서울고등법원 제7행정부 판결
【사건】 2017누55 시정명령등취소
【원고】 주식회사 이마트(대표이사 이○○), 소송대리인 변호사 김덕하
【피고】 공정거래위원회(대표자 위원장 김○○, 소송수행자 오○○), 소송대리인 법무법인 인화, 담당변호사 김선희, 박설하
【변론종결】 2017. 7. 20.
【판결선고】 2017. 8. 17.
【주문】
1. 피고가 2016. 11. 24. 의결 제2016-325호로 원고에 대하여 한 별지 1 ‘시정명령, 경고 및 과징금납부명령' 중 제1항 나목 기재 시정명령과 제3항 기재 과징금납부명령 중 6,000,000원을 초과하는 부분을 각 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이유】
1. 기초사실
가. 원고의 지위
원고는 소비자가 사용하는 상품을 다수의 사업자로부터 납품받아 매장면적 합계 3,000㎡ 이상의 점포에서 판매하는 대규모 유통업자이다.
나. 시장구조 및 실태
2014년 말 기준 국내 대형마트 시장의 규모는 35조 6천억 원으로서 전체적인 시장규모는 2013년까지 지속적으로 성장하다가 2012년에 시행된 대형마트에 대한 영업시간 제한 및 의무휴업제 등 영향으로 감소되었다. 원고, 홈플러스 주식회사(이하 회사명을 지칭함에 있어서 ‘주식회사’는 생략한다), 롯데마트 등 상위 3개사의 시장점유율은 70%이며, 이 중 원고의 점유율은 29%로 가장 높다.
다. 원고의 행위 등
1) 광고 전에 비해 가격변동이 없는 상품에 대해 ‘가격을 확 낮췄습니다’라고 광고
원고는 2015. 2. 5. 전단을 통해 ‘명절에 꼭 필요한 먹거리 가격을 확 낮췄습니다'라고 광고하였으나, 광고상품 중 백화수복(700ml), 경주법주 차례주(700ml), 국순당 예담(700ml×2)의 판매가격은 전단광고 전과 동일하였다(이하 ‘이 사건 제1 행위’라 한다).
2) ‘1+1 행사’에 대해 광고하면서 종전거래가격보다 인상된 판매가격을 기재한 행위
원고는 2014. 10. 2.부터 2015. 3. 12.까지 신문 및 전단을 통해 ‘1+1 행사’를 한다고 광고하였으나, 다음 <표 1>에 기재된 11개 상품의 판매가격을 종전거래가격1)보다 인상하여 기재하였고, 그 중 ‘1+1 행사’ 관련 신문광고의 게재내역은 다음 〈표 2>의 기재와 같다(이하 위 ‘1+1 행사' 관련 광고를 ‘이 사건 1+1 행사 광고’라 하고, 그 광고행위를 ‘이 사건 제2 행위’라 한다),
[각주1] 구 부당한 표시 광고행위의 유형 및 기준 지정 고시(2015. 10. 23. 공정거래위원회 고시 제2015-15호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘유형고시’라 한다) II. 3. 라. (1)항 규정을 적용한 것으로, 유형고시에서 규정하고 있는 ‘종전거래가격’이라 함은 ‘당해 사업자가 당해 상품과 동일한 상품을 최근 상당기간(과거 20일 정도)동안 판매하고 있던 사실이 있는 경우로서 그 기간 동안 당해 상품에 불인 가격’을 의미하며, 다만 위 기간 중 당해 상품의 실거래가격이 변동한 경우에는 변동된 가격 중 최저가격을 의미한다. 이하 같다.
3) 상품가격 할인 등에 대해 광고하면서 종전거래가격을 사실과 다르게 기재한 행위
원고는 2015. 1. 1., 1. 3., 3. 26.에 실시한 3번의 전단광고를 통해 다음 〈표 3>에 기재된 4개 상품의 가격을 할인하여 판매한다고 광고하면서 종전거래가격을 사실과 다르게 기재하였다(이하 ‘이 사건 제3 행위’라 한다).
