산업재해보상보험법 제4조 제2호 단서와 근로기준법시행령 제4조가 정하는 경우에 노동부장관으로 하여금 평균임금을 정하여 고시하도록 한 것은 근로기준법상의 퇴직금, 산업재해보상보험법상의 각종 보상금 등의 산정기초가 되는 평균임금을 근로기준법에 의하여 산정할 수 없거나 이를 적용하는 것이 현저히 부적당한 경우에 노동부장관으로 하여금 구체적 타당성을 가진 상세한 기준을 마련하도록 한 것이다. 위 규정들은 평균임금의 산정방법을 규정하고 있는 근로기준법 및 같은법시행령에 의하여도 근로자의 평균임금을 산정할 수 없는 경우를 예정하고 있고, 실제로도 그러한 경우가 많이 발생하고 있으므로, 노동부장관으로서는 위 규정들의 취지에 따라 행정입법을 하여야 할 의무가 있다고 할 것이다. 노동부장관의 그러한 작위의무는 직접 헌법에 의하여 부여된 것은 아니나, 법률이 행정입법을 당연한 전제로 규정하고 있음에도 불구하고 행정권이 그 취지에 따라 행정입법을 하지 아니함으로써 법령의 공백상태를 방치하고 있는 경우에는 행정권에 의하여 입법권이 침해되는 결과가 되는 것이므로, 노동부장관의 그러한 행정입법 작위의무는 헌법적 의무라고 보아야 한다.
재판관 권성의 반대의견
산업재해보상보험법 제4조 제2호 단서와 근로기준법시행령 제4조에 의한 노동부장관의 평균임금 결정행위는 행정입법이 아니고 오히려 구체적인 사안에 즉응하여 개별적이고 구체적인 금액을 결정하는 하나의 행정작용인 점에서 행정처분적인 작용이라고 보아야 할 것이므로, 노동부장관의 부작위를 입법부작위로 의율하여 그 위헌임을 주장하는 청구인의 헌법소원은 받아들일 수 없다.