소유자가 자신의 소유권에 기하여 실체관계에 부합하지 아니하는 등기의 명의인을 상대로 그 등기말소나 진정명의회복 등을 청구하는 경우에, 그 권리는 물권적 청구권으로서의 방해배제청구권(민법 제214조)의 성질을 가진다. 그러므로 소유자가 그 후에 소유권을 상실함으로써 이제 등기말소 등을 청구할 수 없게 되었다면, 이를 위와 같은 청구권의 실현이 객관적으로 불능이 되었다고 파악하여 등기말소 등 의무자에 대하여 그 권리의 이행불능을 이유로 민법 제390조상의 손해배상청구권을 가진다고 말할 수 없다. 위 법규정에서 정하는 채무불이행을 이유로 하는 손해배상청구권은 계약 또는 법률에 기하여 이미 성립하여 있는 채권관계에서 본래의 채권이 동일성을 유지하면서 그 내용이 확장되거나 변경된 것으로서 발생한다. 그러나 위와 같은 등기말소청구권 등의 물권적 청구권은 그 권리자인 소유자가 소유권을 상실하면 이제 그 발생의 기반이 아예 없게 되어 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 아니하는 것이다. 이러한 법리는 이 사건 선행소송에서 이 사건 소유권보존등기의 말소등기청구가 확정되었다고 하더라도 그 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌지 아니하므로 마찬가지이다. ☞ 다수의견에 대해서, 청구권이 발생한 기초가 되는 권리가 채권인지 아니면 물권인지와 무관하게 이미 성립한 청구권에 대하여는 그 이행불능으로 인한 전보배상을 인정하는 것이 법리적으로 불가능하지 아니하고, 이를 허용할 것인지 여부는 법률 정책적인 결단의 문제이기 때문에, 이미 대법원에서 이를 허용하여 채권에 못지않게 물권을 보호하는 견해를 취한 것은 구체적 타당성 면에서 옳고, 확정판결을 거쳐 기판력이 발생되어 있는 경우에는 더욱 그러하다고 보이며, 장기간 이와 같은 견해를 유지하여 온 판례들을 뒤집어 물권 내지는 물권자의 보호에서 후퇴하여야 할 이론적·실무적인 필요성을 느낄 수 없다는 점을 근거로, 이 사건 선행소송에서 본래적 급부의무인 이 사건 소유권보존등기 말소등기절차를 이행할 의무가 현존함이 확정되었으므로, 그 이행불능 또는 집행불능에 따른 전보배상책임을 인정하는 것이 가능하다는 대법원장 양승태, 대법관 이상훈, 대법관 김용덕의 별개의견이 있음 ☞ 다수의견에 대하여 대법관 양창수의 보충의견이 있는데, 그 취지는 물권적 청구권은 애초부터 급부의 청구를 중심적 내용으로 하여 ‘사람과 사람과의 관계’를 규율하는 채권과는 그 기본적 지향을 달리하고 물권적 청구권은 소유자가 그의 소유권을 상실하는 경우에는 이미 이를 인정할 필요가 바로 없게 되어 소멸한다는 것, 다시 말해서 부동산의 소유자가 부실의 소유권등기명의인을 상대로 소유권에 기하여 그 등기의 말소를 청구할 수 있는 권리, 즉 방해배제청구권으로서의 소유권등기말소청구권을 가지고 있었다고 하더라도, 그가 더 이상 소유권을 가지지 못하게 되었다면, 그로써 바로 그의 위와 같은 등기말소청구권은 소멸한다는 것임

1. 불법행위로 인한 손해배상채무에 대하여는 별도의 이행 최고가 없더라도 그 채무성립과 동시에 지연손해금이 발생하는 것이 원칙이다. 다만 불법행위시와 변론종결시 사이에 장기간의 세월이 경과함으로써 위자료 산정의 기준되는 변론종결시의 국민소득수준이나 통화가치 등의 사정이 불법행위시에 비하여 상당한 정도로 변동한 결과 그에 따라 이를 반영하는 위자료 액수 또한 현저한 증액이 불가피한 경우에는, 예외적으로 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금은 그 위자료 산정의 기준시인 사실심 변론종결 당일부터 발생한다고 보아야 한다. 2. 