대법원 판결 【사건】 2019도14770 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)[일부 인정된 죄명: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)], 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 배임 【피고인】 황AA 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 정해원 【원심판결】 서울고등법원 2019. 9. 24. 선고 2019노760, 2019노889(병합) 판결 【판결선고】 2020. 8. 27. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 배임의 점에 대하여 가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다. 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고, 위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 등 참조). 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 동산·채권 등의 담보에 관한 법률(이하 ‘동산채권담보법’이라 한다)에 따른 동산담보로 제공함으로써 채권자인 동산담보권자에 대하여 담보물의 담보가치를 유지·보전할 의무 또는 담보물을 타에 처분하거나 멸실, 훼손하는 등으로 담보권 실행에 지장을 초래하는 행위를 하지 않을 의무를 부담하게 되었더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 이러한 경우 채무자를 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없고, 그가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립하지 아니한다. 나. 이 부분 공소사실의 요지는, 주식회사 ◇◇플라스틱(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)의 대표이사인 피고인이 주식회사 중소기업은행(이하 ‘기업은행’이라 한다)으로부터 대출받으면서 기업은행과 이 사건 회사 소유의 레이저 가공기 2대(이하 ‘이 사건 기계’라 한다)를 포함한 기계 17대에 대하여 동산담보설정계약을 체결하였으므로 위 계약에 따라 기업은행이 그 담보의 목적을 달성할 수 있도록 동산담보로 제공된 이 사건 기계를 보관하여야 할 임무가 있었음에도, 피고인은 이 사건 기계를 처분함으로써 재산상 이익을 취득하고 기업은행에 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 회사의 기업은행에 대한 채무 담보를 목적으로 이 사건 기계에 관하여 동산담보설정계약이 체결되었더라도 이 사건 회사나 피고인이 기업은행과의 신임관계에 기초하여 기업은행의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없는 이상, 피고인을 기업은행에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 피고인이 공소사실 기재와 같이 이 사건 기계를 처분하였더라도 그러한 행위에 대하여 배임죄가 성립하지 아니한다. 그런데도 원심은 이와 달리 피고인이 이 사건 회사의 대표이사로서 기업은행에 대한 채무 변제 시까지 이 사건 기계를 담보 목적에 맞게 보관하여야 할 임무를 부담하여 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있음을 전제로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 배임죄에 있어서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’ 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에서의 기망행위와 편취의 범의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 위에서 본 이유로 원심판결 중 배임 부분은 파기하여야 하는데, 원심은 이 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결을 전부 파기하여야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김재형의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 노태악의 보충의견이 있다. 5. 대법관 김재형의 반대의견 가. 동산채권담보법에 따라 동산담보권을 설정한 다음 담보권설정자가 담보물을 처분하여 담보권자로 하여금 동산담보권을 상실시킨 경우 배임죄가 성립하는가? 이것이 이 사건의 쟁점이다. 이 사건은 동산에 관한 담보약정과 동산담보등기를 함으로써 동산담보권을 설정한 사안이기 때문에, 동산 소유자가 채권자에게 동산담보권을 설정해 주기로 약정한 상태에서 제3자에게 처분한 경우 또는 동산을 점유개정의 방식으로 채권자에게 이전하는 이른바 동산 양도담보를 설정한 상태에서 제3자에게 처분한 경우와는 사안이 다르다. 따라서 이 판결은 담보권설정자가 담보권을 설정한 다음 담보권자의 동의 없이 담보목적물을 처분한 경우에 배임죄가 성립하는지를 다룬 최초의 전원합의체 판결이기 때문에, 기존 전원합의체 판결과는 다른 논리와 접근방법이 필요하다. 다수의견은 동산에 관한 담보권설정자가 담보물을 처분하여 담보가치를 감소·상실시키더라도 배임죄가 성립하지 않는다고 한다. 그 이유로 담보권설정자가 담보권자에게 부담하는 담보물 보관의무와 담보가치 유지의무는 ‘타인의 사무’에 해당하지 않는다는 점을 들고 있다(다수의견은 ‘채무자·채권자’라는 용어를 사용하나, 이 사건에서는 동산담보권 설정 이후 동산을 처분한 사안에 관한 것인 데다가 채무자 이외의 제3자가 담보권을 설정해 준 경우를 포괄하기 위하여 ‘담보권설정자·담보권자’라는 용어를 사용하고자 한다). 그러나 동산채권담보법에 따라 동산담보권을 설정함으로써 담보권자가 동산담보권을 취득한 이후 담보권설정자의 담보물 보관의무와 담보가치 유지의무는 형법 제355조 제2항에서 정한 ‘타인의 사무’에 해당하고, 담보권설정자가 담보물을 처분하여 담보가치를 감소·상실하도록 하였다면 배임죄가 성립한다고 보아야 한다. 법리적인 판단에 앞서 간단한 예를 들어보고자 한다. 고려청자에 동산담보권을 설정했다고 하자. 담보권설정자가 담보권자와 고려청자에 관한 담보권을 설정하기로 약정하고 담보권자 앞으로 동산담보등기를 한 것이다. 그 후 담보권자가 빚을 갚으라고 독촉하자, 담보권설정자가 고려청자를 다른 사람에게 처분하여 회수할 수 없도록 하였다. 이러한 경우에 담보권설정자를 배임죄로 처벌해야 한다는 것이 여기에서 주장하고자 하는 내용이다. 먼저 동산담보권의 법률관계를 간략하게 설명한 다음 이 사건에서 배임죄가 성립한다고 보는 이유를 제시하고자 한다. 다만 배임죄의 성립 여부에 관하여 최근 전원합의체 판결에서 몇 차례 별개의견(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 중 대법관 김재형, 대법관 김선수의 별개의견)이나 보충의견(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 중 다수의견에 대한 대법관 조희대, 대법관 김재형의 보충의견, 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 중 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 김재형의 보충의견, 대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결 중 반대의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견)의 형태로 의견을 개진하였기 때문에 가급적 중복을 피하고 동산담보권에 특유한 사항을 중심으로 그 이유를 개진하고자 한다. 나. 동산담보권은 담보약정에 따라 동산(여러 개의 동산 또는 장래에 취득할 동산을 포함한다)을 목적으로 등기한 담보권을 말한다(동산채권담보법 제2조 제2호). 동산 양도담보는 채권담보를 목적으로 동산소유권을 채권자에게 신탁적으로 이전하는 형태의 양도담보인 데 반하여, 동산담보권은 동산채권담보법에 따라 창설된 새로운 형태의 담보물권이다. 당사자가 동산에 관한 담보약정을 하고 동산담보등기를 해야 동산담보권이 성립하므로(동산채권담보법 제7조 제1항), 동산담보등기는 동산담보권의 성립요건이다. 이 법에 따른 담보등기부는 인적 편성주의를 채택하여 담보권설정자별로 편제하고 있다(동산채권담보법 제2조 제8호). 부동산은 지번으로 특정이 되기 때문에 부동산등기법에서 물적 편성주의를 채택하고 있지만(부동산등기법 제15조 제1항), 동산이나 채권은 물적 편성주의를 채택하는 것이 불가능하기 때문이다. 동산담보권이 설정된 다음에도 제3자는 담보목적물의 소유권을 자유롭게 취득할 수 있다. 담보권이 설정되어 있는 물건이라고 하더라도 소유권 이전에는 아무런 영향이 없기 때문이다. 그 대신 담보권자는 담보목적물의 새로운 소유자에 대해서도 담보권을 행사할 수 있는 것이 원칙이다. 이를 담보권의 추급력이라고 한다. 동산채권담보법에 따르면 담보목적물인 동산에 대한 선의취득이 인정되는데(동산채권담보법 제32조), 평온, 공연하게 동산을 양수한 자가 동산담보권의 존재를 알지 못하고 알지 못한 데 과실이 없이 동산을 점유한 경우에는 동산담보권이 설정되어 있는 때에도 양수인은 동산담보권의 부담이 없는 동산 소유권을 취득한다. 이것은 민법상 동산에 관한 선의취득과 마찬가지로 진정한 권리자의 희생을 무릅쓰고 거래의 안전을 보호하기 위한 것이다. 공장저당권의 효력이 미치는 동산에 대해서도 선의취득이 인정되고 있다. 이처럼 동산 거래는 선의취득이 인정된다는 점에서 부동산 거래와 중대한 차이가 있다. 동산담보권은 동산담보등기를 통해서 공시되고 있지만 담보권설정자의 무단 처분으로 말미암아 동산담보권자가 자신의 권리를 상실할 위험이 여전히 남아 있다. 담보권자는 담보약정과 동산담보등기에 따라 동산담보권을 취득하면서 담보권설정자의 처분행위로 권리를 상실할 위험을 감수하고 담보권설정자로 하여금 담보물을 계속 사용하도록 맡겨 두었다고 볼 수 있다. 담보권설정자가 동산담보권을 침해하는 행위에 대해서 형사적 개입이 필요한지, 이를 긍정한다면 어떠한 방식으로 규율할 수 있는지 문제된다. 다. 담보권설정자의 동산담보권 침해 행위는 물권을 침해하는 행위로서 동산담보권 설정 전의 채무불이행과 동일한 차원에서 다루어서는 안 된다. 어떤 유형의 법률관계에서 배임죄로 처벌할 것인지는 배임죄의 보호법익을 고려하여 전체 법질서의 관점에서 요구되는 목적이 무엇인지에 따라 결정해야 한다. 형법상 배임죄가 중요한 범죄로 규정되어 있는 상태에서 그 해석·적용을 임무로 삼고 있는 법원으로서는 그 처벌 범위를 지나치게 넓혀서도 안 되지만 이를 과도하게 축소해서도 안 된다. 담보권설정자가 담보약정에 따라 목적물을 담보로 제공할 의무와 담보설정 후 담보물을 유지·보전할 의무, 담보권 실행 시 담보물을 인도하고 상대방의 담보권 실행에 협조할 의무를 구분하지 않고 일률적으로 채무자 또는 담보권설정자 자신의 사무라고 보는 것은 재고할 필요가 있다. 다수의견은 동산담보권을 설정한 후 담보권설정자가 지는 담보물 보관의무와 담보가치 유지의무를 타인의 사무가 아니라고 하면서 목적물을 담보로 제공할 의무는 채무자 자신의 사무라는 판례를 인용하고 있다. 그러나 이러한 견해는 담보설정 전·후에서 실행까지 단계별로 채무자 또는 담보권설정자가 부담하는 의무의 내용이 변화하고 이에 대응하여 당사자 관계의 전형적·본질적 내용 역시 변화한다는 점을 간과한 것일 뿐만 아니라 그 단계별로 부담하는 의무의 법률적 성격을 달리 보는 대법원 판례와 부합하지 않는다. 이 사건은 채무자가 채권자에게 담보를 설정할 의무를 이행하지 않고 제3자에게 담보물을 처분하였는지는 쟁점이 아니다. 채무자가 담보약정에 따른 채무를 이행하여 담보물권의 일종인 동산담보권이 성립한 이후 동산담보권을 침해하는 행위를 하였을 때 배임죄에 해당하는지가 쟁점이다. 담보약정을 이행할 의무가 채무자 자신의 사무라고 해서 동산담보권 설정 이후의 사무까지 동일하게 평가할 수는 없다. 채권자가 동산담보권을 취득한 다음 담보권설정자가 부담하는 담보목적물을 유지·보전할 의무, 나아가 담보권 실행에 협조할 의무는 담보권설정계약 당시와는 그 성질과 내용을 달리한다. 이러한 의무는 계약 당시의 단순한 채권적 의무를 넘어 동산담보권자의 담보목적물에 대한 교환가치를 보전할 의무로서의 내용과 성격을 갖기 때문이다. 헌법 제23조 제1항은 국민의 재산권을 보장하고 있다. 민법의 물권편과 채권편은 재산권에 관한 민사 법률관계를 규율하고 형법의 재산범죄는 재산권을 보호하기 위한 형사처벌 규정이다. 이것은 재산권에 관한 가장 기본적이고 중요한 법체계를 형성한다. 형법의 재산범죄는 민사법에서 규율하는 재산적 법률관계를 전제로 하고 형사범죄의 성립 여부는 민사상 법률관계에 중대한 영향을 미친다. 횡령죄나 절도죄에서 타인의 물건인지를 판단할 때 민법의 소유나 점유 개념에서 출발하고 배임죄에서 손해가 발생하였는지를 판단할 때 민법상 손해 개념을 기초로 한다. 반면에 민법에서 불법행위나 공서양속 위반에 해당하는지를 판단할 때 형법상 범죄의 성립 여부를 고려하는 것도 당연한 일이다. 물론 민사법과 형사법은 서로 침범하지 않는 독자적인 영역을 가지고 있지만, 민사법과 형사법은 국가 전체의 법질서를 구성하는 기본법으로서 통일성과 일관성을 유지할 수 있도록 하여야 한다. 근대법에서 민사책임과 형사책임이 분리되었다는 것을 민사법과 형사법은 달라야 한다는 뜻으로 오해해서는 안 된다. 법이 발달하면서 더욱 세분화되고 전문화되는 것은 바람직하지만, 별다른 이유 없이 법영역에 따라 서로 달리 규율해야 한다는 생각은 그릇된 것이다. 민법은 재산권을 물권과 채권으로 구분하여 규율하고 있다. 민법전에서 제2편을 물권을 규율하는 물권법이라 하고 제3편을 채권을 규율하는 채권법이라 한다. 물권은 권리자가 스스로 직접적·배타적으로 물건을 지배하는 것을 본질로 하고, 누구에게든지 주장할 수 있는 절대적인 권리이다. 채권과 비교할 때 물권의 가장 뚜렷한 특질은 지배권·절대권이라는 데에 있다. 즉 물건을 직접적·배타적으로 지배하고 권리를 절대적으로 보호하는 것이 물권의 특질이다. 반면 채권은 채권자와 채무자 사이의 채권관계로부터 생기는 권리로서, 제3자에 대해서는 원칙적으로 아무런 효력이 없다. 따라서 채권은 원칙적으로 채무자에 의해서만 침해될 수 있을 뿐이며, 채무불이행이 그것이다. 그러나 물권에서는 특정의 상대방이라는 것이 없고 그 효력은 절대적이다. 이와 같이 지배권·절대권이자 배타적 권리라고 할 수 있는 ‘물권’을 보호하기 위하여 민법과 형법은 여러 가지 구제수단을 마련해 두고 있다. 채권적 청구권에서는 의무자가 처음부터 특정되어 있는 데 반하여, 물권적 청구권은 의무자가 특정되지 않고, 방해하는 자 또는 방해할 염려가 있는 자이면 누구나 의무자가 된다. 물권의 침해가 있으면, 물권자는 물권적 청구권뿐만 아니라 부당이득반환청구권과 불법행위에 기한 손해배상청구권을 통해서도 구제받을 수 있다. 채권 침해에 대해서는 채무자에게 채무불이행책임을 추궁하는 방법으로 해결해야 하고 불법행위에 기한 손해배상책임은 극히 예외적으로 인정되는 것과는 본질적으로 다르다. 이러한 물권의 보호는 형사법적으로도 담보되고 있다. 형법상 재산범죄는 개인의 재산을 보호법익으로 하는 범죄를 말하는데, 소유권을 보호법익으로 하는 죄(절도죄, 횡령죄 등)와 전체로서의 재산권을 보호법익으로 하는 죄(강도죄, 배임죄 등) 등으로 나눌 수 있다. 재산범죄는 원칙적으로 특정 재산에 대한 지배권인 물권을 보호법익으로 하고, 그러한 지배권에 대한 침해를 처벌하는 것을 그 구성요건으로 한다. 반면 채권에 대한 침해의 경우는 예외적으로만 형사적 개입을 예정하고 있다. 위와 같이 물권을 침해하는 경우에는 원칙적으로 민법상 불법행위가 성립하고 형법상 재산범죄의 구성요건을 충족할 수 있다. 그러나 채무자가 채무를 이행하지 않는 경우에는 채무불이행책임이 성립할 뿐이고 이것을 넘어서서 상대방의 재산상 이익을 보호하거나 배려할 의무까지는 없는 것이 원칙이므로, 불법행위책임은 예외적으로만 인정되며 더군다나 형사책임까지 지는 경우는 더욱 드물다. 라. 동산담보권은 저당권과 마찬가지로 동산의 교환가치를 지배하는 물권이다. 동산에 대한 직접적인 사용·수익권이나 처분권은 여전히 담보권설정자에게 남아 있고 담보권자는 목적물이 가지는 교환가치만을 파악할 뿐이다. 이것은 피담보채무가 변제되면 교환가치에 대한 지배상태가 끝나지만, 채무가 변제되지 않으면 담보권자는 교환가치의 실현, 즉 목적물을 처분하여 현금화할 수 있다는 것을 뜻한다. 담보권설정자는 동산을 사용·수익하거나 처분할 수 있어도 동산의 담보가치, 즉 교환가치를 침해하는 행위를 해서는 안 된다. 이와 같이 담보권설정자가 담보물을 보관하거나 담보가치를 유지할 의무는 담보권자가 동산의 교환가치를 지배할 권리를 확보해 주는 것이기 때문에, 담보권설정자는 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 판례도 이러한 관점에서 파악할 수 있다. 판례는 공장저당권이나 저당권이 설정된 동산을 제3자에게 처분한 경우 배임죄로 처벌해 왔다. 먼저 대법원은 피고인이 채무를 담보하기 위하여 공장과 함께 기계에 공장저당권을 설정한 다음 채무 변제 시까지 목적물을 담보 목적에 맞게 보관할 임무가 있는데도 그 임무에 위배하여 기계를 임의로 매도한 사안에서 배임죄를 인정하였다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003도67 판결 참조). 또한 대법원은 자동차에 저당권이 설정된 경우 자동차의 교환가치는 저당권에 포섭되고, 저당권설정자가 자동차를 매도하여 그 소유자가 달라지더라도 저당권에는 영향이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 저당권설정자가 단순히 그 저당권의 목적인 자동차를 다른 사람에게 매도한 것만으로는 배임죄에 해당하지 않으나, 자동차를 담보로 제공하고 점유하는 채무자가 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우 배임죄의 죄책을 면할 수 없다고 하였다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도11665 판결 참조). 이러한 판결에서 공장저당권이나 자동차저당권을 설정한 사람은 목적물을 담보 목적에 맞게 보관할 의무나 담보가치를 부당하게 감소시키지 않을 의무, 즉 담보가치 유지의무를 부담하고 이러한 의무를 저버린 행위를 타인의 사무를 처리한 자가 그 임무를 위배한 것으로 보아 배임죄로 처벌해야 한다고 본 것이다. 대법원은 지난 10년 동안 동산 이중양도, 부동산 대물변제예약, 부동산 이중근저당에 관한 일련의 전원합의체 판결(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결, 대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결, 위 2019도14340 전원합의체 판결)에서 배임죄의 성립을 부정하는 방향으로 판례를 변경했다. 그런데 이들 판결 사안을 살펴보면 채무자의 행위가 계약상 채무불이행에 해당하지만 그 행위의 중대성으로 말미암아 그에 대한 국가의 형벌권이 개입했던 분야임을 알 수 있다. 동산 이중양도 사안은 동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매도인이 매수인에게 동산 소유권을 이전하지 않고 제3자에게 임의로 처분한 경우에 매도인이 동산 소유권을 이전할 채권적 의무를 이행하지 않았다고 하더라도 배임죄가 성립하지 않는다고 보았다. 부동산 대물변제예약 사안은 채권 담보 목적으로 대물변제예약을 한 채무자가 부동산을 제3자에게 처분한 경우에 채무의 이행방법으로서 약정의 내용에 따른 이행을 할 채무를 채무자 자신의 사무에 해당한다고 보았다. 부동산 이중근저당 사안도 근저당권설정계약에 따라 채권자에게 근저당권을 설정할 채무자의 의무를 배임죄에서 말하는 타인의 사무가 아니라고 본 것이다. 그러나 위에서 보았듯이 물권에 대한 보장은 형사법적으로 담보되어 왔고 그에 대한 침해는 위와 같은 채무불이행의 경우와는 달리 보아야 한다. 물권인 담보권을 침해하는 행위에 대해서는 그에 걸맞은 형법적 평가와 보호가 필요하다. 또한 동일한 동산에 관한 담보물권인 공장저당권 등에 관하여 배임죄 성립을 긍정한 판례가 현재도 유지되고 있는 상황에서 더욱 그러하다. 따라서 채무불이행에 해당하는 부동산 이중근저당 사안 등에서 일련의 전원합의체 판결로 배임죄 성립을 부정했다고 하더라도, 물권 침해에 해당하는 ‘동산담보권 설정 후 무단 처분행위’에 대해서까지 배임죄 성립을 부정해야 하는 것은 아니다. 한편 동산 이중양도담보에 관한 위 2019도9756 전원합의체 판결은 채무자가 채권담보의 목적으로 점유개정 방식으로 채권자에게 동산을 양도하고 이를 보관하던 중 임의로 제3자에게 처분한 경우 종전의 판례를 변경하여 배임죄가 성립하지 않는다고 판단하였다. 그러나 동산 양도담보에 관한 위 판결은 동산채권담보법에 따라 동산담보권을 설정한 경우와는 동일하게 보아서는 안 된다. 동산 양도담보는 동산소유권을 이전하는 형태의 양도담보로서 판례는 그 법적 성질을 신탁적 양도로 파악하고 있다. 그 기능이나 경제적 목적이 채권담보이고 채권자가 채권담보의 목적 범위에서만 소유권을 행사할 채권적 의무를 부담하더라도, 담보목적물의 소유권은 당사자 사이에 소유권을 양도한다는 합의와 점유개정에 의한 인도에 따라 완전히 채권자에게 이전한다. 따라서 점유개정에 따라 양도담보 목적물인 동산을 직접 점유하는 채무자는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당한다. 그가 채권자의 허락 없이 제3자에게 동산을 양도하는 등 처분한 경우에는 횡령죄가 성립하므로, 배임죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다(위 전원합의체 판결 중 대법관 김재형, 대법관 김선수의 별개의견 참조). 이와 달리 동산채권담보법에 따라 동산담보권을 설정한 경우에는 담보권자는 담보권만을 취득하고 담보권설정자가 여전히 동산의 소유자이므로, 담보권설정자가 동산을 처분하더라도 횡령죄가 성립할 여지가 없다. 마. 채무자 겸 담보권설정자의 배신행위로 동산담보물이 처분되어 동산담보권이 상실되더라도 채권자 겸 담보권자는 채무자로부터 피담보채권을 변제받음으로써 동산담보설정계약을 통해 달성하고자 한 목적을 사실상 이룰 수 있으므로, 배임죄로 처벌해서는 안 된다고 보아야 하는지 문제된다. 그러나 소비대차계약과 동산담보설정계약은 별개의 계약이다. 채무자가 아닌 제3자가 물상보증인으로서 동산담보권을 설정해 준 경우에는 두 계약의 당사자도 다르다. 사후적으로 채무자가 소비대차계약에 따라 채무를 변제했다고 해서 담보권설정자가 동산담보설정계약을 위반하여 동산담보권을 침해하고 무담보 상태를 초래한 행위에 대한 형사처벌 문제가 소급해서 해소될 수 없다(근저당권설정계약에 관해서는 위 2019도14340 전원합의체 판결 중 반대의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 참조). 형법상 재산범죄의 성립 여부는 손해가 나중에 전보되었는지 여부와 관계없이 판단해야 한다. 가령 변제의 능력과 의사가 있는 것처럼 기망하여 금전을 차용함으로써 사기죄는 성립하고 피해자가 나중에 채권을 회수하였다고 하더라도 사기죄의 성립 여부가 달라지지 않는다. 담보권설정자가 담보목적물인 동산을 임의로 처분하는 배신적 행위를 하여 담보권자를 느닷없이 무담보 상태에 빠지게 하였다면 배임죄는 성립하고, 담보권자가 나중에 변제를 받았다고 해서 배임죄의 성립 여부가 달라질 이유가 없다(위 보충의견 참조). 담보권자는 채권에 대한 담보를 위하여 동산담보설정계약을 체결하고 동산담보권을 설정받은 것인데, 그 담보물이 없어진 후에도 채무자의 일반재산으로부터 변제를 받기만 하면 동산담보설정계약의 목적이 달성된 것과 같다고 한다면 동산담보설정계약 자체를 무의미하게 만드는 것이나 다름없다. 법률적으로든 경제적으로든 담보권의 취득과 보전은 거래당사자에게 중요한 의미가 있는 것인데, 유독 배임죄의 성립 여부를 판단할 때에만 이를 부수적인 의미에 불과하다고 보는 것은 근거가 없다. 한편 동산채권담보법에서 담보등기부를 인적 편성주의에 따라 편제하고 있다는 점은 배임죄의 성립 여부에 아무런 영향을 미치지 않는다. 물적 편성주의나 인적 편성주의는 등기부의 편제 방법일 뿐이고 동산담보권의 효력과는 관련이 없기 때문이다. 바. 위 라.에서 보았듯이 채무자가 채무담보 목적으로 채권자에게 동산을 점유개정의 방식으로 양도한 후 제3자에게 무단으로 처분한 경우에는 동산 소유권이 담보목적의 범위 내에서 신탁적으로 채권자에게 이전하므로, 채무자가 타인의 재물을 보관하는 자로서 동산을 횡령한 것으로 보아 횡령죄가 성립하고 배임죄는 성립하지 않는다고 보아야 한다. 동산 소유자가 동산담보권을 설정한 후 제3자에게 무단으로 처분한 경우에는 타인의 사무를 처리하는 자가 담보물을 보관하고 담보가치를 유지할 임무를 위배한 것으로 보아 배임죄가 성립한다고 보는 것이 균형에 맞는다. 사. 이 사건의 쟁점은 배임죄의 성립 여부이지만, 이러한 사안에서 권리행사방해죄가 성립할 수 있으므로 배임죄로 처벌할 필요가 없다는 견해가 있으므로 이에 관해서 언급하고자 한다. 형법 제323조의 권리행사방해죄는 그 행위의 객체가 ‘자기 소유’의 물건이어야 한다. 물상보증의 경우 담보목적물의 소유자가 아닌 채무자가 담보목적물을 은닉하여 담보가치를 상실시켰다고 하더라도 권리행사방해죄가 성립될 수 없다(대법원 1984. 6. 26. 선고 83도2413 판결, 대법원 2003. 5. 30. 선고 2000도5767 판결 참조). 또한 권리행사방해죄가 성립하려면 ‘취거’, ‘은닉’ 또는 ‘손괴’가 있어야 하는데, 담보권설정자가 담보목적물을 제3자에게 매도하여 매수인이 선의취득함으로써 담보권을 침해한 경우 ‘취거’, ‘은닉’ 또는 ‘손괴’를 인정할 수 있을지 의문이다. 매수인이 동산담보권의 부담이 없는 소유권을 취득한 경우 목적물인 동산의 소재가 불분명한지 여부에 따라 결론이 달라진다고 볼 수도 없다. 다수의견은 배임죄에서 위임 등과 같이 타인의 사무를 대행하는 경우로 한정하여 그 밖의 경우에는 비범죄화하거나 권리행사방해죄로 규율하는 것이 바람직하다고 보는 듯하다. 대법원은 동산 이중양도, 부동산 대물변제예약, 동산 이중양도담보, 부동산 이중 근저당에 관한 일련의 전원합의체 판결에서 모두 배임죄 성립을 부정하였으나, 실무에서는 위와 같은 사안을 대부분 권리행사방해죄로 의율하고 있을 뿐 비범죄화로 이어지지는 않고 있다(배임죄와 권리행사방해죄의 징역형 상한은 동일하고 벌금 액수에서만 차이가 있다). 그런데 권리행사방해죄의 구성요건은 지나치게 포괄적이다[권리행사방해죄는 형법 제정 당시 독일 형법 제289조의 질물탈취죄(Pfandkehr)에 영향을 받아 신설되었는데, 질물탈취죄는 질물 등을 탈취하는 경우에 성립하기 때문에 그 적용 범위가 한정되어 있다]. 특히 판례는 형법 제323조에서 정한 ‘타인의 권리’에는 제한물권뿐만 아니라 채권도 포함되고 점유를 수반할 필요는 없다고 하고 있다(대법원 1991. 4. 26. 선고 90도1958 판결 참조). 따라서 이러한 판례에 따르면 단순한 채무불이행만으로도 권리행사방해죄가 성립할 위험이 있고, 이는 민사사건의 형사사건화 방지라는 형사법의 흐름에 역행하는 결과가 된다. 종래 채권 침해에 대한 형사적 개입은 예외적으로 인정되어 왔으나, 배임죄에 관한 몇몇 판례의 변경 이후 ‘권리행사방해죄로의 쉬운 도피’로 말미암아 오히려 채권 침해에 대한 광범위한 형사 개입이 초래될 우려가 있다. 배임죄의 규율 범위를 좁히기 위한 새로운 이론구성은 얼마든지 가능하다. 전 세계적으로 유례가 없는 권리행사방해죄의 재발견을 반드시 부정적으로 보아야 하는 것도 아니다. 그러나 배임죄는 임무위배행위가 있어야 하고 재산상의 이익을 얻어야 하며 본인에게 손해가 발생하여야 비로소 그 죄가 성립하는 반면, 권리행사방해죄는 채권이든 물권이든 그 침해가 발생하면 바로 그 죄가 성립되므로, 규율 범위를 좁히기 위한 해석의 여지는 배임죄의 경우가 훨씬 유연하다고 볼 수 있다. 이 사건에서 문제된 동산담보권이 침해된 경우와 같은 물권 침해의 경우까지 배임죄의 성립을 부정하고 권리행사방해죄로 처벌하도록 길을 터주는 것은 오히려 그 의도와는 다르게 민사사건의 형사사건화 또는 형사처벌의 과잉을 초래할 수 있다. 아. 동산 소유자가 동산담보권 설정 후 제3자에게 처분한 행위를 배임죄로 처벌할 것인지는 배임죄의 해석·적용 문제이다. 배임죄에 관한 형법 규정이 헌법에 반하지 않는 한 이 규정을 사안에 맞게 적용하는 것은 법원의 임무이다. 입법론으로 배임죄를 일정한 사안에 제한하는 방식으로 개정하거나 배임죄를 아예 폐지하는 것은 별론으로 하고 국가형벌권의 과도한 개입이라거나 사적 자치의 원칙을 침해한다는 추상적인 이유만을 들어 동산담보권 설정 후 동산을 임의로 처분하는 행위에 대해 배임죄의 성립을 부정해서는 안 된다. 결론적으로, 담보권설정자가 동산에 관하여 동산담보권을 설정한 이후 담보권자에게 부담하는 담보물 보관의무와 담보가치 유지의무는 ‘타인의 사무’에 해당한다. 담보권설정자가 신임관계를 저버리고 동산을 제3자에게 처분함으로써 동산담보권을 침해하는 행위는 당사자 사이의 본질적·전형적 신임관계를 위반한 것으로서 배임죄에 해당한다. 위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건에서 동산담보권을 설정한 피고인이 담보로 제공한 동산을 제3자에게 처분한 행위가 배임죄에 해당한다고 본 원심판결은 정당하고, 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 반대한다. 6. 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 노태악의 보충의견 가. 반대의견은, 동산채권담보법에 의한 동산담보권 설정 후 담보권설정자가 부담하는 담보물에 대한 보관·유지 의무 등은 동산담보권자의 담보물에 대한 교환가치를 보전할 의무로서의 내용과 성격을 갖기 때문에 배임죄에서 말하는 타인의 사무로 보아야 한다는 것이다. 동산채권담보법의 입법 목적 달성을 위하여 일반적인 동산 양도담보와 달리 위 법이 적용되는 담보권설정자의 임의 처분행위를 배임죄로 규율해야 한다는 목적론적 해석으로 이해된다. 그러나 반대의견은 최근 대법원 전원합의체 판결에 배치되어 보인다. 나. 1) 동산채권담보법은 기존 동산담보의 공시가 불충분하다는 등의 문제점을 해결하기 위하여 동산·채권을 대상으로 한 등기담보권의 도입에 의하여 거래 안전을 도모하면서도 자산유동화의 활성화를 목적으로 입법되었다(제1조). 그러나 동산담보권도 담보물권으로서 부종성, 수반성, 불가분성, 물상대위의 효력이 인정되고, 그 소멸에 있어서도 피담보채무에 대한 변제 등 담보물권 일반의 소멸사유에 의하여 소멸되는 등(제9조, 제14조) 동산 양도담보와 그 성립, 효력, 실행 및 소멸에 있어서 기본적 내용은 동일하다(동산채권담보법상 담보약정은 ‘양도담보 등 명목을 묻지 아니하고 동산을 담보로 제공하기로 하는 약정을 말한다’고 규정한다). 즉 동산채권담보법은 동산·채권담보에 대하여 인적 편성주의를 내용으로 하는 새로운 등기제도를 도입하였으나, 기본적으로 동산 양도담보와 같은 담보물권으로서의 성질은 다르지 않다. 또한 동산채권담보법상 담보권설정자는 ‘법인 또는 상업등기법에 따른 상호등기를 한 자’로 제한되고(제3조), 담보권 실행방법도 경매 청구뿐만 아니라 사적 실행의 방법으로 직접 및 매각 충당을 인정하여 취득정산 외에도 처분정산까지 가능하여(제21조), 기업, 자영업자가 금융기관으로부터 자금을 조달하는 데에 활용되고 있다. 따라서 동산채권담보법에 의한 동산담보권의 설정, 실행 및 처분 등을 둘러싼 법률관계에 대하여는 경제적, 사법(私法)적인 규율이 보다 적합하다고 볼 수 있다. 2) 일반적인 동산 양도담보에 있어서 채무자가 양도담보설정계약에 따라 동산을 담보로 제공할 의무와 점유개정의 방법으로 양도담보권을 설정한 후 담보물의 담보가치를 유지·보전할 의무는 모두 양도담보설정계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 급부의무이므로 채무자의 담보물 처분행위가 배임죄를 구성하지 않는다는 것이 대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결의 핵심 법리이다. 그렇다면 이와 동일한 법률적 성격을 갖는 동산채권담보법상의 동산담보권의 경우에도 동산담보계약에 따라 부담하는 담보 제공 의무와 담보권 설정 이후 담보물에 대한 보관·유지 의무 등은 모두 담보설정계약에 따라 부담하게 된 채무자 내지 담보권설정자 자신의 의무로 보는 것이 자연스럽다. 일반적인 동산 양도담보에서 점유개정에 의하여 양도담보권을 설정한 후 담보권설정자가 목적물을 처분한 것이나, 동산채권담보법에 의한 동산담보등기를 하고 담보권설정자가 이를 점유하다가(담보약정상 담보권자가 점유하도록 정할 수 있지만 담보권설정자가 점유하는 경우가 일반적일 것이다) 처분한 것이나, 담보권자가 담보가치를 상실하여 담보권의 목적을 실현할 수 없게 된다는 점에서 동일하다. 3) 동산채권담보법에 의한 동산담보등기에 공신력이 없고, 담보물에 대한 선의취득이 인정될 경우 추급력이 없다는 점은 반대의견도 인정하는 바이다. 따라서 담보권설정자가 담보물을 임의 처분한 경우 그 선의취득에 있어서도 동산 양도담보와 다를 바 없다. 동산채권담보법상 등기제도는 동산에 대한 담보권을 취득하려는 자 등 이해관계인에게 개선된 공시에 의하여 담보권의 존재 및 내용을 보다 쉽게 탐문할 수 있는 가능성을 제공하기 위함이지 담보권설정자의 임의처분을 막기 위한 것이 아니다(동산채권담보법 제64조에서 담보등기부의 불실기재를 방지하고 등기필정보의 안전과 비밀 확보를 목적으로 하여 이를 위반한 행위에 대하여만 처벌규정을 두고 있을 뿐 담보권설정자 등의 담보권 설정·실행과정이나 그 처분에 대하여는 아무런 규정이 없다는 점에서도 확인된다). 결국 반대의견에서 말하는 ‘담보권의 추급력’이라는 사유를 들어 양자에 있어 배임죄의 처벌 여부를 달리할 법리적인 이유도 없고, 실질적인 이유도 없다. 다. 1) 반대의견은, 나아가 일반적으로 동산담보에 있어서 담보약정을 이행할 의무가 채무자 자신의 사무라고 해서 동산담보권 설정 이후의 사무까지 동일하게 평가할 수 없고, 채권자가 동산담보권을 취득한 다음 담보권설정자가 부담하는 담보물 보관·유지 의무 등은 담보권설정계약 당시와는 그 성질과 내용을 달리하는 것으로, 이러한 의무는 계약 당시의 단순한 채권적 의무를 넘어 동산담보권자의 담보물에 대한 교환가치를 보전할 의무로서의 내용과 성격을 갖기 때문에 이는 배임죄에서 말하는 타인의 사무로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 이 주장은 동산 이중양도담보에 관한 위 2019도9756 전원합의체 판결이 담보물권 설정 전후의 채무자 내지 담보권설정자의 의무는 모두 담보계약에 따른 자신의 사무일 뿐 배임죄에서 말하는 타인의 사무라고 볼 수 없다고 한 판시에 반하는 것이 아닌지 우려된다. 동일한 담보권 침해행위에 대하여 동일한 법적 평가가 내려져야 함은 당연하다. 2) 반대의견은 동산 양도담보의 경우 내부적으로도 그 소유권이 담보권자에게 귀속되어야 하기 때문에 횡령죄로 처벌되어야 하므로 동산담보권과는 달리 보아야 한다고 주장한다. 그러나 위 주장과 달리 위 2019도9756 전원합의체 판결에서 배임죄가 그 임무에 위배하는 행위로서 타인에게 재산상 손해를 가할 때 성립하는 것일 뿐 어떤 물건이나 권리가 타인에게 귀속되었는지 여부는 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자인지를 판가름할 요소가 아니라고 판단하였다(위 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견 참조). 3) 반대의견은, 채권 침해와 달리 동산담보권의 설정 이후 처분행위는 물권에 대한 침해로서 배신성이 크므로 그에 대한 보호도 형법적으로 담보되어야 한다고 주장한다. 그러나 이 역시 ‘양도담보권 설정 후’ 담보권 침해행위도 배임죄로 규율할 수 없다고 본 위 2019도9756 전원합의체 판결의 법리에 배치되는 견해일뿐더러 임무위배행위에 대한 배신성의 정도나 비난가능성이 크다는 점만으로 그러한 임무가 배임죄에서 말하는 타인의 사무에 해당될 수 없다. 다수의견은, 물권이 채권에 비해 절대적 효력이 있다는 이유만으로 물권에 대한 침해를 배임죄로 처벌해야 한다는 것은 형법으로 달성하려는 목적만을 강조한 채 죄형법정주의의 목적과 의의를 간과한 것이라는 점을 지적한 것으로서, 반대의견이 말하는 것처럼 형사법과 민사법을 별다른 이유 없이 서로 달리 규율하는 것이 아니다. 라. 반대의견은, 공장저당권이나 자동차에 저당권을 설정한 자의 담보물 보관·유지의무를 위반한 행위에 대하여 배임죄 성립을 인정한 판례(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003도67 판결, 대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도11665 판결)를 들어 동산담보권 설정자가 부담하는 담보물 보관·유지 의무도 타인의 사무로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 대법원은 배임죄의 성립 여부를 계약에서 신임관계의 전형적·본질적 내용이 타인의 재산을 보호·관리하는 것인지 여부로 판단해야 한다는 전제에서 동산 이중매매, 부동산 대물변제예약, 동산 이중양도담보 및 부동산 이중저당에 이르기까지 일련의 전원합의체 판결에서 매매계약, 담보계약 등에 따른 채무자의 의무는 자신의 의무일 뿐 배임죄에서 말하는 타인의 사무가 아니라는 이유로 배임죄가 성립하지 않는다고 판단하였다. 공장저당권과 자동차 저당권에 관한 위 각 판례는 모두 동산 양도담보와 동일한 동산 담보물권으로서 동산 이중양도담보 등 일련의 전원합의체 판결의 흐름과 그 취지에 비추어 향후 유지 여부를 고려하여야 할 판례일 뿐, 위 각 판례를 들어 동산담보권 설정자의 담보물 보관·유지 의무 등이 타인의 사무가 되어야 한다는 근거로 삼기는 곤란하다. 한편 대법원은 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결에서 부동산 이중매매의 경우 배임죄가 성립한다는 종래의 견해를 유지하였다. 그러나 위 판결은 부동산이 국민의 경제생활에서 차지하는 비중이 크고, 부동산 매매대금은 통상 계약금, 중도금, 잔금으로 나뉘어 지급되는데, 매수인이 매도인에게 매매대금의 상당부분에 이르는 계약금과 중도금까지 지급하더라도 매도인의 이중매매를 방지할 충분한 수단이 마련되어 있지 않은 거래의 현실을 고려하여 부동산 이중매매의 경우 배임죄가 성립한다는 종래의 판례가 여전히 타당하다는 이유에서 종래의 견해를 유지한 것으로 볼 수 있다. 마. 위와 같이 타인의 사무로 볼 수 없다는 중요한 근거는 채무 담보로 채권자에게 동산담보권을 설정한 채무자의 담보물 보관·유지의무는 동산담보계약에 따른 자신의 사무일 뿐이고, 담보약정의 궁극적인 목적과 그에 따른 채무자의 주된 의무는 금전채무의 변제에 있다는 점에서 그러한 의무가 신임관계의 본질적 내용이 될 수 없다는 것이다. 이러한 법리를 적용할 때 담보의 형식이 저당권설정계약, 대물변제예약 또는 양도담보계약인지 여부나 담보의 목적물이 부동산인지 동산인지에 따라 차이를 둘 아무런 이유가 없다. 이상과 같이 다수의견의 논거를 보충한다. 대법원장 김명수(재판장), 대법관 권순일, 박상옥, 이기택, 김재형, 박정화, 안철상, 민유숙, 김선수, 이동원, 노정희, 김상환, 노태악(주심)

서울고등법원 제6행정부 판결 【사건】 2019누30975 공무상요양추가상병 및 기간연장불승인처분 등 취소청구의 소 【원고, 피항소인 겸 항소인】 김A 【피고, 항소인 겸 피항소인】 공무원연금공단 【제1심판결】 서울행정법원 2018. 11. 29. 선고 2018구단58557 판결 【변론종결】 2020. 6. 3. 【판결선고】 2020. 7. 15. 【주문】 1. 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 2. 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 3. 원고의 항소를 기각한다. 4. 소송 총비용은 원고가 부담한다. 5. 제1심판결의 청구취지 중 “2018. 1. 18.”을 “2018. 1. 12.”로 경정한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 원고에게 한, 2018. 1. 2. 공무상요양 추가상병 및 기간연장 불승인 결정 처분, 2018. 1. 12. 공무상요양 추가상병 및 기간연장 불승인 결정 처분 및 2018. 2. 27. 장해급여 부지급 처분을 각 취소한다. 2. 항소취지 가. 원고 제1심판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고가 원고에게 한, 2018. 1. 2. 공무상요양 추가상병 및 기간연장 불승인 결정 처분 중 통증장애를 제외한 나머지 부분, 2018. 1. 12. 공무상요양 추가상병 및 기간연장 불승인 결정 처분 및 2018. 2. 27. 장해급여 부지급 처분을 각 취소한다. 나. 피고 주문 제1, 2항 기재와 같다. 【이유】 1. 처분의 경위, 2. 이 사건 각 처분의 적법 여부 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 제1심판결의 해당 부분을 고치는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. <고치는 부분> ○ 제5면 10행부터 제6면 4행까지를 아래와 같이 고친다. 『갑 제4, 7호증, 을 제1, 2, 8 내지 11, 14호증의 기재, 제1심의 순천향대학교 의과대학 부속병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과, 제1심의 가톨릭대학교 의정부성모병원장에 대한 신체감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정들을 종합하면 원고가 이 사건 사고로 인하여 통증장애가 발생하였다거나 자연경과적 진행속도 이상으로 통증장애가 악화되었다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 건강보험 요양급여내역에 의하면 원고는 2006년 이래로 이 사건 사고 이전까지 갖가지 질병을 이유로 해마다 여러 차례 요양급여를 받았다. 원고는 2006년부터 요추 부위를 포함한 갖가지 통증을 호소하고 있었다. 나) 원고는 2000. 9.경 출장 중 교통사고를 당한 적이 있고, 이 사건 사고 약 한 달 전인 2014. 5. 19.경 교통사고를 당하여 좌측 4번 족지골절, 요추와 골반 부분의 염좌상을 입고 4주 진단 하에 입원 치료를 받다가 2014. 6. 3. 앞당겨 퇴원하였다. 원고는 이 사건 사고 전후에 걸쳐 4차례의 교통사고를 당하였는데, 위 2014. 5. 19.경 교통사고가 상해의 부위와 정도 면에서 가장 충격이 컸던 사고로 보인다. 교통사고가 요추부를 비롯한 통증에 기여하였다면 이 사건 사고보다는 2014. 5. 19.경 교통사고가 기여하였을 가능성이 크다. 다) 2014. 6. 17. 발생한 이 사건 사고는 원고가 운전하는 승용차가 교차로에서 우회전하던 중 직진하던 차량과 접촉하여 발생하였는데, 원고는 약 11일이 지난 2014. 6. 28.에야 B병원에 내원하여 이 사건 사고로 인한 두통, 멍하고 어지러움, 허리통증, 좌측 발 통증, 목 통증 증세를 호소하였다. C주식회사는 원고에게 B병원의 상병명을 요추부 염좌로 파악하고 2014. 7. 15.부터 2014. 7. 26.까지 6일간 통원치료 보험금 259,870원을 지급하였다. 사고경위와 병원 내원일자, 내원 시 호소한 증세, 보험금지급 내역에 비추어 보면 원고가 이 사건 사고로 입은 충격이 객관적으로 크다고 보기 어렵고, 내원 시 호소한 증세가 2006년부터 이 사건 사고 이전에 요양급여를 받은 상병명과 큰 차이가 있어 보이지 않는다. 라) 원고가 2016. 1. 8. 이 사건 사고를 이유로 공무상요양 승인신청을 하면서 상이의 내용으로 기승인 상병을 포함한 25가지 사항을 들면서도 통증장애를 명시적으로 언급한 바 없다. 피고도 2016. 2. 19. 기승인 상병에 대하여 공무상요양승인을 통보하고 나머지 상병이 이 사건 사고와 상당인과관계가 있다고 보기 어렵다는 이유로 불승인처분을 하였다. 만일 위 25가지 사항이 통증장애의 증상이라고 본다면 피고는 공무상 승인 상병에서 통증장애를 제외하였다고 볼 수 있다. 마) 원고는 기승인 상병에 대하여 공무상 요양승인을 받아 2014. 6. 20.부터 2016. 12. 21.까지 총 916일간 요양을 하였으므로, 이 사건 사고로 인하여 통증장애가 발생하였다면 요양을 하면서 통증장애가 치유될 수 있는 충분한 시간을 부여받았다고 볼 수 있다. 바) 원고는 이 사건 사고 이후인 2016. 12. 21. 교통사고를 당하였고, 이때에도 안면부에 전반적인 통증을 호소하였다. 원고는 2017. 4. 28.에도 교통사고를 당하여 어지럼증 증상이 있었고 2017. 6. 18. 방송대 시험을 보던 중 어지럼증이 심한 증세를 호소하였다. 사) 순천향대학교 의과대학 부속병원 신경외과 진료기록감정촉탁의에 의하면 신경뿌리병증을 동반한 요추 및 기타 추간판장애의 주된 원인은 퇴행성 변화에 의한 것으로 알려져 있는데, 원고는 2006년부터 사고 이전까지 허리질환으로 치료받은 과거력이 확인되고 원고의 나이와 외상 정도, 요추 MRI 소견이 요추 협착증인 점을 근거로 원고의 신경뿌리병증을 동반한 요추 및 기타 추간판장애의 주된 원인은 퇴행성 변화로 판단되고, 이 사건 사고에 의해 발병 또는 현저히 악화된 것으로 판단되지 않으며 외상에 의해 악화되었을 가능성이 매우 낮다. 아) 2018. 1. 16.자 서울대학교병원 정신건강의학과 의사의 장해진단서에 의하면 원고가 이 사건 사고 이후 발생한 불안, 불면, 통증 등을 호소하면서 외래로 내원하였다는 경위와 함께, 장해의 원인이 되는 상병명으로 외상 후 스트레스 장애, 불안장애가 기재되어 있다. 위 의사가 이 사건 사고를 전후한 교통사고와 2006년부터 이 사건 사고 이전까지의 요양급여 내역을 언급하지 아니하여 이러한 사정을 고려하였는지 의문이 들 뿐만 아니라, 위 진단서에 의하더라도 원고가 통증 등을 호소하였다는 것이지 위 의사가 통증장애로 진단한 것은 아니다. 자) 가톨릭대학교 의정부성모병원 정신과 신체감정촉탁결과에 의하면 2018. 9. 17.부터 2018. 9. 27.까지 의정부성모병원에서 원고에 대하여 임상 심리 검사 및 면담을 하였는데, 원고는 요추 부위 통증을 비롯하여 국소적이지 않는 비특이적 신체 통증과 이로 인해 자신의 건강에 대한 편중되고 지속적인 염려, 자신의 증상에 대한 불안을 보이고 있어 통증장애의 증상이 지속되고 있는 것으로 볼 수 있다고 되어 있다. 통증장애의 자각적 증상은 머리가 아프고 어지러우며 온몸이 아프고 머리와 허리, 다리 등이 아프다는 호소이다. 타각적 증상은 정신과적 면담을 실시한 결과 두통 및 어지러움, 열감 등 신체 증상이 나타난다는 점이다. 임상심리검사 결과에 따르면 원고는 현재 보상 문제가 얽혀 있어 실제보다 증상을 과장되게 보고하는 경향도 존재한다. 신체감정의는 원고가 다수의 신체 통증 증상에 대한 불안과 자신의 증상에 대한 편중되고 지속적인 염려를 보이고 있으므로 통증 장애에 합당하고 교통사고에 기인한다고 보았다. 그러나 ① 원고가 2006년부터 이 사건 사고 이전까지 받은 요양급여 내역에 의하면 원고는 이 사건 사고 이전에도 다수의 통증 증상에 대한 불안, 염려를 가지고 있었던 것으로 보이는 점, ② 원고는 이 사건 사고를 전후하여 4차례의 교통사고를 당하였고 이 사건 사고의 충격은 객관적으로 커 보이지 않고 오히려 이 사건 사고 직전의 2014. 5. 19.경 교통사고가 원고에게 가장 중한 상해 결과를 가져왔던 것으로 보이는 점, ③ 앞서 본 대로 순천향대학교 의과대학 부속병원 신경외과 감정촉탁의는 가톨릭대학교 의정부성모병원 정신과 감정촉탁의가 통증장애의 주된 증상으로 적시한 요추 부위 통증에 대하여 주된 원인을 퇴행성 변화로 판단한 점, ④ 정신과 감정촉탁의가 통증장애의 증상으로 언급한 국소적이지 않는 비특이적 신체 통증이 위 요양급여 내역에 나오는 상병명과 명확히 구분되어 보이지 않는 점, ⑤ 정신과 감정촉탁의는 이 사건 사고로 인하여 외상 후 스트레스 장애와 불안장애가 발생하였음을 전제로 이와 연관시켜 통증장애를 인정하고 있으나, 이 사건 사고 외의 교통사고와 2006년부터 이 사건 사고 이전까지의 요양급여 내역에 관하여 전혀 언급하지 않아 이러한 다른 사정을 고려하지 아니하고 통증장애로 진단하였을 가능성을 배제할 수 없는 점, ⑥ 이 사건 사고일로부터 4년 이상을 경과하여서야 가톨릭대학교 의정부성모병원에서 신체감정을 위한 임상심리검사와 면담을 받았고, 이 사건 사고를 포함하여 5차례의 교통사고가 있었으므로, 이 사건만을 분리하여 통증장애가 이 사건 사고에 의하여 발생하였다고 단정하기 어려워 보이는 점, ⑦ 위 임상심리검사에서 원고가 실제보다 증상을 과장되게 보고하는 경향이 있다는 평가를 받은 점 등을 고려하면, 원고가 겪고 있는 통증장애가 이 사건 사고로 발생하였거나 이 사건 사고로 인하여 자연적인 진행속도 이상으로 급격히 악화되었다고 단정하기 어렵다.』 ○ 제10면 3행 이하를 아래와 같이 고친다. 『따라서, 이 사건 제1, 2, 3처분은 모두 적법하다.』 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이 사건 제1처분 중 통증장애 부분에 관하여 결론을 달리하여 부당하고 나머지 부분은 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하고, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다. 다만, 제1심판결의 청구취지 중 “2018. 1. 18.”은 “2018. 1. 12.”의 오기임이 명백하므로 이를 경정한다. 판사 이창형(재판장), 최한순, 홍기만

대법원 제2부 판결 【사건】 2015도9917 가. 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반, 나. 전자금융거래법위반, 다. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손), 라. 명예훼손 【피고인】 1. 가. 나. 다. 라. 홍AA, 2. 다. 라. 장BB, 3. 다. 라. 김CC 【상고인】 피고인들 및 검사 (피고인들에 대하여) 【변호인】 변호사 김정인 (피고인 1을 위하여), 법무법인 양재 (피고인 1을 위하여), 담당변호사 한택근, 김주현, 황희석, 류광옥 【원심판결】 서울중앙지방법원 2015. 6. 19. 선고 2015노150 판결 【판결선고】 2020. 7. 23. 【주문】 원심판결 중 피고인 홍AA에 대한 유죄 부분 및 무죄 부분 중 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 피고인 장BB, 김CC의 상고 및 검사의 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인 장BB, 김CC의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 가. 피고인 홍AA에 대한 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(이하 ‘금융실명법’이라고 한다) 위반 부분 1) 이 부분 공소사실 요지 피고인 홍AA는 ① 2013. 4. 23. 13:45경 △△카드 서울 1콜센터에 전화하여 상담원에게 법인카드 사용내역서 등을 발급받을 권한이 없다는 사실을 숨긴 채 ‘업무 때문에 필요하니 법인카드 사용내역서를 보내 달라’고 요청하여 김DD가 2010. 1. 1.부터 2013. 2. 28.까지 사용한 학교법인 ◇◇대학교 명의의 법인카드 사용내역서를 피고인 홍AA의 이메일로 제공받고, ② 2013. 4. 23. 15:14경 같은 방법으로 김EE가 2010. 9. 1.부터 2012. 5. 31.까지 사용한 학교법인 ◇◇대학교 명의의 법인카드 사용내역서를 제공받고, ③ 2013. 4. 29. 11:50경 같은 방법으로 김DD가 2012. 10. 8.부터 2013. 3.경까지 사용한 학교법인 ◇◇대학교 명의의 법인카드 승인내역서를 제공받아 각 금융거래정보를 제공받았다. 2) 원심의 판단 원심은, 피고인 홍AA가 제공받은 법인카드 사용내역서에 ‘카드 사용일자, 가맹점명, 사용금액’, 법인카드 승인내역서에 ‘거래승인일시, 가맹점명, 승인금액’이 기재되어 있었던 사실은 인정하면서도, 이러한 정보는 금융자산에 관한 거래의 내용에 대한 정보라고 할 수 없어 금융실명법 제4조 제1항에 따른 비밀보호의 대상이 되지 않는다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 3) 대법원의 판단 가) 금융실명법은 실지명의에 의한 금융거래를 실시하고 그 비밀을 보장하여 금융거래의 정상화를 꾀하고자 제정된 법률이다(금융실명법 제1조). 법원의 제출명령 또는 법관이 발부한 영장 등 금융실명법 제4조 제1항 각호에서 열거한 예외적인 경우가 아닌 이상, 금융회사 등에 종사하는 자는 명의인의 서면상의 요구나 동의를 받지 아니하고는 그 금융거래의 내용에 대한 정보 또는 자료(이하 ‘거래정보 등’이라고 한다)를 타인에게 제공하거나 누설하여서는 아니 되며, 누구든지 금융회사 등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서는 아니 된다(금융실명법 제4조 제1항). 여기서 ‘거래정보 등’이라 함은 특정인의 금융거래사실과 금융회사 등이 보유하고 있는 금융거래에 관한 기록의 원본·사본 및 그 기록으로부터 알게 된 것으로, 금융거래 사실을 포함한 금융거래의 내용이 누구의 것인지를 알 수 없는 것(당해 거래정보 등만으로 그 거래자를 알 수 없더라도 다른 거래정보 등과 용이하게 결합하여 그 거래자를 알 수 있는 것을 제외한다)은 여기에 포함되지 아니한다(금융실명법 시행령 제6조). 위 ‘금융거래’라 함은 금융회사 등이 금융자산을 수입·매매·환매·중개·할인·발행·상환·환급·수탁·등록·교환하거나 그 이자·할인액 또는 배당을 지급하는 것과 이를 대행하는 것 또는 그 밖에 금융자산을 대상으로 하는 거래로서 총리령으로 정하는 것을 말한다(금융실명법 제2조 제3호). 위 ‘금융자산’이라 함은 금융회사 등이 취급하는 예금·적금·부금·계금·예탁금·출자금·신탁재산·주식·채권·수익증권·출자지분·어음·수표·채무증서 등 금전 및 유가증권과 그 밖에 이와 유사한 것으로서 총리령으로 정하는 것을 말한다(금융실명법 제2조 제2호). 한편 신용카드에 의하여 물품을 거래할 때 금융회사 등이 발행하는 매출전표의 거래명의자에 관한 정보도 금융실명법에서 정하는 ‘거래정보 등’에 해당한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도13607 판결 참조). 나) 앞서 본 규정에 의하면, 금융실명법 제4조 제1항은 비밀보장의 대상이 되는 ‘거래정보 등’을 금융거래에 대한 정보 또는 자료가 아니라 금융거래의 “내용”에 대한 정보 또는 자료라고 규정하고 있다. 또한 금융회사 등이 금융자산인 “예금이나 금전을 상환하는 것” 또는 “예금이나 금전을 수입하는 것”은 금융자산에 관한 거래로서 금융실명법 제2조 제3호에서 규정하고 있는 ‘금융거래’에 해당한다. 그리고 금융거래인 “상환”이나 “수입”이 일어나게 된 원인 중에는 ‘채무’가 포함된다. 따라서 위와 같은 채무를 발생시킨 행위는 위 금융거래와 밀접한 관련이 있고, 나아가 “상환”이나 “수입”의 내용을 특정하여 그것의 전체적인 모습이나 내용을 파악하는 데 필수적인 요소이므로 위 금융거래의 “내용”에 해당한다고 봄이 타당하다. 결국 위 금융거래의 원인이 되는 채무 및 그 채무 발생에 관한 정보나 자료는 금융거래의 내용에 대한 정보 또는 자료가 된다. 다) 신용카드거래는 신용카드회원과 신용카드업자 사이에 체결된 신용카드 이용계약, 가맹점과 신용카드업자 사이에 체결된 가맹점계약에 따라, 신용카드회원이 가맹점에서 신용으로 상품을 구매하거나 용역을 제공받고, 신용카드업자가 신용카드회원을 대신하여 가맹점에 대금을 지급하며, 일정 기간이 지난 다음 신용카드업자가 신용카드회원으로부터 그 대금을 회수하는 구조로 이루어진다. 여기서 신용카드업자와 가맹점 사이 및 신용카드업자와 신용카드회원 사이에 예금이나 금전으로 상환이 이루어지거나 예금이나 금전의 수입이 발생하게 되고, 이는 금융실명법에서 정한 ‘금융거래’에 해당한다. 또한 위와 같은 금융거래인 상환이나 수입의 원인이 되는 채무는 신용카드회원의 가맹점에 대한 대금채무이고, 위 대금채무를 발생시킨 신용카드회원의 신용카드 이용거래는 위 상환이나 수입과 밀접한 관련이 있으며, 그 상환이나 수입의 내용을 특정하여 상환이나 수입의 전체적인 모습이나 내용을 파악하는 데 필수적인 요소이므로, 신용카드 거래내역은 금융거래인 “상환”이나 “수입”의 내용에 해당한다. 그렇다면 결국 신용카드 대금채무와 그 발생에 관한 정보나 자료에 해당하는 신용카드 사용내역(신용카드 사용일자, 가맹점명, 사용금액 등)이나 승인내역(신용카드 거래승인일시, 가맹점명, 승인금액 등)은 금융거래의 내용에 대한 정보 또는 자료에 해당한다고 할 것이다. 라) 그런데도 신용카드 사용내역서와 신용카드 승인내역서가 금융실명법 제4조 제1항에 따른 비밀보장의 대상에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단에는 금융실명법 제4조 제1항에서 정한 ‘거래정보 등’의 해석, 적용 범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 나머지 부분 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인 홍AA에 대한 공소사실 중 전자금융거래법 위반 부분, 2013. 5. 8.자 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라고 한다) 위반(명예훼손) 부분, 명예훼손 부분 및 피고인 장BB, 김CC에 대한 공소사실 중 2013. 5. 7.자 정보통신망법 위반(명예훼손) 부분, 2013. 6. 17.자 정보통신망법 위반(명예훼손) 부분, 명예훼손 부분에 대하여 모두 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 전자금융거래법 위반죄, 정보통신망법 위반(명예훼손)죄 및 명예훼손죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 피고인 홍AA의 상고에 관하여 피고인 홍AA는 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 않았고, 상고장에도 상고이유를 기재하지 않았다. 3. 피고인 장BB, 김CC의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 장BB, 김CC에 대한 공소사실 중 2013. 3. 28.자 정보통신망법 위반(명예훼손) 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 증명책임, 정보통신망법 위반(명예훼손)죄의 성립 및 위법성조각사유에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 4. 파기의 범위 앞서 본 것과 같은 이유로, 원심판결의 무죄 부분 중 피고인 홍AA에 대한 금융실명법 위반 부분을 파기하여야 한다. 그런데 위 파기 부분은 피고인 홍AA에 대한 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 피고인 홍AA에 대한 유죄 부분도 함께 파기하여야 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 홍AA에 대한 유죄 부분 및 무죄 부분 중 금융실명법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 장BB, 김CC의 상고 및 검사의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 박상옥(주심), 김상환

