공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률(2010. 3. 17. 법률 제10133호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공무원노조법’이라 한다)은 제8조 제1항 본문에서 ‘노동조합에 관한 사항 또는 조합원의 보수ㆍ복지 그 밖의 근무조건에 관한 사항’을 단체교섭의 대상으로 하되, 그 단서에서 ‘법령 등에 의하여 국가 또는 지방자치단체가 그 권한으로 행하는 정책결정에 관한 사항, 임용권의 행사 등 그 기관의 관리ㆍ운영에 관한 사항으로서 근무조건과 직접 관련되지 아니하는 사항’은 단체교섭의 대상이 될 수 없도록 하는 한편, 같은 법 시행령(2011. 12. 14. 대통령령 제23376호로 개정되기 전의 것) 제4조에서 단체교섭의 대상이 되지 아니하는 비교섭사항을 ‘정책의 기획 또는 계획의 입안 등 정책결정에 관한 사항, 공무원의 채용ㆍ승진 및 전보 등 임용권의 행사에 관한 사항, 기관의 조직 및 정원에 관한 사항, 예산ㆍ기금의 편성 및 집행에 관한 사항, 행정기관이 당사자인 쟁송에 관한 사항, 기관의 관리ㆍ운영에 관한 그 밖의 사항’으로 더 자세히 규정하고 있다. 이러한 공무원노조법 관련 규정의 내용을 종합하여 보면, 법령 등에 따라 국가나 지방자치단체가 그 권한으로 행하는 정책결정에 관한 사항, 임용권의 행사 등 그 기관의 관리ㆍ운영에 관한 사항이 단체교섭의 대상이 되려면 그 자체가 공무원이 공무를 제공하는 조건이 될 정도로 근무조건과 직접 관련된 것이어야 하며(대법원 2014. 12. 11. 선고 2010두5097 판결, 헌법재판소 2013. 6. 27. 선고 2012헌바169 결정 참조), 이 경우에도 기관의 본질적ㆍ근본적 권한을 침해하거나 제한하는 내용은 허용되지 아니한다고 할 것이다. ☞ 공무원노동조합의 선출직 임원과 사무국장의 전보인사를 할 때 공무원노동조합과 사전에 협의하도록 정한 단체협약 조항과 관련하여, 공무원노동조합의 임원 등에 대한 인사가 조합원의 근무조건과 직접 관련이 있다고 하기는 어려운데다가, 사전협의라는 필수적인 절차에 의하여 기관의 인사권 행사가 본질적으로 제한될 가능성도 있는 만큼, 위 단체협약 조항과 같은 내용은 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없다고 보아, 이와 달리 판단한 원심판결을 파기한 사례

1. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는지가 재판의 전제가 되는 때 당사자가 위헌제청신청을 하였는데 법원이 이를 받아들이지 않은 경우 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원 형태로 심판청구를 하는 제도이므로, 법률이 아닌 대통령령은 심판대상이 될 수 없다. 이 사건 심판청구 중 산업재해보상보험법 시행령 제29조에 관한 부분은 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는 대통령령에 관한 것이므로 부적법하다. 2. 헌법재판소는 2013. 9. 26. 2012헌가16 결정 등에서 심판대상조항이 평등원칙에 위배되지 않는다고 판단한 바 있다. 이 결정에서는 심판대상조항이 평등원칙에 위배된다는 헌법불합치의견이 다수였으나, 위헌선언에 필요한 정족수 6인에 미달하여 합헌결정을 하였다. 그러나 이 사건에서는 심판대상조항이 헌법에 합치되지 아니한다는 데 6인의 재판관이 의견을 같이 하여 선례를 변경하기로 한다. 