불법행위로 입은 비재산적 손해에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심 법원이 여러 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있는 것인바, 법원이 그 위자료 액수 결정의 근거되는 제반사정을 판결 이유 중에 빠짐없이 명시해야만 하는 것은 아니다. 한편 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금이 사실심 변론종결일부터 기산된다고 보아야 하는 예외적인 경우에는 그 채무가 성립한 불법행위 당시를 기준으로 즉시 지급함이 적절하다고 보이는 액수의 위자료에 대한 배상이 변론종결시까지 장기간 지연된 사정을 참작하여 변론종결시의 위자료 원금을 적절히 증액 산정할 필요가 있고, 나아가 이 사건과 같이 공무원들에 의하여 조직적이고 의도적으로 중대한 인권침해행위가 자행된 경우에 있어서는 유사한 사건의 재발을 억제·예방할 필요성 등도 그 위자료를 산정함에 있어 중요한 참작사유로 고려되어야 한다. 3. 구 형사보상법(2011. 5. 23. 법률 제10698호로 전문개정되기 전의 것) 제5조 제1항은 “이 법은 보상을 받을 자가 다른 법률의 규정에 의하여 손해배상을 청구함을 금하지 아니한다.”고 규정하고 있고, 제5조 제3항은 “다른 법률의 규정에 의하여 손해배상을 받을 자가 동일한 원인에 대하여 이 법에 의한 보상을 받았을 때에는 그 보상금의 액수를 공제하고 손해배상의 액수를 정하여야 한다.“고 규정하고 있으며, 현행의 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제6조 제1항과 제3항 역시 같은 취지의 규정을 두고 있다. 그런데 형사절차에서 억울하게 구금 또는 형의 집행을 받은 자는 공무원의 귀책사유를 입증하여 손해배상을 받을 수도 있고, 공무원의 귀책사유를 입증할 필요 없이 형사보상을 받는 방법을 통하여 간편·신속하게 그 피해를 구제받을 수도 있는바, 형사보상제도가 마련된 취지에 비추어 손해배상에 앞서 형사보상을 먼저 받은 자에게 불이익이 생겨서는 안 될 것인 점이나 손해배상과 형사보상 모두가 동일한 피해에 대한 손해전보 수단으로서의 기능을 같이하는 점 등에 비추어, 손해배상액을 산정하는 과정에서 위 관련규정에 의하여 먼저 받은 형사보상금을 공제함에 있어서는 이를 손해배상채무의 변제액 공제에 준하여 민법에서 정한 변제충당의 일반 원칙에 따라 형사보상금을 지급받을 당시의 손해배상채무의 지연손해금과 원본의 순서로 충당하여 공제하는 것이 상당하다 할 것이고, 형사보상금을 곧바로 손해배상액의 원본에서 공제할 것은 아니지만, 예외적으로 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금이 사실심 변론종결일부터 기산되는 이 사건과 같은 경우에 있어서 형사보상금의 수령일을 기준으로 지연손해금이 발생하지 아니한 위자료 원본의 액수가 이미 수령한 형사보상금 액수 이상인 때에는 계산의 번잡을 피하기 위하여 이미 지급받은 형사보상금을 그 위자료 원본에서 우선 공제하여도 무방하다.

보증보험이란 피보험자와 어떠한 법률관계를 가진 보험계약자(주계약상의 채무자)의 채무불이행으로 인하여 피보험자(주계약상의 채권자)가 입게 될 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험으로서, 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이나 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이므로, 민법의 보증에 관한 규정, 특히 보증인의 구상권에 관한 민법 제441조 이하의 규정이 준용되고, 보증채무자가 주채무를 소멸시키는 행위는 주채무의 존재를 전제로 하므로, 보증인의 출연행위 당시 주채무가 