대법원 제2부 판결 【사건】 2018다276799 손해배상(자) 【원고, 상고인】 1. 박AA, 2. 선BB, 3. 박CC, 4. 박DD, 5. 박EE, 원고 3 내지 5는 미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 박AA, 모 선BB, 원고들 소송대리인 변호사 김동화 【피고, 피상고인】 ◇◇손해보험 주식회사, 서울 ○○구 ○○○로**길 *(○○동, ○○동 오피스), 대표이사 프랑스국인 ○○○○○, 소송대리인 법무법인 바로법률 담당변호사 김진희, 김민호, 정지홍 【원심판결】 서울중앙지방법원 2018. 9. 14. 선고 2017나48279 판결 【판결선고】 2020. 7. 23. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 자동차보험의 특별약관 제3조, 보통약관 제8조 제1항에 의하면 ‘피보험자의 고의로 인한 손해’를 보험자가 보상하지 아니하는 사항으로 규정하고 있지만, 자동차 운행으로 인한 사고의 경위와 전후 사정 등에 비추어 피보험자가 피해자의 상해에 대하여는 이를 인식·용인하였으나, 피해자의 사망 등 중대한 결과에 대하여는 이를 인식·용인하였다고 볼 수 없는 경우에는, 그 사망 등으로 인한 손해는 위 면책약관에서 정한 ‘피보험자의 고의로 인한 손해’에 해당하지 아니하고, 따라서 위 면책약관이 적용되지 아니하는 것으로 봄이 타당하다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2006다39898 판결, 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다62628 판결 등 참조). 이때 사망 등과 같은 중대한 결과는 단순히 그 결과만으로 판단할 것은 아니고, 당시 가해 차량 운전자가 의도한 결과와 피해자에게 실제 발생한 결과 간의 차이, 가해 차량 운전자와 피해자의 관계, 사고의 경위와 전후 사정 등을 함께 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다. 2. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실 및 사정을 알 수 있다. 가. 강FF는 직장 동료들과 이 사건 사고 전날 저녁부터 이어져 온 모임을 마치고 직장 동료들을 귀가시켜 주기 위해 다른 동료의 소유인 이 사건 가해 차량을 운전하게 되었다. 나. 강FF는 2013. 12. 29. 07:57경 ○○시 ○동에 있는 아파트 앞 도로에서 원고 박AA을 먼저 내려주고, 계속하여 다른 동료들을 데려다 주기 위해 가해 차량을 운전하여 가려던 중, 원고 박AA이 가해 차량을 가로막고 ‘술 한 잔 더하자’라는 취지로 말하면서 가해 차량 보닛 위에 올라타자, 원고 박AA을 떼어 놓기 위해 가해 차량을 서서히 움직였고, 원고 박AA이 여전히 가해 차량에 매달려 있음을 알고도 가해 차량을 갑자기 제동하여 원고 박AA을 위 보닛에서 굴러 떨어뜨려 도로 바닥에 머리를 부딪치게 하여 원고 박AA에게 치료일수를 알 수 없는 두개내 열린 상처가 없는 외상성 경막하출혈 등의 상해를 입게 하였다. 다. 한편, 강FF와 원고 박AA은 직장 동료로 평소 장난을 자주 치는 친한 사이였고, 이 사건 사고 당시에도 강FF는 원고 박AA과 장난을 치기 위한 의도로 위와 같은 행위를 하였던 것으로 보인다. 라. 강FF도 사고 후 검찰에서 “AA이가 정말 장난하려는 줄 알았고, 저도 장난으로 차를 움직인 것입니다.”, “처음 몰던 차다 보니 브레이크를 밟았는데 갑자기 제동이 되었습니다.”, “제가 깜짝 놀라 내려서 봤더니 도로에 코를 골고 잠들어 있는 것으로 보았습니다. 그래서 저는 장난하는 줄로만 알았습니다.”라는 취지로 진술하였다. 마. 원고 박AA은 이 사건 사고로 인하여 하지부전마비 및 인지기능저하 등으로 도시일용노동자 기준 노동능력상실률 44%의 영구장해를 입게 되었고, 여명 종료일까지 대소변, 식사 등 일상생활과 사회적 활동에 매일 성인 1인의 8시간 개호가 필요한 중증 의존 상태에 처하게 되었다. 위와 같은 사정에 드러난 당시 가해 차량 운전자가 의도한 결과와 피해자에게 실제 발생한 결과 간의 차이, 가해 차량 운전자와 피해자의 관계, 사고의 경위와 전후 사정 등에 비추어, 가해 차량을 운전한 강FF로서는 원고 박AA이 차량에서 떨어지면서 어느 정도의 상해를 입으리라는 것을 인식·용인하였다고 볼 수는 있으나, 나아가 원고 박AA이 위와 같은 정도의 영구장해와 중증 의존 상태에 이르는 중상해를 입게 되리라는 것까지 인식하고 용인하였다고 볼 수는 없다. 그렇다면 위에서 본 법리에 비추어 원고 박AA의 손해는 강FF의 고의에 의한 손해라고 할 수 없고, 따라서 이 사건 사안에는 이 사건 자동차보험의 면책약관이 적용되지 아니하는 것으로 봄이 타당하다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 견해에서 위 사고로 인한 손해는 강FF의 고의에 인한 손해로서 이 사건 자동차보험의 면책약관이 적용되어 피고가 면책된다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 위 면책약관에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상환(재판장), 박상옥, 안철상(주심), 노정희

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2019고단7461 가. 자본시장과금융투자업에관한법률위반, 나. 주식회사의외부감사에관한법률위반, 다. 주식회사등의외부감사에관한법률위반, 라. 상법위반 【피고인】 1. 가.나.다.라. 이AA (4*-1), ○○미디어그룹 부회장, 2. 가.나.다.라. 류BB (5*-1), ○○방송 대표이사, 3. 라. 장CC (8*-1), ○○방송 대표이사, 4. 가.나.다. 주식회사 ○○방송 (110***-0) 【검사】 김정환(기소), 김정환, 박제연, 신동환, 이혜현, 이권석(공판) 【변호인】 법무법인 (유한) 태평양(피고인 모두를 위하여), 담당변호사 김성수, 강석규, 김성희, 박시영 【판결선고】 2020. 7. 24. 【주문】 [피고인 이AA] 피고인을 징역 2년에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에게 200시간의 사회봉사를 명한다. [피고인 류BB] 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에게 160시간의 사회봉사를 명한다. [피고인 장CC] 피고인을 벌금 15,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. [피고인 주식회사 ○○방송] 피고인을 벌금 200,000,000원에 처한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 범 죄 사 실 피고인 이AA은 2006. 3. 10.부터 2018. 4. 2.까지 ○○방송(이하 피고인으로서 표시가 필요한 경우를 제외하고 모든 ‘주식회사’ 기재는 생략한다)의 감사, 2012. 1.부터는 ○○미디어그룹 부회장으로 근무하는 사람이고, 피고인 류BB은 2011. 4.경부터 2018. 3. 22.까지 ○○방송의 종편기획팀장, 종편미디어국장, 기획실장 등을 거쳐 2018. 3. 23.부터는 대표이사로 근무하는 사람이며, 피고인 장CC은 2016. 9. 28.부터 ○○방송의 대표이사로 근무하는 사람이고, 피고인 주식회사 ○○방송은 서울 ○구 ○○로 ***에 ○○미디어센터에 본사를 두고 종합편성채널 엠○엔을 통해 방송 서비스를 제공하는 종합편성 방송채널사용사업자이다. 1. 피고인 이AA, 피고인 류BB, 피고인 주식회사 ○○방송의 2012년 3분기보고서 관련 자본시장과금융투자업에관한법률위반 가. 피고인 이AA, 피고인 류BB ○○방송은 2010. 11. 30. 방송통신위원회에 종합편성 방송채널사용사업 승인을 신청하면서 약 980억 원인 기존 자본금에 더하여 1차로 200억 원, 2차로 약 2,769억 원 규모의 유상증자를 실시하여 납입자본금을 총 3,950억 원으로 확충하는 내용의 출자계획을 신고하였으나, 2011. 4.경 약 2,769억 원의 자금 조달을 위해 제3자 배정 방식으로 유상증자(보통주 36,930,752주, 주당 발행가액 7,500원)를 진행하는 과정에서 투자자 모집이 여의치 않아 방송통신위원회에 사전 신고한 납입자본금을 충족하지 못할 것으로 전망되었다. 그러자, 종편기획팀장으로서 ○○방송의 종합편성 방송채널사용사업 승인 실무를 담당하던 피고인 류BB은 ○○방송의 법인 자금을 사용하되 청약인으로 ○○방송 및 관계회사 직원들의 명의를 이용하여 유상증자에 참여하는 방안을 기획하였고, ○○방송의 자금 모집 및 집행을 사실상 총괄하던 피고인 이AA은 피고인 류BB로부터 위 방안을 보고받고 ○○방송이 직원들 명의를 차명으로 이용하여 자기주식을 취득하는 방법으로 방송통신위원회에 사전 신고한 납입자본금을 충족시키기로 마음먹었다 . 피고인 이AA은 2011. 4.경 위 ○○미디어센터 11층에 있는 자신의 사무실로 ○○방송 및 관계회사 직원 16명을 개별적으로 불러낸 후 인감을 건네받아 자필 기재 없이 직접 날인하는 등으로 직원 16명의 명의를 이용하여 주식청약서를 작성하였고, 피고인 이AA의 지시에 따라 ○○방송경영지원국 직원 정DD, 김EE는 2011. 4. 5.부터 2011. 4. 18.까지 4차례에 걸쳐 ○○방송이 그 무렵 ○○은행 ○○미디어센터지점에서 차입한 408억 원을 포함한 ○○방송 법인 자금 556억 6,380만 원을 사용하여 위 직원 16명에 대한 청약금을 납입하였고, 경영지원국 직원 김○수는 2011. 5. 20. 한국예탁증권을 방문하여 위 직원 16명 명의로 배정받은 주식 총 742만 1,840주(지분율 13.3%)에 대한 주권을 일괄 수령한 후 위 ○○미디어센터 경영지원국 내 금고에 보관하였다. 이 경우 ○○방송이 직원들 명의를 이용하였을 뿐 실제로는 법인의 자금으로 자기주식을 취득한 것으로서 실질적인 자금의 유입이 없어 ○○방송의 자산에는 아무런 변동이 없다. 일반기업회계기준에 의하면 재무제표는 경제적 사실과 거래의 실질을 반영하여 기업의 재무상태, 경영성과, 현금흐름 및 자본변동을 공정하게 표시하여야 하며 (2.6.), 발행기업이 매입 등을 통하여 취득하는 자기주식은 취득원가를 자기주식의 과목으로 하여 자본조정으로 회계처리하여야 한다(15.8.). 그럼에도 불구하고 피고인들은 회계처리를 조작하여 위와 같은 자기주식 취득사실을 감추기로 마음먹고, 2012. 11. 14. 위 ○○미디어센터에서 ○○방송 제20기(2012. 1. 1.부터 2012. 12. 31.까지) 3분기보고서의 재무제표를 작성함에 있어, 위 자기주식 취득 금액 549억 9,382만 2,500원(청약금 556억 6,380만 원 중 증자 후 결산 전에 매도 처리된 6억 6,997만 7,500원을 제외)을 자본의 차감계정인 자기주식에 반영하지 않고, 같은 금액만큼 실제 보유하고 있지 않는 단기금융상품이 존재하는 것처럼 허위 계상함으로써 분기보고서의 중요사항인 재무제표에 관하여 거짓의 기재를 하고, 같은 날 금융감독원 전자공시시스템을 통하여 위와 같이 거짓 기재된 재무제표를 첨부한 사업보고서를 제출하였다. 이와 같이 피고인들은 공모하여 ○○방송 2012년 3분기보고서의 중요사항인 재무제표에 관하여 거짓의 기재를 하였다. 나. 주식회사 ○○방송 피고인의 사용인인 이AA, 류BB이 전항 기재와 같이 ○○방송 2012년 3분기 보고서의 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 하였다. 2. 피고인 이AA, 피고인 류BB, 피고인 주식회사 ○○방송의 2012년 내지 2018년 각 사업보고서 관련 자본시장과금융투자업에관한법률위반, 주식회사의외부감사에관한법률위반, 주식회사등의외부감사에관한법률위반1) [각주1] 종전 주식회사의외부감사에관한법률은 2017. 10. 31. 법률 제15022호로 전부개정되면서 법률명도 주식회사등의외부감사에관한법률로 개정되었다. 위 개정법률 시행일(2018. 11. 1.) 이전에는 주식회사의외부감사에관한법률위반죄가 위 개정법률 시행 이후에는 주식회사등의외부감사에관한법률위반죄가 성립한다. 가. 피고인 이AA, 피고인 류BB 피고인들은 제1항 기재와 같이 ○○방송이 2011. 4.경 종합편성 방송채널사용사업 승인을 받기 위해 유상증자를 실시하는 과정에서 법인 자금으로 직원 16명의 명의를 이용하여 자기주식을 취득한 사실이 있음에도 회계처리를 조작하여 자기주식 취득사실을 감추기로 마음먹고, 2013. 3. 29. 위 ○○미디어센터에서 ○○방송 제21기(2012. 1. 1.부터 2012. 12. 31.까지) 사업보고서의 재무제표를 작성함에 있어, 자기주식 취득금액 549억 9,382만 2,500원을 자본의 차감계정인 자기주식 과목에 기재하지 아니함으로써 사업보고서의 중요사항인 재무제표에 관하여 거짓의 기재를 한 후 2013. 4. 1. 금융감독원 전자공시시스템을 통해 제출하고, 2013. 3. 15. 정기 주주총회 개최 1주일 전부터 거짓 기재된 재무제표를 위 ○○미디어센터에 비치하여 공시하였다. 이를 비롯하여 피고인들은 공모하여 2013. 3. 29. 무렵부터 2019. 4. 1. 무렵까지 아래 범죄일람표 기재와 같이 2012년부터 2018년까지의 각 회계연도에 대하여 거짓으로 재무제표를 작성·공시하고, 2012년부터 2018년까지의 각 회계연도 사업보고서의 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 하였다. 나. 피고인 주식회사 ○○ 방송의 자본시장과금융투자업에관한법률위반, 주식회사의외부감사에관한법룰위반, 주식회사등의외부감사에관한법률위반 피고인의 사용인인 이AA, 류BB이 전항 기재와 같이 2012년부터 2018년까지의 각 회계연도에 대하여 거짓으로 재무제표를 작성·공시하고, 2012년부터 2018년까지의 각 회계연도 사업보고서의 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 하였다. 3. 피고인 이AA, 피고인 장CC, 피고인 류BB의 상법위반 회사의 발기인, 업무집행사원, 이사, 집행임원, 감사위원회 위원, 감사 등은 누구의 명의로 하거나를 불문하고 회사의 계산으로 부정하게 그 주식을 취득하여서는 아니 된다. ○○방송은 방송통신위원회로부터 종합편성 방송채널사용사업 승인을 받기 위하여 2011. 4.경 유상증자를 실시하는 과정에서 일부 투자자에게 원금 또는 일정 금리를 보장하여 주식을 재매수해주기로 약정한 사실이 있다. 피고인 류BB은 총괄전무로서, 피고인 장CC은 대표이사로서, 피고인 이AA은 부회장으로서, 유상증자에 참여한 일부 투자자들로부터 위와 같은 약정을 이유로 ○○방송이 주식을 매수해줄 것을 요청받자 다음과 같이 자기주식을 취득하기로 결정하였다. 가. 피고인 이AA, 피고인 장CC, 피고인 류BB은 2017. 1. 6. 이FF에 대한 자사주 취득의 건 품의서에 순차 결재하는 방식으로 공모하여, ○○방송이 2017. 1. 16. 이FF으로부터 자기주식 26만 6,667주를 주당 7,500원 총 20억 2,500원에 매수함으로써 회사의 계산으로 부정하게 자기주식을 취득하게 하였다. 나. 피고인 이AA, 피고인 장CC, 피고인 류BB은 이○식에 대한 자사주 취득의 건 품의서에 순차 결재하는 방식으로 공모하여, ○○방송이 2017. 1. 31. 이○식으로부터 자기주식 26만 6,667주를 주당 7,500원 총 20억 2,500원에 매수함으로써 회사의 계산으로 부정하게 자기주식을 취득하게 하였다. 다. 피고인 이AA, 피고인 장CC, 피고인 류BB은 ○○개발에 대한 자사주 취득의 건 품의서에 순차 결재하는 방식으로 공모하여, ○○방송이 2017. 2. 28. ○○개발로부터 자기주식 53만 3,334주를 주당 7,500원 총 40억 5,000원에 매수함으로써 회사의 계산으로 부정하게 자기주식을 취득하게 하였다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 이AA, 피고인 류BB : 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제444조 제13호, 형법 제30조(분기보고서, 사업보고서 중요사항 거짓 기재의 점). 각 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2013. 12. 30. 법률 제12148호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항, 형법 제30조(거짓 재무제표 작성·공시의 점), 각 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2017. 10. 31. 법률 제15022호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항, 형법 제30조(거짓 재무제표 작성·공시의 점), 주식회사 등의 외부감사에 관한 법률(이하 ‘외부감사법’이라 한다) 제39조 제1항, 형법 제30조(거짓 재무제표 작성·공시의 점), 상법 제625조 제2호, 형법 제30조(회사 계산 부정 주식 취득의 점, 포괄하여), 각 징역형 선택 나. 피고인 장CC : 상법 제625조 제2호, 형법 제30조(포괄하여), 벌금형 선택 다. 피고인 주식회사 ○○방송 : 각 자본시장법 제448조, 제444조 제13호(법인 사용인의 분기보고서, 사업보고서 중요사항 거짓 기재의 점), 각 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2013. 12. 30. 법률 제12148호로 개정되기 전의 것) 제21조, 제20조 제1항(법인 사용인의 거짓 재무제표 작성·공시의 점), 각 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2017. 10. 31. 법률 제15022호로 개정되기 전의 것) 제21조, 제20조 제1항(법인 사용인의 거짓 재무제표 작성·공시의 점), 외부감사법 제46조, 제39조 제1항(법인 사용인의 거짓 재무제표 작성·공시의 점) 1. 경합범가중 피고인 이AA, 피고인 류BB, 피고인 주식회사 ○○방송 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인 장CC : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 이AA, 피고인 류BB : 각 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 이AA, 피고인 류BB : 각 형법 제62조의2 1. 가납명령 피고인 장CC, 피고인 주식회사 ○○방송 : 각 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 [피고인 이AA, 류BB] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1 범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 나. 자본시장의 투명성 침해 범죄 > [제2유형] 증권신고서 등 공시의무 위반/허위 재무제표 작성·공시/회계정보 위·변조 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월~1년6월 나. 제2범죄(주식회사등의외부감사에관한법률위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 나. 자본시장의 투명성 침해 범죄 > [제2유형] 증권신고서 등 공시의무 위반/허위 재무제표 작성·공시/회계정보 위·변조 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월~1년6월 다. 제3범죄(주식회사등의외부감사에관한법률위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 나. 자본시장의 투명성 침해 범죄 > [제2유형] 증권신고서 등 공시의무 위반/허위 재무제표 작성·공시/회계정보 위·변조 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월~1년6월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8월~2년9월(제1범죄 상한 + 제2 범죄 상한의 1/2 + 저13범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: ○ 피고인 이AA : 징역 2년, 집행유예 3년, 사회봉사명령 200시간 ○ 피고인 류BB : 징역 1년 6월, 집행유예 2년, 사회봉사명령 160시간 피고인들은 ○○방송의 종편 승인을 위한 납입자본금 요건 충족을 위하여 은행에서 거액의 자금을 차입한 후 거기에 회사 자금을 보태어 ○○그룹 임직원들의 명의를 차용하여 자기주식을 취득하였고 그 과정에서 거짓으로 재무제표를 작성하여 공시하고 사업보고서의 중요사항을 거짓 기재하는 등 자본시장의 신뢰성을 저해하는 범죄를 범하였는바 그 죄질이 좋지 않은 점, 특히 그 과정에서 존재하지도 않는 정기예금 등 단기금융상품이 존재하는 것처럼 자산이 부풀려졌고 이로 인하여 재무제표에 상당한 액수의 자산이 과대 계상되는 결과가 초래된 점 등은 피고인들에게 불리한 정상이다. 그러나 피고인들이 공소사실을 인정하면서 반성하고 있는 점, ○○방송의 종편 예비 승인 이후 유상증자를 하는 과정에서 투자확약서를 받은 투자자들이 투자 약속을 철회하는 등 당초 예상할 수 없었던 문제가 발생하였고 이에 대응하기 위하여 이 사건 범행에 이르게 된 측면이 있는 점, 이 사건 행위로 인하여 다른 경쟁 언론사가 종편 승인 과정에서 탈락한 것으로 보이지는 않는 점, 임직원들의 명의를 이용한 자기주식 취득과 관련하여 피고인들의 입장에서 당시 ○○방송이 취하였어야 할 회계처리 기준이 명확하지 않았던 측면도 있었던 점, 이 사건 이후 자기주식과 관련한 위법 상태는 매각 또는 소각으로 해소된 것으로 보이는 점, 피고인들이 이 사건 범행으로 인하여 개인적 이득을 취한 것으로 보이지는 않는 점, 피고인 이AA에게 형사 처벌 전력이 없고, 피고인 류BB에게도 약 30년 전의 이종 벌금형 1회 이외에 별다른 형사 처벌 전력이 없는 점 등 이러한 정상들과 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에서 정한 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 장CC] 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 5만 원~1,500만 원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 벌금형을 선택하였으므로 양형기준이 적용되지 아니 함. 3. 선고형의 결정: 벌금 15,000,000원 피고인은 ○○방송의 대표이사로서 자기주식 취득에 관련된 상법상 규정을 준수하지 않은 채 2017년경 ○○방송의 계산으로 부정하게 자기주식을 취득하는 데 관여하였고 이로 인하여 회사재산에 손실 발생 가능성이 발생한 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 그러나 피고인이 공소사실을 인정하면서 반성하고 있는 점, 피고인이 ○○방송의 대표이사가 된 지 6개월이 지나지 않은 시점에서 당시 유상증자에 참여하였던 주주들로부터 여러 가지 사정으로 주식을 재구매해 달라는 요구가 있었고 위 요구를 들어주지 않을 경우 민·형사상 문제를 제기하겠다는 등 반발이 있었는바, 대표이사인 피고인으로서는 회사 차원에서 새로 발생할 수 있는 위험요소를 제거할 필요가 있었고 그러한 과정에서 이 사건 범행에 이른 측면도 있어 보이는 점, 피고인이 ○○방송에 입사하기 이전인 2011년 이루어진 유상증자 과정에서의 차명 주식 존재 여부에 관하여는 제대로 알지 못하였던 것으로 보이고 이와 관련한 회계처리 및 재무제표 작성 등에는 관여 하지 않은 것으로 보이는 점, 이 사건 이후 자기주식과 관련한 위법 상태는 매각 또는 소각으로 해소된 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건 범행으로 인하여 개인적 이득을 취한 것으로 보이지는 않는 점, 피고인에게 형사 처벌 전력이 없는 점 등 이러한 정상들과 그 밖에 피고인의 범행의 동기 및 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에서 정한 양형조건을 참작하여 피고인을 벌금형에 처하되 위와 같은 여러 가지 양형 요소들을 고려하여 벌금액수를 정하였다. [피고인 주식회사 ○○방송] 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 5만 원~3억 원2) 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 처단형에 벌금형뿐이므로 양형기준이 적용되지 아니함. 3. 선고형의 결정: 벌금 2억 원 기록에 나타난 여러 가지 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. [각주2] 외부감사법 제39조 제1항 소정의 거짓 재무제표 작성·공시로 인한 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 명확하지 않아서 위와 같이 본다. 판사 김세현

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2019가단5136808 부당이득금 【원고】 ○○화재해상보험 주식회사, 소송대리인 변호사 김태용, 박형호 【피고】 조AA, 소송대리인 법무법인 샘 담당변호사 박복환 【변론종결】 2020. 3. 24. 【판결선고】 2020. 5. 26. 【주문】 1. 이 사건 소를 각하한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 109,687,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자들의 지위 원고는 보험업법에 따라 설립된 손해보험회사이고, 피고는 부천시 ○○로 ***에서 부천○○외과의원을 운영하는 의사이다. 나. 피고의 진료행위와 진료비 수취 (1) 피고는 피고가 운영하는 부천○○외과의원에서 2012. 12. 20.부터 2018. 11. 19.까지 사이에 초음파 유도하에 맘모톰1)장비를 이용하여 별지 목록 피보험자란 기재 각 환자(이하 ‘이 사건 피보험자들’이라고 한다)들의 유방 양성종양을 절제하는 시술(이하 ‘이 사건 진료행위’라고 한다)을 하였다. [각주1] 맘모톰(mammotome)은 원래 진공장치(음압 이용)와 회전칼이 부착된 바늘을 이용하여 유방의 일부분을 절제하여 조직을 채취하는 검사법이자 해당 상품명을 의미한다. (2) 피고는 이 사건 진료행위와 관련하여 국민건강보험공단(이하 ‘공단’이라 한다)에 ‘맘모톰 유방생검료’ 등에 해당하는 국민건강보험법에 따른 요양급여비용 중 공단부담금을 청구하고, 이와 같이 건강보험 요양급여로 공단에 청구하는 금액을 제외한 나머지 금액을 이 사건 피보험자들에게 ‘맘모톰 처치 및 수술료’, ‘초음파 진단료’ 등의 항목으로 청구하여 이 사건 피보험자들로부터 별지 목록 기재 ‘초음파’, ‘맘모톰’란 기재 각 금액을 합산한 진료비를 받았다. 다. 원고의 보험계약체결 및 보험금 지급 (1) 원고는 이 사건 피보험자들과 실손의료비를 보장하는 내용이 포함되어 있는 각 보험계약(‘이 사건 각 보험계약’이라고 한다)을 체결하였는데, 이 사건 각 보험계약은 공통적으로 “질병입원의료비2)에 관하여 ‘국민건강보험법에서 정한 요양급여 또는 의료급여법에서 정한 의료급여 중 본인부담금’과 ‘비급여’3)부분의 합계액 중 80~100%를 보장한다”는 내용의 약관을 두고 있다. [각주2] 실손의료비를 담보하는 보험은 그 담보종목에 따라 상해입원형, 상해통원형, 질병입원형, 질병통원형, 종합입원형, 종합통원형 총 6개의 담보종목으로 구성되는데, 실손의료비 보장을 주된 보험목적으로 하는 실손의료비보험은 위 보험종목이 모두 포함되어 있으나, 실손의료비 보장을 특별약관을 통한 부가형으로 정하는 경우에는 보장되는 보험종목을 선택하여 가입할 수 있다. 이 사건에서는 관련되는 종목이 질병입원의료비이므로, 그에 관하여만 살피기로 한다. [각주3] 원고가 사용한 건강보험의 표준약관 중 실손의료비 특별약관에 의하면, 2017. 4. 이전에는 ‘비급여’라는 용어의 정의를 따로 규정하고 있지는 않았으나, 2017. 4. 이후 사용한 표준약관부터는 ‘비급여’라는 용어의 정의에 대하여 ‘국민건강보험법 또는 의료급여법에 따라 보건복지부장관이 정한 비급여대상(국민건강보험법에서 정한 요양급여 또는 의료급여법에서 정한 의료급여 절차를 거쳤지만 급여항목이 발생하지 않은 경우로 국민건강보험법 또는 의료급여법에 따른 비급여항목 포함)’이라고 규정하고 있다. 한편 피보험자가 국민건강보험법 또는 의료급여법을 적용받지 못하는 경우(국민건강보험법에서 정한 요양급여 또는 의료급여법에서 정한 의료급여 절차를 거치지 아니한 경우도 포함)에는 본인이 실제로 부담한 의료비 금액의 30~40% 해당액을 하나의 질병당 보험가입금액을 한도로 보상하는 규정을 두고 있다. (2) 이 사건 피보험자들은 원고에게 위 나.항 기재와 같이 진료비를 납부한 후 원고에게 피고로부터 발급받은 진단서, 수술확인서, 진료비 세부내역서 등의 자료를 첨부하여 이 사건 각 보험계약상 실손의료비 보험금의 지급을 청구하였고, 원고는 이 사건 피보험자들에게 별지 목록 ‘지급보험금’란 기재 금액을 보험금으로 각 지급하였다. 라. 맘모톰의 개발 및 우리나라에서의 사용과 수입허가 경위 (1) 맘모톰은 탐침(採針, probe), 홀스터, 백큠 세트(vacuum set), 본체로 구성되는데, 탐침을 병변 부위에 위치시키고 맘모톰을 작동하면 탐침의 열린 부분으로 진공 시스템이 작동하면서 조직이 흡입되고 탐침 안쪽에서 회전칼날이 돌면서 전진하여 흡입된 조직을 잘라낸다. 맘모톰은 기존의 생체검사를 위한 세포·조직의 채취 방법으로 사용되어 오던 세침흡인 세포검사, 자동총 중심생검, 침습적 절제술을 통한 조직검사(절제생검) 등의 단점4)을 극복하고자 1995년 방사선과 의사 Fred Burbank와 의료기기 엔지니어 Mark Retchard에 의하여 개발되었는데, 초음파 유도하의 맘모톰 시술은 1998년경 Zarnis에 의해 처음으로 시행되었다. [각주4] 세침흡인 세포검사, 자동총 중심생검은 검체 채취의 불충분으로 인하여 정확도가 떨어지는 문제가 있을 수 있고, 침습적 절제술을 통한 조직검사(절제생검)는 상대적으로 큰 흉터가 남는 것이 단점으로 지적되었는데, 맘모톰은 충분한 검체 채취를 할 수 있으면서도 흉터를 남기지 않는 장점이 있다. (2) 우리나라에도 1999. 7. 23. 식품의약품안전청장(이하 ‘식약청장’이라 한다)으로부터 수입허가(수허99-1851호)를 받은 것을 필두로 여러 업체가 수입허가(수허00-455호, 수허01-812호, 수허02-1264호)를 받아 맘모톰이 수입되어 검사 장비로 보급되기 시작하였는데, 허가한 사용목적은 “생체검사를 위한 유방조직의 추출” 또는 “조직의 채취”이었다. (3) 맘모톰은 당초 진단 목적으로 개발되었으나, 완전 절제의 치료성적들이 보고됨에 따라 미국 등 다른 나라에서는 유방 양성종양의 완전 절제용 수술 장비로도 사용되기 시작하였다. 이에 우리나라 의료장비 수입업체도 유방양성종양 제거를 사용목적에 추가하여 맘모톰 수입허가 신청을 하였고, 식약청장은 2006. 1. 27. 수허06-102호로 맘모톰에 관하여 사용목적을 “현미경 검사 등을 위하여 조직을 제거, 절개, 흡인, 채취한다. 조직이 양성일 경우 조직을 제거하는 데 사용될 수 있다.”로 하는 수입허가를 하였다. (4) 이와 같이 맘모톰에 대하여 유방양성종양 완전 절제의 치료성적들이 보고되고 우리나라 수입허가의 사용목적에 유방양성종양 조직제거가 추가됨에 따라, 국내에서도 2007년경부터 악성(암)일 가능성이 높지 않은 단계의 유방 종양에 대하여 “초음파유도하의 진공보조장치를 이용한 유방양성병변 절제술(이하 ‘맘모톰 절제술’이라 한다)”이 검사 목적의 종양 조직 채취와 치료 목적의 종양 완전제거를 한꺼번에 수행하는 검사 및 치료법으로 사용되어 왔고, 현재는 시술 횟수가 전국 700여개 이상의 병의원에서 연간 약 8만 건 이상에 이를 정도로 대중화되어 있다. 마. ‘초음파유도하의 진공보조장치를 이용한 유방양성병변 절제술’에 관한 신의료기술평가 신청 및 인정경위 (1) 신의료기술평가제도의 시행 신의료기술평가 제도는 과거 보험급여 행위로 편입되지 아니한 신의료기술의 보험급여행위 해당 여부 판단을 의료인단체 또는 전문학회의 의견서 제출에 의존함으로써 객관성, 공정성 문제가 지속적으로 제기됨에 따라 2006. 10. 27. 법률 제8067호로 의료법이 일부 개정되면서 도입되어 2007. 4. 28.부터 시행되었고, 2007. 4. 27. 신의료기술평가에 관한 규칙이 제정되었다. 보건복지부장관에게 신의료기술평가 신청이 접수되거나 보건복지부장관이 직권으로 신의료기술평가가 필요하다고 판단하는 경우, 보건복지부 산하의 신의료기술평가위원회에서 평가대상에 해당하는지 여부를 우선 결정하고, 평가대상으로 결정되면 분야별 전문평가위원회 또는 소위원회의 검토를 거쳐 신의료기술평가위원회가 안전성·유효성을 최종 심의하여 의결하고, 보건복지부장관은 신의료기술평가위원회로부터 신의료기술평가결과를 보고받은 후 신의료기술의 사용목적, 사용대상 및 시술방법 등을 고시한다. 이후 2008. 3. 28. 보건의료기술진흥법이 전부 개정되어 한국보건의료연구원(NECA)이 설립됨에 따라 신의료기술평가 업무는 한국보건의료연구원에서 수행하게 되었다. (2) 맘모톰절제술에 대한 제1차 신의료기술평가 신청 및 불인정 2007년경부터 맘모톰 절제술이 유방양성종양제거의 방법으로 사용되기 시작하여 보편화되기 시작하였음에도, 국민건강보험법에 의한 요양급여 항목에서는 유방 양성종양절제술 항목(보험급여목록 N코드)에 포섭되지 아니한 관계로 유방양성종양절제술에 대한 상대가치점수(단발성 1,996.22점, 다발성 2,023.62점)보다도 현저히 적은 ‘유방에 대한 표재성 침생검’에 대한 상대가치점수(218.92)만 부여되어 상대적으로 낮은 요양급여비용만 인정되자, 맘모톰 절제술 시술을 해오던 의료업계에서 맘모톰절제술에 대한 유방양성종양절제술에 해당하는 보험급여항목 추가 및 그에 따른 상대가치점수부여를 목적으로 2016. 10. 20. 의료법 제53조 제1항 및 신의료기술평가에 관한 규칙 제2조 제1항 제2호에 따라 맘모톰 절제술에 관한 신의료기술평가 신청을 하였다. 그러나, 신의료기술평가심의 위원회는 맘모톰절제술이 불완전 절제율이 높고 임상적인 유용성이 부족하다는 이유로 평가비대상 ‘조기기술’에 해당한다며 신의료기술로 인정하지 않았고, 2017. 1. 18. 보건복지부 장관에게 보고되면서 그와 같은 내용이 공지되었다. (3) 제2차 신의료기술평가신청 및 불인정 위와 같은 결과가 나오자, 의료업계는 2018. 4. 4. 다시 맘모톰절제술에 대한 신의료기술평가 신청을 하였는데, 신의료기술평가위원회는 ‘유방양성병변 환자를 대상으로 병변을 제거하는 데 있어 안전성은 수용 가능한 수준이나, 선택된 비교 연구의 수와 표본의 크기가 충분치 않고 단일군 연구에서 잔존 병소율이 비교적 높게 보고되어 유효성을 입증하기에는 아직은 연구가 더 필요한 단계의 연구단계기술’이라고 의결하였고, 2018. 12. 6. 보건복지부 장관에게 보고되면서 그와 같은 내용이 공지되었다. (4) 제3차 신의료기술평가 신청 및 신의료기술 인정 그러나 의료업계는 2018. 12. 20. 한국원자력의학원을 통하여 다시 맘모톰절제술에 대한 신의료기술평가 신청을 하였고, 신의료기술평가위원회는 2019. 7. 26. 맘모톰절제술에 관하여 ‘교과서 및 가이드라인에서 유방 양성병변의 제거를 위해 사용가능한 기술로 언급되어 있고, 기존의 회과적 절제술과 비교시 잔존 병소율 및 재발률에서 유의한 차이가 없으며, 환자 만족도가 높다는 점 등을 이유로, 치료 목적으로 유방 양성병변 환자의 병변을 제거하는 데 있어 안전하고 유효한 기술’이라고 심의하고, 2019. 8. 6. 보건복지부 장관에게 신의료기술로 보고되어 2019. 10. 24. 보건복지부 고시 제2019-232호로 공표되었다. 바. 맘모톰을 이용한 의료행위와 관련한 국민건강보험법상의 요양급여기준 (1) 국민건강보험법(1999. 2. 8. 법률 제5854호로 제정된 것) 제42조 제1항에 의하면 요양급여비용은 공단의 이사장과 대통령령이 정하는 의약계를 대표하는 자와의 계약으로 정하고, 국민건강보험법 시행령(2000. 6. 23. 대통령령 제16853호로 제정된 것) 제24조 제1항, 제2항에 의하면, 위 계약은 각 요양급여의 상대가치점수의 점수당 단가를 정하는 것으로 체결하며, 요양급여의 상대가치점수는 요양급여에 소요되는 시간·노력 등 업무량, 인력·시설·장비 등 자원의 양과 요양급여의 위험도를 고려하여 산정한 요양급여의 가치를 각 항목간에 상대적 점수로 나타낸 것으로 하되, 보건복지부 장관이 심의조정위원회의 심의를 거쳐 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 이를 고시한다. (2) 이에 따라 2000. 12. 8. 보건복지부 고시 제2000-67호로 제정된 ‘건강보험 요양급여행위 및 그 상대가치점수’에서는 침생검, 유방양성종양절제술에 관해 아래 표와 같이 상대가치점수를 정하였다. (3) 위 고시 제정 당시에는 유방양성종양의 진단을 위한 맘모톰을 이용한 조직검사, 맘모톰을 이용한 유방양성종양절제술이 제대로 알려지지 아니한 상태였던 관계로 맘모톰을 이용한 조직 채취나 양성종양절제술에 대하여는 고려하지 아니하고, 유방에 대한 표재성 침생검에 대한 상대가치점수 218.92점은 사람이 바늘을 이용하여 유방조직을 채취하여 검사를 하는 것을, 유방양성종양절제술에 대한 상대가치점수 1,996.22점(단발성) 또는 2,023.62점(다발성)은 사람이 메스를 이용하여 유방에 있는 양성종양을 절제하는 것을 각 전제로 위와 같은 검사·수술에 소요되는 시간·노력 등 업무량, 인력·시설·장비 등 자원의 양과 요양급여의 위험도를 고려하여 정해진 것이다. (4) 앞서 본 것과 같이 1999. 7. 23.경부터 사용목적을 “생체검사를 위한 유방조직의 추출” 또는 “조직의 채취”로 하여 맘모톰에 관한 식약청장의 수입허가가 내려지며 맘모톰 장비의 사용이 늘게 되자, 보건복지부장관은 2002. 9. 27. 보건복지부 고시 제2002-69호로 ‘요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항’(보건복지부 고시 제2002-65호, 2002. 9. 17.)을 아래와 같이 개정·고시하였다[그 후 보건복지가족부장관이 2009. 10. 30. 보건복지가족부 고시 제2009-200호로 ‘요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항’(보건복지가족부 고시 제2009-183호)을 개정·고시하면서 제목만 “맘모톰 장비를 이용한 유방생검”에서 “진공보조 유방생검”으로 변경되었다]. (5) 한편, 앞서 본 것과 같이 식약청장은 2006. 1. 27. 수허06-102호로 맘모톰에 관하여 사용목적을 “현미경 검사 등을 위하여 조직을 제거, 절개, 흡인, 채취한다. 조직이 양성일 경우 조직을 제거하는 데 사용될 수 있다.”로 하는 수입허가를 하였으나, 보건복지부 고시인 ‘요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항’이나 ‘건강보험 행위 급여·비급여 목록표 및 급여 상대가치점수’는 유방양성종양절제술에 맘모톰을 이용할 수 있고 그 경우 유방양성종양절제술에 관한 상대가치점수를 적용할 수 있다는 내용으로 개정되지 아니하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 15호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같음), 을 제1 내지 17호증의 각 기재, 건강보험심사평가원에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장과 쟁점의 정리 가. 원고의 청구원인 국민건강보험법 시행령은 보건복지부령으로 정하는 요양급여 사항 또는 비급여 사항 이외의 비용은 환자에게 청구할 수 없도록 규정하고 있는데(국민건강보험법 시행령 제19조 제2항 후문), 맘모톰을 이용한 의료행위는 유방생검에 한하여 국민건강보험법에서 정한 요양급여 대상으로 정해져 있고, 유방 양성종양 절제 목적으로는 신의료 기술평가를 거쳐 안전성과 유효성이 인정된 신의료기술로 인정받기 전에는 요양급여 및 법정 비급여 대상에 해당하지 않는 ‘임의 비급여’ 의료행위에 해당한다. 피고가 한 이 사건 진료행위는 맘모톰절제술이 2019. 8. 6. 신의료기술로 심의되어 2019. 10. 24. 보건복지부 고시로 공표되기 전에 이루어진 것으로서 ‘임의 비급여’ 행위에 해당하므로, 피고가 이 사건 진료행위를 하더라도 국민건강보험공단은 물론 환자 개인으로부터도 그에 대한 급여 또는 비급여에 따른 진료비를 받을 수 없고, 원고가 이 사건 각 보험계약에서 담보하는 ‘법정 비급여’ 의료비에 포함되지 않는다. 따라서 피고의 이러한 행위는 국민건강보험법 제57조 제1항의 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 진료비 등을 부담하게 한 경우’에 해당하여 무효이므로 이 사건 피보험자들은 피고에 대하여 진료비 상당의 부당이득반환청구권을 가지고, 원고는 이 사건 피보험자들에 대하여 원고가 지급한 별지 목록 ‘지급 보험금’란 기재 금액 상당의 부당이득 반환청구권을 가진다. 나아가 원고의 이 사건 피보험자들에 대한 부당이득반환청구권과 이 사건 피보험자들의 원고에 대한 부당이득반환청구권은 서로 밀접한 관련이 있고, 원고의 피보전채권의 현실적 이행을 확보하기 위한 보전의 필요성이 있으므로, 원고는 이 사건 피보험자들에 대한 부당이득반환청구권을 피보전채권으로 하여 이 사건 피보험자들이 피고에 대하여 가지는 부당이득반환청구권을 대위하여 행사한다. 따라서 피고는 원고에게 합계 109,687,000원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 나. 피고의 주장 및 본안전 항변 (1) 피고는 이 사건 진료행위에 관하여 국민건강보험법상 요양급여로 인정되어 있는 ‘맘모톰 장비를 이용한 유방생검’으로서 요양급여 대상인 ‘침생검료’와 법정 비급여에 해당하는‘’초음파유도료 및 재료대‘를 청구하여 받은 것이고, 임의 비급여에 해당하지 않는다. (2) 이 사건 진료행위가 국민건강보험법상 요양급여인 ‘맘모톰 유방생검’에 해당하지 않는다고 하더라도, 그 진료행위는 그 시술의 목적과 방법에 비추어 볼 때 요양급여 대상에 해당하는 ‘유방양성종양 절제술’ 또는 「국민건강 요양급여의 기준에 관한 규칙」 별표2 제4호 하목의 ‘요양급여 대상 또는 비급여 대상으로 결정·고시되기 전까지의 행위’로서 법정 비급여에 해당하거나, 국민건강보험법 제41조 제2항 제1호의 ‘법정 비급여를 제외한 일체의 것’으로서 요양급여 대상에 해당한다. 나아가 이 사건 진료행위와 같은 맘모톰을 이용한 유방의 양성종양 절제는 2007년 이전에도 이미 이루어지고 있었으며, ‘맘모톰 유방생검’이 이미 국민건강보험법상 급여대상으로 고시되어 있었으므로, 국민건강보험법 부칙<제8366호, 2007. 4. 11> 제14조에 따라 2007. 4. 28. 당시 국민건강보험법 제42조 제4항에 따라 보건복지부장관이 고시한 요양급여비용으로 정한 내역에 포함된 의료행위로서 신의료기술평가를 받은 것으로 간주되었다고 봄이 상당하다. (3) 설령 이 사건 진료행위가 ‘임의 비급여’ 행위에 해당하더라도, 이 사건 진료행위는 대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639, 27646 전원합의체 판결에 의하여 예외적으로 적법한 의료행위로 평가되는 경우에 해당한다. 따라서 피고가 이 사건 진료행위를 하고 그에 따른 진료비를 받은 행위는 국민건강보험법 제57조 제1항의 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 진료비 등을 부담하게 한 경우’에 해당하지 않는다. (4) 이 사건 진료행위가 임의 비급여에 해당한다고 하더라도, 이 사건 각 보험계약의 실손의료비 보장대상 비급여가 국민건강보험법에 의한 ‘법정 비급여’에 한정된다는 해석은 실손의료비 보험의 취지에 부합하지 않아 부당하며, 설령 그렇지 않더라도 보험자인 원고는 그와 같은 내용의 약관에 대한 설명의무를 다하지 아니하였거나 불공정약관조항에 해당하므로 이 사건 각 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다. (5) 이 사건 진료행위가 임의 비급여에 해당한다고 하더라도, 원고가 그동안 이 사건 피보험자들에게 보험금을 지급할 채무가 없음을 알면서도 임의로 이를 지급하였거나 중대한 과실에 의하여 지급한 경우에 해당하므로 부당이득으로 그 반환을 구하는 것은 악의의 비채변제로서 신의칙에 반하여 허용될 수 없고, 착오에 의한 의사표시로 취소할 수도 없다. (6) 본안전항변 이상과 같은 이유로 원고가 피보전채권으로 주장하는 이 사건 피보험자들에 대한 원고의 부당이득반환청구권이 인정되지 아니하는 이상 채권자대위권 소송에 해당하는 원고의 이 사건 청구는 나머지 점에 더 나아갈 필요 없이 이 점에서 부적법하다. 설령 원고가 주장하는 피보전채권이 인정된다고 하더라도, 원고가 주장하는 피보전채권과 이 사건 피보험자들의 피고에 대한 부당이득반환청구권(피대위채권) 사이에 밀접한 관련성이 인정된다고 보기 어렵고, 채권자가 채무자의 권리를 대위행사하지 않으면 자기 채권의 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있는 경우에 해당한다고 볼 수도 없어 예외적으로 채권자대위권의 행사 요건인 보전의 필요성이 인정되는 경우라고 보기 어렵다. 따라서 금전청구권에 관한 보전의 필요성에 관한 원칙에 따라 이 사건 피보험자들의 무자력에 관한 입증이 필요함에도 원고는 이를 전혀 주장·증명하지 아니 하였으므로, 이 사건 소는 보전의 필요성이 없다는 점에서도 부적법하다. 다. 쟁점의 정리 살피건대, 의사인 피고가 이 사건 각 진료행위를 한 후 별지 표 기재와 같은 진료비를 받은 것이 건강보험법령상 적법한지 여부가, 채권자대위소송인 원고의 이 사건 청구의 적법 요건 및 본안 청구의 판단에 있어 모두 선결적인 쟁점이 되면서 이 사건의 분쟁의 종국적인 해결을 위한 핵심쟁점이 되므로, 이를 먼저 검토하기로 한다. 3. 피고가 이 사건 진료행위에 따른 진료비를 받은 것이 위법한지 여부 가. 건강보험법상 급여 및 비급여의 체계와 ‘임의 비급여’ (1) 관련 법령 [별지2] 관련 법령 기재와 같다. (2) 관련 법리 국민건강보험을 규율하는 법령은 ① 원칙적으로 모든 진료행위를 요양급여 대상으로 삼고, 요양급여의 구체적인 적용기준과 방법은 요양급여기준규칙과 보건복지부장관의 고시에 의하도록 하며, ② 거기에 규정되지 아니한 새로운 형태의 진료행위가 이루어지거나 기존 요양급여기준에 불합리한 점이 있으면 ‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(이하 ‘요양급여기준규칙’이라 한다)이 정하는 여러 신청절차를 통하여 이를 요양급여대상으로 포섭하게 하고, ③ 요양급여기준규칙 제9조 [별표 2]에 규정된 이른바 ‘법정 비급여 진료행위’는 이를 건강보험 적용대상에서 제외하여 그 부분에 한하여 비용 부담을 요양기관과 가입자 등 사이의 사적 자치에 맡기고 있는 것으로 해석된다. 따라서 요양기관은 ‘법정 비급여 진료행위’가 아닌 한 원칙적으로 요양급여의 인정기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라 요양급여를 제공하고, 보험자와 가입자 등으로부터 요양급여비용을 지급받을 때에도 그 산정기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라야 한다. 그러므로 요양기관이 그러한 기준과 절차를 위반하거나 초과하여 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받은 경우뿐 아니라, 그 기준과 절차에 따르지 아니하고 임의로 비급여 진료행위를 하고 가입자 등과 사이에 요양 비급여로 하기로 상호 합의하여 그 진료비용을 받더라도 이는 국민건강보험법 제57조 제1항, 제98조 제1항 제1호 등에서 규정한 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 가입자 등에게 요양급여비용을 부담하게 한 경우’에 해당한다. 그러나 다른 한편으로, 의료인 등은 진료계약에 따라 최선의 진료를 다할 의무를 부담하고 의료법에 따라 환자에게 최선의 의료서비스를 제공하기 위하여 노력할 의무를 부담하고 있는 점과 가입자 등 환자 스스로도 질병·부상 등에 대하여 과도한 비용부담 없이 유효·적절한 진료를 받을 권리가 있는 점에 비추어 보면, 요양기관이 국민건강보험의 틀 밖에서 임의로 비급여 진료행위를 하고 그 비용을 가입자 등으로부터 지급받은 경우라도, ① 그 진료행위 당시 시행되는 관계 법령상 이를 국민건강보험 틀 내의 요양급여대상 또는 비급여대상으로 편입시키거나 관련 요양급여비용을 합리적으로 조정할 수 있는 등의 절차가 마련되어 있지 아니한 상황에서, 또는 그 절차가 마련되어 있다 하더라도 비급여 진료행위의 내용 및 시급성과 함께 그 절차의 내용과 이에 소요되는 기간, 그 절차의 진행 과정 등 구체적 사정을 고려해 볼 때 이를 회피하였다고 보기 어려운 상황에서, ② 그 진료행위가 의학적 안전성과 유효성뿐 아니라 요양급여 인정기준 등을 벗어나 진료하여야 할 의학적 필요성을 갖추었고, ③ 가입자 등에게 미리 그 내용과 비용을 충분히 설명하여 본인 부담으로 진료받는 데 대하여 동의를 받았다면, 이러한 경우까지 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당한다고 볼 수는 없다. 다만 요양기관이 임의로 비급여 진료행위를 하고 그 비용을 가입자 등으로부터 지급받더라도 그것을 부당하다고 볼 수 없는 사정은 이를 주장하는 측인 요양기관이 증명하여야 한다[대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639, 2010두27646(병합) 전원합의체 판결 등 참조]. (3) 비급여 진료행위의 의미와 맘모톰 절제술에 대한 법정 비급여 인정 여부 (가) 임의 비급여 진료행위의 의미와 효력 앞에서 인정한 사실관계와 국민건강보험법의 입법목적, 국민건강보험제도의 취지, 요양급여의 대상, 비용 기준 및 지급절차와 비급여대상 등에 관하여 법정주의를 채택하고 있는 국민건강보험 관련 법령의 체계 및 입법 연혁, 신의료기술평가제도와 국민건강보험법상 급여체계와의 관계 및 요양급여제도를 둘러싼 사정들을 종합하면, 요양기관이 할 수 있는 비급여 의료행위는 요양급여기준규칙 제9조 [별표 2]에 규정된 이른바 ‘법정 비급여’ 진료행위에 한하여 할 수 있고, 국민건강보험법상 요양급여 관련 규정들은 강행규정이므로(대법원 2001. 7. 13. 선고 99두12250 판결 참조), 이를 벗어난 의료행위는 ‘임의 비급여’ 진료행위로서 예외적으로 그 적법성을 인정할 수 있는 경우에 해당하지 않는 한 요양기관과 환자들 사이의 진료계약은 무효로 봄이 상당하다. (나) 신의료기술에 대한 법정 비급여 인정제도 국민건강보험법 제41조의3 제1항, 요양급여기준규칙 제10조 제1, 2항, 제11조 제1항 등의 규정에 의하면, 요양급여대상 또는 비급여대상으로 결정되지 아니한 행위 및 치료재료에 대하여는 요양급여대상 여부의 결정을 신청하여 요양급여대상 여부의 결정을 받아야 하는데, 이를 위하여는 행위의 경우 ‘신의료기술의 안전성·유효성 등의 평가 유예 고시, 평가결과 고시 또는 혁신의료기술 고시’를 첨부하여 요양급여결정 신청을 하여야 하고, 이러한 요양급여결정 신청을 받은 보건복지부장관은 정당한 사유가 없는 한 결정신청일부터 100일 이내에 심의를 거쳐 요양급여대상 또는 비급여 대상에의 해당 여부를 결정하여 고시하도록 되어 있다. 이러한 요양급여결정에 관한 규정에 비추어보면, 요양급여기준규칙 [별표 2] 제4호 하목에서 요양급여기준규칙 제11조 제1항 또는 제13조 제1항에 따라 요양급여대상 또는 비급여대상으로 결정·고시되기 전까지의 행위·치료재료를 비급여 대상으로 규정하면서도 신의료기술평가 결과 안전성·유효성을 인정받지 못한 경우에는 비급여 대상에서 제외하도록 규정하고 있는 것은, 신의료기술평가를 받아서 안전성·유효성을 인정받은 경우에는 건강보험정책에 따라 요양급여대상 또는 ‘법정 비급여’ 대상으로 결정·고시되기 전까지 시행된 의료행위에 대하여도 ‘법정 비급여’로서 자율적으로 진료비를 수수할 수 있도록 인센티브를 부여하여 신의료기술평가를 적극적으로 받도록 장려하면서도, 신의료기술평가 결과 안전성·유효성을 인정받지 못한 경우에는 그 행위가 ‘요양급여’ 또는 ‘법정 비급여’에 해당하는 국민건강보험 제도의 틀 안으로 편입되는 것을 방지하고자 하는 목적에서 규정된 것으로 보인다. 따라서 의료기관이 국민건강보험법에 의한 요양급여 또는 법정 비급여 대상으로 규정되어 있지 않은 치료행위를 하거나 치료재료를 사용하는 경우, 그러한 행위·치료재료에 관하여 신청된 신의료기술평가가 유예되거나 안전성 및 유효성이 인정되면 요양급여대상 또는 비급여대상으로 결정·고시되기 전까지의 행위도 ‘법정 비급여’ 대상으로 인정되어 적법한 의료행위가 될 수 있으나, 신의료기술평가 결과 안전성 또는 유효성을 인정받지 못하면 신의료기술평가 신청이 있었다는 이유만으로 ‘법정 비급여’ 대상으로 인정될 수는 없다고 할 것이다. (다) 맘모톰을 이용한 의료행위의 요양급여 또는 법정 비급여 대상 인정 여부 위에서 본 바와 같이 맘모톰은 원래 검사 목적으로 개발된 장비이고, 우리나라에서도 1999년경부터 “생체검사를 위한 유방조직의 추출 또는 조직의 채취” 장비로 수입되면서 2002. 9. 27. 보건복지부 고시 제2002-69호로 ‘맘모톰 장비를 이용한 유방생검’을 ‘요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항 나850 침생검 항목’에 추가 하여 요양급여 항목으로 인정하고 ‘나850-가-(3) 침생검-표재성-기타부위’에 관한 상대가치점수를 적용할 수 있다는 내용으로 개정함으로써 검사 목적에서 맘모톰 장비를 이용하여 유방 종양 조직을 채취하는 것은 요양급여 대상으로 인정되었고, 그 과정에서 사용되는 초음파 유도료와 맘모톰 재료대는 ‘법정 비급여 대상’으로 인정되었다. 그러나, 위에서 본 바와 같이 2006. 1. 27. 수허06-102호로 맘모톰에 관하여 사용목적을 “현미경 검사 등을 위하여 조직을 제거, 절개, 흡인, 채취한다. 조직이 양성일 경우 조직을 제거하는 데 사용될 수 있다.”로 하는 수입허가가 되었음에도, 보건복지부 고시인 ‘요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항’이나 ‘건강보험 행위 급여·비급여 목록표 및 급여 상대가치점수’는 유방양성종양절제술에 맘모톰을 이용할 수 있고 그 경우 유방양성종양절제술에 관한 상대가치점수를 적용할 수 있다는 내용으로 개정되지 아니하였다. 그렇다면, 식약청장의 2006. 1. 27. 수허06-102호 수입허가는 맘모톰을 유방양성종양절제술에 사용할 수 있음을 뜻하는 것일 뿐 맘모톰을 이용하여 유방양성종양절제술을 하는 것이 국민건강보험법상의 요양급여대상에 해당하여 요양급여비용을 지급받을 수 있음을 나타내는 것은 아니고, 맘모톰을 이용하여 유방양성종양절제술을 하는 것은 검사 목적의 유방생검을 초과하는 치료 목적의 행위로서 요양급여규칙 제10조 제1항에 규정된 “제8조 제2항에 따른 요양급여대상 또는 제9조 제1항에 따른 비급여대상으로 결정되지 아니한 새로운 행위”에 해당하므로, 요양급여규칙 제10조 제1항 제1호에 따라 요양기관, 의약관련 단체가 맘모톰을 이용한 유방양성종양절제술에 관해 의료법 제53조에 따른 신의료기술평가를 통해 안전성·유효성 등을 인정받은 이후 가입자등에게 최초로 실시하고 나서 보건복지부장관에게 요양급여대상 여부의 결정을 신청하여 요양급여대상 또는 비급여 대상으로 인정되어야 비로소 국민건강보험의 틀 안으로 들어오는 것이라 할 것이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 치료 목적의 맘모톰 절제술에 대하여 의료업계는 2016. 10. 20. 제1차 신의료기술평가 신청을 하였으나 안전성과 유효성을 인정받지 못하였고, 2018. 4. 4. 다시 제2차 신의료기술평가 신청을 하였으나 유효성을 인정받지 못하였다가, 제3차 신의료기술평가 신청을 통하여 비로소 안전성과 유효성을 인정받게 되었다. 따라서 맘모톰 절제술은 이에 대한 안전성과 유효성이 인정된 제3차 신의료기술평가 결과가 공지됨으로써 비로소 국민건강보험의 틀 안으로 들어올 수 있게 되었고, 그 결과 제3차 신의료기술평가결과가 공지된 2019. 10. 24. 이후부터는 요양급여기 준규칙 [별표 2] 제4호 하목에 의하여 요양급여대상 또는 비급여대상으로 결정·고시되기 전에도 ‘법정 비급여’ 대상이 되었으나, 그 이전에 이루어진 치료 목적의 맘모톰 절제술은 ‘임의 비급여’ 치료행위에 해당한다고 봄이 타당하다. (4) 맘모톰 절제술에 대한 임의 비급여 예외 인정 여부 위에서 본 바와 같이 맘모톰 절제술에 관한 제3차 신의료기술평가 결과가 공지된 2019. 10. 24. 이전에 이루어진 맘모톰 절제술은 ‘임의 비급여’ 치료행위에 해당한다고 할 것이나, 앞서 본 사실관계와 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정을 더하여 살펴보면, 맘모톰 절제술이 국민건강보험의 틀 안으로 편입되지 못하고 있던 시기(2019. 10. 24. 이전)에도 맘모톰 절제술은 안전성과 유효성뿐 아니라 요양급여 인정기준을 벗어나 진료하여야 할 의학적 필요성을 갖추고 있었다고 봄이 상당하므로, 의료 기관이 환자들에게 미리 그 내용과 비용을 충분히 설명하여 본인 부담으로 진료 받는데 대하여 동의를 받았다면 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여 비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당한다고 볼 수는 없다. ① 국민건강보험법 제41조 제1항은 가입자와 피부양자의 질병, 부상, 출산 등에 대한 진찰·검사, 약제·치료재의 지급, 처치·수술 및 그 밖의 치료, 예방·재활, 입원, 간호, 이송이 요양급여의 대상이 된다고 정하고, 같은 조 제2항은 약제를 제외한 나머지에 대하여 보건복지부장관이 비급여대상으로 정한 것을 제외한 일체의 것을 요양급여의 대상으로 정하여 원칙적으로 모든 진료행위를 요양급여의 대상으로 삼고 있다. ② “맘모톰을 이용한 유방생검”은 2002. 9. 27. 보건복지부 고시 제2002-69호로 요양급여 대상으로 인정되어 고시된 이래 널리 의료현장에서 이루어져 왔고, 2006. 1. 27. 수허06-102호로 “조직이 양성일 경우 맘모톰을 조직을 제거하는 데 사용될 수 있다.”는 사용목적 하에 정식으로 수입허가가 되었다. 따라서 “맘모톰 장비를 이용한 유방생검”과 “맘모톰 절제술”은 맘모톰 장비의 삽입 횟수에서 차이가 날 뿐 사용하는 장비가 동일하고, 시술 방법에 본질적인 차이가 있다고 할 수 없다. ③ 유방종양은 BIRADS(Breast Imaging Report and Data Dystem) 분류법에 따라 유방 초음파 검사나 유방촬영술 등으로 확인된 종양의 이미지에 따라 유방암일 가능성을 5단계로 분류하는데5), 맘모톰 절제술은 악성(암)일 가능성이 높지 않은 단계의 직경 3Cm 이하의 종양에 대하여 맘모톰 장비를 유방의 체내조직 안으로 삽입하여 유방에 생긴 종양의 한 조각 또는 일부를 떼어내는 행위를 여러 번(2cm 종양의 경우 7~11게이지 굵기의 탐침을 사용하면 약 15회 이상) 반복해서 종양의 전부를 제거하고, 이와 같이 채취한 조직에 대하여 병리학적 조직검사를 시행하여 병변의 성질(악성, 양성)을 판별하는 치료행위로서, 검사 목적의 종양 조직 채취행위와 치료 목적의 종양 완전제거 치료행위를 한꺼번에 수행하는 검사 및 치료법이다. 따라서 유방양성종양이 발병되었을 때 생체검사와 유방양성종양 절제술로 이원화되어 있던 치료행위를 한꺼번에 실시할 수 있는 효용성이 있다. [각주5] BIRADS 분류법에 따른 유방종양의 단계 ○ 1단계 : 건강한 정상 유방 ○ 2단계 : 양성 혹(물혹, 유관의 확대 등) ○ 3단계 : 양성종양으로, 악성(암)일 가능성이 극히 낮아서 3~6개월 뒤 초음파 재검사 필요 ○ 4단계 : A(악성의 가능성은 낮지만 조직검사 필요) B(악성의 가능성이 중간단계로 조직검사 필요) C 확실한 암의 모양은 아니지만 조직검사 필요 ○ 5단계 : 암의 가능성이 매우 높은 종양으로 반드시 조직검사 필요 ④ 맘모톰 절제술에 대하여 안전성과 유효성을 인정한 제3차 신의료기술평가 결과가 나오게 된 기술이나 방법 및 재료 등의 기본적인 요소 및 상황은 맘모톰 절제술에 대한 안전성 또는 유효성이 인정되지 않은 맘모톰 절제술에 대한 제1, 2차 신의료 기술평가결과와 비교하여 본질적인 차이가 없다. ⑤ 맘모톰은 기존의 유방양성종양 절제술에 비하여 흉터를 남기지 않는 장점이 있는 관계로, 수술 흉터에 민감할 수밖에 없는 유방양성종양 환자들에게 병변제거의 효용성과 편리함 외에도 미용적인 측면에서 만족도가 매우 높아 20여년 전부터 세계적으로 실시되어 오고 있고 현재는 시술 횟수가 전국 700여개 이상 병의원에서 연간 약 8만 건 이상에 이를 정도로 대중화되어 있다. 나. 이 사건 진료행위의 적법 여부에 대한 판단 앞서 본 사실관계에 의하면 피고가 한 이 사건 진료행위는 맘모톰 절제술이 국민건강보험의 틀 안으로 들어오기 이전에 이루어진 것으로서 국민건강보험법령 상으로는 ‘임의 비급여’ 치료행위에 해당한다고 할 것이나, 앞서 본 사실관계와 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면 맘모톰 절제술은 이미 안전성과 유효성뿐 아니라 요양급여 인정기준을 벗어나 진료하여야 할 의학적 필요성을 갖추고 있었고, 피고가 맘모톰 절제술인 이 사건 진료행위를 시행함에 있어 환자들에게 미리 맘모톰 절제술이 비급여에 해당한다는 사실과 그 비용을 충분히 설명하여 본인 부담으로 진료 받는 데 대하여 동의를 받은 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고가 이 사건 진료행위를 하고 환자들인 이 사건 피보험자들로부터 그에 따른 진료비를 받은 행위는 국민건강보험법에서 정하고 있는 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당한다고 볼 수 없고 적법한 진료행위에 해당한다고 할 것이므로, 피고가 이 사건 진료행위를 하고 진료비를 수령한 것이 국민건강보험법에 위반하여 무효이거나 위법하다는 원고의 청구원인 주장은 이유 없다. 다. 이 사건 소의 적법 여부에 대한 판단 이와 같이 피고가 이 사건 진료행위를 하고 이 사건 피보험자들로부터 진료비를 지급받은 것이 유효한 이상 이 사건 피보험자들이 피고에게 지급한 의료비는 이 사건 각 보험계약에 따른 보장대상에 포함된다고 할 것이어서, 원고가 이 사건 채권자대위소송의 피보전채권으로 주장하는 이 사건 피보험자들에 대한 부당이득반환채권은 성립할 여지가 없다. 그렇다면 원고의 피보전채권이 인정되지 않으므로 나머지 점에 대하여 살펴볼 필요 없이 이 사건 소는 당사자적격이 인정되지 아니하여 부적법하다. 4. 결론 따라서 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김상근

