서울중앙지방법원 제4-1형사부 판결
【사건】 2019노1676 도로교통법위반(음주운전)
【피고인】 김AA (6*-1)
【항소인】 피고인
【검사】 추혜윤(기소), 김민정, 장욱환(공판)
【변호인】 변호사 윤성현, 김경환
【원심판결】 서울중앙지방법원 2019. 5. 17. 선고 2019고단1505 판결
【판결선고】 2020. 10. 27.
【주문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 10월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 2년 간 위 형의 집행을 유예한다.
【이유】
1. 항소이유의 요지
가. 법리오해 주장
이 사건 현행범인 체포통지서에 기재된 범죄사실과 피고인을 체포할 당시의 시간적, 장소적 간격에 비추어 체포 당시에 피고인을 음주운전, 사고후미조치의 현행범인으로 볼 수 없음에도 피고인을 현행범인으로 체포한 것은 위법하고, 그 위법한 체포 상태에서의 음주측정요구 또한 위법하며, 위법한 음주측정요구에 기한 음주측정결과도 위법수집증거배제법칙에 의해 증거능력이 없음에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 증거능력이 없는 증거에 의하여 사실을 인정하고 현행범인체포의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당 주장
원심의 양형(징역 10월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 직권판단
항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살핀다.
원심은 이 사건을 간이공판절차에 따라 심판하기로 결정·고지하고, 형사소송법 제297조의2에 따른 증거조사와 같은 법 제318조의3에 따른 증거능력의 인정을 거쳐 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정하여 피고인에 대하여는 징역 10월, 집행유예 2년을 선고하였다. 피고인이 원심 제1회 공판기일에서 공소사실을 인정한다고 진술하기는 하였으나, 당심에 이르러 현행범 체포의 위법성 및 그 체포 하에 수집된 증거에 대한 위법수집증거로서의 배제 등을 주장하여 수사절차의 적법성과 그 증거의 증거능력을 부인하는 입장을 취하였는바, 사정이 이러하여 당심은 간이공판절차로 심판하는 것이 현저히 부당하다고 인정하여 형사소송법 제286조의3에 의하여 간이공판절차로 심판하기로 한 원심결정을 취소하고 다시 증거조사를 한 이상, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 다만 위와 같이 직권으로 파기할 사유가 있다 하더라도, 체포의 적법성 등에 관한 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 살펴보기로 한다.
나. 법리오해 주장에 관한 판단
1) 체포사유에 음주운전으로 인한 도로교통법위반이 포함되는지 여부
가) 관련 법리
형사소송법은 범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있도록 규정하고 있다(제212조). 이처럼 현행범인으로 체포하려면 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하는데, 이러한 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다. 따라서 체포 당시의 상황에서 보아 그 요건에 관한 수사 주체의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성이 없다고 인정되는 경우가 아니라면 수사주체의 현행범인 체포를 위법하다고 단정하여서는 아니 된다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결 등 참조). 그리고 체포장소와 시간, 체포사유 등 경찰관의 현행범인 체포경위 및 그에 대한 현행범인체포서와 범죄사실의 기재에 다소 차이가 있다 하더라도 그러한 차이가 체포대상이 된 일련의 피고인의 범행이 장소적·시간적으로 근접한 것에 기인한 것으로서 그 장소적·시간적인 동일성을 해치지 아니하는 정도에 불과하다면 논리와 경험칙상 그러한 사유로 경찰관의 현행범인 체포행위를 부적법한 공무집행이라고는 할 수 없고, 범죄행위의 동일성이 유지되는 범위 안에서 죄명은 체포 후에 얼마든지 변경할 수 있으므로 죄명에 의해 체포 사유가 한정된다고 볼 수는 없다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2005도6461 판결, 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도3640 판결 등 참조).
나) 구체적 판단
(1) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래 각 사실 내지 사정들을 종합하면, 경찰관들은 이 사건으로 피고인을 체포(이하 ‘이 사건 체포’라 한다)할 당시 음주운전으로 인한 도로교통법위반의 점이 포함된 각 도로교통법위반의 점(음주운전, 사고후미조치, 음주측정거부)을 그 체포사유로 삼았다고 평가할 수 있으므로, 이 사건 체포사유에 음주운전으로 인한 도로교통법위반의 점이 포함되었다고 할 것이다. 따라서 이와 같이 음주운전으로 인한 도로교통법위반을 이유로 한 체포가 현행범 체포 또는 이에 준하는 체포로서 적법한지 여부를 항을 바꾸어 살피기로 한다.
