대법원 제3부 판결 【사건】2017다360 소유권이전등기, 2017다377(독립당사자참가의소)소유권이전등기 【원고, 피상고인 겸 상고인】망 봉AA의 소송수계인 김○○, 소송대리인 변호사 김정진 【피고(선정당사자), 피상고인 겸 상고인】김BB, 소송대리인 법무법인 민주, 담당변호사 신성기 【피고, 피상고인 김CC】소송대리인 변호사 박석봉 【독립당사자참가인, 상고인】봉DD, 소송대리인 내외법무법인, 담당변호사 민태식 【원심판결】 대전지방법원 2016. 11. 4. 선고 2014나1353(본소), 2014나4543(독립당사자참가의소) 판결 【판결선고】 2017. 12. 22. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고(선정당사자)의 상고로 인한 부분은 피고(선정당사자)와 선정자들이, 독립당사자참가인의 상고로 인한 부분은 독립당사자참가인이 각각 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 관한 판단 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다(민법 제197조 제1항). 따라서 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없고, 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 증명책임이 있다. 점유자의 점유가 자주점유인지 아니면 타주점유인지는 점유자의 마음속에 있는 의사에 따라 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관련된 모든 사정에 따라 외형적·객관적으로 결정되어야 한다. 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 하려는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 않았을 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 않은 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않았던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 한하여 그 추정은 깨진다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 점유자가 스스로 매매나 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였는데, 이것이 인정되지 않는다는 사유만으로는 자주점유의 추정이 깨진다고 볼 수 없다(대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결 등 참조). 원심은 채택 증거에 의하여 피고 김CC가 소유의 의사로 오빠인 김EE를 통해서 원심판결의 별지 목록 제56항 기재 토지를 점유한 사실을 인정하고 위 토지에 관한 점유취득시효가 완성되었다고 판단하였다. 그 이유로 피고 김CC가 그녀의 남편인 김FF의 소유권이전등기 당시 전 등기명의인으로부터 이를 매수하였음을 증명할 명확한 자료를 제출하지 못하고 있다는 등의 사정만으로는 자주점유의 추정이 깨진다고 할 수 없고, 피고 김CC가 명의수탁자에 불과하다는 원고의 주장에 대해서도 이를 인정할 증거가 없다는 점을 들었다. 원심의 판단은 위 법리에 비추어 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 판단을 누락하거나 자주점유 추정에 관한 법리를 오해하거나 석명의무 위반 등으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 피고(선정당사자) 김BB의 상고이유에 관한 판단 가. 원심판결의 별지 목록 제1∼8, 10∼20, 22∼31, 35∼43, 46∼49, 52∼55항 기재 토지(상고이유 제1·2·3·8점) 사망자 명의의 신청으로 이루어진 이전등기는 원인무효의 등기로서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없으므로 그 등기의 유효를 주장하는 자가 현재의 실체관계와 부합함을 증명할 책임이 있다(대법원 1983. 8. 23. 선고 83다카597 판결 참조). 원심은 채택 증거에 의하여 다음의 사실을 인정하였다. (1) 봉GG의 아버지 봉HH은 위 토지들 외에도 마산리, 농소리 일대의 산과 전·답 등 많은 부동산을 소유하면서 마을 주민들에게 소작을 주던 지주였는데, 봉HH의 사망으로 봉GG이 이를 상속하였다. (2) 봉GG은 1950. 6. 1. 고려대학교에 입학한 뒤 6·25 전쟁이 발발하자 고향으로 내려왔다가 1950. 9.경 행방불명으로 2008. 7. 31. 대전지방법원 논산지원 2007느단91호로 실종선고를 받아 1955. 9. 9.경 사망한 것으로 간주되었다. 원심은, 위 사실을 전제로 위 토지들에 관하여 1956. 5. 1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기는 모두 봉GG이 1950. 9.경 행방불명된 때부터 약 6년이 지난 시점에 봉GG과의 매매를 원인으로 하여 이루어진 것으로서 원인무효의 등기라고 판단하였다. 피고(선정당사자)가 봉GG의 모친인 이II이 봉GG을 대리하여 위 토지들에 관한 매매계약을 체결하거나 소유권이전등기를 하였다고 주장하였으나, 원심은 제출된 증거만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아 위 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 심리미진, 판단누락, 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그 밖에 피고(선정당사자)의 상고이유 중 원심의 판단에 금반언, 신의칙에 관한 법리 오해의 잘못이 있다는 주장은 원심이 배척한 사실관계를 전제로 한 주장으로 적법한 상고이유가 아니다. 나. 원심판결의 별지 목록 제50, 51항 기재 토지(상고이유 제4·7점) (1) 원심은 위 토지들에 관하여 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호로 제정되어 1985. 1. 1. 실효되었다. 이하 ‘특별조치법’이라 한다)에 따라 봉GG에서 봉JJ 앞으로 마친 소유권이전등기가 등기의 원인인 보증서나 확인서상 권리변동 원인에 관한 실체적 기재내용이 진실에 부합하지 않거나 적어도 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었으므로 위 각 소유권이전등기의 추정력이 번복되어 위 각 소유권이전등기를 기초로 이루어진 선정자 김KK 명의의 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 무효라고 판단하였다. 그 이유로 채택 증거에 의하여 인정되는 다음 사실을 들고 있다. ① 위 토지들에 관한 소유권이전등기의 등기원인은 1959. 5. 5.자 매매인데, 봉GG이 행방불명되어 부동산을 처분할 수 없었던 시기의 매매를 원인으로 하고 있고, 이에 관하여 피고(선정당사자)가 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있다. ② 선정자 봉JJ이 관련 민사사건에서 ‘이II이 봉GG을 대리하여 봉GG의 토지들을 팔았다.’고 하여 피고(선정당사자)의 주장에 부합하는 증언을 하였으나, 이후 위 증언에 대하여 위증죄로 처벌받았다. 선정자 봉JJ은 위증 사건으로 조사를 받을 때 봉GG 명의 토지를 자기 앞으로 등기 이전한 경위에 관하여 특별조치법으로 이전을 하였기 때문에 누구로부터 매수한 것이 아니라고 진술하였다. (2) 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 특별조치법에 의한 등기의 추정력 번복에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 다. 원심판결 별지 목록 제4, 8, 12, 16, 22∼26, 39, 41, 46, 47, 54, 55항 기재 토지(상고이유 제5·7·8·9점) 원심은 위 토지들 중 위 제46, 47항 기재 토지를 제외한 나머지 토지들이 봉GG 다음에 소유권이전등기를 마친 최초 점유자 또는 그 상속인들 소유로 남아 있는 부동산으로 최초 점유자들은 이들 토지에 대한 점유를 뒷받침할 만한 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 봉GG 소유의 부동산을 무단 점유한 것이고, 달리 선정자 또는 그 이전 소유자인 피상속인이 과실 없이 토지의 점유를 개시하였음을 인정할 증거가 없다고 보았다. 또한 원심은 위 제46, 47항 기재 토지의 등기명의자인 피고(선정당사자) 김LL이 봉GG 이후 최초의 등기명의자인데 부친이 자기 앞으로 위 토지를 사 놓은 것이라는 점유 개시 권원에 대한 주장을 믿을 수 없고, 친동생인 김MM에게 등기이전을 하였다가 2006. 10. 11. 다시 등기이전을 받은 것은 김MM에게 사업자금을 빌리면서 양도담보를 설정한 것으로 볼 수 있어 김MM으로부터 등기를 이전받은 시점에 새로운 권원에 기하여 점유를 개시한 것으로 볼 수도 없다고 판단하였다. 나아가 원심은 위에서 본 바와 같이 이II이 봉GG을 대리하여 최초 매수인들에게 소유권을 이전해 준 것이라는 피고(선정당사자)의 주장을 받아들이지 않고, 해당 선정자들의 점유 개시에 관하여 과실이 있다고 판단하여 위 토지들에 대한 등기부취득시효 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실인정을 하거나 취득시효에서의 과실 인정에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 라. 원심판결 별지 목록 제14, 19, 37, 38항 기재 토지(상고이유 제6점) 원심은 위 토지들에 관하여 해당 선정자들이 악의의 무단점유자에 해당하거나 악의의 무단점유자의 점유태양을 승계한 자에 해당한다고 판단하여 위 토지들에 대한 등기부취득시효 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 악의의 무단점유 인정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 독립당사자참가인의 상고이유에 관한 판단 가. 1960. 1. 1. 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것, 이하 ‘제정 민법’이라 한다) 시행 전에 친족·상속에 관해서는 우리나라의 관습(이하 ‘구 관습’이라 한다)에 따르도록 되어 있었다. 구 관습에서는 남편이 인지한 혼인 외의 출생자는 서자가 되고, 서자는 아버지의 배우자와 적모서자관계에 있었고, 이 관계도 관습상 유효한 친자관계로 인정되었다. 제정 민법 시행 이후에도 혼인 외의 자는 아버지의 배우자와 법정 친자관계에 있었으나(제774조), 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법(이하 ‘개정 민법’이라 한다)에 따라 민법 제774조가 삭제되어 이러한 법정 친자관계는 그 시행일인 1991. 1. 1. 소멸하였다(개정 민법 부칙 제4조). 나. 개정 민법 부칙 제12조는 상속에 관한 경과규정으로 제1항에서 ‘이 법 시행일 전에 개시된 상속에 관하여는 이 법 시행일 후에도 구법(舊法)의 규정을 적용한다.’고 정하고, 제2항에서 ‘실종선고로 인하여 상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료되는 때에도 그 실종이 이 법 시행일 후에 선고된 때에는 상속에 관하여는 이 법의 규정을 적용한다.’고 정하고 있다. 이는 개정 민법 시행 전에 개시된 상속에 관해서는 개정 민법의 시행에도 불구하고 상속 개시 시점을 기준으로 제정 민법 시행 전에는 구 관습을 적용하고 제정 민법 시행 후에는 제정 민법을 적용하되, 개정 민법 시행 후 실종선고가 있는 경우에는 실종기간의 만료 시점이 언제인지와 관계없이 실종선고로 인한 상속에 관해서는 개정 민법을 적용하기로 한 것으로 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 법률의 부칙에 있는 경과규정은 법률의 제정 또는 개정으로 인한 신법과 구법의 적용관계를 규율하기 위한 것이다. 