광주지방법원 판결 【사건】2017고단988 상관모욕, 강요, 폭행(공소취소로 공소기각 결정) 【피고인】조●●(**-1), 자영업 【검사】구진미(기소), 안병수(공판) 【변호인】변호사 ●●●(국선) 【판결선고】 2017. 8. 10. 【주문】 피고인을 징역 6월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에 대하여 120시간의 사회봉사를 명한다. 소송비용은 피고인의 부담으로 한다. 【이유】 범 죄 사 실 피고인은 2016. 8. 9.경부터 8. 11.경까지 제31보병사단 96연대 3대대 병력동원훈련에 소집된 향토예비군 대원이다. 1. 강요 피고인은 2016. 8. 9. 10:00경 광주 광산구 **동에 있는 **훈련장 내 생활관에서 제31보병사단 96연대 3대대 본부 중대 소속 일병인 피해자 오□□에게 “생활관에서 큰 걸음(제식동작)을 해라. 하지 않으면 선임들을 쭉 세워놓고 뺨때기를 쳐버린다.”라고 말하면서 마치 위해를 가할 것처럼 행세하여 이에 겁을 먹은 피해자로 하여금 생활관 내에서 큰 걸음으로 10여 초간 제자리걸음을 하게 하였다. 피고인은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2016. 8. 9. 경부터 2016. 8. 10.경까지 5회에 걸쳐 피해자들에게 의무 없는 일을 하도록 강요하였다. 2. 상관모욕 피고인은 2016. 8. 10. 13:00경 위 **훈련장 동원과 사무실 내에서 제31보병사단 96연대 3대대 대대장(중령)인 피해자 김□□이 병사들에게 강요 또는 폭행행위를 하지 말 것을 지시한 것이 기분 나쁘다는 이유로 작전과장인 소령 배□□, 동원과장인 대위 윤□□ 등 다수의 사람들이 보는 가운데 “왜 내가 당신 명령을 따라야 하죠? 씹할 퇴소하겠다. 당신이 뭔데 나한테 명령이야.”라고 소리를 치고, 피해자가 잠시 사무실에서 나간 사이 “씹할, 저런 새끼가 무슨 대대장이냐. 중령이 저 따위 밖에 안 되냐.”라고 소리치고, 사무실 안으로 다시 들어온 피해자에게 삿대질을 하면서 “당신이 뭔데 나에게 명령이야. 당신이나 잘해.”라고 소리를 치는 등 상관인 피해자의 면전에서 공연히 피해자를 모욕하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 임□□, 김□□, 오□□의 각 법정 진술 1. 김□□, 오□□, 임□□에 대한 각 경찰 진술조서 1. 배□□, 윤□□, 한□□, 김□□, 박□□의 각 진술서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 군형법 제64조 제1항(상관 모욕의 점), 형법 제324조 제1항(각 강요의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 1. 소송비용의 부담 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 동원 예비군 대원으로서 군기를 문란하게 한 피고인의 범행은 사회적 비난가능성이 커 죄책이 무겁다. 또한, 피고인은 이 법정에 이르기까지 납득하기 어려운 변명을 하며 시종일관 범행을 부인하고 있어 범행 후의 정황도 좋지 않다. 따라서 피고인에 대하여 징역형을 선택한다. 다만, 피고인이 예비역으로 동원훈련에 입소하여 치기 어린 마음에 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 처와 두 자녀를 부양해야 할 처지에 있는 점, 이 사건 이전까지 아무런 범죄전력이 없었던 점과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 사정들을 참작하여 징역형의 집행은 유예하기로 하되, 자숙과 반성의 기회로 삼도록 사회봉사명령을 부가한다. 판사 김강산

서울행정법원 제3부 판결 【사건】 2017구합59109 퇴학처분 【원고】 이〇〇 【피고】 □□사관학교장 【변론종결】 2017. 7. 7. 【판결선고】 2017. 7. 21. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2017. 2. 23. 원고에게 한 퇴학처분올 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2013. 3.경 □□사관학교 제73기로 입학하여 2017. 2.경 사관생도로 재학 중이었다. 나. 원고는 2016. 1.경 □□사관학교 사관생도인 동기 이■■과 함께 일본여행을 하던 중 사창가를 목격하였다. 원고는 이■■에게 향후 1년간 여자친구를 사귀지 못할 경우 성매매대금을 지원해줄 것을 약속하였다. 다. 이■■은 2016. 12.경 원고에게 겨울 휴가 기간 성관계를 하고 오겠다고 말하였고, 원고는 이■■에게 다시 한 번 성매매대금을 지원해줄 것을 약속하였다. 라. 이■■은 2017. 2. 2. 원고와 성매매와 관련된 대화를 나누었고, 같은 달 4. 원고에게 오피스텔에서 성매매를 할 계획임을 고지하였다. 원고는 2017. 2. 4. 이■■에게 17만 원을 송금하였고, 이■■은 같은 날 □□사관학교 사관생도인 동기 김■■과 함께 서울 서초구에 있는 오피스텔로 이동하여 원고로부터 송금받은 금원 중 15만 원울 지급하고 성매매를 시도하였다. 마. 피고는 원고가 위와 같이 이■■에게 성매매대금을 송금하여 품위유지의무를 위반(성군기 문란)하였다는 등의 이유(이하 ‘이 사건 징계사유’라 한다)로 2017. 2. 23. □□사관학교 훈육위원회(이하 ‘훈육위원회’라 한다)의 심의·의결을 거쳐 사관학교 설치법 시행령 제31조, □□사관학교 학칙 제31조, 제33조, □□사관학교 생도생활 예규 제130조 등에 근거하여 피고에게 퇴학처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 또한 피고는 이■■과 김■■이 성매매를 하였다는 이유로 같은 날 훈육위원회의 심의·의결을 거쳐 이■■과 김■■에게도 퇴학처분을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 이 사건 처분은 아래와 같은 이유로 위법하므로 취소되어야 한다. 1) 절차상 위법 피고는 징계심의대상자의 방어권 행사를 보장하기 위하여 □□사관학교 생도생활 예규 제126조 제2항 제2호에 따라 최소한 훈육위원회 심의 개최 3일 전까지는 징계심의대상자에게 훈육위원회 개최사실을 통지하였어야 한다. 그럼에도 피고는 훈육 위원회 심의 개최 2일 전인 2017. 2. 21.에서야 비로소 원고에게 훈육위원회 심의 개최사실을 통지하였으므로. 이 사건 처분에는 중대한 절차상 위법이 존재한다. 2) 처분사유와 처분의 근거법령 부존재 원고는 이■■에게 장난으로 17만 원을 송금하였을 뿐이고 이■■에게 위 금원을 성매매에 사용하라고 직접적으로 말하거나 성매매를 알선하지 않았다. 따라서 원고가 이■■의 성매매률 방조하였다거나 그로 인하여 품위유지의무를 위반하여 □□사관학교의 성군기를 문란하게 하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 처분의 처분사유가 존재 하지 않는다. 또한 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규를 징계심의대상자에게 불리한 방향으로 확대해석하거나 유추해석을 하여서는 아니된다. □□사관학교 생도생활 예규 [붙임 1] 11-2 징계사유 및 양정기준의 품위유지의무 위반(성군기 문란) ‘성매매’에 성매매 방조가 포함된다고 확대해석하거나 유추해석을 하여서는 아니되므로, 이 사건 처분의 근거법령이 존재하지 않는다. 3) 재량권 일탈·남용 가사 이 사건 처분의 처분사유와 처분의 근거법령이 존재한다고 보더라도, 원고가 이 사건 처분 이외에는 어떠한 징계도 받지 않고 우수한 성적을 유지하며 성실하게 생도생활을 해왔던 점, 이 사건 처분으로 인하여 원고의 지난 4년 동안의 노력이 물거품이 되는 점, 이 사건 처분으로 인하여 원고는 군대에 이병으로 입대해야 하고 제대 이후 다시 대학입시를 준비해야 하는 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈·남용하였다. 나. 관계 법령 등 별지 관계 법령 등 기재와 같다. 다. 인정사실 1) 이■■은 징계절차 진행 과정에서 ‘오래전부터 동기들 사이에서 동정을 떼지 못 한 것에 대하여 지속적으로 놀림을 받아왔고 이것이 점점 정신적인 스트레스가 되었다. 2016. 1.경 원고와 일본으로 여행을 갔을 때 사창가를 목격하게 되었고 왜 성매매를 하지 않느냐는 원고의 질문에 자존심이 상해서 돈이 없어서 하지 않는다고 대답하였다. 원고가 돈이 있으면 성매매를 하겠냐고 물어보아 객기에 하겠다고 대답하였다. 서로 농담으로 생각하였던 약속이었지만 원고가 중간 중간에 나 진짜 돈 모으고 있다고 말하였다. 원고가 2017. 2. 4. 진짜 성매매를 할 거냐고 물어보아 알아보겠다고 대답한 후 김■■에게 도움을 요청하였다. 가정형편이 어려워 5만 원이 넘는 옷도 사보지 못하였는데, 돈을 준다는 원고의 발언과 주변 친구들의 놀림으로 받은 스트레스로 인하여 성매매를 하러 가게 되었다’는 취지로 진술하고 진술서를 작성하였다. 2) 원고는 징계절차 진행과정에서 ‘2016. 1.경 이■■과 일본으로 여행을 갔을 때 이■■이 여자친구가 없어 성관계를 해보지 못하였고 돈만 있으면 오피스텔 같은 곳에 가겠다고 말하여 이■■에게 향후 1년간 여자친구를 사귀지 못하면 그 돈을 주겠다고 약속하였다. 그로부터 약 1년이 지난 후 이■■이 더 이상 참지 못하겠다고 말하며 오피스텔에 같이 갈 것을 제안하였으나 거절하였다. 이■■이 2017. 2. 4. 카카오톡 메시지로 오피스텔에 가겠다고 알려와 1년 전 약속을 이행하겠다는 생각으로 이■■에게 17만 원을 송금하였으나, 이■■이 실제로 성매매를 하러 갈 것이라고는 생각하지 않았다. 같은 날 이■■을 만나 이■■으로부터 구강성교를 했는데 별 감흥이 없었다는 말을 들었다’는 취지의 진술서률 작성하였다. 3) 피고는 2017. 2. 20. 19:53경 원고에게 훈육위원회 출석통지서를 교부하였다. 그런데 훈육위원회 개최일이 2017. 2. 22.에서 2017. 2. 23.로 연기되었기 때문에 피고는 2017. 2. 21. 14:12경 원고에게 다시 한 번 훈육위원회 출석통지서를 교부하였다. 원고는 ‘출석통지서는 3일 이전에 교부되어야 하나, 부득이하게 3일을 충족하지 못한 경위를 두 번 모두 확실히 들었고, 이와 관련하여 어떠한 이의도 제기하지 않을 것에 동의한다’는 취지의 수령증을 작성하였다. 4) 원고는 2017. 2. 23. 훈육위원회에 출석하여 이 사건 징계사유에 관하여 소명을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제1 내지 3호증의 각 기재. 변론 전체의 취지 라. 절차상 위법 주장에 관한 판단 □□사관학교 생도생활 예규 제121조 제1항은 “1, 2, 3학년 생도에 대한 경징계는 생도 연대 상벌위원회(이하 ‘상벌위원회’라 한다)에서 의결하고, 그 외의 경우는 훈육위원회에서 징계 의결한다.”고 규정하고, 제5항은 ‘상벌위원회 및 훈육위원회는 징계심의 대상자에게 구술 또는 서면으로 진술할 기회를 주어야 한다’고 규정하고 있을 뿐인바, □□사관학교 생도생활 예규를 포함한 관계 법령이나 예규 어디에도 훈육위원회가 훈육위원회 심의 개최 3일 전까지 징계심의대상자에게 출석통지서를 교부하여야 한다는 근거규정은 존재하지 않는다(□□사관학교 생도생활 예규 제126조 제2항은 ‘상벌위원회 간사생도는 위원회 심의 개최 3일 전까지 징계심의대상자 소속 중대의 중대강생도와 훈육관에게 위원회 심의 개최 사실을 통지·보고한다’고 규정하고 있으나, 이는 훈육위원회가 아닌 상벌위원회와 관련된 규정일 뿐만 아니라 그 통지 대상도 징계심의대상자가 아닌 징계심의대상자 소속 중대의 중대장생도 등이므로, 위 규정을 근거규정으로 볼 수 없다). 더군다나 훈육위원회는 두 차례에 걸쳐 원고에게 훈육위원회 출석통지서률 교부하였을 뿐만 아니라 원고가 최초 훈육위원회 출석통지서를 교부받은 날로부터 3일 이후 인 2017. 2. 23. 훈육위원회가 개최되었고 원고는 훈육위원회에 출석하여 이 사건 징계 사유에 간하여 소명을 하였으므로, 이 사건 처분 과정에서 원고의 방어권 행사가 침해되었다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 마. 처분사유와 처분의 근거법령 부존재 주장에 관한 판단 1) 방조란 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 유형적, 물질적 방조뿐만 아니라 실행행위 결의를 강화하도록 하는 무형적, 정신적 방조까지도 방조에 해당한다. 또한 방조가 성립하기 위해서는 실행행위자가 실행행위를 할 것이라는 접에 관한 방조자의 고의가 있어야 하는데, 그러한 고의는 반드시 확정적 고의일 필요는 없고 미필적 고의로도 족하다. 원고는 2016. 1.경부터 이■■의 성매매 결의가 강화되도록 무형적, 정신적 방조를 하였을 뿐만 아니라, 이■■에게 성매매대금을 송금하여 성매매를 유형적, 물질적으로도 방조하였다. 또한 앞서 본 사실관계와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 원고가 2016. 1.경 이■■에게 향후 1년 동안 여자친구를 사귀지 못하면 성매매대금을 지급하겠다고 약속하였고, 이후에도 이■■에게 성매매대금 지급의사를 밝혔던 점, ② 원고는 2017. 2. 4. 이■■으로부터 오피스텔로 성매매를 하러간다는 애기를 듣고 이■■에게 17만 원을 송금하였던 점, ③ 원고 스스로 징계절차 진행과정에서 2016. 1.경 이■■과 한 약속을 이행하겠다는 생각으로 이■■에게 위 금원을 송금하였다는 취지의 진술서를 작성하였던 점 등을 종합하면, 원고는 이■■이 성매매를 할 가능성이 있음을 충분히 인식하였음에도 이률 용인한 채 성매매대금을 송금하였다고 봄이 상당하다. 따라서 원고가 이■■의 성매매를 방조하였다고 봄이 타당하므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 2) □□사관학교 생도생활 예규 [불임 1] 11-2 징계사유 및 양정기준은 □□사관학교 내부의 ‘징계양정기준’에 불과하고, ‘징계사유률 정한 규정’에는 해당하지 않는다. □□사관학교 사관생도에 대한 징계사유를 정한 규정인 사관학교 설치법 시행령 제31조 제1항 제2호는 ‘피고는 군기를 문란하게 하거나 제 규칙을 준수하지 아니하는 사관생도를 퇴학시킬 수 있다’고 규정하고, □□사관학교 학칙 제31조는 ‘사관생도가 제반 규정을 위반했을 때는 소정의 징계틀 받는다’고 규정하며, □□사관학교 생도생활 예규 제118조 제3항은 ‘사관생도가 품위를 손상하는 행위를 한 경우 교장은 훈육위원회의 징계의결을 거쳐 징계처분을 하여야 한다’고 규정하고 있다. 성매매 방조는 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제21조 제1항, 형법 제32조 제1항에 의하여 형사처벌의 대상이 되는 행위로서, 그 자체로 군의 성군기를 어지럽히는 행위에 해당함과 동시에 사관생도로서의 체면, 위신, 신용을 훼손하고 본인은 물론 사관학교에 대한 국민의 신뢰를 실추시킬 우려가 있는 품위유지의무 위반행위에 해당한다. 따라서 원고의 성매매 방조는 사관학교 설치법 시행령 제31조 제1항 제2호 등에서 정한 퇴학 사유에 해당하므로, 이 사건 처분의 근거법령이 존재하지 않는다는 취지의 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 바. 재량권의 일탈·남용 주장에 관한 판단 피징계자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인지는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이다. 다만 징계권자가 그 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 일탈·남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 것이다. 그 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97누14637 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002두6620 판결 등 참조). □□사관학교는 교육의 자주성, 전문성, 자율성의 주체인 교육기관의 하나인 동시에 군장교를 배출하기 위하여 국가가 모든 재정을 부담하는 특수교육기관으로서, 올바른 가치관과 도덕적 품성을 바탕으로 한 리더십을 갖추고 군사전문가로서의 기초자질을 겸비한 정예 지휘관율 양성하는 데 그 교육 목표가 있으므로, 그 사관생도의 징계처분에 관하여는 위와 같은 특수한 설립목적과 교육목표에 따른 교장의 자율적 판단·결정이 충분히 존중되어야 한다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012두9482 판결 등 참조). 