① 피고인에 대한 현행범인체포서(공판기록 10쪽, 이하 ‘이 사건 체포서’라 한다)에는 그 1면에 2019. 1. 27. 18:24 @@아파트 9동 1***호 내에서 피고인을 도로교통법위반(음주측정불응 및 사고후미조치)의 피의사건에 관하여 체포하였다는 취지 그리고 범죄사실 및 체포의 사유는 별지와 같다는 취지가 각 기재되어 있고, 그 2면 이하에 별지로 인용된 “범죄사실 및 체포의 사유”라는 제목으로 해당 기재가 되어 있다.
② 이 사건 체포서의 “범죄사실 및 체포의 사유”라는 제목 하의 해당 기재에 의하면, ㉮ 범죄사실로는, ‘피고인이 2019. 1. 27. 일시불상경 술을 먹은 후 자신의 차량(24주0***, 이하 ‘가해차량’이라고만 한다)을 운전하여 피고인의 주거지가 있는 서울 서초구 서초동 소재 @@아파트 9동으로 귀가하다가 2019. 1. 27. 17:55경 @@아파트 단지 내 도로 갓길에 주차된 피해자 강BB의 37가4*** 차량(이하 ‘피해차량’이라고만 한다)의 우측면을 충격한 후 아무런 조치를 취하지 않았고, 출동한 경찰관이 음주(운전) 사실(등을 묻고) 음주측정을 요구하였으나 피고인은 경찰관의 음주(측정) 요구에 강력히 저항하고 “자신은 죽어야 하나”며 베란다 문을 열고 뛰어 내리려고 하는 등 측정요구에 불응한 것이다.’라는 기재가, ㉯ 체포 사유로는, ‘(피해자로부터) 교통사고가 났다, 상대편(가해차량 운전자로서 피고인을 가리킨다)이 술을 마신 것 같다는 112신고를 받고 경찰관이 그 현장으로 출동하였더니 피해자만 사고현장에 있어 피해자로부터 당시 상황을 청취하였다. 청취내용인 즉, 피해자는 피해차량 근처에 있다가 쿵 충격음을 듣고 충격음이 들린 사고장소로 간 후 가해차량으로 다가가 확인을 위해 가해차량의 운전자(피고인)가 나올 때까지 기다렸고 피고인은 인사불성의 상태에서 가해차량에서 내려서 피해자가 자신의 보험사에 사고접수를 하는 과정에 사고현장에서 이탈하였다는 것이다. 경찰관의 현장출동 당시 가해차량은 시동은 꺼져 있었으나 시정을 하지 않은 상태였고 조수석에 차 열쇠가 있었으며 차안에는 술 냄새가 났고 뒷좌석에는 소주병이 다수 발견되었다. 이에 (경찰관은) 휴대용 조회기로 가해차량의 번호를 조회하여 (그 조회기에 나타난) 피고인의 운전면허사진을 피해자에게 보여주고 피해자로부터 그 사진상의 인물이 피고인이 맞다는 진술을 듣고 그 조회기에 등록된 피고인의 주소지인 @@아파트 9동 1***호로 직접 찾아가 피고인의 아들 김○균에게 피고인이 약 5~10분 전 쯤 집에 들어왔고 술을 마신 상태였음을 확인하고 피고인에게 가해차량의 음주운전 사실 및 사고 후 미조치 사실에 대하여 질문 후 음주측정을 하고자 하였으나, 피고인이 술에 만취하여 인사불성이 된 상태로 대화가 불가하였으며 바닥에 주저앉은 채 경찰관의 동행요구에 불응하는 등 음주측정을 강력히 거부하였고, 자신은 죽어야 한다며 창가 쪽으로 이동하여 (경찰관은) 이를 제지 후 다시 음주측정코자 하였지만 (피고인이 역시) 강력히 저항하여 음주측정이 불가능하다고 판단하였다.’라는 기재가 되어 있다. ㉰ 이어서 ‘이에 피고인의 현재 상태, 사고현장을 이탈하여 주거지로 도주한 정황, 조금 전 술에 취한 상태로 피고인이 귀가하였다는 피고인 아들의 진술, 인사불성의 상태로 가해차량에서 내려 현장을 이탈하였다는 피해자의 진술 등에 비추어 피고인의 범죄혐의 인정되어 범죄사실의 요지 및 체포사유, 변호인 선임권, 변론의 기회 등 권리를 고지한 후 현행범인체포하였다’며 혐의인정근거 및 체포절차에 관한 기재가 되어 있다.