4) 판매가격의 변동이 없는 상품에 대하여 ‘7일간 이 가격’이라고 표시한 행위
원고는 이마트 공덕점에서 2015. 2. 26.부터 2015. 3. 18.까지 사이에 훈제오리바베큐(600g), 양념 닭 불고기(100g), 오리훈제 슬라이스(540g)의 3개 상품에 대해 ‘7일간 이 가격’이라고 1회 내지 3회 표시하였으나, 해당 상품들의 판매가격은 표시 전후에 동일하였다(이하 ‘이 사건 제4 행위’라 한다).
라. 피고의 처분
1) 피고는, 원고의 이 사건 제1 내지 제4 행위들이 표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하 ‘표시광고법’이라 한다) 제3조 제1항 제1호에서 정한 거짓·과장의 표시·광고행위에 해당한다는 이유로, 2016. 11. 24. 원고에게 이 사건 제1, 2 행위에 대하여는 별지 1 ‘시정명령, 경고 및 과징금납부명령’의 제1항 기재 시정명령(이하 위 시정명령 중 같은 별지의 제1항 나목 기재 시정명령을 ‘이 사건 시정명령'이라 한다) 및 같은 별지의 제3항 기재와 같은 3,600만 원의 과징금납부명령(이하 ‘이 사건 과징금납부명령’이라 하고, 이 사건 시정명령 및 과징금납부명령을 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하고, 이 사건 제3, 4 행위에 대하여는 공정거래위원회 회의운영 및 사건절차 등에 관한 규칙 제50조 제1항 제1호에 따라 같은 별지의 제2항 기재의 경고조치를 하였다.
2) 피고는 표시광고법 제9조, 표시·광고의 공정화에 관한 법률 시행령(이하 ‘표시광고법 시행령'이라 한다) 제12조, 제14조, 제15조, 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률 위반사업자 등에 대한 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2015. 10. 23. 공정거래위원회고시 제2015-15호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘과징금고시’이라 한다)에 따라 원고의 이 사건 제1, 2 행위에 대하여 과징금을 부과하였다.
피고는, 원고가 신문·전단광고 유효기간 동안 판매한 상품의 매출액을 관련매출액으로 보아 신문광고 관련 매출액 399,083,145원(이 사건 제2 행위 관련)에 부과기준율 1.5%를 적용하고, 전단광고 관련 매출액 2,512,985,819원(= 이 사건 제1 행위 관련 524,474,272원 + 이 사건 제2 행위 관련 1,988,511,547원)에 부과기준율 1.2%를 적용하여 각 산정한 36,142,077원을 원고에 대한 산정기준으로 하며, 원고에게 1차 및 2차 조정사유가 없어 최종적으로 위 금액의 백만 원 미만을 절사한 36,000,000원을 과징금액으로 결정하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 내지 갑 제3호증, 갑 제5호증, 갑 제6호증, 을 제1호증의 1 내지 8, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
마. 관계 법령
별지 2 ‘관계 법령’ 기재와 같다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 이 사건 시정명령의 적법 여부
1) 원고의 주장
1+1 행사는 1개 제품을 사면 1개 제품을 ‘덤’으로 준다는 증정판매의 의미로서, 반드시 2개 제품을 구매해야만 혜택을 받을 수 있는 점 등에서 일반적인 할인판매와 다르다. 피고가 이 사건에 적용하였던 유형고시의 관련규정 해석상 ‘할인판매’란 상품의 최종판매가격을 직접적으로 할인하여 할인율을 표시하는 경우만을 의미하므로, 1+1 행사와 같은 증정판매를 위 관련규정상 ‘할인판매’로 확장해석하는 것은 과잉금지원칙에 위반된다. 따라서 원고는 1+1 행사 상품의 판매가격을 종전거래가격으로 표시할 의무가 없으므로 이 사건 1+1 행사 광고의 거짓·과장성이 존재하지 아니한다.
또한 소비자들은 1+1 행사 시 표기되는 가격이 판매자가 설정한 묶음 판매가격으로 이루어짐을 인식하고 있어 종전 1개 거래가격을 기준으로 이루어진다고 오인할 우려가 없고, 1+1 행사 시 판매가격을 낱개가로 환원하면 종전가격보다 저렴하여 소비자들의 호용을 저해하지도 아니하므로 이 사건 1+1 행사 광고의 소비자 오인성 및 공정거래저해성도 인정되지 아니한다.
