방조는 정범이 범행을 한다는 것을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 종범의 행위이므로, 방조죄가 성립하려면 정범의 실행을 방조한다는 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 점에 대한 정범의 고의가 모두 있어야 한다. ☞ 다단계회사의 지역센터장인 피고인이 다단계회사 회장 등의 행위가 편취행위에 해당한다는 사실을 인식하고 그러한 사기범행을 도와주려 하였다고 인정할 만한 증거가 부족하다는 이유로 방조로 기소한 예비적 공소사실에 대하여도 무죄라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

식품위생법(2009년 2월6일 법률 제9432호로 개정되기 전의 것) 제31조에는 ‘영업자 등의 준수사항’으로 영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진을 위하여 보건복지가족부령이 정하는 사항을 지켜야 한다고 규정되어 있고, 이에 따른 식품위생법 시행규칙(2009년 7월1일 보건복지가족부령 제102호로 개정되기 전의 것) 제42조 [별표 13] ‘식품접객영업자 등의 준수사항’으로 “업소내에서 도박 기타 사행행위나 풍기문란행위를 방지하여야 한다”고 규정되어 있으며, 이를 위반할 경우 영업정지 등의 처분을 하도록 되어 있다. 그러므로 이 사건에서 원고가 업소 내에서 도박 기타 사행행위를 방지할 준수사항을 위반하였는지에 관하여 보건대, 위와 같이 김○○, 정○○ 등은 피해자 조○○를 끌어들여 사기도박을 하기로 사전에 결의한 후 이 사건 식당에서 원고로부터 화투 한 모를 달라고 하여 피해자를 유인하기 위해 고스톱을 치는 척하다가 자신들이 미리 준비해 온 다른 화투로 바꿔치기 한 다음 이를 이용하여 사기도박을 하여 조○○로부터 돈을 편취하는 범행을 한 것이므로 이 사건 식당에서 김○○ 등에 의하여 도박 기타 사행행위가 이루어졌다고 할 수 없고 단지 사기의 범행이 저질러졌을 뿐이며, 또한 이에 따라 도박방조 및 식품위생법위반죄로 입건되었던 원고가 혐의없음 처분을 받았으므로, 결국 원고가 김○○ 등 일행의 요구에 따라 그들에게 화투 한 모를 준 행위나 그 후 그들이 위 화투를 이용하여 고스톱 등 도박행위에 나아가리라는 사정을 알면서도 원고가 이를 묵인한 채 그대로 잠을 잔 행위가 도박 기타 사행행위를 방지할 준수사항을 위반한 것에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 원고가 도박행위를 방조 묵인함으로써 식품위생법 제31조를 위반하였음을 이유로 한 이 사건 처분은 그 처분사유가 존재한다고 볼 수 없어 위법하다.

1. 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호의 규정형식, 입법취지 및 엄격해석의 원칙상 법정신고기한 내에 과세표준신고서를 제출한 납세자가 사기 기타 부정한 행위를 하였다고 하더라도 그로 인하여 국세를 포탈하거나 환급ㆍ공제받지 아니하는 경우에는 원칙으로 돌아가 그 부과제척기간은 5년이 된다고 할 것이고, 이는 당해 납세자가 다른 납세자의 조세포탈 등에 가담하였더라도 자신의 포탈세액 등이 없는 이상 달리 볼 것은 아니다. 2. 신고납세방식의 국세에 있어서 당해 국세의 포탈이나 부정환급ㆍ부정공제가 있었는지 여부는 가산세를 제외한 본세액을 기준으로 판단하여야 하며, 재화나 용역을 공급하는 사업자가 가공의 매출세금계산서와 함께 가공의 매입세금계산서를 기초로 부가가치세의 과세표준과 납부세액 또는 환급세액을 신고한 경우에는 그 가공의 매출세금계산서상 공급가액에 대하여는 부가가치세의 과세대상인 재화나 용역의 공급이 없는 부분으로서 이에 대한 추상적인 납세의무가 성립하였다고 볼 수 없으므로, 비록 공제되는 매입세액이 가공이라고 하더라도 이러한 경우에는 가공의 매출세액을 초과하는 부분에 한하여 그 가공거래와 관련된 부가가치세의 포탈이나 부정환급ㆍ부정공제가 있었다고 보아야 한다.

