원고는 당심에서도 이 사건 처분이 재량권을 일탈 또는 남용한 위법이 있다고 다투나, 제1심이 적절하게 설시한 위와 같은 사정 외에도, ① 원고는 이 사건 사업부지와 해강초등학교 사이에는 학생들의 시야를 차단할 수 있는 수목지대가 조성되어 있다고 주장하나, 위 수목지대는 시야를 가리는 용도로 식재된 것이 아닐 뿐만 아니라, 해강초등학교 건물의 3~5층에서 이 사건 호텔 쪽을 바라볼 경우에는 수목지대로 인해 시야차단효과가 전혀 없을 것으로 보이는 점, ② 원고는 해운대 엑소디움 아파트에 거주하는 학생들 대부분이 이 사건 호텔부지 앞 도로를 이용하여 해강초등학교로 등교할 것이고, 또한 이와 같이 등교하도록 유도할 것이라고 주장하지만, 위 아파트에 거주하는 학생들 중 상당수는 위 아파트 후문으로 나와서 요트경기장을 가로질러 요트경기장 정문을 지나 학교로 등교하고, 하교 시에는 이와 반대로 귀가를 할 것으로 예상되는바, 이 경우 위 학생들은 이 사건 호텔 출입구 바로 앞을 지나서 등·하교를 할 것으로 예상되므로, 이들에게 미칠 학습 및 학교보건위생상의 폐해는 보다 심각할 수 있다는 점(원고가 위 아파트 주민들의 의사를 무시하고 위 아파트 후문을 강제로 폐쇄할 수는 없을 것으로 보이고, 그밖에 학생들이 위 아파트 후문을 통해 호텔 출입구를 지나쳐 등·하교하는 것을 막을 마땅한 방법이 없다고 보인다), ③ 통학로의 문제만이 아니라, 해강초등학교와 이 사건 부지 사이에는 6차선 도로만이 존재할 뿐이므로, 이 사건 부지에 호텔이 건립될 경우 학생들이 건널목을 통해 길만 건너면 손쉽게 이 사건 호텔에 접근할 수 있을 것으로 보이는 점, ④ 원고는 인근 해강고등학교에 바로 인접하여 건립된 ‘아르피나 유스호스텔’과 비교했을 때, 이 사건 호텔의 건립을 막는 것은 형평성에 어긋난다는 취지의 주장을 하지만, ‘아르피나 유스호스텔’은 청소년활동진흥법 제10조에 따른 청소년활동시설의 한 종류인 ‘유스호스텔’로서 이는 공중위생관리법 제2조에 의거하여 “숙박업에서 제외되는 시설”에 해당하고, 그에 따라 피고가 ‘아르피나 유스호스텔'이 건립될 당시 학교보건법에 따라 심의를 한 바도 없으므로, 피고의 심의에 형평성이 없다는 원고의 주장도 받아들이기 어렵다는 점, ⑤ 관광진흥법 제18조 제1항 제2호, 제6호, 같은 법 시행령 제21조에 의하면, 관광숙박업에 관하여 소정의 절차를 거쳐 관할 행정기관의 장에게 등록을 하면, 학교보건법 제6조 제1항에 따른 유흥시설 설치의 인정이나 단란주점영업·유흥주점영업 등의 허가를 받은 것으로 간주되므로, 향후 이 사건 호텔 내에 유흥주점 등 풍속영업소가 다수 설치되어 운영되더라도, 피고가 이를 막을 방법이 없다는 점, ⑥ 원고는 최근 이 사건 호텔을 광안대교 쪽 요트계류장으로 옮기는 것으로 설계를 변경한 후 이를 부산광역시에 제출한 것으로 보이는 점 등의 사정을 더하여 보면, 제1심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 따라서 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 위와 같이 일부 사정을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

● 사건의 개요 ○ 2009헌바105 사건 청구인 윤ㅇ근은 서울 영등포구 대림동에서 ‘ㅇㅇㅇ파크 PC방’이라는 인터넷 컴퓨터 게임시설제공업 시설인 PC방(이하 ‘PC방’이라 한다)을 운영하고 있는데, 위 PC방은 학교환경위생 상대정화구역 내에 위치하고 있어 2008. 6. 24. 서울 남부교육청 교육장에게 PC방 영업을 위해 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설의 해제신청을 하였으나, 교육장은 2008. 7. 8. 위 신청을 거부하는 처분을 하였다. 이에 청구인은 교육장을 상대로 위 거부처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하고, 그 소송계속 중 구 학교보건법(2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정되고, 2007. 