2) 판단
가) 표시광고법 제3조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제3조 제1항에 의하면, 거짓·과장의 광고는 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말하고, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2007다59066 판결, 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011두82 판결 등 참조).
나) 위 법리에 비추어 위 ‘1. 기초사실’에서 인정한 사실과 앞서 든 각 증거 및 갑 제7호증, 을 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래의 각 사정들을 종합하면, 원고가 1+1 행사 상품들을 광고함에 있어 판매가격을 유형고시상 개념인 ‘종전거래가격’을 기재하지 아니한 채 그보다 높은 가격(이는 무료로 제공되는 상품을 제외한 나머지 1개의 가격을 기재한 것으로 유형고시상 희망소매가격에 가까운 개념이나, 뒤에서 보는 바와 같이 이전 20일간 실제 판매된 가격들과 비교할 때 같거나 낮은 가격이다)을 기재하였다는 등의 이유만으로 이 사건 1+1 행사 광고가 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있다고 보기 어렵다.
(1) 거짓·과장성 관련
(가) 표시광고법 제3조 제2항, 같은 법 시행령 제3조 제5항은 부당한 표시·광고의 세부적인 유형 또는 기준을 피고 고시에 위임하였고, 이에 따라 피고는 미리 관계행정기관의 장과 협의하여 유형고시를 정하였다. 피고는 이 사건 처분 시 이 사건 제2 행위의 거짓·과장광고 해당 여부를 판단함에 있어, 이 사건 1+1 행사 광고가 ‘사실상 1개 상품의 가격을 50% 할인하여 판매한다’는 의미로서 유형고시 Ⅱ. 3. 라항 규정의 ‘자기가 공급하는 상품 등을 할인판매, 염가판매, 점포정리판매, 가격인하 판매할 경우’에 해당하는데, 1+1 행사 관련 상품들의 판매가격을 유형고시상 개념인 ‘종전거래가격’이 아닌, 종전거래가격보다 높은 가격으로 기재함으로써 유형고시 Ⅱ. 3. 라. (1)항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)이 규정하는 ‘할인율을 거짓·과장하여 표시·광고하는 행위’로 부당한 표시·광고에 해당한다고 보았다.
(나) 그러나 뒤에서 드는 각 사정을 종합하여 보면, 이 사건 1+1 행사 광고가 피고의 주장과 달리 이 사건 조항의 ‘할인율을 거짓·과장하여 표시·광고하는 행위’에 해당한다고 볼 수 없고, 그 외 유형고시에 위 1+1 행사 등 광고에 있어 가격 등 설정에 관한 제한 규정 등을 두고 있지 아니한 상태에서, 이 사건 1+1 행사 광고가 그 판매가격을 표시함에 있어 유형고시상 종전거래가격에 의하지 아니하였다는 사정만으로 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고한 경우에 해당한다고 할 수 없다.
① 유형고시는 ‘I. 목적’에서 ‘이 고시는 표시광고법 제3조 제1항 각 호 및 동법 시행령 제3조 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 부당한 표시·광고가 구체적으로 어떠한 경우에 해당되는 지를 사업자, 사업자단체 및 일반 국민에게 예시함으로써 부당한 표시·광고행위를 사전에 방지하고 부당한 표시·광고에 대한 법집행의 객관성과 투명성을 확보하는데 그 목적이 있다'고 규정하였고, Ⅱ항에서 ‘3. 가격에 관한 표시·광고'+ ‘17. 기타의 거래내용 및 거래조건에 관한 사항의 표시’ 등 각 광고행위 유형별로 구분하여 부당한 표시·광고가 되는 경우를 구체적 예시와 함께 규정하고 있다. 이 중 ‘3. 가격에 관한 표시·광고'에 관한 규정을 보면, 위 3.