도보나 자기 소유 교통수단 또는 대중교통수단 등을 이용하여 출퇴근하는 산재보험 가입 근로자(이하 ‘비혜택근로자’라 한다)는 사업주가 제공하거나 그에 준하는 교통수단을 이용하여 출퇴근하는 산재보험 가입 근로자(이하 ‘혜택근로자’라 한다)와 같은 근로자인데도 사업주의 지배관리 아래 있다고 볼 수 없는 통상적 경로와 방법으로 출퇴근하던 중에 발생한 재해(이하 ‘통상의 출퇴근 재해’라 한다)를 업무상 재해로 인정받지 못한다는 점에서 차별취급이 존재한다. 오늘날 산재보험제도는 산업재해로부터 피재근로자와 그 가족의 생활을 보장하는 기능의 중요성이 커지고 있다. 근로자의 출퇴근 행위는 업무의 전 단계로서 업무와 밀접ㆍ불가분의 관계에 있고, 사실상 사업주가 정한 출퇴근 시각과 근무지에 기속된다. 대법원은 출장행위 중 발생한 재해를 업무상 재해로 인정하는데, 이러한 출장행위도 이동방법이나 경로 선택이 근로자에게 맡겨져 있다는 점에서 통상의 출퇴근 행위와 다를 바가 없다. 통상의 출퇴근 재해를 업무상 재해로 인정하여 근로자를 보호해 주는 것이 산재보험의 생활보장적 성격에 부합한다. 사업장의 규모나 재정여건의 부족 또는 사업주의 일방적 의사나 개인 사정 등으로 출퇴근용 차량을 제공받지 못하거나 그에 준하는 교통수단을 지원받지 못하는 비혜택근로자는 비록 산재보험에 가입되어 있다 하더라도 출퇴근 재해에 대하여 보상을 받을 수 없는데, 이러한 차별을 정당화할 수 있는 합리적 근거를 찾을 수 없다. 국제노동기구(ILO)는 1964년 제121호 ‘업무상 상해 급부 협약’에서 통상의 출퇴근 재해를 산업재해에 포함하도록 권고하였다. 독일이나 프랑스 등에서는 오래전부터 통상의 출퇴근 재해를 산업재해의 한 유형으로 인정하여 근로자를 보호하고 있으며, 일본도 노동자재해보상보험법에서 통상의 출퇴근 재해에 대하여 보상하는 별도 규정을 두고 있다. 통상의 출퇴근 재해를 산재보험법상 업무상 재해로 인정할 경우 산재보험 재정상황이 악화되거나 사업주 부담 보험료가 인상될 수 있다는 지적이 있으나, 이는 보상이 가능한 출퇴근 재해의 범위를 합리적 경로와 방법에 따른 출퇴근행위 중 발생한 재해로 한정하는 방법 등을 통해 어느 정도 해결할 수 있다. 반면에 통상의 출퇴근 중 재해를 입은 비혜택근로자는 가해자를 상대로 불법행위 책임을 물어도 대부분 입증의 어려움 등으로 충분한 구제를 받지 못하는 것이 현실이고, 심판대상조항으로 초래되는 비혜택근로자와 그 가족의 정신적ㆍ신체적 혹은 경제적 불이익은 매우 중대하다. 3. 심판대상조항은 합리적 이유 없이 비혜택근로자에게 경제적 불이익을 주어 자의적으로 차별하는 것이므로, 헌법상 평등원칙에 위배된다. 다만 심판대상조항을 단순위헌으로 선고하는 경우 출퇴근 재해를 업무상 재해로 인정하는 최소한의 법적 근거마저도 상실되는 부당한 법적 공백상태와 혼란이 발생할 우려가 있다. 따라서 심판대상조항에 대해 헌법불합치 결정을 선고하고 2017. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속 적용을 명한다. [재판관 3인의 반대의견의 요지] 심판대상조항이 사업주의 지배관리가 미치지 않고 업무 그 자체로도 볼 수 없는 통상의 출퇴근 중 발생한 재해를 업무상 재해의 범위에서 제외한 것은 산재보험의 목적과 성격, 업무상 재해의 법리에 비추어 볼 때 당연하다. 비혜택근로자가 출퇴근 재해에 대하여 산재보험법상의 혜택을 받지 못하는 불이익이 발생한다고 하더라도 그러한 불이익은 개별 사업장의 근로조건 및 복지수준 등의 차이에서 오는 불가피한 결과일 뿐이고, 심판대상조항 자체의 위헌적인 요소 때문이라고 보기는 어렵다. 비혜택근로자의 보호를 위하여 통상의 출퇴근 재해를 업무상 재해에 포함하는 것이 바람직하더라도 이것은 국가가 앞으로 산재보험의 재정상황, 사업주와 근로자의 사회적 합의, 전체적인 사회보장의 수준 등을 고려하여 단계적으로 입법을 통하여 해결하는 것이 합리적이고 타당한 방안이다. 