성립되지 아니하였거나 타인의 면책행위로 이미 소멸되었거나 유효하게 존속하고 있다가 그 후 소급적으로 소멸한 경우에는 보증채무자의 주채무 변제는 비채변제가 되어 채권자와 사이에 부당이득반환의 문제를 남길 뿐이고 주채무자에 대한 구상권을 발생시키지 않는다. ☞ 이 사건 보증보험계약에 의하여 원고가 보장하는 채권은 피고가 부당하게 가압류를 신청함으로 인하여 甲에 대하여 부담하는 손해배상채권이라고 할 것인데, 그 손해배상채권은 甲의 피고에 대한 손해배상청구소송에서 형식적으로 확정된 제1심판결이 추완항소에 의하여 취소되고 甲의 청구가 기각된 판결이 확정됨으로써 소급하여 처음부터 없었던 것이 되었으므로, 원고가 위와 같이 존재하지 아니하는 채무를 변제하였다고 하더라도 그로 인하여 피고에 대하여 이 사건 보증보험계약에 기한 구상권을 가진다고 할 수 없다고 본 사례

[1] 법원은 가해자의 불법행위로 인한 위자료 금액을 산정함에 있어서 피해자 측과 가해자 측의 제반사정을 참작하여 그 금액을 정하여야 하므로 피해자가 가해자의 불법행위로 인하여 입은 재산상 손해에 대하여 배상을 받을 수 있는지의 여부 및 그 배상액의 다과 등과 같은 사유도 위자료 금액 산정의 참작 사유가 되는 것은 물론이며 특히 재산상 손해의 발생이 인정되는데도 입증곤란 등의 이유로 그 손해액의 확정이 불가능하여 그 배상을 받을 수 없는 경우에 이러한 사정을 위자료의 증액사유로 참작할 수 있다고 할 것이나, 이러한 위자료의 보완적 기능은 재산상 손해의 발생이 인정되는데도 손해액의 확정이 불가능하여 그 손해 전보를 받을 수 없게 됨으로써 피해회복이 충분히 이루어지지 않는 경우에 이를 참작하여 위자료 금액을 증액함으로써 손해전보의 불균형을 어느 정도 보완하고자 하는 것이므로 함부로 그 보완적 기능을 확장하여 그 재산상 손해액의 확정이 가능함에도 불구하고 편의한 방법으로 위자료의 명목 아래 사실상 손해의 전보를 꾀하는 것과 같은 일은 허용되어서는 안 될 일이다. [2] 따라서, 주식회사의 경영권 분쟁으로 인하여 피해를 입은 대주주가 소수주주에 의하여 재산적 손해 외에 별도의 정신적 고통을 받았음을 이유로 위자료를 청구하기 위해서는, 소수주주가 대주주의 지배권을 부인할만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 대주주를 몰아내고 경영권을 탈취하려는 의도 하에 협박이나 폭력 내지는 기망 등의 형사상 불법적인 방법으로 대주주의 경영권 행사를 고의로 방해하고, 소수주주가 대주주의 경영권을 부인하는 근거로 든 사유가 이유 없음이 객관적으로 명백하며, 소수주주 스스로 이를 잘 알고 있으면서도 그것을 이유로 대주주의 경영권 행사에 대한 적극적 방해행위에 나아간 경우 등 소수주주의 대주주 경영권 방해행위가 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우이어야 한다. [3] 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심 법원이 제반 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있는데, 법원이 불법행위로 인한 위자료를 산정함에 있어서는 피해자의 연령, 직업, 사회적 지위, 재산 및 생활상태, 피해로 입은 고통의 정도, 피해자의 과실 정도 등 피해자 측의 사정에 가해자의 고의, 과실의 정도, 가해행위의 동기, 원인, 가해자의 재산상태, 사회적 지위, 연령, 사고 후의 가해자의 태도 등 가해자 측의 사정까지 함께 참작하는 것이 손해의 공평부담이라는 손해배상의 원칙에 부합하고, 이 경우 법원은 가해자가 자신의 불법행위로 인하여 형사처벌을 받음으로써 원고의 정신적 고통이 어느 정도 회복되었다고 볼 수 있는 사정도 함께 참작할 수 있다.