서울중앙지방법원 제24형사부 판결 【사건】 2019고합806, 1075(병합) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(일부 인정된 죄명 업무상횡령), 자본시장과금융투자업에 관한법률위반, 업무상횡령, 업무상배임, 증거인멸교사, 증거은닉교사 【피고인】 A 【검사】 고형곤(기소), 강백신, 이세원, 천재인, 신영민(공판) 【변호인】 법무법인 B 담당변호사 C, D, E 【판결선고】 2020. 6. 30. 【주문】 피고인을 징역 4년 및 벌금 50,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인에게 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 F에 대한 거짓의 변경보고에 관한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점은 무죄. 무죄 판결의 요지를 공시한다. 【이유】 범 죄 사 실1) [기초사실] 피고인은 2016. 2. 15.경부터 현재까지 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다)에서 정한 경영참여형 사모집합투자기구(이하 ‘사모펀드’라고 한다)를 운용하는 등의 업무를 하는 주식회사 G(이하 ‘G’라 한다)2)의 총괄대표이고, 2018. 1.경 코스닥 상장사인 주식회사 H(이하 ‘H’이라 한다)3)의 경영권을 I으로부터 인수받아 2019. 7.경까지 H을 실질적으로 운영하던 사람이다. J은 2017. 2. 24.경부터 현재까지 위 G의 대표이사로 재직하면서 회사의 대내적 업무 총괄 등의 업무를 담당하였고, 2018. 1.경부터 2019. 9.초순경까지 H의 대표이사로 재직한 사람이며, K은 2002년경부터 현재까지 L의 대표이사이고, I은 2015. 3.경 H을 인수하여 운영하다가 2018. 1.경 그 경영권을 피고인에게 양도한 사람이다. [각주1] 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하지 않는 범위 내에서 증거조사를 통해 얻은 사실관계에 따라 공소사실을 일부 수정하였다. [각주2] 이하 필요한 경우를 제외하고는 ‘주식회사’, ‘합자회사’ 등 회사의 형태에 대한 기재는 생략한다. [각주3] 2002. 3. 29. N로, 2015. 10. 30. O으로, 2017. 11. 15. H으로 상호가 변경되었다. [범죄사실] 『2019고합806』 1. G, M 및 L 관련 범행 가. 피고인의 G 설립 및 운영 경과 피고인은 2016. 2.경 자본금 1억 원의 G를 설립하고, 2016. 3.경 1억 5,000만 원을 유상증자 하였으며, 2016. 4. 12.경 금융위원회로부터 사모펀드 운영 인가를 받았다. 한편, 피고인은 신용불량 상태에 있어 대표이사로 취임하지 못하고 총괄대표의 직위를 가진 채 2016. 2. 15.부터 2016. 2. 22.까지는 P을, 2016. 2. 22.부터 2016. 5. 9.까지는 Q을, 2016. 5. 9.부터 2017. 2. 24.까지는 P을, 2017. 2. 24.부터는 J을 각 G의 대표이사로 재직하게 하면서 회사를 운영하였다. 피고인은 G를 설립한 이후 G를 무한책임사원으로 하여, ① 2016. 4. 29. R 합자회사(이하 ‘R’라 한다)를, ② 2016. 7. 26. F 합자회사(이하 ‘F’라 한다.)를, ③ 2017. 10. 10. S 합자회사(이하 ‘S’라 한다)를, ③ 2017. 8. 9. T 합자회사(이하 ‘T’라 한다)를 각 설립하여 운용하였다. 나. 범죄사실 1) L 자금 업무상 횡령[공소사실 중 『2019고합806』의 제1. 나. (2)항 관련] 피고인은 K 등과 함께 2017. 7.경 U 등 6명이 F에 출자한 14억 원을 V에 투자함에 있어, F가 V에 바로 투자를 하는 것이 아니라 F는 L에 투자하고, L는 그 투자금을 V에 재투자 하게 함으로써, L가 V의 주주 지위에서 V에 음극재를 납품하는 사업권 등을 가질 수 있도록 하기로 협의하였다. 이에, 피고인은 U 등의 F에 대한 투자금 14억 원 중 8,000만 원은 2017. 8. 9.경, 13억 원은 2017. 8. 28.경 각 L로 송금하였고, K은 2017. 8. 29.경 V에 전환사채 인수대금으로 13억 원을 송금하였다. 한편, 피고인은 사업자금 등이 필요하자 K에게 L 대표이사 가지급금 명목으로 자금을 마련하여 달라고 요구하였고, 이에 따라 K은 2017. 11. 8. V이 위 전환사채의 발행을 취소하는 방식으로 L에 13억 원을 상환하자, 3억 원을 L 대표이사 가지급금 명목으로 수표로 인출하여 W을 통하여 피고인에게 전달하였으며, 피고인은 이를 H 주식 등 인수 과정에서 조달한 사채자금을 상환하거나 개인적인 용도로 임의 사용하였다. 이로써 피고인은 K 등과 공모하여, K이 업무상 보관 중이던 피해자 L 소유 자금 3억 원을 임의로 소비하여 횡령하였다. 2) 허위 컨설팅 수수료에 의한 G 자금 업무상 횡령[공소사실 중 『2019고합806』의 제1. 나. (3)항 관련]4) 피고인은 2015. 12.경 U으로부터 5억 원을 차용하였다. 피고인, U, X는 2017. 2. 24.경 G 사무실에서 G가 U, X로부터 10억 원을 유치하기로 하면서, 그 중 5억 원은 위 2015. 12.경의 금전소비대차관계를 정산하여 피고인이 곧바로 G로 지급하고, 추가로 유치되는 5억 원은 U, X가 유상증자 형식을 빌려 G에 지급하며, 그에 대한 대가는 G와 X를 계약 명의자로 하는 허위 경영 컨설팅 계약을 이용하여 수수하기로 하였다. 이에 따라 U, X는 2017. 2. 28. X 명의의 유상증자 형태로 G에 5억 원을 지급하였으나, 피고인은 U으로부터 2015. 12.경 차용한 5억 원을 G에 지급하지 않고 자신이 그대로 보유하면서, 2017. 3. 29. G 명의 금융계좌에서 8,608,333원을 X 명의 금융 계좌로 송금하게 한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2018. 9. 28.까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 19회에 걸쳐 G 소유 자금 합계 157,949,994원5)을 컨설팅 수수료 명목으로 X 명의의 금융계좌로 이체되도록 함으로써, G로 하여금 피고인이 부담해야 할 차용금 5억 원에 대한 이자까지 부담하게 하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자 G 소유 자금 78,974,997원6)을 횡령하였다. [각주4] 이 부분 공소사실과 기본적 사실관계가 동일하고 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하지 않는 범위에서 공소장 변경 없이 직권으로 공소사실을 수정하였다. 이 부분 공소사실에는 이와 같은 취지가 포함되어 있으며, 피고인은 이 부분 공소사실에 대해 자백하고 있는 터이기도 하다. [각주5] 공소장에는 ‘157,952,394원’으로 기재되어 있으나, 별지 범죄일람표 1(공소장에 천부된 범죄일람표와 동일하다)에 나타난 금액을 모두 합산하면 ‘157,949,994원’인바, 명백한 계산상 오류로 보고 위와 같이 정정한다. [각주6] 앞서 살핀 계산상 오류를 반영하여 157,949,994원의 112 상당액을 횡령금으로 인정한다. 3) L를 도관으로 하는 M 자금에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)7)[공소사실 중 『2019고합806』의 제1. 나. (4)항 관련] 피고인은 주식회사 M(이하 ‘M’이라 한다)의 대표이사 Y, 부사장 Z, L의 대표이사 K8)등과 함께 2017. 7.초순경 Y이 개인적으로 필요로 하는 자금을 조달할 목적으로 M이 G 사무실의 일부를 10억 원에 전차하는 것처럼 가장하여 M에서 전대차보증금 명목으로 G로 10억 원을 송금하면, 피고인 등이 이를 Y 등에게 교부해 주는 방법으로 M 소유의 10억 원을 임의 사용하기로 하였다. 위와 같은 합의에 따라 Y은 2017. 8. 28.경 M 명의 계좌에서 G 계좌로 전대차 보증금 명목으로 10억 원을 송금하였고,9)피고인은 같은 날 G 명의 계좌에서 L 계좌로 투자금 명목으로 10억 원을 송금하였다. 위와 같이 M 자금 10억 원을 G를 통하여 송금받은 K은 2017. 8. 29.경 서울 강남구 AA 있는 AB은행 역삼동 지점에서 그 중 7억 3,000만 원을 대표이사 가지급금 명목으로 인출한 다음 J에게 전달하고, 나머지 2억 7,000만 원은 채무 변제 등에 사용하였다.10) 이로써 피고인은 Y 등과 공모하여, Y이 업무상 보관 중이던 M 소유의 10억 원을 임의 사용하여 횡령하였다. [각주7] 이하 ‘특경법위반(횡령)’이라고만 한다. [각주8] 다만 당시 K의 인식 정도 등에 관해서는 아래 ‘무죄부분’에서 자세히 살펴본다. [각주9] 횡령죄는 불법영득의 의사가 객관적으로 외부에 표현된 때에 기수에 이르므로(대법원 1981. 5. 26. 선고 81도673 판결, 대법원 1993. 3. 9. 선고 92도2999 판결 등 참조), Y 등이 M의 자금 10억 원을 전대차보증금 명목으로 G에 송금한 시점에 위 횡령죄는 기수에 이르렀다. [각주10] 이 부분 공소사실에는 ‘피고인, Y이 전달받은 7억 3,000만 원을 분배하여 임의 소비하였다’라는 취지로 기재되어 있으나, 검사가 제출한 증거들을 종합하더라도, 피고인이 7억 3,000만 원 중 일부를 분배받은 사실을 확인하기 어려의 해당 부분 기재를 삭제하였다. 이를 삭제하더라도 이미 기수에 이른 횡령죄의 성부와는 무관하다. 한편 Y 스스로 법정과 수사기관에서 10억 원을 여러 차례에 걸쳐 나누어 수령하였다’라는 취지로 진술하고 있는 점에 비추어 보면, Y은 추후 결과적으로 10억 원을 전부 전달받았거나 관련자들 사이에서 10억 원을 수령한 것으로 하기로 정산된 것으로 보인다. 2. H 인수 및 운영 관련 범행 가. G의 H 주식 인수과정에서의 대량보유상황보고의무 위반[자본시장법위반, 공소사실 중 『2019고합806』의 제2. 가.항 관련] 주권상장법인의 주식 등을 대량보유하게 된 자11)는 그 날부터 5일 이내에 그 보유 상황, 보유 목적, 그 보유 주식 등에 관한 주요계약 내용 등을 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하고, 그 보유 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우에는 그 변동된 날로부터 5일 이내에 그 변동내용을 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 대량보유자와 그 특별관계자에 관한 사항, 보유 목적, 보유 또는 변동 주식 등의 종류와 수, 취득 또는 처분일자, 보유 주식 등에 관한 신탁·담보계약, 그 밖의 주요계약 내용 등 대통령령으로 정하는 중요한 사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 중요한 사항을 기재 또는 표시하지 아니하여서는 아니 된다. 피고인은 J 등 G 담당 임직원 등과 함께 2017. 9.경 H의 최대주주인 I으로부터 H 경영권 등을 인수하는 과정에서 상장사를 인수할 정도의 자기자금이 없어 사채 등을 통해 인수 자금을 마련하기로 하고, 2017. 10. 14.경 I과 H의 주식 470만 주(발행주식 수의 약 21%에 해당한다)를 235억 원에 인수하는 내용의 경영권 및 주식양수도 계약을 체결하여 H 주식을 대량보유하게 된 자가 된 후,12)양수한 H 주식을 다시 사채업자들에게 양도하거나 담보로 제공하는 방식으로 사채자금을 조달하여 주식 매매 대금을 지급하였음에도, 이를 감추기 위하여 H 주식 취득과 관련된 대량보유상황보고를 허위로 기재하여 공시하기로 하였다. 피고인은 J 등과 함께 위 경영권 및 주식양수도 계약에 따라, 2017. 10. 31.경 I으로부터 AC 명의의 H 주식 100만 주를 실물로 양수하면서 S가 보유하고 있던 H 실물 구주 중 80만 주를 담보로 제공하고 대출받은 사채자금 21억 원 및 M으로부터 차입한 차입금 24억 원 등 주식매매대금 50억 원의 대부분을 타인자금으로 조달하였음에도 불구하고, 2017. 10. 31.경13)위 G 사무실에서 G의 대량보유상황 보고를 하면서 특별 관계자인 S가 보유하고 있는 H 주식을 담보로 제공한 사실을 기재하지 아니하는 등14)허위 기재한 후 금융위원회와 거래소에 보고하여 금융감독원 전자공시시스템 등에 공시하게 하였다. 이로써 피고인은 J 등과 공모하여 대량보유상황 보고의무를 위반하였다. [각주11] 본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다. [각주12] 수차례의 변경계약 등을 거쳐 최대주주변경공시가 이루어진 2018. 1. 24. 기준으로 H 주식 236만 주만을 양수하였다[다만, 그 중 20만 주는 G가 H의 주식을 여러 차례에 걸쳐 인수하고 있던 중인 2018. 1. 9. 제3자에게 양도하여 위 최대주주변경공시 당시 G가 보유한 주식은 216만 주였다]. [각주13] 공소장에는 ‘2017. 11. 1.경’으로 기재되어 있으나, 해당 보고서의 작성기준일 기재(증거목록 순번 521, 이하 『2019고합806』 사건의 증거목록 순번을 표시할 때에는 순번만을 표시하고, 『2019고합1075』 사건의 증거목록 순번을 표시할 때에는 증기목록 순번 앞에 ‘1075-’를 부가하기로 한다)에 비추어, 위 일자는 오기인 것으로 보이므로, ‘2017. 10. 31.경’으로 수정한다. [각주14] 공소장에는 “위 H 주식 취득자금의 개요 및 원천을 ‘자기자금(당사자금)’이라고 기재하거나”라고 기재되어 있는 부분이 있으나, 검사는 제7회 공판기일에서 이에 관한 부분은 경위에 관한 설명이고 허위공시로 적시된 항목은 아니라고 진술하였으므로, 그 진술에 따라 공소장의 위 기재는 범죄사실에서 삭제한다. 나. H의 제14회차 전환사채 발행 관련 사기적 부정거래[자본시장법위반, 공소사실 중 『2019고합806』의 제2. 나.항 관련] 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여, 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하거나, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻어서는 아니 된다. I은 자신이 H의 경영권을 갖고 있던 2017. 8. 24.경 운영자금 조달을 위해 300억 원의 제14회차 전환사채를 발행한다고 공시하였으나 전환사채를 인수할 사람을 찾지 못하였고, 그 무렵 H은 경영진 변동을 수반하는 주식양수도 계약을 체결한 사실을 공시하였다가 계약 불발로 위 공시를 번복함으로써 불성실공시 법인으로 지정되기도 하였다. 피고인은 이러한 사실을 알면서도 G를 통해 차입자본으로 H을 인수하였는데, 인수 이후 H 주가를 상승시켜 기존 주식을 매도함으로써 생기는 차익으로 위 차입금을 변제하여야 하고, 그에 더하여 그 발행이 공시된 위 전환사채를 발행하지 못하게 되어 또다시 불성실공시 법인으로 지정되는 경우 주가 폭락을 우려하여야 하는 상황에 처하게 되었다. 이에 피고인은 사채업자 등의 알선 하에 H이 발행하는 전환사채의 대부분을 사채업자가 인수하는 조건으로 자금을 조달하고, 납입된 전환사채 상환에 대한 담보를 제공하는 방법으로 성공적인 전환사채 발행을 가장함으로써 마치 H의 이차전지 배터리 사업의 양호한 사업성과 장래 전망 및 회사의 신용도 등으로 인하여 위 전환사채가 성공적으로 발행된 것처럼 일반 투자자들을 오인시켜 H의 주가를 부양시키기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2018. 7. 23.경 서울 이하 불상지에서 주식회사 AD(이하 ‘AD’이라 한다)이 사채업자 AE 운영의 주식회사 AF(이하 ‘AF’라고 한다)에 H 발행의 위 전환사채 납입대금으로 사용할 자금을 대여하고, 2018. 7. 26.경 AF는 그 대여금으로 위 전환사채 인수대금 151억 원 중 100억 원을 H 명의의 주금 납입 계좌인 AD 계좌에 납입하도록 하였다. 그 후 H은 2018. 11. 15. 및 2018. 12. 19.경 서울 성동구 소재 AG 상가 6개 호실(AH, AI, AJ, AK, AL, AM호)을 AF에 담보로 제공하기 위해 매수하고, 피고인은 위와 같이 AF가 납입하여 AD에 예금되어 있던 위 전환사채 대금으로 위 AG 상가의 매수대금을 지급하였으며, AF는 전환사채 상환채권을 피담보채권으로 하여 위 AG 상가에 채권최고액 130억 원의 근저당권을 설정하고, 같은 날 AD은 AF의 위 근저당권에 대한 질권을 설정하였다. 이로써 피고인은 H의 제14회차 무기명식 이권부 무보증 사모 전환사채 전체 발행 금액 151억 원의 대부분인 100억 원을 위와 같이 AF로부터 납입받고, 운영자금을 마련하기 위해 전환사채를 발행한다는 공시내용과 달리 전환사채 납입대금을 AF가 인수한 전환사채에 대한 담보용 부동산의 구입에 사용하였으며, 실제로는 전환사채 인수자에게 담보를 제공하였음에도 마치 인수자인 AF가 H의 신용만을 근거로 전환사채를 인수하는 등 마치 운영자금 마련을 위한 전환사채 발행이 정상적으로 이루어진 것과 같은 외관을 형성함으로써 일반투자자들의 오인을 유발시키는 등 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하거나 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서 등을 사용하여, H의 주식의 가치를 일정 수준으로 유지함과 아울러 경영권을 유지하는 액수미상의 부당이득을 취득하였다. 다. 특허권 담보제공을 가장한 H 자금에 대한 특경법위반(횡령)[공소사실 중 『2019고합806』의 제2. 다항 관련] 피고인은 H 담당 임직원 등과 함께 2018. 2.경 G의 H 인수를 위해 사용한 사채에 대한 변제 자금을 마련하기 위하여, H의 기술책임이사인 AN의 특허를 담보로 H의 자금을 AN에게 대여하는 것처럼 가장하여 회사 자금을 유용하기로 하였다. 이에 따라 피고인은 J과 함께 2018. 4. 26.경 AN으로 하여금 AO에 관한 특허를 출원하여 그 감정평가금액을 15억 6,000만 원에 맞추도록 하고, 그 이후 J은 2018. 5. 15.경 H이 위 특허권에 대한 우선 매수권을 담보로 AN에게 금원을 대여하는 내용의 허위 금전소비대차계약을 체결한 다음 AN 명의 AB은행 계좌로 13억 원을 송금하여 이를 G의 H 인수를 위한 사채자금 변제에 임의 소비하였다. 이로써 피고인은 J 등과 공모하여, 업무상 보관하고 있던 H 소유의 자금 13억 원을 횡령하였다. 라. G에 대한 대여 관련 H 자금에 대한 특경법위반(횡령)[공소사실 중 『2019고합 806』의 제2. 라.항 관련] U, X가 위 2015. 12.경 대여하거나 2017. 2. 24.경 유상증자 형식으로 추가 납입한 10억 원의 상환을 독촉하자, 피고인은 2018. 8.경 H 담당 임직원 등과 함께 H이 G에 경영상 목적 달성을 위해 13억 원을 대여하는 것처럼 가장하여 회사 자금을 유용하기로 하였다. 이에 따라 피고인은 H의 자금을 인출하도록 지시하고, 그 지시에 기하여 J은 2018. 8. 24.경 H이 G에게 경영상 목적 달성을 위한 자금으로 13억 원을 대여하는 내용의 허위의 금전소비대차계약서를 작성한 후 그에 대하여 이사회 결의가 있었던 것처럼 이사회의사록을 작성한 다음 G 계좌로 13억 원을 송금하여 이를 U과 X에 대한 상환, V 가구 매수 등에 임의 소비하였다. 이로써 피고인은 J 등과 공모하여, 업무상 보관하고 있던 H 소유의 자금 13억 원을 횡령하였다. 마. 사무실 인테리어비용 과다계상을 통한 H 자금 업무상 횡령[공소사실 중 『2019고합806』의 제2. 마.항 관련] 피고인은 J 등 H 담당 임직원 등과 함께 2018. 12.경 서울 구로구 AP에 있던 H 사무실을 서울 성동구에 있는 AG 지하층으로 이전하는 과정에서, 인테리어 공사대금을 부풀린 후 그 중 일부를 돌려받는 방법으로 회사 자금을 유용하기로 하였다. 이에 따라 피고인은 2019. 1. 3.경 H이, 피고인의 장인인 AQ가 소개한 AR 운영의 AS와 실제 공사대금 2억 원 상당을 5억 5,000만 원(부가가치세 제외, 부가가치세를 포함하면 6억 500만 원)으로 부풀려 위 인테리어 공사계약을 체결하고 그 공사대금을 지급하게 한 후, AS로부터 2019. 1. 4.과 2019. 3. 21. 합계 3억 원을 AQ가 운영하는 주식회사 AT(이하 ‘AT’라 한다) 계좌로 송금받고, 피고인은 이를 AQ로부터 현금으로 전달받아 개인적인 용도에 임의 소비하였다. 이로써 피고인은 J 등과 공모하여, 업무상 보관하고 있던 H 소유의 자금 3억 원을 횡령하였다. 바. 군산 AU공장 공사대금 과다계상을 통한 H 자금 업무상 횡령[공소사실 중 『2019고합806』의 제2. 바.항 관련] 피고인은 J 등 H 담당 임직원 등과 함께 2019. 2.경 H에서 추진 중이던 이차전지 관련 사업을 위하여 가동 중이던 ‘군산 AV공장’에 이어 ‘군산 AU공장’의 건설을 추진하는 과정에서 공사대금을 부풀린 후 그 중 일부를 돌려받은 방법으로 회사 자금을 유용하기로 하였다. 이에 따라 피고인은 2019. 2. 25.경 H으로 하여금 위 군산 AU공장을 건축할 수 있는 종합건설업 면허가 없는 AQ 운영의 주식회사 AW(이하 ‘AW’이라 한다)과 실제 공사대금 8억 1,000만 원을 16억 5,000만 원(부가가치세 포함, 부가가치세를 제외하면 15억 원)으로 부풀려 공사계약을 체결하고 같은 날 AW에 선급금 명목으로 8억 2,500만 원(부가가치세 포함, 부가가치세를 제외하면 7억 5,000만 원)을 송금하게 하면서, AQ에게 3억 원은 AW에서 공사대금 등으로 사용하고 4억 5,000만 원은 피고인에게 돌려달라고 하였다. 위와 같이 과대 계상된 자금을 송금받은 AQ는 그 무렵 피고인에게 4억 5,000만 원을 현금이나 수표 등으로 건네주고, 3억 원은 AX에 하도급공사대금으로 1억 4,465만 원을 지급하는 등 위 군산 AU공장 실험동 공사에 대한 하도급공사대금 지급 등에 사용하였다. 이로써 피고인은 J 등과 공모하여, 업무상 보관하고 있던 H 소유의 자금 4억 5,000만 원을 횡령하였다. 사. V에 대한 대여금을 가장한 H 자금에 대한 특경법위반(횡령)[공소사실 중 『2019고합806』의 제2. 사.항 관련] 피고인은 2019. 4.경 AY으로부터 V의 전환사채권자 AZ에게 전환사채대금을 상환해 주어야 한다는 독촉을 받자, J 등 H 담당 임직원 등과 함께 H이 V에게 7억 원을 대여하는 것처럼 가장하여 회사 자금을 유용하기로 하였다. 이에 따라 피고인은 H의 자금을 인출하도록 지시하고, 그 지시에 기하여 J은 2019. 4. 4.경 H이 출원되지도 않은 특허를 담보로 V에게 7억 원을 대여하는 내용의 허위 금전소비대차계약을 체결한 후 그와 같은 이사회 결의가 있었던 것처럼 이사회 의사록을 작성한 다음 V 명의 AB은행 계좌로 7억 원을 송금하였다. 그리고 피고인은 위 7억 원 중 약 3억 6,000만 원은 V의 전환사채 상환에 사용하고, 나머지 3억 4,000만 원은 AT가 V 사무실 철거공사를 하는 것처럼 가장하여 피고인의 AQ에 대한 개인 채무 변제에 사용하였다. 이로써 피고인은 J 등과 공모하여, 업무상 보관하고 있던 H 소유의 자금 7억 원을 횡령하였다. 아. 허위 급여 명목의 H 자금 업무상 횡령[공소사실 중 『2019고합806』의 제2. 아. 항 관련] 피고인과 J 등 H 담당 임직원 등과 함께 2018. 5.경 G의 자금사정이 어려워지자 H의 자금을 이용하여 G의 직원들이나 피고인과 J 운영의 카페 직원들의 월급을 지급하고, 허위로 등재된 직원의 급여 명목으로 지급되는 금원이나 등재된 직원의 원래 급여를 초과 지급하여 차액에 해당하는 금원을 피고인이 사용하는 등 회사 자금을 유용하기로 하였다. 이에 따라 피고인은 2018. 5.경 H의 인사총무팀장 BA로 하여금 G의 직원 BB을 H의 직원으로 등재시켜 2018. 5. 4.경부터 2019. 8. 7.경까지 총 16회에 걸쳐 급여 명목으로 74,129,036원을 지급하게 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2 연번 1~12번 기재와 같이 BB 외 11명을 직원으로 허위로 등재시키고, 연번 13번 BC에게는 원래 급여를 초과하여 지급하는 방법으로 2018. 2. 7.경부터 2019. 8. 7.경까지 합계 338,386,979원을 위 각 허위 직원들 명의 계좌 송금하게 하여 피고인 운영의 다른 회사 직원 급여 지급, 채무 변제 및 생활비 등에 사용하였다. 이로써 피고인은 J 등과 공모하여, 업무상 보관하고 있던 H 소유의 자금 338,386,979원을 횡령하였다. 자. H 소유의 벤츠 승용차 저가 매도에 의한 업무상 배임[공소사실 중 『2019고합806』의 제2. 자.항 관련] 피고인은 2018. 8.경 H이 리스한 BD 벤츠S63 AMG 4ML 승용차를 업무상 이용하던 중 위 승용차의 리스계약을 승계하기로 하였는데, 이러한 경우 H을 실질적으로 운영하는 피고인에게는 법령과 정관 등의 규정과 신의성실의 원칙에 따라 성실하게 회사의 이익이 되도록 직무를 수행해야 할 선관주의의무 내지 충실의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 업무에 위배하여 2018. 8. 13.경 H으로부터 위 승용차를 저가에 매수하기 위해 총무팀 직원에게 마치 위 승용차에 엔진 이상이 있이 수리비 및 수리에 따른 감가상각이 37,335,727원이 발생한 것처럼 기재된 ‘법인 업무용 승용차 매각에 따른 유형자산 처분손실의 건’이라는 품의서를 작성하게 한 뒤, H이 위 승용차를 리스하면서 BE에 선납금으로 지급한 5,100만 원에서 37,335,727원을 뺀 13,664,273원만을 지급하고 위 승용차의 리스계약 상 H 지위를 BF의 명의로 승계하여, 위 승용차를 시가보다 낮은 가격으로 BF 명의로 매수하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 37,335,727원 상당의 재산상 이익을 취득하고, H에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 차. 포르쉐 승용차 구입에 의한 H 자금 업무상 횡령[공소사실 중 『2019고합806』의 제2. 차.항 관련] 피고인은 2018. 11.하순경 피고인이 개인적으로 사용할 승용차를 H의 자금으로 구입하기로 마음먹고 차량을 물색하던 중, BG 중고차 사이트에서 BH 포르쉐 박스터 3.4 GTS981 승용차를 발견하고, 위 승용차를 H의 자금으로 매수하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2018. 12. 3.경 H 총무팀 직원으로 하여금 위 포르쉐 차량을 임원 업무용 차량으로 구입하겠다는 허위 내용의 기안문을 작성하게 한 뒤 그 무렵 H 자금으로 승용차 매매대금 8,570만 원, 업무용 자동차보험료 2,456,930원을 지급하게 하고, 위 승용차를 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하고 있던 H의 자금 88,156,930원을 횡령하였다. 3. 증거인멸, 은닉 교사[공소사실 중 『2019고합806』의 제3.항 관련] 피고인은 2019. 8. 14.경 BI에 대한 청문요청서 제출 직후부터 지속적으로 BI의 처인 U의 F 출자 관련하여 ‘주식보유 금지 규정 회피, 투자 과정에서의 공무상 비밀이용, 자녀에 대한 편법증여, H 인수 관련 배임’ 등 의혹을 비롯한 다수의 언론보도가 이어지는 상황에서 U과 그에 대한 대응책을 상의하면서, 2019. 8. 16. ~ 2019. 8. 20.경 F 약정의 법적 구속력, 펀드 운용방식 등에 관하여 허위의 해명자료를 배포함으로써 대응하였고, 그럼에도 언론에서 G의 실사주 여부에 대한 문의가 이어지는 등 의혹제기가 끊이지 않자 당초 2019. 8. 22.로 예정되어 있던 필리핀 출국일자를 앞당겨 2019. 8. 20.에 처 BF과 함께 필리핀으로 출국하였다. 한편, 위와 같은 언론의 BI 관련 비위의혹 보도와 더불어 BI 및 처 U 등에 대한 고소·고발(2019. 8. 19. 고발 서울중앙지검 2019형제71418호 등)이 이어지고 있었다. 가. G 사무실 관련 범행 피고인은 2019. 8. 17.경 U과 사모펀드 각종 의혹에 대한 자료 작성에 대해 협의하던 중, U이 ‘G에서 동생 X의 이름이 적힌 자료가 외부에 드러나면 큰일난다’며 X가 드러나지 않도록 하라고 요구하자, 그 자리에 있던 J과 U의 요구사항을 이행하기 위해 G 임직원들로 하여금 관련된 자료들을 숨기거나 없애라고 지시하기로 모의하였다. 피고인은 U, J과 위와 같은 모의에 따라, 그 즉시 J은 서울 강남구 BJ빌딩 내 G 사무실에서 BI 청문회 관련 의혹 대응을 위해 대기하고 있던 G 직원 BB, W, BK에게 ‘압수수색이 나올 수 있으니 X 등의 이름이 나오는 서류, 파일 등을 모두 삭제하라’는 취지의 지시를 하였고, BB 등은 그와 같은 지시에 따라 다른 직원 BL에게도 그와 같은 지시를 전달하여 G 사무실에 보관 중이던 U과 X가 G 주주로 기재되어 있는 2019. 6. 27.자 및 2018. 12. 31.자 ‘G 주주명부 초안’ 등 X 등과 관련된 서류 및 파일 등을 폐기하거나 은닉하도록 하였다. 피고인은 U, J과 위와 같은 모의에 라라 계속하여 2019. 8. 19.경 ‘X’ 등과 관련된 전자적 정보가 들어 있는 J 등 사용의 노트북 3대와 컴퓨터 하드디스크(SSD) 1개도 교체하기로 하고 W 등에게 노트북 등의 교체를 지시하였으며, 그에 따라 W 등은 2019. 8. 21.경 위 사무실에서 위 노트북 3대와 컴퓨터 하드디스크(SSD) 1개를 새것으로 교체하였다. 이로써 피고인은 U, J과 공모하여, BB 등으로 하여금 타인의 형사사건인 U의 피고인을 통한 투자 과정 등과 관련된 피고인, U, BI 등의 업무상횡령, 공직자윤리법위반, 위계공무집행방해, 업무상배임 등 사건에 관한 증거를 인멸하도록 교사하였다.15)16)17) [각주15] 피고인은 이 부분 범죄사실에 대하여 자백하고 있고, 피고인의 법정 및 수사기관에서의 진술, J 등 관련자들의 수사기관 진술 등에 의하면, 피고인이 U, J과 공모하여 증거인멸교사 범행을 범하였음을 인정할 수 있다. 피고인의 공범으로 기재된 U은 별건(서울중앙지방법원 2019고합927호)으로 기소되어 공판절차가 진행 중이다. [각주16] 한편 피고인과 변호인은 이 부분 공소사실에 대하여 자백한다고 하면서도 ‘압수수색을 예상하고 검찰 수사에 대비하여 증거를 인멸하도록 교사를 한 것은 아니다.’라는 취지로 주장한다. 그러나 증거에 의하면 J, BB 등이 법정에서 G 임직원들이 압수수색을 예상하는 대화를 나누었음을 인정하였고, BK은 BL에게 그러한 취지의 문자메시지를 보내기도 하였음이 확인된다. 피고인과 변호인의 주장은 받아들이기 어렵고, 피고인은 증거인멸교사범으로서의 죄책을 부담한다. [각주17] 피고인과 U 등은 교사범의 공동정범으로 기소되었는바 교사범의 공동정범의 성립을 위해서도 공동가공의사에 기한 기능적 행위지배는 필요하며, 다만 구체적 내용은 정범의 공동정범과 달리 교사에 대한 공동가공의사, 기능적 행위지배라고 봄이 상당하다. 나. 피고인의 주거지 관련 범행 피고인은 위와 같이 필리핀으로 도피한 상황에서 2019. 8. 27.경 검찰에서 피고인, U, BI 등의 F 운용 과정에서의 공무상비밀에 의한 이익 취득, H 인수 관련 배임 등의 혐의로 G 및 H 사무실 등을 압수수색 함에 따른 ‘BI 의혹 관련, 검찰 전격 압수수색’ 등의 언론보도를 접하게 되었다. 이에 피고인은 언론 및 고소·고발을 통하여 제기된 위법행위와 관련된 증거를 없애기 위하여, 2019. 8. 27. 오후 무렵 필리핀 불상지에서 BF에게 ‘장인에게 전화해서 집에 있는 하드와 서류를 치워달라고 부탁해라’라고 지시하고, BF은 국내에 있던 부친 AQ에게 연락하여 ‘집에 가서 하드와 서류를 좀 치워주세요’라고 부탁을 하였으며, AQ는 위 BF의 부탁에 응하였다. 이에 AQ는 자신이 운영하는 회사의 직원 BM과 함께 2019. 8. 27. 22:05경 용인시 수지구에 있는 피고인의 주거지에서 그 곳에 보관 중이던 피고인이 사용하던 컴퓨터 본체와 가방, 서류 등을 가지고 나와 차량에 옮겨 싣고 다른 곳으로 이동함으로써 그 발견을 곤란하게 하였다. 이로써 피고인은 BF 등과 공모하여, 위 AQ, BM으로 하여금 타인의 형사사건인 U의 피고인을 통한 투자 과정 및 피고인의 G와 H 운영 등과 관련된 피고인, U, BI 등의 업무상횡령, 공직자윤리법위반, 위계공무집행방해, 업무상배임 등 사건에 관한 증거를 은닉하도록 교사하였다. 『2019고합1075』 1. G와 S의 H 인수 및 운영 관련 허위공시 범행[자본시장법위반, 공소사실 중 『2019고합1075』의 제1.항 관련] 피고인은 G의 총괄대표로서 담당 임직원 등과 함께 2017. 9.경 무렵 H의 최대주주인 I[BN, 주식회사 BO(이하 ‘BO’이라 한다), 주식회사 BP(이하 ‘BP’라 한다) 등 그 특별 관계자를 포함하여 이하 ‘I 측’이라 한다]으로부터 H 경영권 등을 인수하는 과정에서 상장사를 인수할 정도의 자기자금이 없어 사채 등을 통해 인수 자금을 마련하기로 하고, 2017. 10. 14.경 I 측과 H 주식 470만 주(발행주식 수의 약 21%에 해당한다)를 235억 원에 인수하는 내용의 경영권 및 주식양수도 계약을 체결하여 H 주식을 대량보유하게 된 자가 된 후, 위 경영권 및 주식양수도 계약을 이행하는 과정에서 H 주식 인수자금을 마련하기 위해 H 주식을 다시 사채업자들에게 양도하거나 담보로 제공하는 방식 등으로 사채자금을 조달하여 주식매매대금을 지급하였음에도, 이를 감추기 위하여 H 주식 취득 등과 관련된 대량보유상황보고 및 소유상황보고를 허위로 기재하거나 중요사항을 누락하여 공시하기로 마음먹었다. 가. 대량보유상황 보고의무 위반 주권상장법인의 주식 등을 대량보유하게 된 자는 그 날부터 5일 이내에 그 보유상황, 보유 목적, 그 보유 주식 등에 관한 주요계약 내용 등을 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하고, 그 보유 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우에는 그 변동된 날로부터 5일 이내에 그 변동내용을 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 대량보유자와 그 특별관계자에 관한 사항, 보유 목적, 보유 또는 변동 주식 등의 종류와 수, 취득 또는 처분일자, 보유 주식 등에 관한 신탁·담보계약, 그 밖의 주요계약 내용 등 대통령령으로 정하는 중요한 사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 중요한 사항을 기재 또는 표시하지 아니하여서는 아니 된다. 피고인은 J 등과 2018. 1. 22.경 G로 하여금 I으로부터 BO 보유의 H 주식 60만주를 실물로 양수받게 하는 과정에서, BQ 등 사채업자들에게 H 주식을 매도한 자금으로 주식매매대금 30억 원을 지급하고, 2018. 1. 24.경 G로 하여금 I으로부터 BP, BO 보유의 H 주식 44만 주를 실물로 양수받게 하는 과정에서, BR 등 사채업자들에게 H 주식을 매도한 자금으로 주식매매대금 22억 원을 지급하였음에도 불구하고, 2018. 1. 29.경 G의 대량보유상황 보고를 하면서, G가 보유한 H 주식은 특별관계자인 S가 보유한 1,771,174주뿐임에도 마치 G가 H의 대량보유자인 것처럼 G를 ‘최대주주’라고 허위 기재하거나, G가 2018. 1. 22. ~ 2018. 1. 26. 취득한 H 주식을 모두 BR 등 사채업자들에게 매도한 사실을 기재하지 아니한 것을 비롯하여,18)2018. 1. 29.경부터 2018. 12. 20.경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 5회에 걸쳐 대량보유상황 보고의무를 위반하였다. [각주18] 공소장에는 “위 H 주식 취득자금의 개요 및 원천을 ‘자기자금(당사자금)’이라고 기재하거나”라고 기재되어 있는 부분이 있으나, 검사는 제7회 공판기일에서 이에 관한 부분은 경위에 관한 설명이고 허위공시로 적시된 항목은 아니라고 진술하였으므로, 그 진술에 따라 공소장의 위 기재는 범죄사실에서 삭제한다. 나. 소유상황 보고의무 위반 주권상장법인의 임원 또는 주요주주는 임원 또는 주요주주가 된 날부터 5일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 특정증권 등의 소유상황을, 그 특정증권 등의 소유상항에 변동이 있는 경우에는 그 변동이 있는 날부터 5일까지 그 내용을 각각 증권선물위원회와 거래소에 보고하여야 하고, 거짓으로 보고하여서는 아니 된다. G는 2018. 1. 24. H의 대표이사로 J을 선임하는 등 H에 사실상 영향력을 행사할 수 있는 주요주주가 되었다. 한편 피고인은 2017. 10. 31.경부터 2018. 1. 24.경까지 5회에 걸쳐 G로 하여금 I으로부터 H 주식 236만 주를 양수하게 하였으나, 그 H 주식 236만 주 전부를 인수자금 조달 목적 또는 운영자금 조달 목적으로 사채업자들에게 매도하거나 담보로 제공하였기 때문에 G가 보유하고 있는 주식이 없었음에도, J 등과 함께 2018. 1. 29.경 G가 H 주식 226만 주(10.19%)를 보유하고 있는 것처럼 허위보고한 것을 비롯하여 2018. 1. 29.경부터 2018. 12. 20.경까지 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 4회에 걸쳐 소유상황 보고의무를 위반하였다. 2. 음극재 설비대금 과다계상에 의한 피해자 H 자금 횡령 피고인은 Y, Z, J과 2017. 10. 31.경부터 2018. 1. 26.경까지 사이에 사채자금을 동원하여 H의 경영권 주식을 인수한 후 J을 H 대표이사로 등재하는 등 H의 경영권을 행사할 수 있게 된 것을 기화로 H의 자금을 유용하여 사채 등 개인채무를 변제하기로 마음먹고 기회를 모색하던 중, 마침 2018. 2.경 H에서 음극재 생산 설비를 납품받게 되자 그 설비 대금을 부풀려 그 차액 상당을 돌려받기로 공모하였다. 가. 음극재 파일럿라인 대금 과다계상에 의한 H 자금 업무상 횡령[공소사실 중 『2019고합1075』의 제2. 가항 관련] 피고인은 2018. 2.경 H의 경영권을 행사할 수 있게 되자, Y, Z, J과 함께 형식적으로 작성된 견적서 등을 통해 2017. 11.경 H이 V으로부터 20억 원에 매수하기로 하였던 음극재 파일럿라인의 가격이 23억 원으로 증액된 것처럼 가장하여 변경계약을 체결한 다음, 그 차액을 돌려받기로 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라 피고인은 Y, Z, J과 피해자 H 자금을 업무상 보관하던 중 2018. 2. 20.경 4억 원, 2018. 4. 6.경 19억 원 합계 23억 원을 V 계좌로 송금받아, 그 중 3억 원을 V 운영자금 등으로 임의 사용하였다. 이로써 피고인은 Z 등과 공모하여, 업무상 보관하던 피해자 H 소유의 자금 3억 원을 횡령하였다. 나. 음극재 1라인 대금 과다계상에 의한 H 자금에 대한 특경법위반(횡령)[공소사실 중 『2019고합1075』의 제2. 나.항 관련] 피고인은 Y, Z. J과 게속하여 2018. 6.경 사실은 주식회사 BS(이하 ‘BS’라 한다)로 부터 매수한 음극재 1라인 설비대금 중도금이 17억 6,000만 원에 불과함에도 27억 6,000만 원으로 부풀려 지급한 다음 그 차액을 BS의 대표이사 BT으로부터 돌려받기로 공모하였다. 위와 같은 공모에 따라 피고인은 Y, Z, J과 피해자 H 자금을 업무상 보관하던 중 2018. 6. 28,경 27억 6,000만 원을 BS 계좌에 송금하고, 같은 날 BT으로부터 부풀린 위 중도금 차액 10억 원을 수표로 돌려받아 사채 등 개인채무 변제, 생활비 등으로 임의 사용하였다. 이로써 피고인은 Z 등과 공모하여, 업무상 보관하던 피해자 H 소유의 자금 10억 원을 횡령하였다. 3. BU 급여 명목 G 자금 업무상 횡령[공소사실 중 『2019고합1075』의 제3항 관련] 피고인은 G의 실질적인 대표로서 회사의 전반적인 자금을 관리하는 업무에 종사하던 사람으로 2017. 4.경 피고인의 모 BU를 G의 직원으로 허위 등재한 뒤 BU 명의 계좌에 급여 명목의 금원을 송금하는 방법으로 회사 자금을 유용하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2018. 4.경 서울 강남구 EJ에 있는 G 사무실에서 급여담당자인 BL로 하여금 BU를 G의 직원인 것처럼 허위로 등재시켜 2017. 4. 25.경 BU 명의의 AB은행 계좌에 2,011,400원을 송금하게 한 것을 비롯하여 그 때부터 2019. 7. 25.경까지 사이에 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 총 28회에 걸쳐 합계 77,149,259원 상당을 급여 명목으로 가장하여 이체한 뒤 이를 개인적인 용도에 소비하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관하던 피해자 G 소유의 자금 77,149,259원을 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술19)[다만, 판시 범죄사실 중 『2019고합806』 사건의 제1. 나. 2)항,20)3)항,21) 제2. 가.항,22)다.항,23)사.항,24)제3항25)및 『2019고합1075』 사건의 제1항26)은 자백] [각주19] 피고인은 여러 차례에 걸쳐 범죄사실에 대한 인정여부를 변경하다가 최종적으로 제16회 공판기일에서 변론요지서의 진술을 통하여 인정여부를 확정하였다. [각주20] 허위 컨설팅 수수료에 의한 G 자금 업무상 횡령 [각주21] L를 도관으로 하는 M 자금에 대한 특경법위반(횡령) [각주22] G의 H 주식 인수과정에서의 대량보유상황보고의무 위반 [각주23] 특허권 담보제공을 가장한 H 자금에 대한 특경법위반(횡령) [각주24] V에 대한 대여금을 가장한 H 자금에 대한 특경법위반(횡령) [각주25] 증거인멸, 은닉 교사 [각주26] G와 S의 H 인수 및 운영 관련 허위공시 범행 1. 증인 AE, 증인 Z, 증인 AY, 증인 Y, 증인 BL, 증인 BT, 증인 W, 증인 U의 각 일부 법정진술 1. 제1회 공판조서 중 증인 BK, 증인 BV의 각 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 BW, 중인 Q, 증인 P의 각 일부 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 J의 일부 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 BX, 증인 BB의 각 일부 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 K, 증인 AN의 각 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. K, J, AQ, X, AN, BF, BL, Y, Z, U, BB, AE에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. J에 대한 일부 검찰 피의자신문조서(BB, W과 대질부분 포함)(증거목록 순번 741) 1. BV, AY, BW, BL, BB, AN, P, BY, AE, Q, X, BK, BZ, CA, CB, AR, W, I, CC, CD, CE, CF, CG, BX, BC, BQ, CH, CI, CJ, CK, CL, BT, CM에 대한 각 일부 검찰 진술 조서 l. CN에 대한 검찰 진술조서(CO과 대질부분 포함)(증거목록 순번 283) 1. Z에 대한 일부 검찰 진술조서(Q과 대질부분 포함)(증거목록 순번 288) 1. BK, BL, CP, AY, BV, BW, BX, Z, BM, Y, BC, BF, BY, CQ, CR, CS, CT, CC이 작성한 각 일부 진술서 1. K이 자신의 사업추진 이력을 정리한 개인메모 사본 1부, K이 2013년경부터 피고인과 사업을 추진해 온 상황을 정리한 문건, 10.3억 원 관련 각 문건(증거목록 순번 397, 399), G F 합의계약 사본 1부(증거목록 순번 400), 2018. 6. 18. 작성으로 기재 된 문건 사본 1부(증거목록 순번 402), 첨부서류(제목: 총투자 23억 원 문건 3장)(증거목록 순번 477-2), 첨부서류(G F 합의 계약)(증거목록 순번 477-3), ‘진행상황정리.hwp’ 파일 출력물(증거목록 순번 820), ‘A 녹취.hwp’ 파일 출력물(증거목록 순번 821) 1. 회계팀장 BW의 2019년도 업무수첩 표지 및 내용 1. BL 업무수첩 중 일부 사본 1부 1. AN의 수첩 2018. 4. 25.자 사본 1부 1. 2015. 12. 30.자 X-U 카카오톡 메시지 발췌 1부 1. 2019. 8. 24. K-피고인 등 녹취록 사본 1부 1. BL 휴대전화 문자메시지 등 내역 중 이 사건 관련 부분 발췌 1부 1. Z으로부터 압수한 수첩 메모(2015.말경 부분) 사본 1부 1. 휴대전화문자메시지 등 내역 중 증거은닉 등 관련 부분 발췌 1부 1. J-U 문자내역 2부 1. 2018. 2. 9. 피고인, U, X의 본건 관련 대화 녹음 파일 녹취록 1. 2017. 12. 7. CC이 언론사에 배포한 보도자료 1부, 2017. 12. 8. CU(CV) 1부 1. BL이 임의제출한 노란색 노트 중 2018. 5. 17.자, 5. 29.자, 5. 30.자 부분 출력물 각 1부 1. 녹음 파일 녹취서 1부(증거목록 순번 899) 1. U의 아이폰 백업자료에서 추출된 카카오톡 등 문자메시지 내용 중 본건 관련 부분 출력물 1부, U 주거지 검은색 PC 하드디스크(HDD, 지퍼락 포장)에 저장된 암호화 파일 중 chat-700(U-피고인 KaKao Talk) 1부, U 주거지 검은색 PC 하드디스크 (HDD, 지퍼락 포장)에 저장된 암호화 파일 중 chat-295(U-X-피고인 KaKao Talk) 1부, U 주거지 검은색 PC 하드디스크(HDD, 지퍼락 포장)에 저장된 암호화 파일 중 chat-719(U-X KaKao Talk) 1부 1. 2019. 8. 21.자 W-BK 간 카카오톡 메시지 수발신 내역 1부 1. U의 ‘G A 2017. 7. 펀드 구조 설명 드립니다(2018. 3. 12. 생성)’ 내용 정리 노트 출력물 1부 1. U과 피고인 간의 메시지 내역 1부(증거목록 순번 1056) 1. chat-183(U과 피고인 간 메시지)(증거목록 순번 1059) 1. BL 빨간색 노트 사본(증거목록 순번 1076), BL 노란색 노트 사본(증거목록 순번 1077) 1. 2018. 7. 26. U의 문자메시지 출력물 1부 1. 2018. 8. 28. U의 문자메시지 출력물 1부 1. U-X 카카오톡 메시지(chat-210) 1. 각 등기사항전부증명서(증거목록 순번 3 내지 9, 91, 96, 122, 249, 1075-124) 1. L 2016~2018 재무상태표, 손익계산서, 제조원가명세서 1. F 설립보고서 및 각 변경보고서(증거목록 순번 103 내지 116) 1. H 이사회 회의록 6부(증거목록 순번 94), H 반기보고서 1부, 2018년 H 사업보고서 재무상태표 1부 1. 피고인 가족관계증명서 및 개인별출입국현황, BF 가족관계증명서 및 개인별출입국 현황 1. H 허위 근로자내역 1부, H 직원 급여상세내역 각 1부, H 직원 급여이체영수증 132부 1. G 2018. 9. 21.자 급여내역 사본 1부 1. ‘주식매매계약서(19.06.21.).pdf’ 파일 출력물 1. 2018. 8. 13.자 법인 업무용 승용차매각에 따른 유형자산 처분 손실의 건 품의서 1부, 이용자변경계약서(H→BF) 1부, 2018년도 기타 물건 시가표준액 조정기준 1부, 견적서 1부, 리스상환스케줄 1부 1. 2018. 12. 3.자 임원 업무용 중고차량 구입의 건 품의서 1부, BG 차량정보 자료 1부, 업무용 자동차보험 차량가입증명서 2장, 차량양도증명서 1부 1. 2018. 8. 16.자 자금대여의건 품의서 1부 1. 2018. 8. 24. 금전 단기대여의 건 품의서 1부, 금전소비대차약정서(H-G) 1부, 2018. 8. 24.자 입금전표(13억 원) 1부 1. 금전소비대차계약서(H-V) 1부, 특허출원통지서 1부 1. H SiOx 사업계획서 1부 1. 2017. 2. 28. 경영 컨설팅 계약서 사본 1부, 컨설팅 비용지급 엑셀파일 출력물 사본 1부 1. Fwd: 증설보도 수정안 이메일 출력물 1부 1. G 회사소개서 2019. 7 Ver 1부 1. 20160923 신주식청약서(U) 1부 1. 2017. 8. 24.자 전환사채 발행결정 공시내역 1부, 2017. 10. 16.자 불성실공시법인지정공시내역 1부, 2018. 7. 26.자 증권발행결과(자율공시) 1부, 2018. 7. 19.자 전환사채 발행결정(정정신고) 1부(증거목록 순번 202 내지 205) 1. H의 AD 관련 분개장 1부, H 2018년도 사업보고서 중 일부 7장, H의 CX 관련 분개장 1부 1. AG 동기부(AH, AI, AJ, AK, AL, AM) 6부 1. 건설업등록증(AW) 사본 1부, 군산 H 공장 증축공사 집계표 사본 1부 1. 2018. 5. 15. 금전소비대차계약서 1부, 2018. 5. 15. 이사회의사록 1부, 2018. 5. 15. 이체내역서 1부, 2018. 5. 14. CY 감정평가보고서 1부, 2018. 5. 15. 13억 원 대여금 내역 1부, 2018. 12. 