8. 3. 법률 제8578호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제15호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 및 구 학교보건법 시행령(2006. 10. 27. 대통령령 제19717호로 개정되고, 2008. 8. 4. 대통령령 제20949호로 개정되기 전의 것) 제4조의2 제1호(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2009. 5. 7. 기각되자, 2009. 5. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. ○ 2010헌바308 사건 청구인 김ㅇ식은 마산시 ㅇㅇ동에서 ‘ㅇㅇㅇ PC방’ 영업을 하려는 자인데, 위 PC방의 영업장 중 일부(228㎡)가 학교환경위생 상대정화구역 내에 위치하고 있어 2007. 10. 4. 경상남도 마산교육청 교육장에게 PC방 영업을 위해 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설의 해제신청을 하였으나, 교육장은 2007. 10. 15. 위 신청을 거부하는 처분을 하였다. 이에 청구인은 위 거부처분의 취소를 구하는 소를 제기하여 2009. 1. 22. 승소판결을 받고, 2009. 7. 3. 항소심에서 교육장의 항소가 기각되었으나, 상고심에서 위 항소심 판결이 파기·환송되었고, 환송 후 항소심 계속 중 청구인은 이 사건 법률조항에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 교육장의 항소가 인용되어 청구가 기각되고, 위헌법률심판 제청신청도 기각되자, 2010. 7. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. ● 심판의 대상 ○ 이 사건 심판의 대상은 이 사건 법률조항 및 이 사건 시행령조항의 위헌여부이고, 심판대상조항의 내용은 다음과 같다. 구 학교보건법(2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정되고, 2007. 8. 3. 법률 제8578호로 개정되기 전의 것) 제6조 (정화구역 안에서의 금지행위 등) ① 누구든지 학교환경위생정화구역 안에서는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니된다. 다만, 대통령령이 정하는 구역 안에서는 제2호, 제2호의2, 제4호, 제8호, 제10호 내지 제13호 및 제15호에 규정한 행위 및 시설 중 교육감 또는 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다. 15. 기타 제1호·제2호·제2호의2·제2호의3·제3호 내지 제14호와 유사한 행위 및 시설과 미풍양속을 해하는 행위 및 시설로서 대통령령으로 정하는 행위 및 시설 구 학교보건법 시행령(2006. 10. 27. 대통령령 제19717호로 개정되고, 2008. 8. 4. 대통령령 제20949호로 개정되기 전의 것) 제4조의2 (정화구역 안에서의 기타 금지시설) 법 제6조 제1항 제15호의 규정에 의하여 대통령령으로 정하는 시설은 다음 각 호와 같다. 다만, 유아교육법 제2조 제2호의 규정에 의한 유치원과 고등교육법 제2조 각 호의 규정에 의한 학교의 학교환경위생정화구역의 경우에는 제1호·제3호 및 제5호 내지 제7호의 시설을 제외한다. 1. ‘게임산업진흥에 관한 법률’ 제2조 제6호에 따른 게임제공업 시설 및 동조 제7호에 따른 인터넷컴퓨터게임시설제공업 시설 ● 결정이유의 요지 ○ 이 사건 시행령조항에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 심판대상이 될 수 없는 대통령령을 그 심판의 대상으로 삼은 것이므로 부적법하다. ○ 이 사건 법률조항 중 ‘기타 제1호·제2호·제2호의2·제2호의3·제3호 내지 제14호와 유사한 행위 및 시설’ 부분이 대통령령에 위임하고 있는 내용은 구 학교보건법 제6조 제1항이 제1호 내지 제14호에서 구체적으로 열거하고 있는 행위 및 시설의 종류와 유사한 행위 및 시설이고, 또 그 행위 및 시설은 학교보건법의 입법목적 등에 비추어 학생의 보건위생 및 학습환경 등에 좋지 않은 영향을 미치는 행위 및 시설이어야 한다. 