형사소송법 제457조의2에서 규정하는 불이익변경금지의 원칙은 피고인의 약식명령에 대한 정식재판청구권을 보장하려는 것으로, 피고인이 정식재판을 청구한 사건에서 법원은 같은 범죄사실에 대하여 피고인이 고지받은 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이며, 그 적용에 있어 형의 경중은 이를 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익하게 변경되었는지 여부로 판단하여야 한다. 나아가 피고인이 정식재판을 청구한 당해 사건이 다른 사건과 병합·심리된 후 경합범으로 처단되는 경우에는 당해 사건에 대하여 고지받은 약식명령의 형과 병합·심리되어 선고받은 형을 단순 비교할 것이 아니라 병합된 다른 사건에 대한 법정형, 선고형 등 피고인의 법률상 지위를 결정하는 객관적 사정을 전체적·실질적으로 고찰하여 병합·심판된 선고형이 불이익한 변경에 해당하는지를 판단하여야 한다. 다만 그 병합·심리 결과 다른 사건에 대하여 무죄가 선고됨으로써 당해 사건과 다른 사건이 경합범으로 처단되지 않고 당해 사건에 대하여만 형이 선고된 경우에는 다른 사건에 대한 법정형, 선고형 등 피고인의 법률상 지위를 결정하는 객관적 사정까지 고려할 필요는 없으므로 원래대로 돌아가 당해 사건에 대하여 고지받은 약식명령의 형과 그 선고받은 형만 전체적으로 비교하여 피고인에게 실질적으로 불이익한 변경이 있었는지 여부를 판단하면 된다.

구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2.6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 제118조 제1항, 제141조 제6호의 벌칙규정의 적용대상은 ‘토지거래계약을 체결하고자 하는 당사자’로 한정하고 있는 반면에, 같은 법 제143조의 양벌규정은 ‘토지거래계약을 체결하고자 하는 당사자’가 아니면서 그 대리인·사용인 또는 종업원이 벌칙규정에 해당하는 행위를 한 때에 위 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 그 적용대상자를 행위자에게까지 확장함으로써, 그러한 자가 위 벌칙규정의 위반행위를 한 경우 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 한 행위자의 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 이익귀속주체에 대한 처벌규정이라고 할 것이다.

1. 구 증권거래법(2007. 8.3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2.4. 시행된 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’에 의하여 폐지되기 전의 것) 제207조의2 제1항은, 같은 법 제188조의4의 규정에 위반한 자(제2호)는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다고 하면서 “다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다”고 하고, 제2항은 “제1항 각 호의 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 5억원 이상인 때에는 다음의 구분에 따라 가중 처벌한다”고 한 다음 “이익 또는 회피한 손실액이 50억원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다”(제1호), “이익 또는 회피한 손실액이 5억원 이상 50억원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다”(제2호)고 하고, 제3항은 “제1항과 제2항의 규정에 의하여 징역에 처하는 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다”고 하였다. 또, 같은 법 제214조는 제1항에서 “제207조의2 내지 제210조에 규정하는 죄를 범한 자에게는 징역과 벌금을 병과할 수 있다”고 한 다음 제2항에서 “제1항의 규정에 따라 제207조의2 제2항의 규정을 위반한 자에 대하여 벌금형을 병과하는 경우에는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다”고 하였다. 나아가 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2007. 12.21. 법률 제8719호로 개정되기 전의 것. 아래에서도 같다.) 제2조 제1호 별표 제16호, 제2호 가목, 제8조, 제10조에서는 구 증권거래법 제207조의2의 범죄행위에 의하여 생긴 재산을 범죄수익으로 정하여 이를 몰수 또는 추징할 수 있도록 하고 있다. 2. 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’이라 함은 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 볼 것이다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 사기적 부정거래행위를 근절하려는 구 증권거래법 제207조의2와 제214조의 입법취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 할 것이며, 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다. 나아가 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호 별표 제16호, 제2호 가목, 제8조, 제10조에서 몰수 또는 추징 대상으로 정한 구 증권거래법 제207조의2의 범죄행위에 의하여 생긴 재산인 불법수익 역시 위와 마찬가지로 구 증권거래법 제207조의2 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 보는 것이 옳고, 법원은 그 인과관계가 인정되는 이익이라고 하더라도 여러 사정을 고려하여 재량에 따라 그 불법수익의 몰수 또는 추징 여부를 최종 결정하면 된다.