[사실관계] 1. 피고는 병원을 운영하는 학교법인으로, 산하 병원 중 1곳의 치과병원을 외주화하기로 결정하고, 2008. 6. 12. 그 치과병원을 그 병원의 재직 중인 교수에게 임대하는 내용의 임대차계약을 체결하였다. 2. 원고는 2008. 6. 13. 피고의 이사장 등에게 위 임대차계약은 병원에 불리하고, 직원들의 인사문제도 발생한다는 등의 사유를 들어 임대차계약을 재고할 것을 촉구하는 내용의 이메일을 발송하였으며, 이에 피고의 이사장은 원고의 요청을 받아들여 임대차계약을 취소하였다. 3. 피고는 2008 6. 17. 원고를 총무과에서 원무과로 전보발령을 내었고, 원고는 2009. 5. 13. 직원게시판에 위 임대계약건의 진실 및 인사발령의 부당성을 주장하는 글을 올렸으며, 이에 피고는 원고에게 직원게시판에 올린 글을 건의함에 옮겨 게시할 것을 요청하였으나, 원고는 이를 거부하였다. 4. 피고는 2009. 12. 11. 징계위원회를 개최하여, 원고에 대해 정직 3월의 징계처분을 하였으며(이하 ‘제1차 징계처분’이라 한다), 이에 원고가 불복하여 노동위원회에 부당징계 구제신청을 하였고, 노동위원회는 원고에 대한 정직처분을 취소하라는 취지로 판정하였다. 5. 이에 피고는 제1차 징계처분을 취소하고, 정직기간 동안의 임금상당액을 지급하였으나, 원고는 2011. 1. 19. 제1차 징계처분으로 인해 정신적 고통을 입었다며 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하였다. 6. 한편, 원고는 이에 앞서 피고의 병원장 등을 업무상 배임 협의로 검찰에 고소하였으나 혐의없음 처분을 받았고, 이에 고등법원에 재정신청을 하여 2011. 1. 10. 법원으로부터 병원장 등에 대한 공소제기 결정을 받았다. 7. 피고는 이 사건 소가 계속 중인 2011. 2. 23. 원고에 대하여 형사 고소 및 민사 소송으로 인하여 정상적인 업무수행이 어렵다는 이유로 3개월의 직위해제처분을 하였으며(이하 ‘제2차 징계처분’이라 한다), 원고는 이에 불복하여 노동위원회에 부당징계 구제신청을 하였고, 노동위원회는 원고에 대한 직위해제처분을 취소하라는 취지로 판정하였다. [판 단] 1. 불법행위의 성부 1) 제1차 징계처분 제반 사정에 비추어 보면, 비록 제1차 징계처분이 부당한 처분으로서 무효에 해당한다 할지라도, 나아가 위 징계처분이 오로지 원고를 피고 법인에서 몰아내거나 원고에게 고통만을 주기 위해 명목상의 징계사유를 만들어 행하여졌고 징계사유로 삼은 사실이 징계사유에 해당하지 않음이 객관적으로 명백하거나 또는 조금만 주의를 기울이면 그와 같은 점을 쉽게 알 수 있는데도 불구하고 징계하였다고 인정하기에 부족하므로, 제1차 징계처분이 불법행위에 해당한다고 볼 수 없다. 2) 제2차 징계처분 제1차 징계처분이 위법한 징계임이 노동위원회의 판정에 의하여 밝혀졌고, 이에 따라 원고는 정신적 고통을 위자받기 위한 수단으로 이 사건 민사소송을 제기하였으며, 또한 피고 법인의 일부 직원들의 배임행위가 의심되어 그들을 형사 고소하였고, 결국 일부 혐의가 인정되어 기소되었음에도 피고는 단지 원고가 피고를 상대로 민사소송을 제기하고 일부 간부직원을 형사 고소하였다는 사유만으로 제2차 징계처분을 하였음을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면, 제2차 징계처분은 징계권의 남용이 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 특별한 사정에 해당하여 원고에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고는 원고에게 위와 같은 행위로 인하여 원고가 입은 정신적 고통을 위자할 의무가 있다. 2. 위자료의 액수 위에서 살펴본 제2차 징계처분의 경위, 사유, 정도, 공고방법(피고는 위 징계사실을 의료원 직원이 알 수 있게끔 홈페이지에 게시함), 나아가 변론 전체의 취지에 나타난 위 처분으로 인한 원고와 동료 직원들 사이의 관계, 기타 원고의 피고 법인에서의 지위, 피고 법인과의 관계, 가족관계 등을 두루 참작할 때, 피고가 원고에게 지급하여야 할 위자료의 액수는 1,000만원으로 정함이 상당하다.