일반적으로 법률의 부칙 규정에서 정하는 ‘구법’은 ‘신법’ 또는 ‘개정법’에 대응하는 개념으로서 제·개정 전의 법률을 가리킨다. (2) 제정 민법 부칙 제1조는 ‘구법’을 ‘본법(제정 민법을 가리킨다)에 의하여 폐지되는 법령 또는 법령 중의 조항을 말한다.’고 정하고 있다. 여기에서 말하는 구법은 의용민법 또는 그 조항뿐만 아니라 친족·상속에 관한 구 관습을 포함하는 것으로 보아야 한다. 제정 민법이 시행되기 전에 친족·상속에 관해서는 구 관습을 따르고 있었기 때문에, 이와 달리 해석하면 법률의 중대한 공백이 생긴다. (3) 개정 민법 부칙 제2조는 ‘구법’을 ‘민법 중 개정 민법에 의하여 개정 또는 폐지되는 종전의 조항’이라고 정하고 있다. 이 규정은 구법을 정의하면서 위 (2)에서 본 제정 민법 부칙 제1조와 같은 표현을 사용하고 있다. 따라서 제정 민법에서 말하는 구법과 동일하게 구 관습도 포함하는 의미로 보아야 한다. (4) 개정 민법 부칙 제12조 제2항에서 “실종선고로 인하여 상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료되는 때에도 그 실종이 이 법 시행일 후에 선고된 때에는 상속에 관하여는 이 법의 규정을 적용한다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 일반적인 상속에 관해서 상속 개시 시점을 기준으로 하여 그때 시행되는 법령을 적용하는 것에 대한 특칙으로서 예외를 인정한 것이다. 민법 제정 후 실종선고로 인한 상속에 관한 경과규정은 2차례에 걸쳐 변경되었다. 제정 민법 부칙 제25조 제2항은 ‘실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료하는 때에도 그 실종이 본법 시행일 후에 선고된 때에는 그 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 본법의 규정을 적용한다.’고 정하여 이른바 ‘실종선고 시 기준설’을 채택하였다. 그러나 1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정된 민법(1979. 1. 1. 시행) 부칙 제6항은 ‘실종선고로 인하여 상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 이 법 시행일 후에 만료된 때에는 그 상속에 관하여 이 법의 규정을 적용한다.’고 정하여 민법 시행 후 실종 기간이 만료되는 일부 기간에 대하여 이른바 ‘실종기간 만료 시 기준설’을 채택하는 것으로 일부 내용을 변경하였다. 그 후 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법(1991. 1. 1. 시행)은 부칙 제12조 제2항에서 다시 ‘실종선고 시 기준설’로 환원하였다. 여기에서 ‘실종선고 시 기준설’은 실종선고로 인한 상속에 관하여 실종선고 시에 시행되는 법령을 적용한다는 것으로서 실종기간이 언제 만료하였는지는 아무런 관계가 없다. (5) 실종기간이 제정 민법 시행 전에 만료된 경우에도 실종선고로 인한 상속에 관해서는 개정 민법이 적용된다고 보아야 한다. 부재자의 생사불명 상태가 일정기간 계속하고 살아 있을 가능성이 적게 된 때에, 그 사람을 사망한 것으로 간주하여 그를 중심으로 하는 법률관계를 확정·종결케 하는 것이 실종선고제도이다. 실종선고를 통해서 실종기간이 제정 민법 시행 전에 만료되어 그때 사망한 것으로 간주된다고 하더라도 이는 간주일 뿐이어서 어느 시점의 법령을 기준으로 상속관계를 규율할 것인지를 정하는 것은 별개의 문제이다. 실종선고로 인한 사망은 실종기간의 기산점에 따라 사망 간주시기가 민법 시행 전·후로 달라질 수 있다. 오래 전에 실종되었을수록 실종 여부나 실종기간의 기산점을 판단할 수 있는 근거자료가 불충분하여 불확실성이 더욱 커질 수 있다. 개정 민법의 입법자는 이러한 불확실성을 제거하고자 어느 시점에 실종기간이 만료되는지 여부와 관계없이 실종선고 당시에 시행되는 개정 민법에 따라 상속관계를 정하도록 하는 것이 합리적이라고 보아 입법적 결단을 한 것으로 볼 수 있다. 특히 기존 남성 중심의 상속 제도를 남녀 간 공평한 상속이 가능하도록 상속에 관한 규정을 개정하면서 개정 민법 시행 후 실종선고된 부재자에 대한 상속관계에도 이들 규정을 적용하도록 한 것으로 이해할 수 있다. (6) 위와 같은 민법 부칙의 구법에 관한 정의 규정, 상속에 관한 경과규정, 실종선고로 인한 상속에 관한 경과규정의 문언, 체계와 그 입법취지 등에 비추어 개정 민법 시행 후 실종선고가 있는 때에는 실종기간의 만료일이 언제인지와 관계없이 실종선고로 인한 상속에 관해서는 개정 민법이 적용된다고 보아야 한다. 다. 원심판결과 채택증거에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다. (1) 봉HH은 1921. 4. 8. 홍NN와 혼인신고를 하고 슬하에 봉OO과 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)을 두고, 이와 별도로 이II과 슬하에 봉GG, 원고를 두었다. 봉HH은 1945. 3. 22. 사망하였다. (2) 봉GG은 1950. 9.경 배우자 또는 자녀가 없는 상태에서 행방불명되었고, 2008. 7. 31. 대전지방법원 논산지원 2007느단91호로 실종선고가 되어 실종기간 만료일인 1955. 9. 9.경 사망한 것으로 간주되었다. (3) 이II은 2000. 1. 24. 사망하였고, 딸인 봉AA이 이II의 재산을 단독으로 상속하였다. 라. 위 법리에 비추어 살펴보면, 봉GG이 실종선고로 실종기간 만료일인 1955. 9. 9.경 사망한 것으로 본다고 하더라도 개정 민법이 시행된 후인 2008. 7. 31. 봉GG에 대하여 실종선고가 되었으므로, 개정 민법 부칙 제12조 제2항에 따라 그 상속에 관해서는 실종선고 시에 시행되던 법률인 개정 민법이 적용되어 봉GG의 생모인 이II만이 단독상속인이 되고, 구 관습상 봉GG의 적모인 홍NN에게는 상속권이 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 상고이유 주장과 같이 개정 민법의 부칙 제2조에서 정한 ‘구법’에 관한 법리를 오해하거나 부칙 제12조에서 정한 상속에 관한 경과규정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 원고, 피고(선정당사자) 김BB, 독립당사자참가인의 상고는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하고, 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고(선정당사자)의 상고로 인한 부분은 피고(선정당사자)와 선정자들이, 독립당사자참가인의 상고로 인한 부분은 독립당사자참가인이 각각 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장), 박보영, 이기택, 김재형(주심)

대전지방법원 판결 【사건】2015가단228147 약정금 【원고】1. A, 2. B(원고들 소송대리인 변호사 C) 【피고】D, 소송대리인 법무법 인(유) E, 담당변호사 F 【변론종결】 2017. 6. 22. 【판결선고】 2017. 9. 21. 【주문】 1. 피고는 원고들에게 각 30,000,000원 및 이에 대하여 2016. 1. 23.부터 2017. 9. 21.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 각 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 3/5은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고들에게 각 86,519,165원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 망 G(이하 ‘망인’이라 한다)은 2012. 4. 26. 사망하였다. 피고는 망인의 아들이고, 원고들과 H은 망인의 딸들로서(이하 원고들과 H을 합하여 ‘원고들 등’이라 한다), 모두 망인의 공동상속인들이다. 나. 망인의 소유였던 대전 유성구 신동 ○○ 대 1094㎡ 중 598/1094 지분과 위 토지 지상 단층주택 및 부속건물(이하 위 토지 지분과 위 건물을 합하여 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여, 2012. 6. 4. 피고 명의로 협의분할(이하 ‘이 사건 분할협의’라 한다)을 원인으로 하여 소유권이전등기가 마쳐졌고, 같은 날 채권최고액 5,000만 원, 채무자 피고, 근저당권자 원고들인 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)설정등기가 마쳐졌다. 다. 이후, 2015. 10. 8. 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기가 마쳐졌고, 2015. 10. 16. 이 사건 부동산에 관하여 한국토지주택공사 앞으로 2015. 10. 13.자 협의취득을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 피고는 그 무렵 위 협의취득에 의하여 보상금으로 총 346,076,660원을 수령하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증, 을 제2호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고들의 주장 1) 주위적 주장 가) 원고들 등과 피고는 이 사건 분할협의를 하면서 향후 피고가 이 사건 부동산에 관하여 보상금을 수령하면 이를 법정상속분대로 나누어 피고가 원고들 등에게 그에 해당하는 몫을 지급하기로 약정하였다. 나) 그런데 피고는 이 사건 부동산에 관하여 보상금으로 총 346,076,660원을 수령하였으므로, 피고는 원고들에게 그중 원고들의 법정상속분에 해당하는 86,519,165원(346,076,660원 × 1/4)을 지급할 의무가 있다. 2) 예비적 주장 가) 설령, 원고들 등과 피고가 이 사건 분할협의를 하면서 향후 피고가 이 사건 부동산에 관하여 보상금을 수령하면 피고가 원고들 등에게 총 5,000만 원을 지급하기 로 약정하였다고 하더라도, 이는 원고들 등과 피고가 향후 피고가 수령할 보상금의 액수를 실제보다 낮게 예상하였기 때문이다. 그런데 피고가 실제로 수령한 보상금은 총 346,076,660원인바, 이는 보상금 액수에 관하여 계약당사자 쌍방이 공통의 착오에 빠진 경우이다. 나) 따라서 그러한 착오가 없을 때 원고들 등과 피고가 약정하였을 내용으로 당사자의 의사를 보충적으로 해석해야 하는바, 이에 따르면 피고는 원고들 등에게 위 보상금 중 법정상속분에 해당하는 몫을 지급하기로 약정하였을 것이라고 보아야 한다. 다) 그러므로 피고는 원고들에게 피고가 수령한 보상금 중 원고들의 법정상속분에 해당하는 86,519,165원(346,076,660원 × 1/4)을 지급할 의무가 있다. 나. 피고의 주장 1) 원고들 등과 피고는 이 사건 분할협의를 하면서 향후 피고가 이 사건 부동산에 관하여 보상금을 수령하면 피고가 원고들 등에게 총 5,000만 원을 지급하기로 약정하였을 뿐이다. 2) 피고가 예상보다 많은 보상금을 실제로 수령하였다는 사정은 장래의 단순한 기대에 불과하여 법률행위의 중요부분에 대한 착오라고 볼 수 없고, 동기의 착오로서 법률행위의 내용이 되지도 않는다. 따라서 이는 계약당사자 쌍방이 공통하는 착오에 빠져 보충적 해석을 해야 할 경우에 해당하지 않는다. 3. 판단 가. 