③ 한편 이 사건 체포서의 기재와는 달리, 피고인이 당심에서 제출한 현행범인체포통지서(이하 ‘이 사건 체포통지서’라고 한다)에는 ㉮ 그 표지에 2019. 1. 27. 18:24 피고인을 도로교통법 위반(사고후미조치) 피의사건으로 현행범인체포하여 교통사고조사반에 인치하였으므로 피고인의 가족에게 그 체포통지를 한다는 취지가 기재되어 있고, 범죄사실의 요지 및 현행범인체포의 이유 1부가 첨부되었다는 취지의 기재도 되어 있으며, ㉯ 그 다음 면 이하에 “범죄사실의 요지 및 현행범인체포의 이유”라는 제목 아래 해당 기재가 있는데, ‘범죄사실의 요지’엔 ‘피고인이 2019. 1. 27. 일시 불상경 술을 먹은 후 가해차량을 이용하여 자신의 집인 서울 서초구 서초동 소재 @@아파트 9동으로 귀가하던 중 2019. 1. 27. 17:55경 @@아파트 단지 내 도로 갓길에 주차되어 있던 피해차량을 충격하고 아무런 조치를 하지 않은 채 도주한 것이다’라는 기재가 되어 있어 피의사건명과 그 범죄사실에 음주측정거부의 점은 적시되어 있지 아니한 사실은 인정된다. ㉰ 그러나 이 사건 체포통지서의 ‘범죄사실의 요지’에도 ‘2019. 1. 27. 17:55경 접촉사고가 날 당시 피고인이 술을 먹은 후 가해차량을 운전하여 귀가하던 중이었다’는 기재가 명시되어 있을 뿐 아니라, 이 사건 체포통지서의 ‘현행범인체포의 이유’에는 이 사건 체포서의 해당 기재와 동일한 내용의 기재가 되어 있다. 즉, ‘경찰관이 피고인에게 차량 음주 운전사실 및 사고 후 미조치한 사실에 대하여 질문 후 음주측정 하고자 하였으나, 피고인이 몹시 술에 취한 상태인데다가 비협조적이어서 결국 음주측정을 하지 못하였다’는 것이다.
④ 이와 같은 이 사건 체포서 및 이 사건 체포통지서의 기재내용 등에 비추어 보면, 이 사건 체포 당시 출동 경찰관들은 피고인에 대한 체포사유를 단순히 사고후미조치행위만으로 또는 사고후미조치행위 및 음주측정불응행위만으로 분리하여 한정하려고 하였다기보다는 음주운전, 사고후미조치, 음주측정거부로 이어지는 피고인의 일련의 행위 전체를 범죄행위로 평가하여 이를 그 체포사유로 삼았다고 봄이 더 합리적이고 현실에 부합하다고 할 것이다.
⑤ 피고인과 그 변호인은 문서의 성격상 차이 등을 들어 이 사건 체포서보다는 이 사건 체포통지서가 먼저 작성된 것으로 보이는 만큼 이 사건 체포통지서의 기재를 기준으로 판단하여야 하고 그럴 경우 이 사건 체포는 피고인의 음주운전으로 인한 도로교통법위반의 점을 그 사유로 삼았다고 보기 어렵다는 취지의 주장을 하나, 이 사건 현장에 출동하였던 경찰공무원으로 당심 증인으로 나온 안CC의 증언에 의하면 이 사건 체포서가 이 사건 체포통지서보다 먼저 작성된 것으로 보이므로 피고인에 대한 이 사건 체포사유는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 체포서의 기재에 의하여야 할 것이지 그 이후에 편집 과정에서 다소 변경된 것으로 보이는 이 사건 체포통지서의 기재에 의할 것은 아닌데다가 가사 이와 달리 보더라도 앞서 보았듯이 이 사건 체포서 및 이 사건 체포통지서 모두 그 범죄사실에 피고인의 음주운전사실의 기재가 있고, 그 체포사유에 경찰관이 피고인에게 음주운전사실에 대하여도 질문 후 음주측정요구를 하였지만 피고인의 비협조로 결국 피고인에 대한 음주측정을 못하였다는 기재가 있는바, 앞서 본 관련 법리에 비추어 술에 취한 상태에서 자동차를 운전한 경우 경찰공무원의 음주측정 요구에 응하여 혈중알콜농도가 확인되면 음주운전으로 인한 도로교통법위반죄가 사실상 성립하고, 그 음주측정요구에 불응하면 음주측정거부로 인한 도로교통법위반죄가 성립하는 것이므로, 음주운전으로 인한 도로교통법위반죄와 음주측정 거부로 인한 도로교통법위반죄는 범죄행위의 동일성이 유지되는 범위 안의 범죄로도 볼 수 있고, 이 사건 체포서 또는 이 사건 체포통지서에 기재된 죄명에 의해 그 체포사유가 한정된다고도 볼 수 없는 점을 더하여 보면, 결국 피고인의 음주운전행위는 이 사건 체포의 사유를 이루고 있다고 봄이 타당하므로, 이와 다른 피고인측의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