1. 가. 이 사건 법률조항은, ‘국민의 의무인 국방의 의무의 이행을 관철하고 강제함으로써 징병제를 근간으로 하는 병역제도 하에서 병역자원의 확보와 병역부담의 형평을 기하고 궁극적으로 국가의 안전보장이라는 헌법적 법익을 실현하고자 하는 것’으로 그 입법목적이 정당하고, 입영을 기피하는 현역 입영대상자에 대하여 형벌을 부과함으로써 현역복무의무의 이행을 강제하고 있으므로, 이 같은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다. 나. 병역의무와 관련하여 대체복무제를 도입할 것인지의 문제는 결국 ‘대체복무제를 허용하더라도 국가안보란 중대한 공익의 달성에 아무런 지장이 없는지 여부’에 대한 판단의 문제로 귀결되는바, 남북이 대치하고 있는 우리나라의 특유한 안보상황, 대체복무제 도입 시 발생할 병력자원의 손실 문제, 병역거부가 진정한 양심에 의한 것인지 여부에 대한 심사의 곤란성, 사회적 여론이 비판적인 상태에서 대체복무제를 도입하는 경우 사회 통합을 저해하여 국가 전체의 역량에 심각한 손상을 가할 우려가 있는 점 및 종전 헌법재판소의 결정에서 제시한 선행조건들이 아직도 충족되지 않고 있는 점 등을 고려할 때 대체복무제를 허용하더라도 국가안보와 병역의무의 형평성이란 중대한 공익의 달성에 아무런 지장이 없다는 판단을 쉽사리 내릴 수 없으므로, 양심적 병역거부자에 대하여 대체복무제를 도입하지 않은 채 형사처벌 규정만을 두고 있다고 하더라도 이 사건 법률조항이 최소 침해의 원칙에 반한다고 할 수 없다. 다. 양심적 병역거부자는 이 사건 법률조항에 따라 3년 이하의 징역이라는 형사처벌을 받는 불이익을 입게 된다. 그러나 이 사건 법률조항이 추구하는 공익은 국가의 존립과 모든 자유의 전제조건인 ‘국가안보’ 및 ‘병역의무의 공평한 부담’이라는 대단히 중요한 공익이고, 병역의무의 이행을 거부함으로써 양심을 실현하고자 하는 경우는 누구에게나 부과되는 병역의무에 대한 예외를 요구하는 것이므로 병역의무의 공평한 부담의 관점에서 볼 때 타인과 사회공동체 전반에 미치는 파급효과가 대단히 큰 점 등을 고려해 볼 때 이 사건 법률조항이 법익균형성을 상실하였다고 볼 수는 없다. 라. 따라서 이 사건 법률조항은 양심의 자유를 침해하지 아니한다. 2. 이 사건 법률 조항은 병역거부가 양심에 근거한 것이든 아니든, 그 양심이 종교적 양심이든, 비종교적 양심이든 가리지 않고 일률적으로 규제하는 것일 뿐, 양심이나 종교를 사유로 차별을 가하는 것도 아니므로 평등원칙에 위반되지 아니한다. 3. 우리나라가 1990. 4. 10. 가입한 시민적·정치적 권리에 관한 국제규약(International Covenant on Civil and Political Rights)에 따라 바로 양심적 병역거부권이 인정되거나, 양심적 병역거부에 관한 법적인 구속력이 발생한다고 보기 곤란하고, 양심적 병역거부권을 명문으로 인정한 국제인권조약은 아직까지 존재하지 않으며, 유럽 등의 일부국가에서 양심적 병역거부권이 보장된다고 하더라도 전 세계적으로 양심적 병역거부권의 보장에 관한 국제관습법이 형성되었다고 할 수 없으므로 양심적 병역거부가 일반적으로 승인된 국제법규로서 우리나라에 수용될 수는 없다. 따라서 이 사건 법률조항에 의하여 양심적 병역거부자를 형사처벌한다고 하더라도 국제법 존중의 원칙을 선언하고 있는 헌법 제6조 제1항에 위반된다고 할 수 없다. << 재판관 목영준의 보충의견 >> 모든 국민은 법률이 정하는 바에 따라 국방의 의무를 부담하게 되는데, 이 경우 성별(性別), 신체조건, 학력 등 개개인의 객관적 상황에 의하여 차별이 발생할 수 있으나, 그러한 차별이 헌법상 보장된 평등권을 침해하지 않기 위하여는 병역의무의 이행에 따른 기본권 제한을 완화시키거나 그 제한으로 인한 손실을 전보하여주는 제도적 장치를 마련하여, 국방의무의 부담이 전체적으로 국민 간에 균형을 이룰 수 있도록 하여야 한다. 그러나 현재 국방의 의무를 구체화하고 있는 여러 법률들에 의하면 국방의무의 배분이 전체적으로 균형을 이루고 있다고 인정하기 어렵고, 나아가 병역의무의 이행에 따르는 기본권 제한을 완화시키거나 그 제한으로 인한 손실 및 공헌을 전보하여 주는 제도적 장치가 마련되어 있지도 않다.이처럼 병역의무의 이행에 따른 손실의 보상 등이 전혀 이루어지지 않는 현재의 상황에서 양심의 자유에 의한 대체복무를 허용하는 것은 국민개병 제도에 바탕을 둔 병역제도의 근간을 흔들 수 있을 뿐 아니라, 사회 통합을 저해하여 국가 전체의 역량에 심각한 손상을 가할 수 있다. 