[1] 구 업무규정 제108조 제2항이 피고 한국거래소로 하여금, 거래가 정지된 회원이 아닌 다른 회원을 지정하여 미결제약정을 소멸시키는 매도, 매수 등의 조치를 취하도록 할 수 있게 한 것은 결제불이행 사태의 추가 확산을 방지하고, 선물거래 시장을 안정시킴으로써 투자자를 보호하기 위한 것이라 할 것인바, 이러한 사전예방적 조치를 취할 필요성은, 회원에 대한 거래정지처분이 결제의무의 불이행이 실제로 발생하였음을 사유로 하는 것이든, 아니면 그러한 우려가 있음을 사유로 하였든 관계없이 인정되는 것이고, 구 업무규정 제108조 제2항에서 “결제불이행 처리에 필요한”이란 문구를 사용하였다 하더라도, 그 바로 앞에서 “제1항의 규정에 의하여 결제회원에 대한 거래를 정지하는 경우에는”이라고 규정하고 있는 점을 종합적으로 고려하여 보면, 위 제108조 제2항은 실제 결제불이행이 발생한 경우 또는 결제불이행 발생가능성 해소를 위하여 필요한 경우 모두에 적용되는 것이라고 봄이 타당하다. [2] 구 업무규정 제108조 제2항에서 “제1항의 규정에 의하여 결제회원에 대한 거래를 정지하는 경우”의 의미는 제1항의 규정에 따라 결제회원이 결제를 이행하지 아니하거나 그 우려가 있다고 인정되어 거래를 정지한 경우를 의미하는 것으로 해석할 것이지, 반드시 미결제약정 해소 거래까지 정지된 경우만을 의미한다고 해석할 것은 아니다.

구 간접투자자산 운용업법 제57조 제1항 제1호는 ‘판매회사 및 판매회사에서 판매업무를 담당하는 임·직원은 투자원금의 보장 등 수익을 보장하는 권유행위를 하여서는 아니 된다’라고 규정하고 있고, 같은 법 제182조 제10호는 위 규정을 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 위 규정은 문언상 ‘투자원금의 보장 등 수익을 보장하는 권유행위를 하여서는 아니 된다’라고 규정하고 있을 뿐 ‘원금 손실이 나지 않고 수익이 보장될 것이라는 단정적 판단을 제공하여 권유행위를 하여서는 아니 된다’라고 규정하고 있지 않은 점, 현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제49조 제2호는 ‘금융투자업자는 투자권유를 함에 있어서 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위를 하여서는 아니 된다’라고 규정하고 있고, 이와는 별도로 같은 법 제55조 제1호, 제3호는 투자자가 입을 손실의 전부 또는 일부를 보전하여 줄 것을 사전에 약속하는 행위와 투자자에게 일정한 이익을 보장할 것을 사전에 약속하는 행위를 각각 금지하고 있는 점, 그리고 구 증권거래법(2007. 3. 29. 법률 제8315호로 개정되기 전의 것) 제52조 제3호와 구 증권거래법시행규칙(2006. 11. 8. 재정경제부령 제527호로 개정되기 전의 것) 제13조의3 제1호는 ‘증권회사 또는 그 임ㆍ직원은 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 고객에게 특정 유가증권 가격의 상승 또는 하락에 대한 단정적인 판단을 제공하여 매매 기타 거래를 권유하는 행위를 하여서는 아니 된다’라고 규정하고 있고, 구 증권거래법 제57조 제1항 제1호, 같은 조 제3항은 금융감독위원회가 위 규정을 위반한 증권회사에 대해서 그 영업의 정지를 명할 수 있고, 위 규정을 위반한 임원에 대하여는 그 임원의 해임을 요구할 수 있도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 구 간접투자자산 운용업법 제57조 제1항 제1호에서 규정한 ‘투자원금의 보장 등 수익을 보장하는 권유행위’라 함은, 원금 또는 수익을 사전에 보장하거나 약속하는 행위를 하면서 거래를 권유하는 행위를 의미한다고 할 것이고, 여기에 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리면서 거래를 권유하는 행위까지 포함된다고 해석할 수는 없다.

