[같은 법률사무소 소속 변호사의 자문이 ‘쌍방대리’에 해당하는지 여부가 문제된 사건] 1. 대리인이 본인을 위한 대리행위라는 의사를 표시(현명)하는 방식, 2. 민법상 ‘대리’와 ‘사자’의 구별방법, 3. 변호사법 제31조 제2항에 따른 법률사무소 소속 변호사들이 상대방의 관계에 있는 당사자 쌍방으로부터 각자 수임한 경우 변호사법 제31조 제1항 제1호에 따라 원칙적으로 수임이 제한되는지 여부(적극), 4. 변호사법 제31조 제1항 제1호 수임제한 규정 위반 시 민법 제124조 적용 여부(적극) 및 위 민법 조항에 따른 ‘본인의 허락’에 관한 주장･증명책임(= 쌍방대리행위에 관하여 유효성을 주장하는 자)과 ‘허락’의 방법 1) 민법상 대리는 행위자 아닌 자에게 법률행위의 효력을 귀속시키는 제도로서 의사표시를 요소로 하는 법률행위에서 인정되는 것이 원칙이지만, ‘의사 또는 관념의 통지’와 같은 준법률행위에 대하여도 대리에 관한 규정이 유추적용된다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다43490 판결 등 참조). 또한 ‘대리인’은 본인으로부터 위임받은 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시하면서 본인에게 효력이 발생할 의사표시를 자신의 이름으로 상대방에게 행하는 자로(민법 제114조 제1항), 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 보지만, 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 본인에게 효력이 발생한다(민법 제115조). 대리인이 본인을 위한 대리행위라는 의사의 표시(현명)는 방식을 불문할 뿐만 아니라 반드시 명시적으로만 할 필요가 없이 묵시적으로도 할 수 있는 것이고, 현명을 하지 아니한 경우라도 그 행위를 둘러싼 여러 사정에 비추어 대리행위로서 이루어진 것임을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때에는 적법한 대리행위로서 효력이 인정된다(대법원 1984. 4. 10. 선고 83다카316 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다43490 판결 등 참조). 2) 한편, 본인에게 효력이 발생할 의사표시의 내용을 스스로 결정하여 상대방과의 관계에서 자신의 이름으로 법률행위를 하는 대리인과 달리 ‘사자’는 본인이 완성해둔 의사표시의 단순한 전달자에 불과하지만, 대리인도 본인의 지시에 따라 행위를 하여야 하는 이상(민법 제116조 제2항), 법률행위의 체결 및 성립 여부에 관한 최종적인 결정권한이 본인에게 유보되어 있다는 사정이 대리와 사자를 구별하는 결정적 기준이나 징표가 될 수는 없다. 그 구별은 의사표시 해석과 관련된 문제로서, 상대방의 합리적 시각, 즉 본인을 대신하여 행위하는 자가 상대방과의 외부적 관계에서 어떠한 모습으로 보이는지 여부를 중심으로 살펴보아야 하고, 이러한 사정과 더불어 행위자가 지칭한 자격·지위·역할에 관한 표시 내용, 행위자의 구체적 역할, 행위자에게 일정한 범위의 권한이나 재량이 부여되었는지 여부, 행위자가 그 역할을 수행함에 필요한 전문적인 지식이나 자격의 필요 여부, 행위자에게 지급할 보수나 비용의 규모 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 이는 당사자와 그 밖의 관계인의 위임이나 국가·지방자치단체와 그 밖의 공공기관의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 하는 것을 직무(변호사법 제3조)로 하는 변호사가 각종 권리의무의 발생과 법적책임 등 복잡한 법률관계가 수반되는 당사자 사이의 계약의 체결을 위한 일련의 교섭 과정에 어느 일방을 위한 자문의 역할로 개입한 경우, 그 행위가 대리에 해당하는지 혹은 단순한 사자에 불과한지 다투어지는 경우에도 마찬가지이다. 3) 변호사가 아닌 자는 소송·비송·가사조정·심판·수사·조사 사건만이 아니라 ‘그 밖의 일반 법률사건’에 관하여도 법률관계 문서 작성 등 법률사무를 할 수 없으며 그 위반 행위는 형사처벌의 대상이 된다(변호사법 제109조 제1호). 이때 ‘그 밖의 일반 법률사건’이란 법률상의 권리의무에 관하여 다툼 또는 의문이 있거나 새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사건 일반을 의미한다(대법원 1998. 8. 21. 선고 96도2340 판결, 대법원 2022. 10. 14. 선고 2021도10046 판결 등 참조). 