10., 2018. 12, 13. 대여금 변제내역 1부, 2018. 5. ~ 2019. 7. 대여금 이자내역 1부 l. KISLINE L 2016~2018년 재무제표 1부 1. G의 L 상환우선주인수계약서 1부, G의 L 신주인수계약서 1부, G의 L 전환사채인수 계약서 1부, F의 L 상환우선주인수계약서 1부, F의 L 신주인수계약서 1부, F의 L 전환사재인수계약서 1부 1. 금융감독원 홈페이지 및 사모펀드 공시자료 1. 20170706 F 사원총회의사록 1부, 20170725 P 사원총회의사록 1부, F 사모투자 출자금 납입요청의 건 1. H의 제14회차 전환사채권 발행결정 공시내용 1부, G 주식 등의 대량보유상황보고서(2017. 10. 31.) 1부(증거목록 순번 277, 278) 1. G 분개장 23장 1. 주주명부 5부 1. 주식등변동상황명세서(2017. 3. 31.). 주식등양도소득금액계산명세서 I. 주식인수증(J, 2018. 12. 18.), 주식매매계약서(Q-J, 2018. 12. 18.). 주식양도관련정보, 확인서(J, 2018. 12. 20.) 1. 피고인의 개인회생절차 개시결정문 등 각 1부 1. 2017. 9. 30.자 경영권 양수도 합의서(증거목록 순번 327), 2017. 10. 14.자 경영권 및 주식양도계약서(증거목록 순번 332), 1차 ~ 9차 주식매매 추가 합의서 각 1부(증거목록 순번 495) 1. 2017. 10. 31.자 주식인수확인증, 무통장입금증, 이체확인증(증거목록 순번 333) 1. 2017. 10. 11.자 확약서, R 소유 M주식 매매 문건 1. 주식매매계약서(W) 사본 1부, 주식매매계약서(BB) 사본 1부, 2016. 8. 29.자 R와 CZ 간 주식양수도계약서 사본 1부(증거목록 순번 843) 1. 확인서 사본 1부(증거목록 순번 396), 현금수령증 및 확인서 사본 1부(증거목록 순번 398) 1. 특허가치평가보고서 사본 1부(증거목록 순번 401) 1. G 재무제표(2016~2018년) 1. 2017. 11. 9.자 주식인수확인증 및 이체확인증, 2017. 12. 20.자 주식인수증 및 DA 명의 통장 사본 1. ‘054306’ 엑셀파일 중 SHEET2 1. DB, DC, DD 주식수령증 1. 2016. 12. 30.자 U-BF 금전소비대차계약서 1부 1. 2017. 2. 24.자 X 신주청약서 1부 1. 2017. 2. 28.자 U-X 금전소비대차계약서 1부 1. 2017. 2. 24.자 X-G 경영 컨설팅 계약서 1부 1. 2017. 3. 29. ~ 2018. 9. 28. X 컨설팅 비용 입금내역(G AB은행 계좌) 1부 1. 2018. 8. 31.자 X-BB 주식매매계약서 1부 1. 2018. 9. 28.자 X-W 주식매매계약서 1부 1. 2018. 8. 31.자 X-BB 금전소비대차약정서 1부 1. 2018. 9. 28.자 X-W 금전소비대차약정서 1부 1. 2017. 7. 31.자 X, DE, DF 명의 출자증서 각 1부 1. F 정관 1부(증거목록 순번 440) 1. 2017. 7. 25.자 X, DE, DF 명의 사원지위 양수도계약서 각 1부 1. 2017. 2. 28. U-X 금전소비대차계약서 1부 1. 출자요청통지 및 통장 사본(X, DE, DF) 3부 1. 건설업 표준도급계약서 1부, 공사금액 8억 1,000만 원 계약서 및 견적서, 공사원가계산서 각 1부 1. 첨부서류(주식거래내역)(증거목록 순번 468-2), 첨부서류(은행거래내역)(증거목록 순번 468-3) 1. 부동산전대차계약서 사본 4부 1. 첨부서류(자사 관련 최근 언론보도에 관한 입장)(증거목록 순번 485-1), 첨부서류(최근 제기되고 있는 의혹에 대한 G 해명서)(증거목록 순번 485-2), 첨부서류(G 펀드 관련 의혹기사 정리)(증거목록 순번 485-4) 1. 손해배상주식매매계약서 1부 1. 주식등변동상황명세서 1. H 경영권 인수 과정에서의 허위공시 관련 각 주식매매계약서, 주식 인수증 및 현금 수령증(증거목록 순번 497 내지 507) 1. 각 주식 등의 대량보유상황보고(증거목록 순번 519 내지 529) 1. 임차인 G와 임대인 DG 사이에 체결한 2017. 8. 28.자 ‘사무실임대차(월세) 계약서’ 사본 1부 1. 2019. 3. 29. 체결한 ‘상가건물 임대차계약서’ 출력물 각 1부 1. BL이 임의제출한 2016. 9. 22.자 G 임시주주총회의사록 사본 1부, BL이 임의제출한 2016. 9. 22.자 G 신주식인수포기서 사본 1부, BL이 임의제출한 2016. 9. 22.자 G 기간단축동의서 사본 1부, BL이 임의제출한 2016. 9. 22.자 G 제3자배정 통지 기간 단축동의서 사본 1부, BL이 임의제출한 ‘증자 제안 및 수락(계약) DH회장.hwp{제목: (주)G 증자 참여 계약(주요내용)}’ 출력물 1부, BL이 임의제출한 이사회 의사록 (G)-20170223 신주식(X) 발행의 건 사본 1부 1. H의 AG 사무실 인테리어공사 계약서 1. 근로계약서(연봉제, BU), BU 주민등록등본 1. X의 신주청약서(2017. 2. 24.자)와 X의 인감증명서, 주민등록표등본 사본 각 1부 1. O/최대주주 변경을 수반하는 주식양수도계약체결, H/최대주주 변경을 수반하는 주식양수도계약체결 1. AS와 AT 사이의 허위 공사도급계약서 1. L 회계장부(분개장) 발췌본 1부(증거목록 순번 678) 1. V 지출결의서(2017. 8.) 1부 1. G 회계장부(분개장) 발췌본 1부 1. I 주식 매각내역 1매 1. G 주식 취득내역 1매 1. 주식 인수 확인증 1매(증거목록 순번 689) 1. 주식매매계약서 2매(증거목록 순번 692) 1. V 기업설명서(2017. 8.)(증거목록 순번 695) 1. S 합자회사 정관 1. 2018. 1. 23. 주식 인수 확인증 1. 2019. 4. 30. X-W 주식매매계약서 1부 1. 각 주식매매계약서(증거목록 순번 761 내지 763), 각 주식담보대출 차용약정(증거목록 순번 764, 765) 1. 확인서 1부(증거목록 순번 785) 1. ‘X님 세금.xlsx’ 파일 출력물 1부, ‘확인서.docx’ 파일 출력물 1부 1. BI 관련 주요 고소·고발 사건 현황 1부, 통합사건검색결과 39부(증거목록 순번 802, 803) 1. ‘대출제안서_DI_20161110.hwp’ 파일 출력물 1부(증거목록 순번 858), ‘AG 매매대금 잔금 대출제안서’ 문건 사진 출력물 1부(증거목록 순번 859), ‘AG 부동산 매매계약 잔금 일부(50억 원) 반환 확인 공문 요청의 회신’ 및 ‘AG 부동산 매매계약 잔금 일부(50억 원) 반환 확인 공문 요청의 회신’ 사진 출력물, ‘Teaser Memorandum(주식회사 DJ)’ 문건 사진 출력물 1부 1. 2018. 1. 24. H 최대주주 변경(증거목록 순번 1005) 1. 합의서(증거목록 순번 1006) 1. 서울중앙지방법원 2019고합927호 공소장 1. 서울중앙지방법원 2020고합2호 공소장 1. 각 사원의 지위 양수도계약서(DK-U, DL, DM)(증거목록 순번 1091 내지 1093) 1. 2018. 1. 24.자 H 대표이사 변경 공시 1. 2017. 10. 2.자 V-G 금융용역 계약서 1. 2017. 11. 22.자 V-G 경영 및 재무회계 자문용역 계약서 1. 2018. 2. 21.자 V-G 경영 및 재무회계 자문용역 계약서 1. 각 현금영수증, 주식매매계약서 사본(증거목록 순번 1075-6 내지 1075-8, 1075-25, 1075-29, 1075-177 내지 1075-180) 1. 2017. 3. 20. BS ‘이차전지용 SiOx 제조장치 및 Utility 견적서’ 1부 1. 2018. 2. 14. M과 V 양수도계약서 1부(증거목록 순번 1075-112) 1. 2018. 3. 2. V과 H 양수도계약서 1부(증거목록 순번 1075-113) 1. 2018. 2. 28. H과 V의 ‘이차전지 SiOx 제조장치 설비공사 계약서’ 1부 1. 2018. 6. 8. H, V, BS의 ‘설비공사계약서(계약승계합의서)’ 1부 1. H ‘1라인 자금 사용처’ 1부, H ‘40억 예산 사용안’ 1부 1. 19억 원 상당의 견적서 및 23억 원 상당의 견적서 출력물 2부 1. 2017. 7. 31.자 V 회사소개서 사본 1부(증거목록 순번 1075-247) 1. 20171101 ~ 20181220 각 대량보유상황보고 및 특정증권소유상황보고 공시자료(증거목록 순번 1075-266 내지 1075-276) 1. L 통장사본 3부(증거목록 순번 143) 1. 2017년, 2018년, 2019년 AB은행 계좌내역 출력물(증거목록 순번 149) 1. G AB은행 계좌거래내역 3장(증거목록 순번 218) 1. F 금융계좌거래내역 1부(증거목록 순번 251) 1. G 금융계좌 거래내역 1부(증거목록 순번 252) 1. 이체거래내역 1부(증거목록 순번 282) 1. G AB은행 계좌(증거목록 순번 334) 1. L 명의 AB은행계좌, V 명의 AB은행 계좌 거래내역(증거목록 순번 328) 1. L 명의 AB은행 계좌, V 명의 AB은행 계좌, G 명의 AB은행 계좌 거래내역(증거목록 순번 413) 1. G 명의 AB은행 계좌 거래내역(증거목록 순번 421) 1. AW 명의 DN은행 계좌 거래내역(증거목록 순번 424) 1. H에서 V에 기계장치 구입 명목으로 지급한 금융거래내역 및 분개장(증거목록 순번 425) 1. V 명의 AB은행 계좌(증거목록 순번 426) I. 첨부서류(기업은행 F 거래내역)(증거목록 순번 476-1) 1. S 및 G 증권계좌 거래내역 1부(증거목록 순번 518) 1. AW에서 CA에게 2016. 1.부터 2019. 9. 23.까지 송금한 내역 사본 1부(증거목록 순번 546) 1. AT에서 CA에게 2019년 송금한 내역 사본 1부(증거목록 순번 547) 1. AB은행에 개설된 G 금융거래내역 중 일부 사본 1부(증거목록 순번 566) 1. DO(주)의 자기앞수표 발행 출금전표 및 자기앞수표 사본, DP 자기앞수표 출금전표 및 자기앞수표 사본 각 1부(증거목록 순번 569) 1. AT 명의 기업은행 계좌 중 AG 공사비 관련 입출금 내역(증거목록 순번 604) 1. AT가 AS로 발행한 세금계산서 1. G가 2018. 1. 22.부터 2018. 1. 26.까지 BO, BP 등에 송금한 내역 영수증 사본 각 1부, G가 2018. 1. 24., 2018. 1. 26. 각각 BP BO에 이체한 내역이 기록된 확인증 사본 1부 1. AG 공사비 입금내역 1. AB은행 등 출금전표, 자기앞수표 지급내역 조회, 수표 실물사본 등(증거목록 순번 675) 1. BF 명의 각 DQ은행, AB은행, DR은행 계좌 거래내역(증거목록 순번 1141, 1142, 1144) 1. J 명의 AB은행 계좌 거래내역(증거목록 순번 1145) 1. G의 AB은행 계좌 거래내역(증거목록 순번 1146) 1. DA 통장사본 1매 1. 각 특정종목 거래확인서 및 거래명세서(증거목록 순번 733 내지 735) 1. 각 위탁계좌 거래내역 및 증권 입출고 명세서(증거목록 순번 736 내지 738) 1. 각 거래사실 증명원 및 종합매매 거래내역(증거목록 순번 739, 740) 1. H AB은행 거래내역(일부) 1부(증거목록 순번 788) 1. J 명의 AB은행 거래내역(일부) 및 BF 명의 AB은행 거래내역(일부) 1부(증거목록 순번 791) 1. X의 DQ은행 2017. 2. 28.자 거래내역 출력물 1부(증거목록 순번 916) 1. U과 X의 컨설팅 수입금 내역 관련 계좌내역 출력물 1부(증거목록 순번 917) 1. 각 H 금융거래내역 발췌(증거목록 순번 1075-117, 1075-119) 1. 각 H 분개장(증거목록 순번 1075-116, 1075-118) 1. 사무실 법인카드 보유현황 파일 출력물 사본 1부, 사무실 법인카드 보유현황 문건 1부 1. 업무보고 체계파일 출력물 사본 1부 1. 직원연락망 1부 1. 입사지원서(이력서) 각 1부, 통신자료 각 1부, 주민조회서 각 1부 1. J과 U 통화내역 1부 1. DA 사업자등록증 l. J 통화내역(2019. 8. 15. ~ 2019. 8. 16.) 1부 1. U-피고인 간 통화내역 1부, U-BB 간 통화내역 1부, U-W 간 통화내역 1부, X-BB 간 통화내역 1부 1. 피고인의 G 총괄대표 명함 1. 2016. 4. 28. DS펀드 체결식 사진 1. 2019. 8. 19. BI 인사청문회 준비단 소속 DT 검사에게 보낸 이메일 및 첨부서류인 블라인드 펀드 정관 1부, 위 이메일 송부 시 U을 숨은 참조로 지정한 캡처사진 1부 1. 각 G 펀드 관련 의혹 기사 정리(증거목록 순번 958 내지 961) 1. BL이 주거지에 보관중이던 외장하드 및 각종 서류 등 사진 1. BK이 주거지에 보관하고 있던 각종 서류 등 사진 1. 피고인의 주거지에서 컴퓨터 본체가 분리되어 사라진 사진 1. 피고인의 장인 AQ(파란색 상의)의 증거은닉 사진 1. AQ 주거지에서 보관 중이던 컴퓨터 본체 및 각종 서류 등 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[업무상 횡령의 점, 다만 판시 범죄사실 중 『2019고합806』 사건의 제1. 나. 1)항의 점에 대해서는 피고인에게 업무상 보관자의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 따라 형법 제355조 제1항에 정한 형으로 처벌하고, 판시 범죄사실 중 『2019고합806』 사건의 제1. 나. 2)항과 제2. 차.항 및 『2019고합1075』 사건의 제3항의 각 점에 대해서는 형법 제30조 제외하며, 판시 범죄사실 중 『2019고합806』 사건의 제1. 나. 2)항, 제2. 아.항과 『2019고합1075』 사건의 제3항의 각 점은 각 포괄하여, 각 징역형 선택], 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(2017. 8.경 피해자 M 자금 10억 원 횡령의 점), 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제18호, 제147조 제1항, 형법 제30조(대량보유상황보고의무 위반의 점, 각 징역형 선택), 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2018. 3. 27. 법률 제15549호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 제447조 제1항(사기적 부정거래의 점, 포괄하여, 징역형 선택, 징역형과 벌금형을 필요적으로 병과), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(M 자금 10억 원 횡령의 점을 제외한 횡령금액 5억 원 이상 50억 미만인 업무상 횡령의 점), 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임의 점, 징역형 선택), 각 형법 제155조 제1항, 제31조 제1항, 제30조(증거인멸교사 및 증거은닉교사의 점, G 사무실 관련 증거인멸교사의 점은 포괄하여, 각 징역형 선택), 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제446조 제31호, 제173조 제1항, 형법 제30조(소유상황보고의무 위반의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 2018. 5.경 특허권 담보제공을 가장한 피해자 H 자금 13억 원 횡령27)에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 사기적 부정거래로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 벌금형을 병과] [각주27] 판시 범죄사실 중 『2019고합806』 사건의 제2. 다.항 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 [구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2018. 3. 27. 법률 제15549호로 개정되기 전의 것) 제447조의2는 제443조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 해당 행위를 하여 취득한 재산은 몰수하며, 몰수할 수 없는 경우에는 그 가액을 추징한다고 규정하고 있으나, 피고인이 사기적 부정거래행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액과 취득한 재산의 가액을 특정할 수 없으므로, 위 조항에 기한 몰수, 추징은 하지 아니한다.] 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주요 주장의 요지 가. 피고인의 지위에 관하여 1) G는 M을 위한 투자 유치 및 상장사 인수를 위한 일종의 플랫폼으로서의 성격을 가진 회사로서 M을 지배하는 Y과 Z이 최종적인 의사결정권한을 가지고 있었고 피고인은 다만 Y의 하수인 내지 대리인으로서 G의 운영과 의사결정에 참여하였을 뿐이며 H에서도 마찬가지였다.28) 2) 피고인이 G 및 H의 최종적인 의사결정권자 지위에 있음을 전제로 한 공소사실들은 유죄로 인정될 수 없다. [각주28] 피고인과 변호인은 그 근거로, G의 설립 이전부터 피고인이 M을 위해 일을 하고 있었다는 점, G 설립이 M의 서울 사무실에서 논의되었고 M 부사장인 Z이 그 논의에 깊이 관여하였다는 점, G의 중요한 의사결정은 피고인과 Z이 협의하고 Y이 최종적으로 승인하는 방식으로 이루어진 점, G가 운용한 펀드들이 Y 내지 M의 이익을 위한 투자처에 투자한 점, G의 투자가 성공할 경우 대부분의 수익은 M에 귀속된다는 점, G의 차명대주주 Q은 M, Y, Z과 밀접한 관련을 가지고 있는 사람이라는 점, H 경영권 인수과정에 Y, Z이 주도적으로 참여하였고 Y이 H 경영권 인수과정도 보고받고 있었던 점, H 경영권 인수과정에서 M이 G에 24억 원 정도를 조달해 준 점 등을 들고 있다. 나. L 자금 업무상 횡령[공소사실29)중 『2019고합806』의 제1. 나. (2)항 관련] L 계좌에서 2017. 11. 8. 인출된 3억 원은, K이 이를 대표이사 가지급금 명목으로 인출한 사실까지만 확인할 수 있을 뿐이어서 이를 피고인이 횡령하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. [각주29] 검사가 제기한 공소사실을 기준으로 그에 관한 피고인과 변호인의 주장을 정리하였다. 다. H의 제14회차 전환사채 발행 관련 사기적 부정거래[자본시장법위반, 공소사실 중 『2019고합806』의 제2. 나항 관련] 1) 피고인은 H 제14회차 전환사채 발행 당시 담보를 제공하기로 하는 약정이 있다는 점이나 그러한 내용이 기재된 합의서가 존재한다는 사실을 몰랐다. 피고인은 AF가 납입한 100억 원의 전환사채대금을 사용할 때 AD의 동의를 받아야 한다는 사실만을 알고 있었을 뿐이다. 2) 제14회차 전환사채 발행 관련 공시가 있을 당시에는 전환사채인수금으로 부동산을 매수한다거나 그 부동산을 담보로 제공한다는 것에 내한 합의가 없었다. 그렇지 않다고 하더라도, 타인의 채무에 대해 자기자본의 100분의 10이상의 담보를 제공하는 경우에만 공시하도록 규정하고 있는데 아직 담보로 제공할 부동산의 가액도 특정되어 있지 않았고, 보증은 타인의 채무에 대한 상환보증을 의미하는 것이어서 담보와는 구별되는 것이다. 제14회차 전환사채 발행과 관련하여 자금의 목적을 ‘운영자금’으로 하여 ‘무보증 사모 전환사채 발행’이라고 공시한 것이 허위의 공시라거나 자본시장법상 부정거래행위에 있어서의 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하거나 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 하거나 중요사항의 기재를 누락한 것이라고 보기 어렵다. 라. G에 대한 대여 관련 H 자금에 대한 특경법위반(업무상횡령)[공소사실 중 『2019고합806』의 제2. 라.항 관련] 1) G는 2018. 8.경 H으로부터 G의 세금 납부 목적 등으로 13억 원을 차용하였다. 당시 G는 40억 원 이상 가치가 있는 H 주식 110만 주를 보유하고 있는 등 위 차용금을 변제할 의사나 능력이 있었다. 2) H은 이사회 결의를 거쳐 변제기와 이자를 정하여 G에 금원을 대여한 것이고, G는 이후 위 금원을 모두 변제하였다. 3) 피고인이 대여의 형식으로 H의 자금을 임의로 사용하여 횡령한 것이라고 할 수 없고, 피고인에게 위 자금에 대한 불법영득의 의사가 있다고도 할 수 없다. 마. 사무실 인테리어비용 과다계상을 통한 H 자금 업무상 횡령[공소사실 중 『2019고합806』의 제2. 마.항 관련』 1) G가 경영권을 인수하기 전에 H은 실제로 매출이 없었음에도 재무제표에 마치 매출이 발생한 것처럼 허위매출채권을 기재하여, 2018. 3. 투자주의 환기종목에 편입되는 등 문제가 발생하였고 H이 코스닥시장에 계속 상장되도록 하기 위해서는 그러한 허위매출채권 문제를 해결하여야 했다. 2) 피고인은 인테리어비용 과다계상을 통해 마련한 3억 원을 H 재무회계 담당 직원인 AY 등에게 전달하여 H의 허위매출채권을 정리하도록 하였다. 3) 피고인은 공사대금 과다계상을 통해 마련한 자금을 H을 위하여 사용한 것이므로 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다. 바. 군산 AU공장 공사대금 과다계상을 통한 H 자금 업무상 횡령[공소사실 중 『2019고합806』의 제2. 바.항 관련] 1) 피고인은 군산 AU공장 공사대금 과다계상을 통해 마연한 자금을 H의 허위매출 채권을 정리하는 데 사용하였으므로, 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다. 2) 설령 피고인에게 횡령죄의 책임을 물을 수 있다고 하더라도 그 횡령금액은 피고인이 실제로 돌려받았음이 인정되는 3억 4,320만 원에 한정되어야 한다. 사. 허위 급여 명목 H 자금 업무상 횡령[공소사실 중 『2019고합806』의 제2. 아.항 관련] 별지 범죄일람표 2 기재 급여 수령자 중 CQ, CA 명의의 급여는 실질적으로 피고인에 대한 정당한 급여를 차명으로 수령한 것이고, BC 명의의 급여는 BC이 일단 H으로부터 정당하게 급여를 수령한 후 BL에게 송금함으로써 자신의 급여를 처분한 것이므로, 피고인이 이들 수령자에 관한 급여 지급으로써 H 자금을 횡령하였다고 할 수 없다. 아. H 소유의 벤츠 승용차 저가 매도에 의한 업무상 배임[공소사실 중 『2019고합806』의 제2. 자.항 관련] 1) 피고인은 벤츠 승용차의 매각과 관련하여 그 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 않고, 벤츠 승용차의 매각 과정에 일체 관여하지도 않았다. 2) 매수하는 자의 입장에서 승용차를 싸게 달라고 요청하였다는 것만으로 이를 사무처리자와 공모한 것이라고 볼 수는 없다. 3) 피고인이 H으로부터 인수한 가액도 적정한 가격보다 현저히 낮은 가격이라고 볼 수 없으므로 피고인의 행위가 배임행위에 해당한다고 볼 수 없다. 4) 설령 피고인에게 배임죄의 책임이 인정된다고 하더라도 피고인이 취득한 재산상 이익은 관련 품의서상 수리비 및 감가상각액 37,335,727원을 반영하여 최종적으로 기준가격 차액으로 산정되는 3,000만 원에 한정되어야 한다. 자. 포르쉐 승용차 구입에 의한 H 자금 업무상 횡령[공소사실 중 『2019고합806』의 제2. 차.항 관련] 1) 횡령은 소유권을 침해하는 범죄이고, 형법 제331조의2에 규정된 자동차불법사용죄가 성립하지 않는다면 자동차에 관하여 사용횡령이라는 개념을 인정하여 횡령죄가 성립한다고 볼 수 없다. 2) 위 포르쉐 승용차는 H 소유로 등록되어 있었고 피고인에게 그 점유가 이전되었다고도 볼 여지가 없어서, 피고인이 위 포르쉐 승용차를 일부 업무용 이외의 용도로 이용한 적이 있다고 하더라도 피고인이 위 포르쉐 승용차를 횡령한 것으로 볼 수는 없다. 3) 피고인은 위 포르쉐 승용차를 출퇴근이나 업무협의를 위한 거래처 방문 등 H의 업무를 위하여 사용하였으므로, 피고인이 위 포르쉐 승용차를 횡령하였다고 할 수 없다. 차. 음극재 파일럿라인 대금 과다계상에 의한 H 자금 업무상 횡령[공소사실 중 『2019고합1075』의 제2. 가.항 관련] 1) 음극재 설비 전부에 대한 설비대금 중 파일럿라인의 대금이 증액되고 1라인의 대금이 감액된 것은 Z과 AY이 논의한 결과일 뿐 피고인이 이에 관여한 바가 없다. 2) H이 음극재 파일럿라인을 M에서 직접 매수하지 않고 V을 통해 매수한 것은 V이 음극재 설비 관련 특허실시권자였기 때문이고 그 금액 역시 마진 등을 고려할 때 과다하다고 할 수 없다. 3) 피고인이 Z 등과 공모하였다거나 공모하여 음극재 파일럿라인 설비대금을 과다 계상하는 방식으로 H 자금을 횡령하였다고 할 수 없다. 카. 음극재 1라인 대금 과다계상에 의한 H 자금에 대한 특경법위반(횡령)[공소사실 중 『2019고합1075』의 제2. 나.항 관련] 1) 피고인은 뒤늦게 Z이 BT으로부터 음극재 1라인 대금 중 10억 원을 돌려받기로 한 사실을 알고, 이에 개입하여 BT으로부터 10억 원을 수령하여 H의 허위매출채권과 DU 관련 횡령 문제 등을 해결하는 데 사용하였다. 2) 피고인이 불법영득의사를 가지고 위 10억 원을 수령하였다고 할 수 없다. 타. BU 급여 명목 G 자금 업무상 횡령[공소사실 중 『2019고합1075』의 제3.항 관련] 피고인은 BU의 이름을 빌려 피고인에 대한 정당한 급여를 수령한 것에 불과하므로, 피고인의 행위를 횡령행위라고 할 수 없다. 2. 전제되는 사실30) 앞서 거시한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. [각주30] 공소사실의 기초가 되는 사실로서 거시증거에 의하여 비교적 명확하게 확인되는 사실을 시간적 순서에 따라 기재한다. 가. 피고인의 경력, 인적관계 등 1) 피고인은, DV DW수석, DX DY장관으로 각 임명된 BI의 오촌조카이다. 피고인은 고등학교를 다니다가 중퇴하고 나이트클럽, 카센터, 주유소 등에서 일을 하다가 홈페이지 제작회사를 운영하기도 하였고, 오토바이를 수입하여 제조하는 회사, 장인인 AQ가 운영하는 건설회사 등에서 근무한 바 있으며, 주식에 관련된 책 2권을 쓰기도 하였다. 피고인은 2014. 5.경 개인회생절차가 개시된 무렵부터 신용불량 상태에 있다. 2) U은 BI의 배우자이고, X는 U의 동생이다. 3) M은 차량용 차폐재 등을 생산하여 주로 DZ에 공급하여 온 회사이다.31)Y은 M의 대표이사이자 대주주로 회장으로 불렸고, Z은 2014. 7.경부터 M에서 부사장으로 근무해 왔다. Q은 EA에서 22년간 보험영업 등을 담당하였던 사람이다. 피고인은 2013.경 Z을 알게 된 후 Z과 교류하였고, 2014.경, 2015.경 Z으로부터 Y, Q을 차례로 소개받았다. [각주31] DZ의 2차 벤더회사로 불려졌다. 4) L는 1997. 8. 13. EB이라는 상호로 설립되어, 2014. 1. 10. L로 상호를 변경하고 가로등 점멸기 유지·보수사업 등을 영위하였다. K은 2001.경부터 2017. 8.경까지 L 지분 50% 이상을 보유하면서 대표이사 내지 사내이사로서 경영을 총괄해 왔다. 5) H은 코스닥시장 상장법인으로, 1994. 11. 14. EC이라는 상호로 교육관련사업을 위하여 설립되어, 여러 차례 상호를 변경하다가 2015. 10. 30. O으로, 2017. 11. 15. H으로 상호를 변경하였다. I은 위 회사를 인수한 후 2015. 3. 31.부터 2018. 1. 24.까지 대표이사로서 위 회사를 경영하였으며, 2017. 9.경 기준으로 위 회사의 주식 약 35% 상당(특별관계자들이 보유한 주식을 포함한 것으로, 약 750만 주 정도이다)을 보유한 최대주주였다. 나. U의 송금, G 설립, 유상증자 1) U은 2015. 12. 30.경 피고인에게 현금과 수표로 합계 3,000만 원을 교부하고, 2015. 12. 31. BF 명의의 금융계좌로 4억 7,000만 원을 송금하는 등 그 무렵 피고인에게 5억 원을 지급하였다. 2) 피고인은 2016. 2.경 위 5억 원 중 일부를 Q, P, ED, CF에게 송금하였다. 위 Q 등은 이를 송금받아 G 설립을 위한 주식대금으로 납입하였다(1주당 액면가액 1만 원, 발행주식수 1만 주) 3) G는 2016. 2. 15. 대표이사를 P, 설립목적을 사모투자전문회사의 운영 및 관리 등으로 하여 설립등기가 마쳐졌다.32) [각주32] 본점 소재지는 서울 강남구 EH로 등기되었다. 등기사항전부증명서상 G의 본점 사무실은 2016. 5.경부터 2018. 3.경까지는 서울 강남구 EI에 있었고, 2018. 3.경부터 2019. 3.경까지는 서울 강남구 EJ에 있는 지하 2층, 지상 3층 건물에 있었으며(피고인이 2017. 5.말경 U 등에게 보낸 카카오톡 메시지에서 본점 사무실 주소를 ‘서울 강남구 EJ’으로 소개하는 점 등에 비추어 보면, 위 등기사항전부증명서에 나타난 본점 이전일자와 달리 실제 본점 이전일자는 2017. 5.말경이었던 것으로 보인다) 2019. 3.경부터 2019. 8.경까지는 서울 성동구 AG 지하층에 있었다. 4) G는 2016. 3. 8. 주식 1만 5,000주를 유상증자하였다. 피고인은 그 무렵 Q, P, ED에게 ‘2015. 12.경 U으로부터 마련한 5억 원 중 G 설립을 위한 주식대금 등으로 사용하고 남은 나머지 중 일부’를 송금하여 증자대금으로 납입하게 하였다. 5) G는 설립 초기 자본금 2억 5,000만 원, 발행주식수 2만 5,000주였으며, 주주명부상으로 Q이 18,875주, P이 2,500주, EE, EF이 각 1,250주, EG가 1,125주의 주주인 것으로 기재되어 있었다. 다. G의 R, F 설립 1) G는 2016. 4. 12. 금융위원회로부터 사모펀드 운영 인가를 받았으며, 2016. 4. 29. G를 무한책임사원으로 하여 경영참여형 사모집합투자기구로서 합자회사 형태인 R를 설립하였다. 2) G는 2016. 7. 26. F를 설립하였다. F도 합자회사 형태의 법인으로 등기되었으며 G는 위 펀드의 무한책임사원이자 업무집행사원으로 등록되었다. F는 설립 당시 금융위원회에 ‘사원은 무한책임사원 1인,33)유한책임사원 8인34)으로 구성되고, 출자약정액은 무한책임사원 7,100만 원, 유한책임사원 99억 4,000만 원 등 합계 100억 1,100만 원이며, 목적은 투자한 기업의 가치를 높여 그 수익을 사원에게 분배하는 것으로서 주된 투자대상은 신소재, 이차전지 소재 등이고, 투자기간은 기본적으로 3년이고, 투자금 회수방법은 2년 이내 IPO 또는 3년 이내 M&amp;A이다’라는 취지로 보고하였다. [각주33] G [각주34] 법인 EK 1인과 개인 EE 등 7인 라. X 명의의 신주청약서, 주식인수증, 경영 컨설팅 계약서 작성 등 1) G와 X 사이에 2017. 2. 24. ‘X가 G의 주식 250주를 주당 발행가격 200만 원(주당 액면가액 1만 원) 합계 5억 원에 제3자 배정을 청약하고 배정하는 내용’의 신주청약서와 주식인수증이 작성되었다. 2) 같은 날 G와 X 사이에서 ‘X가 2017. 2. 27.부터 2018. 2. 26.까지 G의 경영 전반을 컨설팅하고 수수료로 매월 8,608,333원을 지급받는다’는 내용의 경영 컨설팅 계약서가 작성되었다. 3) U은 2017. 2. 28. X 명의의 금융계좌로 3억 원을 송금하였다. X는 그 직후 G 명의의 금융계좌로 5억 원을 송금하였다. 4) G는 X에게 2017. 3. 29.부터 2018. 9. 10.까지 18개월에 걸쳐 위 경영 컨설팅 계약서에서 정한 수수료 154,949,994원(= 8,608,333원 × 18회35))을 지급하고, 2018. 9. 28.경 300만 원을 추가로 지급하여 합계 157,949,994원을 지급하였다. [각주35] 18회 중 최초 1회(2017. 3.분)는 8,333,333원과 275,000원을 나누어서, 나머지 17회는 한번에 8,608,333원씩을 각 송금하였다. 5) X는 위와 같이 지급받은 금원 중 80% 상당액을 U에게 지급하였다. 6) X는 위 기간 동안 위 경영 컨설팅 계약에 따른 컨설팅을 실제로 수행하지는 아니하였다. 마. V의 설립 1) Y, Z 등은 M의 신사업으로 SiOx(산화물계) 차량용 이차전지 음극소재 사업36)(이하 ‘음극재 사업’이라 한다)을 진행하던 중 위 사업을 M과 별도로 추진할 회사를 설립하고자 하였다. 2) 2017. 6. 12.경 대표이사를 AN, 설립목적을 음극재 배터리 관련 상품의 매매 등으로 하는 V이 설립되었다. [각주36] 전기자동차 등에 사용되는 리튬 이차전지는 크게 리튬을 제공하는 양극재, 리튬을 저장하는 음극재, 양극과 음극의 단락을 방지하는 분리막, 리튬이온을 이동시키는 전해액 등의 4대 소재로 구분된다. 그 중 음극재에 관하여, ‘기존에 널리 사용되어 왔으나 배터리 용량이 크지 않은 탄소계(graphite) 소재’나 ‘고용랑 배터리로 개발될 수 있어 잠재적 가능성은 뛰어나나 상업화가 어려운 금속계(Si, Sn metal) 소재’의 대안으로, ‘그 중간 성격(상대적으로 고용량, 상대적으로 상업화 용이)인 산화물계(SiOx) 소재’를 사용한 상품을 경쟁사의 기술(기상법)과 다른 새로운 기술[액상법을 사용하여 생산하고 전(全)고체 전자(전해질이 고체로 분리막이 없는 전지) 기술 적용 등]을 사용하여 더 적은 비용으로 생산하여 판매하겠다는 사업이다. 바. U, X 등의 F 투자, F 변경보고 1) F는 2017. 7. 25. 사원총회에서 ‘기존 유한책임사원인 DK37)의 사원 지위를 U, DL, DM, X, DE, DF(이하 이들을 지칭하는 경우 U 등 6인’이라고 한다)에게 양도하고, DK의 출자약정액 99억 4,000만 원을 U에게 67억 4,500만 원, DL에게 3억 5,500만 원, DM에게 3억 5,500만 원, X에게 17억 7,500만 원, DE에게 3억 5,500만 원, DF에게 3억 5,500만 원38)으로 분배한다’는 내용의 안건을 승인 가결하였다. 2) 2017. 7. 31. 금융계좌로, U 명의로 9억 5,000만 원, DL 명의로 5,000만 원, DM 명의로 5,000만 원, X 명의로 2억 5,000만 원, DE 명의로 5,000만 원, DF 명의로 5,000만 원이 각 송금되었다. 3) U, X는 ‘U 등 6인’으로 유한책임사원의 변경이 기재되었으나 출자약정액은 기존의 것과 동일하게 기재된 F 정관에 U 등 6인의 도장을 날인하였으며, F로부터 U 등 6인의 각 출자가액이 기재된 출자증서를 교부받았다. 4) F는 2017. 8. 7. 금융위원회에, 유한책임사원을 법인 1인에서 개인 6인39)으로, 출자이행액을 무한책임사원 1,000만 원, 유한책임사원 14억 원[다만 출자약정액은 설립 시에 보고하였던 금액(무한책임사원 7,100만 원, 유한책임사원 99억 4,000만 원)을 변경하지 않았다]으로, 유한책임사원의 최소출자가액을 개인 3억 5,500만 원으로 변경하는 취지의 변경보고서를 제출하였다. [각주37] 피고인은 수사기관에서 위 회사 상호는 피고인(A)의 EL와 Z의 EM의 영문 첫 글자 EN와 EO을 조합하여 만든 것으로, 피고인과 Z이 가족이나 지인(피고인의 처 BP, Z 처남 BZ 등) 명의로 그 주식을 소유하고 있다고 주장하였다. [각주38] DL과 DM은 U의, DE과 DF은 X의 자녀들이다. [각주39] 당시 제출한 변경보고서 자체(증거목록 순번 108)에는 대략적인 유한책임사원 구성과 출자총액만이 기재되었을 뿐 각 유한책임사원에 관한 구체적인 내역이 기재되지는 않았던 것으로 보인다(당시 유한책임사원이 구체적으로 변경되었음이 기재된 정관이 변경보고서에 첨부되어 제출되었는지는 기록상 명확하지 않다). 사. 2017. 8.경 M, G, F, L, V 등 사이의 금전거래 1) G는 L와 사이에, 2017. 8. 25. G가 L로부터 주당 액면가액 500원인 보통주식 4만 9,800주를 주당 5,000원(주식대금 총액 2억 4,900만 원)에 인수하기로 하는 신주인수계약서, 2017. 8. 28. G가 L로부터 상환전환우선주식 1만 2,550주를 주당 20만 원(주식대금 총액 2억 5,100만 원)에 인수하기로 하는 상환전환우선주 인수계약서, 2017. 8. 28. G가 L가 발행한 제1회 무기명식 이권부 무보증 사모 전환사채를 5억 원에 인수하기로 하는 전환사채 인수계약서를 각 작성하였다(위 계약서상의 계약금액을 모두 합산하면 10억 원이다). 2) F는 L와 사이에, 2017. 8. 25. F가 L로부터 주당 액면가액 500원인 보통주식 3만 3,800주를 주당 5,000원(주식대금 총액 1억 6,900만 원)에 인수하기로 하는 신주인수계약서, 2017. 8. 28. F가 L로부터 상환전환우선주식 1만 1,550주를 주당 2만 원(주식대금 총액 2억 3,100만 원)에 인수하기로 하는 상환전환우선주 인수계약서, 2017. 8. 28. F가 L가 발행한 제1회 무기명식 이권부 무보증 사모 전환사채를 9억 원에 인수하기로 하는 전환사채 인수계약서를 각 작성하였다. 3) M과 G 사이에 2017. 8. 28. M이 G로부터 서울 강남구 EJ에 있는 지하 2층, 지상 3층 건물(이하 ‘EJ 3층 건물’이라고 한다) 중 지하 1, 2층과 지상 3층 부분을 합계 10억 원에 전차한다는 취지의 전대차계약서가 작성되었다.40) 4) M은 2017. 8. 28. G의 금융계좌에 위 3)항 기재 전대차계약 관련 전대차보증금 명목으로 10억 원을 송금하였다. 5) G는 2017. 8. 28. 위 1)항 계약상의 주식인수대금 등의 명목으로 L의 금융계좌에 10억 원을 송금하였다. 6) F는 2017. 8. 28. 위 2)항 계약상의 주식인수대금 등 명목으로 L의 AB은행 금융계좌에 13억 원을 송금하였다.41) [각주40] G는 2017. 4. 19. EJ 3층 건물을 임대차보증금 2억 2,000만 원, 월 차임 2,300만 원으로 임차하였다. [각주41] F는 2017. 8. 9. 위 13억 원과 별개로 L에 8,000만 원도 송금하였다. 7) L는 2017. 8. 29. 위 AB은행 계좌에서 BF의 금융계좌로 2,000만 원, EP의 금융계좌로 2억 원, L의 다른 금융계좌로 5,000만 원을 각 송금하였고, K은 같은 날 위 AB은행 금융계좌에서 7억 3,000만 원을 출금하여 J에게 전달하였다. 8) L는 같은 날 V과 사이에 ‘L가 V으로부터 전환사채를 매수한다’는 취지의 계약을 체결하고 그 인수대금 명목으로 V의 금융계좌로 13억 원을 송금하였다. 아. G의 H 인수협상과 S의 설립 1) G는 2017. 9. 30. H의 최대주주 I과 사이에, I은 G가 무한책임사원인 펀드에 유한책임사원으로서 80억 원을 투자하되 그 중 40억 원은 I과 특수한 관계에 있는 자가 보유한42)H주식을 매수하는 데, 나머지 40억 원은 H의 제3자배정 유상증자에 참여하는 데 사용하고, G 또는 G가 지정하는 자가 I 및 I과 특수한 관계에 있는 자로부터 H 주식 470만 주를 주당 5,000원 합계 235억 원에 양수하여 I과 G가 H을 공동으로 운영하기로 하는 경영권 양수도 합의서를 작성하였다. 2) G는 2017. 10. 10. 위 합의서의 취지에 따라 자신을 무한책임사원으로 하는 S43)를 설립하였다. [각주42] 위 합의서에는 ‘I이 지정하는 자가 소유 중인’이라고 표현되어 있다. [각주43] G가 설립한 사모펀드로는 R, F, S 외에도 2017. 8. 9. 설립하여 운용된 T가 있었다. T는 G에서 활동하였던 ES가 주도하여 설립하고 운용한 것으로 피고인은 그 설립과 운용에 거의 관여하지 않았던 것으로 보인다. 자. G와 H 사이의 인수계약, 이행, 공시 1) G는 2017. 10. 14. I, BO, BP, AC으로부터 H 주식 470만 주(I 보유 180만 주, BO 보유 120만 주, BP 보유 70만 주, AC 보유 100만 주)를 주당 5,000원 합계 235억 원에 2017. 12. 22.까지 2차로 나누어 양수하기로 하는 경영권 및 주식양수도계약을 체결하였다.44) 2) S는 2017. 10. 16. I으로부터 40억 원 상당의 H 구주 80만 주를 양도받고,45)I으로부터 출자받은 40억 원으로 2017. 10. 17.경 유상증자에 참여하여 H 신주 971,174주를 취득하였다. 3) G는 2017. 10. 31. AC에게 50억 원을 지급하고, AC으로부터 H 주식 100만 주를 매수하였다. G는 위 대금 50억 원 중 21억 원을 조달하는 과정에서,46)CK를 통해 11억 원을 조달하면서 S가 보유하고 있던 H 주식 50만 주를 담보로 제공하고, EQ로부터 10억 원을 조달하면서 S가 보유하고 있던 H 주식 30만 주를 담보로 제공하였다. [각주44] 위 주식 매도인 중 BO, BP는 I이 지배하는 회사이고 AC은 I의 배우자로서 I과 특별관계자 관계에 있다. [각주45] 다만 I과 G는 관련 공시에는 ‘장외매매’로 표기하였다. [각주46] 위 50억 원 중 5억 원은 R 청산으로 발생한 운영성과 보수, 24억 원은 M으로부터의 차용금으로 마련되었다. 4) G는 2017. 10. 31.경 금융위원회와 ER에 ‘경영권 양수도 계약에 따라 AC으로부터 H 주식 100만 주를 50억 원에 장외에서 매수하여 G와 특별관계자인 S가 보유한 H 주식이 2,771,174주가 되었다’라는 취지의 대량보유상황보고를 하면서, 주식 취득자금 50억 원의 개요에 대해 H 사내유보자금 및 투자유치금 등 ‘자기자금’이라고 기재하고 S가 보유한 H 주식 80만 주를 담보로 제공한 사실을 기재하지 아니하였다. 차. V, L의 송금, 출금 등 1) V은 2017. 11. 8. 위 사.의 8)항 기재 전환사채 상환 등 명목으로 L의 금융계좌로 13억 원47)을 송금하였다. 2) G와 L는 2017. 11. 8.경, L가 ‘장부 외 채무 발견’, ‘제3자에게 2억 원 대여’, ‘납득할 수 없는 비정상적인 자금거래’, ‘법인인감의 사용내역 미공개’, ‘사업계획 미제출’ 등 위 사의 1)항 기재 각 인수계약을 위반함에 따라, 위 각 인수계약을 해제한다는 취지의 해제합의서를 작성하였다. 3) L는 2017. 11. 8. G의 금융계좌로 10억 원을 송금하였으며, K은 같은 날 L의 금융계좌에서 대표이사 가지급금 명목으로 3억 원을 수표로 출금하였다.48) [각주47] 위 13억 원과 관련하여, H은 2017. 11. 7. V의 금음계좌로 V 신주 312주에 대한 유상증자대금 약 13억 원(1주 당 4,166,660원이다)과 음극재 설비 매수와 관련한 계약금 20억 원 등 합계 약 33억 원을 지급한 바 있는데 그 직후 13억 원이 송금되었다. [각주48] 위 송금과 출금은 V이 전환사채 상환 등 명목으로 L에 13억 원을 송금한 직후 이루어졌다. 카. G와 H 사이의 변경계약, 이행, 공시 1) G는 2017. 11. 9. I에게 10억 원49)을 지급하고 I으로부터 H 주식 20만 주를 양수하면서, G가 I 측으로부터 양수하기로 한 H 주식 470만 주의 잔금지급기일을 2017. 12. 22.로 연기하였다. 2) G는 I 측과 사이에 2017. 12. 22., G가 I 측으로부터 양수하기로 한 H 주식 470만 주의 잔금지급기일을 2018. 1. 31.로 변경하였고, 2018. 1. 9. 인수주식수를 470만 주에서 262만 주로, 주식인수금액을 235억 원에서 131억 원으로, 잔금지급기일은 그대로 두되 대금지급기일 일부를 각 변경하였으며, 2018. 1. 23.에도 잔금지급기일은 그대로 두면서 대금지급기일 일부를 변경하였다. 3) G는 2018. 1. 22. BO 보유 H 주식 12만 주를, 2018. 1. 23. BO 보유 H 주식 60만 주를 취득하였다 4) G는 2018. 1. 24. 최종적으로 인수주식수를 262만 주에서 276만 주로, 주식인수금액은 131억 원에서 138억 원으로 변경하였으며,50)같은 날 BO 보유 H 주식 4만 주를, BP 보유 주식 40만 주를 취득하였다. G가 2018. 1. 24.까지 매수한 H 주식은 236만 주로, G는 같은 날 H의 최대주주가 I 외 4인에서 G 외 1인으로 변경되었다는 취지의 최대주주 변경공시를 하였다. 5) G는 H 주식 인수자금을 마련하기 위하여51)2018. 1. 9.경 사채업자 ET에게 H 주식 20만 주를 10억 원에 매도한 것을 비롯하여 위와 같이 취득한 주식 대부분을 곧바로 사채업자들에게 실물로 매도하거나 담보로 제공하였다. 2018. 1.말을 기준으로 G가 처분할 수 있는 H 주식은 하나도 없는 상황이었다. 6) G는 2018. 1. 31. H의 전환사채 396,746주를 취득하였다. 위 전환사채 대금은 I에 의하여 지급되었으며, I은 전환사채를 직접 인수하여 실물로 보관하였다, 7) ER는 2018. 3. 23. 내부회계관리제도 비적정 등의 사유로 H을 환기종목으로 지정하였다. 이에 대해 G는 I에게 손해배상을 요구하였고, I 측52)은 2018. 3. 26. G에 110만 주 상당의 H 주식을 증여하였다.53) 8) G는 위와 같이 H 주식을 취득하고 담보로 제공하고 매도하는 과정에서 대량보유상황보고, 소유상황보고를 하면서 별지 범죄일람표 4, 5 기재와 같이 기재누락이나 허위기재를 하여 허위보고하였다. [각주49] G는 2017. 11. 8. L로부터 10억 원을 송금 받은 직후 이와 같이 지급하였다. [각주50] H 주식 인수와 관련하여 최종적인 합의인데, 이와 관련하여 AY은 수사기관에서 ‘위 276만 주 중 60만 주는 재무적 투자자가 인수하였고, G는 216만 주를 인수하였다’는 취지로 진술하였다(증거목록 순번 128 참조). [각주51] G는 2018. 1. 22. 이후 매수한 H 주식 대금을 사채업자들로부터 조달한 자금으로 지급하였다. [각주52] 구체적으로 I 76만 주, BO 34만 주이다. [각주53] G의 분개장에는 그 평가액이 53억 3,500만 원으로 기재되어 있다(증거목록 순번 279 참조). 타. 음극재 파일럿라인 대금 1) M은 2017. 3.경 BS와 사이에, BS로부터 이차전지 음극재 SiOx 제조장치 파일럿라인(이하 ‘음극재 파일럿라인’54)이라 한다)을 대금 16억 6,300만 원에 설치받기로 하는 설비납품계약을 체결하였다. [각주54] 파일럿라인(Pilot Line): M, V 및 H의 직원으로 음극재 생산설비 공장의 관리 업무를 한 BC은 수사기관에서 이에 대하여 음극재를 본격적으로 양산하기 전에 시험적으로 연구, 개발을 하기 위해 제작된 설비로 양산 규모가 작다고 설명하였다(증거목록 순번 1024 참조). 2) G가 H의 경영권을 인수할 당시, H과 V 사이에 H이 음극재 생산을 담당하고 V이 M으로부터 음극재 관런 특허에 관한 사용실시권을 부여받아 음극재 판매를 담당한다는 취지의 공동사업약정이 체결되었다. 3) H과 V은 2017. 11. 6. H이 V으로부터 음극재 전체 설비를 110억 9,750만 원(계약금 20억 원, 중도금 5,935,938,000원, 잔금 3,161,562,000원)에 구매한다는 취지의 설비납품계약을 체결하였다. 4) V이 M으로부터 19억 원에 음극재 파일럿라인을 매수한다는 취지의 2018. 2. 14.자 양수도계약서와 H이 V으로부터 23억 원에 음극재 파일럿라인을 매수한다는 취지의 2018. 3. 2.자 양수도계약서가 작성되었고, 위 음극재 전체 설비 설비납품계약에 관하여 전체 계약금액은 유지하되, 계약금 23억 원, 중도금 70억 원, 잔금 17억 9,750만 원으로 변경하는 2018. 2. 28.자 음극재 전체 설비 설비공사계약서가 작성되었다. 5) H은 2018. 2. 20. V에 음극재 파일럿라인 계약금으로 4억 원, 2018. 4. 6. 중도금과 잔금으로 각 9억 원과 10억 원 등 23억 원(전부 부가가치세가 제외된 금액이며, 실제로는 부가가치세를 합산한 돈이 송금되었다)을 지급하였다. 파. H과 AN 사이의 13억 원 금전소비대차약정 1) H과 AN은 2018. 5. 15. H이 AN에게 13억 원을 이자 연 4.6%, 변제기 2019. 5. 30.로 정하여 대여하기로 하는 금전소비대차약정을 체결하였다. 2) 위 금전소비대차약정 제4조에는 AN이 EU 출원한 ‘EV’ 특허가 위 대여금의 담보로 제공된다는 규정이 있었고, 위 기술에 대하여 그 가치를 15억 6,000만 원으로 산정한 주식회사 CY의 감정평가보고서가 첨부되었다. 3) H은 2018. 5. 15. 위 금전소비대차약정에 기하여 AN의 금융계좌로 13억 원을 송금하였다. 하. 음극재 1라인 대금 1) BS는 2018. 6. 8. V으로부터, 위 타.의 3)항 기재 음극재 전체 설비 납품계약의 수급인 지위를 승계하였다. 2) H은 BS 금융계좌로, 2018. 6. 8. 음극재 1라인 설비 착수금 12억 원을, 2018. 6. 28. 음극재 1라인 설비 중도금 24억 원 및 부가가치세 3억 6,000만 원 합계 27억 6,000만 원을 각 송금하였다. 3) BT은 2018. 6. 28. 수원시 영통구 EW 건물에 있는 은행에서 10억 원을 수표로 인출한 후 피고인에게 위 수표를 건네주었다. 거. 제14회차 전환사채 발행과 공시 1) H은 2017. 8. 24. ‘표면이자율 0%, 만기이자율 연 6%, 자금조달의 목적 운영자금’으로 정해진 300억 원 규모의 무기명식 이권부 무보증 사모 전환사채를 발행하기로 결정하였다는 취지의 제14회차 전환사채 발행결정을 공시하였다. 2) AE은 2018. 7. 17. EX을 사내이사, 청주시를 본점 주소지로 하여 AF를 설립하였다. 3) H은 2018. 7. 19. 발행금액 151억 원, 전환가액 4,446원, 표면이자율과 만기이자율 각 연 6%, 발행대상자 AF 외 11인, 자금의 목적 ‘운영자금’으로 하여 제14회차 무기명식 이권부 무보증 사모 전환사채 발행결정을 정정공시하였다. 4) H은 2018. 7. 26. 제14회차 전환사채를 발행하였다. AF는 같은 날 AD으로부터 100억 원을 이자 연 12%로 대출받아 위 전환사채를 100억 원 만큼 인수하였다.55)H은 같은 날 권면총액 151억 원의 무기명식 이권부 무보증 사모 전환사채를 발행하였고 위 자금을 운용자금으로 사용한다는 취지의 전환사채 발행 결정 정정 공시하였다. [각주55] 위와 같이 발행된 전환사채 중 51억 원은 H의 다른 주주들에 의해 인수되었다. 5) H은 2018. 11. 15. 및 같은 해 12. 19.경 AG 상가 6개(AH, AI, AJ, AK, AL, AM호)를 매수하였으며, AF가 납입하여 AD에 예금되어 있던 전환사채 대금으로 위 AG 상가의 매수 대금을 지급하였다. 6) AF는 전환사채 상환채권을 피담보채권으로 하여 위 AG 상가에 채권최고액 130억 원의 근저당권을 설정하고, 같은 날 AD은 AF의 위 근저당권에 대해 질권을 설정하였다. 너. 벤츠S63 승용차 인수 1) H 총무팀은 2018. 8. 13.경 H이 리스계약을 체결하고 운용하고 있던 벤츠S63 AMG 승용차와 관련하여 ‘수리비 및 수리에 따른 감가상각 37,335,727원을 감안한 양수도 금액 7,500만 원, 잔존 리스료 61,335,727원, 양수인으로부터 인수받을 금액 13,664,273원’이라는 취지의 ‘법인 업무용 차량 매각에 따른 유형자산 처분손실의 건’이라는 품의서를 작성하였다. 2) 피고인은 13,664,273원을 지급하고 BF 명의로 위 승용차를 인도받아 사용하였다. 더. H의 G에 대한 13억 원 대여 1) H과 G 사이에 2018. 8. 24. ‘H이 G에게 13억 원을 이자 연 4.6%, 변제기 2019. 8. 23.로 정하여 대여하기로 한다’는 취지의 금전소비대차약정이 체결되었다. 2) H은 위 금전소비대차약정에 따라 2018. 8. 24. G의 금융계좌로 13억 원을 송금하였다. 러. 포르쉐 승용차 구입 1) H 총무팀은 2018. 12. 3. 포르쉐 박스터 3.4 GTS 981 중고 승용차를 ‘차량가격 8,570만 원, 차량 이전비용(예상) 500만 원, 보험료(예상) 300만 원 등 합계 9,370만 원(예상)’에 구입하겠다는 ‘임원 업무용 중고 차량 구입의 건’이라는 기안서를 작성하였고, 위 기안서에 따라 H에서 위 포르쉐 승용차를 구매하였다. 2) 이후 피고인이 위 포르쉐 승용차를 사용하였다. 머. J의 G 주식 인수 2018. 12. 18.경 Q 명의의 18,875주가 J 명의로 양도되어 J 명의의 보유주식이 22,500주(보통주 기준 발행주식수의 89.11%)가 되었다. 버. H 사무실 인테리어 공사대금 1) H은 2019. 1. 3. AS에 AG 내 H 사무실 인테리어 공사를 6억 500만 원(부가가치세 포함)에 도급주었다. 2) H은 AS에 2019. 1. 4. 위 인테리어공사의 계약금과 중도금으로 4억 2,350만 원(부가가치세 포함), 2019. 3. 21. 위 인테리어공사의 잔금으로 2억 1,263만 원(부가가치세 포함) 등 합계 6억 3,613만 원을 지급하였다. 3) AS는 2019. 1. 4.부터 2019. 3. 21.까지 4회에 걸쳐 H으로 지급받은 공사대금 중 합계 349,360,000원을 AQ가 운영하는 AT 금융계좌로 송금하였다. 서. H과 V 사이의 7억 원 금전소비대차계약 1) H과 V 사이에 2019. 4. 3. ‘H이 V에 7억 원을 이자 연 4.6%, 변제기 2019. 7. 28.로 정하여 대여한다’는 취지의 금전소비대차약정이 체결되었다. 2) 위 금전소비대차약정에는 V이 출원한 ‘EY’56)특허와 ‘AO’ 특허의 감정평가를 통해 V이 위 차용금을 대물변제할 수 있다는 취지의 특약사항이 포함되어 있었다. [각주56] 위 특허는 발명자를 AN, BX, CW으로 하여 출원되었다. 3) V의 금융계좌에서, 2019, 4. 4. V의 전환사채권자인 AZ에게 2억 1,000만 원이 송금되었고, 2019. 4. 8. AT의 금융계좌로 3억 4,000만 원이 송금되었다. 어. H 군산 AU공장 공사대금 1) H은 2019. 2. 25. AW과 사이에, ‘AW이 H의 군산 AU공장을 공사금액 16억 5,000만 원(부가가치세 포함)에 신축(이하 ‘군산 AU공장 공사’라 한다)한다’는 취지의 공사 도급계약을 체결하였다. 2) H은 2019. 2. 25. AW에 군산 AU공장 공사대금의 50%에 해당하는 8억 2,500만 원(부가가치세 포함)을 선급금으로 지급하였다. 3) AW은 AX에 군산 AU공장 실험동 공사를 하도급하고, 2019. 2. 27.부터 2019. 5. 24.까지 1억 4,465만 원을 공사대금으로 지급하였다. 저. G에서의 급여지급 피고인은 BL로 하여금 BU를 G의 직원으로 등재시켜 BU 명의의 예금계좌로 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 2017. 4. 25.경부터 2019. 7. 25.경까지 급여 명목의 합계 77,149,259원을 이체하게 하였다. 처. H에서의 급여지급 피고인은 2018. 5.경 H의 인사총무팀장 BA로 하여금 G의 직원 BB을 H의 직원으로 등재시키는 등 별지 범죄일람표 2 연번 1~12번 기재와 같이 2018. 3. 7.경부터 2019. 7. 5.경까지 급여 명목의 금원 313,583,594원(연번 2번 CQ에 대한 46,261,783원, 연번 9번 CA에 대한 9,630,960원을 포함하고 있다)을 이체하게 하고, 연번 13번 BC에게 2018. 3. 7.경부터 2019. 3. 7.경까지 원래 급여를 초과하여 금원 24,803,385원을 이체하게 하는 등 합계 338,386,979원을 이체하게 하였다. 커. G 내에서의 증거인멸 1) BB, BL은 2019. 8. 17.경 G 사무실에 보관 중이던, U과 X가 G 주주로 기재되어 있는 2019. 6. 27.자 및 2018. 12. 31.자 ‘G 주주명부 초안’ 등 X 등과 관련된 서류 및 파일 등을 폐기하거나 은닉하였다. 2) W은 2019. 8. 21.경 위 사무실에서 위 노트북 3대와 컴퓨터 하드디스크(SSD) 1개를 새것으로 교체하였다. 터. 피고인의 주거지에서의 증거은닉 AQ는 BM과 함께 2019. 8. 27. 22:05경 용인시 수지구에 있는 피고인의 주거지에서 그곳에 보관 중이던 피고인이 사용하던 컴퓨터 본체와 가방, 서류 등을 가지고 나와 차량에 옮겨 싣고 다른 곳으로 이동하였다. 3. 피고인의 G, H에서의 지위와 역할 가. 이 부분 쟁점 1) 피고인과 변호인은 ‘G, H의 실질적인 지배자 내지 최종 의사결정권자는 M의 회장 Y이지 피고인이 아니어서, 피고인으로서는 위 회사의 업무와 관련하여 보고의무, 공시의무를 부담하거나 보관자의 지위, 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 않다과는 취지로 다툰다. 2) 피고인에 대한 일부 공소사실은 ‘피고인이 G, H의 일부 업무와 관련하여 보고 의무, 공시의무를 부담하거나 보관자 또는 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다’는 점을 전제하고 있다. 그런데 피고인이 위 회사에 대해 이러한 의무를 부담하거나 이러한 지위에 있는지는 피고인이 회사의 업무와 관련하여 어떠한 지위에서 어떠한 역할을 수행하였는가를 살펴 판단될 수 있다. 피고인이 이들 회사의 실질적 소유자인지 대주주인지 여부는 피고인의 지위와 역할을 추론할 수 있는 간접정황이 될 수 있다. 3) 이 부분에서는 피고인의 G, H에서의 지위와 역할 특히 실질적인 의사결정권자로서의 지위에서 그와 같은 역할을 수행하였는지 여부에 관하여 검토하되 구체적으로 보고의무, 공시의무를 부담하거나 보관자의 지위, 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는지 여부는 해당 공소사실의 쟁점을 살피면서 검토하기로 한다, 나. 추가로 인정되는 사실 앞서 거시한 증거와 변호인이 제출한 증 제5, 7, 12호증57)의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) G 설립 이전의 피고인과 M, Y, Z과의 관계 가) 피고인은 2013.경 Z, 2014.