의 나항 [참고]란에서 ‘종전거래가격’ 이외에 ‘시가, 희망소매가격'이라는 가격 개념을 정의하고 있는바 ‘종전거래가격’이란 앞서 살펴본 바와 같이 피고가 유형고시를 통하여 최근 상당기간인 과거 20일 정도의 판매가격 중 가장 낮은 가격으로 정의하여 사용하고 있는 개념이다. 또한 ‘3. 가격에 관한 표시·광고’의 유형 중 하나로 같은 ‘라. 할인판매 등에 관한 사항’에서 ‘자기가 공급하는 상품 등을 할인판매, 염가판매, 점포정리판매, 가격인하 판매할 경우 할인율 등을 사실과 다르게 표시·광고하거나, 아래와 같이 표시·광고하는 행위는 부당한 표시·광고에 해당된다’고 규정한 후 그 구체적 유형 중 하나로 ‘(1) 자기가 공급하는 상품 등에 대하여 할인 또는 가격인하 판매 시 당해 할인율이나 가격인하율을 산출하는 근거로서 동일조건의 상품이 아니거나 또는 허위의 종전거래가격을 비교기준가격으로 하여 자기의 할인율이나 가격인하율을 산출하여 표시·광고하는 행위’(이 사건 조항을 의미한다)를 규정하면서 수 개의 구체적 예시를 들고 있다. 한편, 유형고시 Ⅱ.의 ‘17. 기타의 거래내용 및 거래조건에 관한 사항의 표시·광고’ 중 나항에서 ‘거래내용 및 거래조건 등에 관하여 표시·광고함에 있어 사실과 다르게 또는 과장하여 표시·광고하거나 모호하게 표시·광고하여 일반소비자를 오인시킬 우려가 있는 표시·광고행위'를 부당한 표시·광고의 유형으로 규정하면서 그 예시로 ‘무료증정이라고 하였는데 불구하고 실제는 특정상품을 일정액 이상 구입해야 증정하는 경우’를 적시하고 있다.
1999. 7. 1. 공정거래위원회 고시 제1999-19호로 부당한 표시·광고 행위의 유형 및 기준 지정 고시가 제정되어 수차례 개정을 거쳐 유형고시에 이르렀는데, 앞서 살펴본 관련 규정은 같은 취지로 유지되고 있는바, 이에 의하면 이 사건 1+1 행사 광고와 같이 ‘다른 물건이나 서비스 구매 시 무료 상품이나 무료 서비스를 제공하는 행위’에 대하여는 위에서 살펴본 바와 같이 유형고시 D. 17. 나항의 일부 규정 이외에 명시적으로 이를 제한하는 규정은 존재하지 아니한다[한편 미국의 경우, 연방규정집(CRF) 제16편 제251.1 조(지침)에서 이와 같은 경우를 일반적인 가격할인과 구분하여 직접적으로 규정하면서 ‘무료(Free)’ 또는 이와 유사한 혜택을 제공하는 경우 적용되어야 하는 ‘정상가격’의 의미와 함께 ‘무료’ 상품 또는 서비스의 수령 및 보유를 위한 모든 조건 및 의무를 혜택 제공 시작시 눈에 띄게 명시하여야 한다는 등의 제한을 명시적으로 규정하고 있다].
② 피고는 1+1 행사란 1개 상품의 가격에 1개 상품을 더하여 2개 상품을 판매한다는 의미로 사실상 1개 상품의 가격을 50% 할인하여 판매한다는 의미를 가지게 된다는 점에서 이 사건 조항에서 말하는 할인판매의 성격을 가지므로. 이 사건 1+1 행사 광고에도 이 사건 조항이 적용되어야 한다고 주장한다.
그런데 유형고시의 관련 규정 및 예시 등에 비추어보면, 이 사건 조항 등 ‘가격에 관한 표시·광고’에 관한 규정들은 대체로 사업자가 해당 상품의 비교기준가격을 표시하면서 그 가격을 기준으로 최종판매가격의 인하율을 직접적으로 기재한 표시·광고를 그 대상으로 하는데 반하여, 원고는 이 사건 1+1 행사 광고를 함에 있어서 ‘1+1’이라는 표시만을 한 후 상품의 판매가격을 기재하였을 뿐이지 그 할인율을 기재하거나 1개당 가격(판매가격 ÷ 증정상품 포함한 2개)을 산출하여 직접 명시하지 아니하였다[피고는 을 제4호증의 1, 2를 근거로 원고가 2017. 6. 15.부터 같은 달 28일까지 *** 기저귀 1+1 행사를 하면서 ‘2개 구매 시 50%할인’이라는 설명을 게시하는 등 50% 할인행사임을 자인하였다고 주장하나, 위 행사는 이 사건 처분 이후의 사정으로 이 사건 처분의 적법 여부의 판단 기준이 될 수 없고, 을 제4호증의 2의 기재에 의하면 1+1 행사 기저귀(54매의 *** 남아 소형 기저귀)의 1매당 가격을 표시함에 있어 증정상품을 제외한 판매상품 54매 들이 1개의 상품을 기준으로 산정한 단위 가격을 기재하고 있다].