변호사는 당사자 한쪽으로부터 상의를 받아 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건에 관하여 직무를 수행할 수 없으므로(변호사법 제31조 제1항 제1호), 이른바 ‘쌍방대리’는 원칙적으로 변호사의 직무 범위에서 제외된다. 그런데 법무법인·법무법인(유한)·법무조합이 아니면서 변호사 2명 이상이 사건의 수임·처리나 그 밖의 변호사 업무 수행 시 통일된 형태를 갖추고 수익을 분배하거나 비용을 분담하는 형태로 운영되는 법률사무소는 하나의 변호사로 취급되므로(변호사법 제31조 제2항), 이러한 법률사무소 소속 변호사들이 상대방의 관계에 있는 당사자 쌍방으로부터 각자 수임을 받은 경우에도 ‘쌍방대리’에 해당하여 변호사법 제31조 제1항 제1호에 따라 원칙적으로 수임이 제한된다. 4) 변호사가 변호사법 제31조 제1항 제1호에 따른 수임제한 규정을 위반한 경우에는 민법 제124조가 적용됨에 따라 원칙적으로 허용되지 않는 무권대리행위에 해당하고, 예외적으로 본인의 허락이 있는 경우에 한하여 효력이 인정될 수 있다. ‘본인의 허락’이 있는지 여부는 이익충돌의 위험을 회피하기 위한 입법취지에 비추어 쌍방대리행위에 관하여 유효성을 주장하는 자가 주장·증명책임을 부담하고, 이때의 ‘허락’은 명시된 사전 허락 이외에도 ‘묵시적 허락’ 또는 ‘사후 추인’의 방식으로도 가능하다. ☞ 원고는 피고 1로부터 이 사건 주식을 매수하면서 A 법률사무소 소속 변호사들에게 이 사건 주식에 관한 매매계약 체결 및 이행에 관한 법률자문을 의뢰하였고, 피고들도 같은 법률사무소 소속 변호사들에게 법률자문을 의뢰한 사안임 ☞ 원심은, ① 묵시적 대리권 수여의사를 추단할 만한 피고 1의 행위가 불분명하고, 피고 측 변호사가 업무 수행과정에서 스스로 의사결정을 내린 적이 없으며, 이 사건 주식매매계약의 협상·체결과 관련한 행위가 모두 피고 1의 지시·승인 아래 이루어졌다는 등의 이유로 피고 측 A 법률사무소 변호사가 피고들의 대리인이 아닌 사자에 불과하다고 판단하였음. 나아가 원심은, ② 이 사건 주식매매계약의 체결·이행에 관한 자문은 변호사법이 당사자 쌍방으로부터 수임을 금지한 법률사건에 해당한다고 단정할 수 없고, 피고 1은 매각자문사의 대표이사를 통해 쌍방자문에 동의하였거나 사후 동의하였다는 등의 이유로 민법 제124조 및 변호사법 제31조 제1항에 위반되지 않는다고 판단하였음 ☞ 대법원은, ① 원심의 판단 중 피고 측 A 법률사무소 변호사가 피고들의 사자에 불과하다거나, 이 사건 주식매매계약의 체결·이행에 관한 자문은 변호사법이 당사자 쌍방으로부터 수임을 금지한 법률사건에 해당한다고 볼 수 없다고 한 부분은 수긍하기 어려우나, ② 이 사건 주식매매계약의 목적물이 구체적으로 확정되어 있었던 상황에서 피고 1이 가장 중요한 계약 내용이자 주된 급부에 해당하는 주당 매매대금에 대한 협상·결정을 직접 하면서 매각자문사의 대표이사를 통해 A 법률사무소 변호사의 쌍방자문에 대하여 사전 또는 사후에 동의하였다는 등의 이유로 민법 제124조 및 변호사법 제31조 제1항에 위반되지 않는다고 판단한 부분은 결론에 있어 수긍할 수 있다고 보아, 원고의 청구를 인용한 원심판결을 수긍하여 상고를 기각함

2022나2007332(본소) 채무부존재확인 2022나2007349(반소) 구상금 [제24민사부 2022. 9. 29. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 원고는 피고(보험대리점)와 RM 위촉계약을 체결하고 피고 소속 보험설계사로서 보험모집 등의 업무를 하다가 해촉됨 - 원고가 장기 인보험(보장성보험) 관련 수수료 중 해촉 이후 13회차가 도래함으로써 지급받지 못한 13회차 성과수수료의 지급을 구한 사건 □ 쟁점 - 부속약정의 해석 방법(= 본계약의 내용과 체결 경위 등을 토대로 체계적으로 해석) - 이 사건 각 부속약정이 해촉된 보험설계사에게 수수료 명목의 모든 금원 지급을 전면적으로 금지하는 내용으로 보기 어렵고, 설령 피고 주장과 같이 해석할 여지가 있다고 가정하더라도 약관법상 ‘작성자 불이익 원칙’에 위배된다고 보아, 성과수수료의 지급의무를 긍정한 사례 □ 판단 - 이 사건 위촉계약의 구조와 내용 등에 비추어 볼 때 이 사건 각 부속약정은 본계약으로부터 파생된 것으로 보아야 하고, 본계약의 내용과 체결 경위 등을 토대로 하여 체계적으로 해석하여야 함 - 원고와 피고가 이 사건 위촉계약을 합의해지한 것이므로, 이 사건 제1 부속약정 제6조 제2항은 적용되지 않음 - 다음과 같은 사정에 비추어 이 사건 제2 부속약정 제2조 제7항이 해촉된 보험설계사에게 수수료 지급을 전면적으로 금지하는 내용이라고 보기 어려움 ① 13회차 성과수수료의 담보적 기능 및 초회 성과수수료 환수금액 산정방식 등을 종합하면, 그 지급 여부가 보험계약의 유지 여부와 관련될 수는 있지만 보험설계사의 해촉 여부와는 관련이 없다고 봄이 타당함 ② 이 사건 제2 부속약정 제3조 제1항은 해촉된 보험설계사에게 수수료 지급의무를 부담할 수 있음을 전제로 한 규정이고, 성과수수료는 해촉 여부와 무관하게 지급월 익월부터 일정기간 나누어 지급하는 것이 원칙이라고 해석됨 ③ 피고는 법인전환 이전 수수료 정책을 그대로 유지하였는데, 13회차 성과수수료는 종래 비례수수료에 포함되어 해촉된 보험설계사에게도 인정됨 ④ 설령 피고의 주장처럼 해석할 여지가 있다고 가정하더라도, 앞서와 같이 해석하는 것 역시 합리적인 근거가 있는 이상, 이는 약관법 제5조 제2항의 작성자 불이익 원칙 등에 위배됨 [항소기각(원고일부승)]