주권상장법인의 합병 등에 반대하는 주주가 구 증권거래법 제191조 제1항에 의하여 당해 법인에 대하여 그 상장주식의 매수를 청구하고 주주와 당해 법인 간에 매수 가격에 대한 협의가 이루어지지 아니하여 주주 또는 당해 법인이 법원에 매수가격 결정을 청구한 경우, 일반적으로 주권상장법인의 시장주가는 유가증권시장에 참여한 다수의 투자자가 법령에 근거하여 공시되는 당해 기업의 자산내용, 재무상황, 수익력, 장래의 사업전망 등 당해 법인에 관한 정보에 기초하여 내린 투자판단에 의하여 당해 기업의 객관적 가치가 반영되어 형성된 것으로 볼 수 있고，주권상장법인의 주주는 통상 시장주가를 전제로 투자행동을 취한다는 점에서 시장주가를 기준으로 매수가격을 결정 하는 것이 당해 주주의 합리적 기대에 합치하는 것이므로, 법원은 원칙적으로 시장주가를 참조하여 매수가격을 산정하여야 한다. 다만, 이처럼 시장주가에 기초하여 매수가격을 산정하는 경우라고 하여 법원이 반드시 구 증권거래법 시행령(2005. 1. 27. 대통령령 제18687호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제84조의9 제2항 제1호에서 정한 산정방법 중 어느 하나를 선택하여 그에 따라서만 매수가격을 산정하여야 하는 것은 아니고, 법원은 공정한 매수가격을 산정한다는 매수가격 결정신청사건의 제도적 취지와 개별 사안의 구체적 사정을 고려하여 이사회결의일 이전의 어느 특정일의 시장주가를 참조할 것인지, 또는 일정기간 동안의 시장주가의 평균치를 참조할 것인지, 그렇지 않으면 구 증권거래법 시행령 제84조의9 제2항 제1호에서 정한 산정방법 중 어느 하나에 따라 산정된 가격을 그대로 인정할 것인지 등을 합리적으로 결정할 수 있다. 나아가 당해 상장주식이 유가증권시장에서 거래가 형성되지 아니한 주식이거나(구 증권거래법 시행령 제84조의9 제2항 제2호) 시장주가가 가격조작 등 시장의 기능을 방해하는 부정한 수단에 의하여 영향을 받는 등으로 당해 주권상장법인의 객관적 가치를 제대로 반영하지 못하고 있다고 판단되는 경우에는, 시장주가를 배제하거나 또는 시장주가와 함께 순자산가치나 수익가치 등 다른 평가요소를 반영하여 당해 법인의 상황이나 업종의 특성 등을 종합적으로 고려한 공정한 가액을 산정할 수도 있으나, 단순히 시장주가가 순자산가치나 수익가치에 기초하여 산정된 가격과 다소 차이가 난다는 사정만으로 위 시장주가가 주권상장법인의 객관적 가치를 반영하지 못한다고 쉽게 단정하여서는 아니 된다. ☞ 회사가 회사정리 절차 중에 있었던 관계로 주식의 시장가치가 저평가되어 있는 것으로 보이는 사정, 회사정리절차가 진행되는 동안 회사의 주식이 유가증권시장에서 관리대상종목에 편입됨으로써 주식의 거래에 다소의 제약을 받고 있었던 사정만으로는 주권상장법인 주식인 이 사건 주식에 관한 시장주가가 이 사건 주식의 객관적 가치를 반영하고 있지 않다고 단정할 수 없다고 한 사례

1. 구 간접투자자산 운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정되어 2009. 2. 4.부터 시행된 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’ 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것)에서 규정하는 판매회사는 수익증권의 판매에 있어서 단순히 자산운용회사의 대리인에 불과한 것이 아니라 투자자의 거래상대방의 지위에서 판매회사 본인의 이름으로 투자자에게 투자를 권유하고 수익증권을 판매하는 지위에 있다. 이러한 판매회사는 자산운용회사가 제공한 투자설명서의 내용을 숙지하고, 그 의미가 명확하지 않은 부분은 자산운용회사로부터 정확한 설명을 들어 그 내용을 스스로 명확하게 이해한 다음, 투자자에게 그 투자신탁의 운용방법이나 투자계획 및 그로 인한 수익과 위험을 투자자가 정확하고 균형 있게 이해할 수 있도록 설명하여야 하고, 단지 자산운용회사로부터 제공받은 판매보조자료의 내용이 정확하고 충분하다고 믿고 그것에 의존하여 투자신탁에 관하여 설명하였다는 점만으로는 투자자보호의무를 다하였다고 볼 수 없다. 또한 자산운용회사는 수익증권의 판매업무를 직접 담당하지 않는 경우에도 수익증권의 판매에 직접적인 이해관계가 있을 뿐 아니라 투자신탁의 설정자 및 운용자로서 투자신탁에 대하여 제1차적으로 정보를 생산하고 유통시켜야 할 지위에 있다. 