⑥ 피고인 및 변호인은, 이 사건 체포서는 내부 문서에 불과하고 이 사건 체포통지서는 형사소송법의 규정에 따른 대외적 문서이므로 체포의 범죄사실은 현행범인 체포통지서의 범죄사실을 기준으로 하는 것이 타당하다는 취지의 주장도 하나, 체포의 사유는 그 체포당시 상황에 비추어 실질적으로 어떠한 범죄사실로 피체포자를 체포하였는지를 기준으로 파악하여야 할 것이고 현행범인 체포서나 현행범인 체포통지서에의 형식적 기재에 한정할 것만은 아니라고 할 것이고, 앞서 위 ⑤항에서 설시한 바와 같이 그 기재에 의하더라도 피고인의 음주운전행위가 이 사건 체포의 사유를 구성한다고 할 것이어서, 어느 모로 보나 위 주장 역시 받아들이기 어렵다.
2) 이 사건 체포의 적법성 여부
가) 기록에 나타난 아래 각 사실 내지 사정을 감안하면, 이 사건 체포는 피고인의 음주운전으로 인한 도로교통법위반죄의 현행범인 체포에는 해당한다고 보기 어렵다.
① 피고인에 대한 이 사건 체포 경위는 다음과 같다. ㉮ 피고인은 2019. 1. 27. 17:45경 술에 취한 상태로 피고인이 거주하는 서울 서초구 서초동 소재 @@아파트 9동 앞 주차장에서 같은 아파트 23동 앞 도로까지 350미터 가량을 가해차량을 운전하다가, 위 23동 앞에 주차되어 있던 피해차량을 충격하였고, 피고인은 피해자가 같은 날 18:00 보험접수 및 경찰신고를 하는 과정에서 사고현장을 이탈하여 그곳으로부터 350미터 가량 떨어져 있는 피고인의 주거지로 돌아갔다. ㉯ 피해자의 신고를 받고 경찰관들이 출동하여 같은 날 18:05경 사고현장에 도착하였는데, 피고인이 운전한 가해차량에서는 술 냄새가 났고, 그 뒷좌석에서 소주병이 다수 발견되었다. 경찰관들이 피고인의 차량번호를 조회하여 피고인의 사진을 피해자에게 보여주자 피해자는 피고인이 가해차량의 운전자가 맞다고 진술하였고, 이에 경찰관들은 피고인의 주소지인 @@아파트 9동 1***호로 찾아갔는데, 위 주거지에 있던 피고인의 아들은 ‘약 5-10분전 쯤 아버지가 들어왔고 술을 마신 상태’라고 진술하였다. ㉰ 위 경찰관들은 위 주거지 안에 있던 피고인을 발견하고 음주운전 사실 및 사고 후 미조치한 사실에 대하여 질문한 후 음주측정을 하고자 하였으나, 피고인은 만취한 상태에서 이를 거부하였다. 이에 경찰관들은 권리고지 후 같은 날 18:24 피고인을 체포하였다.
② 위와 같은 피고인에 대한 이 사건 체포 경위에 비추어 보면, 이 사건 체포 시기가 2019. 1. 27. 18:24경으로 피고인이 음주운전을 마친 시점인 같은 날 17:45경으로부터 약 40분이 경과한 시점이고 피해자가 사고신고를 한 같은 날 18:00로부터도 약 24여분이 경과한 시점이어서 피고인의 음주운전종료 직후로서 그 시점과 아주 접착된 시간적 단계에 있다고 보기 어려운 점, 이 사건 체포장소도 피고인이 음주운전을 하거나 음주운전을 마친 장소가 아닌 그로부터 약 300-400m 가량 떨어진 것으로 보이는 피고인의 주거지인 점 등을 고려할 때 “범죄의 실행 직후(형사소송법 제211조 제1항)”인 경우에 해당하지 아니하므로, 피고인을 음주운전에 관한 현행범인으로 보기는 어렵다.