출퇴근행위의 경우 출퇴근 방법과 경로 선택이 근로자에게 유보되어 있기 때문에 사업주의 지배ㆍ관리하에 있다고 보기 어렵지만, 출장의 경우는 사업주의 구체적인 지시ㆍ명령에 따라 이루어지는 것이므로 업무 관련성을 인정하는 데 무리가 없고, 출장의 경우에도 사업주의 지시위반, 사적 행위, 정상경로 이탈 등의 사유가 있으면 업무상 재해로 인정되지 않는 것이므로, 양자를 구별하여 보상하는 것은 타당하다. 헌법재판소가 심판대상조항이 헌법에 위반되지 아니한다고 밝힌 것이 불과 3년 전이다. 심판대상조항의 위헌 여부를 헌법재판 테두리 안으로 다시 끌어와 이전보다 엄격히 판단해야 할 정도로 헌법현실이 급변한 것으로는 보이지 않고, 달리 새롭게 해석할 필요성도 찾을 수 없다. 이러한 점에 비추어 보면, 심판대상조항이 헌법에 위반되지 않는다는 선례의 판단을 섣불리 변경할 것은 아니다. [재판관 1인의 법정의견에 대한 보충의견의 요지] 최근 우리 사회의 경제력 집중과 양극화 현상이 심화되고 그에 따른 국가 공동체 통합에 대한 부정적 영향이 우려되고 있다. 이에 인간의 존엄과 가치에 기초한 자유민주주의 그리고 자유와 창의, 적정한 소득의 분배와 경제주체 간의 조화를 바탕으로 한 시장경제의 지속적 발전을 위해, 사회보장제도 관련 영역에서 헌법재판을 통해 사회갈등 요소를 완화하는 입법을 유도함으로써 사회통합에 이바지할 방법을 고민한바, 사회보장제도와 관련하여 심사강도 강화 등 기본권 보장을 위한 다양한 방안을 강구할 때가 되었다고 판단된다. 현대사회에서 노사갈등, 계층갈등, 세대갈등, 남녀갈등, 이념갈등, 지역갈등이 심화ㆍ확대되고 세분화ㆍ고정화되면서 인간의 존엄과 가치 그리고 행복이 심각하게 위협받는 상황에서는, 헌법재판소가 사회보장영역에서 인간의 존엄에 상응하는 생활에 필요한 ‘최소한의 물질적인 생활’의 유지에 필요한 급부의 의미와 내용을 확대하거나 이에 대한 위헌심사의 강도와 밀도를 높여 사회적 기본권의 보장을 강화하고 실질화하여 계층 간 격차와 갈등을 줄여감으로써 사회통합에 기여할 수 있을 것이다. 현대산업사회에서 산업재해 위험으로부터 근로자의 안전과 생존의 보장은 사회보장ㆍ사회복지의 증진을 위한 국가의무의 중요한 부분 중 하나가 되었음을 부인할 수 없다. 우리 헌법 제32조와 제34조는, 사회보장수급권이 국가재정 및 사회적 부담능력의 한계라는 가능성의 유보 아래 법률에 의해 보장된다고 하더라도 산업재해로 ‘인간의 존엄에 상응하는 생활에 필요한 최소한의 물질적인 생활’에 위협을 받거나 이와 밀접하게 연관된 국민에게 보다 적극적으로 보호조치가 이루어져야 함을 요청하는 것으로 보아야 할 것이다. 그렇다면, 산재보험수급권과 관련된 영역에서의 평등심사에 있어 그 심사강도를 좀 더 강화된 수준으로 높일 필요가 있다고 하겠다. 한편 비혜택근로자는 출퇴근 재해로 인한 산재보험수급권에 있어 단지 구체적 입법에 의한 권리의 형성이 유보되어 있을 뿐 잠재적으로 재산권성이 인정되는 공법상의 지위를 가진다고 할 수 있다. 그렇다면 이 사건에서 혜택근로자와 비혜택근로자 사이의 차별에 대해 평등심사를 함에 있어 이러한 잠재적 재산권성을 고려하여 그 심사의 강도를 좀 더 높일 필요가 인정된다고 할 것이다. 위와 같은 심사강도 강화 필요성에 근거하여 이 사건을 살펴보고자 한다. 근로자의 출퇴근 재해에 대해서는 국가와 사용자의 강화된 책임과 배려가 필요하다고 할 것이고(보호영역의 특성), 출퇴근 사고로 피해를 본 비혜택근로자에 대한 급부는 긴절하다고 할 수 있다(보호의 긴절성). 심판대상조항은 비혜택근로자에 대하여 적절하고 효과적인 보호를 위한 충분한 조치를 한 것이라고 할 수 없으며, 사회보장제도로서 산재보험제도의 본질에도 반하는 측면이 있다고 할 수 있다(보호수준의 적절성). 결국, 심판대상조항이 혜택근로자와 비혜택근로자를 차별하는 것에 헌법상 허용될 만한 정당하고 충분한 이유가 없다고 할 것이다.