이러한 자산운용회사가 투자설명서 이외에 투자설명서의 내용을 숙지하는데 도움이 되는 판매보조자료나 그 투자신탁의 특성을 알리는 광고의 내용을 직접 작성하여 판매회사와 투자자에게 제공·전달하는 경우에 그 판매보조자료나 광고가 투자자에게 중요한 사항에 대하여 오해를 유발할 수 있는 표시나 투자신탁의 수익과 위험에 관하여 균형성을 상실한 정보를 담고 있었고, 그것이 판매회사의 수익증권 판매과정에서 결과적으로 투자자의 투자판단에 영향을 주었다면, 단지 자산운용회사가 판매회사에 제공한 투자설명서에 충실한 정보를 담고 있었다는 점만으로 자산운용회사가 투자자보호의무를 다하였다고 볼 수는 없다. ☞ 이러한 취지에서 이 사건 00파워인컴펀드의 주된 투자대상인 이 사건 장외파생상품은 매우 생소한 금융기법인 롱숏 주식디폴트스왑(long/short EDS)에 근거하여 발행된 구조화된 채권으로서 투자원금의 손실가능성의 결정요인이 일반 채권이나 은행예금과는 다르고 주식디폴트스왑 프리미엄을 주요 재원으로 한 분기별 확정수익금도 통상의 금리와는 그 성격이 다르다는 점을 투자자들이 제대로 알기 어려웠으므로 피고들로서는 이 사건 장외파생상품 투자의 수익과 위험을 정확하게 이해한 뒤 투자자들이 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 균형을 갖춘 올바른 정보를 제공하고 그 내용을 투자자들이 이해할 수 있도록 설명함으로써 투자자들을 보호할 의무가 있음에도, 피고 자산운용회사는 무디스가 그 시점에서 이 사건 장외파생상품에 A3의 신용등급을 부여한 점의 의미를 과도하게 부각시켜 이 사건 각 광고지나 Q&A 자료, 상품요약서, 상품제안서 등 판매보조자료를 통하여 이 사건 각 장외파생상품과 대한민국 국고채, 시중은행 후순위채, 은행예금의 이율과 신용등급을 직접 비교함으로써 중요한 사항에 대하여 오해를 유발할 수 있는 표시를 사용하거나 투자신탁의 수익과 위험에 관하여 균형성을 상실한 정보를 판매회사와 투자자들에게 제공하였고, 피고 판매회사들은 이와 같이 피고 자산운용회사가 제공한 정보에 의존하여 원고들에게 이 사건 펀드의 가입행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 또는 고객의 투자 상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유하여 원고들에 대한 보호의무를 위반한 위법행위를 저질렀으며, 이에 따라 원고들이 이 사건 펀드의 위험성을 정확하게 인식하지 못한 채 이 사건 펀드에 가입하게 되었으므로, 피고들은 피고들의 공동의 위법행위에 따라 원고들이 이 사건 펀드에 가입함으로써 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단한 사례 2. 위법한 가해행위로 인한 재산상의 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이로서, 기존의 이익이 상실되는 적극적 손해와 장차 얻을 수 있을 이익을 얻지 못하는 소극적 손해를 포함하는 것이다. 그리고 이러한 손해가 현실적으로 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. ☞ 이 사건에서 피고들의 투자자보호의무 위반으로 인한 원고들의 투자결정은 원칙적으로 수익증권을 만기까지 보유하는 것을 전제로 이루어졌고, 다만 원고들에게 만기 이전에 수익증권을 환매할 수 있는 선택권이 부여되어 있을 뿐이며, 이 사건 펀드는 만기까지 분기별 확정수익금이 지급되고 기준가격이 변동하는 구조로서 만기시점까지 회수할 수 있는 금액을 미리 예측하기도 어려우므로, 피고들의 위법행위로 인한 원고들의 손해는 만기 시점이나 원고들이 실제 환매한 시점에서야 현실적, 확정적으로 발생하고, 그 시점을 기준으로 그때까지 발생한 원고들의 손해는 피고들의 가해행위와 인과관계가 있다고 할 것이며, 이와 달리 원고들이 환매에 관한 안내문을 송달받은 시점이나 그 직후 중도 환매할 수 있었던 시점을 기준으로 그 시점까지 발생한 손해만이 피고들의 가해행위와 인과관계가 있는 것이라고 볼 수는 없다고 판단한 사례 3. ☞이 사건 펀드의 만기가 6년으로 장기인 사실, 피고들이 이 사건 각 펀드와 국고채, 시중은행 후순위채, 은행예금 등 위험성이 적은 금융상품과 비교하여 이 사건 각 펀드의 판매활동을 전개한 사실에 비추어, 원고들은 피고들의 위법행위가 없었더라면 이 사건 각 펀드에 투자한 원금을 최소한 정기예금이자 