나) 하지만 기록에 나타난 아래 각 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 피고인은 음주운전으로 인한 도로교통법위반죄에 대하여 형사소송법 제211조 제2항 제3호 소정의 “신체에 현저한 증적이 있는 때”에 해당하는 준현행범인으로 영장 없이 체포할 수 있는 경우였다고 봄이 상당하다.
① ㉮ 피해자의 ‘사고가 났는데 상대방이 술에 취한 것 같다’는 내용의 신고를 받고(18:00) 경찰관들이 출동하여 18:05경 이 사건 사고현장에 도착하였고, 피해자는 피고인의 주거지 방향을 가리키면서 위 경찰관들에게 얼마 전에 피고인이 걸어갔다고 진술한 점, ㉯ 피고인이 운전한 가해차량에서는 술 냄새가 났고, 그 뒷좌석에서는 그 내용물을 다 마시고 남은 빈 소주병이 다수 발견된 점, ㉰ 경찰관들이 가해차량번호를 조회하여 나타난 피고인의 사진을 피해자에게 보여주자 피해자는 피고인이 가해차량의 운전자가 맞다고 확인하여 주었던 점, ㉱ 이에 경찰관들은 피고인의 주소지를 조회하여 찾아갔는데, 위 경찰관들이 주거지 안에 있던 피고인을 발견할 당시 피고인은 만취한 상태였던 점 등을 고려하여 보면 경찰관들은 피고인을 체포할 당시 피해자 등의 진술, 피고인의 차량번호의 조회결과 등을 종합하여 피고인이 음주한 상태에서 운전을 한 사실을 인지하고 있는 상태였고, 피고인의 상태로 보아 술에 만취하였다는 것을 쉽게 알 수 있었던 상황이었으므로, 피고인이 술에 취하여 운전하였다는 죄증이 외부적으로 명백히 존재하였다고 할 것이어서, 이 사건 체포 당시 피고인의 음주운전으로 인한 도로교통법위반의 점에 대하여는 형사소송법 제211조 제2항 제3호 소정의 “신체에 현저한 증적이 있는 때”에 해당한다고 볼 수 있다.
다) 결국 피고인에 대한 이 사건 체포는 피고인의 음주운전으로 인한 도로교통법위반죄의 준현행범인 체포로서 적법하고(따라서 이와 달리 이 사건 체포가 위법함을 전제로 한 음주측정요구의 적법성 및 그에 따른 음주측정결과 등 수집증거의 증거능력에 관한 피고인의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이를 받아들일 수 없다) 그 체포 상태에서의 음주측정요구 역시 적법하며 그 요구에 따른 음주측정결과 등 수집증거에 그 증거능력을 부여함은 정당하므로, 결과적으로 이와 결론을 같이 하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 정당하고, 여기에 피고인의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원심판결에는 앞서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결 이유]
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 증거의 요지에 ‘1. 당심 증인 안CC의 법정진술’, ‘1. 체포구속통지등’을 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의해 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
구 도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되어 2019. 6. 25. 시행되기 이전의 것) 제148조의2 제1항 제1호, 제44조 제1항(징역형 선택)
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호
1. 집행유예
형법 제62조 제1항
양형의 이유
피고인은 벌금형을 초과하는 동종 범죄전력이 없는 점은 피고인에게 유리한 정상으로 참작하였고, 한편 피고인은 법을 엄정히 집행하여야 하는 검사의 직분을 망각한 채 이미 음주운전으로 2회 처벌받은 전력이 있는 것도 모자라(2015. 9. 4. 벌금 400만 원, 2017. 6. 7. 벌금 300만 원) 또다시 이 사건 음주운전범행을 저질러 음주운전범행을 반복하고 있고 그만큼 비난가능성이 큰 점, 이 사건 범행 당시 그 혈중알콜농도 역시 높은 점, 이 사건 범행은 경미한 대물사고로 이어지기도 한 점(피고인의 주거지 인근에 주차된 차량과 가볍게 충돌하였다), 피고인은 당심에 이르러 원심에서 이 사건 공소사실을 인정하면서 그 잘못을 반성한다는 태도와는 달리 체포의 적법성 및 수집된 증거의 증거능력을 부정하는 태도를 취하는 등 그 잘못을 진지하게 반성하고 있는 것으로는 보이지 아니한 점 등은 피고인에게 불리한 정상으로 참작하였다.
그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정하였다.
판사 김양섭(재판장), 반정모, 차은경
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