경 Y을 알게 된 무렵부터 Z이 근무하던 M의 서울 사무실(서울 강남구 EZ역 근방에 있던 소호 사무실)을 드나들면서 M의 IR자료를 만들고 M의 이사 명함을 사용하며 M에 필요한 자금유치 등을 담당하였고, M이 2014. 12.경 FA가 운용하는 FB(이하 ‘FB’라 한다)로부터 100억 원 규모의 투자를 받는 데에도 기여하였으며, 이후 M의 IPO 업무58)에도 관여하였다, 나) 피고인은 2015. 10.경 FC에게 ‘M Y 회장의 친구가 보유한 10억원 상당의 주식를 매수하는 것을 알아봐 달라’는 요청을 하기도 하였다.59) [각주57] 변호인이 제출한 서증은 피고인에게 유리한 정황을 인정하는 증거로 사용한다. [각주58] M의 코스닥 상장 추진 업무 [각주59] 변호인 제출 증 제5호증, 피고인에게 유리한 정황이므로 변호인 제출의 증거에 의하여 인정한다. 다) 피고인은 2015.말경부터 Z, Q, ED, P과 함께 자산운용사 설립을 준비하였다. 이들은 Z이 근무하던 M의 서울 사무실을 회의 장소로 이용하였다. 라) ED은 FD증권에서 이사로 근무하였던 사람인데 Z의 지인이다. P은 FE증권 등 여러 금융사에서 수십 년간 근무한 사람으로 CF을 등해 피고인을 소개받은 피고인의 지인이다. 2) G의 설립과 운영 등 가) G의 설립과 주주 등 (1) G 설립 초기 주주명부상으로는 Q60)이 18,875주, P이 2,500주, EE, BF이 각 1,250주, EG가 1,125주의 주주인 것61)으로 기재되어 있었으나, 위 주주들의 주식대금은 피고인이 U 등을 통하여 2015. 12.경 마련한 5억 원 등으로 납입된 것이었다. [각주60] Q이 Z의 지인으로서 Z을 통해 피고인을 소개받았음은 앞서 살핀 바와 같다. [각주61] EE, EF, EG는 피고인의 지인들이다. (2) G의 주주 구성은 대체로 이와 같다가 J(J은 피고인이 서울 강남구 FF교회에 다닐 때 알게 된 사람으로 2016. 5.경 피고인을 통하여 G에 입사하였으며 그 뒤 대표이사로 재직하였다)이 2018. 12. 18.경 Q 명의의 18,875주를 양수함으로써 J 명의의 보유주식이 22,500주(보통주 기준 발행주식수의 89.11%)가 되었다. 피고인은 BF 명의로 Q에게 위 주식대금에 상당하는 188,750,000원을 송금하여 주었다가 같은 날과 그 다음날 위 돈을 다시 BF 명의 계좌로 돌려받았다. (3) G의 사무실이 EJ 3층 건물에 있을 당시 피고인의 사무실, Y, Z의 사무실이 함께 위 건물 3층에 있었다.62) [각주62] G의 대표이사 및 직원들은 위 건물 2층에서 근무하였다. (4) Q은 법정에서 ‘피고인의 요청으로 G의 주주가 되었다’라는 취지로 진술하였다. J은 법정에서 2018. 12. 18. 주식인수와 관련하여 ‘피고인이 믿는다면서 저에게 돈을 주어 그 돈으로 Q으로부터 주식을 매수하였다.’라는 취지로 진술하였다. 나) G의 운영 (1) P이 G의 설립시부터 2016. 2. 22.까지, ED이 2016. 2. 22.부터 2016. 5. 9.까지, P이 2016. 5. 9.부터 2017. 2. 24.까지. J이 2017. 2. 24.부터 현재까지 각 G의 대표이사로 재직하였다. G 설립 당시 감사는 CF이었는데, CF은 FG에서 약 22년간 근무하고 퇴직한 후 투자 설명회 자리에서 피고인과 알게 된 사람으로 피고인의 권유로 G의 설립 당시 감사를 맡았다가 얼마 후 퇴사하였다.63) [각주63] 2017. 중순부터 2018. 중순까지의 시기를 기준으로 G의 임직원으로는 사원 BK, 주임 BL, 과장 BX, 차장 W, 부장 BB 등이 있었다, 그 중 BK은 각종 보고서나 계약서 등의 기초적인 작성, G의 총무업무 등을 담당하였고, BL은 G와 V의 경리업무를 담당하였으며, BX는 Y의 아들로서 감독기관에 대한 각종 공시, 보고업무와 주주명부, 사원총회 의사록, 이사회 이사록 작성 등의 업무 및 M, V 관련 업무를 담당하였다. W은 알고 지내던 J의 제의를 받고 2017. 3.경 G에 입사하여 펀드 모집을 위한 제안서 작성, 금융감독원에 대한 각종 보고서 작성 등 회사 행정과 관련된 업무를 담당하였으며 F와 T의 운용역도 역임하였다. 미국 공인회계사 자격이 있는 BB은 2016년경 DI의 재무회계팀에서 근무하다가 피고인, Z 등의 제의를 받고 G에 입사하여 투자홍보업무, 기업분석업무, 회계업무 등을 담당하였고, S의 운용역도 역임하였다. (2) 피고인은 G에서 ‘대표’로 불리면서 ‘총괄대표’라는 직함이 기재된 명함을 사용하였다. G에서 피고인 이외에도 Z, P, J 등도 ‘대표’로 불렸고, Y은 ‘회장’으로 불렸다. (3) 피고인, Z, Y, J 등이 G의 법인카드를 보유하고 있었고 그 한도액은 몇 차례에 걸쳐 변경되었는데, 그 최대 한도액이 피고인 1,000만 원, Z 400만 원, J 200만 원, Y 100만 원 등이었다. (4) 2016.경 작성된 G의 직원연락망에는 가장 상단에 피고인의 연락처가 기재되어 있고, 그 아래에 P 대표, Z 대표, CF 전무, J 이사, BB 차장, BX 대리. BL 사원 순으로 연락처가 기재되어 있다. (5) BL이 사용하던 컴퓨터에 업무보고 체계파일에는 G에 관련된 업무를 A 대표에게 보고하여야 한다는 취지의 기재가 있다. (6) Y의 큰 아들 BX가 2016. 6.경 G에 입사하였다. (7) G 직원들의 담당업무 중 BL의 V 관련 업무와 BX의 M, V 관련 업무는 G의 통상적인 결재라인을 따르지 않고 Z에게만 보고가 이루어졌다. (8) M은 G의 사무실 이전 시 인테리어비용이나 컴퓨터 등 구입비용을 부담하였으며, 피고인에게 법인카드를 사용하도록 하였고 BF을 M의 직원으로 등재하여 급여 명목으로 2017. 1.경부터 2019. 2.경까지 합계 65,262,050원을 지급하였다. (9) J은 법정에서 ‘G의 업무와 관련하여 피고인과 Z 사이에 사전 협의가 있었고, Z이 Y에게 보고한 것으로 알고 있다.’라는 취지로, BB은 법정에서 ‘G의 주요한 의사결정에 대해서는 Z이 피고인과 서로 협의해서 결정하는 구조였었다.’라는 취지로, CC은 법정에서 ‘피고인과 Z이 주식회사 FH의 인수를 시도할 당시 받은 명함에 Z은 G의 CEO로 기재되어 있었고, 두 사람이 결정권을 가지고 협의를 많이 하였다.’라는 취지로, P은 법정에서 ‘G의 의사결정과 관련하여 피고인과 Z이 의논을 해서 지시를 하였다.’라는 취지로, BX는 수사기관에서 ‘피고인이 의사결정을 함에 있어서 Z과 논의를 한 것은 맞다.’라는 취지로 각 진술하였다. 다) G의 R 설립과 운용 등 (1) G가 설립 후 처음 개설한 사모펀드는 R인데 피고인의 주도로 이 펀드에 40억 원의 투자금이 유치되었다. (2) R는 위 40억 원 중 13억 5,000만 원을 M 주식 3만 주를 매수하는 데 사용하고 나머지를 DI에 투자하였다. 위 M 주식은 Y에게 M의 경영권 관련하여 문제를 제기하고 있던 FI가 CZ 명의로 보유하고 있던 주식으로 매매대금은 Y과 FI의 협상에 의하여 정해졌다.64)DI에 대한 투자는 Z의 주도로 이루어졌으나 자금부족으로 실패하였다.65) [각주64] 피고인이 2015. 10.경 FC에게 매수를 요청하였던 주식과 같은 주식이다. [각주65] R는 2017. 10.경 H을 경영하고 있던 I에게 보유한 M 주식을 매도하고(다만 2년 이내에 M의 IPO가 성사되지 않을 때 G가 이를 I으로부터 되사주기로 하는 조건이 붙어 있었다) 해산하여 2018. 3. 5. 청산종결되었다. (3) R의 DI에 대한 투자 직후 DI 사옥에 Y의 사무실과, Z의 지인이 운영하는 FJ이라는 회사의 사무실이 입주하였고, Y의 둘째 아들 FK가 DI에 입사하였다. (4) 당시 DI의 부회장이었던 AE은 법정과 수사기관에서 ‘피고인보다 Z이 먼저 DI 인수와 관련하여 당시 DI 회장 FL, 부회장 AE 등을 만났고, Z을 통하여 피고인을 소개받으면서 G를 각자 대표로 운영하고 있다는 이야기를 들었으며, 그 후 Z이 R를 통해 이에 25억 원을 투자하였고, 피고인과 Z이 상장사인 DI를 통해서 M에 투자를 한 다음, M을 키워 나중에 M을 직상장이나 우회상장한다고 이야기하였다.’, ‘G에서 DI에 대한 투자 결정은 Z이 주도하였고, 그 당시 G의 주된 업무는 M을 직상장 또는 우회상장하는 것이었다.’라는 취지로 진술하였다. BL은 수사기관에서 ‘Z으로부터 M의 우회상장에 관한 이야기를 듣고 노트에 우회상장 관련 기재를 하였다.’라는 취지로 진술하였다. J은 법정과 수사기관에서 ‘DI에 대한 투자는 Z이 끌고 온 것이고, 피고인과 Y이 FL, AE을 만나 협의를 하여 결정하였는데, Z과 피고인이 비슷한 지위로 결정하였고 Y도 회장으로서 결정에 참여하였다.’라는 취지로 진술하였다. 라) G의 F 설립과 운용 (1) 피고인은 2015.경 K에게 L의 코넥스상장 가능성 등 상장 및 자금유치 방안을 조언하기도 하였다. (2) F는 U, X를 통해 유치한 투자금을 주식인수 등 방식으로 L에 투자하였고 L는 전환사채 인수 등 방식으로 V에 투자하였다. 마) FH 인수 시도 (1) G는 2017. 3.경부터 FH를 인수하여 음극재 사업의 추진을 시도하였으나 자금 부족으로 실패하였다. (2) CC은 법정과 수사기관에서 ‘2017. 3.경부터 피고인과 Z이 FH의 인수를 시도하였으나 자금 부족으로 FH 회장 BQ이 피고인과 Z의 공동사업약정 제안을 거부하여 무산되었다.’, ‘2017. 5.경 FH의 회장 BQ, Y, CC, 피고인이 함께 골프를 치고 저녁식사를 하면서 FH의 인수와 관련하여 Y(M)은 좋은 사업을 가지고 있고 BQ(FH)은 좋은 상장사를 가지고 있다면서 한번 잘해보자는 취지로 이야기를 하였었고, 피고인과 Z이 FH의 인수를 시도할 당시 FH를 통하여 음극재 사업을 하려고 하였던 것이다.’라는 취지로 진술하였다. FH의 회장 BQ은 수사기관에서 ‘피고인과 Z이 주식회사 FH의 인수를 시도하였지만 조건이 맞지 않아 결렬되었다.’라는 취지로 진술하였다. 바) G의 의사결정 등과 관련한 기타 주요 진술 (1) BL, BK, BB, J 등은 수사기관에서 ‘G에서 피고인은 Z, J, P 등과 함께 대표로 불렸고, 결재라인 중 마지막에 있어 최종 의사결정권자였다.’, ‘피고인이 입사 또는 정규직 전환 시 면접을 보고 결정을 하였다.’. ‘회사 운영과 관련된 지시를 J 대표가 내리기 전에 피고인과 상의를 하는 등 피고인이 회사에 가장 영향력이 있었기 때문에 피고인이 실제 오너라고 생각한다.’, ‘피고인이 펀드 사업이나 자금 조달에 전반적으로 관여하였고 직원에게 업무지시를 한 형태로 미루어 G의 실제 사주는 피고인이라고 생각한다.’라는 취지로 진술하였다. (2) AN은 법정에서 ‘Z이 G에서 근무한 것은 음극재 사업 추진을 위한 것이며 이는 G 사무실에서 한 업무일 뿐 G를 위한 업무가 아니고, Y, Z이 G를 위한 의사 결정을 하는 것을 본 적이 없다.’라는 취지로 진술하였다. 3) V의 설립과 운영 등 가) V 설립 경위 (1) Y은 2015. 7.경 음극재 사업과 관련된 기술 및 특허를 보유한 AN을 M의 연구소장으로 선임하는 등 M의 신사업으로 음극재 사업을 추진하고자 하였는데, 2014. 12.경 M이 FB로부터 100억 원 규모의 투자를 받은 이후, 그 투자자들이 M의 자금 사용처 등을 엄격하게 제한하는 등 M을 통해서는 수십억 원 이상의 연구비가 필요한 음극재 사업의 추진이 어렵게 되자, 새로운 법인을 만들어 음극재 사업을 추진하기로 하였다. (2) 이에 따라 V이 2017. 6. 12.정 설립되었으며 AN이 대표이사로 선임되었다. (3) V 설립 당시 그 주식을, Y이 지인인 FM(26%), CO(25%)의 명의로 51%, AN이 10%, M의 독일법인장인 CG 4%, M의 상무 FN이 친인척 FO의 명의로 5%, Q이 배우자 FP의 명의로 3%, M의 전무 CB이 M 공무팀장 FQ의 명의로 1%, G가 1%, FR가 25% 각 보유하였다. FR의 경우 그 주식을, Z이 처남 BZ 명의로 34%, 피고인이 어머니 BU 명의로 34%, 그 외 CC 등이 나머지를 각 보유하였다. (4) V은 설립 당시 본점 사무실을 G가 사용하던 EJ 3층 건물에 두었다. 나) 금융용역 계약 등 (1) M은 자신이 보유하고 있는 음극재 관련 특허의 전용실시권을 V에 부여하였다. (2) G와 V 사이에 2017. 10. 2. G가 V의 사업을 위하여 자금을 주선한다는 취지의 금융용역 계약, 2017. 11. 22. 및 2018. 2. 21.에 G가 V의 사업을 위하여 자문 용역을 수행한다는 취지의 경영 및 재무회계 자문용역 계약이 체결되었으며, G가 H 경영권을 인수하는 과정에서 H과 V에 사이에 공동사업약정이 체결되었다. 다) V의 운영 (1) 피고인은 V에서 특별한 직함이 없었다. (2) V에 관한 실무는 Z이 총괄하였고, G 직원인 BL과 BX가 Z의 지시에 따라 V에 관련된 구체적인 업무를 처리하였다. (3) Z이 매일 아침 8시경 G 사옥 1층 커피숍으로 직원들을 불러 업무지시를 하였다. (4) V은 2018.말경부터는 사업을 중단하여 사실상 폐업 상태가 되었다. AN은 2019. 2. 28. V의 대표이사에서 사임하였으며, 2019. 2. 28.에는 Y의 고등학교 동창인 CN가 V의 대표이사로 등재되었으나 CN는 Y으로부터 부탁을 받고 명의만을 빌려주었을 뿐 V의 경영에는 전혀 관여하지 않았다. (5) V은 BF과 피고인의 처제인 CA을 직원으로 등재하여 2017. 9.경부터 2019. 3.경까지 급여 명목으로 합계 약 1억 원 상당을 지급하였다. 라) 관련된 주요 진술 (1) Z은 수사기관에서 ‘FB가 M에서 보유하고 있는 자금으로 음극재 사업을 추진하는 것을 반대하여 V을 설립하였고, V을 통해 자금을 조달하여 음극재 사업을 하려고 하였다.’라는 취지로 진술하였다.66) [각주66] Z은 법정에서 ‘마켓팅이나 R&amp;D를 목적으로 V를 설립하였다’라는 취지로 증언하였으나 이를 그대로 믿기 어렵다. (2) CC은 법정에서 ‘피고인이 Z에게 부탁하여 V에 투자 기회를 주겠다. V에 대한 지분 투자는 Y의 승낙이 있어야 한다는 취지의 이야기를 들었다.’라는 취지로 진술하였다. (3) AN은 법정과 수사기관에서 ‘Z이 V 경영 전반을 관리하고 자신은 명목상 대표이사에 불과하였다.’, ‘V의 실소유주가 Z이라고 생각했다.’라는 취지로 진술하였다. 4) H의 인수와 운영 등 가) H의 인수 (1) 피고인, Y, Z 등은 V이 설립된 무렵 음극재 사업의 개발비 조달 등을 위하여 G를 통해 상장기업을 인수하고자 하였다. (2) 피고인은 2017. 8.경 CC 등을 통해 코스닥시장 상장기업인 H의 경영권을 양도하고자 하는 I을 소개받았다. I은 그 무렵 CE에게 H의 경영권을 양도하려고 공시까지 하였다가 그 양수도가 실패하여 H이 불성실공시법인으로 지정되는 바람에 H 경영권 양수도에 신중하였는데, 2017. 9.경 AN으로부터 음극재 사업에 대한 설명을 듣고 피고인, Y, Z 등과 함께 V 전주공장을 방문한 후 G와 H 사이의 경영권 양수도를 확정하였다. (3) G가 2017. 10. 31. H 주식 100만 주를 인수하면서 지급한 대금 50억 원 중 24억 원은 M으로부터 별다른 담보 없이 차용한 금원이다.67) [각주67] Y, Z는 그것이 H 인수자금으로 쓰인다는 사실을 모른 채 음극재 파일럿라인 매매대금으로 사용할 수 있도럭 대여하여 달라는 피고인의 요청에 따라 빌려준 것이라거나 그 대여 사실을 대여 후 뒤늦게 알았다라는 취지로 주장한다. 그러나 당시에는 아직 경영권 인수를 위한 주식 매수가 시작도 되기 전이었고 V과 H 사이의 음극재 생산설비에 대한 매매계약은 그로부터 1개월 이상 지난 후인 2017. 11. 6. 체결되었던 점 등에 비추어 보면 Y, Z의 위 각 진술을 그대로 신뢰하기 어려운 면이 있다. (4) H은 2017. 11. 15. 상호를 변경하면서, 기존에 영위하던 교육 관련 사업 외에 리튬 이차전지 배터리의 음극소재 상품의 제조 및 매매업, 위 음극소재 상품의 위탁 및 수탁 매매 대리업 등을 그 법인의 목적 사업으로 추가하였다. 나) H의 인수 후 운영 (1) 피고인은 H에서 특별한 직함이 없었다. (2) G가 I으로부터 H 주식을 인수하여 외관상 H의 최대주주가 된 2018. 1. 24. 이후부터는 J이 H의 대표이사를 맡아왔으며, 사내이사로 CG, 사외이사로 AN이 선임되었다.68) [각주68] 다만 경영자 변경에도 불구하고 기존에 H에서 재무·회계부서 직원으로 근무하였던 AY, BW 등은 대부분 계속해서 같은 부서에서 근무하였다. 그 외 BV는 2017. 12.경 H에 공시담당자로 입사하여, J이 가져다주는 주식 양수도계약서 등을 기초로 H 및 G와 관련된 공시 업무를 수행하였다. (3) G가 H의 경영권을 양수한 이후, H은 Z에게 H의 법인카드를 지급하였다. (4) AN은 M의 연구소장, V의 대표이사, H의 사외이사를 겸직하였고, BC은 H과 V에 겸직하면서 군산공장장으로 일을 하였으며, M에 근무하던 FS가 H에 이직하여 근무하였다. (5) BC은 2018. 5. 10. Z 등에게 H과의 음극재 생산설비 매매계약과 관련하여 군산공장 설비금액을 정리하여 보고하는 내용의 이메일을 송부하였다. (6) AY은 CC을 수신자로 하여 M Y 회장과 V과의 관계, 수익배분과 관련한 질문을 하면서 명시적으로 ‘V이 O을 인수하는 것과 관련하여’라고 기재한 이메일을 발송하였다.69) (7) M의 공시담당자 FT이 2017. 10. 15.경 Z, 당시 M의 CFO였던 FU을 수신자로 하여 ‘2017. 10. 16. H 경영권 인수와 관련하여 공시 예정인 사항 등’을 정리, 보고하는 이메일을 보낸 바 있다.70) [각주69] 변호인 제출 증제7호증, 피고인에게 유리한 정황을 변호인이 제출하는 증거에 의하여 인정한다. [각주70] 변호인 제출 증제12호증, 피고인에게 유리한 정황을 변호인이 제출하는 증거에 의하여 인정한다. (8) 피고인은 U, X와의 SNS 대화에서 H에서 교육사업 부분을 분리할 예정이며 배터리 사업부분을 G를 통해 계속 가져갈 계획이라고 밝힌 바 있다. (9) 피고인이 2019. 4.경 BW에게 ‘유상증자에 참여한 주주에게 접대를 위해 서울 성동구 AG에 입점한 중국 음식점 FV의 상품권 500만 원 어치를 구입해 달라.’고 요구하였고, 이에 따라 H 자금으로 위 상품권 결제가 이루어졌다. (10) H은 서울 금천구 AP 내에 있던 본점 사무실을 2019. 3.경 G의 본점이 입주한 서울 성동구 AG 지하층으로 이전하였다. 다) 관련된 주요 진슬 (1) BW은 수사기관에서 ‘J 대표가 피고인과 공동으로 H을 운영하는 것으로 알고 있으며 보고자료를 올리면 J 대표가 피고인과 상의를 하는 모습을 자주 보았다.’, BV는 수사기관에서 ‘H에서 근무할 당시에 거래소 심사를 피해 단계적으로 H과 합병하여 M을 우회상장하는 방안을 검토하였다.’라는 취지로 진술하였다. (2) I은 수사기관에서 ‘피고인과의 경영권 양수도 협의 시 거의 항상 Z이 함께 있었고 Z으로부터도 당시 음극재 사업이 앞으로 돈이 된다는 이야기를 들었으며, M과 V의 관계에 관하여도 설명을 들었다.’라는 취지로 진술하였다. CC은 법정에서 ‘Z도 피고인과 함께 인수자금의 조달 등 제반 사항을 함께 추진하였었고, 인수자금은 원래 R 청산금과 M의 공장 부지를 담보로 한 대출금 등으로 조달하려고 하였었으며, I의 전주공장 방문 시 I이 Y 등이 참석한 저녁식사 자리에서 M, V과 함께 음극재 사업을 추진하되 H에서 생산하여 납품하는 형식으로 하고 관련 특허 및 시설 일체를 H에 양도하는 것을 조건으로 내세웠다.’라는 취지로 진술하였다. (3) AY은 법정과 수사기관에서 ‘Y이 한때 H 회장이라는 소문이 돌 정도로 경영권 인수와 관련하여 피고인과 깊은 관계였고 법률적인 조력은 Z이 하였다.’, ‘H 운영과 관련하여 실제 대표인 피고인, J이 같이 결정을 하였다.’라는 취지로 진술하면서도, 법정에서 ‘I과 피고인이 만나서 매매조건이 형성되었으며 그 뒤로 경영권 매매가 시작되었다.’, ‘경영권 매매계약이 여러 차례 수정되었으나 그 내용을 결정한 사람은 피고인이었다.’라는 취지로 진술하였다. (4) BC은 수사기관에서 ‘피고인으로부터 음극재 생산에 소요되는 원자재 사용량을 월별로 확인하라는 지시를 받았고 피고인이 H의 실질적인 대표라서 그러한 지시를 하는 것으로 생각하였다.’라는 취지로 진술하였다. 다. 판단 1) M, Y, Z과의 관련성 앞서 인정한 사실과 거시한 증거를 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 G가 설립되기 이전부터 M이나 Y을 위하여 Z과 함께 M의 IR 자료를 만들고 FB를 유치하고 주식매매에 관여하는 등 업무를 수행하여 왔던 점, ② G의 설립준비 과정에서도 Z이 사무실을 사용할 수 있도록 하거나 함께 설립준비를 할 사람을 소개하는 등 역할을 한 점, ③ 피고인이 유치한 자금으로 G 설립과 유상증자 주식대금이 지급되었는데 발행주식의 90%에 가까운 주식을 보유하는 데 명의를 빌려 준 Q은 Z과 오래 교류해 온 사람으로 피고인보다는 Z과 더 가까운 사람인 점, ④ Y과 Z이 G 사무실이 입주한 건물 일부에 입주해 있으면서 직원들에 의하여 회장, 대표이사로 호칭되어 왔으며 G의 법인카드를 사용한 점, ⑤ M이 G 또는 피고인에게 재정적 지원을 하였으며 Y의 큰 아들 BX가 G에 입사하여 재직하였던 점, ⑥ Z이 피고인과 함께 G의 의사결정에 참여하여 온 것으로 보이고 G의 직원들이나 거래하는 사람들이 대부분 그와 같이 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, ⑦ G가 설립한 R가 M의 상장이나 우회상장에 도움을 줄 수 있는 DI에 투자하고, DI는 Y 둘째 아들 FK의 취직, Y 사무실 입주 등 Y의 이해관계에 부합하도록 운영된 면이 있으며, 또한 R는 Y의 이해관계에 부합하도록 FI의 M 주식을 매수한 점, ⑧ G가 설립한 F가 L를 거쳐 M, Y, Z에 의하여 설립된 V에 투자하였던 점, ⑨ G가 DI에 대한 인수실패 후에도 FH를 인수하여 M의 상장이나 우회상장을 도모하였던 점, ⑩ V은 Y, Z 등에 의하여 음극재 사업의 추진을 위하여 설립된 회사임이 분명한데 G의 일부 직원이 V의 업무를 담당하였으며, V의 사무실이 G의 사무실과 같은 건물에 입주해 있던 점, ⑪ G는 음극재 사업을 위한 자금조달에 상장회사를 이용하기 위하여 H을 인수하였는데 상장회사 인수 결정, H과의 인수협상 과정에 Y, Z이 참여한 것으로 보이는 점, ⑫ M이 G에 H에 지급할 인수대금 중 일부를 아무런 담보도 없이 대여한 점, ⑬ M의 직원들이 H의 업무를 겸직하거나 H으로 전직하는 등 H의 업무 중 일부를 담당하기도 하였던 점, ⑭ Z이 H의 법인카드를 사용하고 그 의사결정에 참여한 것으로 보이며 일부 직원들이나 거래하는 사람들이 그와 같이 인식하였던 점, ⑮ M은 음극재 사업, 상장 등을 추진하고자 하였으나 FB와의 관계, 관계법령에 의하여 M의 자회사를 통해서는 이와 같은 업무를 추진하기 어려웠던 점 등의 사정을 종합하면, G의 설립과 운영이나 H의 인수와 운영이, 피고인과 Y, Z 사이의 또는 G나 H과 M 사이의, 음극재 사업의 성공 내지 M의 상장이라는 공동목표를 달성하기 위한 독립된 주체들 사이에 있을 수 있는 협력 관계를 넘어, Y, M의 이해관계에 부합하게 이루어져 왔으며, 위 회사들의 의사결정 역시 상당 부분 Y, Z 내지 M의 관여하에 이루어져 왔다고 판단된다.71) [각주71] 앞서 살핀 일부 진술 중 AN의 진술 등 일부 위 판단에 반하는 부분은 그 신뢰성을 인정하기 어렵다. 2) 피고인의 의사결정권자로서의 지위와 역할 가) 그러나 한편 위 인정사실과 거시 증거를 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 Z을 알기 전부터 주식운용, 투자유치 등의 업무를 해오던 사람으로서 Z과 달리 M의 직원으로 등재되어 재직한 바 없는 점, ② G의 설립시 Z이나 그 지인뿐만 아니라 피고인, 피고인의 지인 역시 설립준비에 참여하였고, 주주로 등재된 EE, EF, EG 역시 피고인의 지인이며, G 설립시와 유상증자시 납입된 주식대금이 대부분 피고인이 유치한 자금이었던 점, ③ Q이 G의 대주주로 등재되었으나 그 주식대금의 원천이 피고인이 유치한 자금이고, 피고인이 2018. 12. 사실상 아무런 대가를 지급하지 않고 Q으로부터 G의 주식을 찾아와 다시 J의 명의를 빌려 보유한 것으로 보아 피고인이 Q의 이름을 빌려 그 주식을 보유하였던 것으로 봄이 상당한 점, ④ G 내에서 피고인은 대표이사라는 명함을 사용하였던 J, Z과 달리 총괄대표이사라는 명함을 사용하였으며 한도가 가장 큰 법인카드를 사용하였던 점, ⑤ 피고인이 Z과 함께 또는 독자적으로 G의 주요한 의사를 결정하면서 투자유치, 자금결재, 직원채용 등 인사, 재무를 포함한 경영 전반을 총괄하였으며 대부분의 직원과 거래하는 사람들이 피고인의 지위를 그와 같이 인식하고 있는 점, ⑥ 피고인이 R에 40억 원, F에 14억 원을 유치하는 등 자금유치를 목적으로 하는 자산운용사인 G가 개설한 사모펀드에 대부분의 자금을 유치한 점, ⑦ 피고인이 Y, Z과 함께 또는 단독으로 H을 인수하는 과정에서 상장회사 인수 결정, H과의 인수협상, 조건변경 협상, 인수 이후의 H 임원 선임 등 H의 주요 의사를 결정한 점, ⑧ H의 대표이사로 재직한 J은 피고인의 지인이고 대부분 피고인의 지시를 받으며 업무수행을 하여 온 것으로 보이는 점, ⑨ G가 V과 금융용역 계약을 체결하고 자금유치 업무를 지원하는 등 G, V, H 사이의 업무지원 등은 형식상 그들 사이의 계약관계에 기초하여 이루어진 점, ⑩ 피고인도 G를 설립하여 운용하고 H을 인수하여 운영하면서 이들 회사의 이익에 반하여 M 등의 이익만을 위해 의사결정하였다거나 행위하였다고 할 수 없는 점, ⑪ H에서 교육부분을 분리한다거나 분리하더라도 배터리부분을 G를 통해 계속 가지고 가겠다는 등 H의 중요한 사업계획 등을 밝히기도 하였던 점, ⑫ Y, Z은 실명으로든 차명으로든 G나 H의 주식을 소유한 바 없으며 공식적인 임직원으로 임명되거나 고용된 바 없는 점 등의 사정을 종합하면, 피고인은 G의 대주주이자 이를 통해 H의 주식을 소유한 사실상 대주주로서 그리고 이들 회사의 사실상 대표자로서, 2018. 12. 이후 뿐만 아니라 그 전에도 G, H의 영업활동이나 수익에 고유의 이해관계를 가지면서 위 회사들의 중요한 의사결정에 공동으로 또는 단독으로 참여하는 등 위 회사들의 의사결정권자의 지위에 있었다고 봄이 상당하다. 나) 피고인의 G, H에서의 의사결정이 Y, M의 이해관계에 부합한다거나 Y, Z의 관여가 있었다고 하여 피고인의 의사결정권자로서의 지위가 부인된다고 할 수 없으며, G 설립 후 그 주요 활동이 오로지 M 또는 Y의 이익을 위한 것이었다거나 그러한 G의 최종적인 의사결정권한이 Y에게 있었다거나 G가 M에 사실상 종속된 법인이었다거나 G의 H 경영권 인수가 실질적으로 M 또는 V이 H을 인수하는 것과 다를 바 없다고 보기도 어렵다. 다) 또한 앞서 거시한 증거에 의하면, I이 H 경영권 양도 후에도 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었던 점, H의 직원 AY, BW 등이 피고인의 지시에 일방적으로 복종하였던 것은 아닌 것으로 보이는 점, AE이 2018. 12.경 FW의 명의로 전환사채를 인수하면서부터는 H의 경영에 관여한 점 등의 사정을 엿볼 수 있지만 그 때문에 피고인의 G, H에 대한 의사결정권자로서의 지위가 부인된다고 볼 것도 아니다. 4. L 자금에 대한 업무상 횡령 관련 가. 추가로 인정되는 사실 거시증거에 의하면 다음 사실이 인정된다. 1) 피고인, K, Y의 관계 가) 피고인은 2013.부터 K을 알고 지내면서 코넥스시장 상장 등 L의 가치를 높이기 위한 여러 방안을 제시하였고, BF 명의로 L 주주가 되거나 BF의 친척인 EP로 하여금 L의 신주인수권부사채를 인수하게 하기도 하였다. 나) Y은 피고인, Z을 통하여 K을 알게 되어, 2016.경 K을 통하여 서울시 FX사업을 하는 FY에 설립자금을 대여하였으며, M은 FY에 5,000만 원 상당을 투자하기도 하였다. 다) Y은 2017. 8. 29. ‘K으로부터 1억 원을 수령하였다’라는 취지의 확인서를 작성하여 줌으로써, K이 부담하는 금전지급채무를 변제받은 것으로 처리하였다. 2) 자금의 흐름 가) Y은 2017. 7.경 개인적으로 필요한 자금을 조달해 달라고 피고인에게 부탁하였다. 피고인이 Y, Z 등에게 EJ 3층 건물에 관하여 허위의 전대차계약을 체결하여 전대차보증금을 송금하는 방식으로 자금을 유용하는 방안을 제안하였다. 나) M과 G 사이에 2017. 8. 28. 전대차보증금 10억 원의 전대차계약서가 작성되었고, M은 같은 날 전대차보증금 명목으로 10억 원을 G로 송금하고, G는 같은 날 주식인수대금 등의 명목으로 L로 10억 원을 송금하였으며, K은 같은 날 7억 3,000만 원을 여러 장의 수표로 인출하여 J에게 전달하였다.72) 다) J은 K으로부터 수령한 수표들을 Y에게 전달하였다. 라) F는 2017. 8. 28. 주식인수대금 등 명목으로 L에 13억 원을 송금하였고, L는 같은 날 V으로부터 전환사채를 매수하는 명목으로 V에 13억 원을 송금하였으며, 이후 V은 2017. 11. 8. 전환사채 상환 명목으로 L에 13억 원을 송금하였다.73)G와 L는 2017. 11. 8.경 2017. 8. 28.자 주식인수계약 등에 대한 해제합의서를 작성하고, L는 2017. 11. 8. 위 주식인수대금 등의 상환 명목으로 10억 원을 G의 금융계좌로 송금하였다.74) 마) 그런데 사실은 위 해제합의서 기재와 같이 L가 전환사채 인수계약 등을 위반한 것은 아니었고 피고인 등의 지시로 G로 자금을 회수하기 위하여 형식적으로 문서를 작성한 것이었다. 바) G는 위 10억 원을 I으로부터 H 주식을 매수하는 데 사용하였다.75) 사) K은 2017. 11. 8. 위 13억 원이 송금된 직후 L의 직원 FZ로 하여금 대표이사 가지급금 명목으로 AB은행 GA 지점에서 수표 3억 원을 출금하여 이를 그 자리에서 W76)에게 전달하게 하였다. [각주72] 앞서 제2의 사. 3) 내지 7)항에서 구체적으로 살핀 바와 같다. [각주73] 앞서 제2의 사. 6), 8)항에서 구체적으로 살핀 바와 같다. [각주74] 앞서 제2의 차. 2), 3)항에서 구체적으로 살핀 바와 같다. [각주75] V이 2017. 11. 8. L에 송금한 13억 원은 H으로부터 2017. 11. 7. 유상증자금 명목으로 수령한 13억 원과 같은 날 음극재 설비 계약금 명목으로 수령한 20억 원에서 비롯된 것이므로, 사실상 G는 H을 인수하는 데 H의 자금을 사용한 것이었다. [각주76] W은 당시 L의 사외이사를 겸직하고 있었다. K은 3억 원을 W에게 전달한 경위에 대하여 수사기관에서 ‘피고인이 3억 원은 수표로 인출하고 회계는 단기대여금으로 해달라고 하였다.’라는 취지로, W은 법정에서 ‘L의 여직원과 같이 가서 수표를 출금한 것은 기억이 나지만 그 수표를 누구에게 전달하였는지 기억나지 않으나 피고인으로부터 고액권 수표를 교환하여 달라는 지시를 받은 적이 한두 번 정도 있다.’라는 취지로 진술하였다. BL이 작성한 업무수첩에는 ‘2017. 11. 8. V에서 L로 송금된 13억 원 중 10억 원은 G로 이체되고, 3억 원은 100만 원짜리 수표로 바꿔서 피고인에게 주었다’라는 취지로 기재되어 있고, BL은 법정과 수사기관에서 ‘위 수첩에 기재된 바와 같이 업무처리하였다.’라는 취지로 진술하였다. 3) 사후 정황 가) L의 법인세법상 주식등변동상황명세서에는 2017. 12. 31.말 현재 주주로 G와 F가 각 기재되어 있었으나, 2018. 12. 31.말 현재 주주로는 F만이 기재되어 있다. 나) G는 2019. 1. 10. L에 ‘2017. 11. 8. 제1회 무기명식 이권부 무보증 사모 전환사채를 상환하고 L로부터 10억 원을 영수하였다’는 취지의 확인서를 작성해 주었다. 다) Y은 2019. 4. 16. BL 또는 BX를 통해 수표 10억 원을 G 금융계좌로 입금하게 한 다음, 2019. 4. 17. 위 허위의 전대차계약에 기한 전대차보증금의 반환 명목으로 G에서 M에 10억 원을 송금하게 하였다. 라) 피고인은 K으로부터 대표이사 가지급금의 처리를 독촉받자, L 계좌로 5억 원을 입금하여 L에서 그 돈으로 BB, W이 보유한 G 주식을 매수하는 방식으로 K으로부터 수령한 수표들을 회계처리하려고 하였다. 이에 BB, W과 L 사이에 2019. 6. 21.자로 주식매매계약서가 작성되었고, 같은 날 L 계좌에 5억 원이 입금되었다가 바로 출금되었다. 4) K의 자금 인출에 대한 인식과 관련자의 진술 가) K의 진술 등 (1) K은 수사기관과 법정에서 ‘2017. 8. 28. 당시 G로부터 송금받은 10억 원이 M의 자금인지 몰랐고, G로부터 투자를 받은 것으로 인식했으며, 7억 3,000만 원은 피고인이 음극재 특허 등과 관련해서 AN에게 주어야 한다고 해서 J에게 지급한 것이고, 당시에는 그 돈이 Y에게 전달된 것도 몰랐다.’라는 취지로 진술하였다. (2) K은 G와 F의 2017. 8. 28.경 자금과 관련하여 여러 메모들을 작성하였는데, 그 메모들에는 위 자금의 성격이 ‘총투자 23억 원’ 등 투자금으로 기재되어 있다. (3) K은 2019. 8.경 피고인과 통화과정에서, 피고인이 ‘L의 가치를 높이기 위해서 M의 전세자금을 G에서 L를 거쳐 인출되도록 하였다.’라는 취지로 말하자, K은 ‘잘 이해를 못하겠다.’, ‘Y이 GP로서 임대차계약서 건으로 L에 10억 원을 넣은 것이냐’라는 취지로 되묻기도 하였다. (4) K은 2019. 6. 21. 피고인으로부터 수령한 5억 원과 관련하여, ‘그 5억 원으로써 가지급금 10억 3,000만 원이 변제된 것은 아니며, 실제로 10억 3,000만 원이 변제되어야만 F에서 가지고 있는 전환사채나 주식도 정산할 수 있다.’라는 취지로 진술하였다. (5) K은 법정에서 ‘2017. 11.경 G로 10억 원을 송금한 것은 L에 반환할 의무가 있는 채무를 변제한 것이다.’라는 취지로 진술하였다. 나) 피고인의 진술 (1) 피고인은 수사기관에서 ‘피고인, Y, Z이 2017. 7. 하순경 M 자금 10억 원을 L K을 통해 인출하고, F 자금은 L를 통해서 V에 투자를 한 후, V이 L에 특허권과 음극재 납품권을 주는 것으로 하기로 한 후, 피고인과 Z이 L 사무실로 가서 위 내용을 설명하자 K이 동의하였다.’라는 취지로 진술하였다. (2) 그러나 수사기관의 초기 조사 과정에서는 Y, Z, J 등 외에 K을 모의한 사람으로 언급하지 아니하였고,77)이후 수사기관에서 ‘K이 내가 그 돈을 사용했다고 하면서 돌려달라고 하여, K, Z, Y 간의 식사자리를 마련했다. 그 자리에서 K이 Y에게 그 돈을 처리해달라고 하였다.’라는 취지로 진술하기도 하였다.78) [각주77] 증거목록 순번 324 참조 [각주78] 증거목록 순번 827 참조 다) Z의 진술 Z은 법정에서 ‘L에서 10억 원이 어떻게 사용되었는지는 모르고, 당시 피고인이 G에서 대표이사 가지급금 형태로 출금해 주겠다고 하여 그렇게만 알고 있었다.’라는 취지로 증언하였다. 나. 3억 원에 대한 업무상 횡령 성부 1) 관련 법리 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하며(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결 등 참조), 업무상 횡령죄의 불법영득의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 의미하고 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니다(대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결 등 참조). 2) 판단 가) 앞서 살펴본 인정사실과 거시증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① K은 피고인으로부터 요구를 받고 2017. 11. 8. 대표이사 가지급금 명목으로 3억 원을 인출하였다고 진술하는데, 위 진술은 당시의 객관적 정황 등에 비추어 신뢰할 수 있는 점, ② 피고인은 G의 실질적 대주주이자 의사결정권자이고, L로부터 3억 원을 수령한 W은 G의 직원인 점, ③ BL의 업무수첩에도 그 자금의 수령자가 피고인으로 기재되어 있으며, W, BL의 법정진술 등과 비교할 때 위 기재는 신뢰성이 높은 점, ④ 위 3억 원 중 일부 수표에 피고인과 인적관계에 있는 BY79)등이 배서한 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합하면, K이 피고인의 요구에 따라 위탁의 취지에 반하여 피해자 L의 자금 3억 원을 피고인에게 교부함으로써 이를 업무상 횡령하였다는 점과 피고인이 K에게 3억 원을 인출을 요구하고 인출된 3억 원 수표를 수령함으로써 K의 업무상 횡령 범행에 공범으로 가담하였다는 점을 인정할 수 있다.80) [각주79] 피고인의 장인 AQ가 운영하는 AW의 직원이다. [각주80] 다만 피고인에게 L의 재물을 업무상 보관하는 자의 지위는 인정되지 않으므로, 피고인에게 유죄가 인정되더라도 피고인은 횡령죄에 정한 형으로 처단된다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도15182 판결 등 참조). 나) 인출된 수표 중 액면금 200만 원 수표에 L의 부사장 GB의 배서가 있다는 사정만으로 이와 달리 판단할 것은 아니고, K의 업무상 횡령죄는 K의 지시에 따라 L의 자금이 인출됨으로써 성립하므로 인출금의 사용처가 명확하지 않다는 이유로도 이와 달리 판단할 것이 아니다. 3) 소결론 피고인과 변호인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. 5. H의 제14회차 전환사채 발행 관련 사기적 부정거래 행위에 대하여 가. 추가로 인정되는 사실 1) 제14회차 전환사채 발행결정 등 가) H은 G가 H의 경영권을 인수하기 이전인 2017. 8. 24. 제14회차 전환사채 발행결정 공시를 하였다.81) [각주81] 앞서 제2의 거. 1)항에서 살핀 바와 같다. 나) I이 H의 경영권을 CE에게 양도하려다 중간에 그 주식양수도계약의 이행이 잘 이루어지지 않자, ER는 2017. 10. 17. H에 대해 ‘최대주주 변경을 수반하는 주식양수도 계약 해지’를 이유로 불성실공시 법인으로 지정하였다. 다) H이 최초 공시 시점으로부터 1년 이내에 제14회차 전환사채 발행에 실패하면서, H이 또다시 불성실공시 법인으로 지정되어, 벌점 누적으로 H 주식이 거래정지 되거나 H이 관리종목이 될 우려가 있었다. 라) 이에 H은 2017. 11. 23., 2018. 2. 23., 2018. 3. 29. 위와 같은 제14회차 전환사채와 관련하여 그 납입일을 연기하는 등 발행 내용 등을 조금씩 변경하면서 전환사채권 발행 방법을 모색하였다. 2) AF의 전환사채권 인수 등 가) 피고인은 G가 H의 경영에 참여할 당시 이러한 사정을 알고 있었고, 공시된 전환사채 금액의 50%를 초과하여 발행하면 불성실공시 법인으로 지정되는 것을 피할 수 있고 발행대상자의 귀책사유로 발행을 취소하는 경우 불성실공시 법인 지정을 회피할 수 있다는 판단 아래, 2018. 6. 29. 발행금액을 160억 원으로, 발행대상자를 DK82)로 변경하는 내용으로 보고 및 공시하는 한편 그 무렵 AE에게 H의 제14회차 전환사채 중 151억 원을 인수해 달라고 부탁하였다.83) [각주82] 당시 페이퍼컴퍼니 상태로 전환사채를 인수할 자금이 없었다. [각주83] AE은 R가 DI에 투자할 당시 DI의 부회장 직위에 있었다. H은 피고인이 AE에게 제14회차 전환사채 인수에 대해 부탁할 무렵 2018. 6. 20. GC(사실상 AE이 설립하여 지배하는 회사로서 2018. 12. 4.경 GD, 2019. 1. 14.경 CX로 각 상호가 변경되었다)와 사이에 기업 경영 및 금융에 대한 컨설팅 계약을 체결하였다. H은 제14회차 전환사채가 인수된 후인 2018. 8.경 GC에 컨설팅 수수료 명목으로 6억 6,000만 원을 지급하였다. 나) AE은 ‘자신도 자금을 차입하여야 하기 때문에 자신이 납입한 전환사채대금은 사전협의 없이 사용하면 안 되고 안전장치를 해 놓아야 한다.’는 취지로 설명하면서 피고인의 부탁에 응하기로 하였고, 몇 군데의 투자기관들에게 투자를 제안하였으나 거절당하자, AD의 GE 전무를 찾아가게 되었다. 다) 이후 AE은 2018. 7. 17. AF를 설립하였다. 이 설립 직후 H, AD, AF는 ‘AD이 AF에 100억 원을 대출하여 주되, 그 대출금으로는 GF 등 우량한 회사의 주식을 매입하여 AF가 질권을, AD이 전질권을 설정할 수 있어야 하며, AF가 납입하는 H의 제14회차 전환사채 대금은 AD의 통장에 넣어두고 이를 사용할 때에는 AD과 협의를 하기로 한다.’는 취지로 합의하였다. 위 합의에 따라, AF는 2018. 7. 26. AD로부터 100억 원을 이자 연 12%로 대출받아, H의 위 151억 원 상당의 제14회차 전환사채 중 100억 원 상당을 인수하였으며, 그에 따라 전환사채 발행결정 정정공시도 이루어졌다.84) 라) 같은 날 H, AD, AF 사이에 다음과 같은 내용을 포함하는 합의서가 작성되었다.85) [각주84] 앞서 제2의 거. 4)항에서 구체적으로 살핀 바와 같다. [각주85] 증거목록 순번 1006 참조 J은 법정에서 당시 위 합의서에 서명하고 날인한 경위에 관하여, ‘AD 직원이 관련된 서류를 가지고 찾아와 서명할 부분을 설명하였고, 도장을 건네받아 날인하였다.’, ‘회사에 자금을 조달해야 하는 상황이었고, 날인이 필요한 서류라고 해서 날인하게 했으며, 피고인으로부터 절차를 진행하라는 지시를 받았다.’라는 취지로 진술하였다. 3) 부동산의 매수 및 담보설정 등 가) H은 인수대금으로 납입되어 AD 계좌에 예치되어 있던 100억 원을 이용하여, 2018. 11. 15. DJ86)로부터 서울 성동구 AG 지하 1층에 있는 AL호, AM호를 52억 원에, 2018. 12. 19. GG87)로부터 위 건물 지하 1층에 있는 AH호, AI호, AJ호, AK호를 50억 원에 각 매수하고, 각 같은 날 위 각 부동산에 대하여 소유권이선등기를 마쳤다.88)한편 AF는 H에 대한 제14회차 전환사채권을 피담보채권으로 2018. 11. 15. 위 AL호, AM호에 내하여 채권최고액이 65억 원인 공동근저당권을, 2018. 12. 19. 위 AH호, AI호, AJ호, AK호에 대하여 채권최고액이 65억 원인 공동근저당권을 각 설정하였고(즉, 위 두 공동근저당권의 채권최고액 합계액은 130억 원이다), AD은 2018. 11. 15.과 2018. 12. 19. 위 각 공동근저당권의 피담보채권에 대하여 각 근질권을 설정하였다. [각주86] R의 투자처였던 DI가 상호를 DJ로 변경하였다. [각주87] AE이 차명으로 운영하는 회사이다. [각주88] DI는 2016. 3.경 AG로부터 서울 성동구 AG 지하 1층 상가부분 전부(위 AH호, AI호, AJ호, AK호, AL호, AM호를 포함하여 20개 호실로 이루어져 있다)를 16,994,414,680원에 분양받았고, 2016.말경 위 지하1층 상가부분의 분양잔금을 대출을 통하여 조달할 계획을 세우고 대출제안서 등을 작성하였는데, 위 대출제안서에는 R가 DI의 2대주주로 기재되어 있고, 문서 말미에는 대출 관련 연락처로 G의 대표이사 P과 DI의 이사 EX의 연락처가 기재되어 있다(증거목록 순번 858, 859, 861, 865 참조). 나) H은 위 AG 지하층을 본점 사무실로 사용하였으며, 일부는 AE이 운영하는 GG 등에 임대하였다. 다) 한편 H은 위 AG 부동산을 구입하기 전에 제14회차 전환사채 대금의 사용처를 ‘운영자금’에서 ‘부동산취득자금’으로 변경하는 것에 대하여 AF 등 전환사채권자에게 의견을 조회하였는데, AF는 이에 대하여 ‘전환사채 인수계약서상의 자금사용 용도인 운영자금이 아닌 부동산취득자금으로 사용하는 것에 반대한다’는 취지의 의사를 표시하였다. 그런데 사실 위 의견조회는 AF가 부동산 취득에 반대하는 것과 같은 외관을 형성하여 전환사채권자 중 AF에게만 취득한 부동산에 대하여 근저당권을 설정해 주기 위한 목적에서 형식적으로 이루어진 것이었다.89) [각주89] 증거목록 순번 1086 참조 라) H은 2019. 4. 1. 금융위원회와 ER에 2018년도에 대한 사업보고서를 제출하면서, ‘제14회차 전환사채와 관련하여 H이 매수한 AG의 위 각 부동산에 대하여 AF가 채권최고액 130억 원의 근저당권을 설정하였고 위 근저당권부 채권에 대하여 AD에서 근질권을 설정하였다’는 취지의 내용을 기재하였다. 이와 관련하여 AY은 법정에서 ‘증권을 처음 발행한 때 100억 원에 대한 담보를 제공한다거나 담보에 대한 내용이 안 적혀 있었는데, 갑자기 부동산을 사면서 담보를 제공하게 되어, 재무팀에서 감사보고서에 담보 제공 사실을 기재하였다.’라는 취지로 진술하였다. 4) 제14회차 전환사채 발행에 관한 피고인의 주요 진술 피고인은 수사기관에서 ‘AE에게 전환사채를 인수할 자금의 조달을 부탁하였고, AE으로부터 AD과 사전협의 없이 그 자금을 사용해서는 안 되고 음극재 사업 쪽에는 그 자금을 투자하지 말라는 말을 들었으며, 안전한 곳에 넣어서 담보를 제공해야 한다는 뉘앙스의 말을 들었다.’90), ‘전환사채에 안전장치를 해 두기로 하였는데 그와 같은 안전장치란 부동산이나 GF 주식 등을 의미하는 것이었다.’라는 취지로91), ‘제14회차 전환사채 발행 등과 관련하여 주가가 안 내려가고 주가를 올려 투자유치 등이 가능하도록 하기 위해 허위 공시를 하였다.’라는 취지로92)진술하였다. [각주90] 다만 피고인은 “당시 AE이 ‘담보’라는 표현을 직접적으로 사용하지는 않은 것 같다.”는 취지로 진술하였다. [각주91] 증거목록 순번 324, 535, 657 참조 [각주92] 증거목록 순번 827 참조 5) 제14차 전환사채 발행 전후의 투자설명회 등 가) 피고인, Z 등은 2017.말경 H을 인수하는 과정에서 CC이나 AN 등으로 하여금, 사실은 체코에 있는 GH가 H과 SiOx 음극재 구매에 관하여 법적구속력이 없는 구매의향서(LOI)를 체결하였음에도 불구하고, 국적이나 회사 명칭 등을 자세히 기재하지 않고 ‘GI’ 등으로만 기재하고 확정적으로 ‘SiOx 음극재 연 120톤 규모를 공급하게 된다’고 하면서, 마치 H이 미국 전기자동차 회사인 GI에게 확정적으로 SiOx 음극재를 공급하게 되는 것처럼 오인하게 하는 보도자료를 작성하여 배포하게 하거나 투자설명회(IR)에서 그러한 내용을 발표하게 하였다. 나) 이와 관련하여 피고인은 수사기관에서 ‘H 주가가 떨어지면 안 된다고 하면서 주기적으로 보도자료를 내려고 했다.’, ‘H 인수 과정에서 사채업자들에게 제공된 주식담보대출의 담보비율 유지 및 반대매매 방지, 시세차익을 통한 인수자금 변제, H에 대한 투자자 모집 등을 위해 그러한 보도자료를 내려고 했다.’라는 취지로93)진술하였다. [각주93] 증거목록 순번 827 참조 나. 피고인의 인식 및 관여 앞서 살펴본 인정사실과 거시증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 H의 사실상 대주주이자 의사결정권자였던 점, ② AE이 협의초기부터 자금을 빌려서 전환사채를 인수한다거나 그에 대한 안전장치에 대해 언급하였으며, 피고인 스스로 수사기관에서 AP가 AD으로부터 100억 원을 빌려 전환사채를 인수할 것이고, 그 100억 원에는 안전장치가 필요하며, 그 안전장치가 부동산이나 GF 주식 등을 의미하는 것으로 인식하였다는 취지로 진술한 점, ③ 위 합의서의 내용 중 담보목적물에서 부동산이 언급되지는 않았지만 당시 피고인의 위 인식 및 AE 등 관련자들의 진술 취지와 유사한 내용으로 위 합의서가 작성된 점, ④ 피고인은 H 뿐만 아니라 G의 실질적 의사결정권자의 지위에 있고, 당시 위 합의서에 서명하고 날인한 J은 피고인으로부터 자금조달을 위한 서류작성에 협조하라는 지시를 받았다는 취지로 증언한 점, ⑤ 피고인은 H 정영권을 인수한 이후에 H 주가에 부단한 관심을 가지고 지속적이고 주도적으로 주가를 유지하기 위한 노력을 해온 점, ⑥ 피고인은 H 경영권 인수 당시 제14회 차 전환사채 발행에 대한 공시가 된 사실을 알고 있었고, AF가 위 전환사채를 인수하기 직전에는 전환사채 발행실패로 인한 불성실공시 법인 지정을 회피하기 위하여 자신이 운영하는 DK를 발행대상자로 하여 변경공시를 해 두기도 하였던 점, ⑦ 피고인과 변호인의 주장처럼 피고인이 전환사채 발행 당시 담보를 제공한다는 약정이 존재하는 것을 몰랐다면,94)이후 실세로 담보를 제공하는 과정에서 AE 등에게 강하게 항의하면서 위 합의서의 효력을 다투었을 것으로 보이는데, 기록상 그러한 정황은 보이지 않고, 오히려 H은 담보를 제공하는 명분을 갖추기 위하여 AF로부터 ‘운영자금’을 ‘부동산취득자금’으로 사용하는 것에 반대한다는 취지의 의견을 받은 점 등을 종합하면, 피고인이 설령 위 합의서의 구체적 내용을 인식하지 못하였다고 하더라도 제14회차 전환사채 발행과 관련하여 담보를 제공하기로 하는 약정이 있었음을 인식하면서 그 전환사채 발행 과정에 주도적으로 관여하였음을 인정할 수 있다. [각주94] 변론요지서 기재에 비추어 ‘몰랐다’는 피고인 주장은 ‘피고인을 비롯하여 H에서는 몰랐다’는 취지의 주장으로 보인다. 다. 사기적 부정거래 행위에 해당하는지 1) 관련 법리 자본시장법 제178조 제1항은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위(제1호)’ 및 ‘중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 한 문서 등을 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위(제2호)’ 등을 금지하고 있다. 여기서 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’는 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 의미하고, ‘중요사항’은 해당 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정 증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2016도6297 판결 등 참조). 나아가 어떠한 행위를 부정하다고 할지는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려해야 할 것이다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도9933 판결 등 참조). 한편 금융투자상품의 매매 등 거래와 관련한 행위인지 여부나 부정한 수단, 계획 또는 기교인지 또는 거짓이나 위계인지 여부, 시세의 변동을 도모할 목적의 유무 등은 행위자의 지위, 행위자가 특정 진술이나 표시를 하게 된 동기와 경위, 그 진술 등이 미래의 재무상태나 영업실적 등에 대한 예측 또는 전망에 관한 사항일 때에는 합리적인 근거에 기초하여 성실하게 행하여진 것인지 여부, 그 진술 등의 내용이 거래 상대방이나 불특정 투자자들에게 오인·착각을 유발할 위험이 있는지 여부, 행위자가 그 진술 등을 한 후 취한 행동과 주가의 동향, 그 행위 전후의 제반 사정 등을 종합하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도3411 판결 등 참조). 2) 판단 앞서 인정한 사실관계 및 거시증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 담보를 제공하기로 하는 약정이 있다는 것을 숨긴 채 사채인수대금을 부동산 등의 구입자금으로 사용할 것이었으면서도 그 용도를 운영자금이라고 공시하였으며, 위와 같은 행위는 피고인이 G를 통하여 사실상 H을 무자본으로 인수하면서 주가를 부양하기 위해 한 일련의 행위들 중 하나로서 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하거나 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 한 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. ① 피고인은 위 전환사채 발행 무렵부터 1년이 되지 않는 시점에 H을 인수하여 사실상 G를 통한 대주주의 지위에 있었으며 실질적인 의사결정권자로서의 지위에 있었다.95) [각주95] 앞서 살핀 바와 같이 Y, Z이 H의 인수나 의사결정에 관여하였던 것으로 보이지만 그렇다고 하여 피고인의 위와 같은 지위가 부정되는 것은 아니다. ② 피고인은 제14회차 전환사채 인수대금으로 담보물을 매수하여 그에 대해 인수대금과 관련한 채권에 담보설정을 해야 한다는 것을 인식하고 있었으면서도, 위 전환사채 발행 전인 2018. 7. 19.과 발행일인 2018. 7. 26. 자금의 목적을 ‘운영자금’으로 하여, 담보제공 약정에 대해 기재하지 아니한 채 ‘무기명식 이권부 무보증 사모 전환사채’가 발행되는 것처럼 공시하게 하였다. ③ 충분한 자기자금 없이 사채업자 등으로부터 단기 차입금을 조달하여 기업을 인수하는 경우, 인수자는 인수한 주식을 즉시 매도하거나 담보로 제공하는 등의 방법으로 차입금을 변제하거나 인수자금을 마련하는 것이 일반적이다. 이러한 형태의 무자본 M&amp;A를 시도하는 인수자 입장에서는 인수자금 조달의 원천이 되는 인수주식의 가치가 충분히 유지되어야만 M&amp;A에 성공할 수 있다. 피고인은 M자금, 사채자금, 심지어 인수대상기업인 H의 자금을 이용하여 H을 무자본으로 인수하였다. 피고인은 H 주식을 담보로 제공하거나 매도하면서 인수자금을 조달하였으므로, H 주식가치가 유지되거나 부양되어야 H 인수에 성공할 수 있게 된다. 뿐만 아니라 피고인이 H을 인수한 데에는 음극재 사업에 필요한 자금을 조달하거나 장차 우회상장을 하는 도구로 삼기 위한 목적도 있었으므로 H이 계속해서 상장 기업으로서의 지위를 가지고 있는 것은 매우 중요한 일이었다. 이러한 상황에서 H이 제14회차 전환사채 발행과 관련하여 벌점을 받는다거나 전환사채가 발행되어 인수되더라도 그 자금을 운영자금 등에 사용하는 것이 아니라 담보물을 매수하여 인수자금 관련 채권을 담보하기 위하여 담보물로 제공된다는 것이 알려진다면 주식가치나 상장이 유지되는 데 악영향을 미칠 수 있었다. 피고인에게는 H의 주식 가치를 유지·부양하고 H의 상장기업으로서의 지위를 안정적으로 유지함과 동시에 H을 인수한 자로서 경영권을 유지하기 위하여, 어떻게든 제14회차 전환사채 발행이 성공적으로 성사되었다는 외관을 형성해야 할 강한 동기가 있었다. ④ 피고인 스스로도 수사기관에서 사채업자들에게 제공된 주식담보대출의 담보 비율 유지 및 반대매매 방지 등을 위해 주가를 유지할 필요성이 있었다는 취지로 진술하였고, H에서는 위 사채발행 무렵에 투자자들에게 오인이나 착각을 불러일으킬 수 있는 보도자료 등을 배포하거나 그러한 내용으로 기업설명회를 개최하기도 하였다. ⑤ 100억 원이나 되는 거액의 전환사채자금이 담보를 전제로 모집되는 것인지, 회사의 신용만을 전제로 모집되는 것인지는 일반 투자자들의 투자 판단에 있어 중요한 사항이 된다. 회사가 신용만으로 100억 원 전부를 모집하는 데 성공했다는 사실은 전환사채권자들이 회사의 장래 사업 가치나 변제 자력을 높게 평가하였다는 긍정적 의미로 해석될 수 있기 때문이다. ⑥ 마찬가지로 그와 같이 모집한 전환사채 자금을 부동산이나 주식의 매수대금으로 사용할 것인지 회사가 추진하는 사업을 위하여 사용할 것인지 여부도 일반 투자자들의 투자 판단에 중요한 영향을 미치게 된다. 회사가 의욕적으로 신규 사업을 추진하는 상황에서 조달된 거액의 자금은 그러한 신규 사업이 활발하고 원활하게 진행되고 있다는 등의 긍정적 의미로 해석될 수 있기 때문이다. 반면 회사가 갑자기 거액의 자금을 조달하여 부동산이나 주식을 매수한다는 것은 회사 경영진의 경영 의지나 신규 사업의 사업성이 약화되었다는 등의 부정적 의미로 해석될 수 있다. 당시 H에서 AF에 보낸 의견 조회 자료 등에 비추어 보아도, 피고인이나 AB 등은 ‘운영자금’과 ‘부동산취득자금’이 구별되는 개념이라고 인식하고 있었던 것으로 보인다. ⑦ H은 2017. 11.경 정관을 변경하며 배터리 사업을 신규 사업으로 추진하겠다고 하였고, 보도자료 등을 배포하면서 이를 적극적으로 홍보해 왔다. 이러한 상황에서 담보 없이 회사 운영자금으로 151억 원이나 조달하였다는 공시는 불특정 다수의 일반 투자자들에게 H이 추진하는 배터리 사업에 신규 투자자금이 유입되면서 그 사업이 원활하게 진행되는 것 같은 오인이나 착각을 불러일으킬 수 있다고 보인다. ⑧ 피고인과 변호인은 코스닥시장 공시규정 상 담보를 제공하기로 하는 약정 등은 공시가 필요한 사항이 아니고 부동산의 가액이 확정되지 않아 공시도 불가능했다는 취지로 주장하나, 코스닥시장 공시규정 제6조 제1항 제4호, 제4항 및 같은 규정 시행세칙은 영업·생산활동, 재무구조 또는 기업경영활동 등에 관한 사항으로서 주가 또는 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미치거나 미칠 수 있는 사실 등의 경우 이를 공시하도록 규정하고 있고, 공시문서의 ‘기타 투자판단에 참고할 사항’ 등을 통하여 조달된 151억 원 중 100억 원은 부동산이나 주식을 취득하기로 하고 조달하였고, 그렇게 취득한 자산에 대하여 전환사채권자에게 담보를 제공하기로 하였다는 사정 등을 충분히 공시할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.96) [각주96] 한편 설령 피고인과 위 변호인의 주장을 일부 받아들인다고 하더라도, 피고인이 2018. 7. 19.과 2018. 7. 26. 허위의 공시를 하게 하였고 그것이 투자판단에 영향을 미치는 중요사항이라고 판단되는 이상 여전히 피고인에 대해 자본시장법상의 부정거래 행위의 죄책을 물을 수 있다. 