앞서 본 인정사실과 변론 전채의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 처분이 객관적으로 명백히 부당하여 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 1) □□사관학교 사관생도는 장차 □□의 지휘관으로서 휘하 장병들의 생명과 국가의 안전을 책임져야 하므로, 사관생도에게 주어진 기본적인 의무를 철저히 준수하여 모범을 보여야 한다. 그럼에도 원고는 동기의 성매매를 방조함으로써 사관생도에게 주어진 가장 기본적인 의무인 품위유지의무를 위반하였고 이로 인하여 사관생도의 체면, 위신, 신용을 훼손하였다. 2) 성매매 방조는 올바른 가치관과 도덕적 품성을 갖춘 정예장교를 양성하려는 □□사관학교의 교육목적에 현저하게 위배되는 행위이다. 피고가 이 사건 처분을 통해 달성하고자 하는 사관생도들의 교육기강 확립, 부적격 사관생도의 장교 임관 배제 등의 공익이 이 사건 처분으로 인하여 원고가 받게 될 불이익에 비하여 결코 작다고 할 수 없다. 3) 성매매 방조는 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제21조 제1항, 형법 제32조 제1항에 의하여형사처벌의 대상이 되는 범죄위에 해당한다. 4) 징계권자가 내부적인 징계양정기준을 정하고 그에 따라 징계처분을 하였을 경우 정해진 징계양정기준이 합리성이 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 당해 징계처분이 사회통념상 현지하게 타당성을 잃었다고 할 수 없다.1) □□사관학교 생도생활 예규 [붙임 1] 11-2 징계사유 및 양정기준은 성매매의 경우 퇴학처분을 하도록 규정하고 있고, 피고는 위 기준에 따라 성매매를 한 이■■과 김■■에게 퇴학처분을 하였다. 원고는 2016. 1.경부터 이■■의 성매매 결의가 강화되도록 무형적, 정신적 방조를 하였을 뿐만 아니라 이■■에게 성매매대금을 송금하여 이■■의 성매매를 유형적, 물질적으로도 방조하였는바, 이■■과 비교하여 원고에게 징계처분이 감경되어야 할 특별한 사정이 있다고 보이지 않는다. [각주1] 대법원 2011. 11. 140. 선고 2011두13767 판결 등 참조. 사. 소결론 그러므로 이 사건 처분은 적법하다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이룰 기각하기로 하여 주문과 같이 판걸 한다. 판사 박성규(재판장), 임재남, 이슬기

서울행정법원 판결 【사건】 2016구단66332 보훈보상대상자비해당결정처분취소 【원고】 ◇◇◇ 【피고】 서울지방보훈청장 【변론종결】 2017. 6. 8. 【판결선고】 2017. 6. 29. 【주문】 1. 피고가 2016. 10. 13. 원고에게 한 보훈보상대상자 요건 비해당 결정 처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 망 ◇◇○(이하, ‘망인’이라 한다)은 2004. 10. 28. 육군에 입대한 후 같은 해 12. 31. 육군 ○○○○○대대(이하, ‘소속대대’라 한다) 1탄약중대(이하, ‘소속중대’라 한다) 탄약정비병으로 배치되었다가 2005. 3. 16.부터 ○○○△ 판매보조병으로 보직되어 근무하던 중 2005. 4. 28. 06:25경 ○○○△ 물품보관창고에서 목을 매 사망한 상태로 발견되었다. 나. 망인의 어머니인 원고는 2016. 3. 10. 피고에게 ‘망인이 보직변경으로 인한 업무 과다로 사망하였다’며 국가유공자 등록신청을 하였으나, 2016. 10. 13. 피고로부터 ‘망인이 국가의 수호 등과 직접적인 관련이 있는 직무수행 또는 교육훈련으로 사망하였다거나, 군 직무수행 또는 교육훈련과 상당한 인과관계가 되어 사망하였다고 인정하기 어렵다고 판단되어 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(이하, ‘국가유공자법’이라 한다) 제4조 제1항 제5호(순직군경)의 요건과 보훈보상대상자 지원에 관한 법률(이하, ‘보훈보상자법’이라 한다) 제2조 제1항 제1호(재해사망군경)의 요건에 모두 해당하지 않는다’는 국가보훈처 보훈심사위원회의 심의·의견을 근거로 요건비해당자 결정{이하, 그 중 보훈보상자법 제2조 제1항 제1호(재해사망군경) 부분에 한해 ‘이 사건 처분’이라 한다}을 받았다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제4호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 신병인 망인의 의사에 반하는 일방적이고 위법한 보직변경이 있었던 점, ○○○△ 판매보조병으로 보직변경된 이후 망인이 처한 근무상황이 좋지 아니한 점, 망인의 직무가 과중하였고, 신병으로 내무반 생활에 적응하는데 어려움이 있었던 점, 망인이 직무 부적응으로 우울증상을 보였던 것으로 보이는 점, 부대 간부들이 망인의 보직변경 요구에 대하여 부적절하게 대응한 점 등을 고려하여 보았을 때, 망인의 직무수행과 사망 사이에 상당인과관계가 인정되므로, 이와 다른 전제에서 이루어진 피고의 이 사건 처분은 위법하다. 나. 인정사실 (1) 망인은 병무청 징병검사 당시 정신질환 등 9개 항목의 신체검사에서 모두 ‘정상’ 판정을 받아 입대한 후 입영 후 실시된 현역병 신체검사에서도 아무런 문제가 없다는 판정을 받았다. (2) 망인이 소속대대에 전입할 무렵 소속대대 ○○○△에는 관리관 김AA, 2005. 3. 초경 전역예정인 판매병 이BB 병장을 대신하여 판매병을 자원한 취사병 △△○ 상병, 2005. 6. 7. 전역예정인 판매보조병 △▲○ 병장이 근무하고 있었다. 판매병은 본부 소대 행정병 중에서 보직되었고, 편제상 비인가 보직인 판매보조병은 판매병의 부재시 ○○○△을 원만하기 운영하기 위한 목적으로 본부소대 병사 중에서 보직되었다. (3) 소속중대 중대장 김CC은 △▲○이 전역을 앞두고 2005. 4. 중순경부터 남은 연가를 사용하기로 예정되어 있고, 취사병이 판매병을 하는 것이 부적절하다는 생각한 소속대대 대대장 △○○의 판매병을 선발하라는 지시를 받고 망인과 사전면담 없이 2005. 3. 16. △▲○의 임무를 대신할 자로 망인을 선정한 후 대대장에게 구두로 보고 하였고, 이후 △△〇는 간부식당으로 복귀하고, 망인은 중대장의 지시로 2005. 3. 16.부터 ○○○△에서 △▲○과 함께 근무하기 시작하였다. (4) 망인은 ○○○△에서, 평일에는 9:00부터 20:00까지(실질적으로는 21:00~22:00까지), 토요일에는 9:00부터 15:00까지, 일요일에는 13:00부터 17:00까지 근무한 후 22:00 생활관에서 점호를 받았으며, 2005. 4.경부터는 주간 및 월말 결산 등을 잘 할 수 있도록 매일 점호시간 후 1-2시간 정도 행정병으로부터 엑셀 프로그램 사용법을 배웠고, 아울러 1주일에 4-5일 정도, 동계에는 1시간 30분, 하계에는 2시간 초소근무를 하였으며, 5분 대기조로도 근무하였다. 특히 망인은 2005. 4. 30.경 실시될 육군복지단 춘천 지원본부의 수검을 대비하여 같은 달 7.부터 27.까지 △▲○과 함께 통상의 판매업무 외에도 물품재고 조사, 창고정리, 서류철 작성, 물품청구 및 반납 업무를 추가로 수행하였다. 관리관은 매일 1-2회 정도 ○○○△에 들러 판매현황을 파악하고, 판매대금을 수금 등의 업무 정도만 하였다. (5) 며칠 정도만 판매보조병으로 근무하는 것으로 알고 있던 망인은 2005. 3. 19.경 △▲○에게 ‘남들이 바쁜데 ○○○△ 도우미로 있는 게 좋겠다고 놀리는 식으로 쳐다보는 것도 힘들고, 덜렁거리는 성격으로 자기하고 맞지 않는다, 원래 계산하는 것은 딱 질색이다. 이미 다른 일에 적응했는데 계속 원래 하던 일을 하고 싶다. 정비공장에서 삽질하는 것이 차라리 낫다’는 취지로 말했다. △▲○은 망인의 분대장인 김△○에게 이를 보고했으나, 별다른 조치가 없었다. 망인은 2005. 3. 26.경 또다시 △▲○에게 ‘자신이 컴퓨터에 대해서 전혀 다룰 줄도 모르고 머리가 둔해서 계산에 약하기 때문에 ○○○△ 업무를 하기 싫다’고 말했다. △▲○O은 김△○에게 보고했고, 부대 간부들로부터 후속 조치를 위해 며칠 있어 보자는 말을 들었다. 망인은 2005. 4. 4. 또다시 △▲○에게 ‘3월 월말결산을 하는 것을 보니 판매보조병으로 근무할 자신이 없다’고 말했고, 같은 달 6. △▲○의 보고로 김△○을 통해 이를 알게 된 소속중대 중대장과 면담하면서 같은 취지로 말하였으나, 중대장으로부터 ‘야간근무도 열외시켜 주고, 행정계원을 통해서 컴퓨터도 지도해 줄테니 한번 해 볼 수 없겠냐’는 말과 곧이어 대대장과 복지단 춘천지원본부장의 ‘열심히 해보라’는 말을 듣고는 ‘자신한테 이렇게 관심이 집중 되니까 어쩔 수 없이 해야 될 것 같다’고 대답하였다. (6) 망인은 2005. 4. 6.경 이후 △▲○으로부터 본격적으로 판매보조병의 임무를 인수받았는데, 이미 계산이 완료된 물건을 다른 병사에게 판매하거나 재고의 수량을 잘못 파악하는 등의 실수로 △▲○에게 몇 차례 질책을 받기도 하였다. 한편 망인은 망인이 임무를 제대로 수행하지 못해 △▲○이 관리관으로부터 질책을 받거나 △▲○이 연가를 연기한 것으로 △▲○에게 미안한 마음을 갖고 있었고, 이를 동료 병사들에게 종종 표현하곤 하였다. 특히 망인은 같은 달 27. 오전경 재고조사를 모두 마친 후 알게된 40,700원의 결손금을 △▲○이 전부 자비로 부담하는 것에도 상당한 부담감을 갖았다. 망인은 탄약정비병이었을 때는 밝고 명랑하게 다른 병사들과 어울리며 지내면서 긍정적인 생각을 가지고 생활하였으나, 판매보조병이 된 이후로는 개인 정비시간이 거의 없어지고 혼자 근무하는 시간이 많아지는 것에 힘들어 하였으며, 동료 병사들에게 ‘빨래할 시간도 없고 여자 친구에게 전화할 시간도 없다. 내가 너무 바보 같다. 제대로 하는 일도 없고, 하는 일마다 실수해서 나 때문에 △▲○ 병장이 욕을 다 먹고 있어서 너무 미안하다. 직무상 스트레스를 많이 받고 힘들다. 내 자신도 이해가 안가고 짜증이 난다. 영창을 감수하면서도 그만 두고 싶다’는 말을 하였다. (7) 망인은 △▲○으로부터 임무를 최종 인수한 후 2005. 4. 27. 오후부터는 ○○○△에서 혼자서 임무를 수행하였는데, 임무를 마치고 결산을 하는 과정에서 문제가 생겨 20:40경 △▲○에게 도움을 청해 문제를 해결한 후 21:10경 생활관으로 복귀하였다. (8) 망인은 2005. 4. 28. 4:00부터 6:00까지 처음으로 불침번 근무를 서다가 5:10경 일직근무 중인 홍△△ 병장이 화장실에 간 사이 ○○○△ 물품보관창고에 들어가 그곳 천정 구조물에 전투화 끈을 이용하여 목을 매 사망하였고, 소속대대 부대원들에 의하여 06:25경 커터 칼로 왼쪽 손목 부위를 5회 긋고 소주를 마셔 혈중알콜농도 0.064%의 상태로 발견되었다. (9) 중대장은 망인의 사망으로 ‘2004. 12. 31. 대대장이 망인과의 최초 면담 후 망인을 중점관리대상으로 분류하여 적응·지도하도록 지시하였음에도 불구하고, 임의로 중점관리대상으로 분류하지 않은 채 망인을 관리하여 직속상관의 직무상 정당한 지시를 불이행하고, 2005. 3. 16. 주특기 2912 탄약 검사/정비병인 망인을 권한 없이 주특기 3111 행정병이 보직되어야 하는 ○○○△ 관리병으로 비인가 보직하여 해당 병의 군사특기에 부합하는 직위에 보직하도록 규정한 육군 규정 122. 병 인사 관리규정 제18 조 제1항 가목을 위반하고, 위 일시경 해당 병의 능력이나 적성에 대한 고려 없이 망인을 임의로 ○○○△ 관리병으로 보직한 후 망인이 해당 업무에 대한 부담으로 중대장에게 보직 조정을 건의하기까지 했음에도 불구하고 망인의 상태를 구체적으로 파악하거나 보직을 조정하는 등의 실질적인 조치를 취하지 않은 채 막연히 병사를 관리하여 중대장으로서의 직무를 태만히 하였다는 사실로 최종 경고 처분을 받았다. [인정증거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 24호증, 을 제 내지 4호증, 을 제1 내지 3, 5 내지 16호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 다. 판단 보훈보상자법 제2조 제1항 제1호는 “군인이나 경찰·소방 공무원으로서 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 없는 직무수행이나 교육훈련 중 사망한 사람”을 재해사망군경인 보훈보상대상자로 정하면서, 같은 조 제2항은 제1항 각 호에 따른 보훈보상대상자의 요건에 해당되는지에 대한 구체적인 기준과 범위는 직무수행 등과 국가의 수호 등과의 관련 정도나 사망하거나 상이를 입게 된 경위 및 본인 과실의 유무와 정도 등을 종합적으로 고려하여 대통령령으로 정하도록 하였다. 위 위임에 따라 보훈보상자법 시행령(이하 ‘보훈보상자법 시행령’이라고 한다) 제2조 제1항 제1, 2호는 보훈보상대상자 요건에 관한 기준과 범위를 정하고 있는데, 그 중 제1호는 [별표1] 제1호부터 제15호까지의 재해사망군경을 보훈보상대상자로 정하고 있고, [별표1] 제1호는 ‘국가유공자법 시행령 별표1 제2호의 2-1 부터 2-8까지의 직무수행 외의 직무수행 중 사고 또는 재해로 사망하거나 상이를 입은 사람’을, 제13호는 ‘의무복무자로서 복무 중 사망한 사람’을, 제15호는 ‘군인 또는 의무복무자로서 직무수행 등과 관련한 구타·폭언 또는 가혹행위 등이 직접적인 원인이 되어 그로 인하여 자유로운 의지가 배제된 상태에서 자해행위로 인하여 사망하였다고 의학적으로 인정된 사람’을 들고 있다. 한편 보훈보상자법 제2조 제3항에서는 다음과 같은 사유, 즉 ‘불가피한 사유 없이 본인의 고의 또는 중대한 과실로 인한 것이거나 관련 법령 또는 소속 상관의 명령을 현저히 위반하여 발생한 경우(1호), 공무를 이탈한 상태에서의 사고나 재해로 인한 경우(2호), 장난·싸움 등 직무수행으로 볼 수 없는 사적인 행위가 원인이 된 경우(3호)’에 해당되는 원인으로 사망하거나 상이를 입으면 보훈보상대상자, 그 유족 또는 가족에서 제외한다고 정하고 있다. 앞서 본 바와 같이, 직무수행 등과 사망 또는 상이 사이에 상당인과관계에 의하여 국가유공자를 인정하던 구 국가유공자법을 개정하여 국가의 수호 등과 직접 관련이 있는 직무수행 등을 직접적인 주된 원인으로 사망 또는 상이를 당한 사람만을 국민으로부터 존경과 예우를 받아야 하는 국가유공자로 보아 그에 합당하게 그들의 생활안정과 복지향상을 도모하고, 그 밖에 직무수행 등으로 사망 또는 상이를 당한 사람을 보상하기 위하여 별도로 보훈보상자법을 제정한 취지에 비추어 보면, 보훈보상자법 제2조 제3항 각 호에서 들고 있는 위와 같은 제외사유들은 모두 직무수행 등과 사망 또는 상이 사이에 상당인과관계를 인정하기 어려운 경우를 예시한 규정이라고 할 것이므로, 군경이 복무 중 자살로 사망한 경우에도 보훈보상자법 제2조 제1항 제1호의 ‘직무수행 중 사망’에 해당하는지는 직무수행과 사망 사이에 상당인과관계가 있어야 함을 의미하고, 직무수행과 사망 사이에 상당인과관계가 인정 되는데도 사망이 자살로 인한 것이라는 이유만으로 또는 자유로운 의지가 완전히 배제된 상태에서 한 자실이 아니라는 이유로 보훈보상대상자에서 제외하여서는 아니 된다(대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27363 전원합의체 판결 취지 참조). 보훈보상자법 제2조 제2항, 보훈보상자법 시행령 제2조 제1항, [별표1] 제15호에서 ‘직무수행 또는 교육훈련과 관련한 구타·폭언 또는 가혹행위 등이 직접적인 원인이 되어 그로 인하여 자유로운 의지가 배제된 상태에서 자해행위로 인하여 사망하였다고 의학적으로 인정된 사람’이라고 규정하고 있으나, 보훈보상자법의 입법취지를 고려할 때 위 시행령 [별표1]에서 규정한 요건과 범위는 보훈보상대상자에 해당하는 경우를 한정적으로 열거한 것이 아니라, 교육훈련 또는 직무수행과 사망 사이에 상당인과관계가 있는 경우에 관하여 보다 구체적인 기준을 제시하기 위해 이를 예시적으로 열거한 것이라고 봄이 상당하다. 위와 같은 법령 및 법리에 비추어 위 인정사실과 위 거시증거에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들, 즉 ① 망인은 입대 전과 판매보조병으로 보직되기 전까지는 정신적, 신체적으로 아무런 문제가 없었고, 오히려 탄약정비병으로 보직되었을 때는 소속대대 부대원들과도 잘 어울리며 지내다가 망인의 의사와 달리 판매보조병으로 보직된 이후로는 ‘할 수 없다’, ‘힘들다’등의 어려움을 표현하다가 그로부터 약 1개월 만에 자살에 이르게 된 점, ② 망인은 중대장의 부적절한 지시로 원하지 않던 판매보조병으로 보직되었고, 실제 판매보조병으로 임무를 수행하면서도 자신의 성격과 잘 맞지 않음을 확인하고 수시로 선임병인 △▲○, 분대장 김△○을 통해 소속대대 간부들에게 망인의 의사를 전달하였는데도 소속대대 간부들로부터 별다른 답을 받지 못하다가, 중대장과 면담을 하면서 다시 한번 그 의사를 밝혔음에도 중대장, 나아가 대대장으로부터도 다시 한번 해 볼 것을 지시받고는 마지못해 그 임무를 계속 수행하게 됨으로써 큰 절망감을 느꼈을 것으로 보이는 점, ③ 망인은 위와 같이 절망감을 느끼는 상황에서 판매보조병의 임무를 수행하면서 잦은 실수를 하여 △▲○으로부터 몇 차례 질책을 받았고, 때로는 망인의 실수로 △▲○이 관리관으로부터 질책을 받기도 하여 △▲○에 대한 미안함 등이 더해지면서 더 커진 부담감이나 절망감 등으로 상당한 스트레스를 받았을 것으로 보이는 점, ④ 게다가 망인은 행정병인 △▲○과 달리 판매보조병의 임무를 수행하면서도 추가로 초소근무와 불침번근무를 섰고, 중대장과의 면담 이후로는 점호시간 이후 행정병으로부터 엑셀 프로그램 사용법을 배우는 등으로 수면시간이 충분하지도 않아 상당한 피로를 느꼈을 것으로 보이는 점, ⑤ 더욱이 망인은 자살 하루 전날 오전 △▲○으로부터 임무의 인수를 모두 마치고, 오후부터는 혼자서 임무를 수행하면서 상당한 부담감과 두려움을 느꼈던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 망인이 불침번 근무를 서다가 혼자 판매보조병으로 근무해야 한다는 부담감과 소속대대 간부들로부터 적절한 조치를 받을 수 없다는 절망감을 견디지 못하고 극도의 두려움과 불안감에 빠져 합리적이고 이성적인 판단을 기대하기 매우 어려운 상태에서 자살에 이르게 되었다고 봄이 상당하다. 결국 망인은 보훈보상자법 제2조 제1항 제1호에서 정한 ‘국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 없는 직무수행’을 하다가 사망하였고 그 직무수행과 사망 사이에 상당인과관계가 인정된다고 봄이 타당하므로, 이와 다른 전제에서 이루어진 피고의 이 사건 처분은 위법하다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용한다. 판사 심홍걸