구 산업재해보상보험법(2010. 5. 20. 법률 제10305호로 개정되어 2010. 11. 21. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 산업재해보상보험법’이라 한다) 제36조, 제57조, 제81조 등의 문언?체계?취지 등에 더하여, ① 구 산업재해보상보험법 시행령 제21조 제1항 제2호에 따라 장해급여의 청구를 받은 공단이 결정하여야 할 사항인 ‘장해급여의 지급 여부와 지급 내용 등’에는 ‘장해등급의 결정’도 포함된다고 보아야 하는 점, ② 구 산업재해보상보험법 시행규칙(2010. 11. 24. 고용노동부령 제8호로 개정되기 전의 것)은 제32조부터 제39조에서 정밀진단 등 진폐증의 판정 절차 등에 관하여 규정하면서, 제39조에서 “공단은 제37조 제1항에 따라 정밀진단 결과를 받으면 지체 없이 진폐심사회의의 심사를 거쳐 진폐증에 걸렸는지 여부와 그에 따른 요양의 필요성 및 장해 정도를 판정(이하 "진폐판정"이라 한다)”하도록 정하고 있는데, 이러한 규정은 법령상 위임의 근거 없이 공단이 보험급여의 지급 여부 및 내용 등을 결정함에 있어 내부적인 절차를 정한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 구 산업재해보상보험법에 따라 진폐를 원인으로 한 장해급여 청구를 받은 공단으로서는, 장해급여의 요건에 해당하는지 여부와 함께 구 산업재해보상보험법 시행령이 정한 장해등급에 해당하는지도 아울러 심사하여 보험급여에 대한 결정을 하여야 하고, 이와 달리 보험급여청구에 앞서 별도로 진폐판정 또는 장해등급의 결정을 받지 아니하였다는 사정만으로 장해급여청구를 거부할 수는 없다고 보아야 한다. ☞ 근로자가 2010. 10. 12. 진폐증 등으로 사망한 후(이하 ‘망인’), 망인의 자녀인 A가 2011. 1. 피고에 대하여 ‘망인이 업무상의 사유로 진폐증에 걸렸고, 그 증상이 사망 전에 고정되어 최소한 시행령 [별표 6]에서 정한 장해등급 제11급 제16호에 해당한다’는 취지로 망인에게 지급되지 않은 장해급여의 지급을 청구하자, 피고가 A에게 ‘망인이 진폐정밀검진 등을 통해 장해판정을 받지 않아 망인에게 지급할 장해급여가 발생하지 아니하였고, 따라서 망인의 유족에게 지급할 미지급 보험급여가 없다’는 이유로 부지급결정(이하 ‘이 사건 처분’)을 한 사안에서, 원심은 장해급여의 지급을 청구하는 원고들로서는 피고에게 망인의 장해 존부와 장해등급에 대한 결정을 먼저 받은 다음 장해급여의 지급을 청구해야 한다고 보아 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였으나, 대법원은 위 판시와 같은 이유로 이를 파기환송한 사안

앞서 본 사실과 앞서 든 증거 및 갑 제4호증, 을 제6호증, 병 제5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 처분의 필요성 및 적합성이 인정되고, 나아가 이 사건 처분으로 인하여 발생하는 이익과 불이익 사이에 균형이 상실되었다고 보기 어려우므로, 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수 없다. ① 직업안정법은 모든 근로자가 각자의 능력을 계발·발휘할 수 있는 직업에 취업할 기회를 제공하고, 정부와 민간부문이 협력하여 각 산업에서 필요한 노동력이 원활하게 수급되도록 지원함으로써 근로자의 직업안정을 도모하고 국민경제의 균형 있는 발전에 이바지함을 목적으로 하고(제1조), 직업안정법에서 정한 근로자공급사업을 하기 위하여는 고용노동부장관의 허가를 받도록 한 취지는 제3자가 근로자의 취업에 개입하여 영리를 취하거나 임금 등을 착취하는 등 근로자의 이익이 침해되는 것을 방지하려는 데에 있고(대법원 1994. 10. 21. 선고 94도1779 판결 등 참조), 달리 허가를 받은 근로자공급사업자로 하여금 당해 허가지역에서 근로자공급에 관한 배타적·독점적 권리를 형성시킬 것을 목적으로 하는 것이 아니다. ② 독점적·배타적인 근로자공급사업을 유지한다면 이로 인하여 불필요한 비용 증가, 서비스 질 감소, 근로자의 지위 약화 등의 폐단이 발생하는 반면, 원고가 지적하는 복수의 근로자공급사업을 허용함으로 인하여 발생할 수 있는 갈등 또는 혼란은 그동안 원고가 누려온 독점적 지위 상실에 대한 저항에서 유발되는 것에 불과하므로, 그러한 갈등 또는 혼란을 회피하기 위해 원고에게 계속적인 독점적 지위를 부여할 공익적 요청이 크지 않다.