[제1민사부 2022. 9. 21. 선고] <노동> □ 사안 개요 - 원고가 다국적기업의 한국 지사인 피고 회사의 지사장으로 근무하던 중 피고의 대표이사(다국적기업의 회장이기도 함)로부터 해고됨 - 원고는 본소로 근로기준법상 해고의 요건을 갖추지 못한 부당해고라고 주장하면서 피고를 상대로 해고 무효 확인 및 해고 기간 동안의 임금지급을 구하고, 피고는 반소로 급여 과다 수령에 따른 불법행위 손해배상 또는 부당이득반환, 위촉수당 횡령에 따른 불법행위 손해배상을 구한 사건 □ 쟁점 원고가 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지(소극) □ 판단 - 원고는 한국 지사인 피고 회사의 일상적인 경영관리 및 행정업무를 위임받은 임원으로서 독자적 권한과 책임을 바탕으로 그 임무를 처리한 자로서 근로기준법상 근로자에 해당하지 않음. 피고의 원고에 대한 해고는 근로기준법상 해고가 아닌 위임계약의 해지로 적법함 ① 피고의 대표이사인 회장은 여러 국가에 있는 현지 법인들을 총괄하였기 때문에 지사의 일상적인 경영관리 및 행정업무는 원고와 같은 지사장에게 그 권한을 위임하였음 ② 원고는 직원들의 채용·해고 등 인사권한을 행사하였음. 원고는 정년 규정의 적용을 받지 않았고 계약기간의 정함도 없었음. 원고는 월간 매출액의 일정 비율에 해당하는 금액을 월 상여금으로 받았는데, 계산방식이나 액수에 비추어 상여금은 근로 자체의 대상적 성격이라기보다는 임원으로서의 경영성과나 업무성적에 따라 분배받는 이익 내지 보수의 성격이 강함 ③ 비록 원고는 매주 회장에게 이메일로 업무보고를 하였고, 일부 업무에 대해서는 회장의 직접적이고 구체적인 관여 및 의사결정이 있었으며, 원고가 근무를 시작한 후 몇 달이 지나 작성된 영문 고용계약서에서 한국의 근로기준법을 적용받는다는 기재가 되어 있는 사정은 인정됨. 그러나 그러한 사정만으로 원고가 업무수행 과정에 대한 상당한 지휘·감독을 받는 피고의 근로자로서 근무하였다고 보기 어려움 - 원고가 임의로 급여를 과다하게 수령하였다고 보기 어렵고, 피고로부터 받은 위촉수당은 피고의 영업활성화를 위해 사용된 것으로 보일 뿐 이를 횡령하였다고 보기 어려움 (원고일부승)

◇ 법령에서 정하는 시험에서 최초 발표된 정답과 다른 정답이 인정되어 응시생들에 대한 성적 정정이 있는 경우 국가배상책임의 인정 요건 ◇ 1. 어떠한 행정처분이 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력으로 곧바로 국가배상책임이 인정될 수는 없고, ‘공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때’라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 한다. 보통 일반의 공무원을 표준으로 공무원이 객관적 주의의무를 소홀히 하고 그로 말미암아 객관적 정당성을 잃었다고 볼 수 있으면 국가배상법 제2조가 정한 국가배상책임이 성립할 수 있다. 객관적 정당성을 잃었는지는 침해행위가 되는 행정처분의 양태와 목적, 피해자의 관여 여부와 정도, 침해된 이익의 종류와 손해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결, 대법원 2021. 10. 28. 선고 2017다219218 판결 등 참조). 2. 법령에 따라 국가가 시행과 관리를 담당하는 시험에서 시험문항의 출제나 정답결정에 대한 오류 등의 위법을 이유로 시험출제에 관여한 공무원이나 시험위원의 고의 또는 과실에 따른 국가배상책임을 인정하기 위해서는, 해당 시험이 응시자에 대하여 일정한 수준을 갖추었는지를 평가하여 특정한 자격을 부여하는 사회적 제도로서 공익성을 가지고 있는지 여부, 국가기관이나 소속 공무원이 시험문제의 출제, 정답결정 등의 결정을 위하여 외부의 전문 시험위원을 법령에서 정한 요건과 절차에 따라 적정하게 위촉하였는지 여부, 위촉된 시험위원들이 최대한 주관적 판단의 여지를 배제하고 객관적 입장에서 해당 과목의 시험을 출제하였으며 시험위원들 사이에 출제된 문제와 정답의 결정과정에 다른 의견은 없었는지 여부, 시험문항의 출제나 정답결정에 대한 오류가 사후적으로 정정되었고 응시자들에게 국가기관이나 소속 공무원이 그에 따른 적절한 구제조치를 하였는지 여부 등의 여러 사정을 종합하여 시험출제에 관여한 공무원이나 시험위원이 객관적 주의의무를 소홀히 하여 시험문항의 출제나 정답결정에 대한 오류 등에 따른 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 판단되어야 한다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2001다33789, 33796, 33802, 33819 판결 등 참조). ☞ 2013. 