서울중앙지방법원 제34형사부 판결 【사건】 2020고합585, 2020고합654(병합), 2020고합717(병합), 2021고합38(병합) 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 나. 사기, 다. 자본시장과금융투자업에관한법률위반, 라. 사문서위조, 마. 위조사문서행사, 바. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 2020초기2608 배상명령신청, 2020초기2609 배상명령신청, 2020초기2610 배상명령신청, 2020초기2611 배상명령신청 【피고인】 1. 가.나.다.라.마.바. 김BB (7*-1), 2. 가.나.다.바. 이DD (7*-1), 3. 가.나.다.라.마.바. 윤EE (7*-1), 4. 가.나.다.라.마. 송FF (7*-2), 5. 가.나.다.라.마.바. 유GG (8*-1), 【검사】 오현철, 김지영, 임유경(기소), 임유경, 김지영, 이정현, 김민석(공판) 【변호인】 1. 가. 법무법인 대륙아주(피고인 김BB을 위하여) 담당변호사 최병철, 문혜민, 최현섭, 나. 법무법인(유한) 강남(피고인 김BB을 위하여) 담당변호사 신경희, 2. 가. 변호사 정준영(피고인 이DD을 위하여), 나. 법무법인 가로수(피고인 이DD을 위하여) 담당변호사 김진형, 이연지, 다. 법무법인 담박(피고인 이DD을 위하여) 담당변호사 윤태식, 이근환, 박소정, 성창석, 서정현, 3. 가. 변호사 허정택(피고인 윤EE를 위하여), 나. 법무법인 에이원(피고인 윤EE를 위하여) 담당변호사 정재기, 박한솔, 다. 법무법인 제현(피고인 윤EE를 위하여) 담당변호사 손한수, 라. 법무법인 태림(피고인 윤EE를 위하여), 담당변호사 안대희, 권선례, 4. 가. 법무법인(유) 해송(피고인 송FF를 위하여) 담당변호사 김중식, 나. 변호사 이흥우(피고인 송FF를 위하여), 5. 법무법인 정행(피고인 유GG을 위하여) 담당변호사 김정만, 차행전, 김경민, 심정운 【배상 신청인】 주식회사 A(대표이사 이HH) 【판결선고】 2021. 7. 20. 【주문】 [피고인 김BB] 피고인을 징역 25년 및 벌금 500,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 1,000,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인으로부터 75,175,000,000원을 추징한다. 위 벌금 및 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 피고인에 대한 공소사실 중 별지 범죄일람표(1) 순번 3024 내지 3026 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기의 점, 별지 범죄일람표(4) 순번 1 내지 4 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기의 점은 각 무죄. [피고인 이DD] 피고인을 징역 8년 및 벌금 300,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 1,000,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인으로부터 5,175,000,000원을 추징한다. 위 벌금 및 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 피고인에 대한 공소사실 중 별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 3026 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기의 점은 각 무죄. [피고인 윤EE] 피고인을 징역 8년 및 벌금 200,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 650,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 피고인에 대한 공소사실 중 별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 2851, 3024 내지 3026 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기의 점, 2020. 3.경 각 사문서위조 및 위조사문서행사의 점, 2020. 4.경 각 사문서위조 및 위조사문서행사의 점은 각 무죄. [피고인 송FF] 피고인을 징역 3년 및 벌금 100,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 300,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 피고인에 대한 공소사실 중 별지 범죄일람표(1) 순번 3024 내지 3026, 3161 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기의 점은 각 무죄. [피고인 유GG] 피고인을 징역 7년 및 벌금 300,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 1,000,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. [배상명령신청 부분] 배상신청인의 배상명령신청을 모두 각하한다. 【이유】 범 죄 사 실1) [범죄전력] 피고인 김BB은 2020. 11. 30. 서울중앙지방법원에 상법위반 등으로 불구속 기소되어 현재 1심 재판 계속중이고, 피고인 유GG은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 기소되어 2020. 11. 19. 서울남부지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 3년 및 벌금 150억 원의 일부 유죄판결을 선고받았고, 쌍방 항소 후 2021. 6. 11. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 4년 및 벌금 2억 5,000만 원을 선고받았으며, 현재 쌍방 상고로 상고심 재판 계속 중이다. [각주1] 이 사건 변론 및 증거에 의하여 인정되는 사실관계를 바탕으로 피고인들의 방어권이 침해되지 않는 범위 내에서 공소사실을 일부 수정하여 인정한다. [범죄사실] 『2020고합585』 1. 피고인 김BB, 이DD, 윤EE, 송FF의 지위2) 피고인 김BB은 2017. 4.~5.경부터 서울 영등포구 G[2017. 9. 12.경 서울 강남구 H으로 이전]에 있는 집합투자전문회사인 옵○○○자산운용(주)[변경 전 상호 : 에○○○자산운용(주), 이하 처음 (주)가 언급되는 때를 제외하고는 (주)를 생략한다]의 대표이사 명함을 가지고 다니면서 펀드 모집을 위한 영업활동을 하던 중 2017. 6. 30.경 옵○○○자산운용의 대표이사로 선임되어 그때부터 2020. 7.경까지 펀드 설정 및 운용을 비롯한 제반 업무를 총괄했던 사람이다. [각주2] 이하 다른 사건에서 ‘피고인들의 지위’ 기재 시 이 항과 동일한 피고인의 지위는 생략한다. 피고인 이DD(개명 전 이○철)은 2016. 8.경부터 경기도 용인시 ○○구 Y에 있는 부동산 개발 및 대부업체인 (주)J, 2018. 4.경부터 서울 강남구 K에 있는 부동산 개발 업체인 (주)C을 비롯하여 (주)L, (주)D, (주)M, (주)블◇◇◇◇, (주)◇◇호 유람선(이하 통칭하여 ‘SPC’라고 한다) 등 여러 SPC의 대표이사이고, 2018. 1. 1.경부터 2020년 초경까지 F건설(주)의 영업이사로 재직했던 사람이다. 피고인 윤EE는 2018. 3. 21.경부터 2020. 7.경까지 옵○○○자산운용의 이사로 재직하는 한편, 2018. 1.경부터 2020. 7.경까지 서울 강남구 영동대로 **길 **(□□동, ○○빌딩)(2019. 8.경부터 옵○○○자산운용이 있는 DA빌딩 4층으로 이전)에 있는 법무법인 한○의 변호사로 활동하면서 SPC가 진행하는 각종 부동산 개발 사업 관련 계약서, 의견서 작성 등의 업무를 담당했던 사람이다. 피고인 송FF는 2016. 4.경부터 옵○○○자산운용의 자산관리팀장으로 재직하다가 2018. 3. 21.경 이사로 선임되어 펀드 운용 실무 책임을 맡아 피고인 김BB과 함께 펀드 설정 및 운용에 관한 업무를 담당했던 사람이다. 2. 피고인들의 공모범행[(특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기 및 자본시장과금융투자업에관한법률위반] 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래에 있어 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 정부 산하기관 및 공공기관이 발주한 공사의 시공사들이 공공기관 등에게 가지는 기성 공사대금채권(이하 ‘공공기관 매출채권’이라고 한다)은 특별한 조건을 갖추지 못하는 이상 원칙적으로 타인에게 양도하거나 담보로 제공하는 것이 불가능함에도 불구하고, 피고인 김BB, 송FF는 2018. 4. 17.경부터, 피고인 윤EE는 2020. 3. 16.경부터, 피고인 이DD은 2020. 5.경부터 공공기관 매출채권에 투자하겠다는 명목으로 펀드를 설정한 다음 펀드 자금을 피고인 김BB, 피고인 이DD의 부동산 개발사업 투자, 부실 채권(NPL) 인수, 대부업, 상장회사 인수나 지분 취득, 만기가 도래한 펀드 투자금 상환 등(이하 ‘피고인 김BB, 피고인 이DD의 개인적 투자 등’이라고 한다)에 사용하기로 순차적·암묵적으로 공모하였다. 그리고 피고인 김BB은 펀드 투자 유치를 위해 투자증권사 등을 상대로 펀드 상품을 설명하여 투자증권사 등이 펀드 투자자들을 유치하도록 한 다음 그 투자금을 피고인 김BB, 피고인 이DD의 개인적 투자 등에 사용하도록 총괄하는 역할을, 피고인 이DD은 본인이 대표이사로 등재된 여러 SPC 명의로 발행한 사모사채를 P은행이 인수하는 계약서를 만들고, 위 사모사채 인수 대금으로 들어온 투자금을 인출하여 피고인 김BB, 피고인 이DD의 개인적 투자 등에 제공하는 역할을, 피고인 윤EE는 위와 같은 펀드 운용에 있어 법리적인 하자나 문제가 전혀 없다는 취지의 법률검토 문건을 작성하는 등의 역할을, 피고인 송FF는 펀드 자산명세서에 허위의 채권명을 등록하도록 유도하는 한편, 펀드 투자금의 운용지시, 펀드 상환 자금의 납입 등 펀드 운용에 관한 실무를 각각 담당하였다. 이에 따라 피고인 김BB은 2019. 6. 18.경 서울 영등포구 ○○○○로 **에 있는 N투자증권(주)에서 열린 상품승인소위원회에서 N투자증권 소속 상품기획부장 전II 등에게 ‘옵○○○ 크리에이터 전문투자형 사모투자신탁’ 펀드 상품의 투자제안서에 기재된 내용을 다음과 같이 설명하였다. 즉 “정부산하기관 및 공공기관이 발주한 공공기관 매출채권에 95% 이상을 투자하는 상품이다. 목표 수익률이 2~3%대로 낮은 편이나 시나 교육청, 한국도로공사, 한국토지주택공사와 같은 공공기관이 발주하는 사업에 대한 매출채권에 투자하는 만큼 매우 안전한 상품이다. 매출채권을 가지고 있는 대형 건설사 등 원 매출채권 보유회사로부터 매출채권 양도통지를 통해 매출채권을 직접 양수받는 구조이기 때문에 대금 회수가 가능하고, 이에 대한 법률적 의견 또한 받았으며, 금융감독원에 대한 질의 및 답변을 통해 매우 안전한 구조임을 확인하였다. 원 매출채권 보유사의 관계회사 내지 자회사의 사모사채를 인수하는 간접 인수의 형태에서도 원 매출채권 보유사의 매출채권 양도를 직접 받는 것이므로 직접 인수와 별다른 차이가 없다. 조달청이나 나라장터 사이트를 통해 실제 공사가 이루어진 매출채권인지 확인하고 있으므로 문제가 발생할 가능성이 제로에 가깝다”라고 거짓말을 하였다. 이로써 위 상품 승인소위원회에서 ‘옵○○○ 크리에이터 전문투자형 사모투자신탁’ 펀드 상품이 확정되게 하고, N투자증권 각 지점 직원들로 하여금 피해자들에게 피고인 김BB의 위와 같은 거짓말을 전달하면서 펀드 투자금을 유치하게 하였다. 한편, 피고인 김BB 등은 위와 같은 펀드 상품이 운용되기 위해서는 정부 산하기관 내지 공공기관이 발주한 공사의 공공기관 매출채권을 양수받았다는 내용의 허위 서류가 필요하자 F건설의 대표이사인 O에게 부탁하여 F건설이 수주한 관급공사의 공공기관 매출채권을 옵○○○자산운용이 양수받았다는 허위 사실이 기재된 ‘매출채권양수도계약서’를 지속적으로 제공받고, 피고인 이DD이 대표이사로 등재된 여러 SPC 명의로 사모사채를 발행하여 그 인수대금으로 지급받은 투자금을 피고인 김BB, 피고인 이DD의 개인적 투자 등에 사용하였다. 피고인 윤EE는 2020. 3. 내지 4월경 N투자증권, Q투자증권이 옵○○○자산운용의 펀드 운용과 관련하여 매출채권양수도계약서, 매출채권 양도 통지서 등의 서류가 실재하는지 여부 등을 실사하겠다는 통보를 받자 위와 같은 범행을 은폐할 목적으로 법무법인 한○에서 채권양도 통지 도달 사실을 확인했다는 허위 사실이 기재된 ‘채권양도통지 도달 확인 보고서’ 등을 작성하였다. 아울러 피고인 송FF는 펀드 자금이 위 투자제안서 기재와 같이 공공기관 등의 공공기관 매출채권에 투자된 것처럼 가장하기 위해 펀드 일반사무관리 회사인 한국예탁결제원 펀드사무관리부에 펀드 자금으로 매입한 채권명을 ‘한국토지주택공사 매출채, 평택해양수산청 매출채, 여수해양수산청 매출채, 부산광역시 매출채, 부산항만공사 매출채, 한국환경공단 매출채, 한국 도로공사 매출채, 국민행복주택 매출채’ 등과 같은 공공기관 등의 매출채권으로 등록해달라고 요청하였고, 펀드 판매사인 N투자증권이나 수탁은행인 (주)P은행에서 펀드 자산명세를 요청하면 허위 채권명이 기재된 위 펀드 자산명세를 출력하여 송부한 다음 피고인 김BB의 지시에 따라 피고인 이DD이 대표이사로 등재된 SPC를 비롯한 사모사채 발행 회사로 펀드 자금을 송금하라는 취지의 운용 지시서를 P은행으로 보냈다. 그러나 사실 피고인들은 펀드 자금을 공공기관 등의 공공기관 매출채권이나 부동산 관련 펀드 등 투자제안서에 기재 또는 표시된 내용과 같이 투자할 의사가 없었고, 피고인 김BB과 피고인 이DD의 개인적 투자 및 펀드 환매금 등에 ‘돌려막기’ 식으로 사용할 생각이었으므로 펀드에 가입한 피해자들에게 안정적으로 수익금을 분배할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인들은 공모하여 금융투자상품인 투자신탁 수익증권을 판매하기 위하여 위 투자제안서 등의 중요사항에 관하여 위의 내용과 같이 거짓의 기재 또는 표시를 하는 방법으로 N투자증권을 통해 투자자들을 기망함으로써 피해자들로부터, 피고인 김BB은 2018. 4. 17.경부터 2020. 6. 11.경까지 사이에 별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 3023, 3027 내지 3161번 기재와 같이 N투자증권, Q투자증권 등 총 6개의 펀드 판매회사를 통해 합계 약 1조 1,402억 3,885만 1,086원을, 피고인 이DD은 2020. 5. 14.경부터 2020. 6. 11.경까지 사이에 별지 범죄일람표(1) 순번 3027 내지 3161번 기재와 같이 총 2개 펀드 판매회사를 통해 합계 약 702억 원을, 피고인 윤EE는 2020. 3. 24.경부터 2020. 6. 11.경까지 사이에 별지 범죄일람표(1) 순번 2852 내지 3023, 3027 내지 3161 기재와 같이 총 2개 펀드 판매회사를 통해 합계 약 1,724억 원을, 피고인 송FF는 2018. 5. 17.경부터 2020. 5. 21.까지 사이에 별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 3023, 3027 내지 3160 기재와 같이 총 5개의 펀드 판매회사를 통해 합계 약 1조 1,102억 3,885만 1,086원을 각 펀드 투자금 명목으로 교부받아 이를 공동으로 편취하고, 각 불상의 부당이익을 취득하였다. 3. 피고인 김BB, 피고인 윤EE, 피고인 송FF의 공모범행(사문서위조 및 위조사문서 행사) 가. 피고인 김BB, 송FF의 2020. 3.경 및 4월경 공모범행 피고인 김BB, 송FF는 2020. 2. 내지 3월경 N투자증권, Q투자증권으로부터 옵○○○ 자산운용의 펀드 운용과 관련하여 매출채권양수도계약서. 매출채권 양도 통지서 등의 서류가 실재하는지 여부 등을 점검 내지 실사하겠다는 통보를 받자 제2항 기재 범행을 은폐할 목적으로 ‘매출채권양수도계약서’를 위조하기로 순차적·암묵적으로 공모한 다음 P은행, (주)R건설산업, S종합건설(주), (주)T건설 명의의 법인인감을 임의로 조각하고, P은행 명의의 계약서에 대한 천공을 하기 위해 ‘PPPP’라고 조각된 천공기를 준비하였다. 한편, 피고인 김BB은 윤EE 소속 법무법인 한○에서 채권양도 통지 도달 사실을 확인했다는 허위 사실이 기재된 ‘채권양도통지 도달 확인 보고서’ 등을 작성하도록 하여 이 역시 Q투자증권 실사 담당자에게 제시하기로 마음먹었다. 1) 2020. 3.경 공모범행 피고인 김BB, 송FF는 위와 같은 공모에 따라 2020. 3.경 위 옵○○○자산운용 사무실에서 행사할 목적으로 Q투자증권을 통해 판매한 옵○○○ 가이아 제1호 펀드와 관련하여 “2019. 8. 2. F건설이 관급공사 발주기관에 대해 가지고 있는 공사대금 매출채권을 양수인인 P은행에 양도대금 4,500,000,000원으로 양도한다”는 허위 사실이 기재된 ‘매출채권양수도계약서’를 작성한 후 미리 준비한 P은행 수탁영업부 소속 주JJ 명의의 도장을 날인한 다음 위 천공기(PPPP)로 구멍을 뚫는 방법으로 주JJ 명의의 ‘매출채권양수도계약서’를 위조한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(2) 순번 6~9, 14, 15, 20, 21, 26~28, 54, 55 기재와 같이 권리의무에 관한 사문서인 T건설, S종합건설, R건설산업, 주JJ 명의의 ‘매출채권양수도계약서’를 위조하고, 별지 범죄일람표(2) 순번 96, 102, 105, 106, 111, 112, 145 기재와 같이 권리의무에 관한 사문서인 T건설, S종합건설, R 건설산업 명의의 ‘매출채권양수도계약서’를 위조하였다. 2) 2020. 4.경 공모범행 가) 사문서위조 피고인 김BB, 송FF는 위와 같은 공모에 따라 2020. 4.경 위 옵○○○자산운용 사무실에서 행사할 목적으로 옵○○○ 크리에이터 제45호 펀드와 관련하여 “2020. 4. 10. T건설이 관급공사 발주기관에 대해 가지고 있는 공사대금 매출채권을 양수인인 P은행에 양도대금 7,500,000,000원으로 양도한다”는 허위 사실이 기재된 ‘매출채권양수도계약서’를 작성한 후 미리 준비한 P은행 수탁영업부 소속 주JJ 명의의 도장을 날인한 다음 위 천공기(PPPP)로 구멍을 뚫는 방법으로 T건설과 주JJ 명의의 ‘매출채권양수도계약서’를 위조한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(2) 순번 5, 10~13, 16~19, 22~25, 29~53, 56~86 기재와 같이 권리의무에 관한 사문서인 T건설, S종합건설, R건설산업, 주JJ 명의의 ‘매출채권양수도계약’서를 위조하고, 별지 범죄일람표(2) 순번 95, 97~101, 103, 104, 107~110, 113~144, 146~170 기재와 같이 권리의무에 관한 사문서인 T건설, S종합건설, R건설산업 명의의 ‘매출채권양수도계약서’를 위조하였다. 나) 위조사문서행사 피고인 김BB, 송FF는 위와 같은 공모에 따라 2020. 4. 28.경 위 옵○○○자산운용 사무실에서 실사를 나온 N투자증권 소속 직원들에게 제3의 가. 2) 가)항과 같이 위조한 2020. 4. 10.자 ‘매출채권양수도계약서’ 등을 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 제시하여 이를 행사하였다. 나. 피고인 김BB, 윤EE, 송FF의 2020. 6.경 공동범행 피고인 김BB, 윤EE, 송FF는 2020. 6.경 N투자증권으로부터 옵○○○자산운용의 펀드 운용과 관련하여 매출채권양수도계약서, 매출채권 양도 통지서 등의 서류가 실재하는지 여부 등을 재차 실사하겠다는 통보를 받자 제2항 기재 범행을 은폐할 목적으로 ‘매출채권양수도계약서’를 위조하기로 순차적·암묵적으로 공모하였다. 1) 사문서위조 피고인들은 2020. 6. 초순경 N투자증권으로부터 2차 실사를 하겠다는 통보를 받자 2020. 6. 9.경 옵○○○자산운용 사무실에서 행사할 목적으로 옵○○○ 크리에이터 제54호 펀드와 관련하여 “2020. 5. 22. F건설이 관급공사 발주기관에 대해 가지고 있는 공사대금 매출채권을 양수인인 P은행에 양도대금 3,000,000,000원에 양도한다”라는 허위 사실이 기재된 ‘매출채권양수도계약서’를 작성한 후 미리 준비한 P은행 수탁영업부 소속 주JJ 명의의 도장을 날인한 다음 컴퓨터를 이용하여 스캔 파일을 생성하고, 컴퓨터를 이용하여 P은행과의 사모사채 인수계약서가 스캔되어 있는 파일에 나와 있는 ‘PPPP' 천공 영역을 지정하여 오려낸 후 위와 같이 스캔한 ‘매출채권양수도계약서’ 파일의 우측 하단에 붙여넣기 하여 출력하는 방법으로 ‘매출채권양수도계약서’를 위조한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(2) 순번 1~4, 87~94 기재와 같이 권리의무에 관한 사문서인 T건설, S종합건설, R건설산업, 주JJ 명의의 ‘매출채권양수도계약서’를 위조하고, 별지 범죄일람표(2) 순번 171~176 기재와 같이 권리의무에 관한 사문서인 T건설, S종합건설, R건설산업 명의의 ‘매출채권양수도계약서’를 위조하였다. 2) 위조사문서행사 피고인들은 2020. 6. 9.경 옵○○○자산운용 사무실에서 실사를 나온 N투자증권 소속 직원들에게 제3의 가. 2) 가)항과 같이 위조한 별지 범죄일람표(2) 기재 순번 5, 10~13, 16~19, 22~25, 29~53, 56~86, 제3의 나. 1)항과 같이 위조한 별지 범죄일람표 (2) 기재 순번 87~94에 각 기재된 ‘매출채권양수도계약서’들을 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 일괄 제시하여 이를 행사하였다. 『2020고 합654』 1. 피고인 김BB, 피고인 유GG의 공동범행[(특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기 및 자본시장과금융투자업에관한법률위반] 가. 피고인 유GG의 지위 피고인 유GG은 2016. 1.경부터 현재까지 U컨설팅(주), (주)V캐피탈대부, (주)W캐피탈대부, (주)X코어, I코퍼레이션(주), (주)Z코퍼레이션, 2018. 