결국 병역의무 이행에 대한 합당한 손실전보 등 군복무로 인한 차별을 완화하는 제도가 마련되지 않는 한, 양심적 병역거부자를 처벌하는 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 않는다. << 재판관 김종대의 별개의견 >> 헌법은 기본권에 대해서는 그 제한에 대한 독립한 위헌심사기준을 마련하고 있는데, 헌법 제37조 제2항의 소위 비례의 원칙이 그것이다. 그러나 기본의무 부과에 관해서는 기본권과는 달리 따로 그 부과의 위헌성을 심사할 기준을 마련해 놓지 않고 학설·판례에 맡기고 있다. 지금의 통설·판례는 기본의무를 부과하는 법령에 대하여도 기본적 의무부과의 뒷면에 서 있는 기본적 권리가 과잉제한되느냐의 여부로써 그 위헌성을 심사하고 있다. 그러나 이는 기본권과 기본의무의 대등한 성격에 비추어 바람직하지 않고, 기본의무를 부과하는 근본목적을 고려한 새로운 기본의무 부과의 위헌심사기준을 확립할 필요가 있다. 기본의무 부과의 위헌심사기준은 앞으로 헌법재판소의 판례에 의해 형성되어야 할 것이지만 일응 ⅰ) 의무부과의 목적이 세수의 증대를 통한 국가의 재정확보, 국방력 증대를 통한 국가보존과 유지라는 헌법적 가치를 실현하기 위한 필요성에 있어야지 그 외 일체의 다른 목적을 가져서는 안 되고(국가의 유지·보존을 위한 필요성의 목적), ⅱ) 세금을 부과하거나 병역의무를 부과하고 군을 편성하는 과정에서 설정된 부과내용이, 부과 목적과의 상관관계 하에서, 또 다른 중요한 헌법적 가치인 기본권 존중의 원칙 등에 부합하도록 합리적이고 타당한 경계를 설정한 것이어야 하며(부과 내용의 합리성과 타당성), ⅲ) 부과수단이나 그 대상의 선택에 있어 공평의 원칙에 반하지 않아야 할 것(부과방법의 공평성) 등을 들 수 있다. 이 사건 법률조항은 국방의 의무를 부과하는 것으로서 기본의무 부과의 위헌심사기준에 따라 그 위헌성을 심사하여야 할 것인데, 의무부과 목적의 정당성이 인정되고, 부과 내용이 기본의무를 부과함에 있어 입법자가 유의해야 하는 여타의 헌법적 가치를 충분히 존중한 것으로서 합리적이고 타당하며, 부과의 공평성 또한 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 그로 인해 불가피하게 생겨나는 기본권 제한의 점은 따로 심사할 필요 없이 헌법에 위반되지 않는다. << 재판관 이강국, 재판관 송두환의 한정위헌의견 >> 헌법상의 기본권과 헌법상의 국민의 의무 등 헌법적 가치가 상호 충돌하고 대립하는 경우에는 어느 하나의 가치만을 선택하여 나머지 가치를 희생시켜서는 안 되고, 충돌하는 가치를 모두 최대한 실현시킬 수 있는 규범조화적 해석원칙을 사용해야 한다. 양심의 자유와 국방의 의무라는 헌법적 가치가 상호 충돌하고 있는 이 사건 법률조항의 문제도 이와 같은 규범조화적 해석의 원칙에 의하여 해결해야 한다. 따라서 이 사건 법률조항의 ‘정당한 사유’는 진지하고 절박한 양심을 결정한 사람들의 양심의 자유와 국방의 의무라는 헌법적 가치가 비례적으로 가장 잘 조화되고 실현될 수 있는 조화점을 찾도록 해석하여야 할 것이다. 하지만 헌법재판소와 대법원 판례는 이 사건 법률조항의 ‘정당한 사유’에는 종교적 양심상의 결정에 의하여 예비군 훈련을 거부한 행위는 포함되지 아니한다고 해석하고 있는데, 그 결과 절대적이고 진지한 양심의 결정에 따라 병역의무를 거부한 청구인들에게 국가의 가장 강력한 제재수단인 형벌이, 그것도 최소한 1년 6개월 이상의 징역형이라고 하는 무거운 형벌이 부과되고 있다. 이는 인간으로서의 존엄과 가치를 심각하게 침해하는 것이고, 나아가 형벌부과의 주요근거인 행위와 책임과의 균형적인 비례관계를 과도하게 일탈한 과잉조치이다. 양심적 병역거부자들에 대한 대체복무제를 운영하고 있는 많은 나라들의 경험을 살펴보면, 대체복무제가 도입될 경우 사이비 양심적 병역거부자가 급증할 것이라고 하는 우려가 정확한 것이 아니라는 점을 알 수 있다. 엄격한 사전심사와 사후관리를 통하여 진정한 양심적 병역거부자와 그렇지 못한 자를 가려낼 수 있도록 대체복무제도를 설계하고 운영한다면 이들의 양심의 자유 뿐 아니라 국가안보, 자유민주주의의 확립과 발전에도 도움이 될 것이다. 결국, 이 사건 법률조항 본문 중 ‘정당한 사유’에, 양심에 따른 병역거부를 포함하지 않는 것으로 해석하는 한 위헌이라 할 것이다.