11. 7. 실시된 2014년 대학수학능력시험에서 세계지리 8번 문제에 대한 정답결정에 재량의 일탈ㆍ남용이 있었다는 법원 판결에 따라 복수정답이 인정된 사안에서 응시생들이 출제와 정답결정의 오류에 대한 위법성을 주장하며 국가배상을 구하였음. 원심은 원고들의 정신적 손해에 대한 위자료를 일부 인정하였으나 대법원은 문제출제, 이의처리, 복수정답 인정과 피해자 구제 과정을 종합하여 볼 때 국가배상을 인정할 정도의 객관적 정당성을 상실하였다고 보기 어렵다는 이유로 원심판결을 파기하였음.

○○시체육회장 당선무효 결정 효력정지 및 재선거 절차 중지 가처분 1. 판단 가. 각 결정에 대한 효력정지가처분 신청에 대한 판단 1) 당선무효의 판단 기준 당선무효 결정은 선거에서 다수 득표를 하여 당선된 당선인의 지위를 박탈하므로 당선인의 권리관계에 중대한 영향을 미치고, 구성원들의 선거권을 사실상 제한하는 결과를 초래한다. 따라서 선거관리위원회의 의결로써 선거결과를 뒤집고 당선무효결정을 하기 위해서는, 선거관리규정을 위반한 중대한 위반행위가 존재하고 그러한 위반행위가 선거결과에 영향을 미쳤다는 사실이 객관적인 자료에 의하여 명백히 소명되어야 한다. 2) 구체적 판단 기록과 심문결과에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 이 사건 당선무효결정은 객관적인 자료에 의하여 명백하게 소명되었다고 보기 부족하고, 설령 위반사실을 일부 인정할 수 있다고 하더라도 채권자가 얻은 득표수(191표 중 136표)에 비추어 그것이 선거결과에 영향을 미쳤는지에 대하여 본안소송에서 충분히 다투어볼 여지가 있어 보인다. 가) 채무자는, 채권자가 ㉮ 2019년 12월 9일 ○○시청에서 기자회견을 하면서 '○○시체육회장선거는 양신시체육회 선거관리위원회에서 특정인을 당선시키기 위한 목적으로 규정을 위반하여 불법, 위법한 선거를 치룰 것이다'라는 취지의 기자회견을 한 것과, ㉯ 2019년 12월 30일 선거 당일 투표장에서 채무자와 그 임원들의 행태(사실상 상대 후보인 박낙선)에 대해 허위사실을 말하며 비난하는 내용의 소견발표를 한 것이 허위사실 유포로 인한 선거관리규정 위반행위에 해당한다는 이유로 이 사건 당선무효 결정을 하였다. 그러나 기록 및 심문결과에 의해 인정되는 다음과 같은 각 사정 즉, ① 공정한 선거관리위원회의 구성은 공명·정대한 선거의 포석이 되므로, 그 구성에 있어 엄격한 사회적 감시가 필요하고, 이러한 점에서 선거관리위원회의 구성에 의문을 품거나 문제를 제기하는 것을 두고 허위사실을 유포하였다고 함부로 단정할 수 없는 점, ② 선거관리규정 제3조 제4항은 체육회와 관계가 없는 외부위원이 전체 위원의 3분의 2 이상이 되어야 한다고 규정하고 있는데, 선거관리위원으로 위촉된 사람 중 3분의 2 이상이 체육회 이사, 체육회 스포츠공정위원회 위원 등 체육회와 관련이 있던 사람들이었으므로, 설령 위촉 당일 그 직에서 사퇴하였다고 하더라도 이들을 선거관리위원으로 위촉하는 것이 타당한지 의문이 있을 수 있었던 점 등을 종합하면, 채무자가 제출한 자료만으로 이 사건 기자회견이 선거관리규정을 위반하였다고 단정하기 어렵다. 나) 채무자는, 채권자가 2019년 12월 20일경 측근들에게 선거인들의 인적사항이 기재된 선거인명부를 배포하면서 선거운동을 독려하였고 이는 선거운동방법 외의 선거운동에 해당한다는 이유로 이 사건 당선무효 결정을 하였다. 그러나 소을 제12호증의1, 2의 각 일부 기재는 채무자 선거관리위원이 제3자와의 통화 내용 일부를 녹취한 것으로서 그 자체로 막연하여 채권자의 구체적인 위반행위를 특정할 수 없을 뿐만 아니라 객관적인 자료라고도 보기 어렵고, 달리 위 사실을 소명할 자료가 없다. 따라서 채무자가 제출한 자료만으로 채권자가 선거관리규정을 위반하여 선거인명부를 유출하는 등의 방법으로 선거운동을 하였다고 볼 수 없다. 