서울중앙지방법원 제25민사부 판결 【사건】2011가합84347 손해배상(기), 2011가합113337(병합)손해배상(기) 【원고】1. 별지1, 2 각 손해배상내역표 ‘원고’란 중 망 이aa을 제외한 기재와 같다. 2. 망 이aa의 소송수계인 김**, 이**, 이**, 이**, 이**1) 이 원고들 및 소송수계인들의 소송대리인 법무법인 위너스, 담당변호사 오철석 【피고】대한민국, 법률상 대표자 법무부장관 직무대행 이창재 【변론종결】2017. 4. 28. 【판결선고】2017. 5. 17. [각주1] 망 이aa은 이 사건 소 제기 이후인 2011. 8. 12. 사망하였으나 2016. 5. 30. 그 상속인들로 당사자표시정정의 신청이 있었던바, 이는 적법한 수계신청으로 본다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2011다113226 판결 등 참조). 【주문】 1. 원고 이bb, 조cc의 소를 각 각하한다. 2. 피고는 별지1, 2 각 손해배상내역표 기재 각 원고들 중 원고 이내, 조cc, 이aa을 제외한 나머지 원고들 및 소송수계인들에게 같은 표 ‘인용금액’ 중 ‘합계’ 란 기재 각 금원 및 각 이에 대하여 2016. 12. 22.부터 2017. 5. 17.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 3. 원고 이bb, 조cc를 제외한 나머지 원고들 및 소송수계인들의 나머지 청구를 모두 기각한다. 4. 소송비용의 3/5은 원고들 및 소송수계인들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 5. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 별지1, 2 각 손해배상내역표(이하 통틀어 ‘별지 손해배상내역표’라 한다) 기재 각 원고들 및 소송수계인들에게 같은 표 ‘청구금액’ 중 ‘합계’ 란 기재 각 금원 및 각 이에 대하여 2016. 12. 22.부터 이 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 본안 전 항변에 관한 판단 원고 이bb, 조cc가 제기한 소의 적법여부에 관하여 보건대, 갑 제9호증의 1, 제11호증의 1각 기재에 의하면 이bb은 2011. 6. 2.에, 조cc는 2011. 4. 24.에 각 사망한 사실을 인정할 수 있는바, 원고들이 그 사망 전 소송대리인에게 소송위임을 하였음을 인정할 아무런 증거가 없는 이상, 이 사건 소 제기 전 사망한 위 원고들이 제기한 소는 부적법하여 각하되어야 할 것이다. 피고의 이 부분 항변은 이유 있다. 2. 기초사실 가. 웅천사격장의 설치·운용 피고는 1986. 12.경 보령시 웅천읍 독산리, 소황리, 황교리, 죽청리 및 주산면 주야리, 증산리, 유곡리, 신구리, 황죽도 일대에 지상사격장인 웅천사격장 및 해상사격장인 황죽도사격장으로 구성된 공군사격장(이하 ‘웅천사격장’이라 한다)을 설치한 이래, 지상 및 해상 표적물에 대하여 대한민국 공군이 보유한 전 기종 전투기 등에 의한 폭탄투하 및 기총사격 훈련을 실시하고 있다. 나. 웅천사격장의 훈련현황 및 그로 인한 소음발생 1) 웅천사격장에서는 대한민국 공군에서 운용중인 F-4, F-5, F-15, F-16, T-50, KT-1 기종의 전투기 및 훈련기에 의한 훈련이 실시되고 있고, 선회비행, 기총사격, 연습폭탄 투하 등 훈련형태에 따라 비행항로 및 고도 등이 상이하다. 2) 훈련은 주말 및 휴일을 제외하고 기상조건이 양호한 경우에 실시하는데, 훈련 시간은 매우 불규칙적이다. 2010년부터 2012년 사이에 일평균 20회 가량의 훈련이 진행된 것으로 확인되었다. 3) 웅천사격장에서는 특히 사격·폭격 훈련 과정에서 지상사격장 및 해상사격장을 중심으로 한 전투기의 급하강과 급상승이 이루어지고, 기총사격 및 연습탄 투하로 인 한 소음이 발생하고 있다. 다. 소음으로 인한 피해 사람이 일정한 수준 이상의 소음에 장기간 노출된 경우 만성적 불안감, 집중력 저하, 잦은 신경질 등 정신적 고통을 입고, 대화나 전화통화 및 독서 등의 방해, TV·라디오의 시청 장애, 사고(思考)중단이나 수면방해 등 일상생활을 정상적으로 영위하는 데에 많은 지장을 받으며, 그 정도가 심한 경우 난청이나 이명 등 신체적 이상이 나타날 가능성이 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 감정인 박dd의 감정결과, 변론 전체의 취지 3. 당사자들의 주장 및 판단 가. 소음측정 및 평가방법 1) 당사자들의 주장 가) 본건 원고들2)의 주장 웅천사격장의 경우 단순한 비행훈련에 더하여 사격·폭격 훈련이 동시에 실시되므로 일반 군용비행장과 같은 기준을 적용할 수는 없고, 종전에 본건 웅천사격장 소음소송 사건3)에서 채택되었던 등가소음도(Leq, 일정 시간 내의 변동하는 소음의 평균값) 및 최대소음도(Lmax) 측정 방식을 그대로 유지하는 것이 더 적절하다. [각주2] 소가 각하된 원고 이bb, 조cc를 제외한 나머지 원고들 및 소송수계인들을 통틀어 이하 ‘본건 원고들’이라 한다· [각주3] 1심 서울중앙지방법원 2001가합75962 판결, 환송 전 항소심 서울고등법원 2004나25937 판결, 상고심 대법원 2008다57975 판결, 환송 후 항소심 서울고등법원 2010나11198 판결(이후 피고 대한민국의 상고취하로 확정) 나) 피고의 주장 가중등가연속 감각소음레벨(WECPNL, 이하 ‘웨클’이라 한다) 방식은 국제민간 항공기구에 의하여 다수의 항공기에 의해 장기간 연속적으로 노출된 소음의 척도로 제시된 것인바, 사격·폭발음은 순간적인 절대소음이지만 지속시간이 짧아 청력의 순간적인 회복이 가능한 점, 전투기가 비행과 사격을 별도로 하지는 않으므로 비행과 사격의 소음을 일체로 판단할 수 있는 점, 등가소음도 방식에 의할 경우 웅천사격장 주변의 생활소음까지 소음도에 반영될 우려가 있는 점, 항공기 소음의 경우 등가소음도 방식에 의한 측정에 관하여 절차와 방식을 정한 명문의 근거규정이 없는 점 등에 비추어 보면, 웅천사격장의 경우 등가소음도 방식이 아니라 웨클 방식에 의하여 소음을 측정 하는 것이 보다 적절하다. 2) 판단 갑 제4호증의 46, 47, 80, 81, 83의 각 기재, 감정인 박dd(이하 ‘감정인’이라고만 한다)의 감정결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 웅천사격장에서 발생하는 소음에 대하여는 등가소음도 방식에 의한 감정결과를 채택함이 상당하다. 가) 웨클 방식은 항공기 소음의 평가지표 중 하나인데, 이는 유효감각 소음레벨의 평균값에 소음발생시각 및 계절에 의한 보정을 가하고, 영향이 큰 밤에 운항하는 항공기에 대해 가중치를 부과한 것이 특징이다. 웨클 방식은 항공기 소음에 노출되는 주민의 반응을 객관적으로 나타낼 수 있어서 공항주변 소음평가에 적절하다는 장점이 있으나, 웅천사격장과 같이 전투기의 급강하, 급상승, 선회비행, 통과비행 등 일반적인 항공기의 소음특성과는 다른 특성이 나타나는데다 충격성의 사격 및 폭격 소음이 복합적으로 발생하는 경우에 있어서는 적절하지 않은 측면이 있다. 나) 등가소음도는 측정시간 동안 발생한 변동소음의 총 에너지를 같은 시간의 정상소음 에너지로 등가한 것으로서, 시간에 따라 변화하는 소음을 하나의 지수로써 나타낼 수 있는 편리한 점이 있고, 소음의 변화폭에 관계없이 주어진 시간 범위 내의 소음에너지를 평균한 값이기 때문에 물리적 양으로는 객관적이고 정확한 의미를 가진다. 등가소음도는 소음의 객관적인 크기를 나타낼 수 있으나 시간에 따른 변화폭이 큰 경우에는 소음에 의한 피해를 모두 반영하기에 미흡하므로 최대소음도를 살펴보는 것이 반드시 필요하고, 본 사건에서도 등가소음도와 최대소음도의 측정이 함께 이루어졌다. 등가소음도 방식은 인간의 주관적 반응과 대응관계가 가장 양호한 것으로 평가되고 있다. 다) 본 사건에서는 웨클 방식과 등가소음도 방식에 의한 소음도의 측정이 모두 이루어졌는데, 등가소음도 방식의 70-74dB(A) 영역을 웨클 방식의 80-84웨클 영역에, 등가소음도 방식의 75-79dB(A) 영역을 웨클 방식의 85-89웨클 영역에 각 대응시킬 경우 양 방식에 의한 소음지도는 유사한 형태를 보이고 있는바(별지3, 4 각 소음지도 참조),4) 피고의 주장과 같이 등가소음도 방식에 의할 경우 단위측정시간의 자의적 설정으로 인한 왜곡이 발생한다거나 생활소음까지 모두 반영되어 소음도가 부당하게 높게 측정된다고 보기도 어렵다. [각주4] 표시정정 또는 소송수계 전 당사자를 기준으로, 양 측정방식에 따른 이 사건 원고들의 소음도별 거주 인원은 다음과 같다(등가소음도 방식에 의한 소음도 69dB(A) 이하 지역 거주 원고들은 소를 취하하였으므로 위 원고들은 별지 손해배상내역표에는 존재하지 아니함). 라) 피고는 웅천사격장이 폭격 훈련시 연습탄을 사용하고 있으므로 폭격을 위한 운항 소음 외에 폭발음에 의한 소음은 거의 없고, 기총 사격 훈련에 의한 소음도 단발성 소음에 불과하여 매향리 사격장과는 달리 보아야 한다고 주장하고 있으나, 을 제10, 17 내지 22, 28호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 영상만으로는 위 주장을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 마) 등가소음도 방식에 의한 소음 측정에 관하여 정하고 있는 소음·진동 공정시험기준(환경부고시 제2010-142호)이 항공기 소음을 제외하고 있기는 하나, 항공기 소음 측정에 있어 등가소음도 방식의 채택을 금지하고 있는 규정도 존재하지 아니한다. 바) 피고가 공군비행장의 소음도 측정에 있어 웨클 방식이 더 적합하다는 근거로 들고 있는 낙동사격장, 여주사격장 등 관련 사건에서는 본 사건과 같이 등가소음도 방식과 웨클 방식 중 어떤 방식에 의하여 소음도를 측정할 것인지가 특별히 다투어지지는 아니하였던 것으로 보인다. 나. 소음측정 결과 앞서 든 각 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음의 사정들을 인정할 수 있는바, 이들을 종합하면 등가소음도 방식에 의한 소음측정결과 평균 등가소음도 70dB(A) 이상의 소음에 노출된 지역에 거주하는 본건 원고들은 별지 청구금액표 ‘원고’ 란 기재와 같다. 1) 감정인은 2013. 10. 14.부터 2013. 11. 8.까지의 기간 중 훈련이 없는 주말을 제외한 총 8일 동안 전투기의 선회, 급상승, 급강하, 사격 등에 의한 소음피해가 예상 되는 8개 지점을 선정해 그 각 지점에서 소음을 등가소음도 방식과 웨클 방식으로 측정하였고, 최대소음도의 측정도 함께 이루어졌다. 2) 소음도 측정기간 중 훈련은 주로 주간에 연습폭탄 투하 및 기총 사격으로 이루어졌고, 일평균 훈련횟수는 26.4회, 일평균 사격횟수는 12회였으며, 1회 사격·폭격 시 소요시간은 1분 이내였다. 3) 등가소음도 방식에 의한 측정결과 다음과 같이 평균 등가소음도는 69.2dB(A), 평균 최대소음도는 88.0dB(A)로 나타났고, 사격장과 인접한 P-1, P-3 지점에서는 일반 선회지역인 P-4, P-5, P-6 지점이나 급상승지역인 P-7, P-8 지점보다 평균 등가소음도와 평균 최대소음도가 모두 높게 나타났으며, 각 지점별 최대소음도 최고값은 92.0-108.3dB(A)로 높은 충격성 소음레벨을 보여주고 있는바, 급상승, 급하강, 선회, 사격, 폭격 등에 의해 대상 지역의 주민들인 본건 원고들은 정신적 피해를 입고 있는 것으로 판단된다. 4) 미국 연방항공국의 예측 프로그램인 INM(Integrated Noise Mode)의 예측 결과와 등가소음도 방식에 의한 위 측정결과를 적용하여 작성한 소음등고선은 별지3 소음 지도에, 위 예측 결과와 웨클 방식에 의한 측정결과를 적용하여 작성한 소음등고선은 별지4 소음지도에 나타난 바와 같다. 5) 이에 대하여 피고는 ① 폭격훈련이 포함된 항공기 운항과 기총사격을 실시하는 항공기 운항으로 나누어 소음을 분석해야 하는데 감정인은 사격·폭격훈련을 실시하지 않는 항공기 운항과 사격·폭격훈련을 실시하는 항공기 운항으로 나누어 소음을 분석하였으므로 분류 방식에 오류가 있고, ② 일반적으로 ‘등가소음도 = 웨클 - (13+C)’의 공식으로 환산이 되는데 감정결과에 따른 웨클과 등가소음도의 차이가 위 13에 미치지 못하는 점에 비추어 등가소음도 방식에 의한 측정 결과가 과장되었다고 볼 수 있으며, ③ P-3 지점과 P-4 지점의 오차는 각 7.1 웨클과 -3.8웨클로 부정확한데다가 P-4 지점을 기준으로 동쪽에 위치한 영역에는 다른 어떠한 측정지점도 존재하지 아니하여 정확성을 담보할 수 없다는 등의 사정을 들어 위 감정결과를 신뢰할 수 없다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 감정인의 소음측정방법은 적정하고, 달리 위와 같은 소음측정방법이 부당하다는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 웅천사격장의 설치·관리상의 하자 1) 국가배상법 제5조 제1항에 정하여진 ‘영조물의 설치 또는 관리의 하자’라 함은 공공의 목적에 공여된 영조물이 그 용도에 따라 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하고, 여기서 안전성을 갖추지 못한 상태, 즉 타인에게 위해를 끼칠 위험성이 있는 상태라 함은 당해 영조물을 구성하는 물적 시설 그 자체에 있는 물리적· 외형적 흠결이나 불비로 인하여 그 이용자에게 위해를 끼칠 위험성이 있는 경우뿐만 아니라 그 영조물이 공공의 목적에 이용됨에 있어 그 이용상태 및 정도가 일정한 한도를 초과하여 제3자에게 사회통념상 참을 수 없는 피해를 입히는 경우까지 포함된다고 보아야 할 것이며, 사회통념상 참을 수 있는 피해인지의 여부는 그 영조물의 공공성, 피해의 내용과 정도, 이를 방지하기 위하여 노력한 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2002다14242 판결 등 참조). 