따라서 그 위임의 범위는 구체적으로 제한되어 있고 누구든지 쉽게 예측할 수 있으므로, 이 부분이 헌법 제75조에 위반된다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 법률조항 중 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’ 부분의 경우에도, 그 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’은 학교의 보건위생과 학습환경에 나쁜 영향을 주는 정도가 구 학교보건법 제6조 제1항에서 구체적으로 열거하고 있는 행위 및 시설과 비슷한 행위 및 시설을 의미한다고 할 수 있으므로, 건전한 상식을 갖춘 통상인이 이 사건 법률조항에 따라 대통령령에서 금지대상으로 규정될 수 있는 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’의 범위를 예측할 수 없다고 보기는 어렵다. 따라서 이 부분도 헌법 제75조에 위반된다고 볼 수 없다. ○ 이 사건 법률조항의 목적은 학교 주변의 유해환경을 제거하여 청소년들이 학습에 전념할 수 있는 분위기를 갖추어 주기 위한 것으로서 그 정당성을 인정할 수 있고, 학교의 보건위생과 학습환경에 나쁜 영향을 주는 행위 및 시설을 학교정화구역 안에서 금지하는 것은 위 입법목적을 달성하기 위한 효과적이고 적절한 방법의 하나라고 할 수 있다. 또한 직업수행이 제한되는 범위는 학교경계선으로부터 200미터 이내의 학교정화구역 안에 국한되므로 기본권 제한의 정도가 그다지 크지 않고, 상대정화구역 안에서도 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정되는 행위 및 시설은 일정한 요건 하에 허용될 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항에 의한 직업수행 자유의 제한은 그 입법목적 달성을 위하여 필요한 정도를 넘어 과도하게 제한하는 것이라고 할 수 없고, 이 사건 법률조항으로 제한되는 사익이 이 사건 법률조항이 추구하는 공익보다 더 중대한 것이라고 보기 어려우므로, 이 사건 법률조항이 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. ○ 이 사건 법률조항이 PC방 시설 및 영업을 제한하더라도 이는 보상을 요하는 헌법 제23조 제3항 소정의 수용ㆍ사용 또는 제한에 해당되는 것이라고 볼 수 없고, 상대정화구역 내의 건물 소유자는 그 건물을 ‘PC방’의 용도로는 사용하지 못하지만, 그 이외의 다른 용도로는 사용할 수 있으므로 건물 본래의 기능에 합당한 사적인 효용성은 대부분 유지될 수 있다. 나아가 이 사건 법률조항은 그 단서에서 상대정화구역 안에 위치한 PC방 시설의 경우에는 영업행위 및 시설이 허용될 수 있도록 일정한 예외도 마련하고 있다. 따라서 이와 같은 재산권 제한의 범위나 정도는 건전한 교육환경의 조성과 교육의 능률화라는 공익과 비교형량을 하여 볼 때 헌법에서 허용되지 아니한 과도한 제한이라고 할 수 없으므로, 이 사건 법률조항이 청구인 김성식의 재산권을 침해한다고 보기 어렵다. ● 반대의견(재판관 김종대, 재판관 송두환)의 요지 ○ 이 사건 법률조항은 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’에 대하여 대통령령으로써 규제할 수 있도록 위임하면서, 어떠한 행위 및 시설이 ‘미풍양속을 해하는’ 것인지, 아닌지에 관하여 판단기준으로 삼을만한 아무런 규정도 두고 있지 않다. ‘미풍양속’은 규범적으로 모든 국민이 준수하고 지킬 것이 요구되는 최소한의 도덕률을 의미한다고 할 수 있으나, 그 구체적 내용은 개개인의 가치관, 윤리관 및 시대적 상황에 따라 크게 달라질 수밖에 없다는 것을 감안하면, 그 적용범위의 한계를 상정하기 어려울 정도로 광범위한 개념이다. 