1.경부터 2019. 4.경까지 (주)AA코어, 2017. 12.경부터 현재까지 (주)AB호라이즌 등 대부업·대부중개업, 부실채권 매입·매수 등을 목적으로 하는 법인(이하 ‘SPC등’이라 한다)을 본인 또는 가족·지인 명의로 설립하여 실질적으로 운영하고 있는 사람이다. 나. 피고인들의 범행 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래에 있어 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인 유GG은 2017. 6. 5.경, 피고인 김BB은 2017. 8.경 겉으로는 옵○○○자산운용이 국채와 시중은행채(AAA) 등의 안전한 자산을 기초투자자산으로 한 파생상품 등에 투자하거나 정부 산하기관 등 공공기관이 발주한 공사의 시공사들이 위 공공기관에게 가지는 기성 공사대금 채권(이하 ‘공공기관 매출채권’이라고 한다)에 투자하여 만기 3개월에서 1년의 기간 동안 원금 및 수익률 연 2%~4%의 수익금을 지급하는 펀드를 운용한다는 내용이 기재된 판매제안서를 BC증권 등의 펀드 판매회사에 제공하면서 펀드 설정을 제안하고, 실제로는 펀드 자금을 위 판매제안서의 기재와는 달리 부동산 개발 사업자금, 대부업 및 대부중개업, 부실채권(NPL: Non Performing Loans) 인수 대금, 상장·비상장 회사 지분 및 자금난에 처한 회사의 경영권 인수 자금 등(이하 ‘피고인들의 개인적 투자 등’이라고 한다)으로 사용하거나, 신규 설립 펀드 자금으로 만기가 도래한 펀드를 상환하는 ‘돌려막기’ 식으로 사용하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인 유GG은 정KK와 함께 2017. 5. 하순경 피해자 한국방송통신전파진흥원(이하 이 제1항에서는 ‘피해자’라고 한다)의 기금을 유치하여 공공기관 매출채권 등에 투자할 것처럼 가장하여 펀드를 설정한 다음 BA건설 등에 대여하는 등 펀드 판매제안서와 달리 펀드 자금을 피고인 유GG 등의 개인적 투자 등에 활용하기로 하였다. 이에 2017. 6. 5.경 ‘베리타스 레포연계 BIG&SAFE 전문투자형사모투자신탁 1호’ 펀드 자금을 국채와 시중은행채(AAA)를 기초자산으로 한 파생상품이나 정부 산하기관의 공공기관 매출채권 등에 투자하겠다는 취지의 투자제안서가 피해자의 직원과 펀드 판매회사인 BC증권의 직원에게 교부되었고, 이에 속은 피해자는 BC증권을 통해 100억 원의 정보통신발전기금을 위 펀드에 투자하였다. 위 펀드 자금 중 60억 원은 옵○○○자산운용의 운용지시에 따라 BA건설 최대주주 지분을 양수하려던 (주)AC파트너스의 사모사채 인수대금으로 송금되었고, 한편 한국예탁결제원의 펀드자산명세서에는 실제로 매입한 ‘AC파트너스 사모사채’가 아닌 ‘한국토지 주택공사 매출채권’이 등록되었다. 한편, 피고인 유GG은 2017. 6. 5.경 옵○○○자산운용이 AC파트너스의 무기명 무보증 사모사채 60억 원(만기 2018. 6. 8., 연이율 3.5%) 상당을 인수하는 취지의 사모사채인수계약서와 “옵○○○자산운용이 BA건설의 한국토지주택공사에 대한 공사대금 채권을 양수하며 그 대금은 위 사모사채인수대금으로 갈음한다”는 취지의 채권양수도계약서 등을 작성하여 옵○○○자산운용 측에 전달하고, 2017. 6. 8.경 AC파트너스 대표이사 박LL으로 하여금 옵○○○자산운용의 위 운용지시에 의하여 P은행으로부터 AC파트너스로 송금된 60억 원 중 50억 원을 BA건설에 송금하도록 하고, 10억 원을 박LL 개인이 사용하도록 하였다. 그러나 사실 위 펀드자산명세서에 등록한 BA건설의 한국토지주택공사에 대한 매출 채권은 특약상 양도가 금지된 채권이었을 뿐 아니라 장래의 기성공사의 비율에 따라 공사대금이 산정되는 미확정 채권으로 채권양수도 계약서 작성 당시에는 채권금액조차 특정되지 않는 상황이었으며, 채권양수인이 수탁은행인 P은행이 아니라 옵○○○자산운용이었기 때문에 펀드 자산으로 편입이 불가능한 채권이었다. 이후 2017. 8.경부터 피고인 김BB과 피고인 유GG은 순차적·암묵적으로 공모하여, 피고인 김BB은 펀드 판매회사들을 상대로 펀드 상품을 설명하고, 옵○○○자산운용의 펀드 자금으로 공공기관 매출채권을 매입하여 펀드 자산에 편입한 것처럼 가장하기 위해 옵○○○자산운용 팀장인 송FF에게 한국예탁결제원을 통해 허위의 공공기관 매출채권을 펀드 자산으로 등록하도록 지시하고, 모집된 펀드 자금을 본인 및 피고인 유GG 등이 관리하는 SPC에서 발행한 사모사채 인수대금으로 지급하도록 수탁은행인 P은행에 운용지시를 하는 등 펀드 설립 및 운용을 총괄하는 역할을, 피고인 유GG은 양수도가 불가능하거나 확정되지 않은 BA건설 및 F건설의 공공기관 매출채권을 옵○○○자산운용이 마치 적법하게 양수한 것처럼 꾸민 매출채권양수도계약서를 지속적으로 피고인 김BB에게 제공하는 한편, 위 SPC 명의로 발행한 사모사채를 P은행이 인수하는 계약서를 만들고, 위 사모사채 인수대금으로 지급된 펀드 자금을 인출하여 본인 및 피고인 김BB 등의 개인적 투자 등에 제공하는 역할을 각각 담당하기로 하고, 위와 같은 방법으로 펀드를 설정 및 운용하였다. 이로써 피고인들은 금융투자상품인 투자신탁 수익증권을 판매하기 위하여 작성한 위 펀드 판매제안서 등의 중요 사항에 관하여 위와 같은 거짓의 기재 또는 표시를 하는 방법으로 피해자와 펀드 판매회사인 BC증권을 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 투자금을 판매사 계좌에 송금하도록 하고, 그 펀드 자금을 BA건설 운영자금 대여 등 피고인들의 개인적 투자 등에 사용한 것을 비롯하여 피고인 유GG은 2017. 6. 5.경부터 2018. 11. 1.경까지 피해자들로부터 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 BC증권 등 총 3개의 펀드 판매회사를 통해 합계 2,855억 1,748만 2,659원을, 피고인 김BB은 2017. 8.경부터 2018. 8. 13.경까지 피해자들로부터 별지 범죄일람표(4) 순번 5 내지 75 기재와 같이 위 3개의 펀드 판매회사를 통해 위 금액 중 합계 1,792억 9,019만 7,655원을 펀드 투자금 명목으로 교부받아 편취하고, 각 불상의 부당이익을 취득하였다. 2. 피고인 김BB, 유GG, 윤EE의 공동범행[(주)A 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 및 사문서위조, 위조사문서행사] 가. 피고인들의 지위 및 횡령범행의 공모 피고인 유GG은 2019. 5.경부터 2020. 6.경까지 피해자 A(이하 제2항에서는 ‘피해자 회사’라고 한다)의 마스크 관련 신규사업부문을 관리하며 고문의 지위에서 영업 활동을 해 오던 사람이고, 이MM은 2019. 10.경부터 현재까지 피해자 회사의 부회장으로 재직하면서 마스크 관련 신규사업부문을 총괄해 온 사람이고, 이HH은 2019. 5.경 피해자 회사의 사내이사로 등재되었다가 2020. 6. 4.경 대표이사로 취임하여 피해자 회사 업무 전반을 관리·감독하며 피해자 회사 소유의 현금을 보관하던 사람이고, 피고인 김BB은 피해자 회사 및 (주)AD플러스의 최대지분을 실질적으로 보유하고 있는 사람이고, 피고인 윤EE는 피고인 김BB의 지시로 2020. 6. 3.경 AD플러스의 지분 100%를 명목상 취득한 사람이다. 피고인들은 2020. 5. 하순경 옵○○○자산운용이 속칭 ‘돌려막기’ 식으로 신규 펀드를 설립하여 기존 펀드 상환자금을 납입하다가 금융감독원 및 N투자증권 등의 현장 조사 등으로 인해 더 이상 신규 펀드 설립이 불가능해짐으로써 기존 펀드 상환자금을 마련할 길이 없자, 이HH 등이 피해자 회사를 위하여 보관하고 있던 현금을 빼내어 펀드 상환자금으로 사용하기로 마음먹었다. 피고인들은 피해자 회사로부터 펀드 상환자금을 빼낼 구체적인 범행방법을 모색하던 중, 2020. 6. 3.경 서울 강남구 □□동에 있는 옵○○○자산운용 사무실 건물 지하 1층에서, 피해자 회사가 마스크 유통사업을 신규사업 부문으로 추진하고 있음을 기화로 AD플러스로부터 마스크를 공급받는 계약을 체결하고, AD플러스에 마스크 유통 선급금을 지급하는 것처럼 가장하는 방법으로 150억 원을 횡령하여 옵○○○자산운용의 펀드 상환자금으로 유용하기로 이MM과 공모하였다. 나. 사문서위조 및 위조사문서행사 이에 따라 피고인 유GG은 2020. 6. 3.경 서울 강남구 역삼동에 있는 피해자 회사에서 열린 이사회에 참석하여 덴탈마스크 총판사업을 제안하며 “AD플러스가 마스크 생산업체인 BD로부터 마스크를 독점공급받기 위해 선급금 145억 원을 지급하여 물량을 충분히 확보하였으니, AD플러스와 마스크구매계약을 체결하고 계약금 명목으로 150억 원을 지급하자”라고 설명하였으나, 일부 임원들로부터 AD플러스가 실제로 145억 원을 지급하였는지 여부를 확인시켜달라는 요구를 받자, 피고인 윤EE 및 피고인 김BB에게 연락하여 AD플러스가 마스크 생산업체에 145억 원을 지급하였다는 내용의 이체확인증을 위조하기로 순차 공모하였다. 피고인 윤EE는 위와 같은 공모에 따라 같은 날 전NN으로 하여금 BE은행 명의의 이체확인증 양식을 이용하여 “AD플러스가 2020. 6. 1.경 (주)BD의 계좌로 145억 원을 이체하였다”는 취지가 기재된 이체확인증 1장을 위조하도록 하고, 이를 피고인 유GG에게 전달하였다. 그리고 피고인 유GG은 2020. 6. 4.경 피해자 회사의 위 사무실에서 열린 이사회에 참석하여 피해자 회사의 대표이사인 서OO을 비롯한 이사회 참석 임원들에게 위와 같이 위조한 이체확인증을 마치 진정하게 성립된 것처럼 제시하여 행사하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 행사할 목적으로 사실증명에 관한 사문서인 BE은행 명의의 이체확인증 1장을 위조하고, 이를 행사하였다. 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 유GG은 위와 같은 공모에 따라 2020. 6. 4.경 피해자 회사의 사무실에서 열린 이사회에 참석하여 위 서OO을 비롯한 이사회 참석 임원들에게 위와 같이 위조한 이체확인증을 근거 서류로 제시하면서 AD플러스에 선급금 명목으로 150억 원을 지급 하는 안건을 통과시키자고 주장하였다. 그러나 위 서OO이 충분한 검토가 필요하다는 이유로 반대하자, 피고인 유GG은 그와 같은 상황을 피고인 김BB에게 전달하고, 피고인 김BB은 이MM 및 이HH로 하여금 이사회에 ‘대표이사 변경의 건’을 상정하여 피해자 회사의 대표이사를 서OO에서 이HH로 변경하도록 결의하게 하였다. 그리고 피고인 김BB은 대표이사로 취임한 이HH로 하여금 ‘신규사업 추진관련 선급금 결정의 건’을 상정하도록 하여 “피해자 회사가 AD플러스와 870억 원 규모의 마스크공급계약을 체결하고 AD플러스에 선급금 명목으로 150억 원을 지급한다”라는 의안을 가결시키고, 피해자 회사의 CA은행 계좌에서 같은 날 136억 원, 같은 달 5일경 14억 원 합계 150억 원을 AD플러스 명의 BE은행 계좌로 이체하도록 하였다. 그리고 피고인 김BB 및 피고인 윤EE는 위와 같이 송금된 150억 원을 이DD 및 본인들이 관리하는 SPC 계좌로 이체한 다음 그 무렵 만기가 도래한 옵○○○자산운용의 펀드 상환자금으로 사용하였다. 이로써 피고인들은 이MM, 이HH 등과 공모하여 피해자 회사 소유의 자금 150억 원을 횡령하였다. 3. 피고인 유GG의 단독범행[(주)B 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] 피고인은 2019. 2.경 김BB이 운영하는 SPC인 (주)E의 자금으로 충남 아산시 소재 친환경제지 및 펄프 제조업체인 피해자 B(이하 이 제3항에서는 ‘피해자 회사’라고 한다)의 유상증자에 참여한 이후로 피해자 회사에 영향력을 행사해 오던 중, 피해자 회사의 실질적 운영자가 구속된 틈을 타 2019. 7. 5.경 개최된 임시주주총회에서 기존 경영진을 일괄 사퇴시킴과 동시에 자신의 친구인 김PP를 대표이사로, 장모 이○자 및 경리 직원 정QQ을 이사로, 처 이RR를 감사로 각 선임함으로써 피해자 회사의 실질적인 대표로서 경영권을 장악하고 위 임원들의 인감도장 등을 직접 관리하였다. 피고인은 위와 같이 피해자 회사를 장악하게 되자 피해자 회사가 2019. 2.경부터 27억 원 상당의 “옵○○○SMART채권전문투자형사모투자신탁제7호” 펀드 수익증권을 취득하여 보관하고 있음을 기화로 이를 현금화하여 개인적인 용도에 사용하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2019. 7. 24.경 피해자 회사의 직원인 정QQ으로 하여금 ‘B이 위 수익증권을 AE에 양도한다’는 취지의 수익증권양수도 계약서를 작성하도록 하여 AE의 날인을 받은 다음, 펀드 판매사인 BF투자증권을 통해 수익증권 권리자 명의를 ‘B’에서 ‘AE’로 변경하도록 하고, AE로부터 수익증권 양도대금 26억 원을 피해자 회사 명의 계좌로 송금받아 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하게 되었다. 그러던 중 피고인은 그 무렵부터 2019. 8. 13.경까지 사이에 합계 16억 3,400만 원을 AF파트너스 및 AG코퍼레이션으로 이체하여 A 인수자금으로 사용하거나, 개인 채무 변제 또는 생활비 등에 임의로 사용함으로써 피해자 회사 소유의 자금 16억 3,400만 원을 횡령하였다. 『2020고합717』 1. 전제 사실 피고인 김BB, 송FF는 사실은 정부 산하기관 내지 공공기관이 발주한 공사의 확정 공사대금 채권에 투자할 의사나 능력이 없음에도 2019. 6.경 Q투자증권 주식회사의 펀드설정업무 담당자에게 ‘정부 산하기관 내지 공공기관이 발주한 공사의 확정 공사대금 채권 등에 95% 이상 투자하는 내용의 펀드를 운용하겠다’고 거짓말하여 그 무렵부터 2020. 1.경까지 Q투자증권을 통하여 투자자들을 기망함으로써 8개 펀드 합계 827억 원을 펀드 투자금 명목으로 교부받아 편취하였다. 피고인 김BB, 송FF는 2020. 2. 내지 3월경 펀드 판매회사인 Q투자증권 등으로부터 옵○○○자산운용의 펀드 운용과 관련하여 매출채권양수도계약서, 매출채권 양도 통지서 등의 서류가 실재하는지 여부 등을 점검 내지 실사하겠다는 통보를 받자 기존 사기 범행을 은폐할 목적으로 ‘매출채권양수도계약서’를 위조하여 이를 Q투자증권 실사 담당자에게 제시하기로 순차적·암묵적으로 공모하였다. 한편, 피고인 김BB은 윤EE 소속 법무법인 한○에서 채권양도 통지 도달 사실을 확인했다는 허위 사실이 기재된 ‘채권양도통지 도달 확인 보고서’ 등을 작성하도록 하여 이 역시 Q투자증권 실사 담당자에게 제시하기로 마음먹었다. 피고인 김BB, 송FF는 위와 같은 공모에 따라 2020. 3.경 옵○○○ 가이아 제1호 펀드와 관련하여 “2019. 8. 2. F건설이 관급공사 발주기관에 대해 가지고 있는 공사대금 매출채권을 양수인인 P은행에 양도대금 4,500,000,000원에 양도한다”는 허위 사실이 기재된 ‘매출채권양수도계약서’를 작성한 후 미리 준비한 P은행 수탁영업부 소속 주JJ 명의의 도장을 날인한 다음 천공기(PPPP)로 구멍을 뚫는 방법으로 주JJ 명의의 ‘매출채권양수도계약서’를 위조한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(2) 순번 6~9, 14, 15, 20, 21, 26~28, 54, 55 기재와 같이 권리의무에 관한 사문서인 T건설, S종합건설, R건설산업, 주JJ 명의의 ‘매출채권양수도계약서’ 13매를 위조하였다. 2. 피고인 김BB, 송FF의 위조사문서행사 공동범행 피고인 김BB, 송FF는 위와 같은 공모에 따라 2020. 3. 16.경 위 옵○○○자산운용 사무실에서 실사를 나온 Q투자증권 소속 직원들에게 위와 같이 위조한 2019. 8. 2.자 ‘매출채권양수도계약서’ 등 별지 범죄일람표(2) 순번 6~9, 14, 15, 20, 21, 26~28, 54, 55 기재 문서 13매를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 제시하여 이를 행사하였다. 『2021고합38』 1. 피고인 김BB, 이DD, 윤EE의 공동범행 정부 산하기관 및 공공기관이 발주한 공사의 시공사들이 공공기관 등에게 가지는 기성 공사대금채권(이하 ‘공공기관 매출채권’이라고 한다)은 특별한 조건을 갖추지 못하는 이상 원칙적으로 타인에게 양도하거나 담보로 제공하는 것이 불가능함에도 불구하고, 피고인 김BB은 2018. 4.경부터, 피고인 이DD은 2020. 5.경부터, 피고인 윤EE는 2020. 3. 16.경부터 공공기관 매출채권에 투자하겠다는 명목으로 N투자증권 등 여러 판매 증권사들을 통해 옵○○○자산운용이 운용하는 펀드를 설정한 다음 그 펀드 투자금을 부동산 개발사업 투자, 부실채권(NPL) 인수, 대부업, 상장회사 인수나 지분 취득에 사용하거나 만기가 도래한 펀드 투자금을 속칭 ‘돌려막기’ 방식으로 상환하는 등으로 사용하였다. 그러던 중 피고인들은 2020. 3.경부터 판매 증권사들의 실사 및 금융감독원의 검사 등을 받게 되는 상황에서 위와 같은 펀드 자금을 이용한 투자가 대부분 실패하여 펀드 투자금의 상환을 지속하기 어렵게 되고, 속칭 ‘돌려막기’ 방식으로도 펀드 자금 상환이 어려워 사채업자 등으로부터 차용한 금원마저 계속 변제하기 어려운 상황에 이르게 되자, 2020. 5.경 피해자 블◇◇◇◇ 및 피해자 ◇◇호 유람선(이하 ‘피해자’를 생략한다) 에 대한 주식을 근질권 설정으로 담보하고 위 회사들이 발행하는 사모사채를 매입하는 형태의 주식근질권부 펀드를 운용하여 투자금을 조성한 다음, 그 투자금을 블◇◇◇◇ 및 ◇◇호 유람선의 사업과 무관한 사채대금 변제 등에 임의로 사용하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인들은 2020. 6. 12.경 주식근질권부 펀드 상품인 ‘옵○○○SMART전문투자형사모혼합자산투자신탁제3호’를 설정하면서 블◇◇◇◇ 및 ◇◇호 유람선 명의로 각각 사모사채 150억 원을 발행하는 한편, 위 회사들의 주식 100%에 관한 근질권 설정 계약을 체결하였고, 위 펀드의 수탁사인 BG증권(주)는 위 펀드를 통해 모집된 펀드 투자금 300억 원 중 150억 원을 블◇◇◇◇에, 나머지 150억 원을 ◇◇호 유람선에 각각 이체하였다. 피고인들은 위와 같이 합계 300억 원의 펀드 투자금을 이체 받아 업무상 보관하던 중 2020. 6. 12.경 피고인 김BB의 지시에 따라 피고인 이DD은 블◇◇◇◇에서 150억 원, ◇◇호 유람선에서 26억 5,000만 원을 각각 수표로 출금한 다음 피고인 윤EE에게 전달하고, 피고인 윤EE는 위 수표 합계 176억 5,000만 원을 사채업자 이SS에게 교부하여 피고인 김BB의 사채대금 변제에 사용한 것을 비롯하여, 위 무렵부터 2020. 6. 19.경까지 별지 범죄일람표(5) 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 합계 295억 원을 사채대금 변제, 다른 부동산 개발사업 관련 투자금, 기존 펀드 이자 지급 등의 명목으로 임의 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 보관 중이던 블◇◇◇◇의 자금 합계 150억 원 및 ◇◇호 유람선의 자금 합계 145억 원 총 295억 원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 2. 피고인 김BB의 단독범행 피고인은 2018. 4. 10.경부터 피해자 C, 2019. 2. 18.경부터 피해자 D, 2019. 1. 16.경부터 피해자 E을 실질적으로 운영하면서(이하 ‘피해자’를 생략한다), 각 피해 법인 명의로 사모사채를 발행하고 인수한 옵○○○ 펀드 자금을 업무상 보관하던 중 BC증권 계좌와 연결된 피고인 개인 명의의 CB은행 계좌(4**************, 이하 ‘BC증권 연결계좌’라 함)로 이체한 다음 선물 또는 옵션 거래 등 개인 투자금으로 사용하기로 마음먹었다. 가. 피해자 C에 대한 범행 피고인은 2018. 11. 20.경 C 명의의 BE은행 계좌(9*********)에서 1억 원을 피고인 명의의 BE은행 계좌(9##########, 9@@@@@@@@@@), BC증권 연결계좌로 순차적으로 이체한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2020. 4. 7.경까지 사이에 별지 범죄일람표(6) 기재와 같이 총 52회에 걸쳐 합계 412억 5,000만 원을 직접 또는 순차적으로 BC증권 연결계좌로 송금한 후, 선물 또는 옵션 거래 등 개인 투자금으로 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 C 자금 합계 412억 5,000만 원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 피해자 D에 대한 범행 피고인은 2019. 6. 21.경 D 명의의 BE은행 계좌(5***********)에서 8억 원을 피고인 명의의 BE은행 계좌(9##########, 9@@@@@@@@@@), BC증권 연결계좌로 순차적으로 이체한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2019. 7. 24.경까지 사이에 별지 범죄일람표(7) 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 합계 28억 원을 순차적으로 BC증권 연결계좌로 송금한 후, 선물 또는 옵션 거래 등 개인 투자금으로 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 D 자금 합계 28억 원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 다. 피해자 E에 대한 범행 피고인은 2019. 7. 29.경 E 명의의 BE은행 계좌에서 10억 원을 피고인 명의의 BE은행 계좌(9##########), BC증권 연결계좌로 순차적으로 이체한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2020. 1. 13.