다) 채무자는, 채권자가 2019년 12월 25일경 채무자 산하 체육회 회장(택견회장)인 김택견(가명)에게 협박성 문자를 전송하였고, 이로 인해 김택견이 선거에 참여하지 않았으므로 이는 선거관리규정 제32조 제1항 제1호의 '선거인이나 그 가족 또는 선거인이나 그 가족이 설립·운영하고 있는 기관·단체·시설에 대하여 금전·물품·향응 및 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하는 행위, 그 제공의 의사표시를 하거나 제공을 약속하는 행위'에 해당한다는 이유로 이 사건 당선무효 결정을 하였다. 채권자가 2019년 12월 25일경 김택견에게 "회장님 쉬고 계신데 죄송합니다. 지난 12월 9일 ○○시청 프레스룸에서 기자회견을 갖고 '규정을 위반한 종목단체에 대의원과 선거권을 부여하는 것은 불법·위법선거가 된다'며 선관위와 ○○경찰서에 진정서를 제출하였습니다. 이것과 관련하여 회장님과 상의를 드리고자 전화를 드렸지만 통화가 되지 않았습니다"라는 내용의 문자메시지를 전송한 사실은 소명된다. 그러나 기록 및 심문결과에 의하여 소정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 문자메시지는, 채권자가 이 사건 기자회견에서 택견회 등에 대의원과 선거권을 부여하는 것이 위법함을 밝힌 이후 이를 택견회장인 김택견과 상의하고자 하는 취지에서 발송한 것으로 보이는 점, ② 협박이라 함은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할만한 해악을 고지하는 것을 의미하는데, 채권자는 상대방을 존칭으로 호칭하며 존댓말을 사용할 뿐 이 사건 문자메시지에 어떠한 해악의 고지가 있다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 채무자가 제출한 자료만으로 채권자가 김택견에게 이 사건 문자메시지를 보낸 것이 선거관리규정 위반행위에 해당한다고 단정할 수 없다. 3) 소결론 따라서 채권자는 이 사건 당선무효 결정 및 이 사건 재선거 결정의 효력정지를 구할 피보전권리를 가진다. 또한 채무자가 이를 다투면서 재선거를 추진하는 등의 사정에 비추어 보면 이 사건 신청은 보전의 필요성에 관한 소명도 인정된다. 나. 재선거 절차 진행 금지 및 집행관 공시명령 신청에 관한 판단 앞서 본 바와 같이 이 사건 당선무효 결정 및 이 사건 재선거 결정에 대한 효력정지 신청이 이유 있는 점, 채무자는 채권자의 당선무효를 전제로 재선거를 진행하려고 하고 있는 점, 재선거에서 새로운 회장이 선출될 경우 채무자 내부의 분쟁이 심화되고 추후 채권자가 본안에서 승소하더라도 그 지위를 회복하기 곤란하게 되는 점 등 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 보면 채무자에 대하여 재선거 절차의 진행을 금지할 보전의 필요성이 소명되고, 그 실효성을 확보하기 위해 집행관 공시를 명하도록 한다.

학교폭력대책자치위원회 구성의 하자를 이유로 학교폭력 조치 처분을 취소한 사례 1. 판단 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 자치위원회를 구성하는 학부모위원들이 학교폭력예방법 제13조 제1항이 정하는 바에 따라 적법하게 위촉된 학부모대표라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 위 학부모위원들이 적법하게 위촉되었다고 인정할 만한 증거가 없다. 가. 피고가 2018년 3월 20일 전체 학부모들에게 보낸 '2018 행복한 학교 만들기 A교육 소통·공감의 날 안내' 가정통신문을 보면, 'A교육 소통·공감의 날'에 등록 및 안내, 고학년·저학년 수업 공개 등을 진행하는 것으로 안내되어 있을 뿐, 학부모전체회의의 개최 여부나 이 사건 자치위원회 학부모위원 선출에 관한 일정이 기재되어 있지 않다. 또한 그 무렵 A초등학교 홈페이지에 게시된 공지사항이나 다른 가정통신문에도 이 사건 자치위원회 학부모위원 선출과 관련된 선거인명부 열람, 입후보자 등록현황, 당선자 공고 등에 관한 내용을 찾아볼 수 없다. 나. 피고가 2018년 3월 23일 전체 학부모들에게 보낸 '학교폭력대책자치위원회 학부모 위원 선출 안내' 가정통신문을 보면, 이 사건 자치위원회 학부모위원의 모집인원을 6명으로 하되 '신청자가 초과할 경우 학부모 총회에서 전체 선거로 선출한다'라고만 기재되어 있을 뿐 학부모전체회의의 개최 여부나 일시, 선거방법 등 구체적인 내용이 기재되어 있지 않다. 학교폭력예방법령의 문언과 취지에 비추어 볼 때 학교폭력대책자치위원회 학부모위원의 선출절차는 학교폭력예방법 제13조 제1항 단서에 해당하는 경우가 아닌 이상 학부모전체회의에서 이루어져야 하고, 입후보자의 수와 선출해야 할 위원의 수가 같다는 사정을 들어 학부모전체회의에서의 선출 절차를 생략하거나 그 외의 방법으로 위 선출절차를 갈음할 수는 없다고 보아야 한다.