또 학교의 보건·위생과 학습환경에 나쁜 영향을 주는 행위 및 시설인지 여부에 대한 가치판단 또한 상대적일 수밖에 없으므로, 그 ‘나쁜 영향을 주는 행위 및 시설’의 범위와 한계에 관하여 수범자인 국민이나 법집행기관에게 구체적인 지침을 제시하지 못하고 있다. 따라서 어떠한 행위 및 시설이 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’에 해당한다고 볼 것인지에 관하여는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로서 이를 예측한다는 것이 매우 어렵다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항 중 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’ 부분은 헌법 제37조 제2항 및 제75조가 정하는 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 헌법에 위반된다. 다만, 이 부분을 단순위헌으로 선언하는 경우에는 법적 안정성이 훼손될 우려가 크므로, 이 사건 법률조항의 잠정적 적용 및 일정 시한 내의 법률개정을 촉구하는 내용의 헌법불합치 선언을 하는 것이 바람직하다. ● 결정의 의의 헌법재판소는, 이미 2008. 4. 24. 선고한 2006헌바60등 사건(판례집 20-1상, 554), 2006헌바83등 사건(판례집 20-1상, 593) 등에서, 이 사건 법률조항과 동일한 내용을 규정하고 있는 구 학교보건법(2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정되고, 2007. 4. 27. 법률 제8391호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제15호가 포괄위임금지원칙을 위반하거나 직업의 자유를 침해하는지 여부에 대해 헌법에 위반되지 않는다고 결정한 바 있는데, 이 사건 결정은 위와 같은 헌법재판소의 종래의 견해를 재확인한 것에 의의가 있다. 또한 헌법재판소는 위와 같은 결정에 덧붙여, 이 사건 법률조항이 학교환경위생정화구역 내에서의 ‘PC방 시설 및 영업’을 제한하더라도 재산권이 침해되는 것으로 볼 수 없다는 점도 명확히 하고 있다.

종교단체가 종교시설 지하에 납골당을 설치하겠다며 구청장을 상대로 납골당 설치신고를 하였으나, 인근 학교에 대한 비교육적 환경 및 차량통행 증가에 따른 안전사고 등 행정절차법 시행령에 다른 의견 수렴결과 납골당 설치신고를 반려하는 선행반려처분을 하였고, 이에 종교단체가 선행반려처분의 취소를 구하는 소를 제기하여 법원으로부터 구청장의 처분사유가 법령에서 정한 설치기준에 근거한 것이 아니라는 이유 등으로 선행반려처분을 취소하는 판결을 선고받아 확정되었으나, 구청장이 선행반려처분 이후 개정된 학교보건법에서 학교 부근 200미터 이내에서는 납골시설의 설치를 금하는 조항이 신설되었다는 이유로 재차 납골당 설치신고를 반려하였는데, 행정처분의 적법 여부는 그 행정처분이 행하여진 때의 법령과 사실을 기준으로 하여 판단하는 것이므로 거부처분 후에 법령이 개정시행된 경우에는 개정된 법령 및 허가기준을 새로운 사유로 들어 다시 이전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있고, 학교보건법 부칙이 이미 설치된 납골시설에 대하여는 위 개정규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있더라도 이는 행정기관에 의하여 이미 납골당 설치신고가 수리되어 그에 따라 적법하게 설치된 납골시설을 의마하는 것이지, 이 사건에서와 같이 설치신고가 수리되지 아니한 상태에서 임의로 설치공사를 진행하다 중지된 경우는 위 부칙 조항에서 말하는 이미 설치된 납골시설에 해당한다고 볼 수도 없다고 보아, 종교단체의 납골당 설치신고 반려처분 및 납골당 시설폐쇄명령의 취소를 구하는 청구를 기각한 사례