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구 공직선거법 제86조 제1항이 규정하는 공무원은 구 공직선거법 제60조에 의하여 선거운동이 금지되는 공무원의 범위와 같으므로 국가공무원법 제2조에 의한 국가공무원과 지방공무원법 제2조에 의한 지방공무원이 이에 해당한다. 한편 구 공직선거법 제60조 제1항 제4호에서, 정당법 제22조 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원 외의 정무직공무원을 제외)은 선거운동을 할 수 있다고 규정함에 따라 국회의원, 지방의회의원, 국회의원의 보좌관·비서관·비서 등은 선거운동을 할 수 있으며, 다만 선거에 의하여 취임하는 지방자치단체장은 정무직공무원으로서 정당에는 가입할 수 있으나 선거운동을 할 수는 없다. 이처럼 선거운동이 허용되는 국회의원과 그 보좌관·비서관·비서 및 지방의회의원은 구 공직선거법 제86조 제1항의 적용대상에서도 제외되고 있으나, 선거운동이 금지되는 지방자치단체의 장은 위 조항의 적용제외대상에 해당하지 않는다. ☞ 현직 구청장이 선거운동 기간 전에 선거구 거주민들에게 인사말이 담긴 문자메시지, 생일축하전보, 쾌유기원전보를 발송한 행위와 개인이 사적으로 개최한 골프대회, 경로당 식사대접 행사, 뮤지컬 공연장에서 인사말을 한 행위가 사전선거운동에 해당하고, 구청장을 홍보하는 기사가 실린 잡지를 관내 동장들에게 배부한 행위가 구 공직선거법상 기부행위에 해당한다고 본 원심을 수긍한 사례

주택재개발조합인 피고가 조합원인 원고들의 종전 자산 가액을 잘못 산정한 나머지, 원고들을 23평형 아파트를 배정받을 조합원으로 취급함으로써 원고들이 33평형 아파트를 배정받을 권리가 침해되고, 그 권리침해 당시를 기준으로 일반분양가격과 주위 유사 아파트의 시세 등을 종합적으로 고려한 33평형 아파트의 평균적인 객관적 가치가 33평형 아파트의 평균적인 조합원분양가격을 초과하고 있었다면, 원고들은 33평형 아파트 배정에서 배제됨으로써 그 차액 상당의 경제적 손실을 입게 된 것이다. 이때 33평형 아파트 대신 배정받은 23평형 아파트의 객관적 가치가 23평형 아파트의 조합원분양가격을 초과함으로써 얻은 이익이 있으면 이를 공제한 금액이 원고들이 입은 종국적인 경제적 손실에 해당하며, 이러한 경제적 손실은 33평형 아파트를 배정받을 권리의 침해로 인한 통상의 손해에 해당한다. 한편, 주택재개발조합인 피고가 관리처분계획을 다시 수립하여 조합원들의 동·호수를 모두 조정하는 것은 현실적으로 불가능하다는 이유로, 사후적으로 원고들에게 원고들의 선택에 따라 23평형 아파트를 그대로 배정받거나 33평형 아파트 중 가장 저층인 7층의 보류분 아파트를 배정받을 수 있는 기회를 제공하였다고 하더라도, 이를 당초 조합원 대상 33평형 아파트의 동·호수 추첨에 참가하여 아파트를 배정받을 수 있는 기회를 제공한 것과 동일하게 평가할 수는 없으므로, 그러한 기회를 제공한 것만으로 원고들의 손해가 전보되었다고 볼 수 없다.