인정사실 아래 사실은 을 제3호증의 1, 을 제4호증의 각 기재, 증인 I, H의 각 증언(다만 증인 H의 증언 중 믿지 않는 부분 제외)과 원고들 및 피고의 각 본인신문결과(다만 원고들의 본인신문결과 중 믿지 않는 부분 제외)에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제3호증(H의 진술서)의 기재와 증인 H의 일부 증언 및 원고들의 각 일부 본인신문결과는 그 구체적 진술 내용에 비추어 모두 믿기 어려우며, 갑 제5, 6호증의 각 기재만으로 위 인정을 뒤집을 수 없고, 달리 반증이 없다. 1) 원고들 등과 피고는 2012. 5. 30.경 이 사건 분할협의를 하면서 이 사건 부동산 을 피고의 단독소유로 하되, 피고가 향후 이 사건 부동산에 관하여 보상금을 수령하면 피고가 원고들 등에게 그중 일부를 지급하기로 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)하였다. 2) 원고들 등과 피고는 애초에 피고가 원고들 등에게 이 사건 약정에 따라 지급하여야 할 금액(이하 ‘이 사건 약정금’이라 한다)을 총 9,000만 원(원고들 등에게 각 3,000만 원)으로 정하였다. 3) 그런데 피고는 원고들 등에게 향후 피고가 이 사건 부동산에 관하여 수령할 보상금이 많아야 2억 원일 것이므로 이 사건 약정금을 낮추어 달라고 요구하였다. 이에 원고들 등은 피고가 수령할 것으로 예상되는 보상금이 약 2억 원이라는 전제 하에 피고의 요구를 승낙하였다. 4) 이에 원고들 등과 피고는 이 사건 약정금을 최종적으로 총 5,000만 원으로 정하였고, 이에 따라 원고들과 피고는 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 5,000만 원인 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤다(다만 원고들 등 중 H은 당시 타인에게 채무를 부담하고 있었다는 등의 이유로 이 사건 근저당권자 명의에서 빠지기로 하였다). 나. 원고들의 주위적 주장에 대한 판단 원고들 등과 피고가 향후 피고가 이 사건 부동산에 관하여 보상금을 수령하면 피고가 원고들 등에게 그 보상금 중 원고들 등의 법정상속분에 해당하는 몫을 지급하기로 약정하였는지에 관하여 보건대, 이에 부합하는 듯한 갑 제3호증(H의 진술서)의 기재와 증인 H의 일부 증언 및 원고들의 각 일부 본인신문결과는 그 구체적 진술 내용에 비추어 모두 믿기 어렵고, 갑 제5, 6호증의 각 기재만으로 이를 인정할 수 없으며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려, 위 인정사실에 의하면, 원고들 등과 피고는 이 사건 약정을 체결하면서 이 사건 약정금을 최종적으로 총 5,000만 원으로 정하였다고 할 것이다. 따라서 원고들의 주위적 주장은 이유 없다. 다. 원고들의 예비적 주장에 대한 판단 1) 법리 계약당사자 쌍방이 계약의 전제나 기초가 되는 사항에 관하여 같은 내용으로 착오를 하고 이로 인하여 그에 관한 구체적 약정을 하지 아니하였다면, 당사자가 그러한 착오가 없을 때에 약정하였을 것으로 보이는 내용으로 당사자의 의사를 보충하여 계약을 해석할 수 있다. 여기서 보충되는 당사자의 의사란 당사자의 실제 의사 내지 주관 적 의사가 아니라 계약의 목적, 거래관행, 적용법규, 신의칙 등에 비추어 객관적으로 추인되는 정당한 이익조정 의사를 말한다(대법원 2014. 4. 24. 선고 2013다218620 판결 참조). 2) 구체적 판단 가) 위 인정사실에 의하면, 원고들 등과 피고는 이 사건 약정을 체결하면서 이 사건 약정금을 애초에 총 9,000만 원으로 정하였다가 피고가 향후 수령할 보상금이 약 2억 원이라고 잘못 알고 이 사건 약정금을 최종적으로 총 5,000만 원으로 정하였다. 이는 계약당사자 쌍방이 이 사건 약정금을 정함에 있어 그 계산의 기초가 되는 전제 사항에 관하여 착오를 하고 이로 인하여 피고가 향후 수령할 보상금이 3억 원 이상인 경우에 관하여는 구체적인 약정을 하지 아니한 경우라고 봄이 타당하다(한편, 피고가 들고 있는 대법원 1984. 4. 10. 선고 81다239 판결은 매매계약에 관한 것으로서 이 사건과 사안이 달라 이를 원용하기에 적절하지 않다. 기타 피고가 들고 있는 대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다9481 판결 등도 이 사건과 사안이 달라 이를 원용하기에 적절하지 않다). 나) 나아가, 아래와 같은 사정을 종합하여 볼 때, 원고들 등과 피고는 피고가 이 사건 부동산에 관한 보상금으로 총 346,076,660원을 수령하였을 것을 알았다면, 이 사건 약정금을 애초에 정한 바와 같이 총 9,000만 원으로 정하였을 것으로 해석함이 타당하다. ① 원고들 등과 피고는 애초에 이 사건 약정금을 총 9,000만 원으로 정하였다가 이후 5,000만 원으로 낮추었는바, 그 이유는 원고들 등과 피고 모두 피고가 이 사건 부동산에 관하여 수령할 보상금 액수가 약 2억 원 이하라고 생각하고 있었기 때문이다. ② 피고 본인신문결과에 의하면, 피고도 이 사건 부동산에 관한 보상금이 3억 4,000만 원 이상으로 나올 것을 알았다면 원고들 등에게 원래 약정했던 바와 같이 총 9,000만 원을 지급하는 데 동의했을 것이라는 취지로 진술하고 있다. ③ 원고들 등과 피고는 애초에 이 사건 약정금을 총 9,000만 원으로 정한 바 있는데, 이에 비추어 보면 원고들 등과 피고는 적어도 이 사건 부동산의 가액을 법정상속분대로 나누려고 하지는 않았고, 피고가 망인의 유일한 아들이라는 점을 고려하여 피고에게 더 많은 몫이 돌아가도록 할 의사를 가지고 있었다. ④ 일반적으로 상속재산분할에서는 공동상속인들의 공평을 고려함이 마땅한바, 이 사건 부동산은 망인의 유일한 상속재산으로 원고들 등과 피고 사이의 상속재산분할 의 대상이 되었던 재산이었다. 따라서 이 사건 부동산에 관한 원고들 등과 피고 사이의 이 사건 분할협의 또는 이 사건 약정을 해석함에 있어서도 공동상속인들의 공평을 고려함이 타당하다. 다) 그렇다면 이 사건 약정을 보충적으로 해석한 결과, 피고는 원고들에게 각 3,000만 원(= 9,000만 원 × 1/3) 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2016. 1. 23.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결선고일인 2017. 9. 21.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 따라서 원고들의 예비적 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다. 4. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이봉민

서울고등법원 제18민사부 판결 【사건】 2017나2015421 종원(宗員)지위 확인 【원고, 피항소인】 이■■(소송대리인 법무법인 ○○○, 담당변호사 ○○○) 【피고, 항소인】 □□이씨 (季氏), 대표자 회장 ○○○, 소송대리인 변호사 ○○○ 【제1심판결】 수원지방법원 2017. 2. 3. 선고 2016가합76462 판결 【변론종결】2017. 7. 7. 【판결선고】2017. 8. 25. 【주문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 원고가 피고 종중의 종원임을 확인한다. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 피고는 □□이씨(季氏) ◎◎(○○)의 자(子, 3형제)의 후손으로 구성된 종중이고, 원고의 어머니인 이■■은 피고의 구성원이다. 나. 원고는 19**. **. **.생으로, 아버지의 성과 본에 따라 성을 “김(金)”으로, 본을 “안동(安東)”으로 하여 출생신고되었다가, 2013. 12. 6. 서울가정법원 2013느단30408호로 성과 본의 변경허가신청을 하였다. 위 법원은 2014. 6. 23. 어머니인 이■■의 성과 본에 따라 원고의 성을 “이(季)”로, 본을 “□□(龍仁)”으로 변경할 것을 허가하는 심판을 하였으며, 원고는 2014. 7. 15. 위와 같은 내용의 성·본 변경신고를 하였다. 다. 원고측은 2015. 11. 7. 피고에 대하여 원고에게 종원의 자격을 부여해줄 것을 요청하였는데, 이에 대하여 피고는 2016. 1. 9.자 임원회의에서 위 요청건을 안건으로 상정하여 부결하는 결정을 하였다. 라. 피고의 정관(이하 ‘이 사건 정관’이라고 한다)의 주요 내용은 다음과 같다. 제2조 (목적) 본회는 선조률 숭상하고 친족간의 친목을 도모하여 공동 이익을 증진케 함을 목적으로 한다. 제3조 (사업) 1. 세보 간행 2. 친족간의 상호 유대강화 3. 선조의 제사 및 분묘수호에 관한 사항 4. 종중재산의 운영관리에 관한 사항 5. 회원 중 선행에 대한 표창과 그 반대의 경우 징계에 관한 사항 6. 회원 상호간의 복리중진과 문화향상에 관한 사항 제6조 (구성 및 자격) 본 회의 회원은 재(在)자 봉(鳳)자 조상의 아들 삼형제의 후손으로서 친생(親生)관 계가 있고 혈족(血族)인 성년이 된 남, 녀로 구성된다. 단 혈족이라도 타성(他姓)으로 바꾸면 후손으로 인정하지 않기로 한다. 제7조 (회원의 권리) 회원은 총회의 의결사항에 있어 표결권 및 종중재산에 대한 재산권을 동등하게 갖는다. 제8조 (회원의 의무) 1. 정관의 준수 2. 총회 및 임원희 의결사항 준수 3. 회의목적 달성에 필요한 사업의 협조 4. 매년 정기총회 참석 및 회비납부, 보유재산 유지보존에 필요한 비용의 분담 5. 매년 제사 참석 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 요지 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성년이 되면 당연히 종원이 된다고 할 것 인데, 원고는 피고의 여성 종원인 이■■의 아들로서 피고의 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손이므로 피고의 종원 자격이 있다. 그럼에도 피고는 원고의 종원 자격을 다투고 있으므로, 원고가 피고 종중의 종원임의 확인을 구한다. 나. 피고의 주장 요지 종중이 본질적으로 부계혈족을 전제로 하는 종족단체라는 점에 대하여 아직까지 확고한 관습이 존재한다. 피고의 정관에 구성원을 부계혈족으로 제한하는 규정이 없지만, 이는 위와 같은 종중의 본질적 성격에 비추어 이를 명기할 필요가 없었던 것일 뿐 모계혈족도 종원이 될 수 있다는 것을 전제로 한 것이 아니다. 따라서 비록 피고의 공동 선조와 성과 본을 같이 하는 후손이라고 하더라도 모계혈족인 원고에게는 피고 종중의 종원 자격이 부여될 수 없다. 3. 판단 가. 종중에 관한 대법원판례 종래 대법원은 관습상의 단체인 종중을 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호 간의 친목을 목적으로 공동선조의 후손 중 성년 남성을 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단이라고 정의하면서, 혈족이 아닌 자나 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다고 판단하였다. 그러나 2005. 7. 21. 대법원은, (1) 종원의 자격을 성년 남성으로만 제한하고 여성에게는 종원의 자격을 부여하지 않는 종래 관습에 대하여 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당 부분 흔들리거나 약화되어 있고, (2) 무엇보다도 헌법을 최상위 규범으로 하는 우리의 전체 법질서는 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 가족생활을 보장하고, 가족 내의 실질적인 권리와 의무에 있어서 남녀의 차별을 두지 아니하며, 정치·경제·사회·문화 등 모든 영역에서 여성에 대한 차별을 철폐하고 남녀평등을 실현하는 방향으로 변화되어 왔으며, 앞으로도 이러한 남녀평등의 원칙은 더욱 강화될 것이므로, 공동선조의 후손 중 성년 남성만을 종중의 구성원으로 하고 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 등 종중의 활동에 참여할 기회를 출생에서 비롯되는 성별만에 의하여 생래적으로 부여하거나 원천적으로 박탈하는 것으로서 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없다고 판시하였다. 