납골시설을 기피하는 풍토와 정서가 과학적인 합리성이 없다고 하더라도 그러한 풍토와 정서가 현실적으로 학생들의 정서발달에 해로운 영향을 끼칠 가능성이 있는 이상, 규제해야 할 필요성과 공익성을 부정하기 어렵다. 대학 부근의 정화구역에서도 납골시설의 설치를 금지하는 것이 불합리하거나 불필요하다고 보기 어렵다. 이 사건 법률조항에 의하여 금지되는 것은 학교 부근 200m 이내의 정화구역 내에 국한되는 것이므로, 그로 인하여 기본권이 침해되는 정도는 크지 않다고 할 수 있다. 결국 이 사건 법률조항은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 한도를 넘어서 종교의 자유, 행복추구권 및 직업의 자유를 과도하게 제한하여 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 보기 어렵다. << 재판관 이공현, 재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견 요지 >> 납골시설을 지나치게 대규모로 설치·운영하거나, 그 위생상 또는 환경상의 고려를 하지 아니한 채 방만하게 관리하는 경우에는 학생들의 육체적, 그리고 정신적 보건에 부정적인 영향을 미칠 가능성을 부정할 수는 없다. 그러나 이러한 문제점은 입법자가 구체적으로 그 규모의 한계, 보건을 위한 위생 및 환경상의 기준 등을 마련함으로써 그와 같은 가능성을 차단할 수 있다. 이 사건 조항이 청구인을 비롯한 국민들의 종교의 자유, 행복추구권 등을 침해하여 헌법에 위반된다고 생각한다. << 재판관 목영준의 일부 반대의견 요지 >> 이 사건 조항 중 ‘학교’의 범위에 ‘대학 등’까지 포함시키는 것은 입법목적을 달성하기 위한 필요한 최소한의 제한이라고 보기 어렵다.

이 사건 법률조항은 초·중·고등학교 및 대학교 학생들의 건전하고 쾌적한 교육환경을 조성하여 학교 교육의 능률화를 기하기 위하여 일정한 학교환경위생정화구역 안에 여관의 시설을 금지함으로써 그 여관시설 및 영업자에 대한 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 입법이지 공익목적을 위하여 개별적·구체적으로 이미 형성된 구체적 재산권을 박탈하거나 제한하는 것이 아니므로, 보상을 요하는 헌법 제23조 제3항 소정의 수용·사용 또는 제한에 해당되는 것은 아니다. 그리고 이 사건 법률조항은 학교환경위생정화구역이라는 한정된 지역에서 “여관”이라는 특정 용도로 건물을 사용하는 것을 제한하고 “여관영업”을 제한하는 것이어서 그 사적인 효용성의 일부만 제한하고 동 조항 단서에서 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 그 여관영업행위 및 시설이 허용될 수 있는 여지를 마련하고 있는바, 이러한 재산권 제한의 범위나 정도는 초·중·고등학교 및 대학교의 건전한 교육환경의 조성과 교육의 능률화라는 공익과 비교형량 하여 볼 때 헌법에서 허용되지 아니한 과도한 제한이라고 할 수는 없다. 따라서 이 사건 법률조항이 재산권을 침해하는 것이라고 할 수 없다. 재판관 권성의 반대의견 이 사건 법률조항은 학교교육의 능률화라는 공공의 필요에 따라 이미 형성된 재산권(여관영업권)을 박탈하여 여관업자라는 특정한 범위의 재산권자의 희생을 야기하는 것이므로 헌법 제23조 제3항의 문제로 보아야 한다. 이 사건 규정은 기한을 정하지 아니한 채 여관업을 금지하고 있는 바, 이는 여관영업권의 완전한 박탈로서 사회적으로 수인해야 할 제약의 한계를 벗어나는 특별한 희생이라고 보아야 하는데, 아무런 보상조치를 규정하고 있지 않으므로 헌법 제23조 제3항에 위반된다.