(중략) ⑤ 울산항의 일반화물 물동량은 2013년을 제외하고는 2009년부터 2015년까지 매년 증가해왔고, 원고는 ○○○○하역업의 기계화·장비화·컨테이너화로 인하여 인력 수요가 감소하고 있다고 하나 자동화 설비가 추가로 설치된다는 계획은 없다. 또 울산지역 ○○○○하역업 근로자들의 통상임금월액은 2014년도 기준 6,079,870원으로 전국 ○○○○하역업 근로자의 통상임금월액 평균인 5,274,140원을 상당히 초과하고, 1인당 월 하역작업 투입횟수 역시 65회로 다른 지역에 비하여 상대적으로 높은 편에 속한다. 즉, 이 사건 허가 당시 ○○○○하역근로자들의 지위, 근로자의 수요와 공급 등의 사정을 보더라도, 피고가 신규 근로자공급사업을 제한할 필요가 있는 정도에 도달하였다고 볼 수는 없다.

이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 원고가 이 사건 작업장이 위치한 토지를 임차하거나 사용승인을 얻었고, 이 사건 작업장이 이 사건 공사현장과 가까운 거리에 있는 사실은 인정된다. 그러나 위 인정사실, 갑 제16호증, 제17호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 보험료징수법이 제정되기 전 구 산업재해보상보험법(2003. 12. 31. 법률 제7049호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 구 산업재해보상보험법 시행규칙(2004. 12. 31. 노동부령 제216호로 개정되기 전의 것) 제6조 등은 도급사업 일괄적용의 대상이 되는 사업에 제한을 두고 있지 않았고, 건설업외에도 제조업, 수산업, 기타 사업을 모두 그 대상으로 하고 있었는데, 보험료징수법이 제정되면서 도급사업 일괄적용의 대상이 되는 사업의 범위를 보험료징수법 시행령에 위임하여 건설업으로 한정함으로써 하수급인에게 고용된 근로자를 보호할 필요성이 특히 높은 건설업에 대해서만 원칙적으로 원수급인을 사업주로 보고, 그외 사업의 경우에는 실질적으로 근로자를 고용하고 지도·감독하는 자가 사업주로서 보험업무를 하도록 함으로써 원수급인의 과도한 보험업무 부담을 경감시키고자 하였는바, 보험료징수법 제9조의 입법취지 등에 비추어 볼 때 보험료징수법 제9조 제1항은 건설업에 속하는 공사를 하도급할 경우 적용되는 것인 점, ② 000씨엔피의 이 사건 작업은 채광, 채석활동을 직접 수행하지 않고 원고가 제공한 버력을 이용하여 비금속 광물을 분쇄하여 골재를 생산하는 작업으로 한국표준산업분류표상 건설업이 아닌 ‘비금속 광물 분쇄물생산업(분류번호 23993호)’에 해당하므로, 이 사건에 관하여 보험료징수법 제9조 제1항이 적용된다고 볼 수 없는 점, ③ 이 사건 계약은 골재의 생산 및 납품계약으로, 원고가 000씨엔피에게 이 사건 공사 중 일부를 하도급하였다고 볼 수 없고, 000씨엔피가 이 사건 공사의 시공과 관련된 어떠한 공사에도 참여하지 않은 점, ④ 원고가 이 사건 작업장이 위치한 토지를 임차하거나 사용승인을 얻은 것은 영덕군청의 요청에 의한 것으로, 영덕군청의 요청이 있기 전까지는 B산업개발이 직접 작업장으로 사용할 토지를 임차하였던 점, ⑤ 이 사건 작업장은 이 사건 공사현장 외부에 위치한 곳으로 이 사건 공사현장에 속한다고 볼 수 없고, 원고 또는 원고의 수급인 등의 관여 없이 000씨엔피 소속 근로자들로만 운영되고 있으며, 크러셔 장비를 포함한 작업 도구 등도 000씨엔피가 마련한 것인 점, ⑥ 앞서 본 사정들에 비추어 이 사건 작업이 도로공사라는 이 사건 공사의 전체 공정에 포함된다거나 이 사건 작업장이 이 사건 공사현장과 동일한 위험권 내에 있다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 김A의 사업주는 원고가 아닌 김A를 직접 고용한 000씨엔피라고 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 더 나아가 살필 필요 없이 위법하다.