2) 이 사건에서 보건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정, 즉 웅천사격장 주변지역에서 전투기 훈련으로 발생하는 소음(폭발음, 기총사격소음, 항공기의 급하강·급상승 등의 소음)은 민간공항의 경우와 달리 매우 날카롭고 충격적인 폭발소음이기는 하나 하루 내내 지속적으로 발생하는 것이 아니라 훈련이 행하여지는 시간 동안, 즉 1일 평균 3-5시간 내에서 간헐적으로 발생한다는 점과, 그 외 소음으로 인하여 본건 원고들이 입은 정신적 고통·생활방해의 정도 및 신체적 피해의 위험성, 본 건 원고들 거주지의 지역적 특성, 피고의 소음방지 대책 실시 및 그 적정성, 웅천사격장의 공공성 및 사회적 가치, 소음·진동관리법, 공항시설법 및 환경정책기본법상의 소음기준, 웅천사격장 외 공군비행장 관련 손해배상 사건과의 형평성 등 변론에 나타난 모든 사정을 종합적으로 고려하면, 웅천사격장 주변지역의 소음 피해는 적어도 측정지점별 평균 등가소음도 70dB(A) 이상의 소음에 노출된 지역에 거주하는 본건 원고들에 대하여는 수인한도를 초과한 것으로서 위법하다고 봄이 상당하다. 라. 본건 원고들의 거주 현황 1) 본건 원고들은 웅천사격장 주변지역인 위 주야리, 증산리, 죽청리, 유곡리, 독산리, 신구리, 소황리, 황교리 등에서 별지 손해배상내역표의 ‘거주기간’ 중 ‘시기’ 란부터 같은 ‘종기’ 란까지 거주하고 있다(해당 지역에 실제로 거주하지 아니한 재소기간, 군 복무기간 또는 출퇴근이 불가능한 직장에서의 재직기간은 제외하였다). 2) 이에 대하여 피고는, 위자료 산정의 기준이 되는 청구기간의 ‘종기’를 원고들이 청구하는 주민등록초본 발급일이 아니라 국민건강보험공단의 회신자료상 종기인 2015. 9. 21. 이전으로 제한되어야 한다고 주장하나, 위 주민등록초본에 의하여 원고들이 위 ‘종기’ 란까지 해당 지역에 거주하고 있음이 인정되는 이상 청구기간을 위와 같이 제한해야 할 아무런 근거가 없다. 마. 위자료의 액수 및 감액 1) 본건 원고들은 이 사건에 있어서도 기존 소송에서 인용되었던 금액[70-74dB(A)의 경우 월 70,000원, 75-79dB(A)의 경우 월 100,000원]이 그대로 인용되어야 한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같은 사정들 즉, 웅천사격장에서 발생하는 소음의 특수성, 소음정도, 비행횟수 및 주된 비행시간, 소음으로 인하여 원고들이 입은 정신적 고통·생활 방해의 정도 및 신체적 피해의 위험성 등과 그 외의 공군비행장 관련 손해배상 사건과의 형평성 등을 종합적으로 고려하면, 위자료의 액수는 평균 등가소음도 70-74dB(A) 영역 거주민들의 경우 월 30,000원, 평균 등가소음도 75-79dB(A) 영역 거주민들의 경우 월 45,000원으로 정함이 상당하다. 2) 위험에의 접근 이론에 따라 1989. 1. 1. 이후 전입자는 30%를, 2011. 1. 1. 이후 전입자는 50%를 각 감액하고(다만 전입시 미성년자였던 경우는 감액하지 아니한다), 거주기간 중 소음발생 외 지역으로 출퇴근을 하였던 경우 상대적으로 본건 소음으로 정신적 고통을 적게 겪었다고 볼 수 있으므로 30%를 감액한다. 바. 소결 따라서 피고는 본건 원고들에게, 별지 손해배상내역표 ‘인용금액’ 중 ‘합계’ 란 기재 각 위자료 및 각 이에 대하여 원고가 구하는 2016. 12. 22.부터 이 판결 선고일인 2017. 5. 17.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 원고 이bb, 조cc의 소는 부적법하여 각 각하하고, 위 원고들을 제외한 나머지 원고들 및 소송수계인들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하며, 나머지 청구는 이유 없어 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이흥권(재판장), 김아름, 전유상

서울고등법원 제17민사부 판결 【사건】2014나2011749 손해배상(기) 【원고, 항소인】 1. 오AA, 2. 정AA(원고들 소송대리인 법무법인 다임, 담당변호사 강석민) 【피고, 피항소인】 대한민국, 법률상 대표자 법무부장관 김현웅, 소송수행자 노○○, 방○○ 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2014. 3. 26. 선고 2012가합523009 판결 【변론종결】 2016. 10. 27. 【판결선고】 2016. 12. 1. 【주문】 1. 제1심판결의 원고들에 대한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고들에게 각 20,000,000원 및 이에 대하여 2010. 11. 9.부터 2016. 12. 1.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라. 2. 원고들의 나머지 항소를 각 기각한다. 3. 소송총비용은 이를 5분하여 그중 3은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항의 금원지급 부분은 각 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 [청구취지] 피고는 원고들에게 각 50,000,000원 및 이에 대하여 2010. 11. 9.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라. [항소취지] 제1심판결의 원고들에 대한 부분 중 원고들 패소 부분을 취소하고 위 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자들의 지위 제1심 공동원고 오BB(이하 ‘오BB’이라고만 한다)은 2009. 7. 14. 육군에 입대하여 제21사단 66연대 11중대에서 복무하다 결핵성 흉막염 및 뇌수막염으로 2011. 5. 31. 전역한 사람이고, 원고 오AA은 오BB의 부, 원고 정AA은 오BB의 모이다 나. 육군 제21사단 **병원(이하 ‘**병원’이라 한다)에서의 경과 등 1) 오BB은 유해발굴작업을 수행하던 중, 2010. 8. 24. 사단 의무대인 **병원 일반내과에 내원하여 메스꺼움, 체중감소(입대 전 102kg → 62kg) 및 자가진단으로 중증 우울증이 나왔다고 호소하였고, 담당군의관은 오BB의 정신과 면담을 계획하였으며, 오BB은 같은 날 신경정신과에 내원하여 담당군의관으로부터 기분부전증으로 진단받은 뒤 항우울증제인 웰부트린(wellbutrin), 항불안제인 알프라졸람(alprazolam)을 처방받았다. 이후 오BB은 2010. 9. 2., 2010. 9. 17., 2010. 10. 19. **병원 신경정신과에 재내원하였다. 2) 한편 오BB은 2010. 10. 중순경부터 두통 등의 증상을 보이고, 2010. 10. 30. 두통, 복통, 구토 등의 증상과 함께 기침을 심하게 하기 시작하여 유해발굴작업에서 열외되어 휴식을 취하였고, 2010. 10. 24. 수리봉선점에서 무학대대로 다른 인원들과 함께 먼저 철수하여 막사 정리 및 부대 관리 작업을 수행하였는데, 그 무렵부터 2010. 11. 1.까지 오BB의 상태 및 그에 관한 대대 의무대 내지 **병원 의료진의 처 치 내용은 아래 <표1> 기재와 같다. 다. 국군홍천병원에서의 경과 **병원 신경외과에서 진료 이후 복귀 중이던 오BB은 위액 양상의 구토를 하여 양구 ◇◇병원에 내원하였으나 구토가 심해 혈액 검사 등을 실시하지 못하고 그 다음날인 2010. 11. 2. 국군홍천병원에 내원하였는데, 그 무렵 이후부터 춘천◇◇병원으로 전원되기 전까지의 응급간호기록지 및 경과기록지상 오BB의 상태 및 그에 관한 국군홍천병원 의료진의 처치 내용은 아래 〈표2〉기재와 같다. 라. 이후 오BB의 경과 및 현 상태 1) 춘천◇◇병원 의료진은 2010. 11. 9. 및 2010. 11. 23. 오BB에 대하여 각 뇌실외배액술(External ventricular drainage)을 시행하였고, 오BB은 2010. 11. 9. 처음으로 결핵약을 투여받았다. 2) 이후 오BB은 2011. 3. 25.부터 2011. 5. 12.까지 연세대학교 의과대학 세브란스병원 재활의학과에 입원하여 물리치료, 작업치료 및 약물치료를 시행받았다. 3) 오BB은 현재 양촉 상지 및 하지 마비(근력 0-1 로 근수축이 없거나 경미한 수축만 가능)로 거동을 할 수 없어 기본적인 일상생활동작을 전혀 수행할 수 없고(수정바델지수 100점 만점에 0점), 의사표현이 불가능한 상태이다(이하 ‘오BB의 악결과’라 한다). 마. 오BB의 국가유공자 인정 및 보상금 지급 오BB은 2011. 5. 31. 전역하였고, 국가보훈처 보훈심사위원회는 2011. 8. 18. 오BB에게 발생한 결핵성 뇌수막염이 공무수행과 상당한 인과관계가 있다고 보아 오BB을 구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11041호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국가유공자법'이라 한다) 제4조 제1항 제6호의 공상군경으로 인정하였으며, 오BB은 2011. 11. 25. 상이등급 1급으로 분류되어 2013년부터 국가보훈처로부터 매월 간호수당과 특별수당이 포함된 보상금을 지급받고 있다. 바. 관련 의학지식 1) 활동성 결핵의 발병 원인은 물질적, 숙주적, 환경적 관점으로 나누어 볼 수 있는데, 물질적으로는 타인에 의해 전파된 결핵균에 감염되어야 하고, 숙주적으로는 결핵균을 억제할 수 있는 면역기능이 저하되어야 하며, 환경적으로는 결핵균이 전파되는 환경 및 숙주의 면역기능을 저하시키는 상황이 주어져야 한다. 가) 물질적 관점 : 결핵균은 살아있는 결핵 환자가 기침이나 재채기를 할 때 공기 중에 파급되어 다른 사람이 이를 흡입할 때 전파된다. 나) 숙주적 관점 : 보통 면역기능이 정상적인 상태에서 결핵균에 감염되면 잠복 결핵 감염상태가 되어 특별한 증상 없이 감염상태가 지속되고, 이후 면역기능이 저하되면 활동성 결핵으로 발전하게 되는데, 이는 감염자의 5~10% 정도만 해당된다. 2) 결핵의 진단은 균을 확인하는 것이 원칙인데, 결핵성 늑막염, 결핵성 뇌수막염과 같은 폐 외 결핵의 경우는 균 양성률이 낮아 흉수 검사, 뇌척수액 검사 등을 통하여 결핵에 합당한 소견이 있는지를 확인하고, 영상의학 소견 등을 종합하여 판단한다. 3) 결핵성 흉막염의 치료방법은 결핵약의 투여이나, 결핵성 흉막염 그 자체가 치명적인 질환이 아니므로 투약이 며칠 미루어진 것이 질병의 경과에 심각한 영향을 미치지는 않음에 반하여, 결핵성 뇌수막염은 적절하게 치료하여도 사망률이 높고 흔히 신경학적 후유증이 남는 치명적인 질환으로 빠른 진단적 검사와 적절한 치료가 예후에 중요하다. 4) 한편 지속적인 발열 및 두통과 동반된 구토는 뇌수막염을 의심할 수 있는 증상이고, 여기에 의식상태의 변화, 이상행동을 보이는 경우에는 더욱 강하게 이를 의심할 수 있는데, 이와 같은 경우 이학적 검진으로 경부강직과 같은 경막자극증상(neck stifness, Kernig's sing, or Brudzinski sign)을 확인하고, 양성인 경우 추가적인 뇌 영상(CT or MRI) 검사와 요추천자(lumbar puncture)룰 통해 두개강내압력(intracranial pressure)의 증가 여부 및 뇌척수액 이상 여부를 확인하여야 한다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8, 10. 12, 16 내지 19, 23호증, 을 제3호증의 각 기재, 제1심의 삼성서울병원장에 대한 각 신체감정촉탁결과(호흡기내과, 신경외과), 당심의 중앙대학교병원장에 대한 진료기록감정 촉탁결과 및 대한결핵 협회 결핵연구원장에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고들의 주장 1) 국가의 불법행위로 발생하는 본인의 손해배상청구권과 피해자의 부모가 그들 자신의 권리로서 가지는 위자료 등 손해배상청구권은 별개의 권리이므로, 오BB이 국가배상법 제2조 제1항 단서에 따라 손해배상청구를 할 수 없다고 하더라도 원고들은 피고에 대해 독자적인 위자료청구권을 가지는데, 피고는 오BB이 위중한 상황임에도 원고들에게 어떠한 연락도 취하지 않아 오BB의 전화를 받고서야 국군홍천병원에 갈 수 있었고, 그때는 이미 오BB이 의식을 잃어 제대로 대화하기도 어려운 상태였다. 뿐만 아니라 원고들은 피고로부터 오BB의 상태 및 경과, 치료조치에 대한 어떠한 설명도 듣지 못하였는바, 원고들은 피고에 대하여 고유의 위자료청구권이 있다. 2) 오BB은 군 입대 전부터 기관지질환으로 고통을 받고 있었고, 입대 이후에도 천식으로 인한 기관지질환에 시달려 체력적으로 힘든 상태에 있었는데, 피고는 오BB의 건강상태를 감안하지 아니하고 오BB을 야외에서 숙식이 이루어지는 유해발굴 작업에 투입하는 등 오BB에 대한 관리를 소홀히 하였는바, 이로 인해 오BB은 면역력이 취약해진 상태로 각종 세균 및 바이러스에 노출되어 결국 결핵균에 감염되었을 뿐만 아니라 이후에도 소속부대는 오BB이 계속되는 두통, 오심, 구토 등을 호소하였음에도 유해발굴현장에서 철수시키는 조치만 취하였고, 이미 결핵균이 잠복기를 지나 활성화된 2011. 11. 1.에 이르러서야 오BB을 민간병원인 양구 ◇◇병원에서 진료받게 하였다. 3) 오BB을 처음 진료한 **병원의 담당군의관은 오BB이 호소한 체중감소와 메스꺼움의 원인을 찾아 치료하지 아니하고 신경정신과로 전과시켜 항우울제 등의 처방만을 받게 하였고, 소속부대에서도 오BB이 적절한 치료를 받을 수 있도록 신속한 조치를 취하지 아니하였으며, 이후에도 **병원과 국군홍천병원의 담당군의관은 임상경험 취약 등으로 오BB의 두통 증상에 대한 정밀한 검사 등을 시행하지 아니하여 진단을 지연하였을 뿐만 아니라 심지어 신경계 검사를 시행한 이후에도 그 즉시 결핵약을 투여하지 아니하는 등 치료도 지연하여 환자의 증상이나 상황에 따라 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무를 위반하였는바, 이로 인해 오BB이 사지마비 및 인식장애 상태에 빠지게 되었다. 나. 피고의 주장 1) 오BB이 이미 공상군경으로 인정되어 국가유공자법에 의한 보상금을 지급 받고 있는바, 국가배상법 제2조 제1항 단서 규정의 취지에 비추어 원고들은 피고에 대하여 조BB의 공상과 관련된 손해배상을 청구할 수 없다. 2) 설령 원고들의 피고에 대한 독자적인 손해배상청구권이 인정된다 하더라도, **병원 및 국군홍천병원 담당군의관들의 오BB에 대한 진단상 과실이 있다거나 적절한 검사 및 치료를 시행하지 않았다고 볼 수 없고, 가사 위 담당군의관들이 뇌수막염의 진단을 지연하였다 하더라도 급격히 진행되는 뇌수막염의 진행을 늦추기는 어려웠을 것으로 보이므로 진단지연과 오BB의 악결과 사이에 상당인과관계가 있다고 보 기 어렵다. 3. 판단 가. 원고들의 독자적인 손해배상청구권의 존부 1) 국가배상법 제2조 제1항 단서는 “군인, 군무원, 경찰공무원 또는 향토예비군 대원이 전투, 훈련 등 직무집행과 관련하여 전사, 순직하거나 공상을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급 받을 수 있을 때에는 이 법 및 민법에 따른 손해배상을 청구할 수 없다.”고 규정하고 있다. 살피건대, 위 규정의 입법 취지는, 국가 또는 공공단체가 위험한 직무를 집행하는 군인·군무원·경찰공무원 또는 향토예비군대원(이하 ‘군인 등’이라 한다)에 대한 피해 보상제도를 운영하여, 직무집행과 관련하여 피해를 입은 군인 등이 간편한 보상절차에 의하여 자신의 과실 유무나 그 정도와 관계없이 무자력의 위험부담이 없는 확실하고 통일된 피해보상을 받을 수 있도록 보장하는 대신에, 피해 군인 등이 국가 등에 대하여 공무원의 직무상 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 없게 함으로써, 군인 등의 동일한 피해에 대하여 국가 등의 보상과 배상이 모두 이루어짐으로 인하여 발생할 수 있는 과다한 재정지출과 피해 군인 등 사이의 불균형을 방지하고, 또한 가해자인 군인 등과 피해자인 군인 등의 직무상 잘못을 따지는 쟁송이 가져올 폐해를 예방하려는 데에 있다. 또 군인, 군무원 등 이 법률 규정에 열거된 자가 전투, 훈련 기타 직무집행과 관련하는 등으로 공상을 입은 데 대하여 재해보상금·유족연금·상이연금 등 별도의 보상제도가 마련되어 있는 경우에는 이중배상의 금지를 위하여 이들의 국가에 대한 국가배상법 또는 민법상의 손해배상청구권 자체를 절대적으로 배제하는 규정이다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다39735 판결, 대법원 1991. 8. 13. 선고 90다16108 판결 등 참조). 