대부업을 영위하는 피고인으로서는 차량을 담보물로 하여 대출할 경우 담보물이 장물인지 여부를 확인하여야 할 업무상 주의의무가 있다. 그러나 대부업자가 대출당사자의 처분권한 유무 및 차량소유자의 담보제공 동의여부를 확인함에 있어서, 특히 대출당사자가 알려주는 전화번호로 차량소유자와 통화하는 것이 언제나 정확한 확인방법은 아닐 수도 있다는 점에서 반드시 대부업자가 차량소유자와 통화해야만 그 주의의무를 다한 것이라고 단정하기는 어렵고 대부업자가 대출당시 대출당사자가 제출한 서류의 진실성, 대출당사자와 차량소유자 사이의 관계, 대출당사자가 차량을 소지하게된 경위 등을 주의깊게 확인하였다면 차량소유자와 직접 통화하지 않았다 하더라도 주의의무를 다하였다고 인정할 수 있는 여지가 있다 할 것이다. 화물차를 절취한 A와 차량소유주 B는 실제로 동거하던 사이였고, A는 피고인에게 B와 사실혼 관계라고 말한 사실, 피고인이 위 차량담보 대출시 A로부터 B가 직접 발급받은 인감증명서 및 B의 인감도장과 주민등록증, 주민등록등본, 초본을 교부받았고 대출당사자인 A의 운전면허증을 교부받은 사실, A와 B가 위 차량 담보대출 당시 피고인의 사무실에서 일상적인 내용으로 통화한 사실을 인정할 수 있는 바 A와 B의 관계, 이 사건 차량의 사용현황 등에 비추어 보면 특히 차량 담보대출금의 액수에 비추어 볼 때, 피고인으로서는 A로부터 위와 같은 서류를 제출받고 차량사용현황을 확인하고 A와 B 사이의 전화통화내용을 들음으로써 A에게 차량을 담보로 대출을 받을 권한이 있는지 여부를 확인하기 위해 필요한 업무상 주의의무를 다하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인이 B와 직접 전화통화하는 방법으로 담보제공에 동의하는지 여부를 확인한 바 없다는 사정만으로 피고인이 이 사건 차량담보대출 과정에서 업무상 주의의무를 다하지 않았다고 보기 어렵다.

간호사가 당직의사의 지도하에 심전도검사를 하고 의료법인 대표가 그에 기해 심전도검사료를 청구하여 보험금을 수령한 것이 편취행위에 해당하는지 여부가 문제된 사안에서 원심이 임상병리사는 심전도검사 업무에 종사하는 의료기사이고 이러한 임상병리사의 업무는 임상병리사가 아니면 행할 수 없다는 등의 이유로 피고인에 대한 사기의 점을 유죄로 판단하였으나 대법원은 의료기사 등에 관한 법률 제2조, 제9조 제1항, 동법 시행령 제2조 제1항 제1호의 규정내용 등에 비추어 볼 때, 임상병리사가 의사의 지도하에 심전도검사를 할 수 있다고 하더라도 그렇다고 하여 의사가 의료행위의 일환으로 심전도검사를 행하는 것 자체를 배제하는 취지는 아니라고 보아 심전도검사가 임상병리사에 의해 행해지지 않았더라도 야간 당직의사의 지도하에 간호사들에 의해 이루어졌는지 여부를 살펴본 후에 심전도검사료 부분의 청구 및 수령이 편취행위에 해당하는지 여부를 판단했어야 한다는 취지로 원심을 파기한 사례.