또한 원고가 판매촉진을 위해 일부 제품에 대하여 시행한 1+1 행사는 반드시 2개 단위로 제품을 구매하여야만 혜택을 받을 수 있다는 점에서 할인판매와 그 성격이 동일하다고 할 수 없다. 피고와 같은 대규모 유통업자들아 판매촉진을 위하여 무료 상품 등을 제공하는 행사에는 위와 같은 1+1 행사 이외에도 ㉮ 2+1, 3+1, … 10+1 등 해당 상품을 일정 개수 이상 구매 시 동일한 상품을 추가로 증정하는 행사, ㉯ 동일한 상품이지만 크기 또는 용량에 차이가 있는 상품을 추가로 증정하는 행사(예컨대 900ml 참기름을 구입하는 경우 450ml의 동일 상표 참기름을 증정하는 경우), ㉰ 동일한 상품은 아니지만 관련 상품을 덤으로 증정하는 행사 등이 존재한다. 피고는 원고의 1+1 행사가 증정행사의 성격도 있지만, 사실상 할인판매의 성격을 가지므로 유형고시 중 이 사건 조항이 적용되어야 한다고 주장하는바, 피고의 주장에 따르면 위 ㉮ 내지 ㉰의 각 경우도 원고의 1+1 행사와 마찬가지로 사실상 할인판매의 성격은 가지는 것으로 보인다(원고의 이의신청에 대한 피고의 재결서인 갑 제3호증에 의하면, 이 사건 처분의 취지를 고려할 때 2+1 행사 등의 경우도 이 사건 1+1 행사 광고와 동일하게 행사상품의 가격을 종전거래가격보다 인상한 가격으로 기재한 경우에는 거짓·과장의 표시·광고행위에 해당한다고 보았다). 그런데 위 ㉮ 행사의 경우 묶은 상품들을 모두 구매할 때를 기준으로 1개당 가격을 계산하여 할인율을 인위적으로 산출할 수 있다고 하더라도 해당 상품을 묶은 개수가 아닌 수만큼 구매할 경우(예컨대 2+1 행사 상품 중 1개만을 구매할 경우)에는 위 할인율이 적용될 수 없다는 점에서 이를 일반적인 할인판매와 동일하게 보아야 하는지 의심스럽고, 위 ㉯, ㉰ 행사의 경우 크기 및 용량이 다른 상품 또는 관련 상품을 추가로 증정하는 것이어서 ‘당해 상품과 동일한 상품'이라고 볼 수 없으므로 유형고시에서 규정한 할인율을 산출하는 것이 불가능한 측면이 있다. 그렇다면 사실상 가격할인 효과가 존재한다는 사정만으로 이 사건 조항을 일률적으로 적용할 수 없다는 점은 분명해 보이고, 나아가 그중 어느 경우까지 유형고시를 적용할 수 있는지 구별할 기준이나 근거가 명확하지 아니하다.