◇ 국립대학교의 장인 피고가 전업 시간강사에 비해 비전업 시간강사에게 적은 강사료를 지급하기로 하는 기준에 따라 원고에게 한 초과지급 강사료 반환통보 및 강사료 감액지급 처분이 적법한지 여부(소극) ◇ 종래 대학의 시간강사는 총장 등에 의하여 위촉되어 학교 측이 개설한 교과목의 강의를 담당하면서 그에 수반되는 학사관리업무를 수행하고, 그와 같은 업무수행의 대가로 시간당 일정액에 실제 강의시간 수를 곱한 금액(강사료)을 보수로 지급받았다. 시간강사는 이와 같이 학교의 교육 업무를 담당하고 있음에도 불구하고 고등교육법상 교원으로 인정받지는 못하였다. 이에 대하여 대법원은, 대학의 시간강사는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로자에 해당한다는 입장을 취하여 왔다(대법원 2007. 3. 26. 선고 2005두13018, 13025 판결 참조). 즉 시간강사의 경우, 다른 교원들과 같이 정해진 기본급이나 고정급 또는 제반 수당 등을 지급 받지 아니하고, 근로제공관계가 단속적인 경우가 많으며, 특정 사용자에게 전속되어 있지도 않는 등의 특징을 가지고 있더라도 이는 시간강사뿐만 아니라 시간제 근로자에게 일반적으로 나타나는 현상으로, 이러한 사정을 들어 근로자성을 부정할 수 없다는 것이다(다만 2012. 1. 26. 법률 제11212호로 일부 개정되어 2019. 8. 1. 시행되는 고등교육법 제14조, 제14조의2의 각 규정에 의하면, 강사는 학교의 교원으로서 계약으로 임용하며, 임용기간은 1년 이상으로 하여야 한다). 사용자는 근로자에 대하여 성별·국적·신앙 또는 사회적 신분을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못한다(근로기준법 제6조). 여기에서 ‘차별적 처우’란 사용자가 근로자를 임금 및 그 밖의 근로조건 등에서 합리적인 이유 없이 불리하게 처우하는 것을 의미하고, ‘합리적인 이유가 없는 경우’라 함은 당해 근로자가 제공하는 근로의 내용을 종합적으로 고려하여 달리 처우할 필요성이 인정되지 아니하거나 달리 처우하는 경우에도 그 방법·정도 등이 적정하지 아니한 경우를 말한다. 또한 사업주는 동일한 사업 내의 동일 가치 노동에 대하여는 동일한 임금을 지급하여야 한다[「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」(이하 ‘남녀고용평등법’이라고 한다) 제8조 제1항]. 여기에서 ‘동일 가치의 노동’이라 함은 당해 사업장 내의 서로 비교되는 노동이 동일하거나 실질적으로 거의 같은 성질의 노동 또는 그 직무가 다소 다르더라도 객관적인 직무평가 등에 의하여 본질적으로 동일한 가치가 있다고 인정되는 노동에 해당하는 것을 말하고, 동일 가치의 노동인지 여부는 직무 수행에서 요구되는 기술, 노력, 책임 및 작업조건을 비롯하여 근로자의 학력·경력·근속연수 등의 기준을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010다101011 판결 등 참조). 근로기준법 제6조에서 정하고 있는 균등대우원칙이나 남녀고용평등법 제8조에서 정하고 있는 동일가치노동 동일임금 원칙 등은 어느 것이나 헌법 제11조 제1항의 평등원칙을 근로관계에서 실질적으로 실현하기 위한 것이다. 그러므로 국립대학의 장으로서 행정청의 지위에 있는 피고로서는 근로계약을 체결할 때에 사회적 신분이나 성별에 따른 임금 차별을 하여서는 아니 됨은 물론 그밖에 근로계약상의 근로 내용과는 무관한 다른 사정을 이유로 근로자에 대하여 불합리한 차별 대우를 해서는 아니 된다. ☞ 국립대학교의 총장인 피고가 원고가 다른 직업을 가지고 있다는 이유로 전업 시간강사의 강사료가 아닌 비전업 시간강사의 강사료를 기준으로 하여 이미 초과지급한 시간강사료의 반환을 통보하고 시간강사료를 감액 지급한 사안에서, 피고가 근로계약을 체결할 때 사회적 신분이나 성별에 따른 임금 차별을 하여서는 아니 되고, 그 밖에 근로계약상의 근로 내용과 무관한 사정을 이유로 근로자에 대하여 불합리한 차별 대우를 해서는 아니 된다는 법리에 기초하여 피고의 위 각 처분이 부당한 차별적 처우에 해당한다고 판단하고, 이와 달리 판단한 원심을 파기한 사례