나아가 대법원은, 종중이란 공동선조의 분묘 수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족 집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다고 판단하였다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조). 나. 성·본 변경 제도의 연혁 및 내용 제정 민법은 자의 성과 본에 대하여, 자는 부의 성과 본을 따르고 부가에 입적한다고 규정하면서(제781조 제1항), 부를 알 수 없는 자 및 부모를 알 수 없는 자에 대하여만 예외규정을 두었다. 그런데 이후 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되고 2008. 1. 1. 시행된 민법 제781조는, 자는 부의 성과 본을 따르되, 다만 부모가 혼인신고 시 모의 성과 본을 따르기로 협의한 경우에는 모의 성과 본을 따르고(제1항), 부가 외국인인 경우에는 자는 모의 성과 본을 따를 수 있으며(제2항), 부를 알 수 없는 자는 모의 성과 본을 따르고(제3항), 자의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때에는 부, 모 또는 자의 청구에 의하여 법원의 허가를 받아 이를 변경할 수 있도록 규정하고 있다(제6항). 한편, 헌법재판소는 2005. 12. 22. 민법 제781조 제1항 본문(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 중 “자{子)는 부(父)의 성(姓)과 본(本)을 따르고” 부분에 대해, 부성주의를 규정한 것 자체는 헌법에 위반된다고 볼 수 없으나 가족관계의 변동 등으로 구체적인 상황 하에서는 부성의 사용을 강요하는 것이 개인의 가족생활에 대한 심각한 불이익을 초래하는 것으로 인정될 수 있는 경우에도 부성주의에 대한 예외를 규정하지 않고 있는 것은 인격권을 침해하고 개인의 존엄과 양성의 평등에 반하는 것 이어서 헌법 제10조, 제36조 제1항에 위반된다고 판단하고 헌법불합치결정을 선고하였다(헌법재판소 2005. 12. 22. 선고 2003헌가5, 6(병합) 전원재판부 결정 참조). 다. 이 사건에 대한 판단 위 기초사실에서 인정한 바에 의하면, 원고는 피고의 공동선조와 성과 본을 같이 하는 성년의 혈족이고, 앞서 본 종중에 관한 대법원판례, 성·본 변경 제도의 내용과 취지에 다음과 같은 제반 사정을 종합하여 보면, 원고가 여성 종원의 후손이라 하더라도 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단인 피고 종중의 구성원이 될 수 있다고 봄이 조리에 합당하며, 설사 여성 종원의 후손은 그 여성 종원이 속한 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습 내지 관습법이 있었다 하더라도, 이는 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성을 상실하였다고 할 것이다. 1) 종중은 조상숭배의 관념을 바탕으로 제사를 일족일가(一族一家)의 최중요사(最重要事)로 하는 종법사상(宗法思想)에 의해 정비된 것으로서 부계혈족을 전제로 하는 종족단체였다. 그러나 위 전원합의체 판결 등에서 판시된 바와 같이, 종중에 대한 사회일반의 인식 변화, 우리 사회 법질서의 변화 등에 따라 종중 구성원의 자격을 공동선조의 후손 중 성년 남성만으로 제한하는 종래의 관습법이 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었고, 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다고 선언되었다. 물론 위 전원합의체 판결의 판단대상이 공동선조와 성과 본을 같이 하는 여성의 종원 자격에 한하는 것이었으므로 그로써 곧바로 종원인 여성의 후손이 종원 자격을 갖는지 여부에 관한 결론이 도출되는 것은 아니다. 하지만 종중에 관한 관습법 중 종중의 구성원을 성년 남성만으로 제한한 부분이 효력을 상실하고 조리 상 공동선조와 성과 본을 같이 하는 성년 여성도 당연히 종원이 된다고 보게 된 이상 적어도 공동선조와 성과 본을 같이 하는 성년 여성의 후손이 모계혈족이라는 이유만으로 당연히 종중의 구성원이 될 수 없다는 관습이 여전히 법적 규범으로서의 효력을 가진 관습법으로 존속하고 있다고 보기 어렵게 되었다. 2) 우리 헌법은, 모든 국민은 법 앞에 평등하고(제11조 제1항), 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다(제36조 제1항)고 천명하고 있다. 그리고 이러한 헌법정신에 따라 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법 제777조는 ‘8촌이내의 혈족’을 친족으로 규정하여 부계혈족과 모계혈족을 차별하지 아니하고 있으며, 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 민법은, 호주를 중심으로 가를 구성하고 직계비속의 남성을 통하여 이를 승계시키는 호주제도가 남녀평등의 헌법이념과 시대적 변화에 따른 다양한 가족형태에 부합하지 않는다는 의미에서 호주에 관한 규정과 호주제도를 전제로 한 입적·복적·일가창립·분가 등에 관한 규정을 삭제하고, 자녀의 성과 본은 부성주의를 원칙으로 하되 혼인신고 시 부모의 협의에 의하여 모의 성과 본을 따를 수 있고, 자의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때에는 법원의 허가를 받아 이를 변경할 수 있도록 규정하였다. 따라서 모의 성과 본을 따라 종중의 공동선조와 성과 본을 같이 하게 된 후손의 종원 자격을 판단함에 있어서는 우리 헌법상 개인의 존엄과 양성평등의 원칙, 그와 같은 헌법상 원칙에 따라 부성주의 및 성불변의 원칙을 완화한 민법의 규정내용과 개정취지 등을 적극적으로 고려하여야 한다. 3) 자녀가 부모의 양계혈통을 잇는 존재라는 사실은 자연스럽고 과학적이다. 이러한 사실을 반영하여 세계적으로 부자(父子)의 성에 관한 강제주의 및 부성우위의 원칙이 완화되고, 자의 성은 부성 또는 모성을 선택할 수 있게 하거나 자의 장래의 복지를 우선으로 고려하여 부여되고, ‘자의 최선의 이익’이라는 관점에서 결정하는 입법례도 다수이다. 앞서 본 바와 같이 우리의 민법도, 부모가 혼인신고 시 모의 성과 본을 따르기로 협의한 경우 자는 출생 시부터 모의 성과 본을 따를 수 있고, 혼외자로서 부모가 합의하거나 법원의 결정이 있는 경우에도 자는 출생 시부터 모의 성과 본을 가지게 된다. 이처럼 출생 시부터 모의 성과 본을 따르게 된 경우 그 자녀는 모가 속한 종중의 구성원이 될 수 있다고 봄이 자연스럽고, 그렇다면 출생 후에 자의 복리를 위하여 성과 본을 변경할 필요가 있어 법원의 허가를 받아 이를 변경한 경우에도 그 성과 본의 변경이 종원 자격 취득을 위한 것으로서 성·본 변경제도를 남용하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 달리 볼 합리적 이유가 없다. 4) 모의 성과 본을 따라 출생신고가 된 자뿐만 아니라 출생 후 민법의 규정에 따라 모의 성과 본으로 변경된 자는 더 이상 부와는 성과 본을 같이 하지 않기 때문에 부가소속한 종중에 속할 수 없거나 자연히 탈퇴하게 된다. 피고 종중의 정관도, 혈족이라도 타성으로 바꾸면 후손으로 인정하지 않기로 한다고 규정하고 있다. 특정 개인은 여러 종중의 구성원이 될 수 있고 어느 종중에도 속하지 않을 수도 있는 것이지만, 출생 시 부터 모의 성과 본을 따르거나 출생 후 모의 성과 본으로 변경하였다는 사유만으로 종중의 구성원 자격을 원천적으로 박탈하는 것은 헌법상의 평등 원칙에 부합하지 아니한다. 5) 피고는, 예를 들어 재산이 많은 종중의 경우 모의 성과 본으로 변경하는 방법으로 종중의 종원으로 가입하려는 시도가 있을 수 있다거나, 재혼가정의 자녀로서 계부의 성과 본으로 변경하는 경우에도 계부가 속한 종중의 종원이 된다고 하게 될 것인데 이러한 경우 종중의 존재이유가 상실될 것이라고 주장한다. 그러나 성·본의 변경은 법원의 심사와 허가를 거쳐 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정된 경우에만 가능한 점, 제도가 예외적으로 남용될 수 있다는 우려를 근거로 원칙적인 종원의 범위를 판단하는 것은 본말이 전도된 것으로서 부당한 점, 종원은 권리만이 아니라 의무를 함께 부담하는 구성원이므로 종원 자격 부여를 반드시 이익이라고만 볼 수도 없는 점, 종원은 공동선조와 성과 본을 같이할 뿐 아니라 혈족이어야 하므로 계부의 성과 본을 따르게 되더라도 계부가 속한 종중의 종원이 된다고 보게 되지 아니할 것인 점 등을 고려하면, 피고의 위와 같은 주장은 여성 종원의 후손으로서 공동선조와 성과 본을 같이 하는 자의 종원 자격을 부정할 만한 근거로서 합리적이라고 볼 수 없다. 6) 피고는 또한, 성과 본의 변경으로 종원 자격이 인위적으로 변동되는 것은 자연 발생적 종족집단이라는 종중의 성질에 부합하지 않는다고 주장하나, 종중이 자연발생적 종족집단이라고 하더라도 종래 관습법에서도 양자는 입양에 의하여 양부가 소속한 종중의 종원이 되는 등 종중 구성원의 변동을 전혀 허용하지 않아 온 것이 아니며, 종중 구성원의 일부 변동으로 인하여 종중이 자연발생적인 종족집단이라는 성격이 상실되는 것도 아니고, 앞서 본 바와 같이 피고의 정관은 혈족이라도 타성으로 바꾸면 후손으로 인정하지 않기로 한다고 규정하여 구성원의 변동을 스스로 인정하고 있기도 한 점 등에 비추어보면, 피고의 위 주장 역시 타당하다고 보기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 원고는 피고 종중의 종원이고, 피고가 원고의 피고 종중의 종원으로서의 지위를 다투고 있는 이상 그 확인의 이익도 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것이다. 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 피고의 항소는 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 노정희(재판장), 유헌종, 김형배

대법원 제2부 판결 【사건】2017도8190 가. 살인, 나. 아동복지법위반(상습아동학대), 다. 사체손괴 【피고인】1. 김AA, 2. 주BB 【상고인】피고인들 【변호인】변호사 고임석(피고인 김AA을 위한 국선), 변호사 김명준(피고인 주BB를 위한 국선) 【원심판결】 서울고등법원 2017. 5. 16. 선고 2017노261 판결 【판결선고】 2017. 8. 23. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 피고인들의 연령·성행·지능과 환경, 피해자와의 관계, 이 사건 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 자정들을 살펴보면, 상고이유로 주장하는 정상을 참작하더라도 피고인들에 대하여 판시 각 징역형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 보이지 아니한다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장), 조희대, 권순일(주심), 조재연