그러나 군인 등 국가배상법 제2조 제1항에 열거된 자가 전투, 훈련 기타 직무집행과 관련하는 등으로 공상을 입은 경우라고 하더라도 군인연금법 또는 국가유공자법에 의하여 재해보상금·유족연금·상이연금 등 별도의 보상을 받을 수 없는 경우에는 국가배상법 제2조 제1항 단서의 적용 대상에서 제외하여야 한다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96다28066 판결 참조). 2) 이 같은 법리에 비추어 이 사건을 살펴보면, 오BB이 군 복무 중 공무수행과 관련한 결핵성 뇌수막염 발병을 이유로 공상군경으로 인정되어 매월 국가보훈처로부터 국가유공자법에 의한 보상금을 지급받고 있는 사실은 인정된다. 그런데 ① 국가배상법 제2조 제1항 단서는 피고를 상대로 한 손해배상청구권이 배제되는 자로 ‘전사, 순직하거나 공상을 입은 본인’과 ‘그 유족’을 정하고 있는데, 위 법문의 문언상 ‘유족'은 그 사전적 의미(죽은 사람의 뒤에 남은 가족)에 비추어 ‘전사, 순직한 군인 등의 유족’을 의미하는 것이 분명하다 할 것이어서 공상을 입은 군인 등의 가족(배우자, 직계존비속)은 위와 같은 ‘유족’의 개념에 포함되지 않는 점(다만 공상을 입은 군인 등이 그로 인하여 사망한 경우는 달리 볼 수 있을 것이다), ② 또한 국가배상법 제2조 제1항 단서에 의하여 피고에 대한 손해배상청구권이 배제되려면 ‘다른 법령에 따라 재해보상금’ 등의 보상을 지급받을 수 있어야 하는데, 국가유공자법 제11조 이하에서는 공상군경에게 지급하는 보훈급여금으로 ‘보상금, 수당, 사망일시금'을, 그중 ‘수당’의 종류로 ‘생활조정수당, 간호수당' 등을 규정하고 있고, 그 외에 교육지원, 취업 지원, 의료지원, 정양(靜養), 보철구 지원, 의학적 재활, 대부지원, 양로지원, 양육지원, 고궁 등의 이용지원을 정하고 있는바, 그 지급 및(지원대상은 주로 공상군경 본인인 점, ③ 국가유공자법은 유족과 가족을 구분하여 그 지급 및 지원의 대상을 정하고 있는데, 유족 이외의 가족에 대하여는 일정한 의료비의 감면(제42조) 및 고궁 등의 이용지원(제67조)에 불과하고[이 같은 지원은 그들의 생활안정과 복지향상을 도모한다는 사회보장적 성격을 가질 뿐만 아니라 그들의 국가를 위한 공헌이나 희생에 대한 응분의 예우를 시행하는 것으로서, 손해를 배상하는 제도와는 그 취지나 목적을 달리한다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006다28089 판결 참조)], 공상군경의 가족을 앞서 본 보훈급여금의 대상으로 정하고 있지는 아니한 점, ④ 따라서 군인 등이 사망한 경우 유족은 별도로 보상금 지급대상이 됨에 비하여 생존하여 공상군경으로 보상금을 지급받는 경우에 그 가족들은 별도로 보상금의 지급대상이 되지 않으므로 이들이 국가배상법에 따른 손해배상청구가 가능하다고 하여 피해자가 사망한 유족의 경우에 비추어 형평성에 반한다고 할 수 없는 점, ⑤ 나아가 국가유공자법에서 정한 ‘사망일시금’은 보상금을 받고 있는 공상군경이 사망한 경우 그 유족(오BB의 사망시 원고들)에게 지급되는 것으로 규정되어 있으나(제17조), 이는 공상군경의 피해에 대한 국가의 보상이나 배상이 아니라 보상금을 받고 있던 공상군경이 사망함에 따른 1회적 위로금의 성격인 것으로 보이는 점(현행 국가유공자법 시행령에 따르더라도 오BB과 같은 상이등급 1급에 해당하는 사람이 사망하는 경우 그 지급액은 1,704,000원에 불과하다), ⑥ 실제 오BB은 국가유공자법에 따라 기본보상금과 간호수당, 특별수당을 지급받고 있을 뿐(을 제3호증에 의하면 그 수당액은 개정 국가유공자법 시행령에서 정한 월 급여액임을 알 수 있다) 달리 오BB의 원고들이 국가유공자법 등에 따른 보상금올 지급받았다는 등에 따른 보상금을 지급받았다는 자료는 없는 점[피고는 국가배상법 제3조 제5항에서 피해자가 신체에 해를 입은 경우 피해자의 직계존비속 등의 정신적 손해에 대한 위자료 배상을 명시적으로 규정하고 있고, 국가배상법 시행령 별표5에서도 생존한 피해자의 가족 고유의 위자료에 대한 배상 기준을 마련하고 있음을 근거로 동법 제2조 제1항의 국가배상청구는 상해를 입은 피해자의 손해에 대한 본인 및 가족 등의 재산상, 정신적 손해에 대한 모든 청구를 포괄한다고 해석하여야 한다고 주장하나, 이는 국가배상법이 적용되는 경우에 그 지급기준을 정한 것일 뿐인바, 이를 근거로 생존하는 공상군경 가족들의 손해배상청구권이 국가배상법 제2조 제1항 단서에 의하여 배제된다는 근거가 되지 아니한다] 등을 종합하면, 원고들에 대하여는 국가배상법 제2조 제1항 단서에 따라 손해배상청구권이 배제되지 아니한다 할 것이므로, 원고들은 피고를 상대로 독자적인 고유의 위자료 등의 손해배상청구권을 가진다 할 것이다. 나. 손해배상책임의 발생 및 범위 1) 군의 관리체계가 부실하다는 주장에 관하여 위 기초사실, 당심의 중앙대학교병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과 및 대한결핵협회 결핵연구원장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들 즉, ① 오BB이 군 입대 전에 이미 결핵균에 감염되었는지, 군 입대 후 영내에서 감염되었는지 불분명한 점, ② 오히려 오BB과 함께 군에서 생활하는 동료 중 활동성 결핵 환자가 있었음을 인정할 아무런 증거가 없는 반면, 보통 면역기능이 정상적인 상태에서 결핵균에 감염되면 잠복 결핵 감염상태가 되어 특별한 증상 없이 감염상태가 지속되다가 면역기능이 저하되면 활동성 결핵으로 발전하고, 급격한 체중의 감소는 면역기능에 영향을 미쳐 잠복 결핵 감염상태를 활동성 결핵으로 발전시킬 가능성이 있는데, 오BB은 군대 입대 전 102kg에서 이후 62kg까지 급격히 체중이 감소되어 입대 전에 결핵균에 감염되어 잠복 결핵 감염상태에 있다가 이후 활동성 결핵으로 발전되었을 가능성을 배제할 수 없는 점, ③ 결핵균은 살아있는 결핵 환자가 기침이나 재채기를 할 때 공기 중에 파급되어 다른 사람이 이를 흡입할 때 전파되기 때문에 오BB이 군에서 수행한 유해발굴작업이 결핵 발병에 직접적인 영향을 미쳤다고 보기는 어려운 점, ④ 오BB은 2010. 10. 중순경부터 두통 등의 증상을 보여 유해발굴작업에서 열외되어 휴식을 취하였고, 2010. 10. 24.에는 다른 대원들보다 먼저 철수하였는바, 피고가 이를 넘어선 오BB에 대한 추가적인 조치를 취했어야 한다고 보기 어렵고, 나아가 피고가 오BB의 병원 진료를 제한하였다거나 거부하였다고 볼 아무런 증거가 없는 점 등을 종합하면, 군의 관리체계 부실로 오BB이 입대 후 결핵에 감염되었다거나 악화되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이와 전제를 달리하는 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 진단 및 치료가 지연되었다는 주장에 관하여 위 기초사실, 갑 제20호증의 기재, 제1심의 삼성서울병원장에 대한 각 진료 기록감정촉탁결과(호흡기내과 일부, 신경외과), 당심의 중앙대학교병원장 및 서울의료 원장에 대한 각 진료기록감정 촉탁결과, 대한결핵협회 결핵연구원장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들을 종합하면, 피고로서는 적어도 2010. 11. 1.~2.경에는 오BB에게 뇌수막염이 발병하였을 가능성을 고려하여 이에 대한 적절한 검사를 시행하고, 즉각적인 치료를 받도록 조치하여야 할 주의의무가 있음에도 이를 소홀히 하였다 할 것이고, 이러한 주의의무 위반과 오BB의약결과 사이에 상당인과관계도 인정된다 할 것이다[제1심의 삼성서울병원장에 대한 일부 진료기록감정촉탁결과(호흡기내과)만으로는 위 판단을 뒤집기에 부족하다]. 가) 오BB이 2010. 8. 24. **병원 일반내과에 내원하여 호소한 체중감소와 메스꺼움은 비특이적 증상이기 때문에 이러한 증상만으로는 결핵 내지 결핵성 뇌수막염을 의심하기 어렵다는 것이 제1심 및 당심의 진료기록감정촉탁에 회신한 각 감정 의들의 공통된 의견이고, 나아가 당시 우울증과 유사한 증상을 호소하던 오BB에 대 한 신경정신과로의 전과 및 치료 역시 부적절했다고 보기 어렵다. 더구나 병영생활기록에 의하면 2010. 9. 17. ‘웃는 경우가 자주 관찰되는 등 표정이 밝아지고 있음'. 2010. 10. 1. ‘수리봉와서는 스트레스가 없어졌고 표정이 많이 밝아졌음’이라고 각 기술된 것으로 보아 그 사이 오BB의 증상이 특별히 악화되었다거나 추가 검사가 필요했던 상황이라고 보긴 어렵다. 나) 그러나 다른 한편으로, 뇌수막염은 지속적인 발열 및 두통과 동반된 구토시 의심할 수 있고, 여기에 의식상태의 변화, 이상행동을 보이는 경우는 더욱 강하게 의심할 수 있는데, 당심의 진료기록감정촉탁에 답변한 각 감정의들은 모두 ‘오BB에게 결핵성 뇌수막염의 증상이 시작한 시점은 2010년 10월 말경으로 보이고, 당시 오BB이 호소한 증상만으로는 뇌수막염을 의심하기 어려울 수 있으나, 적어도 오BB이 2010. 11. l.~2.경 국군홍천병원 응급실에 내원하였을 당시에는 졸린듯한 의식상태(drowsy mental state) 및 발열 증상을 보였으므로 뇌수막염을 의심하여 경부강직과 같은 경막자극증상을 확인한다거나 요추천자를 통한 뇌척수액 검사 등이 시행되었어야 한다’는 의견을 동일하게 제시하였다. 다) 오BB이 2010. 11. 5. 결핵성 흉막염으로 진단되었을 당시 항결핵제를 투여하였어야 하고, 보통 항결핵제는 일차적으로 경구약제를 사용하는데, 당시 오BB에게 구토 등의 증상이 있어 경구약제 복용이 어렵기는 했으나, 이처럼 경구섭취가 불량한 환자에게 경구약 투여가 반드시 필요한 경우에는 경비위관(nasogastric tube or L-tube)을 삽입하여 약물을 복용하게 할 수 있고. 실제 당심의 진료기록감정촉탁에 답변한 신경외과 감정의는 국군홍천병원 의료진의 오BB에 대한 치료가 지연되었고, 조속한 약물치료가 수반되었다면 오BB이 현재와 같은 상태에 이르지는 않았을 것이라는 의견을 개진하였다. 라) 실제 결핵성 뇌수막염은 치명적인 질환으로 빠른 진단적 검사와 적절한 결핵 치료가 예후에 매우 중요하다. 3) 위자료 액수 오BB의 나이, 원고들과의 관계, 이 사건 사고의 발생경위, 피고의 과실 내용과 정도, 이 사건 사고 이후 오BB의 상태, 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 사정 등을 종합하면, 원고들의 위자료는 각 20,000,000원으로 정함이 상당하다. 다. 소결론 따라서 피고는 원고들에게 각 20,000,000원 및 이에 대하여 불법행위일 이후로 원고들이 구하는 2010. 11. 9.부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2016. 12. 1.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면 원고들의 피고에 대한 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고들의 피고에 대한 항소를 일부 받아들여 위 인정 금원에 대한 원고들 패소 부분을 각 취소하고, 피고에 대하여 위 각 금원의 지급을 명하며, 제1심판결 중 나머지 부분은 정당하므로 이에 대한 원고들의 나머지 항소는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 이창형(재판장), 김민기, 이한일

서울고등법원 제1행정부 판결 【사건】 2015누49537 국가유공자등록비해당처분취소 【원고, 항소인 겸 피항소인】 윤AA, 소송대리인 변호사 김정선 【피고, 피항소인 겸 항소인】 경기북부보훈지청장, 소송수행자 신지연 【제1심판결】 의정부지방법원 2015. 6. 8. 선고 2013구단2394 판결 【변론종결】 2016. 4. 26. 【판결선고】 2016. 5. 31. 【주문】 1. 원고와 피고의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 각자 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2013. 3. 22. 원고에 대하여 한 국가유공자 및 보훈보상대상자 비해당결정올 취소한다. 2. 항소취지 가. 원고 : 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고가 2013, 3. 22. 원고에 대하여 한 국가유공자 비해당결정을 취소한다. 나. 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제2면 제10행 괄호 안 부분을 “(2011. 9. 15. 법률 제11041호로 개정되어 2012. 7. 1. 시행된 것, 이하 ‘국가유공자법’이라 한다)”로 고치고, 제4면 밑에서 제2행 “하여”를 삭제하며, 제5면 제4행 “시행령” 다음에 “'제3조 제1항 제4호”를 추가하고, 아래와 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 2. 추가 판단 원고는, 국가유공자법 시행령에서 ‘기존의 질병이 원인이 되거나 악화된 경우는 제외’한다고 규정되어 있더라도 직무수행 또는 교육훈련이 직접 원인이 되어 부상 또는 질병을 일으키는 경우에 해당하는지 여부는 여러 사정올 고려하여 교육훈련 또는 직무 수행과 부상·질병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단할 수 있으면 그 입증이 있다고 보아야 하는바, 원고 소속 부대가 수상도하훈련 시범부대로 지정된 후 단기간에 집중적으로 실시된 산악야영훈련과정에서 원고가 강한 자외선과 매연 등에 과다하게 노출 되었고, 여기에 육체적 과로와 정신적 스트레스까지 가중됨으로써 신청상이가 발병하였으므로, 국가유공자법상 국가유공자에 해당한다고 주장한다. 개정된 국가유공자법 및 같은 법 시행령은 순직·공상군경 또는 순직·공상공무원의 경우에는 “국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산보호와의 직접적인 관련”을 요건으로 추가하면서 “기존의 질병이 원인이 되거나 악화된 경우는 제외”하도록 하였고, 보훈보상자법온 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산보호와 직접 관련이 없거나 직접 관련이 있더라도 기존의 질병이 원인이 되거나 악화된 보훈보상대상자의 희생에 대해서 국가유공자와 구분되는 보상을 하기 위하여 제정되었다. 이에 국가유공자법 제4조 제1항 제6호는 ‘군인이나 경찰·소방 공무원으로서 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 있는 직무수행이나 교육훈련 중 상이(질병을 포함한다)롤 입고 전역하거나 퇴직한 사람’을 공상군경으로 규정하고, 국가유공자법 시행령 제3조 제1항 제4호 [별표 1] 제2항 제2-1호 내지 제2-8호는 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 있는 직무수행의 기준과 범위를 규정하면서, 특히 질병에 걸린 경우에 관련해서는 기존의 질병이 원인이 되거나 악화된 경우는 국가유공자 요건에서 명시적으로 제외시키고 있으며, 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적으로 관련된 직무수행 또는 교육훈련 중 입은 분명한 외상이 직접적인 원인이 되어 질병이 발생하였거나, 그러한 직무수행 또는 교육훈련이 직접적인 원인이 되어 급성으로 질병이 발생하였다고 의학적으로 인정되는 경우에 한하여 국가유공자 요건에 해당하는 것으로 하고 있다. 이러한 관계 법령 기재 및 그 입법 취지 등에 비추어 보면, 국가유공자(공상군경)에 해당하려면, 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산보호와 직접적인 관련이 있는 직무수행이나 교육훈련이 직접적인 원인이 되어 질병이 발생하였어야 하고, 이러한 인과 관계에 관하여는 이를 주장하는 측에서 입중을 하여야 하는바, 원고가 군에 입대한지 1년 3개월이 지나 신청상이가 발병하였다고 하더라도, 원고가 원심 및 당심에서 제출한 증거들만으로는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 있는 직무수행 또는 교육훈련이 원고의 신청상이인 루푸스의 직접적인 발병원인이었다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로, 원고와 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각한다. 판사 최상열(재판장), 정봉기, 조용래