직무집행정지가처분신청 사건은 본안소송의 원고적격이 있는 자가 신청인적격이 있는 것으로서 채권자들에게 신청인적격 및 신청이익이 없다고 판단한 사례 채권자들의 신청인 적격에 관한 직권판단 1) 관련 법리 직무집행정지가처분은 본안소송의 원고적격이 있는 자가 신청인적격이 있는 것으로서, 단체의 구성원이 그 임원에 대하여 위법행위를 이유로 해임을 청구하는 소송은 기존 법률관계의 변경·형성을 목적으로 하는 형성의 소에 해당하므로 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 이를 제기할 수 있다(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다45020 판결, 대법원 1997. 10. 27.자 I 결정 등 참조). 폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역지원 등에 관한 법률은 제17조의2 제1항에 지원협의체는 해당 폐기물처리시설 소재지의 특별자치시·특별자치도·시·군·구의회 의원, 주민대표 및 주민대표가 추천한 전문가 가운데 폐기물처리시설 설치기관이 관할 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장 및 특별자치시·특별자치도·시·군·구의회와 협의하여 구성한다고 규정하고 있을 뿐, 주민지원협의체 위원의 해촉에 관하여는 규정하고 있지 아니하다. 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 다툼 있는 권리관계에 관하여 본안소송에서 확정될 때까지 사이에 생길 수 있는 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있는 때에 한하여 허용되는 응급적·잠정적 처분이다. 특히 직무집행정지가처분의 경우 그 가처분신청이 인용되면 본안판결이 선고되기도 전에 당해 가처분의 채무자가 가지는 지위를 박탈당하게 되는 등 중대한 변화를 가져오게 될 뿐 아니라, 채무자로서는 향후 본안판결에서 승소하더라도 완전한 원상회복이 곤란하게 되므로, 피보전권리 및 보전의 필요성에 대하여 고도의 소명이 요구된다. 2) 판단 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 위원의 해촉은 원칙적으로 그 위원을 위촉한 자의 권한에 속하는 사항이라고 할 것이므로, 이 사건 주민지원협의체 위원의 위촉 및 해촉은 주민지원협의체의 구성권자인 ○○시의 권한임을 알 수 있다. 그런데 채권자들의 주장에 의하면, 채무자는 이 사건 주민지원협의체의 위원 및 위원장으로서 그 위촉이 적법하게 이루어졌고, 이후 채무자를 해임할 만한 사정이 추후에 발생하였다는 것인바, 채권자들이 ○○시장에 대하여 채무자의 해임을 청구하는 형성의 소를 제기할 수 있는 법률적 근거가 있다는 점을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 채권자들은 ○○시에 해촉을 건의할 수는 있어도 채무자에 대하여 해임을 청구하는 소송을 제기할 수는 없다. 또한, 채권자들이 ○○시장을 상대로 G주민지원협의체위원해촉요구거부처분취소청구의 소를 제기한 사실은 인정되나, ○○시장이 채권자들의 해촉요구를 적극적으로 거부하는 의사표시를 하였음을 인정할 만한 자료가 없고, 설령 위 소송에서 해촉요구거부처분취소 청구가 받아들여진다고 할지라도, 그 판결 자체의 효력으로서 바로 채무자가 해임되는 것은 아니라 할 것이므로, 이 사건 가처분은 어느 모로 보더라도, 장래에 있을 확정판결의 집행을 보전하기 위한 것이라고 보기 어려워 신청이익도 없다. 이에 더하여 채권자들이 채무자를 업무상횡령으로 고소한 사건에 대하여 전주지방검찰청이 2017년 8월 14일 혐의없음(증거불충분) 처분하였던 점까지 고려하면, 이 사건 가처분 신청에 있어서 채권자들에게 신청인 적격 및 신청이익이 있다고 할 수 없어 본안에 있어 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 신청은 부적법하다.