라. 소결론 제14회차 전환사채 발행과 관련하여 피고인은 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하거나 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하였으므로, 피고인에게 자본시장법 제178조 제1항 위반의 죄가 성립한다. 이 부분 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 6. G에 대한 대여 관련 H 자금에 대한 특경법위반(횡령)에 대하여 가. 추가로 인정되는 사실 1) 피고인은 2018. 7.경 U, X로부터 2015. 12.경과 2017. 2. 24.경 유치된 자금의 상환을 요구받고 있던 중 이들에게 구체적 상환방식을 제안하는 취지로 아래와 같은 문자메시지를 보냈다. 2) 피고인은 그 무렵 AY에게 ‘H 자금 13억 원을 G에 대여하라’고 지시하였다. 3) H은 2018. 8. 24. G에게 13억 원을 대여하였다.97)위 대여에 관하여는 대여의 결재를 요청하는 품의서와 대여를 승인하는 이사회의사록이 작성되었다. 4) G의 2016.말 매출액은 약 1억 6,000만 원, 자산은 약 3억 6,000만 원, 당기순손실 약 1억 원,98)2017.말 매출액은 약 10억 원, 자산은 약 63억 2,000만 원, 당기순손실 약 1억 1,000만 원,99)2018.말 매출액은 약 3억 원, 자산은 약 68억 3,000만 원, 부채는 약 31억 원, 당기순이익 약 30억 원100)이었다.101)2018. 8.경 G는 I으로부터 손해배상 명목으로 받은 H 주식 110만 주102)이외에는 별다른 재산이 없었으며, 위 H 주식을 제외하면 채무초과 상태에 있었다. 5) 위 13억 원 중 5,900만 원은 G의 증권거래세로 납부되었고,103)4억 3,300만 원은 대표이사 J에 대한 가수금 상환 등의 명목으로, 3억 원은 BB에 대한 대여 명목으로, 2억 원은 W에 대한 대여 명목으로 각 J, BB, W 등에게 송금되어, U, X로부터 2015. 12.경과 2017. 2. 24.경 유치된 합계 10억 원을 반환하는데 사용되었다. 구체적으로, J에게 송금된 4억 3,300만 원 중 3억 원은 2018. 8. 28. BF 명의의 금융계좌를 거쳐 U에게 송금된 5억 원의 일부로 사용되었다.104)한편 G는 직원인 BB과 W이 X로부터 G 주식을 매수하는 형태로 X에게 5억 원을 상환해 주기로 하고, BB과 W에게 각 3억 원과 2억 원을 대여해주는 것처럼 회계처리를 한 다음, BB으로 하여금 2018. 8. 31. X로부터 G 주식 150주를 주당 200만 원 합계 3억 원에 매수하도록 하고, W으로 하여금 2018. 9. 28. X로부터 G 주식 100주를 주당 200만 원 합계 2억 원에 매수하도록 하였다.105)106) 6) G는 H에게 2018. 12. 26.경 1억 원, 2019. 3. 15.경 1억 원, 2019. 4. 24.경 1억 원, 2019. 6. 18.경 10억 원 합계 13억 원을 변제하였다.107) [각주97] 앞서 제2의 더. 2), 3)항에서 구체적으로 살핀 바와 같다. [각주98] 해당 금액이 결손금처리되었다. [각주99] 해당 금액이 결손금처리되었다. [각주100] 당시 G가 흑자로 전환하게 된 것은 H 인수과정에서 I으로부터 손해배상명목으로 H 주식 110만 주를 무상으로 증여(평가액 53억 3,500만 원)받았던 것이 크게 작용하였다. [각주101] 증거목록 순번 405 참조 [각주102] 위 주식을 처분하는 경우 최대주주 변경의 우려가 있었으므로 사실상 처분할 수 없는 주식이었고 피고인은 수사기관에서 ‘I이 110만 주를 위약벌로 주고 너무 억울해 해서, 나중에 주식가치가 많이 높아지면 110만 주를 돌려주든지 그에 상응하는 수익을 돌려주겠다는 약정을 하였다.’라는 취지로 진술하기도 하였다(증거목록 순번 324 참조). [각주103] G가 2018년 상반기에 거래한 주식에 관한 조세이고, I으로부터 증여받은 110만 주 등에 관하여는 2019. 3.경 법인세를 신고·납부하였다. [각주104] 나머지 2억 원은 2018. 8. 16. H 계좌에서 J의 계좌를 거쳐 BF 계좌에 입금된 3억 원 중 일부이다(증거목록 순번 1142, 1145 참조), H은 2018. 8. 16. J에게 3억 원을 대여하였고, J은 수사기관에서 2018. 8. 16.과 2018. 8. 28. BF에게 주택매수대금 등의 용도로 6억 원을 지급하였다고 진술하였다(증거목록 순번 1075-215 참조). [각주105] 피고인은 2018. 12.경 Q 명의로 되어 있는 G 주식 약 18,000주를 J 명의로 이전하는 과정에서, X와 BB, W 사이의 위 주식매매계약의 주식가격이 가격산정의 기준이 되어 증여세 문제 등이 발생할 것으로 예상되자, BB, W이 X에게 각 3억 원과 2억 원을 대여해주는 것처럼 허위의 금전소비대차계약서를 작성하여 기존의 위 각 주식매매계약을 대체하였다가 Q 명의로 되어 있는 G 주식의 명의이전이 종료된 이후 X가 보유한 G 주식으로 BB, W의 각 대여금반환채권을 대물변제하는 것으로 정리하려고 하였다(증거목록 순번 741, 744, 745, 748 각 참조). [각주106] 증거목록 순번 435, 436, 447, 535, 789, 791, 1142 참조 [각주107] AY은 수사기관에서 ‘2019. 5.경 피고인에게 13억 원을 갖지 않으면 무자본 M&amp;A에 해당할 수 있다고 하자 2019. 6.경 부랴부랴 돈을 갚았던 것으로 기억한다.’라는 취지로 진술하였다. 나. 관련 법리 업무상 횡령죄에 있어서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 행위를 말하는 것이고, 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하는 것인바, 주식회사와 주주는 별개의 인격으로서 동일인이라고 볼 수 없으므로, 주식회사의 주주 겸 이사가 보관하는 주식회사 소유의 자금을 주주 자신의 이익을 꾀할 목적으로 자기의 소유인 것 같이 처분하였다면 업무상 횡령죄가 성립한다(대법원 2006. 12. 21. 선고 2006도4694 판결 등 참조). 그리고 주식회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분 하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2006도5404 판결 등 참조). 한편 횡령죄는 보관중인 타인의 재물을 임무에 반하여 임의 소비하거나 처분한 때 성립하고 사후에 이를 반환(변상)하였다 하더라도 이미 성립한 횡령죄에는 아무 영향이 없다(대법원 1985. 2. 26. 선고 84도1109 판결 등 참조). 다. 판단 앞에서 인정한 사실관계 및 거시증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 G 및 H의 사실상 대주주이자 의사결정권자의 지위에 있었던 점, ② H의 주주인 G는 H과는 별개의 법인격으로서 G의 이익과 H의 이익이 반드시 일치하지 않는 점, ③ U, X가 피고인에게 유치자금의 상환을 요구하고 있던 무렵 위 대여가 이루어졌고 실제 대부분의 대여금이 위 유치자금의 상환을 위하여 사용된 것에 비추어 피고인은 처음부터 U, X에 대한 유치자금 상환을 위하여 H의 자금을 G로 송금하게 하였던 것으로 보이고, 피고인과 변호인이 주장하는 것처럼 그 주된 목적이 법인세 납부를 위한 것은 아니었던 것으로 보이는 점, ④ G는 2018. 8. 당시 H 최대주주 지위를 유지하기 위하여 처분하기 어려웠던 H 주식 110만 주 이외에는 별다른 재산이 없었던 점, ⑤ 그럼에도 피고인은 H의 경영권을 행사하고 있음을 기화로 별다른 담보도 없이 13억 원이나 되는 거액을 H으로부터 차용하였던 점, ⑥ H에서 유출된 자금 13억 원은 모두 G의 운영자금, U, X에 대한 유치자금의 반환 등을 위하여 사용되었으며 그로 인하여 H이 직접 얻은 이익은 없는 점, ⑦ 위 대여에 관한 품의서, 이사회의사록이 작성되었다고 하지만, 품의서는 피고인의 지시로 작성된 것으로 보이고, 이사회의사록도 적법한 절차에 따르는 이사회 의결에 따라 작성된 것이 아닌 것으로 보이는 점, ⑧ 피고인이 사후에 H의 자금을 상환하려는 의사가 있었다거나 실제로 상환하였다고 하더라도 그 사정만으로는, H에서 G로의 송금으로 이미 불법영득의 의사가 객관적으로 외부에 표현된 이상, 피고인에 대해 불법영득의 의사나 횡령의 범의를 부정할 수 없는 점, ⑨ 법인세 신고·납부시기 등을 고려할 때 법인세 등을 납부하기 위하여 대여가 이루어진 것으로 보기 어렵고, 설령 그렇다고 하더라도 G로 하여금 세금을 납부하게 하기 위한 대여가 H의 이익과 직접 관련이 있다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 H의 자금 13억 원을 차용금 형식으로 G 금융계좌로 송금받아 대부분을 U, X 등으로부터 유치한 자금의 반환에 사용한 행위는 H의 자금을 G를 위하여 임의로 마치 G의 소유인 것처럼 사용·처분한 것과 마찬가지여서 업무상 횡령행위에 해당하고, 이와 같이 자금을 사용하는 데에 대한 피고인의 불법영득의사 내지 횡령의 범의를 인정할 수 있다. 이에 반하는 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 7. 사무실 인테리어비용 과다계상을 통한 H 자금 업무상 횡령 관련 가. 추가로 인정되는 사실 1) 피고인은 2019. 1.경 J에게 H 본점이 이전할 서울 성동구 AG 지하층 호실의 인테리어공사금액을 부풀리겠다면서 그에 관한 협조를 요청하였다. 2) H은 2019. 1. 3. AS에 위 인테리어공사를 6억 500만 원에 도급주었고, H은 2019. 1. 4. 위 인테리어공사의 계약금과 중도금으로 4억 2,350만 원, 2019. 3. 21.경 위 인테리어공사의 잔금으로 2억 1,263만 원 등 합계 6억 3,613만 원을 지급하였으며, AS는 H으로 지급받은 공사대금 중 2019. 1. 4.부터 2019. 3. 21.까지 4회에 걸쳐 AT 금융계좌로 합계 3억 4,936만 원을 송금하였다.108) [각주108] 앞서 제2의 버. 1) 내지 3)항에서 살핀 바와 같다. 3) AT는 마치 AS로부터 위 인테리어공사를 하수급한 것처럼 하여 하도급계약서를 작성하고 세금계산서를 발행하였으나, 실제로는 아무런 공사를 수행하지 아니하였다. 4) AQ는 수사기관에서 ‘피고인이 공사대금을 업 시켜서 줄 테니 그 중 3억 원을 돌려 달라고 하였다.’, ‘AT가 AS로부터 지급받은 위 3억 4,000여만 원 중 여러 차례에 걸쳐 3억 원을 현금으로 인출하여 피고인에게 주었다.’라는 취지로 진술하였다. 5) 피고인은 수사기관에서 ‘3억 원은 H의 허위매출채권의 변제에 사용한 것으로, AY, BW, J 등이 다 그 내용을 알고 있고 사실은 매출이 발생하지 않았으나 매출이 발생한 것처럼 H의 회계장부에 기재된 H의 거래처에 찾아가 비밀유지각서를 쓰고 현금을 주면서 H에 대금을 변제하는 방법으로 송금하게 하였다.’라고 주장하였다. 6) AY은 법정에서 ‘당시 H의 상장유지와 관련하여 장기미회수채권이 문제가 되어 GJ법률사무소에서 자문을 받았던 것은 맞고 이와 관련하여 피고인이 2019. 1.경 I으로부터 돈을 받아 그 중 3억 8,000만 원을 J을 시켜 H의 회계팀장 BW에게 준 것으로 알고 있다.’라는 취지로, BW은 법정에서 ‘장기미회수채권 중 2018년부터 2019년 상반기 사이에 대손충당금 환입이 된 채권액수가 한 3억 원 정도 되는 것으로 기억한다.’라는 취지로, I은 수사기관에서 ‘피고인이 H을 운영하는데 자금이 필요하다고 하여 때때로 돈을 빌려준 적이 있고, 다 합하면 15억 원이 넘는 것 같다. AY을 통해 확인해 보니 4~5억 원 정도는 회사에 사용된 것 같다.’라는 취지로 진술하였다. 7) 피고인은 법정에서 허위매출채권을 해결하기 위해 자금을 마련해서 AY이나 FS 등에게 주었다면서 그 구체적인 방법으로 ‘직접 한 경우도 있고 J을 통해서 준 적도 많다.’라는 취지로 진술하였다. 그런데 J은 법정에서 ‘채권109)을 회수하는데 주력해서 꽤 많은 채권을 회수한 것으로 기억한다. 위 인테리어공사와 관련해서 피고인이 현금을 많이 가지고 온 것을 보았고 피고인으로부터 나중에 회사에 넣는다는 이야기를 들었으며, 피고인으로부터 채권 관련된 회수 비용을 전달한 내용을 전해 들었지 돈을 가지고 온 것을 많이 보지는 못하였고, 피고인이 허위매출채권 문제를 해결하기 위해 현금을 마련해서 H에 일부 돈을 넣은 것으로 알고 있다.’라는 취지로 진술하였고, 자신이 직접 해당 자금을 전달하였다는 취지로는 진술하지 않았으며, 수사기관에서도 마찬가지 취지로 진술하였다. [각주109] 위 채권의 성격과 관련하여, G가 H의 경영에 참여하기 전부터 H에서 재무회계업무를 담당하였던 AY, BW 등은 위 채권이 장기미회수채권이라고 주장하고, 피고인은 H외 상장유지를 위하여 허위로 매含채권을 계상한 것이라고 주장한다. 어느 경우라고 하더라도 마찬가지이다. 나. 관련 법리 피고인이 자신이 인출하여 보관하고 있다가 사용한 돈의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 돈과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조). 다. 판단 앞서 본 사실들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① H의 사실상 대주주이자 의사결정권자인 피고인은 이 부분 범죄사실의 기본적인 사실관계는 인정하면서 다만 그 사용처가 피해자 H을 위한 허위매출채권의 변제였다고 주장하는 점, ② 그런데 피고인은 법정에서는 J을 통해 허위매출채권을 해결하는 데 사용할 돈을 AY 등에게 전달하였다고 주장하나, J은 받은 적이 없고 듣기만 했다는 취지로 진술하고, AY도 피고인으로부터 받은 적은 없다는 취지로 진술하는 점, ③ J의 법정진술에 의하면 당시 피고인은 가지고 온 돈이 있었음에도 이를 ‘나중에 넣는다’고 하였다는 것에 불과한 점, ④ 피고인은 수사기관에서 매출처로부터 비밀유지각서를 받는 등의 방법으로 허위매출채권을 해결하였다고 진술하였으나, 그에 관한 객관적인 자료를 확인하기 어려운 점, ⑤ 피고인이 직원들을 통하지 아니하고 자신이 AQ에게 3억 원의 반환을 요구하는 등 그 돈의 요구가 은밀하게 이루어진 것으로 보이며, G나 H의 직원 누구도 그 돈의 행방이나 사용처에 대해 명확하게 알고 있지 못하고 있는 것으로 보아 개인적인 용도로 사용되었을 가능성이 큰 점, ⑥ AY과 I은 문제되는 채권은 피고인이 아니라 I이 조성한 자금으로 해결하였다는 취지로 진술하고 있고, AY, I, BW이 진술하는 전체석인 자금의 규모가 비슷하여 그 진술에 신빙성이 있으며, 달리 I과 AY 등이 이와 관련하여 허위의 진술을 할 이유도 없어 보이는 점 등을 종합하면, 피고인이 인테리어 공사대금을 과다 계상하여 3억 원을 수령한 행위는 H의 자금 3억 원을 불법영득의 의사로 업무상 횡령한 경우에 해당한다고 봄이 상당하다. 그러므로 이에 반하는 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 8. 군산 AU공장 공사대금 과다계상을 통한 H 자금 업무상 횡령 관련 가. 추가로 인정되는 사실 1) 피고인은 2018.말경 J에게 H 군산 AU공장 공사와 관련하여, 시공업체로 AQ가 운영하는 AW을 선정하라고 지시하였다. 2) 이에 2019. 2. 25. H과 AW 사이에, 공사금액을 16억 5,000만 원(부가가치세 포함, 부가가치세를 제외하면 15억 원)으로 하는 군산 AU공장 공사도급계약이 체결되었고, H은 2019. 2. 25. AW에게 군산 AU공장 공사대금의 50%에 해당하는 8억 2,500만 원(부가가치세 포함, 부가가치세를 제외하면 7억 5,000만 원)을 선급금으로 지급하였으며, AW은 AX에 군산 AU공장 실험동 공사를 하도급하고, 2019. 2. 27.부터 2019. 5. 24.까지 AX에 1억 4,465만 원을 공사대금으로 지급하였다.110) [각주110] 앞서 제2의 어. 1) 내지 3)항에서 살핀 바와 같다. 3) 군산 AU공장 공사도급계약은 공장동 1개동 공사와 실험동 1개동 공사로 구성되어 있는데, 그 공사의 적정한 공사금액은 8억 1,000만 원(부가가치세 제외)이며, AW은 그 중 실험동 공사만을 수행하고, 나머지 공사는 진행하지 않았다. 4) AW은 습식·방수공사에 관한 전문공사 시공업체로, 종합공사 시공업체만이 공사를 수행할 수 있는 군산 AU공장 공사의 공장동 공사를 수행할 수 없었다. 5) AW 경리직원인 BY은 위 선급금 8억 2,500만 원을 수령한 AW 계좌에서, 2019. 2. 26.부터 2019. 3. 12.까지 4차례에 걸쳐 현금 4,700만 원을 인출하여 AQ에 전달하였고, 2019. 2. 25.부터 2019. 3. 11.까지 13차례에 걸쳐 2억 7,300만 원을 AW 직원 BY, BM의 계좌로 송금하였다가 현금으로 인출하여 AQ에게 전달하였으며, 2019. 2. 25.부터 2019. 3. 11.까지 3차례에 걸쳐 1,820만 원을 AT 계좌로, 2019. 2. 25.부터 2019. 4, 12.까지 4차례에 걸쳐 500만 원을 AQ의 딸 BF 계좌로 각 송금하여 AQ가 사용하게 하였다. 나머지는 공사대금, 자재대금을 지급하거나, AW의 세금 납부 등에 사용하였다. 6) AQ는 수사기관에서 ‘원래는 실험동과 공장동을 함께 짓는데 8억 1,000만 원의 비용이 필요하였으나, 피고인이 자금이 필요하다고 하면서 계약금액을 부풀려서 계약을 체결하자고 하였으며, 당시에 계약금을 15억 원(부가가치세 제외, 부가가치세를 포함하는 경우 16억 5,000만 원)으로 부풀리되 실험동을 3억 원으로 산정하고 선급금에서 3억 원을 뺀 4억 5,000만 원을 피고인에게 주기로 하고, 3억 원에서 실험동을 짓고 남는 금액과 잔금 7억 5,000만 원111)을 받아 그 돈으로 공장동을 짓고 남는 금액을 가지기로 하였다.’, ‘피고인에게 돈을 건네줄 때마다 대봉투 겉면에 피고인에게 준 금액을 메모를 했었는데 4억 5,000만 원을 모두 주고 난 다음에는 봉투를 버렸다.’라는 취지로 진술하였다.112) [각주111] 부풀려진 공사대금 15억 원(부가가치세 제외)에서 선급금으로 수령한 7억 5,000만 원을 제외한 나머지 7억 5,000만 원을 지칭하는 것으로 보인다. [각주112] 증거목록 순번 575 참조 7) 피고인은 수사기관에서 ‘AQ로부터 2억 원을 지급받아 I으로부터 전환사채를 구입하는 데 사용하였다.’라고 진술하였다. 나. 관련 법리 타인을 위하여 금전 등을 보관·관리하는 자가 개인적 용도로 사용할 자금을 마련하기 위하여, 적정한 금액보다 과다하게 부풀린 금액으로 공사계약을 체결하기로 공사업자 등과 사전에 약정하고 그에 따라 과다 지급된 공사대금 중의 일부를 공사업자로 부터 되돌려 받는 행위는 그 타인에 대한 관계에서 과다하게 부풀려 지급된 공사대금 상당액의 횡령이 된다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2013도13444 판결 등 참조). 다. 판단 1) 업무상 횡령의 성부 앞서 본 사실관계와 거시증거에 의하여 인정되는 다음과 갈은 사정, 즉 ① 피고인은 H의 사실상 대주주이자 의사결정권자인 점, ② 피고인은 J에게, 장인인 AQ가 운영하는 종합공사 시공업체도 아닌 AW과 사이에 군산 AU공장 공사에 관한 도급계약을 체결할 것을 지시한 점, ③ 피고인은 AQ와 사이에 8억 1,000만 원이 적정한 공사 금액인 위 공사에 대해 공사금액을 부풀려 16억 5,000만원으로 하는 도급계약을 체결한 후 선급금 명목으로 8억 2,500만 원을 지급하면서, 위 돈 중 3억 원으로 실험동 공사를 하고 나머지를 돌려받기로 약정하였으며 이후 실제 그 중 일부를 돌려받은 점, ④ 피고인이 AQ와 사이에 은밀하게 위와 같이 돈을 돌려받기로 협의한 것으로 보이며, 위와 같이 돌려받은 돈의 사용처를 확인하기 어렵고, H 임직원들 중에 피고인으로 부터 채권 해결을 위해 자금을 수령하였다는 사람이 없는 점, ⑤ 피고인도 수사기관에서 군산 AU공장 공사와 관련하여 AQ로부터 2억 원을 수령하여 사적인 용도로 사용하였다고 인정하였고, 이 부분 공소사실에 관하여 수사기관에서 3차례 정도 조사가 이루어졌음에도 피고인은 AQ로부터 수령한 자금을 허위매출채권의 변제에 사용하였다는 주장은 하지 아니하였으며, 이에 관하여 별다른 자료를 제시하지 못하는 점 등을 종합하면, 피고인이 군산 AU공장 공사대금을 과다 계상하여 일부를 돌려받은 행위는 H의 자금을 불법영득의 의사를 가지고 행한 업무상 횡령에 해당한다고 봄이 상당하다. 2) 업무상 횡령 액수에 관하여 앞서 인정한 사실관계 및 거시증거에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① 피고인이 AQ에게 선급금 명목으로 7억 5000만 원(부가가치세 제외, 부가가치세를 포함하면 8억 2,500만 원)을 지급하면서 위 돈 중 3억 원으로 실험동 공사를 하고 나머지를 돌려받기로 약정하였던 점, ② 군산 AU공장 공사에 관한 도급계약상 AW이 실험동 뿐만 아니라 공장동에 대한 공사를 진행할 것이 예정되어 있었지만,113)H 역시 AW에 앞으로도 7억 5,000만 원(부가가치세를 포함하면 8억 2,500만 원)을 더 지급할 것이 예정되어 있었던 점, ③ AW은 위 7억 5,000만 원(부가가치세를 포함하면 8억 2,500만 원) 수령 후 군산 AU공장 공사 중 실험동 공사만을 실제로 시공한 점, ④ AQ는 피고인과 공사계약금액으로 정한 3억 원을 초과한 4억 5,000만 원을 피고인에게 돌려주었다고 진술하는 점, ⑤ 선급금 입금 후에 3억 2,000만 원이 현금으로 인출되었음이 금융기록 상 확인되어 AQ의 진술을 뒷받침하는 점, ⑥ AQ는 수사기관에서 위 금융기록을 확인한 후에도 오히려 자신의 책임이 커지는 내용의 진술을 유지하였고, 당시 자금 전달 경위에 관한 AQ의 진술도 구체적이어서 AQ의 진술을 신빙할 수 있는 점, ⑦ 피고인의 횡령범행은 피해자 H이 공사대금을 AW에 송금할 때, 그 중 불법영득의사로 지급된 재물(금전)에 관하여 기수에 이르고 그 이후 어떤 방식으로 피고인에게 전달되었는지는 횡령죄의 성부에 영향이 없는 점 등을 종합하면, 피고인의 이 부분 업무상 횡령액은 피고인이 AQ보부터 돌려받은 것으로 인정되는 4억 5,000만 원이라고 봄이 상당하다. [각주113] 종합공사 시공업체가 아니라고 하더라도 면허를 빌리는 방식 등으로 공사를 진행하는 경우가 있다. 3) 소결론 피고인은 업무상 보관하던 H의 자금 4억 5,000만 원을 횡령하였다는 부분에 대한 죄책을 부담한다. 피고인 및 변호인의 주장은 횡령금액 일부에 대한 주장만 받아들이고 나머지는 받아들이지 않는다. 9. 허위급여 명목의 H 자금 업무상 횡령 관련 가. 추가로 인정되는 사실 1) 피고인은 G 직원인 BB, BL, BK 및 피고인이 BF 명의로 운영하던 커피숍 GK의 직원인 GL, GM, GN, 피고인의 처제 CA, 피고인 처의 친척인 CQ, H 사외이사인 GO, H 군산공장장인 BC, GQ, GR 등을 마치 H에서 근무하는 것처럼 H 직원으로 등재하거나, H에서 이들에게 원래 지급되는 보수보다 더 많은 보수를 지급하도록 하여, 2018. 2.경부터 2019. 8.경까지 사이에 이들에 대한 급여 명목으로 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 합계 338,386,979원이 지급되도록 하였다. 위 금액 중에는 위 범죄일람표 연번 2번 CQ에 대한 46,261,783원, 연번 9번 CA에 대한 9,630,960원, 연번 13번 BC에 대한 24,803,385원이 포함되어 있다.114) [각주114] 앞서 제2의 처.항에서 살핀 바와 같다. 2) BC은 원래 V 직원이었다가 2018. 2.경 H이 군산공장을 가동할 무렵 H으로 겸직 발령이 났으며 H에서 받는 급여를 BL에게 되돌려 보냈다. BC은 그 경위에 관하여 수사기관에서 ‘Z이 V과 H 양쪽에서 급여를 받으면 형평에 어긋난다면서 H에서 나오는 급여는 BL에게 보내주라고 하였다.’라는 취지로, BL은 수사기관에서 ‘피고인의 지시로 BC으로부터 매월 일정한 돈을 받아 전액 현금으로 인출하여 피고인에게 갖다 주었다.’라는 취지로, 피고인은 수사기관에서 ‘BC은 실제 근무를 했는데 급여가 업(up)된 부분이 있었다.’라는 취지로 각 진술하였다. 3) 피고인은 수사기관에서 CA의 급여에 대하여 ‘CA은 실제로 일을 하려고 했는데 일을 하지 않았기 때문에 임의로 사용한 것이다.’라는 취지로 진술하였다. 나. 판단 앞서 본 사실과 거시증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 H의 사실상의 대주주이자 의사결정권자로서 H의 재물을 보관하는 자의 지위에 있으며 위탁의 취지나 업무상의 임무에 따라 재물을 처분하여야 할 의무가 있는 점, ② 피고인은 자신에 대한 급여지급 여부, 급여액에 대하여 J 등 H의 임직원 또는 I 등 주요주주 누구와도 협의하거나 그들로부터 동의를 구한 바가 없는 점, ③ H의 직원들은 CQ, CA에게 지급되는 급여가 피고인의 급여로서 지급되는 것이라고 인식하지 못하였던 것으로 보이는 점, ④ CA 명의 급여에 관한 피고인 스스로의 진술에 의하더라도, 피고인이 처음부터 자신의 적정한 급여를 설정하고 이를 차명 계좌로 수령만 한 것이 아닌 점, ⑤ BC에 대한 급여는 피고인과 Z에게 반환될 것을 전제로 지급되었으며, BC이 이를 자신의 급여로서 정당하게 수령하고 이를 자의적으로 처분한 것이 아닌 점, ⑥ BC 부분의 급여는 H 계좌에서 BC에게 지급된 순간 횡령죄의 기수에 이르는 것이고, BC의 처분이 자발적이었는지 여부는 횡령죄의 성부에 영향을 미치지 못하는 점 등을 종합하면, 피고인이 H의 자금을 CQ, CA, BC에 대한 급여 명목으로 지급한 후 이를 사용하거나 돌려받아 사용한 행위는 H의 자금을 자신을 위하여 임의로 마치 자신의 소유인 것처럼 사용·처분한 것과 마찬가지여서 업무상 횡령행위에 해당하고, 이와 같이 자금을 사용하는 데에 대한 피고인의 불법영득의사 내지 횡령의 범의를 인정할 수 있다.115) 이에 반하는 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. [각주115] 피고인이 자백하고 있는 급여 수령자에 대한 지급 관련 횡령의 보강증거도 충분하다. 10. H 소유의 벤츠 승용차 저가 매도에 의한 업무상 배임 관련 가. 추가로 인정되는 사실 1) H은 2018. 3.경 피고인의 지시로 중고 벤츠S63 AMG 승용차를 BE로부터 리스 기간 24개월, 월 리스이용료 3,657,700원에 리스하면서, 그 무렵 BE에 보증금 5,100만 원을 지급하였다(보증금 5,100만 원과 리스이용료 약 8,700만 원을 합하면 약 1억 3,800만 원이다). 2) 피고인은 2018. 8.경 중고차 거래 인터넷 사이트에서 나오는 제일 낮은 가격을 찾아 AY에게 제시하면서 위 벤츠 승용차를 그 정도 가격으로 싸게 인수해 갈 수 있도록 해 달라고 요구하였다. 3) H 총무팀은 2018. 8. 13.경 H이 리스계약을 체결하고 운용하고 있던 위 벤츠 승용차와 관련하여 ‘수리비 및 수리에 따른 감가상각 37,335,727원을 감안한 양수도 금액 7,500만 원, 잔존 리스료 61,335,727원, 양수인으로부터 인수받을 금액 13,664,273원’이라는 취지의 ‘법인 업무용 차량 매각에 따른 유형자산 처분손실의 건’이라는 품의서를 작성하였는데,116)AY, J 등이 이를 결재하였다. [각주116] 앞서 제2의 너. 1)항에서 살핀 바와 같다. 4) 위 품의서에는 제작된 지 4년이 경과한 외국산 차량의 잔가율이 0.412라는 취지의 행정안전부 ‘시가표준액 조정기준’과 위 벤츠 승용차를 2018. 8.경 점검했더니 ‘차량 엔진 소음으로 확인 결과, 실린더 내 피스톤 소착 흔적 확인(내시경), 터빈 씰 기밀이 떨어져 엔진오일이 흡기 다기관으로 유입, 엔진오일량 저하로 실린더 데미지 추정 등이 발견되고, AMG 엔진 특성 상 오버홀 불가하여 교체를 요하므로 그 수리에 32,939,500원이 소요된다’는 취지의 자동차정비업체 견적서 등이 첨부되었다. 5) 그러나 실제로는 위 벤츠 승용차에 사고가 있었거나 수리가 필요한 것이 아니었고, 위 품의서에 첨부된 견적서는 피고인이 위 벤츠 승용차를 싸게 사고 싶다고 하자 AY이 자신이 아는 카센터에 그러한 취지로 작성해 달라고 의뢰해 받은 것이었다. 6) 피고인이 H에 13,664,273원을 지급하고 BF 명의로 위 벤츠 승용차를 인수하였다.117) [각주117] 앞서 제2의 너. 2)항에서 살핀 바와 같다. 7) BW은 법정에서 ‘총무팀으로부터 3,000만 원 싸게 매입할 테니 증빙서류를 어떻게 했으면 좋겠냐는 문의가 있었다.’라는 취지로, AY은 법정에서 ‘피고인이 중고차 거래 인터넷 사이트에서 나오는 제일 낮은 가격으로 해 달라고 했다.’라는 취지로 증언하였다. 나. 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 배임죄의 주체로서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인성되는 자를 의미하고 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있다. 또한 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연이 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결 등 참조). 다. 판단 앞서 인정한 사실관계 및 거시증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 H의 사실상 대주주이자 의사결정권자로서 H의 이익을 위해서 전반적인 업무를 처리하는 자의 지위에 있고, H의 재산인 위 벤츠 승용차의 처분에 대한 업무 역시 피고인의 업무의 범주에 속한다고 할 것인 점, ② 위 품의서에 첨부된 견적서는 그 자체가 AY의 요구에 따라 적은 금액으로 가액을 산정하기 위하여 작성된 것일 뿐만 아니라 이에 의하면, 위 벤츠 승용차에는 실재로 사고가 발생하였다는 것이 아니고, 시간의 경과 등으로 엔진소음이 있다거나 부품의 교체가 필요하다는 것인 점, ③ 설령 위 벤츠 승용차에 하자가 있다고 해도 이는 차량 소유자인 BE가 부담해야 하는 책임이지 리스이용자인 H이 부담해야 하는 책임이 아닌 점, ④ 그럼에도 피고인은 그 지위를 이용하여, 약 6개월 전에 보증금 5,100만 원을 내고 인수하였던 위 벤츠 승용차에 대한 리스이용자 지위를 BF 명의로 13,664,273원만 지급하고 인수하여, H이 BE에 가지고 있는 보증금 5,100만 원 상당의 권리 및 리스이용자 지위를 승계한 점 등을 종합하면, 피고인은 H의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는 자로서 그 업무상 임무에 위배하여 저가로 벤츠 승용차의 리스이용자 지위를 승계함으로써 37,335,727원 상당의 재산상 이익을 취득하고 H에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였음을 인정할 수 있다. 라. 소결론 피고인은 위 벤츠 승용차를 37,335,727원 상당 저가로 매각한 행위에 대하여 업무상 배임의 죄책을 부담한다. 이에 반하는 피고인과 변호인의 주장은 이를 받아들이지 않는다. 11. 포르쉐 승용차 구입에 의한 H 자금 업무상 횡령 관련 가. 추가로 인정되는 사실 1) 피고인은 J에게 중고차 거래 사이트에서 검색한 포르쉐 차량의 사진을 보여주면서 ‘회사에서 포르쉐를 매수하여 사용하다가 인수하겠다.’라는 취지로 요구하였고, J은 이를 승낙하였다. 2) 이후 ‘임원 업무용 중고 차량 구입의 건’이라는 기안서가 작성되었다. 위 기안서에는 포르쉐 박스터 3.4 GTS 981 차량의 구입에 관한 소요비용으로 9,370만 원이 예상된다고 기재되어 있다.118) [각주118] 앞서 제2의 러. 1)항에서 구체적으로 살핀 바와 같다. 3) H은 2018. 12. 4. 위 포르쉐 승용차를 8,570만 원에 구입하였고, 같은 날 1년 동안의 업무용자동차보험료로 2,456,930원을 납부하였다. 4) 위 포르쉐 승용차는 2인용 스포츠카인테, 피고인이 이를 전용으로 사용하였다. 5) AY은 법정에서 ‘포르쉐 같은 2인용 스포츠카를 법인용으로 사용한 적은 없다.’라는 취지로, BW은 법정에서 ‘처음에는 군산공장 이동할 때 의전용으로 사용한다고 하였으나 의전용으로 2인승 컨버터블 승용차는 적절하지 않다고 생각한다.’, ‘피고인은 보통 출퇴근 용도로는 SUV 차량을, BMW 차량을 사용하였다.’라는 취지로 각 진술하였다. 나. 판단 1) 앞서 인정한 사실관계와 거시증거에 의하여 알 수 있은 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 H의 사실상 대주주이자 의사결정권자의 지위에 있는 점, ② 위 포르쉐 승용차는 2인용 스포츠카로서 통상 회사의 의전용 차량으로 적절하지 아니한 점, ③ 피고인은 J에게 포르쉐 승용차를 자신이 인수할 것을 전제로 회사자금으로 매수할 것을 지시하였고, 위 포르쉐 승용차를 독점하여 사용하였으며, 회사 업무용으로 한정하여 사용한 것이 아니고 주로 개인용도로 사용한 것으로 보이는 점, ④ 이 부분 공소사실은 피고인이 포르쉐 승용차 자체를 횡령하였다는 것이 아니라 포르쉐 승용차의 구매대금을 횡령하였다는 것인 점 등을 종합하면, 피고인이 H의 자금을 자신이 독점적으로 주로 개인용도로 사용하다가 인수할 포르쉐 승용차를 매수하는 데 사용하게 한 행위는 H의 자금을 자신을 위하여 임의로 마치 자신의 소유인 것처럼 사용·처분한 것과 마찬가지여서 업무상 횡령행위에 해당하고, 이와 같이 자금을 사용하는 데에 대한 피고인의 불법영득의사 내지 횡령의 범의를 인정할 수 있다. 2) 다만 이 부분 공소사실은 피고인이 H으로 지급하게 한 포르쉐 승용차의 구입대금 등이 기안서에 기재된 대로 9,370만 원임을 전제로 위 금액 상당을 횡령하였다는 것이다. 그러나 위 기안서 기재 금액은 예상금액일 뿐이어서 이로써 횡령금액이 9,370만 원에 이론다고 인정하기 부족하고, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 포르쉐 차량의 구입에 앞서 본 중고차량가격 8,570만 원, 자동차보험료 2,456,930원 합계 88,156,930원을 초과한 비용이 소요되었음을 인정하기 역시 부족하다. 피고인의 이 부분 횡령액은 위 합계 88,156,930원이라고 봄이 상당하다. 다. 소결론 피고인은 업무상 보관하던 H의 자금 88,156,930원을 횡령하였다는 부분에 대한 죄책을 부담한다. 피고인 및 변호인의 주장은 횡령금액 일부에 대한 주장만 받아들이고 나머지는 받아들이지 않는다. 12. 음극재 파일럿라인 대금 과다계상에 의한 H 자금 업무상 횡령, 음극재 1라인 대금 과다계상에 의한 H 자금에 대한 특경법위반(횡령) 관련 가. 추가로 인정되는 사실 1) M과 BS 사이의 설비납품계약 가) M은 2017. 3.경 BS에 음극재 파일럿라인과 관련하여 반응기, 소성기 등을 11억 7,000만 원(부가가치세 제외), 블렌딩 장비를 4억 9,300만 원(부가가치세 제외) 등 합계 16억 6,300만 원에 각 도급하기로 하는 설비납품계약을 각 체결하였다. 나) BS는 음극재 파일럿라인 중 반응기는 인천 소재 GS에, 소성기 인천 소재 GT에, 블렌딩 기계는 이천시 소재 GU에 하도급하였다. BT은 수사기관에서 ‘BS의 인건비와 AS비용을 고려하지 않으면 마진은 40% 정도다.’라는 취지로 진술하였다. 또한 BT은 수사기관에서 음극재 설비를 생산하게 된 경위에 관하여 ‘AN의 제안에 따라 시작하였으며, AN이 아이디어를 주어 설계하였다.’라는 취지로 진술하였다. 다) V이 2017. 6.경 설립되어 M의 음극재 사업이 V을 통해 추진되게 되면서, BS는 음극재 파일럿라인 중 블렌딩 장비를 제외한 반응기, 소성기 등을 V의 전주공장119)에 설치하였다. [각주119] 전주 GV 내에 있었다. 애초 M의 전주공장으로 사용되다가 V에서 음극재 사업을 진행하면서 V의 전주공장으로 사용되었다. 2) G의 H 인수 무렵의 사정 가) 피고인, Y, Z 등과 I이 H 경영권 양수도틀 협의하는 과정에서 H, V 및 G가 공동사업약정을 체결하여, H은 음극재 생산을 담당하고, V은 M으로부터 음극재 관련 특허에 관한 사용실시권을 부여받아 음극재의 판매를 담당하기로 하였다.120) 나) H은 2017. 11. 6. V으로부터 파일럿라인과 양산라인을 포함한 이차전지 음극재 SiOx 제조장치(이하 ‘음극재 전체 설비’라 한다)를 110억 9,750만 원(계약금 20억 원, 중도금 5,935,938,000원, 잔금 3,161,562,000원, 부가가치세 제외)에 구매하기로 하는 설비납품계약을 체결하고 이사회 결의를 마쳤다.121)위 이사회 결의는 I이 G에게 경영권을 양도하기 전에 이루어진 것으로, 당시 H의 대표이사 I과 AY 등 H의 기존 이사들이 결의에 참여하였다. [각주120] 앞서 제2의 타. 2)항에서 살핀 바와 같다. [각주121] H은 계약금 20억 원을 지급하였다가 경영권양수도 과정에 있던 2017. 12. 26. 반환받았다. 다) 이와 관련하여 피고인은 수사기관에서 ‘I과 AY에게, H이 음극재 생산설비를 가지게 되는 것이니 원가보다 다소 비싼 가격에 사 달라고 요구하였다.’라는 취지로, AY은 법정에서 ‘음극재 전체 설비를 110억 원에 매수하기로 하는 계약을 체결한 것은 맞다. 파일럿라인이 재대로 작동하지 않아서 문제이지 작동하였다면 상관이 없다.’, ‘2017. 11.은 경영권 매매계약이 마무리되기 전이었으며, 정상적으로 하려면 경영권 마무리되고 보드가 바뀌고 신규 투자자가 투자해야 하는데, 당시 GW나 GH쪽에서 이러저러한 서류가 왔다갔다해서 빨리 진행되어야 한다는 것이 피고인의 이야기였고 그 일정 부분은 받아들여서 사업이 빨리 진행되었던 것이다.’, ‘110억 원은 V에서 받은 견적서를 기초로 결정하였고 Y, Z, 피고인이 관여하지 않은 I 측이 구성한 이사회에서 결정한 것이 맞다.’, ‘계약금액은 음극재 사업의 가치를 반영한 부분이 있다.’라는 취지로 진술하였다. 3) M, V, H 사이의 계약서 작성 등 가) AN은 2018. 1.경 Z으로부터 ‘M이 V에 음극재 파일럿라인을 19억 원에 매도한다’는 취지의 견적서와 ‘V이 H에 음극재 파일럿라인을 23억 원에 매도한다’는 취지의 견적서를 작성하라는 지시를 받고, BC과 함께 그러한 취지의 M 명의 2018. 1. 3. 자 견적서와 V 명의 2018. 2. 15.자 견적서를 각 작성하였다. AN 등은 BT으로부터 BS와 M의 설비납품계약 체결시에 사용되었던 견적서를 받아 견적금액만을 부풀리는 방식으로 위 각 견적서를 작성하였다. 나) 위 각 견적서에 따라 ‘V이 M으로부터 19억 원에 음극재 파일럿라인을 매수한다’는 취지의 2018. 2. 14.자 양수도계약서와 ‘H이 V으로부터 23억 원에 음극재 파일럿라인을 매수한다’는 취지의 2018. 3. 2.자 양수도계약서도 작성되었다. 위 두 계약서는 매매대금과 계약주체 등이 다를 뿐 그 계약서 형태와 계약의 주요내용은 동일하였고, 그 계약서 파일의 작성일 또한 2018. 2. 27.로 동일하다. 다) 한편 위 음극재 파일럿라인의 양수도계약과 같은 취지로, 음극재 전체 설비의 계약금액을 110억 9,750만 원(부가가치세 제외)으로 하되 그 중 음극재 파일럿라인 금액을 23억 원으로 하는 2018. 2. 28.자 음극재 전체 설비 설비공사계약서도 작성되었다.122)위 계약서상 음극재 전체 설비는 음극재 파일럿라인, 음극재 1라인, 음극재 2라인 순으로 설치되도록 되어 있고, 그 대금은 계약금, 중도금, 잔금 순으로 지급되도록 되어 있는데, 음극재 파일럿라인 금액과 계약금은 모두 23억 원으로 동일하게 표시되어 있고, 중도금, 잔금 지급과 관련한 표의 비고란에는 중도금과 잔금이 음극재 1, 2라인에 대한 대가로 지불되는 것처럼 기재되어 있다.123) [각주122]그 밖에 음극재 전체 설비와 관련하여, H과 V 사이에는, 2017. 12. 26. 설비납품대금의 지급기일을 변경하는 변경계약(당시 H의 대표이사는 I이었으나 이사들은 J, AN 등 G나 V 측 사람들이었다), 2018. 4. 3. 납품대금의 지급기일을 변경함과 함께 계약금을 23억 원으로 3억 원 증액하고 중도금을 5,635,938,000원으로 3억 원 감액하는 변경계약, 2018. 6. 8. V의 계약당사자 지위를 BS가 승계하고 중도금과 잔금을, 중도금 1차 12억 원, 2차 24억 원, 3차 4억 원, 4차 12억 원, 5차 24억 원, 잔금 11억 9,750만 원으로 변경하는 변경계약(계약 총액에는 변화가 없었다), 2018. 10. 1. 중도금 지급기일을 변경하는 변경계약, 2019. 2. 22. 중도금과 잔금을 감액하여 전체 계약금액을 110억 9,750만 원에서 91억 7,000만 원(부가가치세 제외)으로 감액하는 변경계약 [다만 계약주체로 BS 외에 GX 주식회사가 추가되어, GX에 대한 별도 계약이 존재하였던 것으로 보인다(증거목록 순번 95 참조)] 등이 각 체결되었다(증거목록 순번 94 참조). [각주123] 증거목록 순번 1075-114 참조 라) 음극재 파일럿라인의 거래경위와 관련하여, AN은 수사기관에서 ‘M으로부터 V이 구매하여 H에 매각하는 것인데 하나의 기계장치에 대해 구입금액과 매각금액을 다르게 하기 위해 견적서를 두 종류로 작성하는 것이 이상하다고 생각하였다.’라는 취지로, BC은 수사기관에서 ‘BS가 M에 공급한 음극재 파일럿라인은 견적서와 달리 CCSS(연료공급장치) 3대 중 1대와 CDA Utility(콤프레셔)가 누락되어 있었고, H에도 위와 같은 장치가 누락된 음극재 파일럿라인이 설치되었다.’, ‘M의 2018. 1. 3.자 견적서와 V의 2018. 2. 15.자 견적서에서 늘어난 금액은, AN이 지시하여 늘린 것이지 근거가 있었던 것은 아니었으며 가격이 오를 이유는 없었다.’라는 취지로, AY은 법정에서 ‘실제 M의 장부가액보다 6억 원 정도가 더 업(up)되어서 저희가 구매하게 되었는데 마진이 많고 적음에 대해서는 다투어 보아야 되겠지만, 기계가 들어와서 제대로 가동된 적이 없었다.’라는 취지로 진술하였다. 마) GY감정평가법인은 2018. 3. 6. H에 ‘음극재 파일럿라인의 감정평가액이 23억 5,000만 원 상당이다’라는 취지의 감정평가서를 작성하여 주었다. 위 감정평가서를 작성한 감정평가사 CI은 수사기관에서 ‘2018. 1.경 친구인 GZ124)로부터 소개를 받아 2018. 3.경 H 군산공장에 설치되어 있던 음극재 파일럿라인의 가치를 원가방식으로 감정평가하였는데, 거래단계마다 금액이 3~4억 원 정도 증액되는 것이 이해되지 않아 AN에게 금액이 늘어난 이유를 물었는데, AN이 특허장비라는 취지의 말만 반복하면서 계속 견적서 금액인 23억 5,000만 원이 맞다고 강하게 주장하여, 23억 5,000만 원에 맞춰 감정평가를 해 달라는 취지로 이해하고 그에 맞추어 감정평가서를 작성하였다.’라는 취지로 진술하였다. [각주124] FB가 M에 투자할 당시 실사를 맡았던 공인회계사 중 1인으로, Z, 피고인 등과 친분이 있었고, G의 자문위원으로 활동하기도 하였다. 4) H의 대금 지급과 설비의 설치 등 가) H은 2018. 2. 20. V에 음극재 파일럿라인 계약금으로 4억 원, 2018. 4. 6. 중도금과 잔금으로 각 9억 원과 10억 원 등 23억 원(부가가치세를 제외한 금액임은 앞서 살핀 바와 같다)을 지급하였다. 이후 2018. 4. 27. V 계좌에서 M 계좌로 20억 원이 송금되었다. 나) H의 음극재 전체 설비 설비납품계약의 변경과 관련한 2018. 6. 8.자 이사회 의사록에는 위와 같이 V에 지급된 계약금 23억 원에 대하여 ‘계약금 23억 원에 대한 파일럿라인 납품 및 설치완료’라고 기재되어 있다. 다) 2017. 6.경 V이 설립되어 음극재 사업이 V을 통해 추진되게 되면서, BS는 음극재 파일럿라인 설비 중 2017. 6.경에 V의 전주공장에 설치하였던 반응기, 소성기 등을 2018. 1.말경 H 군산공장으로 이전·설치하였으며, 블렌딩 장비는 2018. 1.경 H 군산공장에 바로 설치하였다. 라) H은 2018. 2. 21. 군산공장 가동식을 하였다. 5) H, V, BS 사이의 승계계약과 음극재 1라인 대금의 지급 등 가) H, V 및 BS는 2018. 6. 8. 위 음극재 전체 설비 설비공사계약(계약금액 110억 9,750만 원)의 수급인 지위를 BS가 V으로부터 승계하기로 하는 취지의 계약승계합의를 하였다. 나) 위와 같은 승계계약에 따라 H은 BS 금융계좌로, 2018. 6. 8. 음극재 1라인 착수금 명목으로 12억 원, 2018. 6. 28. 음극재 1라인 중도금 명목으로 24억 원 및 부가가치세 명목으로 3억 6,000만 원 등 합계 27억 6,000만 원을 송금하였다. 다) 위 중도금 지급일 무렵 BS 대표이사 BT은 Z으로부터 연락을 받고 EJ 3층 건물을 방문하여, Z, 피고인으로부터 ‘H이 음극재 1라인 중도금으로 지급하는 금액에서 10억 원을 반환해 달라.’라는 요구를 받았다. 이후 H이 중도금을 지급하자 BT은 수원시 영통구 EW 건물에 있는 은행에서 10억 원을 수표로 인출하여 피고인에게 건네주었다. 라) BS 분개장에는 2018. 6. 28. 대표이사 가지급금으로 10억 원이 지급되는 것으로 기재되어 있다. 나. 파일럿라인 대금에 대한 횡령 여하 1) 업무상 횡령의 성부 앞서 인정한 사실관계 및 거시증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 Z과 함께 파일럿라인 대금을 부당하게 증액하여 H의 자금이 V에 송금되도록 함으로써 위 부당하게 증액되어 송금된 자금을 횡령하였음을 인정할 수 있으며, 이에 대한 불법영득의사 역시 인정할 수 있다. ① 피고인은 H의 사실상 대주주이자 의사결정권자이다. ② H과 V이 2017. 11. 6. 체결한 110억 9,750만 원의 음극재 전체 설비 설비납품계약 중 음극재 파일럿라인 대금은, ㉠ H의 이사회의사록에 계약금이 곧 파일럿라인 대금인 것처럼 기재되어 있다는 점, ㉡ 2018. 2. 28.자 음극재 전체 설비 설비공사계약서도 계약금이 음극재 파일럿라인에 대한 대가임을 전제로 작성된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 그 계약금과 동일한 20억 원이라고 봄이 상당하다. 그런데 2017. 11. 6. 위와 같이 정한 계약금액은 음극재 사업의 가치를 고려하여 원가보다 높게 책정된 금액이었고, 피고인도 이처럼 가격이 결정된 경위를 알고 있었다. ③ 그럼에도 피고인, Z은 H의 경영권을 인수한 이후 특별한 사유도 없이 AN에게 음극재 파일럿라인 대금을 20억 원에서 23억 원으로 증액하도록 지시하였다. ④ 23억 원이라는 금액은 별다른 근거도 없이 형식적으로 작성된 견적서나 사실상 강요에 의하여 작성된 감정평가서 등을 통하여 결정된 금액이었고, 23억 원이라는 금액에 대해서는 음극재 관련 특허를 보유한 AN이나 감정평가서 CI 등도 부당하다는 견해를 표시하였다. ⑤ 심지어 음극재 파일럿라인 중 일부 설비는 제대로 설치되지도 아니하였다. ⑥ H이 증액하여 송금한 음극재 파일럿라인 대금은 V의 운영비용 등으로 사용되었을 뿐 H을 위하여 사용되지 않은 것으로 보인다. 2) 업무상 횡령 액수에 관하여 앞서 인정한 사실관계 및 거시증거에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① 피고인이나 Y 등이 추진하는 음극재 사업은 새로운 재료와 새로운 방법을 사용하여 기존에 널리 사용되는 음극재보다 나은 음극재를 생산하겠다는 사업인 점, ② 그렇기 때문에 위 음극재 사업에는 AN의 기술과 특허가 중요한 역할을 하고, AN의 기술과 특허 없이는 사업이 추진될 수 없는 점, ③ BS는 AN의 아이디어를 구체화하였을 뿐이고, 설비 제작도 하도급주었는데도 40%에 달하는 상당한 마진을 남겼던 점, ④ AN은 M의 기술연구소장 지위에 있었고 당초 음극재 파일럿라인은 M이 스스로 사용할 의도로 BS에 발주한 것인 점, ⑤ 이 부분 공소사실에서 횡령액 산정의 기초가 되는 16억 6,300만 원은 M이 BS로부터 구매한 기계대금으로 위 음극재 사업에 대하여 AN 및 M만이 보유한 지식이나 기술의 가치가 반영되지 않은 점, ⑥ 다시 말해 위 파일럿라인은 M만이 설계할 수 있는 설비로서, M이 사용하는 단계에서는 M의 지식가치가 곧 M에게 귀속되므로 이를 경제적으로 평가할 필요가 없지만, 그 설비가 M이 아닌 제3자에게 이전되는 단계에서는 M이 보유한 지식과 기술 가치를 적정하게 경제적으로 반영함이 타당한 점, ⑦ 매수자 측인 AY도 법정에서 어느 정도의 마진은 필요하다는 취지로 증언한 점 등을 종합하면, 피고인의 이 부분 업무상 횡령액은 이 부분 공소사실 기재와 같이 H에서 송금한 금액과 M이 BS에게 지급한 금액의 차이인 6억 3,700만 원이라고 할 것이 아니라 피고인이 H과 V 사이의 2017. 11. 6.자 음극재 전체 설비 설비납품계약에서 정해진 20억 원을 별다른 근거도 없이 23억 원으로 증액함에 따른 차액 3억 원이라고 봄이 상당하다. 3) 소결론 피고인은 업무상 보관하던 H의 자금 3억 원을 횡령하였다는 부분에 대한 죄책을 부담한다. 피고인 및 변호인의 주장은 횡령금액 일부에 대한 주장만 받아들이고 나머지는 받아들이지 않는다. 다. 1라인 대금 횡령 여하 앞서 본 사실관계와 거시증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 H의 사실상 대주주이자 의사결정권자인 점, ② 피고인은 H, V 및 BS 사이의 2018. 6. 8.자 음극재 전체 설비 설비공사계약이 체결에도 관여하였으며, 그 무렵 Z과 함께 BT에게 중도금으로 지급되는 음극재 1라인 대금 중 10억 원의 반환을 요구한 점, ③ 피고인은 10억 원이 비교적 거액임에도 BT으로부터 회사가 아닌 수원시 영통구 EW 건물에 있는 은행에서 직접 수령한 점, ④ 피고인이 수령한 10억 원의 사용처를 확인하기 어렵고, H 임직원들 중에 피고인으로부터 채권 해결을 위해 자금을 수령하였다는 사람이 없는 점, ⑤ 피고인이 설령 BT으로부터 받은 10억 원 중 4억 원을 DU에 제공하여 H에 반환하게 하였다고 하더라도, 그와 같은 행위는 H을 위한 것이라기보다는 Z을 위한 것이라고 보이고, H 자금을 횡령하여 DU에 주었다가 다시 H으로 돌려받았다는 것이어서 H에 경제적으로 이익이 되는 것도 없으며, 회계처리가 필요한 상황이었다고 하더라도 굳이 피고인이 H 임직원들에게 알리지도 않고 비밀스럽고 불법적인 방식을 택할 이유도 없어 보여 위 4억 원 부분 역시 나머지 부분과 달리 볼 이유가 없는 점 등을 종합하면, 피고인이 음극재 1라인 대금 중 10억 원을 돌려받은 행위는 H의 자금을 불법영득의 의사를 가지고 행한 업무상 횡령에 해당한다고 봄이 상당하다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. 13. 허위급여 명목의 G 자금 횡령 관련 가. 추가로 인정되는 사실 1) 피고인은 2017. 3.경 BL에게 BU를 G의 직원으로 등재시키도록 지시하였다. 2) G는 2017. 3. 25. BU와 사이에 근로계약서를 작성하고, 2017. 4.경부터 2019. 7.경까지 28회에 걸쳐 합계 77,149,259원을 BU에 대한 급여 명목으로 지급하였다.125) 3) BU는 피고인의 어머니로, 위 기간 중 부산에서 거주하였으며, G에서 직원으로 근무한 적이 없다. 4) 피고인은 수사기관에서 ‘BU 명의 계좌로 지급된 300만 원 중 115만 원은 Z에게 주었고, 나머지 185만 원은 BU에게 송금해 주었다.’, ‘Z이 BU 급여 중 일부를 달라고 하여 BU 명의로 받은 월급 중 115만 원을 Z에게 주었다.’라는 취지로 진술하였다.126) [각주125] 앞서 제2외 저.항에서 살핀 바와 같다. [각주126] 증거목록 순번 608 참조 나. 판단 앞서 본 사실과 거시증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 G의 사실상의 대주주이자 의사결정권자로서 G의 재물을 보관하는 자의 지위에 있으며 위탁의 취지나 업무상의 임무에 따라 재물을 처분하여야 할 의무가 있는 점, ② 피고인은 자신에 대한 급여지급 여부, 급여액에 대하여 J 등 G의 임직원과 협의한 적이 없는 점, ③ 피고인이 사실상 G의 사실상 대주주라고 하더라도 개인과 구별되는 법인격이 있는 이의 자금을 적법한 절차에 따르지 않고 송금받는 것은 허용되지 않는 점, ④ G의 직원들은 BU에게 지급되는 급여가 피고인의 급여로서 지급되는 것이라고 인식하지 못하였던 것으로 보이는 점, ⑤ 피고인이 BU의 급여 명목으로 지급받은 돈 중 일부를 Z에게 분배한 것에 비추어 볼 때 위 급여를 자신의 급여 명목으로 수령한 것이라고 하기도 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 G의 자금을 BU 대한 급여 명목으로 지급한 후 이를 개인적인 용도로 사용한 행위는 G의 자금을 자신을 위하여 임의로 마치 자신의 소유인 것처럼 사용·처분한 것과 마찬가지여서 업무상 횡령행위에 해당하고, 이와 같이 자금을 사용하는 데에 대한 피고인의 불법영득의사 내지 횡령의 범의를 인정할 수 있다. 이에 반하는 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 가. 징역형 : 3년 ~ 45년 나. 벌금형 : 5만 원 ~ 5억 원127) 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 징역형에 대하여128) 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등 횡령·배임범죄] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 3년 4월129)~ 8년 나. 제2, 3범죄(증거인멸교사 및 증거은닉교사) [유형의 결정] 위증·증거인멸범죄 > 02. 증거인멸·증인은닉 > [제1유형] 증거인멸·증인은닉 [특별양형인자] 각 가중요소: 피지휘자에 대한 교사 [권고영역 및 권고형의 범위] 각 가중영역, 각 징역 10월 ~ 3년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 3년 4월 이상130) 라. 법률상 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년 4월 ~ 45년131) [각주127] 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2018. 3. 27. 법률 제15549호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항은 ‘그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 없거나 산정하기 곤란한 경우 또는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 5배에 해당하는 금액이 5억 원 이하인 경우에는 벌금의 상한액을 5억 원으로 한다고 규정하고 있다. [각주128] 벌금형의 경우 양형기준이 적용되지 않는다. [각주129] 동종경합 합산 결과 I 단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경 [각주130] 양형기준이 설정되어 있지 않은 소유상황보고의무 위반으로 인한 자본시장법위반죄(자본시장법 제446조 제31호, 제173조 제1항)와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로, 양형기준상 권고형 범위의 하한만을 따름 [각주131] 양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름 3. 선고형의 결정 가. 양형의 개관 피고인은 주식투자, 자금유치 등 업무를 해오다가 2014.경 Z을 알게 되고, Z을 통해 Y과 M을 알게 되었다. 피고인은 그 무렵부터 주로는 Z, Y과 함께 M을 위해 신규 아이템인 음극재 사업, IPO의 추진과 자금 유치 및 상장사 인수 등 업무를 담당하였다. 피고인은 위 업무와 관련하여 G를 설립하고, F 등 사모먼드를 개설하였으며, L에 투자하거나 위 회사를 통해 V에 투자하고, H을 인수하였다. 피고인은 그 과정에서 무자본 M&amp;A, 허위공시, 사기적 부정거래, 허위계약, 허위대여, 위법한 가지급금 지급, 허위직원으로의 등재와 같은 수법을 동원한 법인자금에 대한 횡령, 배임 등 일반인들로서는 생각하기 어려운 탈법적이고 부정한 방법들을 강구하고 이용하였다. 상장사인 H을 인수하면서는 사실상 피고인뿐만 아니라 Z, Y, M의 출자 없이 H 주식을 매도하여 인수대금을 마련하는 방식으로 인수하였으며, 인수 후에도 각종 명분으로 법인자금을 인출하였다. 이는 전형적인 ‘기업사냥’ 수법이자 과도한 사적 이익의 추구에 다름 아니다. 피고인의 이와 같은 범행으로 인한 피해는 선량한 투자자, 법인의 채권자, 특히 법인의 일반주주들에게 고스란히 돌아갔다. 피고인은 BI의 청문회 과정에서 언론 등에 의하여 사모펀드 등에 대한 의혹이 제기되자 관련 증거에 대한 인멸·은닉을 교사하기도 하였다. 피고인이 무자본 M&amp;A 과정에서 범한 사기적 부정거래나 보고의무 위반 등은 일반 투자자 입장에서 상장회사의 투자 여부의 판단에 중대한 영향을 미치는 사항에 관하여 허위·부실의 정보를 공표하거나, 그와 같은 중요 정보를 은폐한 행위로서, 기업공시 제도의 취지를 퇴색시키고 기업 운영과 유가증권 거래시장의 공정성·투명과 신뢰성을 심각하게 훼손하는 범행이라는 점에서, 법인자금에 대한 횡령, 배임은 그로 인한 자금의 고갈로 법인의 존립이나 활동을 저해하는 등 법인의 근간을 흔들 수 있는 행위라는 점에서, 증거인멸·은닉교사는 국가형벌권의 적정한 행사를 방해할 위험을 초래하였다는 점에서 모두 그 죄질이 좋지 않고 비난가능성 역시 매우 높다, 피고인에게 이들 범행에 상응하는 책임을 물음이 마땅하다. 