상당의 이율이 보장되는 안정적인 금융상품에 투자하였을 것이므로, 원고들은 피고들의 위법행위로 인하여 적어도 투자원금에 대한 정기예금 이자 상당의 기대수익을 상실하는 특별손해를 입게 되었고, 피고들로서도 이러한 사정을 알거나 알 수 있었을 것으로 보인다는 이유로 원고들의 펀드 가입원금에 대한 연 5%의 일실수익을 반영하여 손해액을 산정한 원심의 판단이 정당하다고 본 사례 4. ☞원고들의 손해는 원고들이 이 사건 각 펀드를 환매하여 환매대금을 수령한 시점에 현실적, 확정적으로 발생하는 것이고 그때까지 원고들이 수령한 확정수익금은 과실상계 이전에 원고들의 손해액을 산정하는 요소에 해당하는 것이지, 이를 제외하고 산정된 손해액에 과실상계를 한 금액을 기준으로 다시 공제되어야 할 이득에 해당한다고 볼 수는 없다는 이유로, 원고들의 손해액을 ‘이 사건 펀드의 가입원금과 이에 대한 연 5%의 이자율에 의한 일실수익을 합한 금액 - 중도환매수령금 - 분기별 확정수익금’의 산식으로 계산한 뒤, 그 손해액을 기준으로 원고들의 과실을 참작하여 산출된 금액을 피고들이 원고들에게 배상하여야 할 손해배상액으로 본 원심을 수긍한 사례

1. 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 ‘자본시장과금융투자업에관한법률’에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제188조의4 제4항 제1호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 부당한 이득을 얻기 위하여 고의로 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위를 금지하고 있다. 여기서 위계를 쓰는 행위라 함은 거래 상대방이나 불특정 투자자들을 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 쓰는 행위를 말한다. 구 증권거래법이 이와 같이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은 증권거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개의 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 함에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 유가증권의 매매 등 거래와 관련한 행위인지 여부나 허위 또는 위계인지 여부 및 부당한 이득 또는 경제적 이익의 취득 도모 여부 등은 행위자의 지위, 행위자가 특정 진술이나 표시를 하게 된 동기와 경위, 그 진술 등이 미래의 재무상태나 영업실적 등에 대한 예측 또는 전망에 관한 사항일 때에는 합리적인 근거에 기초하여 성실하게 행하여진 것인지 여부, 그 진술 등의 내용이 거래 상대방이나 불특정 투자자들에게 오인·착각을 유발할 위험이 있는지 여부, 행위자가 그 진술 등을 한 후 취한 행동과 주가의 동향, 그 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적·전체적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 한다. 2. 한편, 상장법인 등이 재무구조에 변경을 초래하는 감자 또는 증자(이하 ‘감자 등’이라고 한다)에 관한 정보를 스스로 공표하는 경우 그러한 정보는 주주의 지위 및 증권시장에서의 주가 변동에 직접적이고 중대한 영향을 미칠 뿐만 아니라, 투자자들은 언론이나 투자분석가들이 예측 또는 전망을 한 경우와는 달리 그 정확성과 신뢰성이 훨씬 높다고 평가하는 것이 일반적이므로, 상장법인 등의 임직원으로서는 그러한 정보의 공표로 인하여 투자자들에게 오인·착각을 유발하지 않도록 합리적인 근거에 기초하여 성실하게 정보를 공표하여야 한다. 