원고가 1996년부터 2006년까지 매년 직원들에게 월할 연봉의 일정비율에 해당하는 특별상여금을 지급하였다 하더라도 2002년1월1일부터 시행된 원고의 취업규칙에 의하면 직원들의 급여는 연봉제에 따라 월 기본급과 시간외 근무, 휴일근무 및 야근근무 수당, 기타 수당으로만 구성될 뿐 특별상여금에 관하여는 별도의 규정이 마련되어 있지 않고, 2005년에 제정된 회사규정집에서도 원고의 직원들에게 지급되는 급여는 연봉과 시간외 근무수당, 기타 수당으로 구성되고 이와는 별도로 매년 회사의 경영목표 달성도를 감안하여 사업부장의 제안과 대표이사의 승인에 따라 특별상여금을 지급할 수 있되 특별상여금 지급률과 그 기준, 대상 및 시가는 별도로 정하는 바에 따르도록 규정하고 있는 점, 이에 따라 원고가 직원들에게 지급한 특별상여금은 실제로 연봉과는 별도로 원고 경영진의 경영성과에 대한 분석을 토대로 경영전망과 근로자의 사기진작 등을 고려하여 그 지급여부 및 지급규모, 방법 등이 매년 새로이 결정되어 사원총회의 의결 등의 절차를 거쳐 지급되었고, 원고의 사원총회에서도 2002년부터 2006년까지의 기간동안 특별상여금의 지급률을 월할 연봉액 대비 240~440%를 초과하지 않는 범위 내로 매년 다르게 결정하였던 점, 따라서 원고가 경영실적이 좋지 아니한 해에 직원들에 대한 특별상여금을 지급하지 아니하기로 결정하고 이를 지급하지 아니할 경우, 직원들이 원고에게 특별상여금을 지급해 달라고 청구할 권리가 있다고 볼 수 없는 점, 특별상여금을 산정함에 있어 직원별로 직급 내지 직책, 지점 등에 따라 지급률을 달리한 것은 개인별·지점별 실적을 참작하여 경영성과에 따라 특별상여금의 분배방식을 정하도록 한 것일 뿐 개인 내지 지점별 업적을 평가하여 그에 따라 근로의 대가를 지급하였던 것으로 보기 어려운 점 등의 제반사정에 비추어 보면, 원고가 직원들에게 지급한 성과급이 경영성과와 상관없이 정기적·계속적·반복적으로 이루어짐으로써 근로자와 사용자간에 그 지급이 당연한 것으로 여겨질 정도로 관례가 형성되어 있다고 볼 수 없으므로 원고가 지급한 특별상여금은 고용보험료 등의 산정기준이 되는 임금총액에 산입할 수 없다.

항소심이 제1심의 양형이 과중하다고 인정하여 피고인의 항소이유를 받아들여 제1심판결을 파기하면서 제1심 그대로의 형을 선고하면 판결의 이유와 주문이 저촉모순되는 위법이 있고 이러한 위법은 판결 결과에 영향이 있는바, 동일 피고인의 확정판결 전후의 범죄에 대하여 주문 2개를 선고한 제1심의 항소심은 제1심판결의 하나의 주문 관련 부분과 그에 대한 항소이유, 또 하나의 주문 관련 부분과 그에 대한 항소이유를 살펴 개별적으로 항소이유가 있는지 여부를 판단해야 하고, 제1심의 양형이 과중하다고 인정하여 제1심판결 전부를 파기한 경우에는 제1심판결의 각 주문보다 개별적으로 가벼운 형을 각 선고해야 한다.