그러나 Y, Z, I, AE 등은 피고인의 범행에 가담하거나 편승하여 자신들의 이익을 도모하였던 것으로 보인다. 피고인의 범행들은 전체적으로 M의 신규 사업인 음극재 사업을 추진하기 위해 H을 인수·운영하는 과정에서 이루어졌다. 그 중 Y의 요청에 따라 허위 전대차계약을 체결하여 M 자금 10억 원을 횡령한 범행, H 인수과정에서 M으로부터 빌린 자금을 변제하는 과정에서 AN의 특허를 담보로 H 자금 13억 원을 횡령한 범행, V에 대한 대여 명목으로 H 자금 7억 원을 횡령한 범행, 음극재 설비대금 과다계상에 의하여 H 자금 10억 원과 3억 원을 각 횡령한 범행 등의 범행들은 사실상 그 대부분의 이익이 M, Y, Z 등에게 함께 귀속되었다. 또한 피고인이 H과 관련되어 그 주식가치를 유지하거나 자금을 조달하면서 범한 자본시장법 위반 범행들은 그 범행들과 밀접한 경제적 이해관계를 가진 I, AE 등의 묵인이나 조력에 힘입은 바가 크다, 피고인의 범행에 대해 가담 정도를 따져 엄중히 그 책임을 묻더라도 전체 범행에서의 피고인의 지위와 역할을 고려하지 않을 수 없다. 한편 피고인은 BI의 오촌조카로서 BI의 처인 U 등으로부터 유치한 자금으로 G를 설립하고, U 등으로부터 F에 자금을 투자받는 등 U과 금융거래를 하여왔다. 이 때문에 피고인이 정치권력과 검은 유착을 통해 상호간 이익을 추구하고자 한 것이 이 사건 범행의 주된 동기라는 시각이 있기도 하다. 피고인이 BI이 배우자인 U과 거래하는 과정에서 U이 피고인의 수익활동에 참여하여 경제적 이익을 얻고자 한 바 있고 그 과정에서 일부 허위의 문서나 증빙자료의 작성 등 허용되지 않고 비난가능한 행위를 한 사실은 확인된다. 그러나 피고인이나 권력자의 가족들이 권력의 힘을 이용하여 불법적인 방법으로 재산을 증식하는 과정에서 범행이 이루어졌다는 등 피고인의 범행을 정치권력과의 검은 유착에 의한 권력형 범죄였다고 평가할 만한 근거가 법정에 제출된 증거로 충분하게 확인되지 못하였다. 피고인의 범행이 권력형 범행임을 전제로 하는 내용을 피고인에게 불리한 양형요소로 취급할 수는 없다. 피고인에 대한 양형에서 위와 같은 사정들을 아래에 적는 구체적인 양형요소들과 함께 고려하기로 한다. 나. 구체적인 양형요소 1) 불리한 사정 피고인은 충분한 자기자금 없이 차입금 등에 의존하여 무자본 M&amp;A 방식으로 H의 경영권을 인수하고 그 차입금을 변제할 목적 등으로 피해자 H 자금 약 57억 원132)을 마치 자신의 쌈짓돈처럼 사용하는 등 피고인이 일반투자자들을 비롯하여 당해 법인들에 재산상 손해를 발생시키는 범행을 저지른 점, 피고인이 횡령하거나 배임행위로 취득한 재산상 이익의 합계액이 전체적으로 약 72억 원133)에 이르는 점, 피해자들이 입은 피해 대부분이 회복되지 아니한 점, 피고인은 Z, AE, CC 등과 협력하여 복잡한 거래 구조를 통해 자금을 횡령하거나 부정한 방법으로 자금을 조달하는 등 계획적이고 조직적으로 범행한 점, 피고인이 3년 여 동안 여러 차례에 걸쳐 유사한 방법으로 반복적으로 범행한 점, 피고인은 사실상 회사 경영자로서 그 권리를 누리면서도 J 등 다론 사람을 내세워 회사를 경영하면서 회사 경영자로서 마땅히 져야할 책임은 회피한 점 [각주132] 약 57억 원 = 특허권 담보제공 관련 13억 원 + G에 대한 대여금 가장 13억 원 + 포르쉐 승용차 구입대금 약 8,800만 원 + 인테리어 공사대금 과다계상 관련 3억 원 + 군산 AU공장 공사대금 과다계상 관련 4억 5,000만 원 + V에 대한 대여금 가장 7억 원 + 허위 급여 약 3억 3,000만 원 + 음극재 파일럿라인 대금 3억 원 + 음극재 1라인 대금 10억 원 [각주133] 약 72억 원 = 위 약 57억 원 + 피해자 G 관련 횡령 약 1억 5,000만 원(이자 대납에 의한 약 7,800만 원 + 허위 급여 약 7,700만 원)+ 피해자 M 관련 허위 전대차계약 가장 횡령 10억 원 + 피해자 L 관련 대표이사 가지급금 명목 횡령 3억 원 + 피해자 H 벤츠 승용차 저가 인수에 의한 배임 약 3,700만 원 2) 유리한 사정 이 사건 각 횡령·배임범행으로 취득한 이득 중 일부가 차입금 변제에 사용되거나 공범에게 귀속되는 등 범행이득 전부가 최종적으로 피고인에게 귀속되지는 않은 점, 이 사건 횡령·배임범행 중에는 Y, Z 등 공범들과의 범행이 포함되어 있고 그 중에는 피고인의 가담정도가 상대적으로 경한 범행들도 있는 점, G와 AN에 대한 대여 명목으로 횡령한 H 자금 등에 대해서는 일부 피해 변제가 이루어진 점, 피고인이 일부 범행에 대해서는 뒤늦게나마 자신의 범행을 인정하면서 반성하는 모습을 보이는 점, 피고인에게 경미한 2회의 벌금형 외에는 형사처벌 전력이 없는 점 3) 기타 양형 조건 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 건강상태, 가족관계, 범행의 동기 및 경위, 범행 이후의 정황 등 이 사건에 나타난 여러 양형조건을 고려하여 형을 정한다. 무죄부분 1. F에 대한 거짓의 변경보고에 의한 자본시장법위반[공소사실 중 『2019고합806』의 제1. 나. (1)항 관련] 가. 공소사실의 요지 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 및 시행령은 경영참여형 사모집합투자기구는 설립등기일로부터 2주일 이내에 출자에 관한 사항 등을 금융위원회에 보고하고, 보고한 사항이 변경된 경우 그 날부터 2주일 이내에 금융위원회에 변경보고를 하도록 하고 있으며, 그 유한책임사원의 법령상 최소 출자금액은 3억 원으로 규정하고 있다. 피고인은 2017. 5,경 U으로부터 남편인 BI의 DW수석 임명에 따른 주식 처분 대금을 펀드에 출자하고 싶다는 제안을 받아 자금을 유치하기로 하고, 그 후 2017. 7.경 U 등이 출자하는 자금으로 새로운 펀드를 결성하는 것이 아니라 G가 기존에 설립하였으나 실제 투자가 이루어지지 아니하고 있던 금융위원회 신고 금액 100억 1,100만 원의 F의 사원 지위를 인수하는 방안에 합의하였다. 계속하여 피고인은 G 담당 임직원들과 함께 2017. 7.경 서울 강남구 EI에 있는 G사무실에서 DK 명의로 되어 있던 F 유한책임사원의 지위를 U, X 등에게 양도한 후, U, X 등 명의로 출자 약정을 하면서 업무집행사원인 G는 7,100만 원, U 9억 5,000만 원 등 가족 3명이 10억 5,000만 원, X 2억 5,000만 원 등 가족 3명이 3억 5,000만 원134)등 합계 14억 7,100만 원을 출자하기로 하였다. [각주134] U 9억 5,000만 원, X 2억 5,000만 원, DL·DM·DE·DF 각각 5,000만 원임 그 과정에서 U과 X는 피고인 등을 통하여 자신들이 실제 투자하는 14억 원 상당 규모의 새로운 펀드를 결성하는 것이 아니라 기존에 결성되어 있는 F를 활용할 것을 인식하면서 실제 투자 약정금액이 아닌 100억 1,100만 원 규모의 허위 투자 약정금이 기재된 정관에 날인하고, 동일 내용의 출자 증서 등을 교부받았다. 한편, 피고인 등은 금융위원회에 경영참여형 사모집합투자기구 설립(변경)보고를 함에 있어 실질적 약정 내용에 따라 ‘사원에 관한 사항’의 유한책임사원을 ‘법인 1인’에서 ‘개인 6인’으로, ‘출자에 관한 사항’의 유한책임사원 출자 약정액을 ‘99억 4,000만 원’에서 ‘14억 원’으로, 출자합계액을 ‘100억 1,100만 원’에서 ‘14억 7,100만 원’, 유한책임사원의 최소출자가액을 ‘7억 1,000만 원’에서 ‘5,000만 원135)’으로 보고할 의무가 있었다. [각주135] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제271조의14 제4항 제2호에 따라, 유한책임사원의 경영참여형 사무집합투자기구 최소출자금액은 3억 원임 그럼에도 불구하고 피고인은 G 담당 임직원 등과 함께 2017. 8. 9.경 금융위원회에 경영참여형 사모집합투자기구 설립(변경)보고를 함에 있어 ‘사원에 관한 사항’만 ‘법인 1인’에서 ‘개인 6인’으로 변경하고, ‘출자에 관한 사항’ 중 사원의 출자내역은 U이 67억 4,500만 원, X가 17억 7,500만 원 등 출자자 6명의 출자액 합계 ‘99억 4,000만 원’, 총 합계액은 ‘100억 1,100만 원’, 유한책임사원의 최소출자가액을 3억 5,500만 원으로 거짓으로 각 기재한 보고서를 금융위원회에 제출하였다. 이로써 피고인은 U, X 등과 공모하여, 금융위원회에 경영참여형 사모집합투자기구인 F의 출자에 관한 사항 등에 대하여 거짓으로 변경보고를 하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주요 주장의 요지 1) 설령 피고인을 G의 최종의사결정권자 내지 실소유주라고 보더라도, G에서 보고 의무를 이행할 책임은 대표이사이자 실제 보고업무를 담당하고 이행하였던 J에게 있을 뿐 피고인에게 곧바로 그러한 책임이 있다고 볼 수 없다. 2) 피고인은 F 변경보고와 관련하여 G 임직원들에게 변경보고 내용에 관하여 어떠한 지시나 관여를 한 사실이 없고, J으로부터 법무법인 HA으로부터 자문을 받았는데 별 문제가 없다고 했다는 이야기를 들었을 뿐이므로 피고인이 J 등과 공모하였다고 볼 수도 없다. 3) 위 변경보고 중 출자약정액, 최소출자가액 등은 모두 U 등과의 출자약정서에 기재된 그대로 보고된 것이어서 위 변경보고의 내용을 ‘거짓의 기재’라고 보기 어렵고, 피고인이나 J 등에게 위 변경보고가 ‘거짓’이라는 점에 대한 인식이 있었다고 보기도 어렵다. 다. 인정되는 사실 이 사건 기록에 의하면 다음 사실이 인정된다. 1) G는 2016. 7.경 HB, EE, HC 등을 유한책임사원으로 하여 F를 설립하였으나 설립 이후 자금을 모집하지 않고 사원 구성 변경 등의 이유로 금융위원회에 및 차례 변경보고만 하다가 2017. 7. 25. 당시 유한책임사원인 EK, EE 등을 DK로 변경하고 그 취지를 변경보고하였다. 2) U은 BI이 DW수석에 취임하여 보유하고 있던 주식을 정리하게 되자 피고인에게 투자처에 대해 상담하였다. 피고인은 2017. 7.경 U에게 ‘U 이하 자녀 2분이 총액 7억 원 이상으로 맞추어 100억 규모 펀드 설정 → M 관계사인 HI사 인수(유상증자형태) → HI사에서 M 배터리 사업 쪽으로 낮은 주식가치로 투자 구조입니다’, ‘현재 개인 분들은 이리한 과정을 모른 채 외부적 시각에서는 펀드 가입을 하신 것이고 G가 열심히 자금을 운용하여 수익을 얻어 LP136)와 저희 G가 수익을 나눠가지는 형태라 정상적인 소득으로 분류됩니다’, ‘약정금액이 100억 원이 안 되어서 원래 F를 T으로 옮기기로 하였습니다. 금감원에서 신규펀드인데 약정 100억 원이지만 14억 원 정도만 출자될 거라 과거 펀드 출자만 바꾸고, 원래 펀드는 HD로 변경키로 하였습니다’ 등의 문자를 보내거나 F 투자계획안을 보내 투자를 유치하였다. [각주136] 사모펀드의 유한책임사원(Limited Partner)을 말한다. 3) U 등 6인은 2017. 7. 31.경 합계 14억 원을 F에 출자하였는데 이는 F가 처음 투자금을 유치한 것이었다.137) [각주137] 앞서 위 제2의 바. 1)항에서 구체적으로 살핀 바와 같다. 4) U은 수사기관에서 투자 경위와 관련하여 ‘피고인이 G에서 운영하는 펀드에 넣어두면 안정적으로 고소득을 올릴 수 있다고 하였다.’, ‘M이 참여하여 100억 원을 모집한다고 들었으며, 우리 돈이 출자금액의 일부인 줄 알았다.’, ‘처음 7억 정도 투자하고자 하였으나 피고인이 더 투자를 권유하여 14억 원을 투자하였으며 위 금액이 투자할 수 있는 최대치라는 것을 알았을 것이다.’라는 취지로 진술하였다. 한편 U은 유한책임사원의 최소출자가액에 관하여 수사기관에서 ‘피고인에게 자녀들의 투자금이 각 5,000만 원씩이라도 최소출자가액과 관련하여 문제가 없는지 물었더니 피고인이 금감원에 신고하고 알아서 한다며 아무 문제가 없다고 하였다.’라는 취지로 진술하였다. 5) U 등이 날인한 F 정관에는 G가 업무집행사원인 것으로 표시되어 있다. 그 정 관 제6조 제2항은 사원의 자격에 관하여 “사원 전원의 동의가 있거나 출자지분의 양도 및 사원 지위의 승계 의한 경우에는 사원의 총수가 49인을 초과하니 아니하는 한도 내에서 사원을 추가할 수 있다.”규정하고 있고, 제32조 제1항은 사원의 지위의 양도에 관하여 “유한책임사원이 그 지위를 제3자에게 양도하거나 그 출자지분에 대하여 질권을 설정하기 위해서는 출자지분의 양도·입찰계획서를 첨부하여 업무집행사원에게 서면으로 신청한 후 무한책임사원 전원의 사전 동의를 얻어야 한다.”고 규정하고 있다. 6) F는 2017. 8. 7. U 등 6인의 출자와 관련하여 유한책임사원의 출자약정액을 99억 4,000만 원, 유한책임사원의 최소출자가액을 3억 5,500만 원, 유한책임사원의 출자이행액은 14억 원으로 하는 내용의 변경보고(이하 ‘이 사건 변경보고’라 한다)를 하였다.138) [각주138] 앞서 위 제2의 바. 4)항에서 구체적으로 살핀 바와 같다. 7) 이 사건 변경보고서에는 ‘작성자’란에 G 대표이사인 J이 기재되어 있는데, 실제로는 J, BB, W, BX가 협의하여 작성하였고, F의 운용역인 W이 변경보고서를 제출하였다. J 등은 F의 법률자문을 해 오던 법무법인 HA의 변호사에게 ‘출자약정액이 100억 원인 상태에서 14억 원만 들어오고 추후에 출자이행이 안 된 상태에서 펀드가 청산되어도 문제가 없느냐’라고 질의하여 ‘문제가 없다’라는 회신을 받기도 하였다. 8) 이 사건 변경보고서에 위와 같이 출자약정액과 최소출자가액 등이 기재되고 보고된 경위에 관하여, BB은 법정에서 ‘당시 U 등의 출자 가능 금액이 14억 원에 불과하다는 말은 들은 적이 없으며, F가 출자약정액이 100억 원인데, 처음에 14억 원이 들어오고 추후에 피고인에게 듣기로는 펀딩을 더 할 수 있다고 들었다.’, ‘변경보고와 관련하여 피고인이 금액을 지정하여 구체적으로 지시를 한 적은 없다.’라는 취지로, BX는 법정에서 ‘정확한 업무 지시는 J으로부터 받았다.’라는 취지로,139)J은 법정에서 ‘피고인과 추가적으로 투자를 더, 나중에 받을 수도 있다는 가능성에 대해서 이야기 하였으며, 추가로 더 들어올 수 있다고 인식하였다.’, ‘통상 변경보고나 정기보고는 직원들이 자체적으로 진행했고 나중에 보고가 되었다는 정도의 상황 보고만 하였고, 구체적인 사항을 보고하지 않는다.’라는 취지로 진술하였다. [각주139] BX는 법정에서 피고인이 구체적인 업무 지시를 J에게 한 것이라는 취지로도 증언하였으나, 이는 BX가 경험한 사실이 아닌데다 직접 해당 상황을 경험한 J의 진술과도 배치되므로, BX의 위 증언은 믿지 아니한다. 9) 한편 U은 이 사건 변경보고서에 위와 같이 출자약정액과 최소출자가액 등이 기재된 경위에 관하여 수사기관에서 ‘당시 피고인이 펀드 설립관련 비용 등을 아낄 수 있어 이미 설립되어 있는 펀드를 이용하겠다고 하였고, F 출자약정서 등에 실제로 출자한 금액보다 훨씬 큰 출자약정액이 기재되어 있는 것에 대하여 물으니 피고인이 추가 출자자가 들어오면 변경하면 되는 것이라고 하였다.’라는 취지로 진술하였다. 10) 피고인은 2018. 2. 9. U, X와 만난 자리에서 “그래서 그거는 그렇게 해 놓고 90억 원이 들어와서, 뭐 예를 들어서 그러니까 소진하실 게 있었으면 다시 썼다가 어쨌든 재투자하시면 좋을 것 같은데. 저는 지금 제가 볼 때는 어차피 23억 원이 들어가야 되니까, 13억 들어가고 10억이… 이렇게 하시죠. 저기 F에 추가로 더 그냥 10억 저기 LP 출자하시는 걸로 해 가지고.”, “그걸로 제가 저희 H에 조금 돌려가지고 그 원래 이자수익, 원래 이자 받아가시는 정도 수준하고 맞춰드리겠습니다.”, “펀드야 계속 존속을 해도 되고 아니면 그때 청산을 하면 되니까.”라고 진술하는 등 U, X가 G로부터 장차 회수할 10억 원을 F에 추가 출자할 것을 권유하였다.140)한편 피고인은 2017. 2. 24.경 U, X가 상속받은 서울 성북구 HE 소재 상가건물을 담보로 대출받는 것과 관련한 상담을 진행하여 U, X에게 그러한 재산이 있다는 사실을 알고 있었다. [각주140] 증거목록 순번 752 ‘2018. 2. 9. 피고인-U-X 대화녹음 관련 녹취록’ 참조 11) U 등은 BI의 청문회 과정에서 언론에서 F의 출자약정액 등에 관하여 문제가 제기되자 ‘당시에 애초부터 10억 정도를 투자한다고 애기를 했고, 그 10억 외에는 추가로 출자할 가용 자금이 없음을 그 시점부터 밝혔다’라는 취지로 언론에 대응하였다. 라. 자본시장법 제446조 제43호에 의하여 처벌되는 자에 해당하는지 1) 자본시장법 제249조의10 제4항, 제6항은 경영참여형 사모집합투자기구는 설립 등기 당시 대통령령으로 정하는 바에 따라 보고한 사항이 변경되는 경우에는 그날부터 2주일 이내에 금융위원회에 변경보고를 하도록 규정하고 있고, 자본시장법 제443조 제43호는 자본시장법 제249조의 10 제4항, 제6항을 위반하여 보고(변경보고를 포함한다)를 하지 아니하거나 거짓으로 보고한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있다. 자본시장법 제249조의 14 제1항에 따라 경영참여형 사모집합투자기구로서 합자회사인 F의 대표기관은 업무집행사원인 G이므로, F에 관하여 변경보고를 하여야 할 주체는 G이고, 법인인 G의 기관은 대표이사인 J이므로, 원칙적으로 J이 G에 부여된 보고의무를 이행할 책임이 있는 보고의무자가 된다. 2) 다만 자본시장법 제448조는 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제443조부터 제446조까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다고 규정하고 있다. 위 규정의 취지는 자본시장법 제446조 등 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 적용대상자를 해당 업무를 실제로 집행하는 자까지 확장하여 그 행위자도 아울러 처벌하려는 데 있다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도11564 판결 등 참조). 피고인은 앞서 본 바와 같이 G의 실질적 대주주이자 의사결정권자로서 F의 변경보고에 관여할 수 있는 지위에 있으므로 법인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원에 해당한다고 볼 수 있다. 피고인이 실제로 변경보고와 관련하여 ‘위반행위’를 하였다면 피고인도 그에 따른 형사책임을 부담할 수 있는 지위에 있다. 마. 거짓 변경보고의 실행행위를 하였는지 1) 이 부분 공소사실은 피고인이 자본시장법 제249조의10 제4항, 제6항에 따른 보고의무를 이행하지 않았다는 부작위에 관한 것이 아니고 공범으로 거짓 변경보고에 가담하였다는 것도 아니다. 정범으로서 거짓으로 변경보고하였다는 것 즉 정범으로서 작위에 의하여 금지의무를 위반하였다는 것이다. 그러므로 피고인이 직접 변경보고 행위를 하였거나, 피고인이 G의 임직원들을 도구처럼 이용하여 변경보고 행위를 시켰다고 평가할 수 있을 정도의 실행행위를 한 경우에 피고인을 죄책을 물을 수 있다. 2) 앞서 살펴본 인정사실과 거시증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 변경보고서는 작성자가 J으로 표시되어 있고 피고인이 직접 위 변경보고서를 작성한 것은 아닌 점, ② 피고인이 U 등으로부터 투자금 14억 원을 유치하고 이후 J, BB, W, BX 등이 협의를 거쳐 그 투자금의 처리에 필요한 보고절차 등을 이행한 것으로 보일 뿐, 피고인이 위 J 등에게 구체적으로 이 사건 변경보고서 작성에 관한 지시를 하거나 구체적인 상황에 관하여 보고를 받지는 않은 것으로 보이는 점, ③ 당시 J, BB 등은 F에 추가 출자가 있을 것이라고 생각하였고 법무법인으로부터도 자문을 받아, 출자약정액 부분을 99억 4,000만 원으로 그대로 두는 것에 별다른 문제의식을 가지고 있지 않았기 때문에, 피고인이 굳이 J, BB 등에게 변경보고에 관한 지시를 할 필요도 없었을 것으로 보이는 점, ④ 피고인이 U 등 6인으로부터 투자금을 유치한 후 그 내용을 J 등에게 구체적으로 고지하지 않았다거나 어떠한 내용으로 변경보고를 할 것인지를 구체적으로 지시하지 않은 것을 두고 직접 변경보고 행위를 하였다거나 G의 임직원들을 도구처럼 이용하여 변경보고 행위를 시켰다고 평가할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 위 F 변경보고에 관한 피고인의 행위 및 관여 정도가 거짓의 변경보고 행위 내지 변경보고와 관련하여 실행행위로서의 위반행위를 하였다고 보기 어렵다. 바. 거짓 변경보고에 대한 인식 여하 1) 설령 이 사건 변경보고가 거짓의 변경보고에 해당하고 피고인이 그에 대한 실행행위를 담당하였다고 하더라도, 앞서의 인정사실과 거시증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거로는, 피고인에게, 유한책임사원 출자약정액을 99억 4,000만 원, 최소출자가액141)을 3억 5,500만 원으로 기재하여 보고한 것이 거짓의 변경보고에 해당한다는 점에 대한 인식이나 이에 대한 고의가 있었다고 인정하기 부족하다. [각주141] 자본시장법 제249조의11 제6항, 제249조의17 제5항, 자본시장법시행령 제271조의14 제4항 등 규정에 의하면, 사모펀드 유한책임사원의 ‘최소출자가액’은 3억 원 이상이어야 한다. 그런데 여기서 ‘최소출자가액’이란 ‘가장 적은 출자약정액’을 의미하는 것이고 ‘가장 적은 출자이행액’을 의미하는 것은 아닌 것으로 보인다. ① 이른바 사모펀드의 경우 출자약정액보다 적은 금액이 출자된 상태로 운영되다가 기존 유한책임사원 또는 유한책임사원의 지위를 양수한 자로부터 추가 출자를 받거나 또는 최종적으로 출자약정액보다 적은 출자금이 출자된 상태에서 청산되는 경우가 이례적인 것은 아닌 것으로 보인다. ② U은 수사기관이나 법정에서 ‘U 등 6인이 14억 원을 넘어 출자하지 않을 의사를 가지고 있었고 피고인에게 이를 고지하였다.’라는 취지로 진술하고 있고 BI의 인사청문회 과정에서도 같은 취지의 해명을 하였다. 그러나 ㉠ U 등이 원래 7억 원만 투자하겠다는 의사를 피고인에게 표현하였다가 이후 피고인의 권유로 투자금을 늘린 점, ㉡ 실제로 피고인이 2018. 2.경 U과 X에게 F에 10억 원을 추가 투자할 것을 권유하기도 한 점, ㉢ U과 X에게 서울 성북구에 상속받은 건물 등 상당한 재산이 있었고 피고인도 그러한 사정을 대략적으로 알고 있었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 변경보고 당시, 피고인과 U 등 6인 사이에 출자약정액이 14억 원으로 확정되었다거나 적어도 피고인이 14억 원을 최종적인 U 등 6인의 출자액으로 인식하고 있었다고 단정짓기 어렵다. ③ F 정관 제6조 제2항, 제32조에 의하면, F에 사원을 추가하거나 출자지분이나 사원의 지위를 양도하는 것이 가능하다. U 등도 F에 투자하면서 DK로부터 유한책임사원의 지위를 양수받고 그 출자약정액을 그대로 계승하였다. 제3자가 U 등 6인이 출자한 이후에도 여전히 유한책임사원의 지위를 양수받아 추가 투자할 가능성을 배제할 수 없다. J, BB 등 G의 직원들도 역시 14억 원으로 출자가 끝나는 것이 아니라 추가 출자가 있을 것으로 인식하고 있었다. U도 법정과 수사기관에서, M 등에 의하여 100억 원 정도가 출자될 것으로 알았다’, ‘출자약정액을 많이 기재한 것은 나중에 다른 사람에게 넘길 때 다른 LP를 모집하면 그 사람이 가져갈 수 있게끔 한 것이라는 말을 피고인으로부터 들었다.’라는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, U도 제3자가 유한책임사원의 지위를 양수하여 추가 투자가 이루어질 가능성을 인식하였던 것으로 보인다. ④ F가 U 등 기존의 유한책임사원 외 다른 제3자의 투자를 허용하지 않는 펀드라고 볼 증거가 부족하다.142)피고인이 U에게 ‘신뢰할 수 없는 사람의 돈을 받지 않는다.’라고 말하였다거나143)U 등 6인이 투자한 이후부터 BI 등 청문회 과정에서 F 문제가 제기되었을 때까지 사이에 실제 F에 투자한 자가 없었다는 사정 등으로도 F가 다른 제3자의 투자를 허용하지 않는 펀드였다고 단정지을 수 없다. [각주142] 검사는 F가 ‘가족펀드’라서 제3자에 의한 추가출자가 불가능하다는 취지로 주장한다. [각주143] 증거목록 순번 485번 참조 피고인은 같은 조사에서 ‘U에게 다른 LP를 받고 안 받고는 말하지 않았다.’라고도 진술하였다. ⑤ 최소출자가액이 최소의 출자이행액을 의미하는 것도 아니므로, 피고인이 U에게 최소출자가액이 3억 원이라는 것을 고지하였다는 사정으로도 피고인이 거짓 변경보고에 대한 인식이 있었다고 단정하기 어렵다. 사. U, X와 공동으로 범행한 것인지 법인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원에 해당하는 피고인에게 거짓 변경보고의 죄책을 물을 수 없으므로, 피고인이 U, X와 공동으로 범행하였다고 할 수 없다. 아. 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실에 대한 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 무죄 판결의 요지를 공시한다. 2. L 자금 13억 원 중 10억 원에 대한 특경법위반(횡령)[공소사실 중 『2019고합806』의 제1. 나. (2)항 관련] 가. 공소사실의 요지 판시 범죄사실 중 『2019고합806』의 제1. 나. 1)항 기재와 같이 K은 2017. 8. 29.경 V에 전환사채 인수대금으로 13억 원을 송금하였다. 피고인은 K 등과 2017. 10.경 I으로부터 H의 경영권과 주식을 인수함에 있어 그 인수대금이 부족하자 그 대금을 마련하기 위하여 L가 V에 투자한 자금을 회수한 후 이를 유용하여 G의 H 주식 인수대금 등에 사용하기로 계획하였다. 이에 따라 피고인은 K 등과 함께 2017. 11. 7.경 V 발행 전환사채의 발행을 취소하는 방식으로 L가 V로부터 13억 원을 회수한 다음, L와 G 사이의 2017. 8.경 체결되었던 10억 원에 대한 지분 투자 계약 관련 위반 사실이 없음에도 허위의 계약 위반에 따른 해제 합의서를 작성하여 L가 위와 같이 회수하여 보유하던 자금 중 10억 원을 G로 송금하여 H 주식 취득 자금으로 사용하게 하였다. 이로써 피고인은 K 등과 공모하여, K이 업무상 보관 중이던 L 소유의 10억 원을 임의로 소비하여 횡령하였다. 나. 피고인 및 변호인 주요 주장의 요지 L가 2017. 11. 8. G에 송금한 10억 원은, G가 인수하였던 전환사채 등을 상환한 것으로, 자신의 채무를 변제한 것이어서 횡령에 해당한다고 할 수 없다. 다. 인정되는 사실 이 부분에서 인정하는 사실관계는 앞서 ‘피고인과 변호인의 주장에 대한 판단’ 부분 제4의 가.항에서 살핀 바와 같다. 라. 10억 원에 대한 업무상 횡령 성부 1) 관련 법리와 이 부분 쟁점 등 가) 이 부분 공소사실은, G의 L에 대한 10억 원의 주식인수 등 계약은 M의 자금 10억 원을 횡령하기 위한 가장적 행위로서 법률효과가 발생하지 않는 사실행위임을 전제로, L가 가장적 행위의 외관이 존재함을 이용하여 상환의무 없는 10억 원을 G로 송금한 행위를 피고인이 K 등과 공모하여 업무상 횡령죄를 범하였다는 취지의 것이다.144) [각주144] 이 부분 공소사실에 대해 검사는 이와 같이 주장하고 있다. 나) 타인의 재물 보관자의 지위가 인정되지 않는 자의 경우 보관자의 지위에 있는 신분자와 공모하여서만 그 공범으로 처단할 수 있으므로(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도15857 판결 등 참조), 피고인에게 업무상 횡령죄의 공범이 성립하기 위해서는 우선 피해자 L의 재물을 업무상 보관하는 자의 지위에 있는 K에게 업무상 횡령죄가 성립하여야 하고, K에게 업무상 횡령죄가 성립할 것인지 여부는 K이 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 L의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분한 것으로 볼 수 있는지 여부에 따라 결정된다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결, 대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조). 다) 이 부분 공소사실이 유죄로 인정되기 위해서는 K이 업무상의 임무에 위배하여 L가 상환의무 없음을 인식하면서도 L로부터 10억 원을 G로 송금하였음이 인정되어야 한다. 2) K의 업무상 횡령 성부 가) 앞서 살펴본 인정사실과 거시증거에 의하면, K이 피고인, Y 등과 상당한 경제적 이해관계를 가지고 있었다는 점, 위 거래가 Y, Z의 영향력이 큰 V으로부터 시작되었다는 점, K이 대표이사 가지급금을 인출해 주고 Y으로부터 자신의 채무 1억 원을 면제받는 이익을 얻었다는 점145)등 의심스러운 정황이 존재하기는 한다. [각주145] K은 법정에서 피고인이 7억 3,000만 원을 받아가면서 1억 원을 처리해주겠다고 하였다.‘라는 취지로 진술하였다. 나) 그러나 앞서 살펴본 인정사실과 거시증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는, K이 G의 L에 대한 10억 원의 주식인수 등 계약이 가장적 행위에 불과하여 위 계약의 취소를 원인으로 하는 금전의 상환의무가 없음을 인식하였음에도 횡령의 고의를 가지고 불법영득의사의 발현으로서 G로 L의 10억 원을 송금하였음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 부족하다. ① K은 법정에서 위 10억 원의 송금에 대하여 ‘G로부터 투자받은 돈을 상환한 것이다’라는 취지로 진술하였다. K이 작성한 메모들의 ‘총투자 23억 원’과 같은 기재, ‘진행상황정리.hwp’ 메모의 ‘투자금 23억 원 전부에 대한 대가로서 7억 3,000만 원을 인출해 주었다’는 취지의 기재 역시 K이 당시 G와 F로부터 23억 원을 투자받은 것으로 인식하고 있었음을 나타내는 표현들이다. ② 위 23억 원의 투자로 인하여, L는 V의 투자자가 되고, 음극재 재료 납품권을 획득하였으며, 2억 7,000만 원을 운영자금으로 사용하거나 회사의 채무를 변제하는데 사용하는 등 실질적인 이익을 얻은 바 있으므로, K 입장에서 위 투자가 외관만이 존재하는 가장적 행위라고 인식하기가 쉽지 않았을 것으로 보인다. ③ K, Y, Z 등의 법정진술이나 수사기관에서의 진술, K이 피고인과 2019. 8.경 통화할 무렵 작성된 녹취록 기재, Z이 작성한 메모 기재 등에 비추어 보면, K은 행위 당시에는 G의 2017. 8.경 투자금 10억 원이 Y의 요구에 따른 허위의 전대차계약에 기한 전대차보증금으로부터 비롯되었다거나 자신이 대표이사 가지급금 명목으로 인출한 7억 3,000만 원이 Y에게 전달된다는 것을 인식하였던 것으로 보이지 않는다.146) ④ K이 작성한 메모 ‘10.3억 원 관련 문건 II’중 ‘Y 회장 자금에 대한 보증’이라는 기재는, ㉠ 주채무의 존재를 전제로 하는 ‘보증’채무라는 용어의 사용, ㉡ 그 기재가 ‘GP 투자조건’의 하위 항목에 있다는 점, ㉢ 그것이 음극재 재료 납품권 등 투자 이익에 관련된 조건과 함께 기재되어 있다는 점, ㉣ 대표이사 가지급금 7억 3,000만 원에 대하여는 특허를 통한 별도의 해결방법이 기재되어 있는 점, ㉤ 다른 메모 ‘진행상황정리.hwp’도 ‘L에 투자하는 자금에 대해 GP들에 대한 보증’과 같이 L에 투자하는 자금에 대한 Y의 보증이라는 의미로 ‘보증’이라는 문구를 사용하고 있다는 점 등에 비추어, 당시 L가 G와 F로부터 수령한 투자금을 상환해야 하는 채무를 Y이 보증하기로 했다는 의미로 해석함이 타당하고,147)Y이 자신이 사용한 7억 3,000만 원 채무를 스스로 보증하였다는 의미로 해석하기는 어렵다. 같은 메모에 존재하는 ‘M에서 보증계약서 작성’과 같은 기재 역시 이와 유사한 의미로 보인다. 이처럼 K이 작성한 메모에 나타난 위와 같은 ‘보증’ 관련 기재들 역시 당시 K이 G와 F로부터 송금된 23억 원에 대하여 L가 상환해야 할 의무가 있다고 인식하고 있었음을 나타낸다. ⑤ L는 2017. 8. G가 10억 원을 투자하자 G를 주주로 등재하였고, 2017. 11. G에 10억 원을 상환한 뒤에는 주주명부에서 G를 삭제하였다.148) ⑥ K은 사후에 회계적으로 대표이사 가지급금을 처리하는 과정에서 피고인에게 인출된 대표이사 가지급금이 단순히 회계처리만 되어서는 안 되고 실제로 변제되어야 한다는 인식을 나타내기도 하였다. 이러한 점도 K이 대표이사 가지급금 7억 3,000만 원과 관련된 법률관계가 유효하다고 생각하였음을 추단케 한다. ⑦ G와 F에서 합계 23억 원이 같은 날 L의 계좌로 송금되었다. 위 투자금은 L의 계좌에 있던 다른 돈과 혼화되었고, K은 당시 대표이사 가지급금으로 7억 3,000만 원을 인출하였을 뿐, 10억 원을 인출한 것도 아니었으므로, 그 7억 3,000만 원이 G로부터 투자된 10억 원으로부터 비롯된 것이라고 인식하기도 어려웠을 것으로 보인다. [각주146] 피고인이 수사기관에서 이와 반대되는 취지로 진술한 바가 있으나, 피고인의 그러한 진술은 위와 같은 녹취록 기재나 아래에서 보는 바와 같은 메모 기재 등에 반하고, 피고인의 진술 자체로 일관되지도 않아서 그대로 믿기 어렵다. [각주147] K도 법정에서 위 기재의 의미를 위와 같이 실명하였다. [각주148] 다만 2017 회계연도가 아닌 2018 회계연도에서야 그 처리가 이루어졌는데, 위 ‘진행상황정리.hwp’ 메모 등에 비추어, L의 업무 처리가 미숙하여 처리가 지연된 것으로 보인다. 3) 피고인의 업무상 횡령 성부 앞서 살펴본 법리와 같이 L의 재물을 보관하는 지위에 있는 K에게 업무상 횡령죄가 성립하지 않으므로, K의 공범으로 가공하였다는 피고인에게 업무상 횡령죄의 공범으로서의 죄책을 물을 수 없다. 마. 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이지만, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 L 자금 13억 원 중 3억 원 업무상 횡령의 점에 대하여 유죄를 선고하므로, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 허위 컨설팅 수수료에 의한 G 자금 업무상 횡령[공소사실 중 『2019고합806』의 제1. 나. (3)항 관련] 가. 공소사실의 요지 피고인은 2015. 12.경 G 사무실에서 U, X로부터 5억 원149)을 투자받고 수익금 지급을 담보하기 위해 연이율 11%로 대여하는 것처럼 금전소비대차 계약을 체결하였다. 피고인은 2017. 2. 24.경 G의 사무실에서 U, X와 ‘U의 기존 투자금 5억 원’에 대한 수익금 4,900만 원을 받으면서 기존 투자금 5억 원과 추가 투자금 5억 원150)합계 10억 원을 G에 대한 청약 형태로 투자를 받고 청약자 명의는 X 명의로 하기로 하였다. 피고인은 그와 같은 날 U, X에 대한 수익 보장책으로 같은 날 G와 X를 계약 명의자로 하는 허위 경영 컨설팅 계약을 체결한 후 그 수수료 명목으로 매월 8,608,333원을 지급하는 것처럼 가장하는 방법으로 U, X에게 일정한 수익을 보장하고 수익에 대한 원친징수세까지 G에서 부담하기로 하였다. U과 X가 2017. 2. 28.경 X 명의로 추가 투자금 5억 원을 G에 대한 유상증자(250주) 형태로 납입하자 피고인은 2017. 3. 29.경 G 명의 계좌에서 8,608,333원을 X 명의의 계좌로 송금하게 한 것을 비롯하여 그때부터 2018. 9. 28.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 19회에 걸쳐 G 소유 자금 합계 157,952,394원을 경영 컨설팅 수수료 명목으로 X 명의 계좌로 이체하여 약속한 수익금을 지급하였다. 이로써 피고인은 U, X 등과 공모하여, 판시 범죄사실 중 『2019고합806』의 제1. 나. 2)항에서 인정된 78,974,997원에 78,974,997원을 더하여, 업무상 보관 중이던 피해자 G 자금 157,949,994원151)을 횡령하였다.152) [각주149] U 4억 5,000만 원, X 5,000만 원임 [각주150] U 3억 원, X 2억 원임 [각주151] 공소장에는 ‘157,949,994원’으로 기재되어 있으나, 공소장에 첨부된 별지 범죄일람표 1 기재 자체로 계산상 오류임이 확인됨은 앞서 살핀 바와 같다. [각주152] 검사는 판시 범죄사실 중 『2019고합806』의 제1. 나. 2)항에서 유죄로 인정된 2015. 12.경 유치된 자금 5억 원과 관련된 78,974,997원 뿐만 아니라 2017. 2. 24.경 유치된 5억 원과 관련된 78,974,997원에 대해서도 업무상 횡령죄가 성립한다는 취지로 기소하였다. 나. 피고인 및 변호인의 주요 주장의 요지 1) G가 X에게 지급한 컨설팅 수수료 명목의 157,949,994원은, U이 2015. 12.경 피고인에게 대여한 5억 원과 X가 2017. 2. 24.경 유상증자 대금 명목으로 납입한 5억 원 합계 10억 원에 대한 이자로써 지급된 것이다. 2) U이 피고인에게 대여한 5억 원 관련 이자 부분에 대해, U, X와의 공범 관계가 성립하지 않는다. 3) X가 유상증자 명목으로 납입한 5억 원 관련 이자 부분은, 피고인 및 G 임직원들이나 X 등 당사자들의 의사는 사실상 G에 대한 대여금에 대한 이자를 컨설팅 수수료 명목으로 지급한다는 것이었다. 피고인에게 이 부분 이자 지급에 대한 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다. 다. 인정되는 사실 이 사건 기록에 의하면 다음 사실이 인정된다. 1) 2015. 12.경 5억 원 유치의 경위 등 가) U은 피고인에게 여윳돈의 운용과 관련하여 상담을 하였다. 피고인과 U은 2015. 12. 21.경부터 다음과 같은 문자메시지를 주고받았다. 나) 피고인은 이후 U에게 위 문자메시지와 관련하여 M의 사업내용을 이메일로 보냈다. U은 2015. 12. 30.경 서울 강남구 EZ역 인근에 있던 M의 서울 사무실을 찾아가 피고인과 상담한 후, 앞서 본 바와 같이 피고인에게 현금과 수표 등으로 3,000만 원을 지급하고 2015. 12. 31. 피고인의 처 BF 명의 금융계좌로 4억 7,000만 원을 송금 하였다.153) 다) 피고인은 위와 같이 5억 원을 송금받은 후 2016. 1. 14.경과 2016. 2. 24.경 합계 8,500만 원을 L에 송금하였고, 2016. 2. 2.경과 2016. 3. 8. 합계 2억 5,000만 원을 G의 설립, 유상증자의 주식대금으로 사용하였으며,154)일부를 개인적인 용도로 사용하였다. 라) U과 피고인은 2016. 8. 2.부터 2016. 8. 4.까지 카카오톡을 통하여 다음과 같은 취지의 대화를 나누기도 하였다. [각주153] 위 5억 원에는 U의 4억 5,000만원과 X의 5,000만 원이 포함되어 있다. [각주154] 앞서 위 제2의 나. 2) 내지 5)항에서 구체적으로 살핀 바와 같다. 마) 피고인은 2016년에도 지속적으로 U에게 연락하면서 U으로부터 자금을 유치하려고 하였고, 2016. 9.경에는 U이 G에 1주당 100만 원에 5억 원을 유상증자하는 방안을 제안하기도 하였으나 U이 거절하여 무산되었다. 그러한 상황에서 피고인은 2017. 2. 13. U에게 “혹시 이번 주 시간되실 때 있으세요. 뵙고 투자금 exit 관련 말씀 나눌 것이 있습니다.”라는 카카오톡 메시지를 보내는 등 U과 2015. 12.경의 5억 원의 회수 등에 관하여 상의를 하거나, U, X에게 U, X가 상속받은 서울 성북구 HE 소재 상가 건물을 담보로 대출을 받는 방법 등을 상담해 주면서 U, X로부터 추가로 자금을 유치하고자 하였다. 2) 2017. 2. 24.경 5억 원 유치의 경위 등 가) 피고인은 U을 설득하여 5억 원을 추가 유치하기로 하였다. 피고인, U, X가 2017. 2. 23. 위 자금유치 방식, 액수 및 그에 대한 대가 지급방식과 관련하여 나눈 카카오톡 대화는 다음과 같다. 나) U, X는 2017. 2. 24. G 본점 사무실을 방문하였다. 당시 앞서 살핀 바와 같이 G와 X 사이에 증자대금 5억 원의 신주청약서, 주식인수증 및 수수료로 매월 8,608,333원을 지급하기로 하는 내용의 경영 컨설팅 계약서 등이 작성되었고, U은 2017. 2. 28. X 명의의 금융계좌로 3억 원을 송금하였으며, X는 그 직후 G 명의의 금융계좌로 5억 원을 송금하였다.155)156) 다) 피고인은 신주청약서, 주식인수증 등을 작성하면서 J에게 ‘1주당 금액을 지분율 1% 미만으로 맞추라’라고 지시하였으며, 그에 따라 1주당 금액이 200만 원으로 정해졌으며, X는 주주명부상 G 지분 0.99%를 보유하는 주주로 등재되었다. 라) 피고인은 2017. 2. 24.경 위 2015. 12.경 수수된 5억 원에 대한 대가로 U에게 4,900만 원을 지급하였다(U은 위 5억 원의 대가로 이미 2016. 1. 4.경 1,000만 원을 수령한 바 있어 합계 5,900만 원157)을 수령한 셈이다). 위와 같이 수수된 4,900만 원에 대하여, U은 법정과 수사기관에서 ‘기존 계약을 다른 계약으로 갈음하면서 그 동안의 이자를 정산하여 받은 것이다.’라는 취지로 진술하였고, 피고인은 수사기관에서 ‘5억 원을 1년 2개월 간 사용한 이자 명목으로 5,900만 원을 지급한 것이다.’라는 취지로 진술하였다. 마) X는 2017. 2. 28. G의 금융계좌로 5억 원을 송금하는 과정에서 피고인, U에게 ‘오늘 10억을 보내는 줄 알고 기다리다 늦게 송금하게 되었다.’라는 취지의 카카오톡 메시지를 보내기도 하였다. 바) 당시 G와 X 사이에서 작성된 경영 컨설팅 계약서에 기재된 수수료 8,608,333원은 1억 원을 12개월로 나눈 금액 8,333,333원에 그에 관한 사업소득 세금액 275,000원(세율 3.3%)을158)더하여 산정된 것이다. 사) 위와 같은 형태로 5억 원이 유치된 경위와 관련하여, 피고인은 수사기관에서 ‘U과 X가 금융소득이 높다고 말하여 유상증자 방안을 제안하고 이자는 사업소득이 될 수 있게 컨설팅비 명목으로 지급하는 방안을 제안하였다.’. ‘G 입장에서는 유상증자 보다는 대여가 확실히 유리한 상황이었으나, U과 X가 X의 금융소득이 높다고 하여 어쩔 수 없이 사업소득으로 하고, 컨설팅비를 지급하기로 하였다.’, ‘U과 X가 금융소득이 많아 일정 금액 이상의 소득이 있으면 부과되는 세율이 높아지니 높은 세율을 피할 수 있도록 X 명의로 해달라고 요청하여 X 명의로 하게 되었다.’, ‘U이나 X는 10% 이상 수익을 받아가는 것에만 관심이 많았지 자신들이 G의 주주라고 생각하지 않았을 것 같다.’라는 취지로,159)U은 수사기관에서 ‘피고인이 G의 부채비율 때문에 금전소비대차 형태는 부담스럽다면서 X 등에게 먼저 유상증자에 참여할 것을 제안하였다’라는 취지로 진술하였다. [각주155] 앞서 위 제2의 라. 1) 내지 3)항에서 구체적으로 살핀 바와 같다. [각주156] U이 송금한 위 3억 원과 관련하여, 2017. 2. 28.자로 ‘X가 U으로부터 이자 연 4%, 대여기간 2017. 2. 28.부터 2019. 8. 31.까지로 정하여 3억 원을 차용하였다’라는 허지의 금전소비대차계약서가 작성되었다(증거목록 순번 432 참조). [각주157] U은 위 돈 중 X의 5,000만 원에 해당하는 금액을 X에게 지급하였다. [각주158] 통상 지출자가 사업소득세를 원천징수하여 납부하지만, 피고인과 U, X 사이에 사업소득세 상당액을 U, X에게 지급하는 취지의 약정이 있었던 것으로 보인다. [각주159] 증거기록 순번 476, 900, 1095 참조 3) 2017. 2. 24.경 5억 원 유치 이후의 정황 등 가) J은 2017. 3.경 P으로부터 G 주식을 1주당 1만 원에 인수하였다. 나) U은 2017. 3. 8.경 카카오톡을 통하여 X와 위 유상증자에 관한 서류를 확인하다가 X 명의의 5억 유상증자에 관한 신주청약서와 주식인수증만이 보이자, X에게 ‘나머지 5억은?’, ‘(2장이 아니라) 총 4장이어야 하지 않나?’, ‘총액이 10억이어야 하잖아’와 같은 메시지를 보냈다. 이에 관하여 피고인은 수사기관에서 ‘U이 써 달라고 하여, 기존의 5억 원이 G에 들어와 있고, 추가로 들어온 5억 원도 합해서 전체적으로 G에 들어와 있는 돈이 10억 원이 된다는 내용의 확인서를 BF, G 명의로 써 주었다.’라는 취지로,160)U은 수사기관에서 ‘5억 원과 5억 원 합계 10억 원에 대한 계약서에 서명하였는데 그것을 찾을 수 없다.’라는 취지로 진술하였다. [각주160] 증거목록 순번 1095 참조 다) G는 위와 같이 수수된 5억 원을 직원 급여, 보험료, 관리비, EJ 3층 건물의 임대차보증금(2억 2,000만 원)으로 사용하는 등 회사 운영자금으로 사용하였다. 라) 피고인은 2017. 7.경 X가 실제 컨설팅을 수행한 것처럼 ‘물류 컨설팅 제안서’ 등 허위의 자료를 만들도록 지시하여 U 등에게 전달하고, 2018. 5.경 U의 요구를 받고 G의 직원 BB, BL 등에게 지시하여, 비용공제를 통해 X에게 부과될 사업소득세를 줄여주기 위하여, X에게 허위의 비용에 관한 증빙자료를 교부하기도 하였다. 4) U, X의 10억 원 회수 등 가) 피고인은 2018. 7.경 U, X로부터 2015. 12.경과 2017. 2. 24.경 유치된 자금의 상환을 요구받고 있던 중 이들에게 구체적 상환방식을 제안하는 문자메시지를 보냈다.161) 나) 피고인은 2018. 8. 28.경 BF 명의의 금융계좌를 거친 3억 원162)과 H 계좌에서 J의 계좌를 거쳐 BF 계좌에 입금된 2억 원163)합계 5억 원을 U에게 송금하였다. 다) 한편 G는 직원인 BB과 W이 X로부터 G 주식을 매수하는 형태로 X에게 5억 원을 상환해 주기로 하고, BB과 W에게 각 3억 원과 2억 원을 대여해주는 것처럼 회계처리를 한 다음, BB으로 하여금 2018. 8. 31. X로부터 G 주식 150주를 주당 200만 원 합계 3억 원에 매수하도록 하고, W으로 하여금 2018. 9. 28. X로부터 G 주식 100주를 주당 200만 원 합계 2억 원에 매수하도록 하였다.164) [각주161] 앞서 위 제6의 가. 1)항에서 구체적으로 살핀 바와 같다. [각주162] 2018. 8. 24. H에서 G에 송금된 13억 원 중 일부이다. [각주163] U에게 송금된 5억 원 중 나머지 2억 원은 2018. 8. 16. H 계좌에서 J의 계좌를 거쳐 BF 계좌에 입금된 3억 원에서 비롯되었음은 앞서 살핀 바와 같다(증거목록 순번 1142, 1145 참조). [각주164] 피고인이 증여세 문제 등이 발생할 것으로 예상되자 허위의 금전소비대차계약서를 작성하여 기존의 위 각 주식매매계약을 대체하였다가 X가 보유한 G 주식으로 BB, W의 각 대여금반환채권을 대물변제하는 것으로 정리하려고 하였다는 점은 앞서 살핀 바와 같다. 5) 공직자재산등록 등 가) U은 BI이 DW수석에 취임한 이후 공직자재산등록 시에 BF에 대하여 5억 원, X에 대하여 3억 원의 ‘사인간채권’이 있다고 신고하였다. 나) 피고인은 2018. 1.경 U에게 ‘기존 5억을 개인채권 대여로 신고하였다 해서 BF 명의로 1,000만 원 보내겠으니 받은 1,000만 원을 다시 송금해 달라.’는 취지의 메시지를 보냈고, 2018. 1. 29. U에게 1,000만 원을 송금하였다가 되돌려 받았다. 라. 자금 유치의 법률관계 등 1) 2015. 12.경 자금 유치에 관하여 가) 법률관계의 당사자 앞서 인정한 사실과 거시 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 2015. 12.경 유치된 5억 원에 관한 법률관계의 당사자는 피고인165)과 U이라고 봄이 상당하다. ① 피고인이 2015. 12.경 15~19% 정도의 수익률이 발생하는 상품이 있다면서 U에게 연락을 시작하자, 이에 U이 응하여 BF 명의의 금융계좌로 5억 원을 송금하게 된 것이다. 5억 원을 송금한 이후에도 U과 피고인이 수익률, 자금의 상환방식 등에 대해 협의하였다. BF은 이에 관여한 바 없다.166) [각주165] 피고인은 법정에서 ‘M의 지시로 U으로부터 자금을 유치하였다.’라는 취지로 진술하였지만, 위 5억 원 유치와 관련한 법률관계의 당사자가 피고인이 아니라 M이라고 주장하는 것은 아닌 것으로 보인다. [각주166] 위 5억 원 중 5,000만 원은 X가 조달한 것이지만 X 역시 위 혐의에 관여한 바 없다. ② U도 이 법정과 수사기관에서 피고인에게 5억 원을 대여하였음을 전제로 하는 진술을 여러 차례 하였다. ③ 2014. 5.경 피고인에 대하여 개인회생절차가 개시된 이후 피고인은 대부분의 경제활동을 BF 등 타인의 명의를 빌려 해 왔다. U도 금융계좌의 명의자인 BF이 피고인의 처라는 사실을 알고 있다. ④ 위 5억 원과 관련하여, U과 BF 사이에, ‘U이 BF에게 5억 원을 이자 연 11%, 대여기간 2015. 12. 30.부터 2017. 12. 30.까지로 정하여 대여한다’는 취지의 ‘2016. 12. 30.’자 금전소비대차약정서167)가 작성되었다. 그러나 위 계약서의 작성시점을 확정하기 어려운 점, 대여기간, 이자율이 문자메시지 내용이나 금융거래기록으로 확인되는 실제의 사실관계와 다르고, 피고인과 U이 2018. 1.경 공직자재산신고에 맞추어 이자를 지급하는 것처럼 금융기록의 외관을 형성하였던 점 등에 비추어 위 계약서상의 내용을 그대로 신뢰하기 어렵다. [각주167] 증거목록 순번 429 나) 자금 유치의 법적성질 (1) 당사자 사이의 자금 유치 등 금전수수의 법률관계가 대여인지 투자인지는168)당사자들이 사용한 용어에 구애받을 것이 아니고, 원금 보장하기로 하는 약정인지 즉 동량의 금전을 반환하는 약정이 포함되어 있는지 아니면 원금 손실의 위험을 전제하는 약정인지, 금전수수에 대가로서 원금과 기간 등에 기초한 이자를 지급할 것이 약정되어 있는지, 그 대가가 수익활동을 통한 결과를 일정비율에 따라 정산하는 과정에서 확정되도록 하는 약정인지, 금전제공자가 수익활동에 참여할 수 있는지 등 제반 사정을 고려하여 판단해야 한다. [각주168] 소비대차는 당사자 일방이 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방은 그와 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기고(민법 제598조 참조), 투자란 권리를 취득하기 위하여 지급하였거나 지급하여야 할 금전 등의 총액이 그 권리로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전 등의 총액을 초과하게 될 위험이 있는 거래와 관련된 약정이다(자본시장법 제3조 제1항 참조). (2) 앞서 든 증거 및 사실들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, U과 피고인이 일상적이고 반복적으로 ‘투자, 수익률’ 등의 표현을 사용하고 있음에도, 2015. 12.경 이루어진 자금 유치와 관련하여, 피고인과 U 사이에는 변제기에 원금을 보장하고 원금에 대한 대가로서 수익활동 결과와 무관하게 일정금을 지급하기로 하는 내용의 일종의 금전소비대차관계가 성립되었다고 봄이 상당하다. ① 위 자금 유치와 관련하여 피고인이 U과 나눈 문자메시지에는 기준 수익률이 15~19%로 기재되어 있고, 이후 문자메시지에서도 피고인은 U에게 수익률 범위를 ‘조금 증감이 있는’ 정도로만 설명하고 있다. 피고인과 U 사이의 문자메시지들은 적어도 원금 5억 원이 보장되며 원금에 수익률을 곱하여 계산된 일정금이 지급되는 것을 전제로 하고 있다. ② 수익률이 일정비율로 정해지지 않고 15~19% 범위에서 정해지는 것으로 되어 있으나, 위 수익률은 수익활동의 걸과에 연동된다기보다는 기간의 장단에 따라 정해졌던 것으로 보인다, 피고인과 U 사이에 변제기라고 할 수 있는 상환예정기간이 1년 6개월로 정해져 있었는데, 피고인이 문자메시지에서 1년 6개월의 경우에 비하여 수익 선분배가 있는 경우 수익률이 떨어진다고 언급한 것도 그와 같은 취지의 것으로 보인다. ③ 피고인이 2017. 2.경까지 U에게 위 5억 원에 대한 대가를 지급할 때도(앞서 본 바와 같이 원금 5억 원이 반환되지 않았다) 투자처로부터 어느 정도의 수익이 났는지 즉 수익활동의 결과를 정산하여 그것을 일정비율로 분배한 것이 아니고, 대여 기간 1년 2개월에 대해 원금의 연 10%의 ‘수익률’로 계산된 ‘이자’169)가 지급된 것으로 보인다. [각주169] 문자메시지에 나타나는 ‘2017. 2. 28. Exit’을 전제로 하면 그 기간이 약 1년 2개월이므로, 이자율이 연 10%일 경우는 약 58,333,333원(=5억 원 × 연 10% × 14/12)이 되고, 이자율이 연 11%일 경우는 약 64,166,666원(=5억 원 × 연 11% × 14/12)이 된다. ④ 피고인이 위 5억 원을 유치하는 과정에서 M의 사업활동 등에 대해 설명하였던 것으로 보이지만, 피고인이나 U이 수익활동의 결과를 예측하기 위하여 언급했다기보다는 원금과 약속하는 수익을 제대로 반환할 수 있는지를 예측하기 위하여 언급하였던 것으로 보인다. ⑤ U은 원금과 일정한 수익금 즉 이자를 반환받는 것 외에 피고인이 이를 가지고 어느 투자처에 어떠한 방식으로 투자하는지 관심이 없었고 실제 피고인은 자신의 의사에 따라 유치된 자금 중 일부는 L, G와 관련하여 사용하였고, 일부는 개인용도에 사용하였다. ⑥ 피고인과 U이 협의 과정에서 투자, 수익률이라는 표현을 사용하였다거나 원리금 보장을 위한 담보에 관하여 협의한 적이 없다거나 피고인이 U에게 ‘DS펀드체결’에 관한 기사를 링크해 주었다거나 X가 나중에 작성한 증자참여 계약서에 ‘동반성장’이라는 표현이 있다거나 피고인이 2017. 3. 2.경 U에게 보낸 문자메시지에 ‘좋은 수익률로 보답하겠다’라는 취지가 있다거나 U이 X에게 2018. 5. 29.경 ‘피고인이 원금을 잘 굴려서 돌려줄 수 있도록 피고인이 잘 되기를 바라자’라는 문자메시지를 주고받았다고 해서 2015. 12.경 자금의 유치 등을 투자라고 보기에는 부족하다. 2) 2017. 2. 24.경 자금 유치에 관하여 가) 법률관계의 당사자 앞서의 인정사실과 거시증거를 통해 알 수 있는 다음 사정들을 종합하면, 2017. 2. 24.경 자금 유치를 둘러싼 법률관계의 일방 당사자는 U, X이고 나머지 당사자는 G라고 봄이 상당하다. ① 피고인이 U을 상대로 자금 유치를 도모하다가 관련 논의가 시작되었으며, 대부분 피고인과 U 사이에 금원 수수에 관한 협의가 이루어지다가 이후 과정에서 X도 관여하여, 피고인, U, X 사이에서 카카오톡 대화방 등을 통하거나 협의한 결과 2017. 2. 24.경 계약이 체결되었다. ② 위 카카오톡 대화방에서 피고인은 U, X를 상대로 ‘두 분 합친 확정 금액’만 알려달라고 하면서도 ‘월마다 컨설팅료 받아가실 명의자’를 누구로 할 것인지 묻는 바, 피고인은 자금이 U, X로부터 비롯되었다는 사실과 다만 외관상의 명의자만 X로 한다는 사실을 인식하고 있다. ③ 2017. 2. 24.경 추가 출자된 5원 중 3억 원은 U에 의하여, 2억 원은 X에 의하여 조달되었는데, G가 X에게 지급한 컨설팅 수수료는 U과 사이에 위 비율에 따라 정산이 이루어졌다. ④ 피고인은 G의 실질적 의사결정권자였던 바, 피고인의 자금유치나 위 계약 체결은 G의 대표자의 행위로서 이루어진 것이어서 그 법률적 효과는 G에 귀속된다고 봄이 상당하다. ⑤ 위 자금 유치에 J 등 G의 임직원들이 관여하였다. ⑥ 2017. 2. 24.경 추가 유치된 5억 원은 G의 금융계좌로 송금되었고 모두 G를 위한 운영자금 등으로 사용되었다. 나) 대상금액 앞서의 인정사실과 거시증거를 통해 알 수 있는 다음 사정들을 종합하면, 2017. 2. 24.경 유치하려던 자금은 10억 원이고, 다만 실제로 G의 금융계좌로 5익 원만이 송금된 것은 U에게 5억 원을 반환하였다가 다시 송금받는 과정이 생략된 것으로 보인다.170) [각주170] 5억 원에 대하여는 일종의 경개계약이 이루어진 것으로 보인다. ① 피고인과 U은 대체로 ‘2017. 2.경 4,900만 원의 이자가 지급됨으로써 2015. 12. 5억 원에 대한 법률관계는 정산되었다.’라는 취지로 진술하고 있다. ② 위 카카오톡 대화방에서는 전체 자금의 규모가 10억 원 정도임을 전제로 대화가 이루어지고 있다. X는 2017. 2. 24.경 자금 유치와 관련하여 10억 원을 실제로 송금하여야 하는 것으로 착오하기도 하였다. ③ 피고인과 U은 10억 원에 대한 확인서를 수수하였다는 취지로 진술하고 있다. 10억 원에 관한 증빙서류가 있어야 한다는 취지의 U과 X 사이의 카카오톡 메시지도 존재한다. 다) 당사자들이 의도한 법률관계 앞서 살펴본 인정사실과 거시증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하면, 위 2017. 2. 24.경의 자금 유치와 관련하여 당사자들은 실질적으로 금전소비대차를 의도하였고, 다만 위 금전소비대차에 기초한 자금을 이전받거나 그에 대한 대가를 지급하기 위하여 형식적으로 유상증자계약이나 컨설팅 계약의 외관을 형성하고자 하였던 것으로 봄이 상당하다. ① 피고인은 2015. 12. U으로부터 5억 원의 자금을 유치하였고, 위 자금유치의 법적성질이 일종의 금전소비대차에 해당한다는 점은 앞서 살핀 바와 같다. 