1. 위 인정사실 및 인용 증거들, 을다 제2~4, 5~8, 14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고 A는 이 사건 행사가 포함된 이 사건 축제의 실질적인 주최자로서 행사의 전반적인 내용, 시설 등과 관련된 안전문제에 관하여 충분한 주의를 기울이는 것은 물론 피고 유한회사이나 피고 학교법인 소속 기수, 인솔자를 지휘·감독하여야 할 지위에 있었다고 봄이 타당하고(대전고법 2003. 11. 28. 선고 2003나385 판결과 그 상고심인 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다69751 판결, 서울중앙지법 2010. 1. 13. 선고 2009나22463 판결과 그 상고심인 대법원 2010. 7. 8. 선고 2010다13732 판결 등 참조), 피고 유한회사와 피고 학교법인 소속 기수나 인솔자가 앞서 본 바와 같은 과실을 범하여 원고로 하여금 이 사건 사고를 당하게 하였으므로, 피고 A는 특별한 사정이 없다면 사용자로서 이 사건 사고로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. ① 이 사건 위원회는 피고 A가 제정한 'A 축제 발전 및 운영에 관한 조례' 및 'N축제 운영 조례'에 근거하여 구성되었고, 위 위원회의 위원은 피고 A의 군수가 위촉 또는 임명하며 위원에 대한 수당, 위원회 운영에 필요한 사업비 등도 피고 A에서 지급되는 등 사실상 이 사건 위원회는 피고 A가 이 사건 축제를 위하여 만들고 지원하는 단체이다. ② 피고 A는 이 사건 위원회가 수립한 이 사건 축제의 기본계획을 기본으로 하여 부서별로 세부 실행계획을 작성하여 구체화하였다. 또한 피고 학교법인에 이 사건 행사를 위하여 말을 지원해달라고 요청한 주체가 이 사건 위원회가 아닌 피고 A이고, 2012년 3월 8일부터 3월 16일까지 피고 A가 주관하여 A청에서 이 사건 축제를 위한 합동 시뮬레이션 회의가 개최되는 등 세부 실행계획의 이행을 담당한 주체도 피고 A와 그 읍, 면 단위의 공무원 또는 피고 A의 요청에 따라 협조하기로 한 단체 또는 자원봉사자이다. ③ 이 사건 행사 당일에도 피고 A 소속 공무원이 행사의 준비나 진행을 위하여 종합상황실 등에서 근무하고 있었다. ④ 이 사건 행사를 포함한 이 사건 축제가 열린 장소는 대부분 피고 A가 관리하는 공용시설이고, 공용시설의 전기 사용, 임시 화장실과 같은 각종 편의 시설의 설치, 프로그램의 구성 등을 보면, 이 사건 축제의 준비를 위하여 피고 A의 관여 없이는 이루어지기 어려운 부분이 많다. ⑤ 이 사건 위원회는 이 사건 축제 준비 외에 평상시에 경제 활동을 하지 않고 별다른 재산이나 수입이 없는 점을 고려할 때 피고 유한회사에게 지급되었을 대금을 포함하여 이 사건 축제를 위하여 사용된 대부분의 비용은 설령 지급 명의가 이 사건 위원회였을지라도 실제로 그 비용을 부담한 것은 피고 A로 보이고, 결국 이 사건 축제를 개최함으로써 예상되는 지역경제 활성화, 군민의 화합 등의 결과는 피고 A의 이익으로 보인다.

원고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다고 보기에 부족하고, 오히려 청소년의 육성ㆍ보호, 교육 및 상담, 범죄 예방 및 선도, 교통질서 및 기초질서 계도 등의 공익활동을 위하여 자원봉사활동의 일환으로 참가, 활동한 것이고, 피고 역시 자원봉사자로 원고들을 선발하였고, 자원봉사자로 처우해 왔을 뿐이라고 보인다. 1) 배움터지킴이 봉사단 운영을 위해 피고가 만든 운영계획에는 자원봉사 형태로 운영하며, 배움터지킴이는 자원봉사자로 위촉하는 것으로 되어 있다. 피고 산하 각 학교는 배움터지킴이 봉사단 모집공고 당시 투철한 봉사정신을 첫 번째 자격요건으로 삼았고, 배움터지킴이가 자원봉사 형태로 위촉, 운영된다는 것을 근무원칙으로 명기하였다. 이에 응하여 원고들은 각 학교에 봉사단지원서를 제출하여 지원하였고, 학교장으로부터 위촉장을 받는 방법으로 배움터지킴이 봉사자로 선정되었으며 별도로 근로계약서가 작성되지는 않았다. 2) 모집공고 당시 월 22일 기준으로 66만원(1일 3만원)의 봉사활동비(2010년까지는 월 20일 기준으로 60만원)가 지급된다고 안내되었고, 실제로 그 같은 봉사활동비가 지급되었으며, 그 외에 최대 월 10만원(2009년까지는 월 5만 원)을 한도로 하여 운영비가 지급되었는데, 이는 1일 8시간의 근무시간을 기준으로 할 때 법률상 정해진 최저임금에도 미치지 못하는 것일 뿐만 아니라, 일용노임 등과 비교하더라도 크게 낮은 금액으로, 교통비, 식비 등의 실비변상금 정도에 불과한 금액이었다. 그리고 산재ㆍ고용보험 등에도 가입되지 않았다. 그럼에도 원고들은 활동기간 중 이에 대해 어떤 이의를 제기한 적이 없었다. 3) 원고들이 작성한 근무상황부나 출근부 또는 활동일지의 내용은 해당일에 원고들이 출근하였는지 여부만 표시하거나 시간대별 순찰 또는 지도 내용을 매우 간략하게 기재하는 정도에 불과하였다. 더구나 위 활동일지는 대구광역시 교육청에서 양식을 만들어 일괄적으로 배포한 것으로, 그 작성된 내용에 비추어 볼 때 원고들에 대한 지휘ㆍ감독을 위해 만들어진 것이라고 보기 어렵고, 오히려 피고가 실제 봉사활동을 수행한 경우에만 봉사활동비를 지급하기 위해 그 증빙자료로 수령한 것이라고 보인다.