경까지 사이에 별지 범죄일람표(8) 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 합계 68억 원을 직접 또는 순차적으로 BC증권 연결계좌로 송금한 후, 선물 또는 옵션 거래 등 개인 투자금으로 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 E 자금 합계 68억 원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 『2020고합585 중 특정경제범죄법위반(사기), 사기 및 자본시장법위반 부분(판시 범죄 사실 제2항)』 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 김BB, 이DD, 윤EE, 송FF의 각 일부 법정진술(각 상피고인에 한하여) 1. 증인 강TT, 홍UU, 김VV, 손WW, 정QQ, 정KK, 조XX의 각 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 이YY, 정ZZ, 제3회 공판조서 중 증인 박EA, 전II, 제4회 공판조서 중 증인 오EB, 제5회 공판조서 중 증인 김EC, 제6회 공판조서 중 증인 O, 제7회 공판조서 중 증인 최ED, 제10회 공판조서 중 증인 이EF의 각 진술기재 1. 피고인 이DD에 대한 제2회 및 제4회 각 검찰 피의자신문조서, 피고인 윤EE에 대한 제1회 내지 제3회 각 검찰 피의자신문조서, 피고인 송FF에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 1. 김EG, 박EA, 유EH, 주JJ, 김EI3), 문EJ, 이EK, 이EF, 김EL, 고EM, 조XX에 대한 각 검찰 진술조서 [각주3] 피고인 윤EE에 대하여는 제외 1. 김EN, 오EB, 진EO의 각 진술서 1. 각 압수조서(순번 41 내지 59, 126, 164, 171, 290, 299) 1. 고발장, -법인등기부등본(옵○○○자산운용(주)), -법인등기부등본((주)D), -법인등기부등본((주)J), -법인등기부등본((주)L), -법인등기부등본((주)M), -법인등기부등본(N투자증권(주)), -펀드별 자산 명세, -무기명 무보증 사모사채 인수계약서(D, J, L, M), -매출채권 양수도 계약서, -채권양도 통지 도달 확인보고, -옵○○○크리에이터전문투자형사모투자신탁 제45호, -기사 ‘펀드 돌려막기 또 터졌다...옵○○○ 5000억 환매 중단’ BY투자증권의 ‘레포연계BIG&SAFE 전문투자형 사모투자신탁’ PPT 출력물, 제2회 펀드 투자제안서(증거목록 순번 258번), 금융감독원 통보서 송부, -문답서(윤EE, 김BB) 1. -옵○○○크리에이터전문투자형사모투자신탁제18호 운용지시, -매출채권 인수 확인요청, -(주)L 제10회 무기명 무보증 사모사채 인수 계약서, -펀드별 자산명세 -회의주제, -주식회사 E 등기사항전부증명 서, -부띠크 성지종합건설(주) 등기사항전부증명서, -(주)C 등기사항전부증명서, -옵○○○ 크리에이터 전문투자형사모투자신탁 제25호, -위례신도시 택지개발사업 2공구 공사채권양도 통지 도달 확인 보고, -매출채권 연계 펀드 관련 확인서, 수사보고(참고인 김EG 제출 자료 첨부보고), -진술서 출력물, -이메일 목록, -투자설명서, -펀드 투자 신청서, 수사보고((주)M BE은행 계좌거래내역), -고객정보조회표, -입출금거래내역, 수사보고(블◇◇◇◇(주) 법인 및 부동산 등기부등본 등 첨부), -등기부등본, -사업소개서, -출력물, 수사보고((주)D 등기부등본, 거래내역 첨부), -등기부등본, -입출금거래내역, 수사보고(옵○○자산운용 크리에이터 상품 설명서 별책 및 상품승인소위원회 Q&A 녹취록 첨부 및 분석 보고), -옵○○○ 크리에이터 상품승인소위원회 Q&A 녹취록, -옵○○○펀드 자금으로 양수한 F건설(주) 매출채권 내역, -2017년부터 2019년까지의 F건설(주) 감사보고서, -2018. 2. 8.자 건설경제신문기사, -F건설(주)금융감독원 답변서, -매출채권 양수도 계약서(2020. 4. 17.자), ‘☆도군내 1BL 및 ⊙도동회 1BL 아파트 건설 공사 2공구’ 공사 관련, -매출채권 양수도 계약서(2019. 2. 8.자), ‘☆천☆☆☆ 2 1BL 및 ⊙천⊙⊙ 1BL 아파트 건설공구 1공구’공사 관련 1부, -펀드(사모) 투자신청서 등, -상품설명서, -옵○○○와 수탁은행간의 신탁계약서, -옵○○○자산운용 매출채권 매수 확인요청, -2019. 11. 28. 2019. 12. 19. 이메일 출력물, 수사보고(피의자 윤EE 조사 시 제출한 서류 등 첨부 보고),4)-서○디엔씨(주) 제1회 무기명 무보증 사모사채 인수 계약서, -M●●파트너스 대여자금 흐름도, -2020. 5. 21.자 옵○○○크리에이터투자형 사모투자신탁 펀드 설정 관련 법률검토 의견서, 수사보고(옵○○○자산운용(주)이 운용한 펀드내역(매출채권 판매현황) 편철)5), -매출채권 판매현황(발행순, 상환완료 채권, 최신) 사본 1부, 수사보고(매출채권 양도계약서 관련 계약사실 부인하는 건설사 공문 첨부), -R건설산업 공문, -S종합건설 공문, -T건설 공문, 수사보고(윤EE 명의의 공공기관 상대 채권 양도 통지 확인 보고 별책 첨부 및 관련 공공기관 상대 허위 여부 확인, 공사계약서 첨부 보고)6), -해양수산부 평택지방해양수산청 제출 공사 계약서, 공사계약특수조건, -한국토지주택공사 제출 공사계약특수조건, -한국환경공단 제출 공사계약서, 공사계약특수조건, -부산항만공사 제출 공사계약서, 특수조건, -해양수산부 여수지방해양수산청 제출 공사계약서, 공사특수조건, 수사보고(피해자 진술청취), -투자심의회의 서류(2020. 5. 19.자), -주식회사 M 3회 사채권 2장, 4회 사채권 2장(2020. 5. 22.자), -주식회사 M 제4회 무기명 무보증 사모사채 인수계약서(2020. 5. 22.자), -매출채권 양수도 계약서(2020. 5. 22.자), 수사보고(운용지시서 첨부), 수사보고(옵○○○ SMART 혼합자산3호 펀드 편입자산 확인 보고),7)-옵○○○SMART전문투자형사모혼합자산투자신탁제3호 투자제안서, -블◇◇◇◇ 회사 소개서, -주주명부(블◇◇◇◇, 2020. 1. 30.자), -농업회사법인 블◇◇◇◇ 주식회사 제1회 담보부 사모사채 인수 계약서, -◇◇호 유람선 주식회사 제1회 담보 사모사채 인수 계약서 각 1부, -옵○○○크리에이터 펀드 설정 및 사후관리 경과 보고(2020. 6. 23. N투자증권 상품기획부), -상품승인소위원회 심의결과보고(2019. 6. 19. N투자증권 상품기획부), -옵○○○ 크리에이터 상품승인소위원회 Q&A 녹취록 각 1부, 수사보고(옵○○○자산운용과 한국예탁결제원 사이의 이메일 별책 첨부 및 이메일 내용 분석), -이메일 내역 1부, -N투자증권 압수물 중 2019. 6. 14.~2020. 5. 20. 펀드 자산명세 사본 1부, 수사보고(금감원 자료를 이용한 펀드자금 사용처 일부 확인보고),8)-옵○○○ 가이아 전문투자형사모투자신탁제1호(2019.7)투자제안서 1부, -사모사채 투자내역 및 계좌현황 1부, -회사채 발행회사가 수령한 펀드자금 내역 1부, -펀드투자 상환 원리금 지급현황 1부, -펀드자금, 개인계좌 자금 거래 현황 1부, -회사채 발행회사가 수령한 펀드자금 내역 1부, -C 등을 경유 직접사업 자금 지급 내역 1부, 수사보고(Q투자증권 2020. 6. 30. 참고인 진술 중 제출 서류 및 이메일 제출 자료(영업공지화면 캡쳐물) 첨부), -제안서(옵○○○ 헤르메스 전문투자형사모투자신탁 제1호), -유사펀드(하이즈 매출채권유동화 전문투자형 사모투자신탁 제1호), -2020. 3. 16. 실사시 확인한 법무법인 한○ 명의 양도통지확인서 사본, -투자설명서, -2020. 7. 1.자 Q투자증권 송부 이메일 출력물, 영업공지화면 캡쳐물, 수사보고(N투자증권 고발인 진술(2차) 중 제출 서류 첨부), -공사도급계약서 샘플 사본, -제안서(옵○○○ 크리에이터 전문투자형사모투자신탁 제25호), -투자자용 투자신청서 및 신탁계약서 샘플, -법무법인 한○ 명의 채권 양도 통지 도달 확인 보고 사본, -2020. 4. 17.자 피의자 송FF가 예탁원에 보낸 이메일 사본, 수사보고(참고인 조XX 제출자료 첨부 보고), -2018. 1. 22.자 유GG 작성의 확약서, -2018. 1. 3.자 유GG 인감증명서, -개인별 수용 현황, 수사보고(채권 양도통지 진위 관련 공공기관 회신 공문 첨부), -공공기관 상대 검찰청 공문, -한국토지주택공사 회신 공문, -한국도로공사 회신 공문, -한국환경공단 회신 공문, -해양수산부 평택지방해양수산청 회신 공문, -부산광역시건설본부 회신 공문, -해양수산부 여수지방해양수산청 회신 공문, 수사보고(매출채권 양수도 계약서 파일 확인 및 첨부), -매출채권 양수도 계약서 13부, 수사보고(압수물 중 (주)F건설 명의의 채권양도 통지서, 매출채권 양수도 계약서 첨부 보고), -날인되지 않은 (주)F건설 명의 채권양도 통지서, 매출채권 양수도 계약서 각 2부, -날인된 (주)F건설 명의 채권양도 통지서 3부, -날인된 (주)F건설 명의 매출채권 양수도 계약서 2부, -날인된 (주)BA건설 명의 매출채권 양수도 계약서 1부, 수사보고(참고인 조XX가 이메일로 송부한 F건설 관급공사 등 수주현황 첨부 보고), -현장별 수주금액 및 매출액 출력물 1부, 수사보고(N투자증권 상품 소위원회 관련 피의자 김BB의 상품 설명내용 확인 보고), -녹취서, -녹취 파일 저장 CD, -RG자산운용9), 수사보고(펀드자금 사용내역 등 제출자료 첨부 및 분석), - 수표예상분 출력물, -사업장 사모사채 흐름표 배열완료 출력물, -CD(각 파일저장), 수사보고(피의자 송FF가 판매사 등에게 이메일로 송부한 ‘펀드별 자산명세서’ 첨부), -표1,표2,순번 1-3 이메일 및 펀드별 자산명세부, 수사보고(한국토지주택공사의 ‘채권양도 승인불가 통보’ 문서 수신자 송FF 확인), -송EP 이메일(내용증명 발송 공문), -송EP 이매일(배달증명 영수증), 수사보고(피의자 송FF가 제출한 이메일 자료 첨부), -2017. 9. 25. 매출채권 인수 확인요청, -2017. 9. 25. 매출채권 인수 확인요청, -옵○○○레포3호 및 4호 매출채권 인수로 인한 인수계약서, 매출채권 양수도 계약서 및 사채권을 송부하면서 검토 요청, -옵○○○레포3호(매출채권 1억원 매수), 4호(매출채권 43억원 매수), -첨부파일 5개(V캐피탈 제5회, 제6회 인수계약서 및 사채권, 매출채권 양수도계약서, -매출채권 양수도 계약서(2017. 9. BA건설→옵○○○), -BA건설 인감증명서, 펀드별 자산명세, -2017. 6. 4.자 공사계약서, -송EP 이메일(배달증명 영수증), 수사보고(윤EE 8회 조사시 피의자가 제출한 자료 첨부보고)10), -펀드 하자 치유 관련(2020. 5. 10.), -강남 N투자증권타워 보증금 처리 보고(2020. 3. 24.), -(주)AH와 상피의자 김BB과의 거래 관련 참고서류, 수사보고(4개 증권사 진술서 첨부), -2018. 4. 19.자 매출채권 양수도 계약서, -2018. 4. 19.자 (주)J의 사모사채 인수 계약서, -2018. 4.자 펀드 투자제안서, -2018. 4.자 옵○○○ 안정형 채권전문투자형 사모투자신탁 제1호, -판매사 상대 수사 협조 요청 공문, -일체 펀드 수익자 현황, 채권 양도 통지 도달 확인 보고 Ⅰ, 채권 양도 통지 도달 확인 보고 Ⅱ, 옵○○○크리에이터 전문투자형사모투자신탁 상품설명서, 옵○○○자산운용과 한국예탁결제원 이메일 내역, 운용지시서, 판매상 이메일 송부한 ‘펀드별 자산 명세서’ 펀드별 투자 제안서 Ⅰ, 펀드별 투자 제안서 Ⅱ [각주4] 피고인 김BB에 대하여는 제외 [각주5] 피고인 김BB에 대하여는 제외 [각주6] 피고인 김BB, 송FF에 대하여는 제외 [각주7] 피고인 김BB, 송FF에 대하여는 제외 [각주8] 피고인 이DD에 대하여는 제외 [각주9] 피고인 김BB에 대하여는 제외 [각주10] 피고인 김BB에 대하여는 제외 『2020고합585 중 사문서위조, 위조사문서 행사 부분(판시 범죄사실 제3항)』 1. 피고인 김BB, 윤EE의 각 법정진술, 피고인 송FF의 일부 법정진술 1. 증인 김BB, 윤EE, 송FF의 각 일부 법정진술(각 상피고인에 한하여) 1. 증인 손WW, 장EQ, 전NN의 각 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 박EA, 전II의 각 진술기재 1. 주JJ, 김EI11)에 대한 검찰 진술조서 1. 금융감독원 통보서 송부, -문답서(윤EE, 김BB), 수사보고(매출채권 양도계약서 관련 계약사실 부인하는 건설사 공문 첨부), -R건설산업 공문, -S종합건설 공문, -T건설 공문, -(주)P은행 인감증명서, 수사보고(채권 양도통지 진위 관련 공공기관 회신 공문 첨부), -공공기관 상대 검찰청 공문, -한국토지주택공사 회신 공문, -한국도로공사 회신 공문, -한국환경공단 회신 공문, -해양수산부 평택지방해양수산청 회신 공문, -부산광역시건설본부 회신 공문, -해양수산부 여수지방해양수산청 회신 공문, -매출채권 양수도 계약서 13부, -매출채권 양수도 계약서 위조 내역, -녹취록, 수사 보고(압수물 중 (주)F건설 명의의 채권양도 통지서, 매출채권 양수도 계약서 첨부 보고), -날인되지 않은 (주)F건설 명의 채권양도 통지서, 매출채권 양수도 계약서 각 2부, -날인된 (주)F건설 명의 채권양도 통지서 3부, -날인된 (주)F건설 명의 매출채권 양수도 계약서 2부, -날인된 (주)BA건설 명의 매출채권 양수도 계약서 1부, 수사보고(전NN, 장EQ이 위조에 관한 문서 첨부)12), -2019. 7. 19. 크리에이터6호(인감날인본)제41회 D 인수계약서 60억. jpg 파일 출력물, -20200609142723.pdf 파일 출력물, -이체확인공문(이피)-pdf 파일 출력물, -계약보증금 이체 확인의 건(이피양식).hwp 파일 출력물, 수사보고(위조된 매출채권 양수도 계약서 사본 별책, 범죄일람표(2) 첨부 및 위조 내역 분석 보고), -범죄일람표(2)(사문서위조,행사부분), 위조된 매출채권 양수도 계약서 Ⅰ, 위조된 매출채권 양수도 계약서 Ⅱ [각주11] 피고인 윤EE에 대하여는 제외 [각주12] 피고인 김BB에 대하여는 제외 『2020고합654 중 특정경제범죄법위반(사기), 사기 및 자본시장법위반 부분(판시 범죄사실 제1항)』 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 김BB, 유GG의 각 일부 법정진술(각 상피고인에 한하여) 1. 증인 진ER, 강TT, 홍UU, 김VV, 손WW, 정QQ, 정KK, 송FF, 조XX의 각 일부 법정진술 1. 위ES에 대한 증인신문조서[서울중앙지방법원 2020고합1042, 2021고합267(병합) 사건] 1. 제2회 공판조서 중 증인 정ZZ, 제4회 공판조서 중 증인 박ET, 제5회 공판조서 중 증인 김EC, 제6회 공판조서 중 증인 O, 제7회 공판조서 중 증인 최ED, 함EU, 제8회 공판조서 중 증인 박LL, 홍EV의 각 진술기재 1. 고EM, 김EG, 조XX, 함EU, 위ES에 대한 각 검찰 진술조서 1. 박ET의 진술서 1. 각 압수조서(순번 37 내지 53, 115, 178) 1. -법인등기부등본(옵○○○자산운용(주)), -옵○○○자산운영 매출채권 확인 요청 이메일(17.7.26.자 송FF의 이메일 첨부), -(주)V캐피탈 제2회 사모 사채권, -매출채권 양수도 계약서, 수사보고(옵○○자산운용 크리에이터 상품 설명서 별책 및 상품승인소위원회 Q&A 녹취록 첨부 및 분석 보고), -옵○○○ 크리에이터 상품승인소위원회 Q&A 녹취록, 수사보고(옵○○○자산운용이 인수한 F건설 공사채권의 허구성 확인 보고)13), -옵○○○펀드 자금으로 양수한 F건설(주) 매출채권 내역, -2017년부터 2019년까지의 F건설(주) 감사보고서, -2018. 2. 8.자 건설경제신문기사, -F건설(주) 금융감독원 답변서, -매출채권 양수도 계약서(2020. 4. 17.자), ‘☆도군내 1BL 및 ⊙도동회 1BL 아파트 건설 공사 2공구’공사 관련, -매출채권 양수도 계약서(2019. 2. 8. 자), ‘☆천☆☆公 2 1BL 및 ⊙천⊙⊙ 1BL 아파트 건설공구 1공구’공사 관련 1부, 수사보고(옵○○○자산운용(주)이 운용한 펀드내역(매출채권 판매현황) 편철),14)-매출채권 판매현황(발행순, 상환완료 채권, 최신) 사본 1부, 수사보고(윤EE 명의의 공공기관 상대 채권 양도 통지 확인 보고 별책 첨부 및 관련 공공기관 상대 허위 여부 확인, 공사계약서 첨부 보고)15), -해양수산부 평택지방해양수산청 제출 공사계약서, 공사계약특수조건, -한국토지주택공사 제출 공사계약특수조건, -한국환경공단 제출 공사계약서, 공사계약특수조건, -부산항만공사 제출 공사계약서, 특수조건, -해양수산부 여수지방해양수산청 제출 공사계약서, 공사특수조건, 수사보고(운용지시서 첨부), 수사보고(옵○○○자산운용과 한국예탁결제원 사이의 이메일 별책 첨부 및 이메일 내용 분석), -이메일 내역 1부, 수사보고(금감원 자료를 이용한 펀드자금 사용처 일부 확인보고), -옵○○○ 가이아 전문투자형사모투자신탁제1호(2019.7)투자제안서 1부, -사모사채 투자내역 및 계좌현황 1부, -회사채 발행회사가 수령한 펀드자금 내역 1부, -펀드투자 상환 원리금 지급현황 1부, -펀드자금, 개인계좌 자금 거래 현황 1부, -회사채 발행회사가 수령한 펀드자금 내역 1부, -C 등을 경유 직접사업 자금 지급내역 1부, 수사보고(참고인 조XX 제출자료 첨부 보고), -2018. 1. 22.자 유GG 작성의 확약서, -2018. 1. 3.자 유GG 인감증명서, -개인별 수용 현황, -채권양도 통지서, 수사보고(채권 양도통지 진위 관련 공공기관 회신 공문 첨부), -공공기관 상대 검찰청 공문, -한국토지주택공사 회신 공문, -한국도로공사 회신 공문, -한국 환경공단 회신 공문, -해양수산부 평택지방해양수산청 회신 공문, -부산광역시건설 본부 회신 공문, -해양수산부 여수지방해양수산청 회신 공문, 수사보고(피의자 송FF가 판매사 등에게 이메일로 송부한 ‘펀드별 자산명세서’ 첨부), -표1,표2,순번1-3 이메일 및 펀드별 자산명세부, 수사보고(참고인 박LL 공사현황 관련 자료 제출), -펀드자금을 투자받은 사모사채 발행사가 매출채권에 투자한 내역 중 BA건설 부분 출력물, -BA건설 공사현황표, -공사계약서 및 공사변경계약서, -옵○○○ 대표 명함, 수사보고(한국토지주택공사의 ‘채권양도 승인불가 통보’ 문서 수신자 송FF 확인), -송EP 이메일(내용증명 발송 공문), -송EP 이메일(배달증명 영수증), -확약서, -AC파트너스 제1회 무기명무보증사모사채인수계약서, -현금보관증(AC파트너스 대표 박LL,60억원), -현금보관증(BA건설 대표 이EW, 60억원), -약속어음(AC파트너스, 박LL, BA건설 →에○○○자산운영 72억원), -질권설정승낙신청서(AC파트너스 →에○○○자산운용 66억원), -근질권 설정에 관한 승낙서(에○○○자산운용→AC파트너스), -위임장(AC파트너스, 박LL, BA건설), -추가확약서(AC파트너스 박LL), - 질권설정 확인증, 입고 확인증, -잔고확인서, -매출채권 양수도 계약서(BA건설→에○○○자산운용), -채권양도통지서, -AC파트너스 10억원 사모사채권, -제1회 펀드 관련 매출채권 양수도 계약서, -제1회 (주)AC파트너스의 사모사채 인수 계약서, -제1회 펀드 투자제안서, -제1회 전문투자형 사모집합투자기구 설정·설립 보고, -제2회 매출채권 양수도 계약서, -제2회 (주)AY의 사모사채 인수 계약서, -제2회 펀드 투자제안서, 수사보고(4개 증권사 진술서 첨부), 수사보고(범죄일람표 작성),16)-판매사 상대 수사 협조 요청 공문, -일체 펀드 수익자 현황, 수사보고[유GG 관련 회사채 발행회사 펀드 투자금 사용처 확인 보고],17)- 사모사채 투자내역 1부, - 회사별 계좌 거래내역 1부, 수사보고(관련사건 증인신문조서 등 편철), - 김EX, 임EY에 대한 증인신문조서 각 1부, - 김EX, 임EY의 피의자신문조서 각 1부, -수사보고(공문 첨부) 1부, - 2017. 6. 5. 정KK가 이EZ에게 발신한 이메일, ·[정KK이메일] 금융 상품계약서_BH증권(0508), [정KK이메일] (최종)레포연계BIG&SAFE 신탁계약서_170605, ·[정KK이메일] FW_BY 레포연계BIG&SAFE 전문투자형사모투자신탁 약관 보내드립니다_170605, ·[정KK이메일] 펀드운용사항 내용(BH증권), ·[정KK이메일] FW_금융상품제안서 수정(이EZ 수정). - 2017. 6. 23.자, 김BB과 이FA 간 ‘주식매매 및 주주간 약정서’ 1부, 옵○○○펀드 설명서, 수사보고(안산상공회의소발송 내용증명 첨부), -내용증명, 2017.6.7.자 정KK-송FF 녹취록, 2017.6.8.자 서FB-정KK-송FF-최ED 녹취록, 수사보고(위ES 조사시 제시한 문건 첨부), -BY투자 증권의 “레포연계Big&Safe 전문투자형 사모투자신탁” PPT 출력물 1부, -박FC의 2018.10.2.자 ‘[BY]펀드 운용내역 송부’ 제하의 이메일 1부, -정KK와 위ES이 주고받은 2017.6.5.자 이메일 자료 1부, -박FC의 2017.5.8.자 ‘BY투자증권 박FC입니다~’ 제하의 이메일과 첨부 파일 1부, -박FC의 2017.5.15.자 ‘[BY증권]빅&세이프펀드 제안서’ 제하의 이메일 1부 [각주13] 피고인 김BB에 대하여는 제외 [각주14] 피고인 김BB에 대하여는 제외 [각주15] 피고인 김BB에 대하여는 제외 [각주16] 피고인 김BB에 대하여는 제외 [각주17] 피고인 김BB에 대하여는 제외 『2020고합654 중 A 관련 공동범행 부분(판시 범죄사실 제2항)』 1. 피고인 윤EE, 유GG의 각 법정진술, 피고인 김BB의 일부 법정진술 1. 증인 김BB, 윤EE, 유GG의 각 일부 법정진술(각 상피고인에 한하여) 1. 증인 강TT, 장EQ, 전NN의 각 일부 법정진술 1. 위ES에 대한 증인신문조서 1. 피고인 김BB에 대한 제7회 및 2020. 7. 27.자 각 검찰 피의자신문조서 중 일부기재 1. 서OO에 대한 검찰 진술조서 1. 고발장(순번 335) 1. 수사보고(A 지급 선급금 용처 확인), -계좌거래내역 정리 출력물, 수사보고(전NN, 장EQ이 위조에 관한 문서 첨부)18), -2019. 7. 19. 크리에이터6호(인감날인본)제41회 D 인수계약서 60억. jpg 파일 출력물, -20200609142723.pdf 파일 출력물, -이체 확인공문(이피)-pdf 파일 출력물, -계약보증금이체 확인의 건(이피양식).hwp 파일 출력물, 수사보고(A 보유 부동산 매각 관련 공시자료 첨부), -2020. 2. 14.자 유형자산 양도결정 공시내용 출력물, -이사회 의사록, -외부평가기관의 평가의견서, -2020. 3. 24.