살피건대, 을 제1 내지 9호증, 제11, 12, 14호증의 각 기재만으로는 원고들에게 피고가 주장하는 전보처분의 원인 사유가 있었다는 사실 또는 전보처분을 할 업무상의 필요성이 있었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 앞서 든 증거, 갑 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 전보처분은 업무상의 필요성이 인정되지 않을 뿐만 아니라 과정에 있어서도 원고들에게 신의칙상 요구되는 사전 통보나 의사반영의 기회를 제공하지 않는 등 필요성의 범위를 일탈한 인사권의 남용에 해당되어 무효이다. ① 원고 신A는 근로계약서상 무급 휴일인 토요일을 포함하여 2015년 4월에 총 22일, 같은 해 5월에 총 26일, 같은 해 6월에 총 25.4일을 출근하는 등 매달 성실히 출근하였다. ② 이△△의 6월분 급여가 전보처분일 이후인 2015년 7월 10일 원고 신A의 채권자 측에 입금된 점, 전보처분 사유에 이러한 사유가 기재되어 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 전보처분에 이러한 사유는 고려하지 않았다. ③ 원고 신A는 ‘총무’로서, 원고 김B은 ‘소장’으로서 각 근로계약을 체결하였고, ‘갑은 경영상 필요한 경우 을과의 합의에 의해 근로조건을 변경할 수 있다(각 근로계약서 제9조)’고 합의하였는데, 피고가 원고들에게서 근로조건의 변경과 관련하여 동의를 구하거나 사전에 협의하는 등 신의칙상 요구되는 절차를 이행하지 않았다. ④ 원고들은 전보처분을 받은 직후 부산지방노동위원회에 구제 신청을 하였는데, 부산지방노동위원회는 2015년 8월 28일 피고가 원고들의 동의를 받지 않고 근로조건을 변경하는 전보처분을 발하였다는 이유로 전보처분이 부당하다고 보아 원고들의 복직을 명하였다. ⑤ 원고들 모두 3개월간의 시용기간을 채우지 못한 2015년 7월 1일 전보처분이 내려졌다. 따라서 원고들이 무효인 전보처분에 대한 항의 내지 시정요구의 수단으로 2015년 7월 1일과 그 다음 날 결근을 하였는데, 피고가 원고들에게 정상 근무를 독촉하거나 사직의 의사를 물어보지도 않고 단순히 사직 의사가 있는 것으로 간주하여 2015년 7월 3일 퇴사처리를 한 것은 사실상 정당한 이유가 없는 부당해고에 해당하여 무효이다.