만일 이와 달리 상장법인 등이 객관적으로 보아 감자 등을 할 법적 또는 경제적 여건을 갖추고 있지 아니하거나, 또는 그 임직원이 그 감자 등을 진지하고 성실하게 검토·추진하려는 의사를 갖고 있지 아니함에도 불구하고, 감자 등의 검토 계획을 공표하면 투자자들이 그 실현가능성이 높은 것으로 판단하여 주식거래에 나설 것이고 이로 인하여 주가의 변동이 초래될 것임을 인식하면서도 그에 따른 이득을 취할 목적으로 그 검토 계획의 공표에 나아간 경우에는, 이러한 행위는 투자자들의 오인·착각을 이용하여 부당한 이득을 취하려는 기망적인 수단, 계획 내지 기교로서 증권거래법 제188조의4 제4항 제1호 소정의 위계를 쓰는 행위에 해당한다고 할 것이다. ☞ 상장법인인 피고인2 은행, 그 대주주인 피고인3 회사 및 피고인3이 추천한 사외이사인 피고인1 등이 자회사의 합병을 추진함에 있어, 보도자료 배포 및 기자간담회를 통하여 피고인2와 자회사의 합병을 추진하겠다는 내용과 함께 ‘자회사의 감자계획이 검토될 것이다’라고 발표하고, 그 직후 ‘자회사의 순자산가치를 정확하게 평가해 봐야 감자 여부를 결정할 수 있을 것이나 현재로서는 감자할 가능성이 크다’고 발언한 행위가, 제반 사정에 비추어 피고인들이 감자를 추진할 객관적 여건을 갖추지 아니하였고, 감자를 성실하게 검토·추진할 의사 없이 투자자들이 오인·착각을 일으켜 주식투매에 나섬으로써 자회사의 주가하락이 초래될 것을 인식하면서 피고인3 등에게 합병에 반대하는 자회사 주주들에 대한 주식매수청구권 가격을 줄이고, 합병신주의 발행으로 인하여 피고인3의 피고인2에 대한 지분율이 줄어드는 것을 방지하는 등의 이득을 취하게 할 목적으로 행한 것으로서 증권거래법상 사기적 부정거래에 해당한다고 인정한 사례

1. 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 증권거래법’이라 한다) 제188조의4 제4항 제1호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 ‘부당한 이득을 얻기 위하여 고의로 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위’를 금지하고 있는바, 여기서 ‘위계’라 함은 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말하는 것이고, ‘기망’이라 함은 객관적 사실과 다른 내용의 허위사실을 내세우는 등의 방법으로 타인을 속이는 것을 의미한다. 2. 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 ‘중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위’를 금지하고 있는바, 이는 투자자의 투자판단에 영향을 미치는 중요한 사항에 관하여 허위ㆍ부실 표시 문서를 이용하는 방법으로 타인의 오해를 유발하여 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 처벌하는 것으로, 그 행위의 매체는 문서에 국한되므로, 위 제2호 위반행위에 해당하기 위해서는 ‘문서의 이용’이라는 요건이 충족되어야 한다. 3. 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’이라 함은 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 이익을 의미하고, 여기에는 공범에게 귀속된 이익도 포함된다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있으나, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 사기적 부정거래행위를 근절하려는 구 증권거래법 제207조의2와 제214조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정하여야 하고, 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다. 4. 기업의 주식을 자신의 계산으로 실질적으로 소유하는 자는 그 명의 여하에 관계없이 주식의 대량보유에 따른 보유상황 및 변동상황을 보고할 의무가 있다. ☞ 피고인이 자신의 자금을 가지고 그의 계산 하에 실재하는 외국법인 명의 혹은 계좌를 이용하여 주식시장에서 이 사건 회사 주식을 매수한 행위는 객관적 측면에서 모두 사실에 부합하는 것으로서 아무런 허위내용이 없어 기망행위로 볼 수 없으므로, 이 사건 주식거래를 함에 있어 관련 외국법인의 실체를 과장하거나 그에 관한 허위의 정보를 제공하는 등 허위사실을 내세웠다는 특별한 사정이 없는 이상, 피고인의 위와 같은 투자행태를 법률이 금지하는 위계의 사용에 해당한다고 단정하기에 부족하다고 하여, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 위계에 의한 사기적 부정거래로 인정한 것은 잘못이고, 피고인들이 구 증권거래법상의 주식의 대량보유보고 및 소유주식상황변동보고를 하지 않은 행태는 