자 정정 공시내용 출력물, 수사보고(참고인 서OO 이메일 제출자료 첨부), -BD 확약서 관련 이메일 및 첨부파일 출력물, -美 FDA 손소독제 등록 관련 이메일 및 첨부파일, -용△상가 담보가치확인서 관련 이메일 및 첨부파일, -물품공급계약서 관련 이메일 및 첨부파일, -세금계산서 관련 이메일 및 첨부파일, 수사보고((주)A 관련 특정경제범죄법(횡령) 혐의 검토),19)- 등기부등본((주)A, 주식회사 AD플러스, 주식회사 AY, (유)AK) 각 1부, -공시자료(‘최대주주변경’, 2018. 9. 10.자) 1부, -공시자료(‘임시주주총회결과’, 2019. 5. 30자.) 1부, -공시자료(‘주요상황보고서(유상증자결정)’, 2019. 8. 30.자) 1부, - 공시자료(‘주요상황보고서(유상증자결정)’, 2019. 11. 15.자) 1부, -공시자료(‘주주총회소집결의’, 2020. 5. 6.자) 1부, -공시자료(‘선급금지급결정’, 2020. 6. 4.자) 1부, - A과 AD플러스 사이에 체결된 물품공급계약서 사본 1부, -각 녹취서(2020. 6. 3. 윤EE, 유GG 대화)(증거목록 순번 344, 347~349), -녹취서(2020. 6. 3. 김BB,유GG,이MM,윤EE 대화), -녹취서(2020. 6. 3. 전NN, 윤EE 대화), -각 녹취서(2020. 6. 3. 윤EE, 손WW 대화)(증거목록 순번 350, 351), -각 녹취서(2020. 6. 3. 윤EE, 장EQ 대화)(각 증거목록 순번 352~354), -각 녹취서(2020. 6. 4. 윤EE, 유GG 대화)(증거목록 순번 355, 358, 360~364, 367, 369), -각 녹취서(2020. 6. 4. 윤EE, 이DD 대화)(증거목록 순번 356, 357, 365, 366, 368), -녹취서(2020. 6. 4. 윤EE, 장EQ, 정FH 대화) [각주18] 피고인 김BB에 대하여는 제외 [각주19] 피고인 김BB에 대하여는 제외 『2020고합654 중 피고인 유GG 단독범행 부분(판시 범죄사실 제3항)』 1. 피고인 유GG의 법정진술 1. 증인 정QQ의 법정진술 1. 수사보고(유GG의 (주)B회사자금 횡령 확인 보고), - (주)B 법인등기부등본 1부, - (주)B 주주명부(2019. 12. 16.자) 1부, - (주)B 유상증자 및 펀드매매 관련 계좌거래 내역 각 1부, - (주)B 펀드가입내역(금감원 압수물 中) 해당 부분 1부, - (주)AE 2018. 반기 재무 검토보고서(2018. 8. 14.자) 해당부분 1부, - (유)AK, (주)AG코퍼레이션 및 (주)Z 코퍼레이션 법인등기부등본 각 1부, 수사보고[참고인 진ER 조사시 제출받은 자료 등 첨부], - 금감원 및 감사원고발 준비자료 1부, - B 경영 경과사항 1부, - 내추럴 에코자금흐름 1부, - AE 내용증명 1부, - 김PP 명의 주식양수도계약서, (주)Z코퍼레이션 명의 자문컨설팅 용역계약서 각 1부, -수익권증서 양도에 따른 송달장소 변경의 건 1부, 『2020고 합717』 1. 피고인 김BB의 법정진술, 피고인 송FF의 일부 법정진술 1. 증인 김BB, 송FF의 각 일부 법정진술(각 상피고인에 한하여) 1. 제3회 공판조서 중 증인 박EA의 진술기재 1. 피고인 김BB, 송FF에 대한 각 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 김BB에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 수사보고 [Q투자증권(주)의 옵○○○자산운용(주) 현장실사 녹취록(2020. 3. 16.자)등 편철], -2020. 3. 16.자 Q투자증권(주) 옵○○○자산운용 현장실사 녹취록, Q투자증권 발송 내용증명 사본 1부, -서울중앙지검 2020형제50790호 Q투자증권-28번 압수물 사본, -김BB-임FD 이메일, 수사보고(Q투자증권 실사시 행사된 위조된 매출채권 양수도 계약서 첨부보고), -범죄일람표, -위조된 매출채권양수도 계약서 13장 『2021고합38 중 블◇◇◇◇, ◇◇호 유람선 관련 공동범행 부분(판시 범죄사실 제1항)』 1. 피고인 이DD, 윤EE의 각 법정진술, 피고인 김BB의 일부 법정진술 1. 증인 김BB, 이DD, 윤EE의 각 일부 법정진술(각 상피고인에 한하여) 1. 제10회 공판조서 중 증인 이EF의 진술기재 1. 피고인 이DD, 윤EE에 대한 각 검찰 피의자신문조서(순번 86, 87번) 1. 김EG에 대한 검찰 피의자신문조서 사본 1. 이EF에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고[관련 기록 사본 편철 보고], - 수사보고(참고인 김EG 제출자료 첨부보고) 사본 1부, - 진술서 1부, - 이메일 목록 1부, - 투자설명서 1부, 수사보고[◇◇호 유람선(주) 기업 정보 확인 보고], - ◇◇유람선(주) 기업정보(크레탑) 1부, - ◇◇유람선(주) 정관 1부, - ◇◇유람선(주) 주주명부 1부, 수사보고[블◇◇◇◇ (주) 기업 정보 확인 보고], - 블◇◇◇◇ (주) 기업정보(크레탑) 1부, - 블◇◇◇◇ (주) 정관 1부, - 블◇◇◇◇(주) 주주명부 1부, 수사보고[블◇◇◇◇(주) 및 ◇◇호 유람선(주)의 제1회 담보부 사모사채인수 계약서 등 확인 보고], - 블◇◇◇◇ (주) 제1회 담보부 사모사채 인수 계약서 1부, - 블◇◇◇◇ (주) 주식근질권설정계약서 1부, - ◇◇호 유람선(주) 제1회 담보부 사모사채 인수 계약서 1부, - ◇◇호 유람선(주) 주식근질권설정계약서 1부, 수사보고[윤EE와 이DD 간의 녹취록 첨부 보고], - 통화 녹음 DD 형님 1##동 9##호_200612_173532.m4a 파일녹취서 1부, - 통화녹음 DD 형님 1##동 9##호_200612_180701.m4a 파일녹취서 1부, - 통화녹음 DD 형님 1##동 9##호_200616_154045.m4a 파일녹취서 1부, - 통화녹음 DD 형님 1##동 9##호_200608_182745.m4a 파일녹취서 1부, 수사보고[김BB과 이SS 간의 녹취록 작성 보고], - ‘통화 녹음 이SS회장_200606_125823.m4a.3gp’ 녹취록 사본 1부, 수사보고[윤EE와 이SS 간의 녹취록 작성 보고], - ‘통화 녹음 이SS 회장 옵티_200603_204705.m4a’ 등 14개 파일 녹취록 사본 1부, 수사보고[김BB,이DD,윤EE 등의 통화 녹취록 내역 분석 보고], - 통화 녹음 녹취록 발췌본 8부, 수사보고[이DD 직원으로 근무한 김EL 전화진술 청취 보고], 수사보고[블◇◇◇◇ 제1호, ◇◇호 제1호 사모사채 관련 펀드자금 사용처 확인 보고], - 블◇◇◇◇ 펀드자금 사용처 관련 거래내역, - 블◇◇◇◇ 관련 요구서 및 회신자료(요구서 11935, 11940, 11981), - ◇◇호 유람선 펀드자금 사용처 관련 거래내역, - ◇◇호 유람선 관련 요구서 및 회신자료(요구서 11113, 11498, 11502), - 신◇◇이 관련 추가 요구서 및 회신자료(요구서 12453, 12475, 12514, 12530), - ●주화물터미널 관련 추가 요구서 및 회신자료(요구서 12451, 12510, 12511, 12544), - 우◇, 무◇◇ 2020.5.25. 15억 수표 사용처 관련 추가 요구서 및 회신자료(요구서 12456, 12616, 12752, 12776, 12829, 12833), - 우◇, 무◇◇ 등기부 각 1부, 수사보고[피의자 김BB 조사 과정에서 제시한 자료 첨부 보고], - 펀드설정을 위한 검토의견 사본 1부, - 2020. 6. 3.자 아침회의 녹취록 사본 1부, - 수표관련 정리 진술 사본 1부, - 2020. 6. 26.자 김BB-이SS 통화 녹취록 사본 1부 1. - ◇◇호 유람선(주) 등기사항일부증명서(말소사항 포함) 1부, - 농업회사법인 블◇◇◇◇(주) 등기사항전부증명서(말소사항 포함) 1부 『2021고합38 중 피고인 김BB 단독범행 부분(판시 범죄사실 제2항)』 1. 피고인 김BB의 법정 진술 1. 임FE, 손WW에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고[2020. 12. 9. 조사하면서 제출받은 자료 첨부], - (주)C 계좌내역(엑셀자료) 1부, - 2020. 3. 31. 12:23자 이메일 내역(세무법인 가인→김BB, C 일부 계정별 원장 등) 1부, - 2020. 3. 31. 17:14자 이메일 내역(손WW→세무법인 가인, 트로스트올 등 일부 계정별 원장) 1부, - (주)C 세무조정계산서(1기, 2기) 각 1부, - (주)셉○○온 세무조정계산기(1기) 1부, - (주)D 세무조정계산기(1기) 1부, - 이메일로 전달받은 파일 CD 1매, 수사보고[2020. 12. 18. 조사하면서 제출받은 자료 첨부], - P은행 과거거래내역조회(156-890567-*****, 2017. 12. 11.2020. 12. 1.) 1부, - CB은행 과거거래내역조회(1002-557-******, 2018. 1. 19. - 2020. 12. 4.) 1부, - BE은행 과거거래내역조회(047-21-****-***, 2018. 12. 12. - 2020. 12. 4.) 1부, - BE은행 과거거래내역조회(578607-01-******, 2014. 12. - 2020. 11.) 1부, - K◇통화 상세 내역서(010-4305-****, 2020. 6. 1 - 2020. 12. 10.) 1부, - (주)C 이메일 받은 내역 (제목으로 추출) 1부 1. - (주)C 등기사항전부증명서(말소사항 포함) 1부, - (주)D 등기사항전부증명서(말소사항 포함) 1부- (주)E 등기사항전부증명서(말소사항 포함) 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 김BB: 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 3023, 3027 내지 3161, 별지 범죄일람표(4) 순번 5 내지 75 기재 각 사기의 점 중 편취액이 50억 원 이상인 경우], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 3023, 3027 내지 3161, 별지 범죄일람표(4) 순번 5 내지 75 기재 각 사기의 점 중 편취액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우], 각 형법 제347조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 3023, 3027 내지 3161, 별지 범죄일람표(4) 순번 5 내지 75 기재 각 사기의 점 중 편취액이 5억 원 미만인 경우], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조 [피해자 A에 대한 횡령의 점 및 별지 범죄일람표(5) 기재 횡령의 점], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항[별지 범죄일람표(6), (8) 기재 각 횡령의 점], 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항[별지 범죄일람표(7) 기재 횡령의 점], 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2021. 1. 5. 법률 제17879호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호, 형법 제30조(포괄하여, 부정거래행위의 점), 각 형법 제231조, 제30조(각 사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(각 위조사문서행사의 점) 나. 피고인 이DD: 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표(1) 순번 3027 내지 3161 기재 각 사기의 점 중 편취액이 50억 원 이상인 경우], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표(1) 순번 3027 내지 3161 기재 각 사기의 점 중 편취액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우], 각 형법 제347조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표(1) 순번 3027 내지 3161 기재 각 사기의 점 중 편취액이 5억 원 미만인 경우], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표(5) 기재 횡령의 점], 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호, 형법 제30조(포괄하여, 부정 거래행위의 점) 다. 피고인 윤EE: 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표(1) 순번 2852 내지 3023, 3027 내지 3161 기재 각 사기의 점 중 편취액이 50억 원 이상인 경우], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표(1) 순번 2852 내지 3023, 3027 내지 3161 기재 각 사기의 점 중 피해액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우], 각 형법 제347조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표(1) 순번 2852 내지 3023, 3027 내지 3161 기재 각 사기의 점 중 피해액이 5억 원 미만인 경우], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[피해자 A에 대한 횡령의 점 및 별지 범죄일람표(5) 기재 횡령의 점], 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호, 형법 제30조(포괄하여, 부정거래행위의 점), 각 형법 제231조, 제30조(각 사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(각 위조사문서행사의 점) 라. 피고인 송FF: 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 3023, 3027 내지 3160 기재 각 사기의 점 중 피해액이 50억 원 이상인 경우], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 3023, 3027 내지 3160 기재 각 사기의 점 중 피해액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우], 각 형법 제347조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 3023, 3027 내지 3160 기재 각 사기의 점 중 피해액이 5억 원 미만인 경우], 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호, 형법 제30조(포괄하여, 부정거래행위의 점), 각 형법 제231조, 제30조(각 사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(각 위조사문서행사의 점) 마. 피고인 유GG: 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조[판시 범죄일람표(3) 기재 각 사기의 점 중 편취액이 50억 원 이상인 경우], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조[판시 범죄일람표(3) 기재 각 사기의 점 중 편취액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우], 각 형법 제347조 제1항, 제30조[판시 범죄일람표(3) 기재 각 사기의 점 중 편취액이 5억 원 미만인 경우], 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(공동횡령의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(횡령의 점), 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호, 제447조 제1항, 형법 제30조(포괄하여, 부정거래행위의 점), 형법 제231조, 제30조(사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서행사의 점) [○ 피고인 김BB의 2020고합585 사건 범죄사실 제2항 자본시장법위반의 점 및 2020고합654 사건 범죄사실 제1항 자본시장법위반의 점 죄수에 관한 판단 ① 피고인 김BB 및 변호인은, 2020고합585 사건 범죄사실 제2항 기재 자본시장법 위반의 점 및 2020고합654 사건 범죄사실 제1항 기재 자본시장법위반의 점은 포괄일죄로 보아야 하고, 따라서 나중에 기소된 2020고합654 사건 범죄사실 제1항 기재 자본시장법위반의 점에 대하여는 공소기각판결이 내려져야 한다고 주장한다. ② 검사가 수 개의 범행을 먼저 기소하고 다시 별개로 같은 범행을 추가로 기소하였는데 이를 병합하여 심리하는 과정에서 전후에 기소된 각각의 범행이 모두 포괄하여 하나의 죄를 구성하는 것으로 밝혀진 경우, 이중기소에 대하여 공소기각판결을 하도록 한 형사소송법 제327조 제3호의 취지는 동일사건에 대하여 피고인으로 하여금 이중처벌의 위험을 받지 아니하게 하고 법원이 2개의 실체판결을 하지 아니하도록 함에 있으므로, 위와 같은 경우 법원이 각각의 범행을 포괄하여 하나의 죄로 인정한다고 하여 이중기소를 금하는 위 법의 취지에 반하는 것은 아니고, 법원이 실체적 경합범으로 기소된 범죄사실에 대하여 그 범죄사실을 그대로 인정하면서 다만 죄수에 관한 법률적인 평가만을 달리하여 포괄일죄로 처단하더라도 이는 피고인의 방어에 불이익을 미치는 것이 아니어서 공소장변경 없이도 포괄일죄로 처벌할 수 있으므로, 비록 포괄일죄로 공소장을 변경하는 절차가 없었다거나 추가기소의 공소장의 제출이 포괄일죄를 구성하는 행위로서 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가·보충하는 취지의 것이라는 석명 절차를 거치지 아니하였다 하더라도, 법원은 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 할 수 있고, 추가기소된 부분에 대하여 공소기각판결을 할 필요는 없다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도2595 판결 참조). ③ 검사는 2020고합585 사건 범행을 먼저 기소한 이후 2020고합654 사건 범행을 추가로 기소하였는데, 2020고합585 사건 판시 제2항 기재 피고인 김BB의 자본시장법위반행위와 2020고합654 사건 판시 제1항 기재 피고인 김BB의 자본시장법위반행위는, 공공기관 매출채권을 인수하지 않을 것임에도 공공기관 매출채권에 80% 내지 95%를 투자하는 것처럼 중요한 사항인 투자 대상 등에 거짓의 기재를 한 투자제안서를 펀드 판매에 사용함으로써 부당한 이익을 취하는 동일한 방법의 자본시장법위반 범행으로, 그 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라 단일한 범의로 연속된 기간 행하여진 것으로서 포괄일죄의 관계에 있다고 할 것이다. ④ 또한 앞서 본 바와 같이 포괄일죄로 공소장을 변경하는 절차나 추가기소의 취지를 확인하는 석명절차를 거치지 않더라도, 별도로 기소된 2020고합585 사건 판시 제2항 기재 김BB의 자본시장법위반행위와 2020고합654 사건 판시 제1항 기재 김BB의 자본시장법위반행위를 포괄일죄로 처벌할 수 있고, 추가기소된 부분에 대하여 공소기각판결을 할 필요는 없다. 따라서 위 부분 범죄사실 전부에 대하여 포괄하여 일죄로 처단한다.] 1. 상상적 경합 가. 피고인 김BB, 송FF: 형법 제40조, 제50조(2020. 3.경, 4월경, 6월경 각 사문서위조죄 중 양수인을 ‘P은행’으로 한 문서의 경우 양수인에 대한 문서위조죄와 양도인에 대한 문서위조죄 상호간, 2020. 3.경, 4월.경, 6월경 각 위조사문서행사죄 상호간) 나. 피고인 윤EE: 형법 제40조, 제50조(2020. 6.경 사문서위조죄 중 양수인을 ‘P은행’으로 한 문서의 경우 양수인에 대한 문서위조죄와 양도인에 대한 문서위조죄 상호간, 2020. 6.경 위조사문서행사죄 상호간) 1. 형의 선택 피고인들: 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄(각 편취액이 50억 원 이상인 경우), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄(각 횡령액이 50억 원 이상이 경우)에 대하여 각 유기징역형 선택, 각 사기죄, 사문서위조죄, 위조사문서행사죄, 자본시장법위반죄에 대하여 각 징역형을 선택하되, 각 자본시장법위반의 점에 대해서는 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조 제1항에 따라 벌금형을 병과 1. 경합범가중 가. 피고인 김BB: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 ○○○엘비에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄20)에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 벌금형을 병과] [각주20] 범죄일람표(1) 순번 3161 나. 피고인 이DD: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 ○○○엘비에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 벌금형을 병과] 다. 피고인 윤EE: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 ○○○엘비에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 벌금형을 병과] 라. 피고인 송FF: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2, 3호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 ○○○○화학 주식회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄21]에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 벌금형을 병과] [각주21] 범죄일람표(1) 순번 754 마. 