서울가정법원 제1부 판결 【사건】 2016르654 혼인의 무효 【원고, 항소인】 A 【피고, 피항소인】 B(국적베트남 사회주의 공화국) 【제1심판결】서울가정법원 2016. 4. 29. 선고 2015드단67065 판결 【변론종결】2017. 3. 3. 【판결선고】2017. 3. 17. 【주문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 이 사건을 대전가정법원으로 이송한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 주위적 청구취지 : 원고와 피고 사이에 2015. 8. 31. **시장에게 신고하여 한 혼인은 무효임을 확인한다. 예비적 청구취지 : 원고와 피고는 이혼한다. 2. 항소취지 제1심판결 중 원고 패소부분을 취소하고, 주위적 청구취지와 같은 판결을 구한다. 【이유】 1. 이 사건의 관할 직권으로 이 사건의 관할에 대하여 살펴본다. 가사소송법 제22조에 의하면 혼인무효청구의 소와 재판상이혼청구의 소는 부부가 같은 가정법원의 관할 구역 내에 보통재판적이 있을 때에는 그 가정법원이(제1호), 부부가 마지막으로 같은 주소지를 가졌던 가정법원의 관할 구역 내에 부부 중 어느 한쪽의 보통재판적이 있을 때에는 그 가정법원이(제2호) 각 그 관할법원이 되고, 이는 전속관할에 속한다. 기록 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고와 피고는 2015. 8. 31. 혼인신고를 마친 법률상 부부로서 피고가 한국에 입국한 2015. 11. 6. 이후에는 대전 **에서 함께 생활하였던 사실, 피고는 2015. 12. 2. 가출하였고, 이에 원고가 2015. 12. 30. 이 사건 소를 제기하였던 사실, 피고가 가출한 이후 피고의 소재는 확인되지 않고, 원고는 계속 위 주소지에서 생활하고 있는 사실을 각 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 소 제기 당시 원고의 주소지는 대전 **이고, 피고의 주소지는 확인할 수 없으며, 원고와 피고가 마지막으로 같은 주소지를 가졌던 곳은 대전 **라 할 것이므로, 이 사건은 가사소송법 제22조 제2호에 의하여 원고와 피고의 최후의 공통주소지이자 원고의 현 주소지인 대전 **를 관할하는 대전가정법원의 전속 관할에 속한다. 따라서 이 사건은 관할법원으로 이송하여야 할 것인데, 제1심판결은 이를 관할법원에 이송함이 없이 본안에 나아가 청구의 당부에 관하여 판단한 잘못이 있다. 2. 결론 그렇다면 제1심판결은 전속관할에 위반하여 부적법하므로 직권으로 제1심판결을 취소하고, 가사소송법 제12조 본문, 민사소송법 제419조의 규정에 따라 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 관할법원인 대전가정법원으로 이송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이은애(재판장), 박건창, 최인화

서울고등법원 제1민사부 판결 【사건】2016나2064815 기타(금전) 【원고, 항소인 겸 피항소인】1. 장○○, 2. 김□□, 【원고들 소송대리인】변호사 김●● 【피고, 피항소인 겸 항소인】□□□□□□ 주식회사(소송대리인 법무법인 ○○, 담당변호사 ○○○) 【제1심 판결】 서울동부지방법원 2016. 8. 11. 선고 2015가합108763 판결 【변론종결】 2017. 2. 24. 【판결선고】 2017. 4. 7. 【주문】 1. 제1심판결 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고들에게 108,140,414원 및 이에 대하여 2012. 10. 27.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 나머지 항소와 피고의 항소를 모두 기각한다. 3. 소송 총비용 중 1/2은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항 중 돈의 지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 [청구취지] 피고는 원고들에게 648,842,486원 및 이에 대하여 2012. 10. 27.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. [항소취지] 원고들 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고들에게 432,561,657원 및 이에 대하여 2012. 10. 27.부터 다 갚는 날까지 연 6%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 피고 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들 청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 인정사실 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결 이유 제1항과 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 변호사보수 지급 청구권의 부존재 주장에 대하여(피고의 항소이유) 피고는, 원고들이 김●● 변호사에 대하여 변호사보수 지급채무를 전혀 부담하지 않기로 약정하였고 실제 변호사보수를 지급하지도 않았으므로, 원고들에게 상법 제405조 제1항에서 정한 변호사보수 지급 청구권이 인정될 수 없다고 주장한다. 이 법원이 위 주장에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 이유 제2의 가항 중 제1)항에서 제2)의 가)항까지의 내용과 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 그 부분을 그대로 인용한다. 나. 원심이 피고에게 지급을 명한 금액을 상법 제405조 제1항의 ‘상당한 금액’으로 볼 수 있는지 여부에 대하여(원, 피고의 항소이유) 1) 원심의 판단 요지와 항소이유 원심은, 몇 가지 사정들을 근거로, 이 사건 약정에서 변호사보수 지급기준으로 정한 전체 승소금액의 ‘4%’ 중 ‘2%’ 부분만이 상법 제405조 제1항이 정하고 있는 ‘상당한 금액’이라고 판단하였다. 이에 대하여, 원고들은 감액할 사정이 전혀 없음을, 피고는 원심보다 더 감액되어야 함을, 각 항소이유로 주장하고 있다. 2)　이 법원의 판단 가) 법리 주주대표소송에서 승소한 주주가 회사에 청구할 수 있는 변호사보수 비용의 상당액이란 약정 보수액을 기준으로 하여, 개별적·구체적인 소송에서 그 청구액, 당사자의 수, 사안의 난이도, 절차의 복잡한 정도(변론기일의 횟수, 제출한 소송자료의 내용, 증거조사의 내용, 사건이 진행된 기간 등), 소 제기 전에 취한 조치, 소송 결과 회사가 얻은 이익 등 여러 사정을 종합하여 그것이 변호사가 행한 소송수행의 대가로서 상당한가라는 관점에서 객관적으로 판단하여야 한다. 4% 비율의 변호사보수를 감액할 사정의 유무 나) 원심은 4% 비율의 변호사보수를 감액할 주된 사정으로, 이 사건 대표소송에서 크게 문제되었던 쟁점, 즉 손해배상책임의 발생 여부 및 그 범위 등에 관하여 위 소송의 담당 재판부가 일정한 판단을 내리는 데 있어서 기초하거나 비중 있게 고려할 수 있는 사실관계나 법률적 추론 과정이 관련 형사사건에서 상당 부분 정리되었거나 시사되었던 점을 들었다. 승소가액의 4% 비율로 변호사보수를 정한 이 사건 약정은, 그 비율 자체만을 보면 통상적인 보수약정의 범주에 속한다고 평가할 여지가 높다. 적어도 그것이 과도한 수준의 보수약정이라고 평가하기는 어려워 보인다. 그렇더라도 앞서 본 법리에 따라 이 사건 대표소송의 진행과정 등을 살펴 볼 필요는 여전히 존재하는데, 사실관계의 입증 여부 및 그 정도가 소송의 승패에 미치는 일반적인 영향을 생각해보면 비록 관련 형사사건에서 밝혀진 사실관계나 법률적 평가 등은 이 사건 대표소송의 쟁점 판단에 직접적이고 엄밀하게 대응하는 사실관계나 법률적 평가라고는 볼 수 없더라도, 원고들의 소송대리인 입장에서는 주장 및 입증에 있어서 일정한 도움을 받을 수 있었고, 위 대표소송의 재판부에도 긍정적인 영향을 주었을 것으로는 보인다. 이 점에서 감액 사정의 존재를 인정한 원심의 판단을 수긍할 수 있다. 다) 감액의 정도에 대하여 (1) 감액을 긍정하더라도, 원심의 감액 정도는 지나치게 과중하다고 판단된다. 주주대표소송의 제도적 취지를 고려하면 소수주주와 변호사 사이에 체결된 약정을 기본적으로는 존중하여야 하는데, 이 사건 약정 자체가 통상적인 보수약정의 범주에 속하거나 적어도 과도한 수준의 보수약정으로는 보이지 않는 사정 아래에서, 원심이 든 감액사정의 비중이 변호사보수를 半減시킬 정도의 것으로는 보기 어렵기 때문이다. 이유를 덧붙이면 다음과 같다. (2) 갑 제1호증, 갑 제5호증, 제6호증, 제10호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다), 갑 제12호증, 갑 제17호증 내지 제108호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정도 있기 때문이다. ① 원심의 평가처럼, 이 사건 대표소송은 사회적으로 주목받았던 사건과 쟁점을 대상으로 한 것이었다. 승소의 경제적 성과가 소송을 제기한 쪽에게 귀속되지 않고 법인에 귀속된다는 점에서 공익적 성격의 소송제기이기도 하였다. ② 이 사건 대표소송의 진행과정 내내 쌍방 당사자 사이에 치열한 공방이 있었다는 점에서 원고들의 소송대리인이 기울인 정성과 노력을 바라볼 필요가 있다. 위 소송의 1심은 4년 동안 2회의 변론준비기일, 5회의 변론기일이 진행되었고, 2심은 1년 6개월 동안 8회의 변론기일이 진행되었다. 위 소송이 진행되는 동안, 피고들의 손해배상책임의 유무(□□모직의 경영진들이 △△△△ 전환사채 배정 분을 실권한 경위, 의도, 이□□가 □□모직의 △△△△ 전환사채 실권에 관여하였는지 여부, 경영판단에 해당하는지 여부 등) 및 그 범위(□□모직에 배정된 △△△△ 전환사채의 가치 등)에 관하여 사실 및 법리적 양 측면에서 쌍방 당사자 사이에 치열한 공방이 있었다. 위 소송에서 피고들 소송대리인은 방대한 내용의 준비서면을 통하여 각각의 쟁점 모두에 대하여 경청할 만한 근거 등을 내세워 원고들 주장의 부당성을 개진하였다(1심 법원에 7회의 답변서 및 준비서면, 2심 법원에 13회의 준비서면 및 1회의 참고서면, 구술변론). 이에 대응하여 원고들의 소송대리인 역시 피고들의 주장에 대한 상세한 반론과 입증을 시도하였다(1심 법원에 소장 및 6회의 준비서면, 2심 법원에 6회의 준비서면, 구술변론). 관련 형사사건에서 위 소송의 쟁점 판단에 필요한 일부 사실관계가 확인된 면이 있다고 하더라도, 위 소송이 제기되기 전에 □□모직 등 △△△△의 법인주주의 이사들이 해당 법인에 대한 배임행위를 하였다고 볼 수 있는지 여부에 대하여는 사법 판단 등 유권적 평가가 없었기 때문에(△△△△ 법인주주의 이사들은 관련 형사사건에서 기소조차 되지 않았다), 위와 같은 법정 공방이 가능하였던 것으로 보인다. 사정이 이와 같다면, 관련 형사사건을 거치는 동안 △△△△ 전환사채 발행과정의 사실관계가 상당 부분 정리되었다는 점을 곧 이 사건 대표소송의 난이도를 측정하는 주요한 요소로 삼기는 어렵다. 객관적으로 확정하기도 어려운 난이도 논의를 떠나 위와 같은 사정이라면 위 소송의 원고들 소송대리인이 들인 직업적 노력 등을 낮게 평가할 이유는 전혀 없다고 본다. ③ 이 사건 대표소송에서 원고들의 청구는 거의 전부 인용되었다. 따라서 □□모직이 얻게 된 경제적 성과가 매우 크다. ④ 원심이 들고 있는 구 서울지방변호사회 변호사 보수기준에 관한 규칙에 따르면, 성공보수금의 경우 한 심급마다 그 사건에 의하여 얻은 경제적 이익 가액이 5억 원을 초과하는 경우 그 가액의 1%를 보수기준으로 정하고 있었다. 그러나 위 규칙은 이 사건 약정 당시에는 물론이고 이 사건 대표소송의 소송대리인 선임 당시에도 이미 폐지된 상태였다. 위 규칙에서 제시하는 기준을 근거로 이 사건 약정의 효력 중 일부를 제한하는 것은 적절하지 않다. 라) 소결론 앞서 본 여러 사정들에 비추어 보면, 이 사건 약정에서 변호사보수 지급기준으로 정한 전체 승소금액의 ‘4%’ 중 ‘3%’ 부분은 상법 제405조 제1항이 정하고 있는 ‘상당한 금액’이라고 봄이 타당하다. 다. 