이 사건 정년 조항의 효력에 관하여 (1) 먼저 조례개폐청구권의 행사 요부에 관하여 보건대, 일반적, 추상적인 형태의 법령이나 규칙 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 것이 아니므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않으며, 당사자는 구체적 사건의 심판을 위한 선결문제로서 행정입법의 위법성을 주장하여 법원에 대하여 당해 사건에 대한 적용 여부의 판단을 구할 수 있을 뿐이라 할 것이고(대법원 1994. 4. 26.자 93부32결정), 이러한 법리는 조례의 경우에도 마찬가지로 적용된다 봄이 상당한바, 이 사건 정년 조항의 적용대상이나 내용 등에 비추어 볼 때 비록 이 사건 정년 조항의 개정에 따라 원고들의 근무상한연령이 제한·단축되는 결과를 가져오게 되었다고 하여도, 이는 일반적, 추상적 형태의 규정으로서 그 개정으로 인하여 그 자체로 직접 원고들의 구체적인 권리, 의무에 변동을 초래케 하였다고 볼 수 없으므로, 원고들로서는 조례개폐청구권 행사여부와 상관없이 이 사건과 같이 어린이집 원장 지위확인을 구하면서 구체적 사건의 심판을 위한 선결문제로서 이 사건 정년 조항의 위법성을 주장할 수 있다 할 것이다. (2) 다음으로 이 사건 정년 규정의 법령상 근거에 관하여 보건대, 지방자치법 제22조, 제9조 제1항에 의하면, 지방자치단체는 그 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있지만, 그 경우라도 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 하므로, 법률의 위임 없이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 정한 조례는 그 효력이 없다 할 것인바(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2007추134 판결 등 참조), 이 사건 정년 조항은 어린이집 원장이 60세를 초과해서는 근무할 수 없도록 함으로써 부산광역시 부산진구 영유아 보육 지원 조례의 적용을 받는 어린이집 원장에 대하여 헌법 제15조가 보장하는 직업의 자유를 제한하는, 즉 직업을 선택하여 수행할 권리의 제한에 관한 사항을 정하고 있다. 따라서 이에 대해서는 법률의 위임이 있어야 그 효력이 있다. 그런데 영유아보육법 제24조 제2항, 제4항은 지방자치단체가 설립한 공립보육시설은 법인·단체 또는 개인에게 위탁하여 운영할 수 있도록 하면서 보육시설위탁 등에 필요한 사항은 보건복지가족부령으로 정하도록 하고 있고, 이에 따른 영유아보육법 시행규칙 제24조 제8항은 보육시설의 운영위탁에 관한 구체적인 사항은 공립보육시설의 경우 지방자치단체의 조례로 정하도록 하고 있을 뿐이며, 영유아보육법이 보육시설종사자에 대하여 결격사유(제20조), 자격(제21조)에 대해서는 규정하고 있지만, 정년 등 연령에 관한 조항을 두고 있지 않으며 이를 지방자치단체의 조례에 위임하는 규정을 두고 있지 않다. 한편, 피고가 주장하는 고령자고용법 제19조의 경우, 사업주에게 근로자의 정년을 60세 이상으로 정하도록 노력할 의무를 부과한 것에 불과할 뿐 법령으로 정년을 정한 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 피고와 원고가 사업주와 근로자의 관계에 있다고 보기도 어려우므로 위 조항을 이 사건 정년규정의 법령상 근거로 볼 수 없고, 또한 피고가 들고 있는 고용노동부의 질의회신은 관할관청의 유권해석에 불과하고 법규가 아니어서 구속력이 있다고 할 수 없어 그 내용의 당부와 상관없이 이 사건 정년 조항의 효력 유무에 영향을 미친다고 볼 수 없다. 그러므로, 결국 이 사건 정년 조항은 법률의 위임 없이 권리 제한에 관한 사항을 규정하였다고 할 것이어서 그 효력을 인정할 수 없다.

노동조합 및 노동관계조정법 제32조는 단체협약의 유효기간을 2년으로 제한하면서, 단체협약이 자동연장됐을 때는 해지하고자 하는 날의 6개월 전까지 상대방에게 통고함으로써 종전의 단체협약을 해지할 수 있도록 규정하고 있다. 입법취지 등을 고려할 때 단체협약의 유효기간을 제한한 이 법조항은 강행규정이므로 당사자 사이의 합의에 의하더라도 협약의 해지권을 행사하지 못하도록 정하는 것은 허용될 수 없다.