피고인 유GG: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2, 3호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 ○○○○○○○○진흥원22)에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 벌금형을 병과] [각주22] 범죄일람표(3) 순번 2 1. 작량감경 피고인 송FF: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 피고인들: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 추징23) 피고인 김BB, 이DD: 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법 제6조, 제5조, 제3조 [부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법(이하 ‘부패재산몰수법’이라 한다)에 의하면 부패재산은 몰수할 수 있고, 이를 몰수할 수 없거나 몰수함이 상당하지 아니하다고 인정될 때에는 그 가액을 추징하도록 되어 있으며, 피고인 김BB, 이DD, 윤EE가 횡령한 295억 원 및 피고인 김BB이 횡령한 508억 5,000만 원은 부패재산몰수법 제2조 제2호 가목이 정하는 범죄수익으로서 부패재산임이 명백하므로 이를 피고인들로부터 추징할 수 있다.24) [각주23] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 함) 제447조의2에서 정한 몰수, 추징 대상인 ‘제443조 제1항 각 호의 해당 행위를 하여 취득한 재산’도 자본시장법 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익 또는 회피한 손실액으로서 그 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미하는 것으로 보아야 하는데(구 증권거래법 제207조의2의 ‘위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액’, 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조, 제10조의 몰수·추징에 관한 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결 등 참조), 아래 ‘위 범죄사실에 관한 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단’ 부분 중 『2020고합585, 2020고합654 중 특정경제범죄법위반(사기), 사기 및 자본시장법위반 부분(2020고합585 범죄사실 제2항, 2020고합654 범죄사실 제1항), 제8항에서 판단할 바와 같이 피고인들이 이 사건 자본시장법 위반 행위를 하여 얻은 이익은 산정하기 곤란하므로, 결국 위 자본시장법위반 행위로 인한 추징은 인정할 수 없다. [각주24] 부패재산몰수법 제6조 제1항에 따르면, 위 조항에 따른 몰수·추징은 ‘범죄피해자가 그 재산에 관하여 범인에 대한 재산반환청구 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우’에 할 수 있는데, 이 사건은, 각 횡령죄의 피해자가 피고인 김BB, 이DD이 지배, 운영하는 회사로서 그 피해자가 위 피고인들에 대하여 적극적으로 피해회복을 구할 수 없는 경우에 해당하므로[대법원 2015. 9. 24. 선고 2015도8319 판결, 서울고등법원 2015. 5. 22.자 2014노3607 판결, 대법원 2017. 10. 12. 선고 2017도11048 판결, 부산고등법원 2017. 7. 3. 선고 (창원)2017노14 판결 참조], 위 부패재산몰수법 제6조 제1항의 요건을 충족한다. 한편 부패재산몰수법이 정하는 추징은 피고인으로부터 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로 피고인이 실질적으로 취득한 이익금을 추징 대상으로 하되 분배한 금원을 확정할 수 없는 경우에는 평등하게 분할한 금원을 피고인으로부터 추징하여야 한다. 1) 먼저 피고인 김BB이 단독으로 횡령한 508억 5,000만 원[= 범죄일람표(6) 횡령액 412억 5,000만 원 + 범죄일람표(7) 횡령액 28억 원 + 범죄일람표(8) 횡령액 68억 원]은 실질적으로 피고인 김BB의 이익으로 귀속된 것으로 보이는바, 이는 전액 피고인 김BB으로부터 추징한다. 2) 다음으로 피고인 김BB, 이DD, 윤EE가 횡령한 295억 원[범죄일람표(5) 횡령액]의 경우 위 범죄일람표 기재와 같이 191억 5,000만 원은 수표로 출금되어 피고인 김BB의 개인적인 채무 변제에 사용된 것으로 보이나, 103억 5,000만 원은 피고인 김BB, 이DD이 진행한 부동산 관련 사업 내지 펀드이자 등에 사용되었는바, 이 사건에 제출된 증거만으로는 그 이익이 실질적으로 어디에 귀속되는지 여부를 확정하는 것이 불가능하다. 한편, 기록에 의하면 피고인 윤EE는 이 사건 범행을 통하여 특별히 이익을 취득한 것으로는 보이지 아니한다. 결국 위 103억 5,000만 원은 피고인 김BB, 이DD 사이에 평등하게 분할한 금액으로 추징함이 상당하므로, 피고인 김BB에게는 243억 2,500만 원[= 191억 5,000만 원 + (103억 5,000만 원 / 2)]을, 피고인 이DD에게는 51억 7,500만 원(= 103억 5,000만 원 / 2)을 추징한다.] 3) 따라서 부패재산몰수법에 따라, 피고인 김BB으로부터 751억 7,500만 원[= 위 1) 기재 추징액 508억 5,000만 원 + 2) 기재 추징액 243억 2,500만 원]을, 피고인 이DD로부터 51억 7,500만 원[위 2) 기재 추징액]을 각 추징한다.] 1. 가납명령 피고인들: 형사소송법 제334조 제1항 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(배상책임의 범위가 명확하지 아니하고, 형사소송절차에서 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니하다고 보이는바 배상명령 신청을 각하함) 위 범죄사실에 관한 피고인들 및 변호인들의25)주장에 대한 판단26) 『2020고합585, 2020고합654 중 특정경제범죄법위반(사기), 사기 및 자본시장법위반 부분(2020고합585 범죄사실 제2항, 2020고합654 범죄사실 제1항)』 1. 기초적 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. [각주25] 이하 별도로 특정할 필요가 없는 한 ‘변호인들’ 기재는 생략한다. [각주26] 이해의 편의와 논의의 효율성을 위하여, 이 부분 내용은 사건번호 순이 아닌 각 범행의 시작시기를 기준으로 재배열하여 각 범행별로 기재하였다. 가. 피고인들 등의 지위 및 관계 1) 옵○○○자산운용(사명 변경 전 ‘에○○○○자산운용’, 이하 사명 변경 전후를 구분하지 않고 ‘옵○○○○자산운용’이라고만 한다)의 직원 옵○○○자산운용의 조직도는 아래와 같으나, 실제로 조직도대로 운영된 것은 아니었다. 펀드 관련 실무를 담당하는 운용본부에 피고인 송FF, 홍UU, 부동산 개발사업의 사업성, 투자적격성 등을 검토하는 부동산프로젝트 본부에 김VV(다만 2019. 11.부터는 소속을 C로 변경하였으나, 근무 자리나 업무는 이전과 같았다), 대형 오피스나 쇼핑몰 등 리테일 부동산에 대한 투자수익성 분석을 하는 대체투자본부에 김EG, 내부 운영 관련 업무를 담당하는 경영기획실에 손WW(2017. 11.경 당시 옵○○○자산운용 회장이었던 양◇의 비서로 입사하였으나, 양◇가 회장직을 그만두면서 피고인 김BB의 비서 겸 총무 업무를 담당하였다) 등이 근무하였다. 2) 피고인 유GG 측 직원 피고인 유GG은 V캐피탈대부, □□동, □□동대부, AB호라이즌 등 여러 SPC들을 실질적으로 지배 및 운영하였다. 정QQ은 2016. 12.경부터 피고인 유GG과 함께 일하며 위 SPC들 내에서 소속을 바꾸어 왔으나, 사실상 피고인 유GG의 비서 역할을 하면서 각 SPC들의 계좌 등을 관리하였다. 장EQ, 전NN도 2016년경부터 정QQ과 마찬가지로 소속을 변경하면서 피고인 유GG과 함께 일하였고, BC증권 양재지점에서 근무하던 진ER도 2019. 1.경부터 피고인 유GG과 함께 일하였다. 3) 피고인 이DD, 윤EE 측 직원 피고인 이DD은 J, L, M 등 여러 SPC를 실질적으로 지배 및 운영하였고, 피고인 윤EE는 법무법인 한○에서 근무하였다. 다만 피고인 이DD, 윤EE와 그 직원들은 옵○○○자산운용의 사무실이 위치한 □□동 DA빌딩의 4층에 사무실을 두고 함께 근무하여 피고인 이DD, 윤EE의 관계 및 각 업무에 대하여 어느 정도 파악하고 있었던 것으로 보인다. 피고인 이DD의 직원 중 재무회계 업무를 수행하던 직원들은 그 소속은 조금씩 다르지만 이EF(2019. 5.경까지 근무하고 2019. 7.경부터는 관련 업무를 김EL에게 인수인계하였다), 김EL, 강TT(F건설에서 재직하다가 2019. 2.경 내지 3월경부터 C로 이직하고, 이후 피고인 이DD의 사업장별 회계업무를 담당하였다) 등이 있었다. 피고인 윤EE의 직원으로는 법무법인 한○ 소속 최FG, 정FH 등이 있었고, 피고인 유GG과 함께 근무하다 2019. 1.경부터 옵○○○자산운용 관련 업무를 시작한 장EQ, 전NN도 2019. 9.경부터는 법무법인 한○ 소속으로 피고인 윤EE와 함께 근무하였다. 4) 피고인 김BB과 피고인 유GG의 만남 피고인 김BB은 2017. 4.경 서울 광진구 △△동 오피스텔 사업을 추진하던 중 소개받은 송FI(개명 전 송FJ, 이하 개명 전후를 구분하지 않고 송FI이라고만 한다)을 통하여 AL증권(사명 변경 전 ‘AM투자증권’, 이하 사명 변경 전후를 구분하지 않고 ‘AL증권’이라고만 한다) 투자센터장이었던 피고인 유GG을 소개받았다. 이어 2017. 5.경에는 피고인 유GG이 자리를 마련하여 여의도의 한 일식집에서 피고인 유GG과 함께 증권사에서 근무한 경력이 있는 투자자라는 정KK를 만났다.27) [각주27] 정KK에 대한 증인신문 녹취서 5쪽, 유GG에 대한 증인신문 녹취서 4쪽 나. 피고인 김BB이 옵○○○자산운용의 대표이사가 된 경위 1) 피고인 김BB은 서울 광진구 △△동 오피스텔 사업을 추진하던 중 2017. 3.경 지인인 홍EV의 소개로 당시 옵○○○자산운용의 대표이사였던 이FA을 만났다. 당시 이FA은 옵○○○자산운용의 자본잠식이 우려되어 증자에 참여할 투자자가 필요한 상황이었고, 김BB은 △△동 오피스텔 사업 자금 마련을 위하여 펀드 설정 등을 통한 유동화가 필요한 상황이었는바, 이후 홍EV의 소개로 각자의 요청사항에 관하여 협의가 진행되었다. 2) 김BB과 이FA 사이에 김BB의 옵○○○자산운용의 증자 참여 및 그에 따른 공동경영 관련 협의가 진행되고 있던 중에,28)피고인 김BB은 이FA으로부터 형사사건으로 고소되어 급하게 필요하다며 합의금 명목으로 1억 원을 빌려달라는 요청을 받았다. 이FA이 합의금 1억 원을 빌려주지 않으면 일을 진행하지 않을 듯한 태도를 보이자 피고인 김BB은 2017. 6. 8.경 피고인 유GG으로부터 1억 원을 받아 이FA에게 1억 원을 대여해주었고, 같은 날 “본인 김BB은 옵○○○자산운용 지분 인수 19%(우선주 포함) 인수를 통해, 에○○○자산운용 주주와 채권운용, 대체투자부문 대표로서 모든 법적인 책임과 의무를 다할 것을 확약합니다”라는 내용의 확약서29)를 작성하였다. [각주28] 홍EV에 대한 2021. 1. 18.자 증인신문 녹취서 4, 5, 27, 28쪽 [각주29] 2020고합654사건(이하 2020고합585, 2020고합654 사건을 ‘585사건’, ‘654사건’이라고 표시한다) 증거목록 순번 214번(증거기록 6932쪽), 585사건 증거목록 순번 352번(증거기록 6932쪽) 3) 그러나 이후 이FA은 위 1억 원을 변제하지 않은 채 피고인 김BB의 연락을 피하였다. 결국 홍EV의 중재로 다시 만난 이FA과 피고인 김BB은, 이FA이 피고인 김BB에게 위 1억 원을 변제하는 대신, 이FA이 소유한 옵○○○자산운용 주식 일부를 김BB이 인수하고 인수대금 중 1억 원은 이FA이 김BB으로부터 차용한 1억 원으로 갈음하되, 옵○○○자산운용을 공동으로 운영하기로 합의하였다.30) 이에 따라 2017. 6. 23. 작성된 주주매매 및 주주간 약정서31)32)의 주요내용은, 피고인 김BB이 이FA이 소유한 옵○○○자산운용 주식 128,250주를 주당 5,000원에 매수하되 매매대금 1억 원은 이미 지급한 것으로 하고, 약정서 체결일에 중도금 1억 원, 2017. 6. 29.에 잔금 4억 4,125만 원을 지급하며, 2017. 6. 30. 정기주주총회에서 피고인 김BB과 이FA을 각자 대표이사로 선임하여 상호 독립적으로 업무를 진행하기로 하고, 약정체결일부터 정기주주총회 전까지는 피고인 김BB을 대체투자본부 대표로 하여 스스로의 책임과 판단 하에 펀드의 설정 등을 진행할 수 있도록 하는 것이었다. [각주30] 홍EV에 대한 2021. 1. 18.자 증인신문 녹취서 23쪽 [각두31] 654사건 증거목록 순번 320번(증거기록 8611~8616쪽) [각두32] 다만, 위 약정서는 옵○○○자산운용의 순자산이 25억 원에 이른다는 이FA의 진술에 기초한 것이었는데, 이후 옵○○○자산운용에 대한 외부감사를 통해 옵○○○자산운용의 순자산은 25억 원에 미치지 못한다는 사실이 밝혀졌고, 이에 따라 이FA이 옵○○○자산운용의 순자산을 25억 원으로 만들고, 그렇지 못할 경우에는 차명주식을 포함하여 이FA이 보유한 나머지 주식을 김BB에게 양도하기로 하는 내용의 부속합의를 체결하였다. 4) 피고인 김BB은 2017. 6. 30. 옵○○○자산운용 정기주주총회에서 사내이사로 선임되어 이FA과 각자 대표이사로 취임하였다.33)그러나 이FA은 2017. 7.경 형사사건으로 구속됨에 따라 대표이사에서 퇴임하였고, 그 무렵부터는 피고인 김BB이 옵○○○자산운용의 단독 대표이사가 되었다.34)이후 2017. 8.경 옵○○○자산운용의 사명이 현재와 같이 변경되었고, 2017. 9.경 옵○○○자산운용의 사무실이 여의도에서 □□동 소재 DA빌딩으로 이전하였다. [각주34] 654사건 증거목록 순번 2번(증거기록 14쪽), 585사건 증거목록 순번 2번(증거기록 14쪽) [각두35] 홍EV에 대한 2021. 1. 18.자 증인신문 녹취서 6, 24쪽 다. 옵○○○자산운용에서 운용한 매출채권 펀드의 구조 1) 옵○○○자산운용에서 새로운 펀드를 설정 및 운용하기로 정하고 나면, 옵○○○자산운용은 수탁기관과 수탁계약을 체결하고, 판매사인 증권사들과 위탁판매계약을 체결한 뒤 판매사에 대하여 펀드를 홍보한다. 판매사는 펀드를 설정하고, 모집된 투자자와 펀드 수익증권 매매계약을 체결하며, 이를 통해 모인 투자금은 수탁기관의 수탁계좌로 입금된다. 옵○○○자산운용은 수탁기관에 대하여 자산의 편입 등 관련 운용지시를 하는 방법으로 펀드를 운용하는바, 펀드의 자산은 수탁기관 명의로 보유하게 된다. 2) 옵○○○자산운용에서 운용한 매출채권 펀드(이하 ‘이 사건 매출채권 펀드’라 하고, 특별히 별지 범죄일람표(1) 기재 펀드만을 지칭할 때는 ‘585사건 매출채권 펀드’, 별지 범죄일람표(3) 내지 (4) 기재 펀드만을 지칭할 때는 ‘654사건 매출채권 펀드’라 한다)의 경우, 투자제안서에는 투자대상에 ‘국내발행 채권, 기업의 공공기관 (확정)매출채권(이하 ‘공공기관 매출채권’이라 한다), 현금성 자산' 등이 기재되어 있고, 투자 포트폴리오에는 80% 내지 95% 이상을 공공기관 매출채권에 투자하는 것으로 기재되어 있다. 일부 투자제안서의 경우에는 보다 구체적으로 ‘공공기관 발주 매출채권의 투자 방법은 크게 2가지이며, 매출채권 원보유사에게 직접 매출채권을 인수하는 방법 [CASE1, 이하 ‘CASE1(직접인수)’라 한다]과 매출채권 원보유사의 관계회사나 자회사를 통해 사모사채를 인수하는 간접적 방법[CASE2, 이하 ‘CASE2(간접인수)’라 한다]이 있습니다’라는 기재와 함께, 아래와 같은 상품구조도가 포함되어 있다.35) [각주35] 654사건 증거목록 순번 121, 129, 138, 254, 258번(585사건 증거목록 순번 176, 222, 230, 394, 41번, 418번) 3) 그러나 투자제안서의 기재와는 달리 실제로 이 사건 매출채권 펀드자금이 공공기관 매출채권에 투자된 바는 없고, 피고인 유GG, 이DD 등이 실질적으로 운영하는 SPC 등(이하 ‘SPC등’이라 한다)이 발행한 사모사채에 투자되었다(654사건 매출채권 펀드의 경우 피고인 유GG SPC등에, 585사건 매출채권 펀드의 경우 피고인 이DD SPC등에 투자되었다). 가) 이에 따라, 옵○○○자산운용 측36)은 이 사건 매출채권 펀드가 설정되면 SPC등의 사모사채권 및 SPC등의 인감이 날인된 사모사채발행계약서 2부를 수탁기관에 송부한 후 수탁기관으로부터 수탁기관의 인감까지 날인된 사모사채발행계약서 1부를 다시 받아 보관하는 한편, SPC등으로 펀드 자금을 송금하라는 취지의 운용지시서를 수탁기관으로 보냈다. [각주36] 사모사채권 및 사모사채발행계약서를 송부한 것은 654사건 매출채권 펀드의 경우에는 정QQ, 585사건 매출채권 펀드의 경우에는 피고인 송FF였던 것으로 보인다. 나) 위 방법으로 SPC등에서 수령한 펀드 자금은 피고인 김BB, 유GG, 이DD 등의 부동산 개발사업 투자, 부실채권(NPL) 인수, 만기가 도래한 펀드 투자금 상환 등에 사용되었다. 4) 한편, 이 사건 매출채권 펀드가 설정되고 나면, 양도인을 BA건설 또는 F건설, 양수인을 옵○○○자산운용으로 하여 BA건설이나 F건설이 보유하는 공공기관 매출채권, 즉 공공기관이 발주하고 F건설 등이 시공사로 참여한 공사의 공사대금채권 중 일부를 옵○○○자산운용에 양도한다는 내용의 매출채권양수도계약서도 함께 작성되었고, 계약당사자들의 인감이 날인된 매출채권양수도계약서를 옵○○○자산운용 측에서 보관하였다. 다만, 최초의 펀드인 ‘베리타스레포연계BIG&SAFE 전문투자형사모투자신탁1호’와 관련하여 작성된 매출채권양수도계약서의 경우에만 발주처에 양도통지가 이루어졌고, 그 이후에는 매출채권양수도계약서와 관련하여 별도로 양도통지가 이루어진 바 없다. 가) 2017. 6.경부터 한동안 위와 같은 매출채권양수도계약서 조달은 피고인 유GG이 담당하였다. 나) 특히 피고인 유GG은 2018. 1. 22.경 F건설 대표 O 앞으로 ‘유GG은 귀하께 옵○○○자산운용에서 운용하는 펀드에 매출채권 계약서 및 통지서를 제공하여 주실 것을 요청하는 바이며, 매출채권 계약서의 효력은 없고 제공한 계약서로 인하여 귀 회사와 O 대표 개인에게 어떠한 금전손해가 발생하지 않을 것임을 확약하는 바입니다’라는 내용의 확약서를 작성하여 준 후부터는 O의 지시를 받은 조XX로부터 F건설의 인감 등을 날인 받았다. 이때 조XX는 매출채권양수도계약서를 직접 들고 간 유GG에게 날인을 해주기도 하였고, 직원인 정QQ 등을 통해 이메일을 받으면 계약서를 출력, 인감을 날인한 후 겉면에 ‘김BB 대표 친전’이라고 기재한 밀봉 봉투에 넣어 당시 F건설 직원이었던 강TT이나 다른 직원을 통하여 옵○○○자산운용으로 전달해 주기도 하였다.37) [각주37] 654사건 증거목록 순번 144번(585사건 증거목록 순번 236번), 조XX에 대한 증인신문 녹취서 2~5, 11쪽, O에 대한 증인신문 녹취서 5~7쪽 다) 다만 일정 시점 이후부터는38)피고인 김BB이 직접 손WW과 함께 F건설 O, 조XX를 찾아가 피고인 유GG이 하던 것을 그대로 이어받을 것이니 매출채권양수도계약서를 피고인 김BB에게 날인하여 달라는 취지로 말하였고,39)그 이후부터는 피고인 김BB으로부터 지시를 받은 손WW이 매출채권양수도계약서를 직접 들고 가 조XX로부터 날인을 받아왔다.40)이러한 F건설의 매출채권양수도계약서 날인은 2020. 3.경까지 지속되었던 것으로 보인다. [각주38] 654사건 매출채권 펀드에 관한 매출채권양수도계약서의 경우 피고인 유GG 측이 2018년 말경까지 지속적으로 조달하였던 것으로 보이고, 585사건 매출채권 펀드에 판한 매출채권양수도계약서의 경우 2019. 1.경부터는 피고인 김BB의 지시로 피고인 송FF가 위 계약서를 작성하여 손WW이 F건설의 날인을 받아온 것으로 보인다. 그러나 2018. 4.부터 2018. 12.까지 작성된 585사건 매출채권 펀드에 관한 매출채권양수도계약서와 관련하여, 피고인 송FF는 2018년 상반기부터 2018년 말까지 위 계약서는 피고인 김BB으로부터 날인된 완성본을 받았다고 진술하였고, 손○민도 2017. 11. 입사 후 얼마 지나지 않아서부터 피고인 김BB 지시로 위 계약서에 F건설로부터 날인을 받았다고 진술한 반면, F건설의 조XX 등은 2019년부터 피고인 김BB에게 매출채권양수도계약서를 날인하여 주었다고 진술하는 등 이 부분은 다소 분명하지 않다. [각주39] 조XX에 대한 증인신문 녹취서 5, 7쪽, O에 대한 증인신문 녹취서 7~9, 22, 23, 77, 82쪽 [각주40] 손WW에 대한 2021. 3. 18.자 증인신문 녹취서 5쪽, 송FF에 대한 증인신문 녹취서 65, 90쪽 5) 옵○○○자산운용 측은 펀드 일반사무관리회사인 한국예탁결제원(이하 ‘예탁 결제원’이라 한다)에 이 사건 매출채권 펀드 자금으로 매입한 채권명을 ‘한국토지주택공사 매출채’, ‘부산광역시 매출채’ 등 공공기관 매출채권으로 오인할 수 있는 명칭으로 등록해 줄 것을 요청하였고, 판매사나 수탁기관이 펀드 자산명세를 요청하면 위와 같이 옵○○○자산운용 측의 요청에 따라 등록된 채권명이 기재된 자산명세서를 출력하여 송부하였다. 라. 2017. 5.경 한국방송통신 전파진흥원의 ‘레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁’ 투자 1) 위ES은 자산운용사, 증권사 등에서 근무하던 사람으로 2017. 4.경부터는 BY증권으로 이직하여 근무를 시작하였는데, 위ES, 정KK, 최FK[한국방송통신전파진흥원(이하 ‘전파진흥원’이라 한다) 근무]은 그 이전에 업무로 만나 서로 아는 사이였다. 2) 위ES은 2017. 4.경 정KK로부터 ‘정부기관 및 산하기관에 납품하는 매출채권’을 투자대상에 포함하는 레포펀드41)를 만들어 주면 전파진흥원으로부터 투자를 받을 수 있다는 취지의 제안을 받았다. 위ES은 2017. 4.