1. 사법상(私法上)의 계약 기타 법률행위가 일정한 행위를 금지하는 구체적 법규정에 위반하여 행하여진 경우에 그 법률행위가 무효인가 또는 법원이 법률행위 내용의 실현에 대한 조력을 거부하거나 기타 다른 내용으로 그 효력이 제한되는가의 여부는 당해 법규정이 가지는 넓은 의미에서의 법률효과에 관한 문제의 일환으로서, 다른 경우에서와 같이 여기서도 그 법규정의 해석 여하에 의하여 정하여진다. 따라서 그 점에 관한 명문의 정함이 있다면 당연히 이에 따라야 할 것이고, 그러한 정함이 없는 때에는 종국적으로 그 금지규정의 목적과 의미에 비추어 그에 반하는 법률행위의 무효 기타 효력 제한이 요구되는지를 검토하여 이를 정할 것이다. 특히 금지규정이 이른바 공법에 속하는 것인 경우에는, 법이 빈번하게 명문으로 규정하는 형벌이나 행정적 불이익 등 공법적 제재에 의하여 그러한 행위를 금압하는 것을 넘어서 그 금지규정이 그러한 입법자의 침묵 또는 법흠결에도 불구하고 사법의 영역에까지 그 효력을 미쳐서 당해 법률행위의 효과에도 영향이 있다고 할 것인지를 신중하게 판단하여야 한다. 그리고 그 판단에 있어서는, 당해 금지규정의 배경이 되는 사회경제적?윤리적 상황과 그 추이, 금지규정으로 보호되는 당사자 또는 이익, 그리고 반대로 그 규정에 의하여 활동이 제약되는 당사자 또는 이익이 전형적으로 어떠한 성질을 가지는지 또 그 이익 등이 일반적으로 어떠한 법적 평가를 받는지, 금지되는 행위 또는 그에 기한 재화나 경제적 이익의 변동 등이 어느 만큼 반사회적인지, 금지행위에 기하여 또는 그와 관련하여 일어나는 재화 또는 경제적 이익의 변동 등이 당사자 또는 제3자에게 가지는 의미 또는 그들에게 미치는 영향, 당해 금지행위와 유사하거나 밀접한 관련이 있는 행위에 대한 법의 태도 기타 관계 법상황 등이 종합적으로 고려되어야 한다. 2. 부동산중개업법은 부동산중개업을 건전하게 지도?육성하고 부동산중개업무를 적절히 규율함으로써 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함을 입법목적으로 하고 있으므로(법 제1조), 공인중개사 자격이 없는 자가 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 하면서 체결한 중개수수료 지급약정의 효력은 이와 같은 입법목적에 비추어 해석되어야 할 것이다. 그런데 공인중개사 자격이 없는 자가 부동산중개업 관련 법령을 위반하여 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 하면서 체결한 중개수수료 지급약정에 따라 수수료를 받는 행위는 투기적?탈법적 거래를 조장하여 부동산거래질서의 공정성을 해할 우려가 있다. 또한 부동산중개업 관련 법령의 주된 규율대상인 부동산이 그 거래가격이 상대적으로 높은 점에 비추어 전문성을 갖춘 공인중개사가 부동산거래를 중개하는 것은 부동산거래사고를 사전에 예방하고, 만약의 경우 사고가 발생하더라도 보증보험 등에 의한 손해전보를 보장할 수 있는 등 국민 개개인의 재산적 이해관계 및 국민생활의 편의에 미치는 영향이 매우 커서 이에 대한 규제가 강하게 요청된다. 앞서 본 여러 사정을 종합적으로 고려하여 보면, 공인중개사 자격이 없어 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 한 자에게 형사적 제재를 가하는 것만으로는 부족하고 그가 체결한 중개수수료 지급약정에 의한 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지하여야 할 필요가 있다고 할 것이고, 따라서 중개사무소 개설등록에 관한 위와 같은 규정들은 공인중개사 자격이 없는 자가 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 하면서 체결한 중개수수료 지급약정의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당한다고 보아야 한다.