③ 더욱이 침익적 행정행위의 근거가 되는 이 사건 조항과 같은 행정법규의 경우에는 문언에 따라 엄격하게 해석하여야 할 필요성이 크고, 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라고 하더라도 문언의 통상적인 의미를 벗어나 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 아니 된다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결 등 참조). 여기에 부당한 표시·광고에 해당하는 유형을 사업자, 사업자단체 및 일반국민에게 예시함으로써 부당한 표시·광고행위를 사전에 방지하고 부당한 표시·광고에 대한 법집행의 객관성과 투명성을 확보하려는 유형고시의 목적과 함께 1999. 7. 1. 제정된 이래 수차례의 개정에도 불구하고, 특히 앞서 살펴본 바와 같이 할인판매와는 그 성격을 달리하면서 사업자 등에 의해 판매촉진수단으로 광범하고 일반적으로 사용되어 온 ‘1+1 행사’ 등 무료로 상품 등을 제공하는 행사에 있어서 무료 제공 조건의 명시에 관한 유형고시 Ⅱ. 17.의 나항 일부 예시 외에는 가격 표시 등을 포함한 명문의 제한 규정이나 할인판매 등 예시에도 이를 기재하지 아니한 사정까지 고려할 때, 1+1 행사 상품 판매가격의 표시·광고행위를 규제해야 하는 필요성은 별론으로 하더라도, 1+1 행사가 사실상 가격할인의 효과가 있다는 사정만으로 이 사건 조항에서 말하는 할인판매에 해당하여 그 판매가격을 표시함에 있어 반드시 유형고시상 종전거래가격에 의하여야 한다거나, 이 사건 조항이 결과적 또는 간접적으로 가격할인의 효과를 가지는 이 사건 1+1 행사 광고의 경우까지 포괄하여 규제하는 것으로 확장하여 해석할 수는 없다.
④ 이 사건 1+1 행사 광고는 이 사건 조항의 적용을 받지는 않는다 하더라도, 원고 등 사업자가 1+1 행사 광고시 그 판매가격을 기재함에 있어 이전에 적용하였던 판매가격이나 이미 인하된 판매가격(할인행사의 일환으로 일시적으로 인하된 판매 가격과 구별되는 개념이다)보다 높은 가격을 기재함으로써, 무료증정의 의미를 가지는 나머지 1개의 제품에 대하여 소비자가 사실상 가격을 지불한 셈이 되는 경우 등에는 거짓·광고성이 인정될 수 있다. 그런데 앞서 ‘1. 기초사실’에서 인정한 사실관계 및 위에서 든 증거 등에 의하면, 이 사건 1+1 행사 광고가 이루어진 상품들의 판매가는 원고가 이 사건 1+1 행사 이전의 판매가격과 비교할 때 적용된 바 있는 판매가격(특히 할인이 없는 ‘평상시 가격’)보다는 낮은 가격인 사실을 알 수 있고, 위 판매가격이 이미 인하된 판매가격보다 높은 가격이라고 볼 만한 증거도 없다. 이에 의하더라도, 이 사건 1+1 행사 광고에 거짓·과장성이 존재한다고 보기 어렵다.
(2) 소비자 오인성 및 공정거래 저해성 관련
(가) 피고 제출의 2015. 11.경 코리아데이타네트워크가 실시한 대형마트 할인행사 광고 관련 소비자인식도 조사 보고서(을 제3호증)에 의하면, ‘상품판매가격이 30일 전에는 정상가격(19,800원), 15일 전부터는 할인가격(9,900원)이었던 상품을 1+1 행사를 하는 경우’ 판매가격의 결정에 관하여 1+1 행사 직전의 정상가격인 19,800원 수준에서 결정될 것이라는 의견이 37%이고, 1+1 행사 직전의 할인가격인 9,900원 수준에서 결정될 것이라는 의견이 27.6%, 하나의 가격에 하나를 더 주는 행사이므로 사업자가 정하기 나름이라는 의견이 28%로 나타났다 .나아가 피고 주장의 1개 상품의 종전 거래가격과 비교하여 보더라도, 1+1 행사 상품의 1개당 판매가격(표시한 판매가격 ÷ 2개)이 위 종전거래가격과 최소한 같거나(*** 옛날 참기름의 경우) 낮은 사실[1+1 행사 이전 20일 간의 거래기간 중 각 판매가격(이는 동 기간 중 최저판매가격을 의미 하는 것이 아니라는 점에서 종전거래가격과는 다른 개념이다)과 비교해 볼 때 1+1 행사 상품 19 종류 중 11 종류의 경우에는, 이를 구입하면서 지급하여야하는 표시 판매 가격(이는 위 판매가를 지급하면서 무료 상품까지를 포함한 2개의 상품을 제공받게 된다)이 같은 거래기간 동안 1개당 판매가격과 비교하더라도 같거나 더 낮게 표시된 적이 있다]을 알 수 있다.