말경 위 제안의 취지에 따라 주요 투자대상에 ‘정부기관 및 산하기관에 납품하는 매출채권’을 포함하고, 순수익률을 2%대로 기재하여 ‘레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁’ 투자제안서42)를 만들어 정KK 및 당시 전파진흥원 기금운용본부장이던 최FK과 따로 만나 위 펀드에 관하여 설명하는 한편, 전파진흥원 담당자에게 이메일을 보내 정식으로 위 펀드를 제안하였고, 결국 전파진흥원은 2017. 5. 8.경 위 펀드에 200억 원을 투자하였다.43) [각주41] 제2금융권 이하 금융기관들이 채권을 담보로 돈을 빌려주거나 받는 것을 ‘레포’라고 하고, 그러한 레포를 투자 대상에 포함하는 펀드를 ‘레포펀드’라고 한다. [각주42] 654사건 증거목록 순번 406번 [각주43] 654사건 증거목록 순번 404번 6~9쪽, 증거목록 순번 411번 3~8쪽 3) 위 과정에서, 위ES 등 BY증권 측 담당자들은 ‘레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁’ 투자제안서를 비롯하여 펀드 설정과 관련한 자료들인 ‘금융상품 제안서_부국증권(0508).docx’, ‘(날인본)신탁계약서(BIG&SAFE).pdf’, ‘(최종)레포연계BIG&SAFE신탁계약서’, ‘펀드 운용 사항 내용(부국증권).docx’ 등의 파일을 정KK의 메일계정으로 전달하였다. 마. 최초의 이 사건 매출채권 펀드인 ‘베리타스레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁1호’의 설정과 운용 1) 2017. 6. 5. 옵○○○자산운용이 운용하는 ‘베리타스레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁1호’ 펀드가 설정되었고, 설정 당일 전파진흥원이 판매사인 BC증권을 통하여 100억 원을 투자하였다. 2) 위 펀드의 설정 시에는 이FA의 사촌동생이자 당시 옵○○○자산운용에서 펀드운용실무를 담당하던 이EZ이 2017. 6. 5. 정KK의 메일계정으로부터 전달받은 메일에 첨부된 자료들인 ‘금융상품 제안서_부국증권(0508).docx’, ‘(날인본)신탁계약서(BIG&SAFE).pdf’, ‘(최종)레포연계BIG&SAFE신탁계약서’, ‘펀드 운용 사항 내용(BH증권).docx’ 파일들을 활용하여 투자제안서, 신탁계약서를 만들어서 업무를 진행하였다.44) [각주44] 654사건 증거목록 순번 313~317번. 송FF에 대한 증인신문 녹취서 7쪽 3) 위 펀드의 투자제안서는 BY증권의 ‘레포연계 BIG&SAFE 전문투자형 사모투자신탁’ 투자제안서와 회사명 등을 제외하고는 사실상 거의 동일한데, 투자대상에는 ‘기업의 매출채권에의 투자’가 포함되어 있고, 펀드 운용 개요 부분에는 ‘정부 산하 기관에 납품하는 매출채권(만기 15일~45일)으로 운용하여 안정 수익 실현 계획’이라는 기재내용이 포함되어 있었으며, 순수익률은 2%대였다.45) [각주45] 654사건 증거목록 순번 254번(증거기록 7257~7266쪽) 4) 한편 위 펀드와 관련하여, BA건설이 한국토지주택공사에 대하여 석△국가산단 A~3BL 아파트 건설공사 3공구, 오△△교 자 5BL 행복주택 건설공사 14공구 공사와 관련하여 보유하는 공사대금채권 중 60억 원, 안산상공회의소에 대하여 안산상공회의소 회관 증축 공사와 관련하여 보유하는 공사대금채권 중 30억 원을 BA건설이 2017. 6.경 옵○○○자산운용에 양도한다는 내용의 채권양수도계약서, AC파트너스가 2017. 6. 7. 옵○○○자산운용에 사모사채를 발행한다는 내용의 AC파트너스 제1회 무기명 무보증 사모사채 인수계약서가 작성되었다.46) [각주46] 654사건 증거목록 순번 252, 253번(증거기록 7243~7256쪽) 5) 2017. 6. 5.에는 BA건설 명의로 한국토지주택공사, 안산상공회의소에 위 채권들을 옵○○○자산운용에 양도한다는 내용의 양도통지서가 내용증명으로 발송되었다.47) [각주47] 654사건 증거목록 순번 229번(증거기록 6979, 6970쪽) 6) 위 양도통지서 발송 이후, 안산상공회의소는 2017. 6. 8. BA건설에, 한국토지주택공사는 2017. 7. 12. BA건설과 옵○○○자산운용에 각각 위와 같은 매출채권 양도는 양도금지 특약에 위반되는 것으로 승인할 수 없다는 취지의 공문을 발송하였다.48) [각주48] 654사건 증거목록 순번 209~211번, 391번 7) 옵○○○자산운용 대표이사 김BB 명의로 2017. 8. 25. 한국토지주택공사에 ‘귀 공사가 발주한 (중략) 정산금액에 대한 채권 중 60억 원을 당사에 양도한 사실을 2017. 6. 5.자 채권양도 통지서를 통하여 귀 공사에 통지(내용증명) 드린 바 있으며, 당사는 해당 채권양도통지와 관련하여 2017. 8. 25.부로 채권양도가 해지되어 양수받은 채권에 대한 모든 권리가 BA건설에 있음을 알려드립니다’라고 기재된 공문49)이 발송되었다. [각주49] 654사건 증거기록 6917쪽 8) 이때가 매출채권양수도계약서와 관련하여 양도통지가 있었던 유일한 경우이고, 이후부터는 별도로 양도통지가 이루어진 바가 전혀 없다. 바. 전파진흥원의 2017. 6. 27. ‘베리타스레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁 2호’ 투자경위 1) 2017. 5.경 전파진흥원의 ‘레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁’에 대한 투자가 이루어진 이후, 위ES은 정KK에게 위 펀드의 운용과 관련하여 펀드의 투자대상인 공공기관 매출채권에 대하여 좀 더 자세한 설명을 요구하였다. 정KK는 위ES에게 관련 내용을 잘 알고 있는 사람이라면서 피고인 유GG을 소개해 주었고, 피고인 유GG은 위 펀드가 설정된 이후인 2017. 5. 하순경 BY증권에 직접 방문하여 위ES에게 매출채권은 안전한 자산이라는 취지로 설명하면서, 엘비씨소프트가 교통안전공단을 상대로 가진 채권이나 BA건설이 한국토지주택공사를 상대로 가지고 있는 채권, 학교 급식 납품 업체가 교육부에 가지고 있는 채권 등을 예로 들었다.50) [각주50] 654사건 증거목록 순번 404번 10, 12쪽, 654사건 증거목록 순번 411번 3~8, 20, 21쪽 2) BY증권은 피고인 유GG이 예로 들었던 위 매출채권을 펀드 자산으로 편입하는 것이 적정한지에 대하여 수탁기관 역할을 하는 N투자증권 PBS(Prime Brokerage Service)팀과 법무법인 을●에 검토를 요청하였는데, 매출채권을 가진 업체가 영세하지 않고, 매출채권이 진실한 것으로 확인되며, 매출채권을 가진 업체가 만기 전에 부도가 나는 등 위험발생 시 해당 매출채권을 펀드에서 우선적으로 회수할 수 있는 안전장치가 확보된다면 자산에 편입하는 것이 가능할 것으로 보인다는 취지의 의견을 받았다. 이러한 의견을 토대로 준법감시인 등과 내부적인 검토를 거친 결과, 유GG이 제시한 매출채권은 위 조건을 충족하지 못하는 것으로 보이고, 이에 더하여 하나의 매출채권 액면 금액이 크지 않아 내부적으로 관리해야 하는 매출채권의 건수가 너무 많으며, 실제로 매출채권을 현금화 하는 과정에서 시일이 지나치게 오래 걸릴 것으로 예상되는 등의 사정을 고려하면 위 매출채권을 펀드의 자산으로 편입할 수 없다는 결론을 내리게 되었다.51) [각주51] 654사건 증거목록 순번 411번 11~13쪽 3) 위ES은 2017. 6.초경 매출채권을 펀드의 자산으로 편입할 수 없고, 따라서 당초 제시한 투자제안서에 기재된 2.0%의 수익률을 달성할 수 없다는 취지를 정KK, 최FK에게 알렸고, 이후 전파진흥원은 위 펀드를 해지하고 환매를 요청하였다.52) [각주52] 654사건 증거목록 순번 404번 15~17쪽, 654사건 증거목록 순번 411번 13, 25쪽 4) 전파진흥원은 2017. 6. 23. 위 펀드 환매자금으로, 위 펀드와 거의 동일한 구조로 옵○○○자산운용이 운용하는 ‘베리타스레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁2호’ 펀드에 투자하였다. 사. 2017. 8. 17. ‘옵○○○레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁3호’의 설정 1) 2017. 8. 17. 옵○○○자산운용의 ‘옵○○○레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁3호’ 펀드가 설정되었고, 그 설정 당일 전파진흥원은 판매사인 BC증권을 통하여 위 펀드에 50억 원을 투자하였다. 2) 위 투자 자금은 옵○○○자산운용의 운용지시에 따라 AC파트너스 사모사채에 투자되었으나, 예탁결제원의 시스템상 명칭은 ‘부산국토관리 매출채권’으로 등록되었다.53) [각주53] 654사건 증거목록 순번 100번(증거기록 2360쪽) 아. 2018. 4. 17. 이DD SPC를 이용한 최초의 585사건 매출채권 펀드 설정 1) 2018. 4. 17. ‘옵○○○안정현채권전문투자형사모투자신탁제1호’ 펀드가 판매사를 BF투자증권으로 하여 설정되었다. 2) 위 펀드와 관련하여 F건설이 부산항만공사에 대하여 보유한 ‘부산 신항만 주간선도로 노반조성공사’ 관련 채권을 옵○○○자산운용에 양도한다는 내용의 매출채권 양수도계약서가 작성되었다. 3) 위 펀드 자금 35억 원은 옵○○○자산운용의 운용지시에 따라 J의 사모사채 인수대금으로 사용되었다. 그러나 J의 사모사채는 예탁결제원의 시스템에는 옵○○○자산운용의 요청에 따라 ‘부산항만공사 매출채3’라는 명칭으로 등록되었다. 자. 2018. 8. 내지 2018. 11.경 대량 환매사태 관련 1) 2018. 8. 내지 같은 해 11월경 이 사건 매출채권 펀드에 대한 환매가 급증하였다. 그러나 이 사건 매출채권 펀드에서 유GG이 실질적으로 지배 및 운영하는 SPC등에 투입된 자금이 제대로 상환되지 못함에 따라, 피고인 김BB은 위 SPC등을 대신하여 편취한 펀드 투자금 등으로 환매대금을 지급하였다. 다만 피고인 김BB은 피고인 이DD, 윤EE 등에게 위 환매대금의 출처에 대하여 명확하게 설명하지는 아니하였다. 피고인 김BB은, 위 환매사태를 수습하는 과정에서 사실은 피고인 유GGSPC등이 채권자54)에게 변제하여야 하는 금액을 옵○○○자산운용이 대신 변제하였다면서, 피고인 유GG으로부터 펀드 자금을 투자받은 AC파트너스 및 AC파트너스의 대표인 박LL(이하 ‘AC파트너스등’이라 한다)에 대하여 해당 금액의 상환을 요구하였다. [각주54] 이는 결국 이 사건 매출채권 펀드(실질적으로 펀드 투자자 내지 수익자)를 의미한다. 2) 위와 같은 상환 요구에 대하여 AC파트너스등과 사이에 변제 금액 등에 대한 이견이 있자, 피고인 김BB은 피고인 이DD에게 AC파트너스등으로부터 상환받아야 하는 금액 및 그 상환가능성 등에 대하여 조사할 것을 지시하였다. 3) 이에 피고인 이DD은 피고인 윤EE, 직원 강TT과 함께 AC파트너스로부터 상환받아야 하는 금액 및 상환가능성 등을 조사하였다. 이 과정에서 반드시 알아야 하는 정보 중 하나인 ‘최초에 채권자가 SPC등에 지급한 대여금’, ‘옵○○○자산운용이 SPC 등의 채권자에게 대신 변제한 금액’과 관련한 자료는 제시되지 아니한 채 피고인 김BB이 알려준 금액 전부를 인정하는 방식으로 진행되었다. 이에 박LL이 반발하였으나, 피고인 이DD 등과의 협의 후 결국 AC파트너스등이 상환하여야 하는 금액을 664억 원으로 보기로 일응 합의하였다. 4) 이에 따라 강TT이 2019. 3. 20. 최종적으로 ‘AC파트너스 대여자금 흐름도'를 작성하였고,55)여기에 채권자는 ‘자금제공자’ 내지 ‘펀드’라고 기재되었다. [각주55] 585사건 증거목록 순번 122번 차. 2020. 3.부터 2020. 6.까지 사이 이 사건 매출채권 판매사들에 의하여 이루어진 옵○○○자산운용에 대한 현장실사 1) Q투자증권은 2020. 2. 6.경 ‘라임자산운용의 운용부실로 인하여 사모펀드 전반에 대한 불안이 가중됨에 따라 사모펀드 전수조사를 실시하고자 하니 매출채권양수도계약서, 공공기관/공기업이 양도통지 사실을 인지했음을 확인할 수 있는 자료, 운용 지시서 등을 제출’하여 달라는 취지의 공문을 옵○○○자산운용 측에 발송하였다.56)그러나 Q투자증권은 옵○○○자산운용 측으로부터 요청 자료를 제출할 수는 없고, 다만 실사를 하는 경우 현장에서 자료를 제시하는 방법으로 확인하게 해줄 수는 있다는 답변을 받았고, 이에 관련 자료를 확인하기 위하여 2020. 3. 16. 옵○○○자산운용에 대한 실사를 실시하였다.57) [각주56] 박EA에 대한 증인신문 녹취서 9쪽 [각주57] 박EA에 대한 증인신문 녹취서 9쪽 2) N투자증권도 이른바 라임펀드 사건에 따른 사모펀드 전반에 대한 관리 강화 차원에서 2020. 4. 28. 옵○○○자산운용에 대한 1차 실사를 실시하였고, 이어 2020. 6. 9.에는 당시 환매되지 않은 펀드 전체에 대한 전수조사 차원에서 2차 실사를 실시하였으며, 매출채권양수도계약서, 공공기관/공기업이 양도통지 등 양도사실을 인지했음을 확인할 수 있는 자료 등을 확인하였다. 3) Q투자증권과 N투자증권의 1차 실사는 피고인 김BB이 단독으로 대응하였고, N투자증권의 2차 실사에는 피고인 김BB 없이 피고인 윤EE가 대응하였다. 위 각 실사 당시 양수인을 옵○○○자산운용으로 한 매출채권양수도계약서 뿐만 아니라, 이 사건 매출채권 펀드의 각 투자제안서 내용에 부합하도록 양도인을 F건설, S종합건설, R건설산업, T건설등으로 하고, 양수인을 P은행으로 한 매출채권양수도계약서와 각 매출 채권의 발주처인 공공기관/공기업에 위 양도가 통지되었음을 확인한다는 취지의 법무법인 한○ 명의의 채권 양도통지 확인서 등이 제시되었다. 카. 2020. 5.경 피고인 김BB, 이DD, 윤EE의 이른바 ‘커버 시나리오’ 논의 1) 금융감독원은 옵○○○자산운용에 대하여 2020. 4. 28.부터 같은 해 5. 29.까지 서면검사를, 2020. 6. 19.부터 같은 해 7. 3.까지 현장검사를 실시하였다. 2) 위와 같은 금융감독원 검사가 진행되던 중인 2020. 5. 8.경, 피고인 윤EE는 피고인 김BB으로부터 지금까지 585사건 매출채권 펀드와 관련한 공공기관 매출채권은 피고인 윤EE가 구해왔다고 하라는 취지의 이야기를 들었고,58)2020. 5. 10.경 피고인 김BB으로부터 이 사건 매출채권 펀드의 최초 설정 경위, 이 사건 매출채권 펀드와 관련한 범행[특정경제범죄법위반(사기), 사기 및 자본시장법위반의 점을 말한다, 이하 ‘이 사건 펀드사기등’이라 하고, 특별히 별지 범죄일람표(1) 기재 펀드만을 지칭할 때는 ‘585사건 펀드사기등’, 별지 범죄일람표(3), (4) 기재 펀드만을 지칭할 때는 ‘654사건 펀드사기등’, 자본시장법 위반의 점만을 지칭할 때는 ‘이 사건 자본시장법위반 행위’라 한다]의 구조 등에 관한 정보가 기재되어 있는 ‘펀드 하자 치유 관련’이라는 제목의 문서59)를 받았다. [각주58] 윤EE에 대한 증인신문 녹취서 30쪽 [각주59] 585사건 증거목록 순번 371번 3) 위 무렵부터, 금융감독원 조사 등에서 이 사건 펀드사기등을 실질적으로 계획하고 실행한 것은 피고인 윤EE이고, 피고인 김BB, 이DD 등은 이 사건 펀드사기 등을 몰랐다는 취지로 대응하기로 하는 이른바 ‘커버 시나리오’가 피고인 김BB, 이DD, 윤EE 사이에서 공유되었다. 4) 피고인 김BB, 윤EE 등은 2020. 5. 11.경부터 직원들에게 위와 같은 취지를 알리는 한편, PC를 교체하는 등 ‘커버 시나리오’와 맞지 않는 자료들을 삭제 및 폐기하기 위한 작업을 직원들에게 지시하거나 실행하였다. 5) 피고인 윤EE는 2020. 5.경 ‘회의 주제’라는 제목의 문서를 작성하였다.60)위 문서는 ‘커버 시나리오’에 맞춰 금융감독원의 조사, 검찰의 수사, 법원의 재판 등에 대응하기 위한 방안을 논의하기 위한 것으로, 이에 따르면 ‘커버 시나리오’의 목적은 피고인 윤EE 등이 조사대상이 되어 최대한 시간을 벌고 그 사이 피고인 이DD이 진행하는 각종 사업들을 성공시켜 그로 인한 수익금을 이 사건 매출채권 펀드의 환매대금으로 활용하여 책임을 줄이는 것이었다. 위 문서는 2020. 5. 23. 피고인 김BB, 이DD, 윤EE 사이에 공유되었고, 같은 날 ‘커버 시나리오’와 관련한 논의도 이루어졌다. [각주60] 585사건 증거목록 순번 28번 6) 실제로 피고인 윤EE는 금융감독원 조사를 받으면서 2020. 6. 10.경까지는 이 사건 펀드와 관련한 모든 범행은 자신이 혼자서 한 것이라는 취지로 주장하다가, 같은 해 6. 22.경부터 진술을 번복하면서 피고인 김BB 등의 관여에 대하여 진술하기 시작하였다.61) [각주61] 정ZZ에 대한 증인신문 녹취록 22쪽 2. 논의의 전제 가. 이 사건 펀드사기등의 핵심은, 판매사를 통하여 투자자들에게 이 사건 매출채권 펀드가 공공기관 매출채권에 80% 내지 95%를 투자하는 펀드라고 기망하고, 실제로는 이 사건 매출채권 펀드에 모인 자금을 공공기관 매출채권이 아닌 SPC등의 사모사채에 투자하고, 이를 통하여 결국 피고인 김BB 등의 개인적인 투자 내지 만기가 도래한 펀드 투자금 상환에 사용하여 이 사건 매출채권 펀드를 투자제안서의 기재 내지 투자자들에게 제공한 정보 등과는 달리 운용하였다는 것이다. 1) 특정경제범죄법위반(사기), 사기의 점 가) 옵○○○자산운용은 투자제안서의 기재 및 설명 등을 통해 판매사에 대하여 이 사건 매출채권 펀드를 공공기관 매출채권에 80% 내지 95%를 투자하는 펀드라고 홍보하였고, 판매사는 투자제안서를 제시하는 등의 방법으로 투자자들에게 이 사건 매출채권 펀드를 위와 동일한 취지로 소개하였다. 나) 이 사건 매출채권 펀드의 자산으로 공공기관 매출채권이 편입된 바는 전혀 없고, 옵○○○자산운용의 운용지시에 따라 SPC등이 발행한 사모사채가 편입되었을 뿐이며, 이를 통해 펀드 자금은 결국 피고인 김BB 등의 개인적 투자 내지 만기가 도래한 펀드 투자금 상환 등에 사용되었다. 다) 나아가, 이 사건 매출채권 펀드의 각 투자제안서에는 펀드 자금의 투자 대상, 운용 전략 등이 허위로 기재되어 있고, 위 투자제안서는 증권사의 판매부서에 제공되어 펀드 판매에 사용되었다. 판매사를 통해 위 펀드제안서를 접한 일반투자자로서는 자신의 투자금이 공공기관 매출채권에 투자된다고 생각할 뿐, SPC등의 사모사채 인수대금, 나아가 피고인 김BB 등의 개인적 투자나 만기가 도래한 펀드 투자금 상환 용도로 사용될 것임을 알지 못하였을 것으로 보이고, 오히려 그러한 사실을 고지받았다면 펀드에 투자하지 않았으리라 보인다. 라) 결국, 공공기관 매출채권에 투자한다는 취지의 투자제안서를 제시하거나 설명하는 방법으로 투자자를 유치하고 이들로부터 투자금을 받은 것은 사기죄의 기망행위에 해당한다. 2) 자본시장법위반의 점 가) 자산운용회사는 일반적으로 직접 자신이 설정한 펀드의 투자자를 유치하지 않고 판매회사를 통해 투자자를 유치한다. 판매사는 자산운용회사가 작성한 펀드 제안서를 일반투자자에게 교부하여 펀드에 관한 정보를 제공한다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 매출채권 펀드는 펀드 자금이 SPC등의 사모사채 인수대금으로 투자된 뒤 결국 피고인 김BB 등의 개인적 투자나 만기가 도래한 펀드 투자금 상환 용도로 사용될 예정일 뿐임에도, 투자제안서에는 마치 공공기관 매출채권에 80% 내지 95%를 투자하는 것처럼 기재하였다. 이와 같이 위 투자제안서에는 펀드 자금의 투자 대상, 운용전략 등이 거짓으로 기재되었는바, 이는 투자신탁의 수익구조와 위험요인에 관한 사항으로서 합리적인 투자자라면 투자 여부를 결정함에 있어서 중요한 요소로 고려할 사항으로 보인다. 나) 따라서 이 사건 매출채권 펀드에 대하여 작성된 투자제안서는 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서에 해당되고, 이를 펀드 판매에 사용함으로써 금전 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하였음을 인정할 수 있다. 나. 위와 같은 이 사건 펀드사기등의 구조에 의하면, 이 사건 매출채권 펀드를 공공기관 매출채권에 투자하는 펀드라고 판매하는 사실 및 이 사건 매출채권 펀드의 자금이 공공기관 매출채권에 투자되고 있지 않다는 사실을 알았다면, 이 사건 펀드사기등에 대하여 인식하였다고 봄이 타당하다. 3. 피고인 김BB의 주장 및 판단(585사건 및 654사건 관련) 가. 주장의 요지 1) 별지 범죄일람표(1), (4) 기재 펀드는 최초에 유GG 등에 의하여 설정된 것으로, 피고인 김BB은 이 사건 매출채권 펀드의 설정 초기에 관여한 사실이 없고, 2019. 1.경까지는 공공기관 매출채권에 투자하여야 하는 이 사건 매출채권 펀드의 구조, 펀드자금의 실제 사용처, 매출채권 존부 및 양도의 허위성 등에 대하여 인식하지 못하였다. 2) 전파진흥원은 2017. 4. 내지 5월경 별지 범죄일람표(4) 기재 펀드와 유사하나 다만 운용사가 BY증권인 펀드에 가입하였는데, 당시 BY증권으로부터 매출채권의 진위 여부를 확인하기 어렵다는 취지의 통지를 받고도 그 이후 운용사만 옵○○○자산 운용으로 변경되었을 뿐 사실상 동일한 내용의 별지 범죄일람표(4) 기재 펀드에 재차 가입하였는바 기망행위로 인한 피해자라고 보기 어렵다. 3) 별지 범죄일람표(1) 순번 3161 기재 펀드(‘옵○○○SMART전문투자형사모혼합투자신탁제3호’)는 공공기관 매출채권과 무관한 펀드로 투자제안서에 기재된 대로 운용되었다 나. 판단 1) 피고인 김BB의 이 사건 범행 관여 여부 위 기초사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 또는 사정들을 종합하면, 피고인 김BB은 ‘옵○○○레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁3호’가 설정(2017. 8. 17.)되던 무렵부터는 이 사건 매출채권 펀드가 투자자들에게 공공기관 매출채권에 투자하는 펀드로 소개되고 있음에도 불구하고, 실제로는 펀드자금이 공공기관 매출채권이 아닌 SPC등의 사모사채에 투자됨을 인식한 상태에서, 옵○○○자산운용의 대표이사로서 이 사건 매출채권 펀드의 설정 및 운용을 계속한 것으로 보인다. 나아가 피고인 김BB은 피고인 유GG, 이DD, 윤EE, 송FF 등과 명시적으로 이 사건 펀드사기등 전체를 모의하지 않았더라도, 자신의 행위가 이 사건 펀드사기등의 한 과정임을 충분히 인식할 수 있었다. 