서울행정법원 제12부 판결 【사건】 2016구합56776 징계조치 무효확인 【원고】 박○○ 【피고】 서울**초등학교장 【변론종결】 2016. 10. 27. 【판결선고】 2016. 11. 17. 【주문】 1. 피고가 2015. 11. 26. 원고에게 한 피해학생에 대한 서면 사과 처분은 무효임을 확인한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문 기재와 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고와 심○○, 차○○, 윤○○, 최○○은 서울**초등학교에 재학 중인 학생들이다. 나. 서울**초등학교 학교폭력대책자치위원회(이하 ‘이 사건 자치위원회’라 한다)는 2015. 11. 9. 회의를 개최하여 ‘차○○, 윤OO, 최○○이 2015. 10. 27. 교실에서 원고의 성기를 찌르는 등의 학교폭력을 행사하였다(이하 ‘1차 학교폭력’이라 한다)’는 이유로 차○○, 윤○○, 최○○에 대하여 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률(이하 ‘학교폭력 예방법’이라 한다) 제17조 제1항 제1호에 따른 ‘피해학생에 대한 서면사과' 조치를 의결하였고, 심○○에 대하여는 ‘조치 없음’을 의결하였다. 다. 이 사건 자치위원회는 2015. 11. 26. 회의를 개최하여 ‘원고가 1차 학교폭력 직후 화장실에서 최○○의 엉덩이를 발로 차고, 교실로 뒤쫓아 오던 최○○의 발을 걸어 넘어뜨리고 몸 위로 올라타 손으로 목을 졸랐다(이하 ‘2차 학교폭력’이라 한다)’는 이유로 원고에 대하여 학교폭력예방법 제17조 제1항 제1호에 따른 ‘피해학생에 대한 서면 사과' 조치를 의결하였고, 피고는 위 의결에 따라 2015. 11. 26. 원고에게 ‘피해학생에 대한 서면사과’ 처분(이하 ‘이 사건 처분이라 한다)을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 6, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 절차상 하자 ① 자치위원회는 전체위원의 과반수를 학부모전체회의에서 직접 선출된 학부모 대표로 위촉하여야 하고, 다만 학부모전체회의에서 학부모대표를 선출하기 곤란한 사유가 있는 경우 학급별 대표로 구성된 학부모대표회의에서 선출된 학부모대표로 위촉할 수 있는데, 피고는 학부모전체회의나 학부모대표회의를 통해 선출되지 않은 학부모들을 학부모대표로 위촉하였다. 설령 서울**초등학교 학부모 임원회의(이하 ‘학부모 임원회의’라 한다)에서 학부모대표를 선출하였다고 하더라도 학부모전체회의에서 학부모대표를 선출하기 곤란한 사정이 있었다고 보기 어려울 뿐만 아니라 학부모 임원회의는 학년별 대표 6명과 전교어린이회 회장단 학부모 5명으로 구성되어 있으므로 학급별 대표로 구성되어야 하는 학부모대표회의라고 보기도 어렵다. 따라서 위원 구성에 흠이 있는 이 사건 자치위원회의 의결에 따른 이 사건 처분은 무효이다. ② 이 사건 자치위원회는 원고에게 심의대상이 되는 사실을 미리 통지하지 않아 소명의 기회를 제대로 부여하지 않았다. 2) 실체상 하자 가) 처분 사유의 부존재 원고는 최○○ 등의 1차 학교폭력에 대항하여 최○○의 엉덩이를 발로 찼고, 뒤쫓아 오던 최○○의 발을 걸어 넘어뜨린 후 최○○을 움직이지 못하게 하려고 몸 위로 올라타 손으로 목을 밀 듯 눌렀는데, 이는 1차 학교폭력으로부터 자신을 보호하고 그로부터 벗어나기 위한 행동으로 사회통념상 허용되는 소극적 방어에 불과하여 학교폭력으로 볼 수 없다. 나) 재량권의 일탈·남용 피고는 2차 학교폭력의 원인이 된 1차 학교폭력의 가해학생인 차○○, 윤○○, 최○○에게 경미한 처분인 ‘피해학생에 대한 서면사과’ 처분을 하였고, 1차 학교폭력을 함께 한 심○○에게 ‘조치 없음’ 결정을 하였는데, 원고에게도 위 가해학생들과 동일한 수위의 이 사건 처분을 한 것은 형평에 어긋나고 원고에게 지나치게 과중한 점, 이 사건 자치위원회가 2차 학교폭력을 고려하여 차○○, 윤○○, 최○○에게 경미한 처분을 의결한 점, 원고가 평소 학교생활을 잘 해왔고, 선도·교육이라는 가해학생에 대한 조치의 취지에 비추어 원고에게는 별도의 조치의 필요성이 낮은 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈·남용한 것이다. 다) 양심의 자유와 인격권 침해 주의나 경고의 제재만으로도 가해학생 선도라는 학교폭력예방법의 입법목적을 달성할 수 있음에도 학교폭력예방법 제17조 제1항 제1호에서 개인의 의사에 반하여 서면사과 행위를 강제하는 ‘서면사과' 조치를 규정한 것은 헌법이 보장하는 양심의 자유와 인격권을 침해한다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 자치위원회 위원 구성에 흠이 있는지 여부에 대한 판단 1) 인정사실 가) 서울**초등학교는 매년 3월 셋째 주 수요일에 학부모 전체를 대상으로 하는 학부모 총회를 개최해 왔는데, 전체 학부모가 한자리에 모일 공간이 여의치 않아 학부모들이 각급 교실에 입실한 상태에서 방송을 통해 전체 학급과 관련된 사항을 논의하는 방식으로 학부모 총회가 진행되어 왔다. 나) 학부모 총회에 참석한 학부모들은 각 학급에서 담임교사의 안내에 따라 학급대표 2명을 선출하였고, 선출된 학급대표들은 학년별로 학년부장 교실에 모여 학년 대표 1명을 선출하였다. 다) 학부모 임원회의는 위와 같이 선출된 학년대표 6명과 전교어린이회 회장단 학부모 5명을 합하여 총 11명으로 구성된다. 라) 피고는 2014. 4. 30. 가정통신문을 통해 6명의 자치위원회 학부모대표를 위촉하려고 하니 학부모대표를 희망하는 학부모는 2014. 5. 9.까지 담임교사에게 위촉희망서를 제출해 줄 것을 안내하였고, 6명의 학부모(김○○, 허○○, 이◉◉, 김○○, 김◈◈, 신○○)가 학부모대표 위촉희망서를 제출하였다. 마) 2014. 5. 21. 교장실에서 위 11명의 학부모 임원 중 8명이 참석한 가운데 학부모 임원회의가 개최되었고, 참석한 8명의 임원은 위촉희망서를 제출한 6명을 이 사건 자치위원회 학부모대표로 선출하는 데 대한 동의서를 작성하였다. 그 후 피고는 위 6명을 임기 2년의 이 사건 자치위원회 학부모대표로 위촉하였다(이하 ‘1차 학부모 대표 위촉’이라 한다). 바) 그 후 피고는 2015. 3. 11. 가정통신문을 통해 같은 달 18일 2015학년도 학부모 총회를 개최한다는 통지를 하였다. 사) 이 사건 자치위원회 학부모위원이었던 김○○가 자녀의 졸업으로 학부모대표 자격을 상실하자 피고는 2015. 3. 16. 가정통신문을 통해 1명의 자치위원회 학부모 대표를 위촉하려고 하니 학부모대표를 희망하는 학부모는 2015. 3. 18.까지 담임교사에게 신청서룰 제출해 줄 것을 안내하였고, 남○○만이 신청서를 제출하였다. 아) 2015. 3. 18. 학부모 총회가 개최되었고, 교무부장 교사인 전○○은 방송을 통해 자치위원회 학부모대표를 신청한 학부모가 1명임을 알리며, 남○○을 학부모대표로 위촉하는데 이의가 있는지를 확인하였으나, 아무도 이의하지 않았다. 그 후 피고는 남○○을 이 사건 자치위원회 학부모대표로 위촉하였다(이하 ‘2차 학부모대표 위촉’이라 한다). 자) 이 사건 자치위원회는 교사 2명(교감 김●●, 생활교무부장 전○○), 변호사 1명, 경찰 1명, 학부모대표 6명으로 구성되어 있고, 2015. 11. 26. 개최된 이 사건 자치위원회에 교사 2명, 변호사 1명, 학부모대표 3명(신◈◈, 남○○, 허○○)이 참석하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 저12 내지 5, 11 내지 13, 15, 16, 19 내지 21, 23, 24호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2) 판단 가) 1차 학부모대표 위촉에 관하여 학교폭력예방법 제12조, 제13조 제1항, 같은 법 시행령 제14조 제1항 제3호에 의하면 학교폭력의 예방 및 대책에 관련된 사항을 심의하기 위한 자치위원회는 위원장 1인을 포함하여 5인 이상 10인 이하의 위원으로 구성하여야 하고, 전체위원의 과반수를 학부모전체회의에서 직접 선출한 학부모대표로 위촉하되, 학부모전체회의에서 학부모대표를 선출하기 곤란한 사유가 있는 경우에는 학급별 대표로 구성된 학부모대표회의에서 선출된 학부모대표로 위촉하도록 규정하고 있다. 이 사건에서 학부모대표로 위촉된 김○○ 등 6명이 학부모전체회의에서 직접 선출되지 않았음은 앞서 본 바와 같으나, 이에 대하여 피고는 학부모대표회의에 해당하는 학부모 임원회의에서 김○○ 등 6명이 적법하게 선출되었다고 주장하므로 이에 관하여 살펴본다. 먼저, 자치위원회 학부모대표를 학부모대표회의에서 선출하려면 학부모전체회의에서 선출하기 곤란한 사유가 있어야 하는데, 학부모전체회의가 개최되는 기회에 아래 나)항에서 보는 것과 같은 방법으로 학부모대표를 선출하는 것이 가능할 뿐만 아니라 달리 곤란한 사유가 있었다고 볼 만한 사정을 찾을 수 없다. 설령 학부모전체회의에서 학부모대표를 선출하기 곤란한 사정이 있었다고 하더라도 학교폭력예방법은 학부모대표회의를 학급별 대표로 구성하도록 규정하고 있는데 비하여 **초등학교의 학부모 임원회의는 학급별 대표가 아니라 학년별 대표 6명과 전교어린이회 회장단 학부모 5명으로 구성되어 있다는 점에서 학교폭력예방법이 규정하고 있는 학부모대표회의와는 그 구성원이 상이하다. 학부모 임원회의의 구성원 중 학년별 대표 6명은 학급별 대표에 의하여 선출된 학부모이기는 하나, 학교폭력예방법이 자치위원회 학부모대표의 원칙적인 선출 방법으로 학부모전체회의에서 ‘직접’ 선출할 것을 규정하고 있는 취지에 비추어 보면, 예외적으로 학부모대표회의에서 학부모대표를 선출하는 경우에도 학급별 대표들이 ‘직접’ 학부모대표를 선출하여야 할 것이고 학급별 대표들이 학년별 대표를 선출하여 학년별 대표에게 학부모대표 선출 권한을 다시 위임하는 것은 허용되지 않는다고 보아야 한다. 나아가 학부모 임원회의의 구성원으로 되어 있는 전교어린이회 회장단 학부모 5명은 학급별 대표가 아님이 명백하다. 따라서 **초등학교의 학부모 임원회의는 학교폭력예방법에서 말하는 학부모 대표회의로 볼 수 없고, 달리 학부모 임원회의가 학부모대표를 선출할 권한을 가진다고 볼 만한 자료도 없으므로, 학부모 임원회의에서 선출된 김○○ 등 6명은 적법하게 선출된 학부모대표라고 볼 수 없다. 나) 2차 학부모대표 위촉에 관하여 학교폭력예방법은 학부모전체회의에서 직접 학부모대표를 선출할 것을 요구할 뿐 선출 방법에 관하여는 특별히 제한을 두고 있지 않고, 서울**초등학교는 전체 학부모가 모여 회의를 할 만한 공간이 없어 학부모들이 각급 교실에 입실한 상태에서 방송을 통해 학부모 총회가 진행되며, 학부모대표를 희망하는 학부모들이 많지 않은 현실을 고려할 때 서울**초등학교 학부모 총회에서 학부모대표를 지원한 남○○에 대하여 학부모들로부터 이의신청을 받는 방법으로 학부모대표로 선출한 것은 학부모전체회의에서 직접 선출한 것과 다를 바 없으므로, 남○○은 학부모전체회의에서 적법하게 선출된 학부모대표로 볼 수 있다. 3) 소결 학교폭력예방법 상 자치위원회는 전체위원의 과반수를 학부모전체회의나 학부모대표회의에서 적법하게 선출된 학부모대표로 위촉하여야 하는데, 학부모대표로 위촉된 6명 중 남○○만이 적법하게 선출된 학부모대표이므로 이 사건 자치위원회는 적법하게 선출된 학부모대표로 과반수를 구성하지 못하였다. 따라서 적법하게 구성되지 않은 자치위원회가 한 결의는 위법하다. 라. 이 사건 처분의 효력 학교폭력예방법에 의하면 자치위원회는 피해학생의 보호와 가해학생의 선도·교육을 위하여 가해학생에 대한 조치를 의결하여 학교의 장에게 요청하여야 하고, 학교의 장은 자치위원회로부터 요청받은 때로부터 14일 이내에 요청받은 조치를 해야 한다. 따라서 자치위원회의 위원 구성의 하자는 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 직접적인 영향을 미치는 자치위원회 의결의 주체에 관한 것으로 그 하자의 정도가 중대하고 명백하므로 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 이 사건 처분은 무효이다(한편 이러한 자치위원회의 위원 구성의 하자는 이 사건 자치위원회가 2015. 11. 9. 심○○, 차○○, 윤○○, 최○○에 대한 조치를 의결하였을 때에도 마찬가지로 존재하였을 것이라는 점을 밝혀 둔다). 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장순욱(재판장), 박기주, 이희수

서울중앙지방법원 제22형사부 판결 【사건】2016고합447 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)[인정된 죄명 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)], 나. 업무상횡령(인정된 죄명 사기) 【피고인】1.가. 박★★ (******-1), 회사원, 2.가. 이★★ (******-1, 회사원, 3.나. 이■■ (******-1), 회사원 【검사】이명신(기소), 이상혁(공판) 【변호인】법무법인 세종(피고인 박★★을 위하여), 담당변호사 이병한, 정기훈, 법무법인 일현(피고인 이★★을 위하여), 담당변호사 강백준, 변호사 조현권(피고인 이■■를 위한 국선) 【판결선고】 2016. 10. 14. 【주문】 피고인 박★★을 징역 4년에, 피고인 이★★을 징역 2년 6월에, 피고인 이■■를 징역 10월에 각 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 피고인 이★★에 대하여는 3년간, 피고인 이■■에 대하여는 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 【이유】 범죄사실1) 피고인 박★★은 무기 등 군수품 장비 제조업체인 **코리아 주식회이하 ‘**코리아’라 한다)의 구매부 차장이고, 피고인 이★★은 군수품 부품 공급업체인 ***상사의 차장이며, 피고인 이■■는 군수품 제조업체인 주식회사 **전자산업(이하 ‘**전자산업'이라 한다)의 경영지원담당부장 겸 이사이다. [각주1] 검사가 공소제기한 공소사실(별지 각 범죄일람표 포함)을 피고인들의 방어권 행사에 불이익을 주지 않는 범위에서 공소장변경 절차 없이 증거조사를 통해 얻은 사실관계에 따라 일부 정정하거나 수정하였다. 1. 피고인 박★★의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 2009년부터 현재까지 **코리아 구매부 차장 등으로 근무하면서 장갑차, 곡사포 및 함포 등 각종 무기 제작에 필요한 부품을 ***상사, **닛불산업 및 주식회사 **(이하 ‘**’라 한다) 등 협력업체로부터 납품받는 업무를 담당하여 왔다. 그 과정에서 피고인은 ***상사의 납품 담당자인 이★★ 및 대표인 황◆◆과 함께 위 부품의 납품대금을 부풀려 실제 대금과의 차액 상당을 착복하기로 마음먹고, 2010. 7.경 위 황◆◆에게 “***상사가 우리 회사(**코리아)에 납품할 군수품 부품의 단가와 수량을 부풀리면 그에 따라 대금을 지급받게 해줄 테니 실제 대금과의 차액 중 70%는 나에게 되돌려 주고 30%는 ***상사에서 사용하라”고 요구하여 황◆◆의 동의를 얻었다. 이에 따라 이★★은 2010. 8.경 **코리아에 사실은 ‘CABLE' 6개 378,960원 상당 (1개당 단가 63,160원)을 비롯한 40mm 함포 제작에 필요한 부품 9종 합계 1,420,760원 상당을 납품하는 것임에도 마치 ‘CABLE’ 20개 1,643,200원 상당(1개당 단가 82,160원)을 비롯한 부품 9종 합계 4,311,120원 상당을 납품하는 것처럼 단가와 수량을 부풀린 허위의 거래명세표 등을 피고인에게 제출하고, 피고인은 위와 같은 허위의 거래명세표가 마치 진정한 거래명세표인 것처럼 **코리아 경리 담당부서에 제출하여 이에 속은 피해자 **코리아로 하여금 2010. 8. 31. 경 ***상사에 납품대금 명목으로 4,311,120원을 지급하게 한 다음 그 무렵 ***상사로부터 실제 납품대금과의 차액 2,890,360원 중 70%를 돌려받고 나머지 돈은 ***상사가 취득하게 한 것을 비롯하여, 그때부터 2016. 2. 16.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 56회에 걸쳐 피해자 **코리아를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 ***상사가 납품한 312,256,627원 상당의 부품 납품대금을 908,060,962원으로 부풀려 지급하도록 한 다음 실제 납품대금과의 차액 595,804,335원 중 417,063,035원은 피고인이 ***상사의 이★★으로부터 돌려받고 나머지 178,741,300원은 ***상사가 취득하게 하였다. 