(나) 이에 의하면, 표시광고법령이 규정한 부당한 표시·광고의 예시에 불과하다는 점을 고려하더라도, 피고 제출 보고서상 종전거래가격과 유사한 1+1 행사 직전 할인가격을 기준으로 1+1 행사 상품의 판매가격이 결정될 것이라는 의견은 전체 소비자들 의견 중 27.6%에 불과하고, 소비자들 65% 정도가 정상가격 또는 무료 상품을 제공하는 행사이므로 사용자가 결정하기 나름이라는 의견을 제시한 것이며(따라서 피고의 주장과 달리 소비자들이 1+1 행사 광고를 접하면서 종전거래가격에 1개의 상품을 무료로 제공받는 것으로 오인하였다고 보기 어렵다), 이러한 의식을 바탕으로 할 때 1+1 행사 결과 소비자에게 피해를 준 것으로 보기도 어려운바, 앞서 본 바와 같이 유형고시에 위 1+1 행사 등 광고에 있어 가격 등 설정에 관한 제한 규정 등을 두고 있지 아니한 상태에서 원고가 설정한 판매가격을 표시하여 이루어진 이 사건 1+1 행사 광고가 위 법리에서 말하는 ‘소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고’인 부당한 표시·광고에 해당한다고 볼 수 없다.
3) 소결론
그렇다면 이 사건 1+1 행사 광고가 표시광고법 제3조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제3조 제1항 소정의 부당한 표시·광고에 해당하지 아니하므로, 이와 반대의 전제에선 이 사건 시정명령은 위법하여 취소하여야 한다.
원고의 이 부분 주장은 이유 있다.
나. 이 사건 과징금납부명령의 적법 여부
1) 원고의 주장
이 사건 과징금납부명령은 원고의 신문 및 전단광고 유효기간 동안 판매한 상품 중 부당한 표시·광고에 해당한다고 볼 수 없는 이 사건 1+1 행사 광고 관련 상품들의 매출액까지 포함하여 산정한 위법이 있다. 따라서 ‘이 사건 1+1 행사 광고 관련 상품과 관련한 매출액을 제외한 나머지 전단광고 관련 매출액인 524,474,272원을 기준으로 산정한 과징금 6,000,000원’을 초과하는 부분에 대하여는 이를 취소하여야 한다.
2) 판단
피고는 원고의 이 사건 제1, 2 행위들에 관하여 하나의 과징금남부명령인 이 사건 과징금납부명령을 하였으나, 그중 이 사건 1+1 행사 광고 행위인 제2 행위에 대한 과징금 부과만이 위법하다(원고는 나머지 행위들에 대하여는 시정명령과 과징금납부명령을 다투고 있지 아니하다). 나아가 위 ‘1. 기초사실’에서 인정한 사실관계에 의하면, 피고가 관련매출액으로 본 원고의 신문·전단광고 유효기간 동안 판매한 상품의 매출액이, 원고의 이 사건 제1 행위에 대하여 전단광고 관련 매출액이 524,474,272원, 원고의 이 사건 제2 행위에 대하여 신문광고 관련 매출액이 399,083,145원, 전단광고 관련 매출액이 1,988,511,547원이고, 여기에 피고가 적용한 부과기준율로 신문광고의 경우 1.5%, 전단광고의 경우 1.2%를 적용(1차 조정 및 2차 조정은 없다)하여 이 사건 과징금 36,000,000원을 산정하였으며, 그 중 제1 행위 관련 과징금은 6,000,000원(= 524,474,272원 × 1.2%, 백만 원 미만 절사)이다.
따라서 피고가 원고에게 이 사건 제1, 2 행위에 대하여 부과한 이 사건 과징금납부 명령 중 이 사건 제2 행위 관련 과징금 부분은 위법하므로(원고는 제1 행위 관련 과징금 부분에 대하여는 다투지 아니한다), 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 과징금납부명령 36,000,000원 중 ‘이 사건 제1 행위 관련 과징금인 6,000,000원’을 초과하는 부분을 취소하여야 한다.
원고의 이 부분 주장 역시 이유 있다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 시정명령과 이 사건 과징금납부명령 중 6,000,000원을 초과하는 부분은 위법하므로 이를 모두 취소하여야 할 것인바, 이를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 윤성원(재판장), 박순영, 이정환
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