결국 피고인 김BB은 피고인 유GG, 이DD, 윤EE, 송FF 등과 그 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담하다는 상호이해 아래 순차적·암묵적인 의사의 결합에 따라 이 사건 범행에 가담하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 김BB의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 앞서 본 바와 같이 이 사건 매출채권 펀드의 자산으로 공공기관 매출채권이 편입된 바는 전혀 없고, 옵○○○자산운용의 운용지시에 따라 피고인 유GG, 이DD 등이 실질적으로 운영하는 SPC등이 발행한 사모사채만이 펀드 자산으로 편입되었다.62) [각주62] 654사건 증거목록 순번 100(585사건 증거목록 순번 128번), 120(585사건 증거목록 순번 175번), 268, 269번 등 나) 아래의 사정들을 종합하면, 피고인 김BB은 적어도 2017. 7.경부터는 이 사건 매출채권 펀드의 설정, 운용 등에 대하여 최종 책임자로서 그 펀드의 구조와 운용 방식을 알고 있었던 것으로 봄이 상당하다. (1) 피고인 김BB은 이미 2017. 6.경 이전부터 옵○○○자산운용의 대표이사였던 이FA과 사이에 옵○○○자산운용의 유상증자에 참여하는 대신 경영권을 일정 부분 받는 방안에 관하여 협의 중이었던 것으로 보인다. (2) 2017. 6. 23.에는 피고인 김BB과 이FA 사이에 주주매매 및 주주간 약정서가 작성되었고, 위 약정서에 따르면 약정체결일인 2017. 6. 23.부터 2017. 6. 30. 정기주주총회 전까지는 피고인 김BB이 대체투자본부 대표로서 스스로의 책임과 판단 하에 펀드의 설정 등을 진행할 수 있었다. (3) 피고인 김BB은 2017. 6. 30. 정기주주총회에서 사내이사로 선임된 뒤 이FA과 각자 대표이사로 취임하였고, 2017. 7.경에는 이FA이 사임함에 따라 단독 대표이사가 되어 옵○○○자산운용에서 운용하는 펀드에 관하여 최종 결정권자의 지위에 있게 되었다. (4) 피고인 송FF는 이 법정에 증인으로 출석하여, 2017. 6.경에는 이FA, 이EZ으로부터 펀드 관련 업무에 관한 지시를 받았으나, 2017. 7.경부터는 피고인 김BB으로부터 펀드 관련 업무를 지시받아 수행하였다고 진술하였는바,63)적어도 2017. 7. 무렵부터는 피고인 김BB이 옵○○○자산운용의 단독 대표이사로서 이 사건 매출채권 펀드 관련 업무를 직접 수행하였을 것으로 보인다. [각주63] 송FF에 대한 증인신문 녹취서 4쪽 (5) 특히 옵○○○자산운용은 2017. 7.에는 한국토지주택공사로부터 매출채권양수도계약을 승인할 수 없다는 취지의 공문을 수령하기도 하였고, 2017. 8. 25.에는 옵○○○자산운용 대표이사 김BB 명의로 한국토지주택공사에 공공기관 매출채권양수도계약을 해지한다는 취지의 공문64)이 발송되기도 하였던바, 피고인 김BB은 이 무렵에는 공공기관 매출채권의 경우 양도가 불가능하다는 사실도 알고 있었을 것으로 봄이 상당하다. [각주64] 피고인 김BB은 위 문서가 위조된 것이라고 주장하는데, 위 문서가 유사한 시기에 옵○○○자산운용에서 작성한 다론 문서와 형식적인 측면에서 다소 차이가 있다는 점은 인정되나, 이것만으로 위 문서가 위조된 것이라고 보기는 어렵다. 다) 피고인 김BB은 판매사 직원에게 직접 이 사건 매출채권 펀드는 공공기관 매출채권에 투자하는 펀드라고 설명하기도 하는 등 이 사건 매출채권 펀드의 구조를 잘 알고 있었던 것으로 보인다. (1) BC증권에서 이 사건 매출채권 펀드의 판매를 담당하였던 함EU은 이 법정에 증인으로 출석하여, 피고인 김BB이 직접 BC증권 5층 회의실에 방문하여 이 사건 매출채권 펀드는 공공기관 매출채권에 투자하는 것으로 안전하다는 취지로 설명하였다고 증언하였다.65)또한 함EU은 수사과정에서, 위와 같은 상품 설명 과정에서 공공기관 매출채권 원보유사의 관계사 내지 자회사 사모사채를 인수하는 소위 ‘CASE2(간접인수)’ 형식으로 이 사건 펀드를 운용한다는 취지의 설명은 듣지 못하였다고 진술하였다.66) 다만 함EU은 피고인 김BB이 BC증권에 직접 방문하여 654사건 매출 채권 펀드를 설명한 시기를 정확하게 기억하지는 못하였다. 그러나 함EU은 이 법정에 증인으로 출석하여, 654사건 매출채권 펀드가 최초 설정되었던 2017. 6. 5. 이전에 피고인 김BB으로부터 펀드에 관한 설명을 들었다는 수사과정에서의 진술을 번복하면서도, 654사건 매출채권 펀드 판매 초기, 특히 ‘베리타스레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁2호’가 설정된 2017. 6. 23. 또는 ‘옵○○○레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁3호’가 설정된 2017. 8. 17. 이전에는 펀드에 관한 설명을 들었다고 일관되게 진술하였다. 특히 함EU은 피고인 김BB으로부터 펀드에 관한 설명을 듣고 6개월 정도 뒤에 옵○○○자산운용에 대한 현장실사를 나갔고, 현장실사 시기는 2018. 1. 또는 2월경이었으며, 실사 결과 옵○○○자산운용의 전문성 등이 부족하다고 판단하여 옵○○○자산운용 펀드의 판매를 중단하였다고 증언하였는데,67)실제로 BC증권은 2018. 2.말경부터는 옵○○○자산운용 펀드의 판매를 중단하였는바, 이는 함EU의 진술에 부합하는 정황이다. 함EU이 수사과정에서 피고인 김BB으로부터 받았다면서 제시한 피고인 김BB의 명함에는 2017. 6. 30.에야 옵○○○자산운용의 대표이사로 취임한 피고인 김BB이 옵○○○자산운용의 대표이사로, 옵○○○자산운용의 주소가 2017. 9.경 이전한 서울 강남구 □□동 소재 DA빌딩 사무실로 기재되어 있기는 하다.68)그러나 함EU은 명함을 받은 시기는 정확하게 기억하지 못하고, 다만 통상 명함은 처음 만날 때 받기 때문에 처음에 받은 것이 맞을 것이라는 취지로만 답변하였을 뿐이다.69)함EU의 진술에 의하더라도 함EU은 피고인 김BB으로부터 654사건 매출채권 펀드에 관한 설명을 들은 이후인 2018. 2.경 현장실사를 위하여 옵○○○자산운용에 방문하여 피고인 김BB을 만났다는 것으로, 피고인 김BB으로부터 변경된 직위 내지 주소지 등 연락처 등이 기재된 새로운 명함을 다시 받았을 가능성을 배제할 수 없다. [각주65] 함EU에 대한 증인신문 녹취서 2, 28, 35쪽 [각주66] 654사건 증거목록 순번 205번(증거기록 6780~6782쪽) [각주67] 함EU에 대한 증인신문 녹취서 72, 73쪽 [각주68] 654사건 증거목록 순번 206번 [각주69] 654사건 증거목록 순번 206번, 함EU에 대한 증인신문 녹취서 65쪽 (2) BF투자증권에서 이 사건 매출채권 펀드의 판매를 담당하였던 고EM은 수사과정에서, 이 사건 매출채권 펀드의 존재를 기사로 접한 BF투자증권 측의 요청에 따라 2018. 2.경 피고인 김BB이 직접 BF투자증권을 방문하여 이 사건 펀드는 공공기관 매출채권에 투자하는 펀드라는 취지로 설명하였는데, 당시 ‘CASE2(간접인수)’ 형식으로 이 사건 펀드를 운용한다는 취지의 설명은 듣지 못하였다고 진술하였다.70) [각주70] 654사건 증거목록 순번 190번(증거기록 6110~6115쪽) (3) 피고인 김BB은 2019. 6. 18. N투자증권에서 585사건 매출채권 펀드 판매승인 여부 결정을 위하여 개최된 상품승인소위원회에 참석하여, 주요 투자대상은 공공기관 매출채권이라고 설명하였다. 특히 CASE2(간접인수) 방식에 대한 질의에 대하여는 “실질적으로 펀드 크리에이터 1호에서 펀드에 담고 있는 자산은 저 확정매출채권이 되는 거죠. CASE1과 CASE2 동일하게”, “매출채권은 CASE1이든 CASE2든 수탁은행이 직접 가져오는 프로세스”, “이 상품의 핵심이 결국에는 공기업 매출채권이기 때문에 수탁은행과 매출채권만 편입자산으로 잡아서 관리”하는 것이라고 설명하고, 위 구조는 “금융감독원에 질의를 해서 문제가 없다고 인정”을 받은 것이라고까지 말하였다.71) [각주71] 585사건 증거목록 순번 284번(증거기록 5378, 5380, 5381, 5387쪽) (4) Q투자증권, 케○○투자증권, DB금융투자 등 다른 판매사의 경우에도 각 2017년 이후 및 2019. 1. 및 6월경 피고인 김BB으로부터 직접 이 사건 매출채권 펀드의 구조에 관한 설명을 들은 것으로 보인다.72) [각주72] 박EA에 대한 증인신문 녹취서 3쪽, 585사건 증거목록 순번 379, 381번 라) 피고인 김BB은 옵○○○자산운용의 대표이사로서 총책임자의 지위에 있었을 뿐만 아니라, 이 사건 매출채권 펀드의 설정 및 운용에 직접 관여하였던 것으로 보인다. (1) 654사건 펀드사기등과 관련하여, 피고인 유GG SPC에서 근무하였던 정QQ은, 2017년 후반부터 2018년 말까지 피고인 유GG의 지시에 따라 654사건 매출 채권 펀드와 관련한 사모사채 인수계약서, 사모사채권 발행서류, 매출채권양수도 계약서, 매출채권 양도통지서 초안을 작성하여 송FF에게 이메일로 송부하였고, 당시 송FF는 사모사채 원금이나 이자 등에 잘못된 부분이 있는 경우 이를 수정해 달라는 취지의 피드백을 하였고, 그에 따라 관련 서류를 수정하였다고 진술하였다. 특히, 정QQ은 이 법정에서, “한 번은 유GG의 지시에 따라 사모사채 발행서류를 작성해서 송FF에게 보냈더니 송FF가 ‘나는 이런 발행 지시받은 적이 없는 데’라고 하였고, 이를 유GG에게 전했더니 유GG이 ‘내가 재현이 형에게 말했어.’라고 하였고, 이후 실제로 사모사채 발행이 된 적이 있습니다. 그런 경우가 있었기 때문에 저로서는 유GG과 김BB이 협의해서 펀드업무를 진행하는 정도라고 생각”했다며 구체적인 사례를 진술하기도 하였다.73) 송FF 역시, 정QQ으로부터 사모사채 인수계약서, 사모사채권 발행서류, 매출채권양수도 계약서, 매출채권 양도통지서 초안을 이메일로 받으면 피고인 김BB에게 이를 확인받아 피고인 김BB의 수정사항을 정QQ에게 전달하였다고 진술하였다.74)정QQ과 송FF의 진술을 종합하면, 피고인 김BB과 유GG이 협의를 통하여 654사건 매출채권 펀드를 설정하고 운용하였다고 봄이 상당하다. [각주73] 정QQ에 대한 증인신문 녹취서 37쪽 [각주74] 송FF에 대한 증인신문 녹취서 46, 119쪽 (2) 585사건 펀드사기등의 경우에도, J, L, M 등 이DD SPC등은 사모사채 발행시기, 금액 등을 위 회사 내부에서 결정한 것이 아니라 피고인 김BB의 지시를 받은 손WW을 통하여 통지받았을 뿐이었다.75) [각주75] 이EF에 대한 증인신문 녹취서 6, 7, 45, 47, 48쪽 (3) 이 사건 펀드사기등에 공통적으로, 피고인 김BB은 내부 문서를 외부에 발송하는 경우 자신에게 보고하도록 하는 등 외부에 발송되는 문서를 철저하게 관리하고자 하였던 것으로 보인다. 손WW은 옵○○○자산운용 내부 자료를 보내달라는 요구를 받을 경우 이체확인증 등과 같은 비교적 간단한 자료의 경우에도 피고인 김BB에게 보고하고 지시를 받아서 보내주었다는 취지로 진술하였고,76)피고인 송FF도 “김 대표님은 문서를 함부로 외부에 발송하는 것을 극히 싫어하셔서 문서가 나가고 하는 것은 반드시 보고하라고 하십니다”라고 진술한 바 있다.77) 이 매출채권 펀드에 대한 운용지시는 옵○○○자산운용이 수탁기관에 운용지시서를 발송하는 방식으로 이루어졌는바, 그 내용을 최종적으로 결정할 권한은 대표이사인 피고인 김BB에게 있었다. 여기에 위와 같은 문서 관리 상황 등의 사정까지 함께 고려하면, 피고인 김BB이 수탁기관으로 발송되는 문서인 운용지시서에 대하여 보고를 받고 발송 지시를 하였을 것으로 보인다. 실제로, 홍UU, 피고인 송FF 등이 예탁결제원에 보낸 채권 등록 요청 메일의 참조 수신인에는 피고인 김BB이 포함되어 있기도 하였다.78)판매사의 요청에 의하여 판매사에 자산명세서(옵○○○자산운용이 등록 요청한 명칭의 채권이 기재됨)를 이메일로 송부할 때에도, 피고인 김BB이 참조 수신인으로 포함되어 있었다.79) [각주76] 손WW에 대한 2021. 3. 22.자 증인신문 녹취서 22쪽 [각주77] 585사건 증거목록 순번 116번(증거기록 2268쪽) [각주78] 585사건 증거목록 순번 411번 [각주79] 585사건 증거목록 순번 314번, 2017. 10.경부터는 참조 수신인에 피고인 김BB이 포함되어 있다. 마) 나아가, 피고인 김BB은 적어도 585사건 펀드사기등과 관련하여 사모사채 발행시기, 금액뿐만 아니라 SPC등이 매출채권 펀드로부터 수령한 자금의 관리에 관하여 최종적인 권한을 행사하였던 것으로 보인다. (1) 손WW은 피고인 김BB의 지시를 받아 C, D, E, AD플러스 등 여러 SPC들의 도장을 보관하면서 은행 계좌를 관리하였고, 위 회사들의 자금 관리 부분은 대표이사인 이DD조차 알 수 없었다.80) [각주80] 이EF에 대한 증인신문 녹취서 3. 9, 10, 40쪽, 손○민에 대한 2021. 3. 18.자 증인신문 녹취서 3쪽 (2) C, D, E의 마스터 OTP는 피고인 김BB이 직접 관리하였고,81)다만 C 등 일부 SPC의 서브 OTP(일정한 한도가 정해져 있는 OTP, C의 경우 1억 원 이하로 설정되어 있었다)는 손WW이 보관하면서 피고인 김BB의 지시로 서브 OTP의 한도 내에서 운영경비를 사용하거나, 수표를 인출하는 등 자금을 관리하였다.82) [각주81] 손WW에 대한 2021. 3. 22.자 증인신문 녹취서 27, 28쪽 [각주82] 손WW에 대한 2021. 3. 18.자 증인신문 녹취서 37, 38쪽 (3) J, L, M, ◇◇호 유람선, 블◇◇◇◇ 등의 공인인증서와 OTP는 이EF이나 김EL이 관리하였는데, 이EF이나 김EL은 위 회사들의 계좌에 자금이 들어오면 피고인 이DD에게 보고하였다. 그러면 피고인 이DD은 전화나 대면을 통해 피고인 김BB에게 이를 보고하고 의논을 거쳐 이EF이나 김EL에게 자금 사용 지시를 하였는데, 들어온 자금의 일부만을 남겨두고 나머지는 전부 위 (2)와 같이 실질적으로 피고인 김BB이 자금을 관리하는 C로 이체하는 경우가 많았다.83) [각주83] 이EF에 대한 증인신문 녹취서 4, 6, 24, 40, 44, 70쪽, 이DD에 대한 증인신문 녹취서 45쪽, 65쪽, 585사건 증거목록 순번 305, 307번 바) 다만 이 사건 매출채권 펀드가 설정되면 BA건설, F건설로부터 BA건설, F건설이 보유하는 공공기관 매출채권을 옵○○○자산운용에 양도한다는 내용의 매출채권양수도 계약서가 작성되기는 하였다. 이와 관련하여, 피고인 김BB은 위 매출채권양수도계약서를 진정한 것으로 믿었고, ‘CASE2(간접인수)’ 방식에 따라 매출채권 양수도대금을 사모사채 인수대금으로 갈음함으로써 매출채권이 양도된다고 생각하였으며, 나아가 매출채권양수도계약서에 기재된 공공기관 매출채권 자체가 허위였다는 사실을 알지 못하였으므로 이 사건 펀드사기등에 대하여 고의 및 인식이 없었다는 취지로 주장한다. 그러나 이는 아래와 같은 이유로 받아들일 수 없다. (1) 투자제안서의 기재에 의하면 이 사건 매출채권 펀드는 공공기관 매출채권 자체가 펀드의 자산으로 편입되어야 하고, 소위 ‘CASE2(간접인수)’ 방식에 의하더라도 이는 동일하다. (2) 그런데 위 매출채권양수도계약서에 의하더라도 그 매출채권의 양수인은 자산 편입·인수자 지위의 수탁기관이 아닌 옵○○○자산운용이고, 나아가 옵○○○자산운용이 수탁기관에 공공기관 매출채권을 자산에 편입하도록 운용지시를 한 적도 없는바, 매출채권양수도계약서나 공공기관 매출채권은 진위 여부와 관계없이 이로써 공공기관 매출채권이 이 사건 매출채권 펀드의 자산으로 편입되지 아니하였다. (3) 한편 투자제안서상 ‘CASE2(간접인수)’ 방식이 표기된 때는 이 사건 펀드사기등 기간 중 일부에 불과하고84)이외의 경우에는 ‘CASE1(직접인수)’만 표기되어 있는 등 위 범행 기간 내내 ‘CASE2(간접인수)’ 방식의 투자방법이 투자제안서에 표기된 것은 아니었으며,85)명시적으로 ‘CASE2(간접인수)’ 방식을 제외해달라는 판매사의 요청이 있기도 하였다.86)위와 같이 판매사들에게 제공한 투자제안서에 ‘CASE2(간접인수)’ 방식을 표기하지 아니하거나 판매사에 이에 대한 설명을 하지 아니한 경우에는 ‘CASE2(간접인수)’ 방식에 따라 펀드 운용을 하여서는 아니 될 것인바[그럼에도 옵○○○자산운용은 이 사건 매출채권 펀드를 설정, 운용하면서 공공기관 매출채권 양수도 형식(실제 그 매출채권을 양수도하였는지는 별론)은 100% 간접인수방식을 취하였다], CASE2(간접인수)’ 방식을 전제로 한 주장은 그 자체로 이유 없다. [각주84] 예컨대, N투자증권에서 판매한 585사건 매출채권 펀드는 ‘옵○○○크리에이터전문투자형사모두자신탁제N호’라는 이름으로 제1호부터 제54호까지 판매되었는데, 제1호 내지 제38호까지의 투자제안서에는 CASE 1, 2가 모두 기재되어 있었으나, 제39호 내지 제54호에는 CASE1만이 기재되어 있었다[654사건 증거기록 순번 82번(585사건 증거기록 순번 98번)]. [각주85] 654사건 펀드사기등 기간 중에는 CASE2 방식이 표기되거나 그러한 취지의 설명이 판매사들에게 명시적으로 제공된 적이 전혀 없는 것으로 보인다. [각주86] 박EQ에 대한 증인신문 녹취서 30, 31쪽, 전II에 대한 증인신문 녹취서 20, 51쪽 사) 소결 위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 김BB은 2017. 7. 내지 8월경에는 옵○○○○자산운용의 대표이사로서 이 사건 펀드사기등에 관여한 것으로 보인다. 그러나 이 사건과 관련하여 제출된 증거들로만으로는 해당 시점이 명확하게 드러나지는 아니하고, 다만 함EU의 진술에 의하면 적어도 별지 범죄일람표(4) 순번 5 기재 ‘옵○○○레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁3호’를 설정할 무렵에는 피고인 김BB이 이미 이 사건 펀드사기등을 인식한 것으로 불 수 있는바, 이때부터 654사건 펀드사기등 및 585사건 펀드사기등에 가담한 것으로 본다. 2) 전파진흥원이 654사건 펀드사기등의 피해자인지 여부 위 기초사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 또는 사정들을 종합하면, 비록 전파진흥원이 654사건 매출채권 펀드에 가입하기 전에 위 펀드와 유사한 구조로 BY증권이 운용하는 펀드에 가입하였었고, 당시 BY증권으로부터 매출채권의 진위 여부를 확인하기 어렵다는 취지의 통지를 받았다고 하더라도 그것만으로는 전파진흥원이 654사건 펀드사기등의 피해자가 아니라고 보기 어렵다고 할 것이다. 피고인 김BB의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 가) 전파진흥원 소속 최FK이 BY증권의 위ES으로부터 매출채권을 펀드 자산에 편입할 수 없고, 따라서 투자제안서에 기재된 펀드 수익률을 달성할 수 없다는 취지의 설명을 들은 것으로 보이기는 한다. 그러나 그 설명을 듣고 BY증권의 내부적인 결정에 따라 매출채권을 자산에 편입할 수 없다는 것에서 더 나아가, 어떠한 운용사이든, 어떤 공공기관 매출채권이든, 공공기관 매출채권은 펀드 자산에 편입하는 것이 원칙적으로 불가능하다고 이해하였을 것이라고 단정하기 어렵다. 나) 위ES은 정KK, 최FK 모두에게 연락해서 위 사항을 알렸다고 진술하였는데, 위ES은 정KK, 최FK과 모두 알고 지내는 사이였고, 최초에 펀드를 설명할 때도 정KK, 최FK이 함께 있는 자리에서 설명을 하였던 점 등을 고려하면, 정KK와 최FK에게 동일한 취지로 설명을 하였을 것으로 보인다. (1) 그런데 정KK는 이 법정에 증인으로 출석하여, 위ES으로부터 매출채권 진위여부 확인의 어려움, 안전잔치 미흡 등의 이유로 매출채권에 문제점이 있다는 설명은 듣지 못했고, 다만 “금액이 50억, 100억, 200억으로 딱딱 맞춰지는 게 아니고 금액이 너무 소액들로 여러 건이 구성되어 있기 때문에 백업 오피스를 하는데 일거리가 굉장히 많아서 자기네들 관리 실효성이 없을 것 같다는 얘기를 하면서 저희 회사 컴플라이언스 리스크 관리팀에서도 이걸 편입시키는 것을 썩 달갑지 않게 생각하고 있다는 정도의 이야기”를 들었다고 진술하였다.87) [각주87] 정KK의 증인신문 녹취서 15쪽 (2) 위ES은 별건 사건[서울중앙지방법원 2020고합1042, 2021고합267(병합), 피고인 정KK] 재판에 증인으로 출석하여, 매출채권을 자산으로 편입하는 것이 어렵다는 설명을 하면서 “컴플라이언스가 깐깐하다”는 취지로 말하기도 한 것 같다고 진술하였다.88)위ES은 매출채권에 대한 법무법인 등의 검토의견에 대하여 매출채권을 가진 업체가 영세하지 않고, 매출채권의 진위여부가 확인되며, 매출채권을 가진 업체가 만기 전에 부도가 나는 등 위험발생 시 해당 매출채권을 펀드에서 우선적으로 회수할 수 있는 안전장치가 확보된다면 편입이 가능하다는 취지였다고 이해하고 있었고, 실제로 BY증권이 매출채권의 펀드자산 편입이 어렵다는 결정을 내린 데에는 내부적인 관리의 어려움도 하나의 이유가 된 것으로 보이며, 위ES 스스로도 위 증인신문 시 “우리 회사에서는 그걸 편입 안하는 게 좋겠다고 결정한 거고요”라고 진술하였다.89) [각주88] 654사건 증거목록 순번 411번 26쪽 [가구89] 654사건 증거목록 순번 411번 26쪽 (3) 즉, 위ES이 정KK, 최FK에게 일반적으로 매출채권을 펀드 자산에 편입하는 것이 불가능하다는 취지가 아니라, BY증권 내부적인 검토결과에 따른 결정에 의하여 매출채권을 펀드 자산에 편입하지 않기로 하였다는 취지로 설명하였을 가능성이 있다. 