원고들의 변호사보수 지급 채무가 부진정연대채무라는 주장에 대하여(원고들의 항소이유) 원고들은, 주주대표소송 제도의 구조와 소송비용 지급에 관한 상법 규정의 취지를 고려하면, 원고들과 김영일이 이 사건 약정에 따라 부담하는 변호사보수 지급 채무는 부진정연대채무에 해당하므로, 이와 달리 그 채무의 성격을 분할채무로 평가한 원심의 판단은 부당하다고 주장한다. 이 법원이 위 주장에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 이유 제2의 나항 중 제2)항과 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 그 부분을 그대로 인용한다. 라. 원고들의 지연손해금 청구를 인용한 것이 부당하다는 주장에 대하여(피고의 항소이유) 피고는, 김●● 변호사가 원고들에게 이 사건 약정에 따른 변호사보수의 지급을 전혀 청구하지 않음으로써 원고들의 변호사보수 지급채무가 이행지체에 빠지지 않은 이상, 피고의 위 변호사보수 비용 상환채무도 이행지체에 빠지지 않아 지연손해금이 발생할 수 없다고 주장한다. 이 법원이 위 주장에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 이유 제2의 가항 중 제2)의 나)항과 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 그 부분을 그대로 인용한다. 마 소결론 피고는 원고들에게 이 사건 약정에 따른 변호사 성공보수인 전체 승소금액의 3%에서 원고들에게 지급할 책임이 있는 2/3에 해당하는 금액인 324,421,243원(확정판결에 의한 판결원리금 16,221,062,174원 × 3% × 2/3, 원 미만 버림) 및 이에 대하여 소송비용 지급채무의 이행을 구하는 원고들의 서면이 피고에게 도달한 다음날인 2012. 10. 27.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2017. 4. 7.까지는 민법에서 정하는 연 5%(원고들은 상법이 정한 6%의 지연손해금을 청구하고 있으나, 피고가 상법 제405조에 따라 원고들에게 부담하는 소송비용 지급 채무가 ‘상행위 내지 보조적 상행위로서 부담하게 된 채무’라고 보기 어려우므로, 위 주장은 받아들이지 않는다), 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정하는 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 다만 원고들이 제1심판결 중 원고들 패소 부분 중 일부에 대해서만 항소하였으므로(원고들의 지연손해금 청구에 대한 제1심판결의 배척 부분 중 일부에 대하여 항소하였다), 피고는 원고들에게 위 금원(324,421,243원 및 이에 대하여 2012. 10. 27.부터 2017. 4. 7.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 돈) 중 원고들이 불복한 범위 내에 있는 돈(324,421,243원 및 이에 대하여 2012. 10. 27.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 돈)을 지급할 의무가 있다. 따라서 이 법원이 추가로 지급을 명하는 돈은 108,140,414원(위에서 인정한 금 324,421,243원 - 원심이 인정한 216,280,829원) 및 이에 대하여 2012. 10. 27.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 지연손해금이다. 3. 결론 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각해야 한다. 제1심판결의 원고들 패소 부분 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하다. 따라서 원고들의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고, 피고에 대하여 위 취소부분에 해당하는 돈의 추가 지급을 명하며, 원고들의 나머지 항소와 피고의 항소는 모두 이유 없으므로 기각하기로 한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김상환(재판장), 조찬영, 황승태

부산지방법원 판결 【사건】2016가단339623 사해행위취소 【원고】 A 【피고】 B 【변론종결】 2017. 2. 9. 【판결선고】 2017. 3. 16. 【주문】 1. 원고의 이 사건 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 1. C와 피고가 별지 목록 기재 부동산의 2/11 지분에 관하여 2016. 5. 4.에 한 상속재산분할협의를 11,239,598원의 범위 내에서 취소한다. 2. 피고는 원고에게 11,239,598원 및 이에 대하여 이 사건 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 C를 상대로 서울북부지방법원 2014가소357660호로 양수금 청구의 소를 제기하여 2015. 2. 11. 법원에서 “피고는 원고에게 8,685,149원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라.”는 내용의 승소판결을 선고받았고, 위 판결은 그대로 확정되었다. 나. 방○○(이하 ‘망인’이라 한다)는 피고와 혼인하여 슬하에 C 등 네 남매를 두었는데, 2016. 2. 26. 사망하였다. 다. 망인은 2005. 9. 20.에 2002. 3. 16.자 매매를 원인으로 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 이를 취득하였는데, 위와 같이 망인이 사망한 후인 2016. 5. 4.에 2016. 2. 26.자 상속재산 협의분할(이하 ‘이 사건 협의분할’이라 한다)을 원인으로 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 4, 6 내지 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장(사해행위 취소 및 원상회복) C가 이 사건 아파트 중 자신의 상속분인 2/11을 피고에게 이 사건 협의분할을 통해 이전한 것은 C의 일반채권자인 원고를 해하는 사해행위에 해당한다. 따라서 위 협의분할은 원고의 C에 대한 채권액(11,239,598원)의 범위 내에서 취소되어야 하고, 위 협의분할 및 소유권이전등기 이후 기존 근저당권설정등기가 한 건 말소되었으므로 위 채권액 및 지연손해금을 피고가 원고에게 직접 지급하는 방식으로 원상회복(가액배상)이 이루어져야 한다. 3. 쟁점에 관한 판단 가. 쟁점 이 사건에서는 피고를 선의의 수익자로 볼 수 있는지, 즉 피고가 C와 사이에 이 사건 협의분할을 함에 있어서 C의 채권자를 해할 것임을 알았는지가 쟁점이다. 나. 판단 을 1, 2호증의 각 기재, 이 법원의 부산진등기소장에 대한 사실조회 결과, 이 법원의 한화손해보험 주식회사에 대한 금융거래정보 제출명령 회신, 변론 전체의 취지에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. 즉, ① 피고는 망인과 장기간 혼인생활을 유지하면서 정상적인 부부생활을 영위하였다(구체적으로, 피고는 1977. 12. 30. 망인과 혼인신고를 한 이래, 1978년에 망인의 주소지인 ** D에 함께 전입하였고, 그 후로 계속 같은 주소를 유지하였다. 특히 2005. 11. 1.부터 망인 사망 시까지 10년 넘게 현재 문제되고 있는 이 사건 아파트에 함께 전입하였다). 이 사건처럼 부부가 어떤 집에서 장기간 살던 중 일방 배우자가 먼저 사망하는 경우 자녀들이 남은 배우자에게 상속재산 협의분할 형식으로 자신의 지분을 이전하는 경우는 우리 사회에서 매우 흔한바, 이는 우리 사회의 도덕관념에 부합하는 관습이기도 하다. 이러한 방식의 재산 이전은 배우자로서 일생 동안 망인의 반려가 되어 그와 함께 가정공동체를 형성하고 이를 토대로 서로 헌신하며 가족의 경제적 기반인 재산을 획득·유지하고 자녀들에게 양육과 지원을 계속해 온 것에 대한 기여·노력에 대한 보상 내지 평가, 실질적 공동재산의 청산, 배우자 여생에 대한 부양의무 이행 등 복합적인 의미가 함께 담겨 있다고 볼 수 있는 것이므로, 이러한 재산 이전을 사해행위로 인정하거나, 그 배우자를 악의의 수익자로 인정하는 것은 신중하여야 한다. ② 이 사건 아파트가 망인 명의로 취득되기는 하였으나, 피고 역시 이 사건 아파트의 취득·유지에 재정적으로 적지 않게 기여하였다(망인은 가정을 위하여 재정적으로 별다른 기여를 하지 못하던 중, 이 사건 아파트를 취득한 2005년 이전인 2000. 12.경 이미 뇌출혈로 쓰러졌고, 이후 스스로 거동을 하기 어려울 정도로 병환이 심하였던 것으로 보이고, 이에 피고가 망인의 병간호를 하면서 가계를 꾸린 것으로 보인다. 그리고 이 사건 아파트 취득 당시 망인 명의로 한화손해보험 주식회사에서 118,000,000원의 대출을 받아 부동산 취득자금 중 절반 이상을 조달하였는데, 피고는 이 사건 협의분할을 통해 자기 앞으로 소유권이전등기를 받은 후 한달도 지나지 않은 2016. 5. 31. E 주식회사에서 자기 명의로 이 사건 아파트를 담보로 제공하고 대출을 받아 위 한화손해보험 주식회사 대출금 잔금 112,758,596원을 전액 변제하기도 하였다). ③ 부부가 장기간 함께 살던 집에 관하여 생존한 배우자가 자기 앞으로 단독으로 소유권이전등기를 마치더라도 법을 잘 알지 못하는 서민들로서는 이것이 재F가 좋지 않은 자녀(이 사건에서는 자녀가 넷이다) 중 한 명의 채권자들을 해하는 사해행위가 될 수 있다는 점을 쉽게 인식하기 어렵다고 보아야 한다. 더군다나 이 사건에서 원고의 C에 대한 양수금 채권 액수나, C의 상속지분(2/11 지분)의 가액은 모두 그리 크지 않고(근저당권이 설정되어 있었던 피담보채무 액수를 고려하면 더욱 그렇다), 그 외에 피고가 어떤 식으로든 C의 재F를 잘 알 수 있는 상황에 있었다고 볼 뚜렷한 근거도 없다. 이러한 일련의 사정을 종합하면, 피고가 C의 채권자를 해할 것을 알고 이 사건 협의분할을 한 것으로 보기는 매우 어렵다. 즉, 피고는 선의의 수익자로 보아야 한다. 결국 피고가 악의의 수익자임을 전제로 한 원고의 이 사건 주장은 받아들이기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 오흥록

서울가정법원 심판 【사건】2017느단50834 임시후견인의 권한초과행위 허가청구 【청구인】 A 【사건본인】 B 【주문】 1. 청구인이 사건본인을 대리하여 주식회사 하나은행과 별지 목록 기재와 같은 내용의 특정금전신탁 계약을 체결하는 것을 허가한다. 2. 청구인은 제1항의 이행결과를 이행일로부터 1개월 이내에 이 법원에 보고하여야 한 다. 【이유】 이 사건 청구는 이유 있으므로 주문과 같이 심판한다. 2017. 4. 17. 판사 이진영