피고인은 이후로도 지속적으로 자금유치를 위하여 노력하다가 위 자금 유치에 추가하여 5억 원을 더 유치한 것이다. 피고인과 U은 협의 과정에서 유치금의 대가를 약 연 10%로 정하는 등 2015. 12. 자금 유치와 유사한 내용으로 협의하였다. ② 위 협의과정에서, 피고인은 U, X로부터 자금을 유치하려는 목적에서, U, X는 금융소득에 대한 누진세율을 회피하고 G에서 컨설팅 수수료 명목으로 이자를 수령하면서 각종 비용관련 공제자료 등도 교부받아 부과되는 세금을 낮추려는 목적에서, 형식적으로 X가 G의 유상증자에 참여하는 형식으로 G에 5억 원을 지급하고, G는 위 5억 원에 대한 대가를 지급하기 위한 수단으로 경영 컨설팅 계약을 체결하자는 논의를 하였고, 실제 그와 같은 논의에 따라 주식청약서, 인수증 등이 작성되었다. ③ X가 G 주식을 취득할 당시 별다른 가치 평가가 이루어지지도 않았던 것으로 보이는데, X는 유사한 시기의 거래 가격보다 200배나 높은 1주당 200만 원에 G의 주식을 매수하였다. 이전에 피고인이 2016. 9.경 U에게도 유상증자 형태로 자금을 유치하려 하였는데(다만 성사되지는 않았다), 당시 작성된 신주청약서에 기재된 G 주식가격은 1주당 100만 원이었다. U은 위 2016. 9.경의 신주청약서에 서명까지 하여 그 내용을 알고 있었는바, 만약 2017. 2. 24.경 X의 유상증자가 실제로 유상증자를 할 목적에 의한 행위였다면, 불과 5개월 만에 가격이 2배가 된 이유에 대해 피고인에게 납득할 만한 설명을 요구했을 것으로 보이는데, 기록상 그러한 정황은 나타나 있지 않다. ④ U, X가 G의 사업에 관여하였다거나, 주주로서의 권리를 행사하려고 했다는 정황은 기록상 나타나 있지 않다. ⑤ X가 취득한 G 지분은 1%도 채 되지 않을 정도로 너무 적어, 지분 투자로 인한 이득을 향유하기도 어렵다. 피고인 등이 2016. 3.경 G에 관한 유상증자를 할 무렵 G의 1주당 가격이 1만 원이었고, 2017. 3. J도 P으로부터 G 주식을 1주당 1만 원에 인수한 점 등에 비추어 보면, G의 회사 가치가 커서 X가 어쩔 수 없이 지분 1% 밖에 취득할 수 없었던 것도 아닌 것으로 보인다. 형식적으로 5억 원이 1% 지분을 넘지 않도록 하여 주식가격을 정하였을 뿐인 것으로 보인다.171) [각주171] 이러한 행위는 X를 법인세법 시행령 제50조 등에서 규정하는 ‘소액주주’에 해당하게 하여, 추후 G에서 X에게 사업소득세를 감면할 수 있는 각종 비용자료를 용이하게 제공하고자 하는 목적에서 비롯된 것으로 추측된다. ⑥ U, X가 일정기간 후에 10억 원을 상환받기로 약정되어 있었으며 실제 U은 2018. 7.경 피고인에게 10억 원의 상환을 요구하였고 그 무렵 G로부터 10억 원을 상환받았다. ⑦ U, X는 10억 원의 10%에 해당하는 돈을 월별로 나누어 받았는데, 이는 통상적인 이자지급 방식과 유사하다. ⑧ X가 HF, W에게 주식을 양도하는 방식으로 자금을 회수한 것은 애초 유상증자의 형식으로 자금을 납입하였기 때문에 그에 맞는 형식으로 자금을 회수하여야 하였기 때문인 것으로 보인다. 마. 업무상 횡령의 성부 1) 2015. 12. 자금 유치 관련 부분 가) 피고인에 대한 업무상 횡령 성립 1) 피고인은 2015. 12.경 U으로부터 5억 원을 유치하여 사용하였다. 피고인은 이를 위하여 2017. 2. 24.경 U, X로부터 추가로 5억 원을 유치하면서, G와 U, X 사 이에 10억 원에 대한 금전소비대차 관계 형성을 의도하면서 그 이자 지급을 위하여, G와 X 사이에 형식적인 경영 컨설팅 계약을 체결하게 하고 이에 기초하여 X에게 10억 원의 약 연 10%의 비율에 해당하는 금원을 지급하였다. 그러나 X가 2017. 2. 24.경 유상증자 형식으로 G에 납입한 5억 원 외에 나머지 5억 원은 G에 지급된 바 없다. (2) 피고인은 G에 실제 지급되지 아니한 5억 원과 관련해서는 경영 컨설팅 수수료 명목으로 G로 하여금 자신이 부담해야 하는 이자금을 대납하게 한 것인바, 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자 G 소유 자금 78,974,997원(=157,949,994원×1/2)을 횡령한 셈이다.172) [각주172] 피고인은 판시 범죄사실 중 『2019고합806』의 제1. 나. 2)항 기재와 같이 이 부분에 대한 업무상 횡령의 죄책을 부담한다. 나) U, X와 공동으로 범행한 것인지 (1) 업무상 배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정하기 위하여는 우선 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식하였어야 하고, 나아가 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 하며(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5630 판결 등 참조), 이는 업무상 횡령죄의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2010도7923 판결, 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조). (2) 위 법리에 비추어 보건대, 앞서 인정한 사실관계와 거시증거를 통해 알 수 있는 다음 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거로 U, X가 피고인의 행위가 G에 대한 횡령에 해당한다는 것을 인식하였으면서도 그 횡령행위에 적극 가담한 것이어서, 피고인이 U, X와 공모하여 범행하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다. ① U, X는 2015. 12.경 5억 원을 대여할 때는 원금보장과 이자수령에 관심이 있었고, 2017. 2. 24.경 자금 유치가 있을 무렵에도 자신들의 세금을 줄이면서 원금을 보장받고 이자를 획득하는 것에 주된 관심이 있었던 것으로 보인다. ② U, X가 먼저 피고인에게 세금을 줄이는 방법을 요청하였던 것으로 보이지만, 유상증자 방식으로 자금을 유치하고 경영 컨설팅 계약을 체결하여 수수료 형식으로 이자금을 지급하는 방식 자체는 피고인이 고안하였다. ③ 위 2017. 2. 24.경의 계약에 관한 법률관계가 복잡하고, 당시 작성된 확인서에는 명의자로 G도 포함되어 있었던 것으로 보이는바, 피고인을 G의 실질적 경영자로 인식하고 있었던 U, X로서는 피고인이 G에 실제로 5억 원을 지급하였는지에 대해 관심이 없거나 지급하였다고 인식하였을 가능성이 있고,173)결과적으로 G로부터 이자를 지급받는 것에 별 문제의식을 가지지 못하였을 것으로 보인다. [각주173] 피고인과 U은 ‘2015. 12.경 유치된 5억 원과 관련하여 2017. 2. 24.경 G의 명의로 작성된 확인서를 작성하였다.’라는 취지로 진술한 바 있다. ④ U, X가 피고인에게 세금을 줄이는 방법을 요청하고 가장적인 신주청약서, 주식인수증, 경영 컨설팅 계약서의 작성에 관여하고 이를 교부받은 행위, 수행하지 아니한 경영 컨설팅 수수료 명목으로 금원을 수령하여 나누어 가진 행위, 그 과정에서 컨설팅 업무를 수행한 것처럼 만든 허위의 자료를 수령하거나 비용공제 방식으로 세금을 줄이기 위하여 허위의 자료를 작출한 행위, 공직자재산신고 과정에서 일부 사실과 다른 신고를 한 행위는 비난받을 수 있지만 위 행위들 자체로는 피고인의 횡령행위의 상대방으로서 그 수익을 수취하거나 부실한 재산신고를 했다는 것을 넘어 횡령행위에 적극적으로 가담한 것이라고 평가하기 어렵다. 2) 2017. 2. 24.경 자금 유치 관련 가) 피고인에 대한 업무상 횡령 성부 (1) 횡령죄에서 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 위탁의 취지에 반하여 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 권한 없이 스스로 처분하는 의사를 의미한다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2013도658 판결, 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결 등 참조). (2) 앞서 살펴본 인정사실과 거시증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이, G가 별다른 수익이 없었고 운영자금이 필요한 상황에서, 이를 위하여 자금을 유치하면서 이자 상당금을 지급하기로 하였으며 그에 따라 이자 상당액을 지급한 점, ② 피고인이 유치한 자금은 G의 금융계좌로 송금되었고 임대차보증금 등 G의 운영자금으로 사용된 점, ③ 금전을 차용하면서 그에 부합하는 대가를 지급하는 것은 통상적인 일인 점, ④ 약 연 10%의 이자율이 예금금리에 비하여 고율이기는 하지만 자금사정이 어려운 회사가 유치하는 자금에 대한 이자율에 비추어 현저히 높은 이율이라고 할 수 없는 점, ⑤ 비록 X와 사이에 신주청약서, 주식인수증, 경영 컨설팅 계약서를 작성하고 자금을 납입받고 이어서 경영 컨설팅 수수료 명목으로 금원을 지급하였지만 이와 같은 법률관계는 자금을 유치하고 그에 대한 대가를 지급하는 형식적 수단에 불과한 것으로 인식하였을 것으로 보이는 점, ⑥ 피고인이 U, X 등으로부터 이자를 돌려받는 등 개인적으로 착복한 이익은 없는 점 등에 비추어 보면, 2017. 2. 24.경 추가 유치된 5억 원에 대한 이자 부분 78,974,997원(=157,949,994원 × 1/2)에 대하여 피고인에게 불법영득의 의사가 인정된다고 보기 어려워, 피고인이 이 부분에 대해 업무상 횡령의 죄책을 부담한다고 할 수 없다. 나) U, X와 공동으로 범행한 것인지 앞서 본 바와 같이 재물을 보관하는 지위에 있는 피고인에게 업무상 횡령죄가 성립하지 않으므로, 피고인이 U, X와 공동으로 범행하였다고도 할 수 없다. 바. 소결론 따라서 허위 컨설팅 수수료에 의한 G 자금에 대한 업무상 횡령과 관련하여, 2017. 2. 24.경 유치된 자금 5억 원과 관련된 78,974,997원을 횡령하였다는 부분에 대해서는 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이지만, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 중 『2019고합806』의 제1. 나. 2)항 기재 허위 컨설팅 수수료에 의한 G 자금 78,974,997원에 대한 업무상 횡령을 유죄로 인정하므로174)따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. [각주174] 이를 직권으로 유죄로 인정하더라도 피고인의 방어권을 침해하지 않는다. 4. 군산 AU공장 공사대금 과다계상을 통한 H 자금에 대한 특경법위반(횡령)[공소사실 중 『2019고합806』의 제2. 바.항 관련] 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 중 『2019고합806』의 제2. 바.항 기재와 같이 AW에 부풀려진 공사대금의 선급금으로 8억 2,500만 원(부가가치세 제외)을 송금하였다. 위와 같이 과대 계상된 자금을 송금받은 AQ는 그 때부터 2019. 5. 24.경까지 위 계약에 따른 실험동 건축의 공사대금으로 지급된 1억 4,465만 원을 AX에 지급한 것을 제외한 선급금 중 약 4억 원은 현금으로 인출하여 피고인에게 건네주어 피고인이 사용하게 하고, 그 이외의 2억 8,035만 원은 자신이 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 H 담당 임직원 등과 공모하여, 판시 범죄사실 중 『2019고합806』의 제2. 바.항에서 인정된 4억 5,000만 원에 2억 3,035만 원을 더하여, 업무상 보관하고 있던 H 소유의 자금 6억 8,035만 원을 횡령하였다. 나. 판단 1) 검사는 선급금으로 지급받은 8억 2,500만 원에서 AX에 지급된 1억 4,465만 원을 제외한 나머지 대금이 모두 횡령금이 된다는 점을 전제로 이 부분 공소사실에 대해 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호 위반의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 기소하였다. 2) 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인의 이 부분 업무상 횡령액은 피고인이 AQ로부터 돌려받은 것으로 인정되는 4억 5,000만 원이라고 봄이 상당하고, 검사가 제출한 증거로는 위 금액을 초과하여 횡령하였다고 인정하기 부족하다. 위 조항 위반을 이유로 하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄는 성립하지 않는다. 다. 소결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 기소 범위 내에 있는 판시 군산 AU공장 공사대금 과다계상을 통한 H 자금에 대한 업무상 횡령을 유죄로 인정하므로175)주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. [각주175] 이를 직권으로 유죄로 인정하더라도 피고인의 방어권을 침해하지 않는다. 5. 포르쉐 승용차 구입에 의한 H 자금 업무상 횡령[공소사실 중 『2019고합806』의 제2. 차.항 관련] 가. 공소사실의 요지 피고인은 포르쉐 승용차를 구입하면서 판시 범죄사실 중 『2019고합806』의 제2. 차.항에서 인정된 88,156,930원에 5,543,070원을 더하여, 업무상 보관하고 있던 H의 자금 9,370만 원을 횡령하였다. 나. 판단 검사는 기안서에 예상 소요비용으로 기재된 9,370만 원을 횡령액으로 보고 이 부분 공소를 제기하였다. 그러나 위 기안서 기재 금액은 예상 금액일 뿐이어서 이로써 횡령금액이 9,370만 원에 이른다고 인정하기 부족하고, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 포르쉐 차량의 구입에 88,156,930원을 초과한 비용이 소요되었음을 인정하기 부족하다는 점은 앞서 살핀 바와 같다. 다. 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 기소 범위 내에 있는 판시 포르쉐 승용차 구입에 의한 H 자금 업무상 횡령을 유죄로 인정하므로176)주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. [각주176] 이를 직권으로 유죄로 인정하더라도 피고인의 방어권을 침해하지 않는다. 6. 음극재 파일럿라인 대금 과다계상에 의한 H 자금에 대한 특경법위반(횡령)[공소사실 중 『2019고합1076』의 제2. 가.항 관련] 가. 공소사실의 요지 피고인은 사실은 음극재 파일럿라인의 가격이 16억 6,300만 원에 불과함에도 판시 범죄사실 중 『2019고합1075』의 제2. 가.항 기재와 같이 Y, Z, J과 음극재 파일럿라인의 가격이 23억 원으로 증액된 것처럼 가장하여 변경계약을 체결한 다음 그 차액을 돌려받기로 공모하였다. 피고인은 위와 같은 공모에 따라 피고인은 Y, Z, J과 피해자 H 자금을 업무상 보관하던 중 2018. 2. 20.경 4억 원, 2018. 4. 6.경 19억 원을 각 V 계좌로 송금받아 판시 범죄사실 중 『2019고합1075』의 제2. 가.항에서 인정된 3억 원에 3억 3,700만 원을 더하여, 위 16억 6,300만 원과 23억 원의 차액인 6억 3,700만 원을 사채 등 개인채무 변제, 생활비 등으로 임의 사용하였다. 나. 판단 1) 검사는 H에서 송금한 23억 원과 M이 BS에게 지급한 16억 6,300만 원의 차액인 6억 3,700만 원을 횡령액으로 보고 이 부분 공소사실에 대해 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호 위반의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 기소하였다. 2) 그러나 앞서 본 바와 같이, 이 부분 업무상 횡령액은, H에서 송금한 금액과 M이 BS에게 지급한 금액의 차이인 6억 3,700만 원이 아니라 피고인이 H과 V 사이의 2017. 11. 6.자 음극재 전체 설비 설비납품계약에서 정해진 20억 원을 별다른 근거도 없이 23억 원으로 증액함에 따른 차액 3억 원이라고 봄이 상당하다. 검사가 제출한 증거로는 위 금액을 초과하여 횡령하였다고 인정하기 부족하다. 위 조항 위반을 이유로 하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄는 성립하지 않는다. 다. 소결론 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 기소 범위 내에 있는 음극재 파일럿라인 대금 과다계상에 의한 H 자금에 대한 업무상 횡령을 유죄로 인정하므로177)주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [각주177] 이를 직권으로 유죄로 인정하더라도 피고인의 방어권을 침해하지 않는다. 판사 소병석(재판장), 박상인, 배다헌

서울중앙지방법원 제27민사부 판결 【사건】 2018가합527195 보험계약무효확인 등 【원고】 ○○○화재해상보험 주식회사, 소송대리인 변호사 권정숙 【피고】 윤AA, 소송대리인 변호사 강애리(소송구조) 【변론종결】 2020. 5. 8. 【판결선고】 2020. 6. 12. 【주문】 1. 원고와 피고 사이에 체결된 별지 목록 기재 각 보험계약은 무효임을 확인한다. 2. 피고는 원고에게 35,850,000원 및 이에 대하여 2018. 7. 7.부터 2019. 5. 31.까지 연 15%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 3. 원고의 나머지 주위적 청구 및 예비적 청구를 기각한다. 4. 소송비용은 피고가 부담한다. 5. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주위적으로, 원고와 피고 사이에 체결된 별지 목록 기재 보험계약은 무효임을 확인하고, 피고는 원고에게 35,850,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 예비적으로, 원고와 피고 사이에 체결된 별지 목록 기재 보험계약은 해지되었음을 확인하고, 피고는 원고에게 35,850,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이유】 1. 인정사실 가. 원고는 2013. 12. 16. 피고와 별지 목록 제1항 기재 보험계약을 체결하였고, 2013. 12. 26 별지 목록 제2항 기재 보험계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 각 보험계약’이라 한다). 나. 피고는 2014. 2.경부터 2018. 4.경까지 총 772일간 상해로 인한 입원치료를 받았고, 이 사건 각 보험계약에 따라 원고로부터 보험금으로 합계 35,852,084원을 지급받았다. 다. 한편, 피고가 이 사건 각 보험계약을 포함하여 2002년경부터 2014년경까지 피고를 피보험자로 하여 체결한 보험계약의 내용은 아래 표 기재와 같다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 6, 7, 8호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 [각주1] 2015. 3. 9. 월 38,700원으로 보험가입금액을 축소하였다. 2. 당사자들의 주장 가. 원고 주장의 요지 1) 주위적 청구 피고는 이 사건 각 보험계약 체결 무렵 별다른 수입이 없었음에도 단기간 동안 보장내용이 유사한 다수의 보장성 보험계약을 체결하였다. 피고는 이 사건 각 보험계약 체결 직후부터 경미한 사고로 인한 상해 등을 이유로 입원의 필요성이 없음에도 연 평균 약 200일을 입원하면서 원고에게 입원일당 보험금을 청구하였다. 나아가 피고는 원고에게 보험청약시 직업과 수입 및 다른 동종의 보험을 가입한 사실이 있는지 여부를 허위로 고지하였고, 이 사건 각 보험계약 체결 이전부터 다양한 기왕증과 질병 및 외상후 스트레스 장애 등으로 인하여 계속하여 치료를 받아오고 있었으며 장래에도 계속하여 치료를 받을 것이 예정되어 있던 상태였음에도 병력과 관련하여서도 허위로 고지하였다. 이러한 사정들을 고려할 때, 피고는 보험금을 부정하게 취득할 목적으로 이 사건 각 보험계약을 체결한 것인바, 이 사건 각 보험계약은 민법 제103조 소정의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효이다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 각 보험계약에 따라 원고로부터 지급받은 보험금 35,850,000원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 2) 예비적 청구 피고는 원고에게 피고의 병력, 다른 동종의 보험가입사실, 직업 및 수입 등을 모두 허위로 고지하였고, 장기간에 걸쳐 부당하게 보험금을 지급받았는바, 이 사건 각 보험계약의 기초가 된 신뢰관계가 파괴되어 더 이상 계약관계를 유지하기 어려운 정도에 이르렀다. 따라서 원고는 사기를 이유로 이 사건 각 보험계약을 취소하고, 취소가 인정되지 않을 경우 위와 같은 이유로 이 사건 각 보험계약을 해지하는 바이다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 각 보험계약에 따라 원고로부터 지급받은 보험금 35,850,000을 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 설령 이 사건 각 보험계약이 장래를 향하여 해지된 것이라고 하더라도, 피고가 입원의 필요성이 인정되지 아니함에도 부당하게 장기간 입원하여 보험금을 수령한 이상, 피고는 원고에게 부당하게 지급받은 보험금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 나. 피고 주장의 요지 피고는 원고의 보험 상품 광고를 보고 이 사건 각 보험계약을 체결하였고, 이 사건 각 보험계약 체결 이후 기존에 다른 보험회사와 체결하였던 보험계약들을 대부분 해지하였다. 또한 피고는 2010년부터 2015년까지 PC방을 운영하면서 월 150만 원 정도의 소득이 있었는바, 수입을 허위로 고지한 것은 아니다. 한편, 피고가 원고에게 이 사건 각 보험계약 체결 당시 기왕의 병력을 고지하지 않은 사실은 있으나, 사실을 고지할 경우 보험계약 체결이 거절될까봐 고지하지 않았던 것뿐이고, 보험금을 부당하게 취득할 목적이 있었던 것은 아니다. 따라서 이 사건 각 보험계약이 민법 제103조에 위반되어 무효라거나 피고의 기망행위로 인하여 체결된 것이라고 볼 수 없다. 나아가 피고는 실제로 사고를 당하여 치료를 받기 위하여 입원하였던 것으로 부당하게 장기간 입원하여 보험금을 수령한 사실이 없으므로, 원고에게 보험금 반환의무를 부담하지 않는다. 3. 주위적 청구원인에 관한 판단 가. 관련 법리 보험계약자가 다수의 보험계약을 통하여 보험금을 부정 취득할 목적으로 보험계약을 체결한 경우, 이러한 목적으로 체결된 보험계약에 의하여 보험금을 지급하게 하는 것은 보험계약을 악용하여 부정한 이득을 얻고자 하는 사행심을 조장함으로써 사회적 상당성을 일탈하게 될 뿐만 아니라, 합리적인 위험의 분산이라는 보험제도의 목적을 해치고 위험 발생의 우발성을 파괴하며 다수의 선량한 보험가입자들의 희생을 초래하여 보험제도의 근간을 해치게 되므로, 이와 같은 보험계약은 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효이고(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다23858 판결 등 참조), 보험계약자가 그 보험금을 부정하게 취득할 목적으로 다수의 보험계약을 체결하였는지에 관하여는 이를 직접적으로 인정할 증거가 없더라도, 보험계약자의 직업 및 재산상태, 다수의 보험계약의 체결 경위, 보험계약의 규모, 보험계약 체결 후의 정황 등 제반 사정에 기하여 그와 같은 목적을 추인할 수 있다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다12115 판결 등 참조). 특히, 보험계약자가 자신의 수입 등 경제적 사정에 비추어 부담하기 어려울 정도로 고액인 보험료를 정기적으로 불입하여야 하는 과다한 보험계약을 체결하였다는 사정, 단기간에 다수의 보험에 가입할 합리적인 이유가 없음에도 불구하고 집중적으로 다수의 보험에 가입하였다는 사정, 보험모집인의 권유에 의한 가입 등 통상적인 보험계약 체결경위와는 달리 적극적으로 자의에 의하여 과다한 보험계약을 체결하였다는 사정, 저축 성격의 보험이 아닌 보장 성격이 강한 보험에 다수 가입하여 수입의 상당 부분을 그 보험료로 납부하였다는 사정, 보험계약 시 동종의 다른 보험 가입사실의 존재와 자기의 직업·수입 등에 관하여 허위의 사실을 고지하였다는 사정 또는 다수의 보험계약 체결 후 얼마 지나지 아니한 시기에 보험사고 발생을 원인으로 집중적으로 보험금을 청구하여 수령하였다는 사정 등의 간접사실이 인정된다면 이는 보험금 부정 취득의 목적을 추인할 수 있는 유력한 자료가 된다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2013다69170 판결 등 참조). 나. 판단 앞서 본 사실과 앞서 든 증거들 및 갑 제4, 5, 9, 10호증의 각 기재, 이 법원의 대한의사협회에 대한 진료기록감정촉탁 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 각 보험계약은 순수하게 생명, 신체 등에 대한 우연한 위험에 대비하기 위한 것이 아니라, 다수의 보험계약을 체결한 후 질병이나 상해의 정도를 실제보다 과장하여 입원치료를 받아 보험금을 부정하게 지급받을 목적으로 체결된 것이라고 보는 것이 타당하다. 1) 피고는 앞서 본 바와 같이 2002년경부터 2014년경까지 총 9건의 보험계약을 체결하였는데, 피고가 체결한 위 각 보험계약은 모두 보장성 보험계약이고 상해 또는 질병 입원일당을 보장내역으로 포함하고 있다. 한편, 피고의 주장에 의하더라도 피고는 2010년부터 2015년까지 PC방을 운영하였다는 것인데, 상해의 위험성이 높지 않은 직종에 종사하는 피고가 단기간에 유사한 내용의 보장성 보험에 중복하여 가입하였어야 할 특별한 사정은 보이지 않는다. 2) 피고가 가입한 보험계약들의 월 보험료 합계액은 2014. 3. 기준 월 309,646원이고, 이후 2014. 4.경부터 일부 보험계약을 해지하여 월 보험료가 134,980원으로 줄어들기는 하였으나, 피고는 2014년에 기타소득 10,000원, 2015년에 기타소득 100,000원을 신고한 것 외에 2013년부터 2017년까지 근로소득 및 사업소득 신고 내역이 없는바, 피고가 위 보험료를 납부하기에 충분한 경제력이 있었던 것으로 보이지 않는다. 3) 피고는 이 사건 각 보험계약을 체결하고 약 2개월 후인 2014. 2. 10.부터 2018. 4. 4.까지 총 772일 동안 입원치료를 받았는데, 그 구체적인 내역은 아래 표 기재와 같다. 아래 표에서 보는 바와 같이 피고는 한 병원에서 퇴원하면 바로 그날 또는 그 며칠 후 특별한 병명의 변화 없이 다른 병원에 입원하기를 여러 차례 반복하였고, 수개월 이전의 사고를 원인으로 수회 재차 입원하기도 하였으며, 원고 외에 다른 보험회사들로부터도 입원일에 비례하여 상당한 액수의 보험금을 수령하였다. 4) 피고의 진료기록 중 일부를 감정한 감정의는 비교적 단기간 이루어졌던 정형외과 관련 질환으로 인한 입원은 입원 여부 및 그 기간이 적정하다는 의견을 제시하였으나, 피고의 입원기간 중 대부분을 차지하는 정신과 관련 질환으로 인한 입원 중 상당 부분은 입원 중 받은 치료에 대한 기록도 없고 이전 증상의 종류나 정도로 판단했을 때 입원기간이 과도하다는 취지의 의견을 제시하였다. 특히 피고의 진료기록에 의하면, 피고는 특별한 악화 소견의 기록이 없음에도 장기간의 입원치료를 하였고, 수시로 입·퇴원을 반복하면서도 상급 병원으로의 전원을 요구하거나 의사가 상급병원으로의 전원 조치를 권고하였다는 자료가 없으며, 피고는 입원기간 중 자주 외출·외박 등을 하였던 것으로 보인다. 5) 또한 피고의 보험사고 경위를 살펴보면, 2014. 2. 10. 넘어져 다리 통증으로 인한 사고로 6회 50일, 2015. 10. 6. 외상 후 스트레스 장애로 8회 278일, 2016. 12. 16. 스트레칭 점프하다가 발 통증으로 인한 사고로 1회 8일, 2017. 10. 11. 외상 후 스트레스 장애로 1회 7일, 2017. 10. 21. 번호 불상의 차가 지나가면서 신체 좌측 부위가 접촉되었다는 사고로 인한 외상 후 스트레스 장애로 2회 153일 입원하는 등 정도가 경미함에도 장기간 입원하거나 목격자가 없어 경위가 의심스러운 사고들이 대부분이다. 6) 나아가 피고는 이 사건 각 보험계약을 체결하면서 원고에게 최근 3개월 이내에 의사로부터 진찰 또는 검사를 통하여 치료, 입원 등 의료행위를 받은 사실이 없다고 고지하였다. 그러나 피고는 2008년경부터 공황장애, 외상 후 스트레스 장애 등으로 계속하여 진료를 받고 수시로 입·퇴원을 반복하고 있었으며, 특히 2012년부터 이 사건 각 보험계약 체결 직전인 2013. 10.경까지 미분화조현병 등으로 수차례 반복적으로 합계 200일 이상을 입원한 사실이 있음에도 위와 같이 허위로 고지하였다. 또한 피고는 이 사건 각 보험계약을 체결하면서 원고에게 다른 보험회사와 보험계약을 체결한 사실이 없다고 허위로 고지하였고, 피고의 수입과 관련하여서도 ‘기획사무원’으로 근무하면서 일정한 수입이 있는 것처럼 허위로 고지하였다. 다. 소결 이 사건 각 보험계약은 민법 제103조에서 규정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효이고, 이 사건 보험계약의 계약자인 피고가 이를 다투고 있는 이상 원고로서는 그 확인을 구할 이익도 있다. 나아가 피고는 무효인 이 사건 각 보험계약에 따라 원고로부터 수령한 보험금을 부당이득으로 원고에게 반환할 의무가 있다. 따라서 원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 각 보험계약은 무효임을 확인하고, 피고는 원고에게 원고로부터 수령한 보험금 중 원고가 구하는 바에 따라 35,850,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2018. 7. 7.부터 2019. 5. 31.까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문 및 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 부칙(2019. 5. 21. 대통령령 제29786호) 제2조 제2항, 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)이 정한 연 15%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 원고는, 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하고 있으나, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정 이율에 관한 규정이 2019. 5. 21. 종전의 연 15%에서 연 12%로 개정되었고, 위 시행령 시행 당시 법원에 계속 중인 사건으로서 제1심의 변론이 종결되지 아니한 사건에 대한 법정이율은 2019. 5. 31.까지 발생한 분에 대해서는 종전의 규정에 따르고, 2019. 6. 1. 이후 발생하는 분에 대해서는 개정 규정에 따르도록 되어 있으므로, 위 인정범위를 초과하는 지연손해금의 지급을 구하는 부분은 받아들이지 아니한다. 4. 예비적 청구원인에 관한 판단 원고의 주위적 청구가 일부 기각되기는 하였으나, 앞서 본 바와 같이 관련법령의 개정으로 지연손해금 청구 중 일부만이 기각된 것이고, 예비적 청구는 주위적 청구와 동일한 내용의 금원 지급을 구하면서 그 청구원인만을 달리 하는 것인바, 주위적 청구 중 기각된 지연손해금 청구 부분만이 판단대상이 된다고 할 것인데, 원고의 이 부분 주장은 앞서 본 바와 같이 관련법령의 개정으로 인하여 받아들일 수 없다. 5. 결론 그렇다면 원고의 주위작 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하기로 하고, 나머지 주위적 청구 및 예비적 청구는 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이지현(재판장), 이희준, 정혜원

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2018가단5068250 손해배상(자) 【원고】 김AA, 소송대리인 변호사 장슬기, 소송복대리인 변호사 도시형 【피고】 ○○해상화재보험 주식회사, 소송대리인 법무법인 한덕, 담당변호사 민한홍, 박중섭 【변론종결】 2020. 3. 27. 【판결선고】 2020. 5. 29. 【주문】 1. 피고는 원고에게 336,975,170원 및 이에 대하여 2017. 3. 12.부터 2020. 5. 29.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 55%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 793,135,600원 및 이에 대하여 2017. 3. 12.부터 이 사건 2020. 1. 16.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 손해배상책임의 발생 가. 인정사실 1) 서BB는 2017. 3. 12. 20:35경 45도9***호 카니발 승용차(이하 ‘피고차량’이라고 한다)를 운전하여 전남 ○○군 ○○로 ** 앞 교차로를 ○○ 축협 쪽에서 현○ 쪽을 향하여 중앙선을 침범하여 짧게 좌회전 하던 중 피고차량 진행 방향 전방 오른쪽에서 왼쪽으로 위 도로를 횡단하고 있던 원고의 가슴 부위를 피고차량의 전면 부분으로 충격하였다(이하 위 교통사고를 ‘이 사건 사고’라고 한다). 2) 원고는 이 사건 사고로 인하여 뇌내출혈 등의 부상을 입었다. 3) 피고는 피고차량에 대하여 자동차종합보험계약을 체결한 보험자이다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 8호증, 을 제2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다.)의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지 나. 책임의 인정 위 인정사실에 의하면, 피고차량의 운행으로 원고가 부상을 입었으므로 특별한 사정이 없는 한 피고는 피고차량의 보험자로서 이 사건 사고로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 다. 책임의 제한 다만, 을 제2호증의 각 기재에 변론전체의 취지를 종합하여 보면, 원고도 야간에 술에 취한 상태에서 횡단보도가 아닌 교차로 부근을 무단으로 횡단한 잘못이 있다. 이와 같은 이 사건 사고의 경위 및 그 전후의 제반 사정을 고려하면 원고의 이러한 잘못도 손해의 발생 또는 확대의 원인이 되었다고 할 것이므로, 피고가 배상해야 할 손해액을 산정함에 있어 이를 참작하기로 하여 피고의 책임을 65%로 제한한다. 2. 손해배상책임의 범위 아래에서 별도로 설시하는 것 이외에는 별지 손해배상액 계산표의 각 해당 항목과 같고, 계산의 편의상 기간은 월 단위로 계산함을 원칙으로 하되, 마지막 월 미만 및 원 미만은 버린다. 손해액의 사고 당시의 현가 계산은 월 5/12푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따른다. 그리고 당사자의 주장 중 이하에서 별도로 설시하지 않는 것은 모두 배척하는 취지이다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제12 내지 18호증, 을 제1, 4, 7호증의 각 기재, 이 법원의 가톨릭대학교 서울성모병원장에 대한 신체감정촉탁결과, 현저한 사실, 경험칙, 변론 전체의 취지 가. 일실수입: 271,439,213원 1) 인적사항: 별지 손해배상액 계산표의 ‘기초사항’란 기재와 같다(이 법원의 가톨릭대학교 서울성모병원장에 대한 신체감정촉탁결과에 의하면, 원고의 기대여명은 이 사건 사고일을 기준으로 하여 일반인의 73%로 단축된 것으로 보이므로, 2040. 10. 16.을 여명종료일로 본다). 2) 소득 및 가동기간: 원고는 이 사건 사고 당시 만 49세의 남성이었으므로, 만 65세(평균수명의 변화, 기타 사회적, 경제적 구조와 생활여건 등 제반 사정의 변경 등 참작)까지 매월 보통인부로서 도시일용노임 상당액을 소득으로 얻을 수 있을 것으로 본다. 3) 후유장해 및 기간별 노동능력상실률 가) 후유장해(기질성 뇌증후군) ① 치료 기간(입원감정 종료일인 2018. 12. 13.로부터 3년 동안): 78%, 한시장해[맥브라이드 장해평가표 두부·뇌·척수 부위 Ⅸ-B-4항과 Ⅸ-B-3항 사이를 준용, 직업계수 5항 적용(이하 같다)] ② 위 ①항의 치료 종결 이후: 56%, 영구장해[맥브라이드 장해평가표 두부·뇌·척수 부위 Ⅸ-B-3항] 나) 기간별 노동능력상실률 ① 2017. 3. 12.부터 2018. 12. 12.까지(입원기간): 100% ② 2018. 12. 13.부터 2021. 12. 12.까지(정신과 치료기간): 78% ③ 2021. 12. 10.부터 2032. 12. 2.까지: 56% 4) 계산 : 별지 손해배상액 계산표의 ‘일실수입’란 기재와 같이 271,439,213원이다. 나. 향후치료비: 5,859,702원 정신과 치료비로 입원감정 종료일인 2018. 12. 13.로부터 3년 동안 매년 3,441,216원이 드는데, 원고가 변론종결일까지 이를 지출하였다고 볼 증거가 없으므로 이 사건 변론종결일 다음날인 2020. 3. 28.부터 이를 지출하기 시작하여 2021. 12. 12.까지 매년 이를 지출하는 것으로 보고 이 사건 사고 당시의 현가로 계산한다. 상세한 계산 내역은 아래 계산표 기재와 같다. 다. 개호비: 383,824,930원 이 사건 사고로 인한 원고의 상해의 부위 및 정도, 치료 경과, 개호의 내용과 필요성 등 제반 사정을 고려하여 보면 중환자실 입원기간을 제외한 2017. 3. 29.부터 단축된 여명 종료일인 2040. 10. 16.까지 1일 4시간 동안 도시성인 여성(0.5인)의 개호가 필요한 것으로 본다. 상세한 계산 내역은 아래 계산표 기재와 같고 그 합계는 383,824,930원이다. 라. 책임의 제한: 피고의 책임 비율 65%(위 1.의 다.항 참조) 마. 공제: 피고가 기지급한 치료비 99,300,940원 중 원고의 과실비율 35%에 해당하는 금액인 34,755,329원과 피고가 손해배상금으로 선급한 98,000,000을 손해배상액에서 공제한다. 바. 위자료 1) 참작사유 : 이 사건 사고의 경위, 원고의 나이, 과실 정도, 후유장해의 부위 및 정도, 입원기간 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정 2) 인정금액 : 40,000,000원 사. 소결론 336,975,170원(= 재산상 손해액 296,975,170원 + 위자료 40,000,000원) 3. 결론 따라서 피고는 원고에게 손해배상금으로 336,975,170원 및 이에 대하여 이 사건 사고일인 2017. 3. 12.부터 피고가 이행의무의 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2020. 5. 29.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 타당하므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 타당하지 아니하므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김수영

서울행정법원 제5부 판결 【사건】 2019구합88569 법인세부과처분취소 【원고】 【피고】 【변론종결】 2020. 4. 7. 【판결선고】 2020. 6. 4. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2018. 11. 28. 원고에게 한 2016 사업연도 귀속 법인세 6,177,503,687원(가산세 1,314,859,097원 포함)의 부과처분 중 378,417,520원(가산세 80,544,787원 포함)을 초과하는 부분을 취소한다(소장 청구취지에 처분일자로 기재된 “2018. 11. 30.”은 연결자법인에 대한 납세고지서 송달일자로서, 원고에 대한 과세처분이 성립하는 처분일자인 “2018. 11. 28”의 오기로 보인다). 【이유】 1. 처분의 경위 가. 당사자 지위 원고는 2001. 9. 1. 금융지주회사법에 따라 금융업을 영위하는 회사 등에 대한 지배·경영관리, 종속회사에 대한 자금지원 등을 주요 사업목적으로 설립된 금융지주회사이다. 원고는 주식회사 ○○은행(이하 ‘○○은행’이라 하고, 이 판결문에 등장하는 법인은 그 ‘주식회사’ 기재를 모두 생략한다)의 완전모법인으로서 법인세법 제76조의8의 규정에 따라 ○○은행 등을 연결자법인으로 하는 연결납세방식을 적용하여 법인세를 납부해 오고 있다. 나. 관련 민사사건의 확정과 손해배상금 지급 (1) 엄○○은 ‘○○은행과 이○○의 공동불법행위로 인하여 ○○제지의 경영권을 상실함에 따라 902억 원 상당의 손해를 입었다.’고 주장하며 2009. 8. 12. ○○은행과 이○○을 상대로 불법행위에 기한 손해배상청구소송을 제기하였다(이하 ‘관련 민사사건’이라 한다). 제1심법원은 2011. 9. 22. ‘○○은행과 이○○은 각자 엄○○에게 245억 3,440만 원 및 그 지연손해금을 지급하라’는 취지로 일부 승소판결을 선고하였다(서울○○지방법원 2009가합***** 판결). (2) 엄○○과 ○○은행이 위 판결에 항소하였는데, 항소심법원은 ○○은행의 항소를 일부 받아들여 2014. 8. 22. ○○은행에 대하여 ‘엄○○에게 150억 원 및 그 지연손해금을 지급하라’는 취지의 판결을 선고하였다(서울고등법원 2011나***** 판결). 이에 엄○○과 ○○은행이 상고하였으나, 대법원은 2016. 11. 10. 상고를 모두 기각하였고 위 항소심판결은 같은 날 확정되었다(대법원 2014다***** 판결). (3) ○○은행은 위 항소심판결에 따라 엄○○에게 손해배상금 및 그 지연손해금으로 합계 20,748,962,986원(= 2014. 8. 29. 20,574,305,452원 + 2014. 9. 25. 174,657,534원, 이하 위 합산액을 ‘이 사건 손해배상금’이라 한다)을 지급하였고, 위 판결이 확정된 2016 사업연도 법인세 신고 시 이 사건 손해배상금을 손금산입하였다. 다. ○○은행에 대한 법인제세 통합조사 실시 서울지방국세청장은 2018. 7. 9.부터 4개월간 ○○은행에 대한 법인제세 통합조사를 실시하였다. 그 결과에 따라 피고는 2018. 11. 28. 원고에게 2012 사업연도분 9,401,150원, 2013 사업연도분 4,575,275,950원, 2014 사업연도분 4,647,565,950원, 2015 사업연도분 1,791,817,820원, 2016 사업연도분 6,491,271,530원(○○은행이 2016 사업연도 법인세 신고 시 손금산입한 이 사건 손해배상금을 손금불산입하였다), 2017 사업연도분 8,627,639,860원 등 합계 26,142,972,260원(각 사업연도 가산세 포함, 이하 같다)의 각 법인세를 경정·고지하였다. 라. 전심절차 (1) 원고는 2019. 2. 26. 조세심판원에 ① ○○은행이 2013~2017 사업연도에 퇴직연금가입 대출고객에게 제공한 여신우대금리에 따른 이자감면액을 피고가 접대성 경비로 보아 손금불산입한 부분, ② ○○은행이 2016 사업연도에 관련 민사사건의 확정판결에 따라 엄○○에게 지급한 이 사건 손해배상금을 피고가 손금불산입한 부분은 위법하다고 주장하며 위 각 금액을 손금산입하여 과세표준 및 세액을 경정하여 달라는 취지로 심판청구를 하였다. (2) 조세심판원은 2019. 9. 25. 퇴직연금가입 대출고객에게 제공한 여신우대금리에 따른 이자감면액 부분에 대해서는 원고의 심판청구를 인용하였으나, 이 사건 손해배상금 부분에 대해서는 원고의 심판청구를 기각하였다. 마. 감액경정처분 피고는 위 조세심판원의 결정에 따라 당초 2018. 11. 28.자 법인세 부과처분 중 이자감면액을 접대성 경비로 보아 손금불산입한 부분을 취소하면서 원고에게 2016 사업연도 법인세 6,491,271,530원의 부과처분 중 313,767,843원 부분을 감액경정·고지하였다[위와 같이 일부 취소되고 남은 당초 2018. 11. 28.자 법인세 6,177,503,687원(= 6,491,271,530원 - 313,767,843원)의 부과처분 중 이 사건 손해배상금 부분과 관련된 세액 5,799,086,167원(= 본세 4,564,771,857원 + 가산세 1,234,314,310원) 부분을 이하 ‘이 사건 처분’이라 한다]. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 이 사건 손해배상금은 손금으로 인정되어야 함에도 이와 달리 그 손금성을 부인한 이 사건 처분은 다음과 같은 사유로 위법하므로 취소되어야 한다. ① 법인세법은 기본적으로 법원의 확정판결에 의한 손해배상금을 손금으로 인정하고 있는바, 손해배상금이 손금불산입되는 경우는 극히 예외적으로만 인정되어야 한다. ② ○○은행은 경영권 이전을 통한 안정적 채권 회수를 꾀한 것으로 그 행위의 동기 자체는 합리적인바, 이 사건 손해배상금 지급의 원인행위가 사회의 보편적 가치를 현저히 해함으로써 사회질서 위반의 정도에 이르렀다고 보기 어렵다. ③ 이 사건 손해배상금 지급행위 자체에 위법성이 없는 이상, 손해배상금은 손금으로 인정되어야 한다. ④ 형벌의 성격을 지닌 징벌적 손해배상금에 대해서도 최소 실제 발생한 손해에 해당하는 부분까지는 손금으로 인정하고 있다. 나. 관계 법령 [별지] 목록 기재와 같다. 다. 판단 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 손해배상금은 사회질서를 위반한 불법행위로 인한 손해배상 책임의 이행으로 지출하게 된 것으로 법인세법 제19조 제2항이 규정한 손비의 요건을 갖추지 못한 이상, 손금에 산입할 수 없다고 봄이 타당하다. 이와 전제가 같은 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 이를 다투는 원고의 주장은 이유 없다. 1) 관련 민사사건의 제1심판결 및 항소심판결의 주요 판단 요지 가) 행정소송의 수소법원이 관련 민사재판의 사실 인정에 구속되는 것은 아니지만, 이미 확정된 관련 민사재판에서 인정한 사실은 당해 행정소송에서도 유력한 증거 자료가 되므로, 해당 행정소송에서 제출된 다른 증거들에 비추어 관련 민사재판의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한, 이와 반대되는 사실은 인정할 수 없다(대법원 1981. 1. 27. 선고 80누18 판결, 대법원 2016. 12. 29. 선고 2016두40016 판결 참조). 나) 관련 민사사건의 제1심법원은 ○○은행의 불법행위를 고의나 중과실에 기한 것으로 인정하였고 항소심법원은 고의에 기한 불법행위로 인정한 외에 제1심법원과 항소심법원은 구체적인 손해배상액 산정만을 달리 하였을 뿐, 엄○○이 주장하는 대로 ○○은행의 불법행위를 그대로 인정하였다. 이 사건에 관련된 주요 공통된 판단의 요지는 다음과 같다. “① 엄○○은 기업구조조정전문회사인 ○○파이낸셜서비스의 대표이사인 이○○과 협의하여 위 회사를 이용하여 기업구조개선작업 중에 있던 ○○제지를 인수하기로 하였다. ② 이에 따라 엄○○은 이○○과 사이에, 엄○○이 ○○파이낸셜서비스의 증자대금과 ○○제지 인수자금을 마련하여 ○○제지를 인수하되, ○○파이낸셜서비스의 증자된 주식의 주주 명의는 이○○으로, 엄○○의 자금으로 매입한 ○○제지 주식의 주주 명의는 ○○파이낸셜서비스로 하기로 약정하였다. ③ 이후 ○○파이낸셜서비스의 실질적 지배주주가 된 엄○○은 ○○조합을 결성하여 ○○제지를 인수한 후 2005. 2.경 ○○제지의 부회장으로 취임하고 ○○제지의 경영권을 단독으로 행사하여 왔다. ④ 그런데 ○○제지는 2005. 8.경 ○○제지 지분 19.8%를 인수하여 최대주주가 되면서 적대적 인수합병을 시도하였고, 엄○○이 명의신탁한 주식 등을 관리하던 이○○은 ○○제지 측에 동조하여 엄○○이 명의신탁한 주식 등의 반환을 거부하고 2005. 11. 10. ○○은행 투자금융부 기업구조조정팀장인 김○○을 만나 ○○은행이 ○○제지 주식을 매수하여 적대적 인수합병에 참여할 것을 요청하였다. ⑤ 이에 따라 ○○은행은 2005. 11.경 이○○의 횡령행위에 가담하여 이○○으로부터 ○○제지 총 발행주식 중 11.7%에 상당하는 280만 주를 시장가격보다 높은 가격으로 매수하였고, 2005. 12. 13. 개최된 ○○제지의 임시주주총회에서 ○○제지 측에 유리하게 의결권을 행사하는 등 경영권 분쟁에 직접 개입하였으며 그로 인하여 엄○○은 ○○제지의 경영권을 상실하게 되었다. ⑥ 이후 이○○은 ○○제지 주식 등을 횡령하였다는 사실로 기소되어 징역 3년을 선고받아 그 판결이 확정되었다. ⑦ 결국 ○○은행은 이○○이 ○○제지 측에 ○○제지의 경영권을 넘기기 위해 ○○제지의 주식을 ○○조합의 조합원들의 의사에 반하여 ○○은행에 매각한다는 점을 알면서도 이○○의 횡령행위에 가담하여 주식매수를 감행하고 나아가 임시주주총회에서 ○○제지에 유리하게 의결권을 행사함으로써 엄○○으로 하여금 위와 같은 경영권 상실의 손해를 입도록 하였다. 따라서 ○○은행은 공동불법행위자로서 이○○과 각자 엄○○에게 경영권 상실로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.”는 것이다. 다) 특히, 항소심법원은 ○○은행의 ○○제지 주식 매입과 경영권 분쟁 관여 등 일련의 행위가 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하는 위법한 행위라고 판단하였다. 즉 “○○은행이 ○○제지 주식을 이○○으로부터 매수하여 이○○의 횡령행위를 용이하게 하였고, 그 후 임시주주총회에서 ○○제지에 유리하게 의결권까지 행사하였다. ○○은행은 ○○제지의 대표이사 최○○에게 ○○은행이 주식을 매수하는 대가로 ○○제지 대표이사와 경리담당 이사를 ○○은행에서 추천하는 사람으로 해 달라고 요청하기까지 하여 그 주식을 매수한 동기 역시 불법적인 것이고, 경영권 분쟁 종료 이후에도 ○○제지에 대한 영향력을 행사하려고 하였다. 엄○○의 경영권 침해는 대주주 보유지분의 명의수탁자인 이○○이 그 주식의 반환을 거부하거나 임의로 처분하는 횡령행위를 하고 ○○은행이 그 횡령물인 주식을 취득하고 의결권을 행사함으로써 발생하였다. 이와 같이 사인 간의 적대적 기업인수 분쟁 과정에서 금융기관인 ○○은행이 직접 개입하여 분쟁 당사자 측 일방의 불법행위에 이를 알면서 관여하였다는 점에 ○○은행의 불법성이 있다. 결국 엄○○이 당초 취득·행사한 경영권의 내용, ○○은행이 이를 침해한 경위, 그에 대한 ○○은행의 고의 등 여러 사정을 종합하여 보면, ○○은행의 일련의 행위는 법규를 위반하거나 선량한 풍속 기타 사회질서를 위반하는 위법한 행위라고 판단된다.”고 판시하였다. 라) ○○지방검찰청 검사가 위와 같은 ○○은행의 행위에 대하여 그 대표이사인 신○○에 대하여 증거불충분을 이유로 혐의없음의 불기소처분을 한 사실이 인정된다. 그러나, 불기소처분에 법적 구속력이나 확정재판에 있어서의 확정력과 같은 효과는 없고, 형사사건과 민사사건의 각 입증 정도 또한 동일하다고 볼 수 없다. 따라서 검사의 불기소처분을 이유로 관련 민사사건에서 확정된 판단을 뒤집고 ○○은행의 불법행위를 적법한 것으로 평가할 수는 없다. 2) ○○은행의 손해배상책임 발생의 원인행위에 대한 평가 가) 과세관청 내부에 있어 세법해석의 기준 및 집행기준을 규정한 행정규칙에 해당하는 법인세법 기본통칙 19-19…14는 ‘법인이 임원 또는 사용인의 행위 등으로 인하여 타인에게 손해를 끼침으로써 법인이 손해배상금을 지출한 경우에는 그 손해배상의 대상이 된 행위 등이 법인의 업무수행과 관련된 것이고 또한 고의나 중과실로 인한 것이 아닌 경우에는 그 지출한 손해배상금은 각 사업연도의 소득금액 계산상 손금에 산입한다.’고 규정하고 있다. 그리고 법인세법 제19조 제2항이 규정한 비용에 해당하는지 여부는 지출의 경위와 목적, 형태, 액수, 효과 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 하는데, 특별한 사정이 없는 한 사회질서를 위반하여 지출된 비용은 여기에서 제외된다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2007두12422 판결 등 참조). 이 사건과 같이 사회질서를 위반하거나 건전한 사회통념이나 사회상규에 비추어 용인될 수 없는 고의나 중과실에 기한 불법행위로 인하여 지출한 손해배상금 역시 손금에 산입되는 비용으로 보기 어렵고, 설령 그 손해배상금을 법원의 판결에 따라 지급하였다 하여 달리 볼 것도 아니다. 나) 이 사건 손해배상금 지급의무는 ○○은행이 이○○의 횡령행위에 가담한 불법행위로 인하여 발생한 것이다. 이 사건에서 관련 민사사건 항소심법원의 앞서 본 판단과 다르게 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상, ○○은행의 일련의 행위는 그 동기와 경위, 행위의 내용 및 피해의 결과 등에 비추어, 선량한 풍속 기타 사회질서를 위반한 위법한 행위라고 평가할 수 있다. 따라서 위와 같은 불법행위를 이유로 지출하게 된 이 사건 손해배상금은 손금에 산입될 수 없다. 이와 달리 이 사건 손해배상금 지급행위 자체는 법원의 확정판결에 의한 것으로 위법성이 없으므로 손금으로 인정되어야 한다는 취지의 원고 주장은 받아들이기 어렵다(원고가 원용하는 대법원 판결들은 이 사건과 구체적인 사실관계를 달리 하여 이 사건에 그대로 원용하기에 적절하지 않다). 3) 법인세법 제19조 제2항 손비의 요건 구비 여부 가) 구 법인세법(2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것) 제19조(손금의 범위) 제2항은 ‘제1항에 따른 손비는 이 법 및 다른 법률에서 달리 정하고 있는 것을 제외하고는 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 인정되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다.’고 규정하고 있다. 여기에서 말하는 ‘일반적으로 인정되는 통상적’인 비용은 납세의무자와 같은 종류의 사업을 영위하는 다른 법인도 동일한 상황이라면 지출하였을 것으로 인정되는 비용을 의미한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014두4306 판결 참조). 그리고 ‘사업과 관련하여 발생한 비용’은 해당 법인의 목적사업이나 영업내용을 기준으로 객관적으로 판단하여 사업상 필요성이 인정되는 비용을 의미한다. 나) 관계 법령의 문언 내용과 취지를 비롯하여 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 손해배상금은 손금 인정 요건으로서의 사업관련성, 통상성 및 수익관련성이 인정되지 않으므로, 이러한 사정에 비추어 보더라도 이 사건 손해배상금은 손금에 산입될 수 없다고 봄이 타당하다. (1) 국내 상위 대형 금융기관인 ○○은행이 ○○제지보다 규모가 훨씬 작은 ○○제지의 ○○제지에 대한 경영권 탈취에 편승하여 주주총회에서 의결권까지 직접 행사한 것은 상당히 이례적인 일이다. 즉 ○○제지의 주채권은행으로서 엄○○ 등 경영진에 불만이 있는 경우 약정 위반을 이유로 대출금 조기 회수 등의 제재 수단을 동원하여 경영진을 압박하거나 엄○○을 ○○제지의 경영으로부터 배제할 수 있었음에도 불구하고 이러한 수단을 강구하지 아니한 채 이례적으로 경영권 분쟁 중인 기업의 주주가 되어 직접 경영권 분쟁에 참여하여 일방에게 유리하게 의결권을 행사하였다. 더욱이 ○○은행은 이○○ 명의의 ○○제지 주식을 취득하는 것이 상당히 위험성이 큰 투자임에도 불구하고, 전형적인 무자본 기업인수를 시도하고 있는 ○○제지로부터 극히 형식적인 담보권만 취득한 채 그 주식매수를 감행하였다. 이로써 ○○은행은 다수의 예금자와 관련을 맺고 있기 때문에 고도의 주의의무를 통해 건전경영을 유지해야 할 시중은행으로서 은행법이 정하고 있는 은행의 고유업무 범위를 제대로 유지하여야 함에도 이를 벗어난 매우 이례적인 거래를 별다른 교섭도 거치지 않은 채 단시간 내에 완결하였다. (2) 이와 같이 ○○은행이 경영권 분쟁 중인 기업의 주식을 취득하여 한쪽 편에 가담하여 의결권을 행사하는 것은 은행법 제27조 제2항, 제27조의2, 제28조, 은행법 시행령 제18조, 제18조의2의 각 규정에 따라 금융기관인 ○○은행이 적법하게 수행할 수 있는 고유업무, 부수업무, 겸영업무의 정상적인 범위를 벗어난 것이다. 이를 사업과 관련하여 일반적으로 인정되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것이라고 평가할 수 없다. (3) 결국 위와 같은 비정상적인 주식매수 및 의결권 행사 등으로 인한 불법행위에 기한 손해배상책임의 이행으로 지출하게 된 이 사건 손해배상금은 법인세법 제19조 제2항에서 말하는 손금 인정 요건으로서의 사업관련성, 통상성 및 수익관련성이 인정되는 비용이라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 손해배상금은 손금에 산입될 수 없다고 보는 것이 타당하다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박양준(재판장), 김병주, 추진석