또한 피고인은 2009. 4.경부터 2013. 8.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 24회에 걸쳐 피해자 **코리아를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 **닛불산업이 납품한 438,038,591원 상당의 부품 납품대금을 669,622,768원으로 부풀려 지급하도록 한 다음 실제 납품대금과의 차액 231,584,177원 중 202,180,000원은 피고인이 **닛불산업의 김●●으로부터 돌려받고 나머지 29,404,177원은 **닛불산업이 취득하게 하였다. 계속하여 피고인은 2011. 12.경부터 2016. 3.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 총 45회에 걸쳐 피해자 **코리아를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 **가 납품한 1,038,140,866원 상당의 부품 납품대금을 1,531,299,577원으로 부풀려 지급하도록 한 다음 실제 납품대금과의 차액 493,158,711원 중 422,669,380원은 피고인이 *****의 운영자인 안★★을 통하여 **의 대표이사인 유●●으로부터 돌려받고 나머지 70,489,331원은 **와 *****가 취득하게 하였다. 이와 같이 피고인은 2009. 4.경부터 2016. 3.경까지 피해자 **코리아가 ***상사, **닛불산업 및 ** 등 3개 협력업체로부터 K-21 차기 보병전투용 장갑차, KH-178 견인용 곡사포, 40mm 함포, 유도미사일 천무, FA-50 전투기 및 T-50 고등훈련기 등의 제작에 필요한 부품을 납품받는 과정에서 그 납품대금을 부풀린 허위의 거래명세표 등을 ***상사 등으로부터 제출받고, 위와 같은 허위의 거래명세표가 마치 진정 한 거래명세표인 것처럼 **코리아 경리 담당부서에 제출하여 이에 속은 피해자 **코리아로 하여금 실제 납품대금보다 총 1,320,547,223원(***상사 관련 595,804,335원, **닛불산업 관련 231,584,177원, ** 관련 493,158,711원) 부풀려진 금액을 납품대금 명목으로 ***상사 등에 지급하도록 한 다음 그 중 1,041,912,415원을 위 각 협력업체들로부터 되돌려 받고, 나머지 278,634,808원은 위 각 협력업체들이 취득하게 하였다. 이로써 피고인은 이★★, 황◆◆, 김●●, 안★★, 유●● 등과 공모하여 피해자 **코리아를 기망하여 피해자로부터 합계 1,320,547,223원을 편취하였다. 2. 피고인 이★★의 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(사기) 피고인은 2007년부터 현재까지 ***상사 차장으로 근무하면서 **코리아에 장갑차, 곡사포 및 함포 등 각종 무기 제작에 필요한 부품을 납품하는 업무를 담당하여 왔다. 그 과정에서 피고인은 **코리아의 납품 담당자인 박★★과 함께 위 부품의 납품 대금을 부풀려 실제 대금과의 차액 상당을 착복하기로 마음먹고, 2010. 8.경부터 2016. 2. 경까지 제1항과 같은 방법으로 피해자 **코리아를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 ***상사가 피해자 **코리아에 납품한 312,256,627원 상당의 부품 납품대금을 908,060,962원으로 부풀려 지급받은 다음 실제 납품대금과의 차액 595,804,335원 중 70%인 417,063,035원을 박★★에게 돌려주어 함께 사용하고 나머지 178,741,300원은 ***상사가 취득하게 하였다. 이로써 피고인은 박★★, 황◆◆과 공모하여 피해자 **코리아를 기망하여 피해자로부터 합계 595,804,335원을 편취하였다. 3. 피고인 이■■의 사기 피고인은 2014. 1.경부터 현재까지 **전자산업의 경영지원담당부장 겸 이사로 근무하면서 군수용 케이블 조립체 등 각종 군수품 제작에 필요한 부품의 품목, 수량 및 단가를 결정하고 ***상사 등 협력업체로부터 부품을 납품받는 업무를 담당하여 왔다. 그 과정에서 피고인은 위 부품의 납품대금을 부풀려 실제 대금과의 차액 상당을 착복하기로 마음먹고, 2014. 1.경 **전자사업 구매팀 과장 황★★을 통하여 ***상사 대표 황◆◆ 및 차장 이★★과 사이에 ***상사가 일진전자사업에 납품하는 부품의 납품대금을 부풀려 지급받은 다음 실제 대금과의 차액 중 67%는 피고인이 돌려받고 나머지 33%는 ***상사가 취득하기로 모의하였다, 이에 따라 피고인은 2014. 5. 말경 사실은 **전자산업이 ***상사로부터 ‘연결기' 15개를 2,165,550원(1개당 단가 144,370원) 상당을 납품받는 것임에도 마치 3,108,300원(1개당 단가 207,220원)에 납품받는 것처럼 허위의 발주서 등을 작성하여 ***상사에 교부하고, ***상사로부터 위 발주서의 내용대로 허위의 거래명세표 등을 제출받은 다음 위와 같은 허위의 거래명세표가 마치 진정한 거래명세표인 것처럼 **전자산업 경리 담당부서에 제출하여 이에 속은 피해자 **전자산업으로 하여금 2014. 7. 31.경 ***상사에 납품대금 명목으로 3,108,300원을 지급하게 한 것을 비롯하여, 그때부터 2015. 1. 30.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 총 39회에 걸쳐 피해자 **전자산업을 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 ***상사가 납품한 164,691,940원 상당의 부품 납품대금을 202,783,240원으로 부풀려 지급하도록 한 다음, 실제 납품대금과의 차액 38,091,300원 중 2014. 9.경 700만 원, 2014. 12,경 1,400만 원, 2015. 1.경 440만 원 등 3회에 걸쳐 합계 25,400,000원을 ***상사의 이★★으로부터 돌려받고 나머지 12,691,300원은 ***상사가 취득하게 하였다. 이로써 피고인은 황◆◆, 이★★과 공모하여 피해자 **전자산업을 기망하여 피해자로부터 합계 38,091,300원을 편취하였다. 증거의 요지 [판시 제1, 2의 각 사실] 1. 피고인 박★★, 이★★의 각 법정진술 1. 증인 박★★의 법정진술(피고인 이★★에 한하여) 1. 피고인 박★★, 이★★에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 황◆◆에 대한 검찰 피의자신문조서(제3회) 1. 황◆◆ 피의자신문조서 사본[검사 증거목록 순번(이하 ‘순번’이라고만 한다) 31] 1. 이★★, 김●●, 유●●, 안★★에 대한 각 검찰 진술조서 1. 김AA, 하BB, 김CC, 윤DD, 조EE의 각 진술서 1. 이★★의 진술서(순번 38), 총괄표(순번 39), ***상사 견적서, 거래명세서(순번 40) 1. 각 수사보고 및 첨부서류(순번 1, 2, 5 내지 18, 20 내지 24, 26 내지 30, 32 내지 37, 42, 43, 45 내지 60, 66 내지 68, 70 내지 90, 96 내지 102, 104 내지 110, 112 내지 116, 119, 120) [판시 제3의 각 사실] 1. 피고인 이■■의 법정진술 1. 피고인 이■■에 대한 검찰 피의자신문조서(순번 133, 황★★ 진술 부분 포함) 1. 황◆◆ 피의자신문조서 사본(순번 31) 1. 이★★에 대한 각 검찰 진술조서(순번 25. 130) 1. 김AA의 진술서 1. 각 수사보고 및 첨부서류(순번 30, 124 내지 129, 136 내지 140) 1. 허위거래내역 및 반환금 내역서(순번 131), 허위거래 관련 발주서 및 견적서(순번 132) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 박★★, 이★★ : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(포괄하여) 나. 피고인 이■■ : 형법 제347조 제1항, 제30조(포괄하여, 징역형 선택) 1. 작량감경 피고인 이★★ : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 이★★, 이■■ : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 등 참작) 양형의 이유 1. 피고인 박★★ 가. 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 30년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소 : 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고형의 범위] 징역 4년 ~ 10년 6월(특별가중영역) 다. 선고형의 결정 피고인은 피해자 **코리아의 구매부 차장으로 근무하면서 협력업체 관계자들과 공모하여 7년에 가까운 장기간 동안 합계 약 13억 2,000만 원의 거액을 피해자로부터 편취하였다. 피고인은 편취 과정에서 납품대금을 부풀리기 위해 협력업체들을 동원하여 허위의 발주서룰 작성하거나 협력업체들로부터 허위의 거래명세표, 세금계산서 등을 발급받는 등 치밀하고 교묘하게 범행을 주도하여 그 죄질도 매우 나쁘다. 또한 피고인은 피해자 **코리아에 피해금액을 변제하지 못했고, 피해자와 합의에 이르지도 못하였다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 피고인에 대해서는 그에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 범행을 모두 인정하면서 자신의 잘못을 반성하고 있다. 피고인이 이 사건 범행으로 실제 취득한 이득액은 약 10억 4,000만 원으로서 판시 범죄사실의 편취금액인 약 13억 2,000만 원보다는 적은 금액이다. 피고인은 이 사건으로 수사가 개시되기 전에 **닛불산업과 관련된 범행을 스스로 중단하기도 하였다. 또한 피고인은 동종 범행으로 처벌받거나 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력이 없다. 이와 같은 피고인에게 불리하거나 유리한 주요 정상, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 건강상태, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 피고인에 대하여 양형기준의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 이★★ 가. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 〉 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소 : 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 범행수법이 매우 불량한 경우 감경요소 : 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담 [권고형의 범위] 징역 4년 ~ 7년(가중영역) 다. 선고형의 결정 피고인은 박★★ 등과 공모하여 5년이 넘는 장기간 동안 합계 약 5억 9,000원의 거액을 피해자 **코리아로부터 편취하였다. 피고인은 편취 과정에서 허위의 거래명세표 등을 작성하는 등 치밀하고 교묘하게 범행을 하여 그 죄질도 좋지 않다. 뿐만 아니라 피고인은 편취한 돈 중 2,000만 원 가량을 박★★에게 되돌려 주지 않고 자신이 직접 취득하기도 하였다(증거기록 2,159, 2,160쪽). 이러한 사정을 종합하여 보면, 피고인의 이 사건 범행은 그 죄책이 무거워 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 범행을 모두 인정하면서 자신의 잘못을 반성하고 있다. 피고인은 박★★의 요청을 거절하지 못하고 ***상사의 대표인 황◆◆의 지시에 따라 박★★의 범행에 소극적으로 가담하게 되었다. 또한 피고인은 박★★으로부터 편취금액 중 일부를 직접 분배받지는 않았고(위와 같이 피고인이 박★★에게 돌려주지 않고 직접 취득한 부분은 제외), 중국 방문을 위한 여행 경비나 술값 등을 일부 대납받았을 뿐이어서 피고인이 이 사건 범행을 통하여 취득한 이익도 크지 않다고 보인다. 뿐만 아니라 피고인은 편취금액 중 일부인 3,600만 원을 피해자 **코리아를 위하여 공탁하였다. 한편 피고인은 도로교통법위반(음주운전)죄로 1회 벌금형을 받은 외에는 처벌받은 전력이 없다. 이와 같은 피고인에게 불리하거나 유리한 주요 정상, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 건강상태, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 피고인에 대하여 양형기준에 따른 권고형의 하한보다 낮은 형을 선택하여 주문과 같이 형을 정하고, 이번에 한하여 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 3. 피고인 이■■ 가. 처단형의 범위 : 징역 1월 - 10년 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제1유형 (1억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소 : 범행수법이 매우 불량한 경우 감경요소 : 처벌불원 [권고형의 범위] 정역 6월 ~ 1년 6월(기본영역) 다. 선고형의 결정 피고인은 피해자 **전자산업의 경영지원담당부장 겸 이사의 중책을 맡았으면서도 그 지위를 남용하여 피해자로부터, 약 3,800만 원을 편취하였다. 피고인은 편취 과정에서 협력업체를 동원하여 허위의 발주서를 작성, 과거나 협력업체로부터 허위의 거래명세표 등을 발급받는 등 치밀하고 교묘하게 범행을 하여 그 죄질도 좋지 않다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 피고인의 이 사건 범행은 그 죄책이 무거워 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 범행을 모두 인정하면서 자신의 잘못을 반성하고 있다. 피고인이 편취한 금액이 아주 크지는 않고, 피고인은 편취하여 되돌려 받은 금액 중 일부를 고객사의 경조사비나 접대비, 피해자 **전자산업의 직원들 회식비 등으로 지출하였다. 또한 피고인은 피해금액 중에서 개인적으로 사용한 부분을 변제하고 피해자와 합의하였다. 한편 피고인은 도로교통법위반죄로 1회 벌금형을 받은 외에는 처벌받은 전력이 없다. 이와 같은 피고인에게 불리하거나 유리한 주요 정상, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 건강상태, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 피고인에 대하여 양형기준의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정하고, 이번에 한하여 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 판사 김세윤(재판장), 조국인, 백승준