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호 소정의 문서이용 오해유발에 의한 사기적 부정거래에 해당하지 않으며, 사기적 부정거래행위 중 일부에 관하여 공범 관계가 성립하고 그 공범 중의 1인에게 위반행위로 인한 이익이 전부 귀속된 경우에는, 특별한 사유가 없는 한 그 이익의 귀속주체인 공범이 그의 위반행위와 관련하여 취득한 이익을 기준으로 구 증권거래법 제207조의2와 제214조 소정의 ‘위반행위로 얻은 이익’을 산정하여야 하고, 나아가 주가가 상승을 시작한 시기와 위반행위가 있은 시기가 일치하지 않는 경우 위 이익을 산정함에 있어서는 시세차익과 위반행위로 인한 위험과 사이에 위 법리가 설시하는 제반요소를 고려한 인과관계가 있는지를 가려 그와 관계없는 부분은 이익에서 제외하는 등의 조치가 있어야 할 것이며, 이익의 귀속주체가 아닌 나머지 공범의 죄책도 위와 같이 산정한 이익의 한도에서 인정하여야 한다고 판시한 사안

고객의 자산을 관리하는 금융기관은 고객에 대하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 부담하는 것이므로, 고객의 투자목적·투자경험·위험선호의 정도 및 투자예정기간 등을 미리 파악하여 그에 적합한 투자방식을 선택하여 투자하도록 권유하여야 하고, 조사된 투자목적에 비추어 볼 때 고객에게 과도한 위험을 초래하는 거래행위를 감행하도록 하여 고객의 재산에 손실을 가한 때에는 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. 그러나 투자자가 금융기관의 권유를 받고 어느 특정한 상품에 투자하거나 어떠한 투자전략을 채택한 데에 단지 높은 위험이 수반된다는 사정만으로 일률적으로 금융기관이 적합성의 원칙을 위반하여 부당하게 투자를 권유한 것이라고 단정할 수는 없으며, 투자자로서도 예상 가능한 모든 위험을 회피하면서 동시에 높은 수익률이 실현될 것을 기대할 수는 없고 위험과 수익률의 조합을 스스로 투자목적에 비추어 선택할 수밖에 없는 것이다. 또한, 금융기관이 일반 고객과 선물환거래 등 전문적인 지식과 분석능력이 요구되는 금융거래를 할 때에는, 상대방이 그 거래의 구조와 위험성을 정확하게 평가할 수 있도록 거래에 내재된 위험요소 및 잠재적 손실에 영향을 미치는 중요인자 등 거래상의 주요 정보를 적합한 방법으로 설명할 신의칙상의 의무가 있다고 할 것이나, 계약자나 그 대리인이 그 내용을 충분히 잘 알고 있는 경우에는 그러한 사항에 대하여서까지 금융기관에게 설명의무가 인정된다고 할 수는 없다.

1. 구 증권거래법(2008. 2.29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제188조의2 제2항이 ‘일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보’를 정의함에 있어 ‘제186조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사실 등에 관한 정보 중’이란 표현을 사용하고 있으나, 이는 위 제186조 제1항 제1호 내지 제13호 소정의 사실들만을 미공개정보 이용행위금지의 대상이 되는 중요한 정보에 해당하는 것으로 제한하고자 하는 것이 아니라 중요한 정보인지의 여부를 판단하는 기준인 ‘투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보’를 예시하기 위한 목적에서라고 보아야 한다. 2. 증권거래법 제188조의2 제1항 제4호가 ‘당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자’를 내부거래의 규제 범위에 포함시킨 취지는 법인과 계약을 체결하고 있는 자는 그 법인의 미공개 중요정보에 쉽게 접근할 수 있어 이를 이용하는 행위를 제한하지 아니할 경우 거래의 공정성 내지 증권시장의 건전성을 해할 위험성이 많으므로 이를 방지하고자 하는 데에 있다 할 것이다. 이 같은 입법취지를 고려해보면 법인과 계약을 체결함으로써 그 법인의 미공개 중요정보에 용이하게 접근하여 이를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 자는 비록 위 계약이 그 효력을 발생하기 위한 절차적 요건을 갖추지 않았다고 하더라도 ‘당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자’에 해당한다고 봄이 상당하다.