서울북부지방법원 제12민사부 판결 <?xml:namespace prefix = "o" ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /> 【사건】2015가합26461 상속회복청구의 소 【원고】김②a 【피고】1. 전AA, 2. 주식회사 ◦◦홀딩스, 3. 최BB 【변론종결】 2016. 11. 3. 【판결선고】 2016. 11. 17. 【주문】 1. 원고에게, 가. 별지 부동산의 표시 기재 각 부동산에 관하여, 피고 전AA는 서울북부지방법원 도봉등기소 2015. 9. 24. 접수 제84716호로 마친 소유권이전등기, 피고 주식회사 ◦◦홀딩스는 위 등기소 2015. 9. 24. 접수 제84717호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 나. 피고 최BB은 별지 부동산의 표시 제1항 기재 부동산에 관하여 서울북부지방법원 도봉등기소 2015. 9. 30. 접수 제85427호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 2. 소송비용은 피고들이 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 인정사실 가. 당사자의 관계 1) 망 김○○(이하 ‘망인’이라고 한다)은 1932. 6. 10.생으로서 1976. 4. 29. 장EE과 혼인하였으나 장EE이 1996. 5. 24. 사망한 뒤로 독신으로 지내다가 자녀가 없는 상태에서 2015. 9. 14. 사망하였다. 2) 망인의 형제로는 김①①(사망), 김②②(사망), 김③③(사망)이 있었으나 모두 망인보다 먼저 사망하였고, 망인들의 상속인으로는 망 김①①의 자녀 김①a, 망 김②②의 처 조CC과 자녀인 원고, 김②b, 김②c, 망 김③③의 처인 김DD와 자녀인 김③a, 김③b, 김③c가 있다. 3) 피고 전AA는 2012. 10. 15. 망인과 혼인신고를 하였다. 나. 혼인신고 당시 망인의 건강상태 및 혼인신고의 경위 1) 망인은 1932년생으로 피고 전AA와의 혼인신고가 수리될 당시 만 80세였다. 2) 망인은 2012. 3.경부터 저혈당, 당뇨, 고혈압, 갑상선기능저하, 말기신부전 등으로 입원 및 통원치료를 반복해야 할 정도로 건강이 좋지 않았다. 3) 망인이 입원치료를 받은 ◦◦◦◦병원에서 2012. 4. 26. 망인에 대하여 시행한 뇌 자기공명영상(Magnetic Resonance Imaging, MRI) 검사 결과 뇌가 전반적으로 심하게 위축되어 있고 대뇌백질에 허혈성 변화의 소견이 관찰되었고, 망인에 대한 한국형 치매척도검사결과 치매진행단계 ‘5단계(초기 중증의 인지장애)’로 평가되었는바, 4단계 이상은 치매로 판정한다. 치매진행단계 5단계는 초기 치매의 단계로서 다른 사람의 도움 없이는 더 이상 지낼 수 없고, 자신의 현재 일상생활과 관련된 주요한 사항들을 기억하지 못하며(예를 들면, 집 주소나 전화번호, 손자와 같은 가까운 친지의 이름 또는 자신이 졸업한 학교의 이름을 기억하기 어려움), 시간(날짜, 요일, 계절 등)이나 장소에 대한 지남력이 자주 상실되는 등의 증상을 나타낸다. 4) 망인은 말기신부전에 대한 투석치료를 위하여 2012. 7. 12.부터 같은 해 8. 1.까지 상계백병원에서 입원하여 신부전에 대한 응급투석치료를 마친 뒤 곧바로 노원◦◦◦병원으로 전원되어 그때부터 2014. 12. 2.까지 입원치료를 받았다. 망인은 노원◦◦◦병원에 입원할 당시부터 피고 전AA에게 반복적으로 ‘엄마’라고 하거나, 기저귀에 대변을 본 상태로 손을 넣어 만지며 장난을 치는 등 판단능력에 심각한 장애가 있었고, 혼자서 식사를 하거나 배변을 할 수 없는 등 행위능력에도 장애가 있었을 뿐만 아니라 의사능력에도 장애가 있는 상태였다. 5) 피고 전AA는 망인이 위와 같이 노원◦◦◦병원에 입원 중이던 2012. 10. 15. 서울 중랑구청에 박FF, 백PP가 증인으로 기재된 혼인신고서를 제출하여 망인과 피고 전AA사이의 혼인신고(이하 ‘이 사건 혼인신고’라고 한다)를 마쳤다. 다. 주문 제1항 기재의 각 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 경위 1) 피고 전AA는 망인이 2015. 9. 14. 사망하자 2015. 9. 23. 별지 부동산의 표시 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)을 피고 주식회사 ◦◦홀딩스(이하 ‘피고 회사’라고 한다)에게 50억 원에 매도하고, 그 다음날 이 사건 각 부동산에 관하여 서울북부지방법원 도봉등기소 2015. 9. 24. 접수 제84716호로 2015. 9. 14. 상속을 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 제1소유권이전등기’라고 한다)를 마친 다음 같은 날 피고 회사에게 위 등기소 2015. 9. 24. 접수 제84717호로 2015. 9. 23. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 제2소유권이전등기’라고 한다)를 마쳐주었다. 2) 피고 회사는 2015. 9. 30. 피고 최BB에게 별지 부동산의 표시 제1항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라고 한다)에 관하여 서울북부지방법원 도봉등기소 2015. 9. 30. 접수 제85427호로 같은 날 근저당권설정계약을 원인으로 하여 채권최고액 6억 원의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)를 마쳐주었다. 라. 원고의 혼인무효확인소송 1) 원고는 피고 전AA가 이 사건 혼인신고서의 망인 명의를 위조하였다고 주장하면서 피고를 사문서위조 등의 혐의로 고소하였다. 당시 이 사건 혼인신고서에 증인으로 기재된 박FF는 수사기관에 출석하여 ‘망인으로부터 피고와 결혼할 의사가 없다는 말을 들었다. 그럼에도 피고가 망인과 혼인신고를 하려고 하니 증인이 되어 달라는 부탁을 받고 망인에게 이를 확인하고자 하였으나 피고가 이를 제지하여 망인에게 확인하지 못하였다’는 취지로 진술하였다. 2) 원고는 2015. 4. 3. 망인과 피고 전AA를 상대로 서울가정법원 2015드단 308544호로 혼인무효확인의 소를 제기하였다. 3) 서울가정법원은 2016. 9. 9. ‘이 사건 혼인신고 당시 망인은 혼인의 의미와 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단하거나 결정할 수 있는 정상적인 수준에는 현저히 미치지 못한 상태로서 혼인의 합의를 할 의사능력이 흠결되어 있었던 상태에 있었으므로, 이 사건 혼인신고는 당사자 사이에 혼인의 합의가 없이 이루어진 것이고, 망인과 피고 전AA가 사실혼관계에 있었다고도 볼 수 없다’라는 이유로 망인과 피고 전AA사이의 혼인은 무효임을 확인하는 판결을 선고하였다. [인정근거] ○ 피고 전AA : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 20호증(가지번호 포함)의 각 기재 변론 전체의 취지 ○ 피고 회사, 피고 최BB : 자백간주에 의한 판결(민사소송법 제208조 제3항 제2호, 제150조 제3항) 2. 판단 위 인정사실에 의하면, 망인과 피고 전AA의 혼인은 혼인의 합의가 없는 상태에서 이루어진 이 사건 혼인신고에 기한 것으로서 무효라고 할 것이고, 따라서 피고 전AA는 참칭상속인에 해당하며, 참칭상속인에 의한 이 사건 제1소유권이전등기는 원인 무효의 등기이고, 원인 무효인 이 사건 제1소유권이전등기에 터잡아 이루어진 이 사건 제2소유권이전등기 및 이 사건 근저당권설정등기 역시 무효의 등기이다. 따라서 망인의 공동상속인들 중 한명으로서 이 사건 각 부동산에 관하여 2/27 지분 소유권을 가진 원고는 피고들을 상대로 위 각 등기의 말소등기절차의 이행을 청구할 권리가 있다. 3. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있어 인용한다. 판사 박미리(재판장), 박대산, 강현준 * 부동산의 표시 1. *** 2. *** *위 지상 세면블럭 스레이트 지붕 단층 사무실. 창고, 공장 370.28m2 (내역 : 57.78 창고, 274.16 공장, 38.34 사무실) 72.00m2 9.00m2 (내역 : 지층 창고 I충 근린생활시설) 경량철골조 2층 창고시설 및 자동차 관련시설(정비업소) 1층 748.05m2 2층 212.37m2 지층 47,97m2 [내역 : 지층 창고시설(대피소), 1층 중 443.97 창고시설, 304,08 자동차정비업소 2층 중 83.52 창고시설(사무실), 128.85 자동차정비업소(사무실임) 3. *** *위 지상 1호 세멘블록 스테르지붕 단층공장 사무실 204.38m2(내역 : 11.64 사무실, 192.74 공장) 세멘블록 스라브 근린생활시설 10.56m2끝,

서울중앙지방법원 제31민사부 판결 【사건】 2012가합108042 주식인도청구 등 【원고】 이aa, 소송대리인 변호사 조영봉, 이홍주 【피고】 이bb, 소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 문일봉, 법무법인(유한) 원 담당변호사 유선영 【변론종결】 2016. 6. 2. 【판결선고】 2016. 8. 25. 【주문】 1. 이 사건 소를 모두 각하한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 주위적으로, 피고는 원고에게 별지 1 기재 주식을 인도하라. 예비적으로, 피고는 원고에게 별지 2 기재 주식을 인도하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 이○○의 사망과 상속관계 1) 이○○은 태광산업 주식회사(이하 ‘태광산업’이라 한다), 대한화섬 주식회사(이하 ‘대한화섬’이라 한다)가 계열사로 속해 있는 태광그룹의 초대회장으로 1996. 11. 2. 사망하였는데. 그 재산상속인으로 배우자인 이□□, 자녀인 이11, 피고, 이22, 이33, 이44, 혼인 외의 자인 원고, 1994.경 이미 사망한 차남 이55의 배우자 장66과 그의 자녀 이77이 있다. 2) 이11은 2003.경 사망하여 그 배우자인 진88과 그 자녀인 이99, 이10, 이12가 위 이11의 재산을 상속하였으며, 이□□는 2015. 5. 7. 사망하였다. 나. 이○○의 유언 및 그 집행 1) 이○○은 1996. 9. 19. 공증인가 동서법무법인 증서 1996년 제946호로 ‘부동산과 주식을 이□□, 이11, 피고에게 상속하고, 딸들인 이22. 이33, 이44에게는 별도의 재산 상속을 하지 않으며, 태광그룹의 경영권은 이cc 사장이 가지되 적절한 시점에서 피고에게 경영권을 이양하며, 나머지 재산이 있으면 이cc 사장의 뜻에 따라 처리하도록 한다’는 내용의 유언공정증서를 작성하였고, 유언집행자로 이cc 사장을 지정하였다. 2) 이○○이 사망한 후 위 유언공정증서의 내용에 따라 부동산과 주식이 이□□, 이11, 피고에게 상속되었다. 다. 원고의 상속회복청구 및 화해권고결정의 확정 1) 원고는 다른 상속인들을 상대로 서울가정법원 2003느합87호로 상속회복청구의 소를 제기하였는데, 위 법원은 2005. 7. 22. ‘원고를 제외한 나머지 상속인들은 연대하여 원고에게 13,500,000,000원을 지급하라’는 내용의 화해권고결정을 하였고, 이에 대하여 당사자 쌍방이 모두 이의하지 않음으로써 위 화해권고결정은 그대로 확정되었다. 2) 원고는 다른 상속인들로부터 위 화해권고결정에 따른 금액을 전액 지급받았다. 라. 상속 개시 이후 차명재산의 발견 1) 국세청은 2007. 11.부터 2008. 2.까지 이○○의 상속재산에 대한 세무조사를 실시하였는데, 당시 태광산업 차명주식 270,345주, 대한화섬 차명주식 109,189주가 누락 상속재산으로 신고되었다. 2) 검찰의 2010.경 태광그룹 비자금 관련 수사 및 국세청의 2011. 3. 8.부터 2011. 12. 9.까지의 세무조사로 태광산업 차명주식 84,730주와 대한화섬 차명주식 52,801주 및 국민주택채권 등 73,527,360,207원, 국민은행 회사채 12,613,000,000원의 차명채권이 각 적출되었다. 3) 위와 같이 발견된 차명 상속재산들은 피고가 단독으로 처분하였거나 피고의 명의로 실명전환되었는데, 피고는 1996.부터 2015. 8.경까지 태광산업 차명주식 총 355,075주(= 270,345주 + 84,730주) 중 204,454주를 매도하여 2015. 8. 현재 150,621주(= 355,075주 － 204,454주)를 보유하고 있고, 1996.부터 2015. 8경까지 대한화섬의 차명주식 총 161,990주(= 109,189주 + 52,801주)에서 상속 개시 이후 취득한 3,486주를 제외한 158,504주(= 161,990주 - 3,486주) 중 149,701주를 매도하여 2015. 8. 현재 8.803주(= 158,504주 - 149,701주)를 보유하고 있다(이하 상속재산인 태광산업 차명주식 355,075주와 대한화섬 차명주식 158,504주를 합하여 ‘이 사건 주식’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 이 법원에 현저한 사실, 갑 제4 내지 7, 9, 12, 14호증, 을 제1, 2, 3, 17호증(각 가지번호 포함. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 가. 주위적 청구 원고는 상속을 원인으로 하여 취득한 소유권 자체에 기초한 방해배제청구로서 피고에 대하여 이 사건 차명주식 중 원고의 상속분에 대한 인도를 구할 수 있다. 가사 상속을 원인으로 취득한 소유권에 기한 청구도 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소로 본다고 하더라도, 공동상속인 간의 지분권을 침해한 자는 참칭상속인에 해당하지 않아 상속회복청구에 관한 민법의 규정이 적용되지 않는다. 이에 원고는 피고에 대하여 이 사건 차명주식 중 원고의 상속분에 대한 일부로서 주위적 청구취지 기재 주식의 인도를 구한다. 나. 예비적 청구 가사 원고의 청구를 상속회복청구로 보고 피고와 같이 공동상속인 간의 지분권을 침해하는 자도 참칭상속인으로 보아 민법 제999조를 적용한다고 하더라도 차명주식의 경우에는 침해행위를 처분시로 제한하여야 할 것이므로, 원고가 소를 제기한 시점으로부터 소급하여 10년의 기간 내에 차명주식을 처분한 행위에 대하여는 제척기간이 도과되지 않았다고 할 것이다. 이에 원고는 피고에 대하여 이 사건 차명주식 중 이 사건 소 제기시를 기준으로 소급하여 10년부터 현재에 이르기까지 피고가 처분하거나 보유한 주식에 대한 원고의 상속분의 일부 청구로 예비적 청구취지 기재 주식의 반환을 구한다. 3. 피고의 본안전 항변에 관한 판단 가. 피고의 본안전 항변 1) 원고의 이 사건 소는 민법 재999조에서 정하는 상속회복청구의 소에 해당한다고 할 것인데, 이○○이 사망한 무렵부터 피고가 차명주식을 보유하면서 주주권을 행사하는 등의 방법에 의하여 원고의 상속권이 침해되었다고 할 것이므로, 그로부터 제척기간 10년이 경과한 후에 제기된 이 사건 소는 부적법하다. 2) 원고는 서울가정법원 2003느합87 상속회복청구 사건에서 화해권고결정을 받아 위 화해권고결정이 그대로 확정이 되었으며. 다른 상속인들로부터 위 화해권고결정에 기한 금액을 전부 지급받았는바, 이 사건 소송은 위 화해권고결정의 기판력에 반하는 것으로 허용될 수 없다. 3) 원고는 자신이 주장하는 권리 범위의 1%에 해당하는 주석만의 인도를 청구하고 있는바, 이는 인지대 등 정당한 소송비용을 부담하지 아니하면서 법원의 판단을 받아 보겠다는 시험소송으로서 소권남용에 해당하여 부적법하다. 나. 판단 1) 자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속율 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에는, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 관계없이 이는 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소에 해당하고, 상속화복청구권의 제척기간에 관한 민법 제999조 제2항은 이 경우에도 적용된다(대법원 1981. 1. 27. 선고 79다854 전원합의체 판결. 2014. 1. 23. 선고 2013다68948 판결 참조). 또한 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인은 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 사람이나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하고 있는 사람을 가리키는 것으로서, 상속재산인 부동산에 관하여 공동상속인 중 1인 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우 그 등기가 상속을 원인으로 경료된 것이라면 그 등기명의인은 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 사람으로서 참칭상속인에 해당한다고 할 것 이다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다41199 판결 참조). 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 상속재산에 대한 권리를 가진 원고가 상속재산인 이 사건 차명주식을 단독으로 소유한 공동상속인인 피고를 상대로 그 반환을 청구하는 것은 상속회복청구에 해당하고, 위 차명주식에 관하여 단독으로 처분하거나 본인의 명의로 실명전환한 피고는 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 사람으로서 참칭상속인에 해당한다고 봄이 타당한바, 상속회복청구권의 제척기간에 관한 민법 제999조 제2항은 이 경우에도 적용된다. 2) 민법 제999조 제2항은 ‘상속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년을 경과하면 소멸한다’고 규정하고 있는바, 여기서 그 제척기간의 기산점이 되는 ‘상속권의 침해행위가 있은 날’이라 함은 참칭상속인이 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하거나 상속재산인 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마치는 등의 방법에 의하여 진정한 상속인의 상속권을 침해하는 행위를 한 날을 의미한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다42321 판결 참조). 3) 앞서 거시한 증거들 및 을 제4 내지 8, 14, 15, 16, 28, 29, 30, 33호증의 각 기재, 증인 박dd의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면. 피고는 이○○의 사망 이후 바로 태광산업과 대한화섬의 대표이사로 취임하면서 경영권 확보에 필요한 태광산업, 대한화섬의 이 사건 차명주식에 관하여 증여나 매매 등 다른 원인 없이 이□□를 점유보조자로 하여 배타적으로 이를 점유하면서 차명주주의 의결권 행사와 이익배당금 수령 및 처분행위를 하였는바, 이로써 피고는 이 사건 차명주식에 대한 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추거나 자신을 단독상속인으로 참칭한 점유를 개시하였다고 할 것이다. ① 이○○은 1975.경 태광산업과 대한화섬의 주식을 상장한 무렵부터 차명주식을 보유하기 시작하였고. 차명주식에 대한 주권 실물은 배우자인 이□□에게 맡겨두었다. 1980. 후반부터 2000. 중반까지는 태광산업의 감사였던 김ee 감사가, 그 이후에는 대한화섬 대표이사였던 박dd 사장이 차명주식에 대한 관리를 담당하였는데, 차명주주 의 의결권 행사나 이익배당금 수령, 차명주주 명의변경, 처분행위 등의 모든 의사결정은 이○○이 하고, 위 김ee 감사나 박dd 사장이 그와 같은 결정이 있었음을 이□□에게 전하면 이□□는 필요한 주권을 이들에게 교부해 주는 방식으로 차명주식에 대 한 관리 업무가 이루어졌다. ② 피고는 이○○ 사망 이후 이○○의 유언에 따라 1997. 2. 28.부터 2012. 2. 9.까지 태광산업의 대표이사로, 1997. 2. 28.부터 2001. 4. 2.까지 및 2004. 1. 1.부터 2012. 2. 9.까지 대한화섬의 대표이사로 근무하면서 태광그룹 계열사들의 인사, 재무, 자금 등 경영 전반을 총괄하였다. ③ 이○○ 사후에는 피고가 차명주주의 의결권 행사나 이익배당금 수령, 차명주주 명의변경, 처분행위 등의 의사결정을 하였는데, 이○○ 생전시와 동일하게 차명주식의 주권은 이□□가 계속 보관하였고, 차명주식과 관련한 피고의 의사결정이 있으면 관리 담당자인 김ee 감사나 박dd 사장이 이□□에게 이를 전하여 이□□로부터 주권을 교부받는 방식으로 차명주식이 관리되었다. ④ 이□□는 위와 같이 이○○이나 피고의 의사결정에 따라 관리담당자에게 주권을 교부해 주면서 단 한 번도 이○○이나 피고의 의사결정에 반대 의견이나 다른 의견을 표명한 적이 없었는바, 이□□는 이○○이나 피고를 위하여 주권에 대한 사실상의 지배만을 한 것으로 보인다. ⑤ 김ee 감사나 박dd 사장 등 차명주식 관리담당자들이나 그 업무를 보조하던 직원들은 이○○ 사망 이전에는 이○○이, 이○○ 사망 이후에는 피고를 차명주식의 소유자라고 인식하였고, 차명주주들 또한 그와 같이 인식하였던 것으로 보인다. ⑥ 차명주식은 피고의 태광그룹 경영권 보장 및 확보를 위하여 필요하였던 것으로, 피고는 주주총회시 차명주주의 의결권 행사가 필요한 경우 관리담당자에게 지시하여 차명주주들에 대하여 의결권 행사 혹은 의결권 행사를 위한 위임장 제공을 요청하거나 보관하고 있던 차명주주의 인감을 직접 날인하여 위임장을 작성하는 방법으로 의결권을 행사하였다. ⑦ 1999. 개최된 태광산업과 대한화섬의 각 정관변경을 위한 주주총회, 2000. 개최된 태광산업의 정관변경을 위한 주주총회, 2001. 3. 16. 개최된 태광산업 정기주주총회 및 2001. 7. 14. 개최된 태광산업 임시주주총회 등에서 피고의 지시로 차명주주의 의결권이 행사되었다. ⑧ 태광산업과 대한화섬은 1997.부터 2015.까지 해마다 주주들에게 이익배당을 하였는데, 차명주식에 대한 배당이 이루어진 경우 차명주주의 주소가 회사가 아닌 개인 주소로 되어 있는 때에는 회사가 증권예탁원에 통보하여 회사에서 통지서를 전달하겠다고 하고 회사가 직접 통지서를 수령하여 차명주주에게 전달하지 않은 채 차명주주가 회사에 배당금청구를 하여 배당금이 현금으로 지급된 것처럼 처리하였고, 금액이 큰 경우 차명주주 개인계좌로 배당금을 송금한 후 현금으로 돌려받는 방법으로 처리하였다. 김ee 감사와 박dd 사장은 위와 같이 회수한 차명주식에 대한 이익배당금을 이□□를 통하여 피고에게 전달하였다, ⑨ 차명주주들은 주로 회사의 임직원이나 거래처 대표들이었는데, 퇴직이나 거래관계 종료, 사망 등의 사유로 차명주주를 변경할 필요가 생기면 증권사에서 증권계좌를 개설하여 주권을 예탁한 후 장내에서 매각하고 새로운 차명주주 명의로 취득하는 방식을 통하여 차명주주를 변경하여 차명주식을 보유해 왔다. ⑩ 이□□는 피고의 월급통장 및 차명주식 등 피고의 재산 일체를 보관하고 있었으나, 다른 상속인들이 상속받은 주식은 모두 각 상속인에게 지급되었고, 이□□가 별도로 그들의 재산을 보관한 사정은 없다. 따라서 피고는 이 사건 차명주식에 대한 참칭상속인으로서 이○○이 사망하고 피고가 태광산업과 대한화섬의 대표이사로 취임할 무렵인 1996.에서 1997.경 혹은 취임 후 차명주식에 대한 이익배당금을 수령하기 시작한 1997. 내지 차명주주의 의결권율 행사한 시점으로서 이 사건 기록에 의하여 파악할 수 있는 가장 빠른 시점인 1999.에는 이 사건 차명주식에 대한 배타적인 점유를 시작하여 공동상속인들의 상속권을 침해하였다고 볼 수 있고, 이 사건 소는 그로부터 10년이 경과한 2012. 12. 27. 제기되었으므로, 원고의 주위적 및 예비적 청구 모두 나머지 피고의 본안전 항변에 관하여 나아가 살필 필요 없이 부적법하다(원고가 그 반환을 구하는 차명주식이 현재 피고가 보유하고 있는 주식에 모두 포함되어 있는지 및 대체주식의 청구가 가능한지의 문제도 있으나, 원고에게 이 사건 차명주식에 대한 상속회복청구권이 인정된다는 전제하에 원고가 특정물이건 대체물이건 간에 차명주식의 인도를 구하는 것이 가능하다고 할 것이므로, 주식인도 청구를 위한 전제로서 상속회복청구권이 인정되지 않는 이상 위와 같은 문제에 관하여는 나아가 살피지 아니한다). 4) 이에 대하여 원고는 피고가 이 사건 차명주식을 처분한 때에 상속권의 침해행위가 이루어진 것으로 보아야 한다고 주장하나, 피고가 이 사건 차명주식을 배타적으로 점유하면서 의결권을 행사하고 이익배당금까지 수령한 점에 비추어 상속재산인 주식에 대한 처분이 이루어진 때에 비로소 상속권의 침해행위가 발생하는 것이라고 보기 어렵다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 소는 부적법하여 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김정운(재판장), 유지현, 장선종