가. 이 사건 금지조항은 여관의 유해환경으로부터 초등학교 학생들을 차단, 보호하여 초등학교 교육의 능률화를 기하려는 것으로서 그 목적의 정당성이 인정되고, 유해환경으로서의 특성을 갖는 여관시설과 그 영업을 정화구역 안에서 금지한 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 효과적이고 적절한 방법의 하나라고 할 수 있다. 또한 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 경우에는 상대정화구역 안에서의 여관시설과 영업이 허용되며, 사전에 여관시설과 영업을 정리할 수 있도록 기존시설에 대하여 5년의 유예기간을 주는 규정이 있음을 고려하면 피해최소성의 원칙에도 부합될 뿐 아니라, 정화구역 안에 여관시설과 영업을 금지함으로써 여관업자가 입게 될 불이익보다는 이를 허용함으로 인하여 초등학교 교육의 능률화를 기할 수 없는 결과가 더 크다고 할 것이므로, 이 사건 금지조항은 직업수행의 자유를 침해하지 않는다. 나. 이 사건 금지조항은 초등학교 교육의 능률화를 기하기 위하여 정화구역 안에 여관시설과 영업을 금지함으로써 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 입법이라고 할 수 있으므로, 이는 공익목적을 위하여 개별적·구체적으로 이미 형성된 구체적 재산권을 박탈하거나 제한하는 것으로서 보상을 요하는 헌법 제23조 제3항 소정의 수용·사용 또는 제한과는 구별된다. 건물의 소유주로서는 건물을 ‘여관’ 이외의 다른 용도로는 사용할 수 있으므로 건물의 기능에 합당한 사적인 효용성은 그대로 유지된다고 할 것이고, 기존시설에 대하여 5년간 여관업을 계속할 수 있도록 경과규정을 두고 있는 점에 비추어 여관영업권에 대하여 별도의 보상적 조치를 두지 않았다고 하더라도 이를 재산권에 내재하는 사회적 제약의 범주를 넘었다고 할 수는 없으므로, 이 사건 금지조항은 재산권을 침해하지 않는다. 다. 이 사건 금지조항의 본문과 학교보건법 제5조 제1항을 고려하면 ‘대통령령이 정하는 구역’은 학교경계선으로부터 200미터 안에서 정하여질 것임을 알 수 있고, ‘학습’과 ‘보건’ 그리고 ‘위생’의 의미가 불명료하다고 할 수는 없으며, ‘학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는 행위 및 시설’은 이 사건 금지조항의 입법취지와 학교보건법의 목적을 규정한 제1조 등 학교보건법의 관련 법률조항 전체를 유기적, 체계적으로 종합해 보면 어떠한 행위와 시설이 위 단서에 해당하는 행위와 시설인지는 어렵지 않게 예측할 수 있으므로, 위 단서가 포괄위임금지원칙에 위반된다고 할 수 없다. 라. 이 사건 처벌조문은 초등학교 교육의 능률화를 기하고자 하는데 그 입법목적이 있고, 입법자는 과태료 등 행정벌만으로는 위 입법목적을 궁극적으로 달성할 수 없다고 판단하고 형벌이라는 수단을 선택한 것이므로 이러한 결단은 원칙적으로 존중되어야 한다. 