원고가 피고 증권회사의 지점 차장 A로부터 투자를 권유받고 피고 증권회사에 계좌를 개설한 다음 A에게 피고 증권회사가 판매하는 금융상품거래를 포괄적으로 위임하였는데, A는 원고로부터 송금 내지 교부받은 금원을 다른 투자자의 투자금을 변제하거나 임의로 운용하는 등 사용하였음에도 마치 정상적으로 투자된 것처럼 계좌평가현황표를 임의 기재하거나 잔고증명서를 위조하여 원고에게 교부하는 등 원고에게 합계 4억5,000만원 정도의 손해를 가했다. A의 위와 같은 불법행위는 피고회사의 직원으로서 원고와의 사이에 금융상품거래약정을 체결하고 그 약정업무를 수행하는 과정에서 이루어진 것이어서 외형상 피고회사의 직원으로서의 사무집행행위와 관련된 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고회사는 A의 사용자로서 A가 그 업무와 관련해 저지른 불법행위로 인해 원고에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 다만, 원고가 A에게 투자를 전적으로 일임하고 A의 개인계좌로 금원을 송금한 점 등의 사정을 고려하여 원고에게도 정상적으로 투자가 이루어지고 있는지 주의를 소홀히 한 과실을 인정하고, 그 과실비율을 40%로 인정하여, 피고의 책임을 전체 손해액의 60%로 제한한다.

증권투자신탁에서 위탁회사가 판매회사와 사이에 수익증권 판매위탁계약을 체결함으로써 수익증권의 판매업무를 직접 담당하지 않는 경우에도, 투자신탁의 설정자 및 운용자인 위탁회사는 수익증권의 판매에 직접적인 이해관계가 있는 당사자로서 신탁약관을 제정하여 미리 금융감독위원회의 승인을 얻은 후 그 약관에 따라 수탁회사와 함께 신탁계약을 체결함으로써 수탁회사와 공동으로 신탁을 설정하고, 투자설명서를 작성하여 판매회사에 제공해야 하며, 판매회사는 투자자에게 간접투자증권의 취득을 권유함에 있어 이를 제공하고(구 간접투자자산운용업법 제56조1, 2항), 신탁이 설정된 이후에는 신탁재산의 투자운용결정 및 지시를 하며(구 간투법 제90조1항), 구 간투법 제86조1항에 따라 선량한 관리자로서 신탁재산을 관리할 책임을 지고 간접투자자의 이익을 보호해야 하므로, 투자자에게 투자종목이나 대상 등에 관하여 올바른 정보를 제공함으로써 투자자가 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 투자자를 배려하고 보호해야 할 주의의무가 있다고 할 것이다. 위와 같은 법리에 따라 이 사건에 관하여 보건대 비록 피고 자산운용회사가 작성한 이 사건 광고지나 Q&A 자료, 상품요약서, 상품제안서 등에는 원금손실의 가능성이 기재되어 있기는 하나 그 글자체가 작거나 상대적으로 강조가 되지 아니하여 쉽게 알아 볼 수 없는 한편, 이 사건 펀드가 매 분기 확정수익을 지급하고, 그 이율이 국고채나 후순위채와 비교하여 높다거나 이 사건 장외파생상품이 무디스로부터 A3 신용등급을 받았다는 것을 상대적으로 강조한 점, 또한 위와 같은 자료에 국고채나 후순위채 이율과 이 사건 펀드의 분기별 확정수익과는 그 성질을 달리하는 것으로서 이율만을 놓고 단순히 비교할 수 없는 것임에도 이 사건 펀드의 분기별 확정수익률이 상대적으로 높다는 것을 강조하는 문구와 표현을 사용한 점, 비록 무디스가 이 사건 장외파생상품에 부여한 신용등급이 우리나라 국채의 신용등급과 같다고 하더라도 구조화 채권과 일반 채권은 그 등급판정방법이 달라 단순히 비교할 수 있는 것이 아님에도 만연히 우리나라 국채의 신용등급과 같다는 것을 강조하여, 일반 투자자들로 하여금 마치 우리나라 국채가 부도가 나지 않는 한 이 사건 펀드도 원금손실이 되지 않는 것이라고 오인할 수 있는 표현을 사용한 점 등에 비추어 보면, 피고 자산운용회사는 적합성의 원칙, 설명의무 등을 위반하여 판매회사인 피고 은행으로 하여금 투자자에게 당해 거래에 수반하는 위험성이나 투자내용에 관하여 정확한 인식을 형성하는 데 장애를 초래할 정도의 잘못된 정보를 제공하였다고 인정되므로, 피고 자산운용회사는 위와 같은 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.