서울행정법원 제7부 판결 【사건】 2016구합2021 병역감면거부처분취소 【원고】 이○○ 【피고】 서울지방병무청장 【변론종결】 2016. 8. 18. 【판결선고】 2016. 9. 8. 【주문】 1. 피고가 2015. 3. 13. 원고에 대하여 한 생계곤란사유 병역감면 거부처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 19**. 11. 10.생으로 2012. 10. 26. 징병신체검사 결과 신체등위 2급 판정을 받아 현역병입영 대상자로 분류되었다. 나. 원고는 2014. 12. 19. 피고에게 병역법 제62조 제1항 제1호에서 정한 ‘본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람’에 해당한다는 이유로 생계곤란 병역감면원을 제출하였다. 다. 피고는 생계곤란심의위원회의 2015. 3. 12.자 심의결과에 따라 2015. 3. 13. 원고에게, ‘원고의 가족은 부모 2명인데, 그 2명의 월수입액이 국민기초생활 보장법상의 최저생계비 중 2인 가구(30% 가산)에 해당하는 금액을 상회한다'는 이유로 원고의 병역감면신청을 거부하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2015. 6. 15. 중앙행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나, 위 청구는 2015. 12. 8. 기각되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고의 부모는 이혼하여 별거하고 있어 서로에 대하여 부양을 할 의무가 없음에도 불구하고, 피고는 병역법, 병역법 시행령과 그에 따른 생계유지곤란자 병역감면 처리규정(이하 ‘이 사건 처리규정’이라 한다)에 따른 월수입액 요건 충족 여부를 판단함에 있어, 부가 모를 부양할 것을 전제로 두 사람의 수입을 합산하여 그 수입이 2인 가구 최저생계비를 넘는다고 잘못 산정함으로써 원고가 아니면 생계를 유지할 수 없는 원고의 모에 대하여 원고가 없이도 생계유지가 가능하다고 잘못 판단하였다. 이러한 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다. 다. 판단 1) 관련 법령의 해석 병역법 제62조 제1항 제1호, 제3항은 현역병입영 대상자로서 ‘본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람’은 원할 경우 제2국민역으로 처분할 수 있되, 가족의 범위, 생계유지곤란의 기준 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있고, 병역법 시행령 제130조 제1항은 ‘본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람’의 범위에 관하여 가족 모두를 부양의무자·피부양자 또는 자활가능자로 구분한 후 그 가족 중 부양의무자가 없고 피부양자만 있는 경우 또는 부양의무자가 있더라도 부양능력을 초과하는 경우로서 병무청장이 정하는 재산 및 수입의 범위에 해당하는 사람으로 한다고 규정하고 있다. 한편 병무청장이 위와 같이 위임받아 제정한 이 사건 처리규정은 제17조에서 재산의 범위와 기준을, 제19조에서 수입의 범위와 기준(병역감면에 해당하는 가족의 월수입액의 기준은, ‘국민기초생활 보장법’에 따른 최저생계비를 적용한다)을 각 규정하고 있다. 위 각 규정에 의하면, ‘본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람’에 해당하기 위해서는 ① 가족을 부양의무자, 피부양자, 자활가능자로 구분한 후 가족 중 부양의무자가 없고 피부양자만 있는 경우 또는 부양의무자가 있더라도 부양능력을 초과하는 경우에 해당하여야 하고(이하 ‘부양비 요건’이라 한다), ② 가족의 재산액이 매년 병무청장이 정하는 병역감면에 해당하는 재산액 이하이어야 하며(이하 ‘재산액 요건'이라 한다), ③ 가족의 월수입액이 ‘국민기초생활 보장법’에 따른 최저생계비 이하이어야 한다(이하 ‘월수입액 요건’이라 한다). 한편 위 각 규정을 종합하면, ‘본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람’인지 여부의 판단은 행정청의 재량행위에 속하는 것이므로, 그 재량권 행사가 객관적으로 합리적이지 않다거나 타당하지 않다고 볼 만한 사정이 없는 한 행정청의 의사는 존중되어야 할 것이다. 그러나 행정청의 재량권 행사 과정에 사실인정 및 법령 해석·적용의 오류가 있다거나, 행정청이 합리적인 기준과 이유 없이 재량권을 행사하는 경우까지 행정청의 의사를 존중하여야 하는 것은 아니므로, 이러한 경우의 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 보아야 한다. 2) 월수입액 요건 충족 여부에 관한 판단 피고가 이 사건 처분을 할 당시 부양비 요건과 재산액 요건은 충족하였다고 판단하여 이를 이 사건 처분의 사유로 보지 않았으므로, 피고가 이 사건 처분 당시 처분 사유로 삼은, 원고가 월수입액 요건을 충족하는지에 관하여 살펴본다[다만, 피고가 부양비 요건, 재산액 요건의 충족 여부를 판단함에 있어서도 아래에서 보는 바와 같이 병역법, 병역법 시행령 및 이 사건 처리규정의 해석·적용에 오류를 범하기는 하였지만, 위 각 규정의 적법·적정한 해석에 의하더라도 원고가 부양비 요건(부양의무자 : 피부양자 = 0 : 1)과 재산액 요건(8,400만 원 이하에 해당)을 모두 충족하므로, 이에 관하여는 별도로 판단하지 않는다]. 생계곤란을 이유로 한 병역감면제도는 병역법이 제정된 당시부터 존재하던 제도로서(1949. 8. 6. 법률 제41호로 제정된 구 병역법 제19조 참조) 현역병입영 대상자가 현역으로 복무함으로써 그 가족이 생계를 유지할 수 없게 되는 경우에 군복무 대신 제2국민역 처분을 함으로써 현역병입영 대상자의 조기 사회진출을 통한 생활안정을 도모하려는 데 그 취지가 있다. 따라서 생계유지곤란을 사유로 한 병역감면의 대상이 되는 지 여부는, 현역병입영 대상자가 아닌 그 가족을 기준으로 하여, 현역병입영 대상자가 현역으로 복무할 경우 그 ‘가족’이 생계를 유지할 수 있는지 여부를 중심으로 판단하여야 할 것이다. 을 제4호증의1, 2, 3의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고의 부(父)인 이○○과 원고의 모인 김○○가 2013. 11. 12. 이혼한 사실, 이○○은 부산 동래구에서, 김○○는 서울 광진구에서 각각 거주하고 있는 사실이 인정되는바, 이 사건 처분일을 기준으로, 이○○은 김○○의 가족에 해당하지 않고, 이○○이 김○○를 부양할 의무도 없다(민법 제779조 제1항, 제974조 참조). 따라서 원고의 가족으로 모인 김○○가 생계를 유지할 수 있는지 여부를 판단함에 있어 이○○의 월수입 등이 고려되어서는 아니 된다(원고의 생계곤란사유 병역감면 요건 해당 여부는 원고에게는 가족에 해당하나, 상호 간에는 가족관계가 아닌 이○○과 김○○에 대하여 부양비 요건, 재산액 요건, 월수입액 요건을 각각 별도로 판단하여야 한다). 아래에서 원고의 가족 중 모인 김○○의 월수입액이 최저생계비를 충족하는지 여부에 관하여 살펴본다. 갑 제2, 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 사실, 즉 김○○가 30대 초반 이후 조현병을 앓고 있고 현재는 말초혈관장애까지 있어 최소한의 자기 생활을 유지하는 것 외에 사회생활을 유지하는 데 어려움이 있는 사실, 피고 소속 생계곤란심의위원회에서 김○○의 위와 같은 질환을 6개월 이상 치료가 필요한 것으로 인정한 사실에다가 이 사건 처리규정 제21조를 적용하면 김○○에 대하여 적용되어야 할 최저생계비 기준액은 802,465원이다(2015년도 최저생계비 1인 가구, 30% 가산). 그런데 김○○의 월수입은 국민기초생활 보장법상의 생계급여, 주거급여 명목으로 지급받는 471,872원이 전부인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제5호증의3의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정된다. 따라서 피고가 원고에 대한 생계곤란사유 병역감면 여부에 관한 재량권을 행사하는 과정에서 사실인정과 관련 법령을 해석·적용하는 데 오류가 있었다. 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다. 라. 피고의 처분사유 추가 피고는 이 사건 소송 중에, 원고가 김○○와 세대를 달리하여 거주하면서 평소 김○○의 생계 유지를 위해 경제적으로 조력을 한 적이 거의 없었기 때문에 이러한 원고에 대하여 김○○의 생계 유지 곤란을 이유로 현역병입영 병역의무를 감면해 줄 이유가 없고, 결국 이 사건 처분이 적법하다는 취지로 처분사유를 추가하였다. 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일하다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가 또는 변경할 수 있고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지에 따라 결정된다고 할 것인데(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013두26118 판결 등 참조), 피고가 위와 같이 추가한 처분사유는 원고의 김○○에 대한 평소의 경제적 조력 부존재를 문제삼는 것인 반면 당초 처분사유는 이 사건 처리규정 제19조에서 정한 월수입액 요건 불충족이므로 그 내용과 취지가 다르고 기본적 사실관계도 같다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 소송 중에 위와 같이 처분사유를 추가하는 것은 허용되지 아니하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 마. 소결론 따라서 이 사건 처분은 위법하고, 이를 다투는 원고의 주장은 이유 있다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용한다. 판사 이진만(재판장), 송병훈, 송종환

서울고등법원 제1행정부 판결 【사건】 2014누61363 국가유공자 및 보훈보상대상자 요건 비해당결정 취소 【원고, 항소인】 박AA(소송대리인 법무법인 해솔, 담당변호사 나형진) 【피고, 피항소인】 서울지방보훈청장, 소송수행자 김○○ 【제1심판결】서울행정법원 2014. 8. 12, 선고 2014구단51435 판결 【변론종결】 2015. 5. 19. 【판결선고】 2015. 6. 2. 【주문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 피고가 2013. 12, 4. 원고에 대하여 한 보훈보상대상자 요건비해당결정을 취소한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 인용하는 부분 ‘1, 처분의 경위’, 2. 처분의 적법여부 항목 중 ‘가. 원고의 주장 요지’ 및 ‘나. 관련 법령’ 부분은 제1심 판결 이유부분의 각 해당 항목 부분의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 처분의 적법 여부 다. 판단 1) 이 사건의 쟁점 망인이 보훈대상자에 해당하기 위하여는 망인이 순리적인 경로와 방법으로 출·퇴근 중 발생한 사고 또는 재해로 사망하였으며, 망인의 사망이 불가피한 사유 없이 망인의 중대한 과실 또는 관련 법령을 현저히 위반한 것에 기인한 것이 아니어야 할 것이므로(보훈대상자 지원에 관한 법률 제2조 제3항 제1호, 동법 시행령 제2조 제1항 제1호, 별표1 제5호), 그에 관하여 살펴본다. 2) 망인이 순리적인 경로와 방법으로 출·퇴근 중 발생한 사고 또는 재해로 사망하였는지 여부에 관한 판단 가) 군인이 근무를 하기 위하여 주거지와 근무장소와의 사이를 출퇴근함에 있어 순리적인 경로와 방법을 벗어났거나 그 일탈이 합리적인 출퇴근경로로 복귀하기 위한 최소한의 행위에 그친 것이라고 볼 수 없는 경우에는 공무상 재해에 해당하지 아니하나, 합리적인 경로와 방법에 따른 퇴근행위인 이상 필요성, 합리성이 인정되는 퇴근행위 과정 중의 사소한 일탈행위는 경로 일탈에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다(대법원 1998. 11. 24. 선고 97누16121 판결 참조). 나) 이 사건에 있어 앞서 인정한 사실과 갑 제2 내지 6호증, 을 제1 내지 7호증의 기재와 변론 전체의 취지1)에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면, 이 사건 사고는 망인이 순리적인 경로와 방법으로 퇴근하던 중에 발생한 재해라고 봄이 상당하다. [각주1] 피고는 네이버지도검색 결과를 을 제10호증으로 제출하였는바, 이 법원이 이 사건 사고 시간대에 직접 네이버에 접속하여 별지 지도 1, 2, 3, 4와 같은 검색결과가 나타나는 것을 확인한 뒤 이룰 참조하였다. (1) 이 사건 회식장소(서울 **구 **족발)에서 망인의 집(서울 **구 ***동 ***호)로 택시를 타고 갈 경우 별지 지도 [1]과 같은 경로가 최단거리(소요시간 23분, 6.85km, 택시요금 8,800원)이기는 하나, 교통신호에 걸리지 않게 하기 위하여 간선도로를 이용하여 별지 지도 [2]와 같은 경로(소요시간 28분, 12.83km, 택시요금 12,800원)로 가는 것도 순리적인 경로에 벗어난다고 하기 어렵다. 그런데, 별지 지도 [2]와 같은 경로로 가던 중 서하남 1C에서 나와 첫 번째 사거리에서 좌회전한 뒤 두 번째 사거리에서 좌회전하지 못하고 직진을 하면 별지 지도 [3]과 같이 이 사건 사고 지점 근처인 동북고등학교 앞에 이르게 되며, 별지 지도 [4]와 같이 이 사건 사고 지점은 망인의 집과 직선거리로 2.9km, 차량 주행거리로 약 4.1km 정도 밖에 떨어져 있지 아니하여 차량 통행이 적은 야간에는 차량으로 12분 정도면 충분히 집에 도착할 수 있었을 것으로 보이는 점을 감안하면 이 또한 순리적인 경로에 벗어난다고 하기 어려울 것이다. 더욱이, 망인은 부대 회식이 끝나기 전 어머니로부터 귀가를 종용받았고, 망인이 이 사건 사고 지점 부근에서 택시에서 하차한 후 여자 친구에게 전화를 걸어 횡설수설하면서 ‘현재 위치가 어딘지 잘 모르겠다’라고 말한 점, 그 외에 망인이 다른 곳에 가는 도중이었음을 엿볼만한 자료가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 망인이 이 사건 사고지점에 간 것은 다른 목적이 있어서가 아니라 택시를 타고 귀가하다가, 회식 중에 마신 술로 인하여 사리분별능력이 떨어진 상태에서 택시기사에게 행선지를 잘못 알려주거나 택시기사가 행선지를 잘못 알아듣는 등의 사정에 기인한 것으로 보이고, 망인이 밤늦은 시간에 퇴근경로를 벗어나 이 사건 사고 지점 부근에 갈 만한 다른 합리적 이유를 찾을 수 없다. (2) 한편, 망인이 동북고등학교 앞에서 왕복 10차로의 도로를 무단황단하여 반대편으로 건너간 것이 순리적인 경로와 방버을 벗어난 것이라고 볼 수 있는지에 관하여, 망인이 있던 동북고등학교 앞에서 택시 등을 이용하여 최단거리로 집에 가기 위해서는 왕복 10차로의 도로를 건너 반대편 서문교회 앞으로 이동할 필요가 있었던 점, 당시는 차량 통행이 뜸한 밤 10시를 넘긴 시간이었고, 현실적으로 위 시간대에 일반인들의 무단횡단이 빈번하게 이루어지는 점, 무단횡단에 대한 제재는 범칙금 부과 정도에 그치는 점 등에 비추어 이를 출퇴근함에 있어 순리적인 경로와 방법을 벗어났다고 보거나 그 일탈이 합리적인 출퇴근경로로 복귀하기 위한 최소한의 행위를 넘어선 것이라고 보기 어렵다. 3) 망인의 사망이 불가피한 사유 없이 망인의 중대한 과실 또는 관련 법령을 현저히 위반한 것에 기인한 것은 아닌지 여부에 관한 판단 살피건대, 갑 제5, 6호증, 을 제2, 3, 4, 7호증(가지번호 포함)의 각 기재에 의하면 망인이 사망 당일 부서의 동료 6명과 함께 회식을 하며 소주 7병을 나누어 마셨던 사실, 20:01경 망인의 어머니에게 “엄마 회식중이야”, “살려줘”라는 문자메시지를 보내고 22:20경 여자친구인 조BB과 통화를 하며 현재 위치가 어디인지 모르겠다며 횡설수설하는 등 상당히 취해 있었던 사실, 당시 망인을 충격한 자동차는 사고 지점의 제한속도 48km2)를 22km 초과한 70km로 운전하였던 사실, 망인의 소속부대에서는 심사 결과 망인을 전공사상자로 인정한 사실이 인정되며, 그 외에 위에서 본 바와 같은 무단횡단의 경위 등을 감안하면 망인이 무단횡단한 사실만을 놓고 망인의 사망이 중대한 과실이나 법령을 현저하게 위반하여 발생한 것이라고 보기 어려우며(대법원 1992. 5. 12. 선고 91누13632 판결, 대법원 1996. 4. 12. 선고 96누716 판결, 대법원 2003. 2. 28. 선고 2002두12175 판결 참조), 가사 망인의 사망이 중대한 과실이나 법령을 현저하게 위반하여 발생한 것이라고 하더라도, 망인이 하사로 군에 입대한지 6개월이 채 되지 않아 회식자리에서 상관이 권하는 술을 거절하기 어려웠을 것으로 보이는 점을 고려하면 망인은 소속 부서장의 지휘·지배·관리 하의 사기진작을 위한 행사나 모임 과정에서 과음함으로써 정상적인 거동이나 판단능력에 장애가 있는 상태에 이르러 그것이 주된 원인이 되어 사망을 당한 것으로서 불가피한 사유가 있었다고 봄이 상당하다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008두9812 판결 참조). [각주2] 제한속도가 원래 60km이나 사고 당시 비가 오고 있었으므로 20% 감속하여야 하였다. 4) 소결 따라서, 망인은 보훈보상대상자에 해당하며, 그와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결 및 이 사건 처분을 취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 곽종훈(재판장), 서현석, 임창훈