나아가 이 사건 처벌조문은 법정형의 종류를 징역형과 벌금형으로 선택적으로 규정하고, 상한에 대해서만 1년 이하의 징역형 또는 500만원 이하의 벌금형에 처하도록 제한을 둠으로써 법관의 양형재량권을 폭넓게 인정하고 있으므로, 이러한 법정형이 앞서 본 입법목적에 비추어 지나치게 가혹한 형벌이라고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 처벌조문은 과잉금지원칙에 위반되지 않는다. 재판관 권 성의 반대의견 가. 다년간에 걸쳐 확고하게 형성되거나 획득된 영업상의 고객관계, 입지조건, 영업상의 비결, 신용, 영업능력, 사업연락망 등을 포함하는 영업재산이나 영업조직은 경제적으로 유용하면서 처분에 의한 환가가 가능하므로 재산적 가치가 있다는 것이 사회 일반에 의하여 승인되고 있고 여러 법률에서 이를 구체적으로 인정하고 있으며, 대법원도 영업권을 무형의 재산적 가치로 판단하고 있다는 점 등을 종합적으로 고려해 본다면 영업권을 헌법상의 재산권에 속하는 하나의 구체적 권리로 인정할 수 있다. 나. 다수의견은 재산권 침해여부에 대한 판단을 헌법 제23조 제1항과 제2항에 근거하여 입론하고 있으나, 이 사건 금지조항은 초등학교 교육의 능률화라는 공공의 필요에 따라 이미 형성된 재산권(여관영업권)을 박탈하여 여관업자라는 특정한 범위의 재산권자의 희생을 야기하는 것이므로 이는 헌법 제23조 제3항의 문제로 보아야 한다. 수용이라는 것이 통상의 경우에는 재산권이 원래의 권리자로부터 다른 데로 이전하는 외관을 보이지만 그 본질은 원래의 권리자가 그 재산권을 상실한다는 데 있는 것이므로 이 사건 금지조항으로 인하여 여관영업권이 다른 데 이전되지 않고 그대로 소멸되어 버리는 것 또한 수용이라고 보아야 한다. 이 사건 금지조항은 기한을 정하지 않은 채 여관업을 금지하고 있는바, 이는 여관영업권의 완전한 박탈로서 사회적으로 수인해야 할 제약의 한계를 벗어나는 특별한 희생이라고 보아야 한다. 또한 청구인들로서는 여관업을 영위하기 위하여 적지 않은 비용으로 시설투자를 하였을 것이고 소유 건물을 여관 이외의 용도로 사용하는 것이 가능하다거나 경과규정을 통해 일정기간 여관업을 계속할 수 있게 된다고 하더라도 그 것만으로는 다대한 투자비용을 회수하지 못할 수도 있다. 그럼에도 불구하고 이 사건 금지규정은 여관영업자들에 대하여 아무런 보상조치도 규정하고 있지 않으므로, 청구인들의 영업권이라는 재산권을 수용하면서 아무런 손실보상의 규정을 두지 않은 이 사건 규정은 헌법 제23조 제3항을 정면으로 위반하여 위헌이라고 생각한다.

학교 주변에 학습이나 학교보건위생에 유해한 영업행위나 시설물들이 가급적 들어서지 못하도록 하려는 취지에서 제정된 학교보건법의 목적을 달성하기 위하여 학교장과 교육당국이 학교보건법 등 관계 법령이 정하는 바에 따라 내린 판단은 최대한 존중하는 것이 바람직하다(원심에서는 120~140m 인근에 2개의 노래연습장이 금지해제되어 정상적으로 영업을 하고 있는 점, 초등학교에서 노래연습장이 직접 보이지 않고 영업으로 인한 소음이 위 학교까지 들리지 않는 점, 노래연습장의 영업개시시간이 위 학교의 정상 하교시간 이후라는 점, 노래연습장 시설 투자로 인한 재산상 피해 등을 고려하여 교육장의 금지해제신청 거부처분이 위법하다고 판단하였음).