노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제32조 제1항, 제2항에서 단체협약의 유효기간을 2년으로 제한한 것은, 단체협약의 유효기간을 너무 길게 하면 사회적?경제적 여건의 변화에 적응하지 못하여 당사자를 부당하게 구속하는 결과에 이를 수 있어 단체협약을 통하여 적절한 근로조건을 유지하고 노사관계의 안정을 도모하고자 하는 목적에 어긋나게 되므로, 그 유효기간을 일정한 범위로 제한하여 단체협약의 내용을 시의에 맞고 구체적 타당성이 있게 조정해 나가도록 하자는 데에 그 뜻이 있다. 그리고 노동조합법 제32조 제3항 단서는 단체협약에 그 유효기간이 경과한 후에도 새로운 단체협약이 체결되지 않은 때에는 새로운 단체협약이 체결될 때까지 종전 단체협약의 효력을 존속시킨다는 취지의 별도의 약정이 있는 경우에는 그에 따르되, 당사자 일방은 해지하고자 하는 날의 6개월 전까지 상대방에게 통고함으로써 종전의 단체협약을 해지할 수 있도록 규정하고 있는데, 이는 위와 같이 단체협약의 유효기간을 제한한 입법 취지에 따라 당사자가 장기간의 구속에서 벗어날 수 있도록 하는 한편 당사자로 하여금 새로운 단체협약의 체결을 촉구하기 위한 것이다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2012다71138 판결 등 참조). 위 각 규정의 내용과 입법 취지 등을 종합하여 보면, 단체협약의 유효기간을 제한한 노동조합법 제32조 제1항, 제2항이나 단체협약의 해지권을 정한 노동조합법 제32조 제3항 단서는 모두 성질상 강행규정이라고 볼 것이어서, 당사자 사이의 합의에 의하더라도 단체협약의 해지권을 행사하지 못하도록 하는 등 그 적용을 배제하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이다.

1) 원고들이 이 사건 상여금을 통상임금에 포함하여 미지급 법정수당 등의 추가 지급을 구하는 것은 노사가 합의한 임금수준을 훨씬 초과하는 예상 외의 이익을 추구하고 그로 말미암아 피고에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 피고의 존립을 위태롭게 하는 것으로서 정의와 형평의 관념에 비추어 도저히 용인될 수 없으므로, 원고들의 이 사건 청구는 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다고 봄이 상당하다. 가) 피고는 오랫동안 이 사건 상여금을 통상임금의 범위에서 제외한 채 연장근로수당 등 각종 법정수당을 산정하여 왔고, 이러한 계산방법에 관하여 원고들을 비롯한 피고 소속 근로자들이나 노동조합이 이 사건 소제기 이전까지는 별다른 이의를 제기한 바 없으며, 노동조합 역시 단체협약에 통상임금을 수당과 기본급이라고 정의하여 이 사건 상여금은 제외되는 것처럼 규정함에 동의하였고, 자신들이 조합원들을 위해 발행한 생활백서에서도 '통상임금'이라는 제목으로 '기본급+근속+지역/복지+직책+직무환경+직무/자격+개인연금'이라고 기재하여 이 사건 상여금이 통상임금에서 제외되는 것을 전제로 하였으며, 노동조합이 피고와 임금협상을 함에 있어서도 월 고정임금과 월할 상여금을 합한 금액과 표준생계비 계산액의 차액을 근거로 삼아 요구하는 등 임금, 수당, 상여금 등을 합한 임금 총액만을 고려하였는바, 이처럼 피고와 노동조합은 이 사건 상여금이 도입된 이래 상여금이 통상임금에서 제외된다는 인식 하에 상여금을 통상임금의 범위에서 제외하기로 합의하고, 이를 전제로 임금협상이나 단체교섭을 해왔다. (중략) 마) 피고의 2010년부터 2015년 2분기까지의 매출액, 영업이익 및 당기순손익 등은 아래 표 기재와 같은바, 2015년 2분기 동안 피고의 영업손실은 1분기 대비 약 1.4배, 당기순손실은 약 3.5배를 기록하였으며, 이에 따라 적자 폭이 크게 증가하였다. 위 추가부담액 약 6300억 원은 실적이 가장 양호한 2010년도 당기순이익의 약 20% 정도이고, 2011년도 당기순이익의 약 30%, 2012년도 당기순이익의 약 60% 정도이며, 2013년도의 당기순이익을 훨씬 초과하는 금액인데, 피고가 2014년도 이후 거액의 당기순손실을 보고 있는 점까지 고려해 보면, 피고는 위 추가부담액으로 인해 예측하지 못 한 새로운 재정적 부담을 안게 되어 적자의 지속적 누적으로 재무적인 위기가 더욱 심화될 수밖에 없을 것으로 보인다. 2) 따라서 이 사건 상여금을 통상임금에 포함시킨 다음 이를 기초로 산정한 각종 법정수당 등의 추가 지급을 구하는 원고들의 이 사건 청구는 신의칙에 위배되어 허용 될 수 없다(피고의 신의칙 위반 주장을 받아들여 원고들의 청구를 배척하는 이상, 원고들의 청구가 인용됨을 전제로 한 피고의 소급입법에 의한 재산권 침해 주장 및 성과금 공제 주장 등에 관하여는 나아가 판단하지 아니한다).