다) 전파진흥원으로서는, BY증권에서는 내부적으로 공공기관 매출채권을 펀드 자산에 편입하는 것이 불가능하다고 판단하였으나, 옵○○○자산운용은 내부적으로 공공기관 매출채권을 펀드 자산에 편입하는 것이 가능하다고 판단한 것으로 이해하였을 가능성 역시 배제할 수 없다. (1) 옵○○○자산운용의 ‘베리타스레포연계BIG&SAFE전문투자형 사모투자 신탁2호’ 펀드에 가입할 당시에 제시받았을 것으로 보이는 투자제안서90)에는 이 사건 매출채권 펀드가 공공기관 매출채권에 투자하는 펀드라고 기재되어 있다. [각주90] 654사건 증거목록 순번 258번 (2) 송FF는 전파진흥원에 전파진흥원이 가입한 펀드의 자산명세서를 송부하곤 하였다.91)그런데 위 자산명세서는 예탁결제원이 제공하는 펀드회계처리시스템의 화면을 그대로 출력한 것으로, 예탁결제원은 위 시스템상 ‘종목명’을 옵○○○자산운용이 요청하는 명칭으로 등록하고 있었으므로,92)옵○○○자산운용의 요청에 따라 대부분의 종목명이 ‘LH공사매출채권’, ‘부산항만공사매출채권’ 등 공공기관 매출채권으로 보이는 명칭으로 등록되어, 전파진흥원 측은 위 자산명세서의 기재대로 실제 공공기관 매출채권이 펀드 자산으로 편입되고 있다고 믿었을 것으로 보인다. [각주91] 654사건 증거목록 순번 198번 [각주92] 최ED에 대한 증인신문 녹취서 4, 5쪽, 증거목록 순번 113번 3) 범죄일람표(1) 순번 3161 기재 펀드 관련 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① ‘옵○○○SMART전문투자형사모혼합투자신탁 제3호’의 투자제안서에는 투자대상으로 ‘부동산 관련 증권 및 수익권, 부동산 개발과 관련된 법인에 대한 단기대출(브릿지 성격), 부동산 개발(운영 포함)사업 관련 법인이 발행하는 사모사채’가 기재되어 있고, 구체적인 예시로 ‘◇◇호 유람선의 유람선 사업, 블◇◇◇◇의 글램핑 사업, M의 스포츠센터 사업’이 기재되어 있는 사실,93)② 실제로 위 펀드의 자금은 ◇◇호 유람선의 주식담보부 사모사채 150억 원, 블◇◇◇◇의 주식담보부 사모사채 150억 원에 투자된 사실은 인정할 수 있다.94) [각주93] 585사건 증거목록 순번 83번 [각주94] 오EB에 대한 증인신문 녹취서 9쪽, 585사건 증거목록 순번 154, 155번 그러나 한편 위 증거들에 의하면, 위 ◇◇호 유람선, 블◇◇◇◇에 투자된 펀드 자금은 실제로는 피고인 김BB 등의 개인적인 채무 변제, 기존에 설정된 펀드의 환매대금 등에 사용되었고, 피고인 김BB, 이DD, 윤EE는 처음부터 그렇게 사용할 의도로 위 펀드를 설정하고, 각 사모사채를 발행한 사실이 인정된다. 그럼에도 앞서 본 바와 같이 투자제안서에는 펀드 자금이 ◇◇호 유람선, 블◇◇◇◇의 정상적 사업에 투자되는 것처럼 거짓 기재 내지 표시가 되어 있는데, 에이치○○가 위 피고인들의 의도 내지 펀드 자금의 사용 용도 등을 알았다면 위 펀드에 투자하지 아니하였을 것으로 보인다. 따라서, 위 펀드가 공공기관 매출채권에 투자한다는 내용의 펀드는 아니었고, 그 펀드 자금이 투자제안서에 기재된 ◇◇호 유람선, 블◇◇◇◇의 사모사채대금으로 사용되었다 하더라도, 그 투자금의 사용용도, 투자대상 등에 관한 기망이 있었다 할 것이므로, 위 펀드를 585사건 펀드사기등에서 제외시켜야 한다는 주장은 받아들이지 아니 한다. 4. 피고인 이DD의 주장 및 판단(585사건 관련) 가. 주장의 요지 피고인 이DD은 이 사건 범행에 가담하지 아니하였고, 이 사건 펀드가 공공기관 매출채권에 투자하여야 하는 펀드임을 알지 못하는 등 이 사건 범행의 구조에 대하여 인식하지도 못하였다. 나. 판단 위 기초사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 또는 사정들을 종합하면, 피고인 이DD은 적어도 2020. 5.경에는 585사건 매출채권 펀드가 투자자들에게 공공기관 매출채권에 투자하는 펀드로 소개되고 있음에도 불구하고 실제로는 펀드자금이 공공기관 매출채권이 아닌 SPC들의 사모사채에 투자됨을 인식한 상태에서, SPC들의 대표이사로서 사모사채의 발행을 지속하면서 585사건 매출채권 펀드의 자금을 수령하여 이 사건 매출채권 펀드의 환매대금 등으로 사용한 것으로 보인다. 나아가 피고인 이DD은 피고인 김BB, 윤EE, 송FF와 명시적으로 585사건 펀드사기등 전체를 모의하지 않았더라도, 자신이 대표이사로 있는 SPC에서 사모사채를 발행하는 행위가 585사건 펀드사기등의 한 과정임을 충분히 인식할 수 있었다. 결국 피고인 이DD은 적어도 미필적으로나마 피고인 김BB, 윤EE, 송FF 등과 그 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담하다는 상호이해 아래 순차적·암묵적인 의사의 결합에 따라 별지 범죄일람표(1) 순번 3027 기재 범행부터는 이 사건 펀드사기등에 가담하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 이DD의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 2020. 5.경에는 피고인 김BB, 이DD, 윤EE 사이에 585사건 펀드사기등의 구조가 공유되었던 것으로 보인다. 가) 피고인 이DD은 수사과정에서 2020. 4. 말경이나 5월 초경에는 자신이 585사건 펀드사기등에 가담하고 있다는 사실을 알았다면서 그 이후의 범행을 인정하는 취지의 진술을 한 바 있고,95)2020. 4. 내지 5월경 N투자증권 또는 금융감독원의 실사를 앞두고 피고인 김BB으로부터 585사건 매출채권 펀드는 공공기관 매출채권에 투자하여야 하는 펀드라는 설명을 들었다는 취지로도 진술하였다.96) [각주95] 585사건 증거목록 순번 339번(증거기록 6851~6854쪽) [각주96] 585사건 증거목록 순번 172번(증거기록 3227, 3239쪽) 나) 피고인 김BB, 이DD, 윤EE는 2020. 5.경부터는 이른바 ‘커버 시나리오’를 공유하면서, 옵○○○자산운용 및 피고인 이DD이 운영한 SPC들을 피고인 윤EE가 운영하였던 것으로 처리하기 위하여 585사건 펀드사기등의 구조 등에 관한 정보를 공유하였을 것으로 보인다. 다) 피고인 윤EE는 2020. 5. 8.경부터 피고인 김BB으로부터 이른바 ‘커버 시나리오’에 관한 제안을 받았고,97)2020. 5. 10.경 피고인 김BB으로부터 585사건 펀드사기등의 구조 등에 관한 정보가 기재되어 있는 ‘펀드 하자 치유 관련’이라는 제목의 문서98)를 받았다. [각주97] 윤EE에 대한 증인신문 녹취서 30쪽 [각주98] 585사건 증거목록 순번 371번 라) 피고인 윤EE가 2020. 3. 및 4월경 법무법인 한○ 명의로 판매사에 공공기관 매출채권 양도통지 확인서를 작성하였다는 사실을 피고인 이DD에게 거의 바로 알리는 등, 피고인 윤EE와 피고인 이DD은 정보를 매우 긴밀하게 공유하는 관계였던 것으로 보인다. 특히 2020. 5.경에는 피고인 김BB, 이DD, 윤EE 사이에 ‘커버 시나리오’가 공유되던 시기였던바, 피고인 윤EE는 위 다)항 기재 이야기나 문서도 피고인 이DD과 공유하였을 것으로 보인다. 2020. 5. 11.에는 피고인 윤EE가 직접 직원들에게 위 시나리오에 따라 행동해야 한다고 말하기도 하였는바,99)그 무렵 피고인 이DD에게도 당연히 위 사실을 알렸을 것으로 봄이 상당하다. [각주99] 장EQ에 대한 증인신문 녹취서 64쪽 2) 피고인 이DD은 2020. 5.경부터는 위와 같이 585사건 펀드사기등의 구조를 알면서도 SPC들의 대표이사로서 사모사채를 발행하여 585사건 매출채권 펀드의 자금을 수령하였다. 가) 585사건 펀드사기등은 판매사를 통하여 투자자들에게 585사건 매출채권 펀드는 공공기관 매출채권에 95%를 투자하는 펀드라고 기망하고, 실제로는 이 사건 펀드에 모인 자금을 공공기관 매출채권이 아닌 SPC등의 사모사채에 투자하였다는 것인바, 사모사채를 발행하여 펀드자금을 수령하는 역할은 585사건 펀드사기등의 본질적인 부분에 해당한다. 나) 2020. 5. 14., 같은 해 5. 21., 같은 해 6. 11. ‘옵○○○크리에이터전문투자형사모투자신탁 제51호’ 내지 ‘옵○○○크리에이터전문투자형사모투자신탁 제54호’, ‘옵○○○SMART전문투자형사모혼합투자신탁 제3호’가 설정되었고, 위 펀드의 자금은 모두 피고인 이DD이 대표이사로 있던 M 또는 블◇◇◇◇, ◇◇호 유람선의 사모사채에 투자되었다.100) [각주100] 585사건 증거목록 순번 128번(증거기록 2408쪽) 다) 피고인 이DD은 585사건 펀드사기등의 구조를 알면서도 M, 블◇◇◇◇, ◇◇호 유람선의 대표이사 내지 사내이사로서 M, 블◇◇◇◇, ◇◇호 유람선의 사모사채 발행 및 펀드자금 수령 등을 용인하였다. 5. 피고인 윤EE의 주장 및 판단(585사건 관련) 가. 주장의 요지 피고인 윤EE는 2020. 5. 14.경까지는 이 사건 범행에 가담한 바 없고, 이 사건 펀드가 공공기관 매출채권에 투자하여야 하는 펀드임을 알지 못하는 등 이 사건 범행의 구조에 대하여 인식하지도 못하였다. 나. 판단 위 기초사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 또는 사정들을 종합하면, 피고인 윤EE는 적어도 2020. 3. 16.경에는 585사건 매출채권 펀드가 투자자들에게 공공기관 매출채권에 투자하는 펀드로 소개되고 있음에도 불구하고 실제로는 펀드자금이 공공기관 매출채권이 아닌 SPC들의 사모사채에 투자됨을 인식하였다. 그럼에도 그 무렵 F건설 등이 보유한 공공기관 매출채권이 수탁기관에 양도되었고, 발주처에 그와 같은 공공기관 매출채권 양도에 관한 통지가 이루어졌음을 확인한다는 취지로 허위의 양도통지 확인서 등을 작성하여 판매사들에게 제시될 수 있도록 하는 등 585사건 매출채권 펀드가 계속해서 운용될 수 있도록 기여하였다. 나아가 피고인 윤EE는 피고인 김BB, 이DD, 송FF와 명시적으로 585사건 펀드사기등 전체를 모의하지 않았더라도, 자신의 행위가 585사건 펀드사기등의 한 과정임을 충분히 인식할 수 있었다. 결국 피고인 윤EE는 적어도 미필적으로나마 피고인 김BB, 송FF 등과 그 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담하다는 상호이해 아래 순차적·암묵적인 의사의 결합에 따라 별지 범죄일람표(1) 순번 2852 기재 범행부터는 이 사건 범행에 가담하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 윤EE의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인 윤EE는 2020. 3. 16.경에는 585사건 매출채권 펀드가 공공기관 매출채권에 투자하여야 하는 펀드이고, 그럼에도 불구하고 공공기관 매출채권에 투자되고 있지 않음을 알게 되었던 것으로 보인다. 가) 피고인 윤EE는 2018. 3.경 585사건 매출채권 펀드와 동일한 구조의 펀드에 대한 투자제안서를 가지고 실제로 펀드를 판매하려고 시도한 적도 있어, 585사건 매출채권 펀드의 존재 및 구조 자체는 알고 있었을 것으로 보인다. 피고인 윤EE는, 그 무렵 피고인 김BB으로부터 “공공기관이 발주한 공사대금 지급을 하자보수 때문에 3~4개월 정도 미루는데, 그 사이 자금을 유동화하기 위해 건설사가 유동화를 하는 것이고, 공공기관이 채무자이기 때문에 안전하고, 전파진흥원에서 1,000억 원 정도 가입할 정도의 믿을 수 있는 펀드다”라고 설명을 들었다고 진술하기도 하였다.101)그러나 실제로 펀드를 판매하지는 못하였고 투자자들의 반응도 부정적이었으므로, 위 펀드는 운용되지 않는 것으로 알았을 여지는 있다. [각주101] 585사건 증거목록 순번 254번(증거기록 4837쪽) 나) 한편, 피고인 윤EE는 2020. 2.경 BA건설 관련 유GG 등의 별건(서울남부지방법원 2019고합423) 재판에 참석하였는데, 당시 피고인 김BB이 증인으로 출석하여 진술한 내용 및 위 증인신문 과정 중에 제시된 발주처의 양도 불가 공문 등을 통하여, ① 박LL이 60억 원 상당의 M●●파트너스 사모사채를 발행하고 옵○○○자산운용이 펀드 자금으로 위 사모사채를 인수하며 BA건설로부터 매출채권양수도계약서를 전달받은 사실, ② 공공기관 매출채권의 경우 양도통지가 안 되는 채권이라는 사실 등을 알게 된 것으로 보인다.102) [각주102] 585사건 증거목록 순번 119번(증거기록 2295, 2303쪽) 다) 피고인 윤EE는 2019. 1.경 펀드 대량환매 사태와 관련하여 피고인 김BB의 지시를 받아 AC파트너스의 자금흐름을 조사한 바 있고, ‘펀드’에서 AC파트너스로 160억 원의 자금이 투자된 것으로 표기된 ‘AC파트너스 대여자금 흐름도’도 확인하였다. 그렇다면, 위와 같은 사실을 통하여 2020. 2.경에는 2018. 3.경 이미 존재를 알고 있었던 이 사건 매출채권 펀드가 실제로 운용되어 AC파트너스로 펀드 자금이 투입된 바 있고, 그와 관련하여 매출채권양수도계약서를 받기는 하였지만 공공기관 매출채권은 양도가 불가능하며, 실제로 펀드 자금은 공공기관 매출채권이 아니라 AC파트너스의 사모사채에 투자되는 방식으로 운용되었다는 사실 등을 알 수 있었을 것으로 보인다. 라) 그런데 피고인 윤EE는 2020. 3. 16.경 피고인 김BB으로부터 판매사 실사에 대비하여 585사건 매출채권 펀드와 관련하여 옵○○○자산운용이 건설사들로부터 양도받은 공공기관 매출채권에 관하여 제3채무자인 발주처에 채권양도 통지가 도달하였고, 법률적으로 발주처에 대한 대항력을 구비하였음을 확인한다는 취지로 허위의 채권양도통지 확인서를 작성하라는 지시를 받았다. 위와 같은 지시를 받을 2020. 3. 16.경에는 피고인 윤EE도 585사건 매출채권 펀드가 계속해서 운용되고 있고, 펀드의 자금은 공공기관 매출채권에 투자하는 것으로 투자자들을 기망하여 편취한 것임에도 불구하고 사실은 SPC등의 사모사채에 투자되고 있으며, 이러한 사실을 감추고 마치 공공기관 매출채권에 투자된 것과 같은 외관을 창출하기 위하여 허위의 채권양도통지 확인서가 필요하다는 사실을 알았을 것으로 보인다. 마) 피고인 윤EE도 “매출채권 펀드라는 것을 안 것은 2020. 3.경 김BB의 지시로 Q투자증권에 보낸 채권양도통지 확인서를 허위로 작성해 보낼 때”라거나, “그때(2020. 3.경을 의미한다)부터는 펀드가 잘못된 것이라는 사실을 인식”하였다는 등 이를 인정하는 취지로 진술한 바 있다.103) [각주103] 585사건 증거목록 순번 115(증거기록 2228쪽), 119번(증거기록 2292쪽) 바) 피고인 윤EE는 옵○○○자산운용에서 운용하는 모든 펀드가 매출채권 펀드인지는 몰랐으므로 585사건 펀드사기등에 대하여 인식하지 못한 것이라는 취지로도 주장하다. 그러나 일부라도 매출채권 펀드가 존재하고 해당 펀드가 위와 같이 잘못 운용되고 있다는 사실을 안 이상, 옵○○○자산운용이 운용하는 모든 펀드가 매출채권 펀드라는 점을 몰랐다고 하더라도 그것만으로 585사건 펀드사기등에 대하여 인식하지 못하였다고 보기는 어렵다. 사) 피고인 윤EE는 채권양도계약서에 기재된 공공기관 매출채권 내지 그 양도의 허위성 등을 알지 못하였다는 취지로도 주장하나 이를 알지 못하였다는 것만으로 585사건 펀드사기등의 고의가 없었다고 볼 수는 없음은 위 3. 나. 1) 바)항에서 살핀 바와 같다. 더구나 피고인 윤EE는 2020. 2.경 BA건설 관련 유GG 등의 별건 재판에서 공공기관 매출채권의 경우 채권 양도 통지가 안 되고, 매출채권 양도에 문제가 있다는 사실을 알게 되었는바, 공공기관 매출채권 자체의 진위 여부와 무관하게 585사건 매출채권 펀드가 공공기관 매출채권을 적법하게 양수받지 못한다는 사실도 알고 있었을 것으로 보인다. 2) 그럼에도 불구하고, 피고인 윤EE는 2020. 3. 16.경부터 옵○○○자산운용에 대한 실사를 나온 판매사 직원에게 제시할 목적으로 허위의 매출채권 양도통지 확인서를 작성하는 등 585사건 펀드사기등이 계속될 수 있도록 하는데 기여하였다. 가) 피고인 윤EE는 2020. 3. 16.경부터 옵○○○자산운용에 대한 실사를 나온 Q투자증권, N투자증권 직원에게 제시할 목적으로 허위의 매출채권 양도통지 확인서를 작성한 사실을 인정하고 있다. 나) Q투자증권은 2020. 2. 6.경 매출채권양수도계약서, 공공기관/공기업이 양도통지 사실을 인지했음을 확인할 수 있는 자료, 운용지시서 등을 제출하여 달라는 취지의 공문을 옵○○○자산운용 측에 발송하였고,104)당시 피고인 윤EE는 위와 같은 Q투자증권의 자료 요청 등에 직접 대응하였다.105)이와 같이 Q투자증권이 ‘공공기관/공기업이 양도통지 사실을 인지했음을 확인할 수 있는 자료’를 요청하고 있었으므로, 피고인 윤EE로서도 585사건 매출채권 펀드가 아무런 문제없이 운용되고 있도록 보이게 하기 위해서는 매출채권 양도통지 확인서와 같은 자료가 필요하다는 사실을 잘 알고 있었을 것으로 봄이 상당하다. [각주104] 585사건 증거기록 순번 107(증거기록 2120쭉) [각주105] 박EA에 대한 증인신문 녹취서 9쪽 다) 실제로 Q투자증권은 현장실사 당시 매출채권 양도통지 확인서 등을 확인한 후 585사건 매출채권 펀드의 투자대상이 공공기관 매출채권이라고 오인하여 별다른 문제 제기 없이 실사를 종료하였고,106)이는 N투자증권 역시 마찬가지였던 것으로 보인다.107)즉, 법무법인 한○ 명의의 매출채권 양도통지 확인서를 작성 및 제시하여 판매사들로 하여금 585사건 매출채권 펀드가 문제없이 운용되고 있도록 오인하게 한 행위는 이를 통하여 585사건 펀드사기등을 계속할 수 있도록 하는 등 585사건 펀드사기등의 본질적인 부분에 해당한다. [각주106] 박EA에 대한 증인신문 녹취서 9, 10쪽 [각주107] 전II에 대한 증인신문 녹취서 13, 14쪽 6. 피고인 송FF의 주장 및 판단(585사건 관련) 가. 주장의 요지 피고인 송FF는 수탁기관에 대한 자산운용지시, 예탁결제원에 대한 채권등록 등의 업무를 관행적으로 처리하였을 뿐, 매출채권 및 매출채권 양도의 허위성, SPC의 자금 운용 등에 대하여 알지 못하였다. 나. 판단 위 기초사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 또는 사정들을 종합하면, 피고인 송FF는 585사건 매출채권 펀드가 투자자들에게 공공기관 매출채권에 투자하는 펀드로 소개되고 있음에도 불구하고 실제로는 펀드자금이 공공기관 매출채권이 아닌 SPC들의 사모사채에 투자된다는 사실을 충분히 인식할 수 있었음에도 의심스러운 사정을 외면 또는 용인하고, 옵○○○자산운용의 사내이사로서 이 사건 매출채권 펀드의 설정 및 운용에 관한 실무를 총괄한 것으로 보인다. 나아가 피고인 송FF는 자신의 행위가 585사건 펀드사기등의 한 과정임을 충분히 인식할 수 있었는바, 적어도 미필적으로나마 피고인 김BB, 이DD, 윤EE 등과 그 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담하다는 상호이해 아래 순차적·암묵적인 의사의 결합에 따라 이 사건 범행에 가담하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 송FF의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인 송FF는 585사건 매출채권 펀드는 공공기관 매출채권을 자산에 편입하여야 하는 사실, 그럼에도 불구하고 실제로는 공공기관 매출채권이 아닌 사모사채만을 자산에 편입하고 있는 사실을 알았거나 알 수 있었을 것으로 보인다. 가) 정KK는 이 법정에 증인으로 출석하여, 2017. 6. 8.경 옵○○○자산운용 사무실에서 예탁결제원 최ED과 통화하면서 “우리가 펀드 약관 내지 고객한테 제안한 내용이 그... 국고채 내지 은행채를 레포를 통해서 정부 및 정부 산하기관 매출채권을 편입할 수 있도록 고객한테 제안을 한 거에요. …(중략)…그런데 아시다시피, 정부 및 정부 산하기관 매출채권은 장외에서 거래되는거지 장내에서 거래가 안돼요. 그래서 이제, 정부 및 정부 산하기관 채권이지만... LH공사... LH공사 매출채권이에요. …(중략)… LH공사 매출채권을 우리 펀드에 편입시키려다보니.. 이게 형태는 포장은 사모사채권으로 포장이 된거에요. 사모사채권은 담보권이 LH공사 매출채권이에요”라는 등의 설명을 하였고, 당시 피고인 송FF도 그 자리에 함께 있었다고 진술하였다.108) [각주108] 정KK에 대한 증인신문 녹취서 17, 18, 56, 57쪽 나) 피고인 송FF도 정KK가 최ED과 통화하는 자리에 함께 있었으므로, 585사건 매출채권 펀드는 공공기관 매출채권을 자산에 편입하여야 하는 펀드이지만, 실제 운용에 있어서는 공공기관 매출채권은 담보의 의미로 확보해둘 뿐이라는 점을 알게 되었을 것으로 보인다. 다) 피고인 송FF는 수탁기관에 대하여 직접 운용지시를 한 자로, 585사건 매출채권 펀드에서 실제로 공공기관 매출채권을 자산으로 편입한 적이 단 한 번도 없다는 사실을 잘 알고 있었다. 라) 피고인 송FF는 채권양도계약서에 기재된 공공기관 매출채권 양도의 허위성, SPC등의 자금사용 등을 알지 못하였다는 취지로도 주장한다. 그러나 공공기관 매출채권 양도의 허위성을 알지 못하였다는 것만으로 585사건 펀드사기등의 고의가 없었다고 볼 수는 없음은 위 제3의 나. 1) 바)항에서 살핀 바와 같다. 특히 피고인 송FF는 위와 같이 수탁기관에 대하여 직접 운용지시를 한 당사자이고, 옵○○○자산운용이 운용하는 펀드는 이 사건 매출채권 펀드 밖에 없었으며, 그러한 펀드의 자금이 모두 SPC등의 사모사채로 투자됨을 알고 있었던바, 공공기관 매출채권에 투자하기로 한 펀드의 자금이 모두 SPC등으로 투자되어 결국 김BB 등의 개인적 투자, 만기가 펀드 투자금 상환 등에 사용되는 상황을 인지하고 있었다고 봄이 상당하다. 피고인 송FF는 수사과정에서, SPC등의 구체적인 자금 사용내역은 모르지만, 공공기관 매출채권을 인수하는데 사용하지는 않았다는 것은 알고 있었다는 취지로 진술하기도 하였다.109) [각주109] 585사건 증거목록 순번 116번(증거기록 2253쪽) 2) 피고인 송FF는 옵○○○자산운용의 사내이사로 이 사건 매출채권 펀드의 설정 및 운용에 관한 실무를 총괄하는 지위에 있었고, 판매사에 대한 투자제안서 이메일 전송, 수탁기관에 대한 운용지시, 예탁결제원에 대한 채권 등록, 판매사나 수탁기관에 대한 펀드 자산명세서 송부 등의 업무를 직접 수행하면서 585사건 펀드사기등의 본질적인 부분을 분담하였다. 가) 수탁기관에 대한 운용지시는 펀드 운용에 있어서 필수적인 부분으로, 특히 585사건 매출채권 펀드의 경우 투자제안서의 기재 등과는 달리 공공기관 매출채권이 아닌 SPC등의 사모사채에 투자하는 것으로 운용지시를 함에도 피고인 송FF는 2년이 넘는 기간 동안 그에 대하여 아무런 의문을 제기하지 아니하였다. 나) 585사건 매출채권 펀드는 SPC등의 사모사채에 투자하는 방식으로 운용되었음에도, 피고인 송FF는 예탁결제원에 대하여 펀드 자산으로 편입된 채권의 명칭을 SPC등의 사모사채가 아닌 공공기관 매출채권으로 오인할 수 있는 명칭으로 등록할 것을 요청하고, 판매사, 수탁기관 등의 요청이 있는 경우 위 방법으로 편입 자산이 공공기관 매출채권으로 기재된 자산명세서를 송부하였다. 다) 위와 같은 행위는 펀드 운용의 본질적인 부분일 뿐만 아니라, 판매사 등으로 하여금 585사건 매출채권 펀드가 투자제안서 내용대로 운용되는 것으로 믿게 함으로써 585사건 펀드사기등이 지속될 수 있도록 하는 행위였다. 7. 피고인 유GG의 주장 및 판단(654사건 관련) 가. 주장의 요지 별지 범죄일람표(3) 순번 10 민●●자산관리대부(주), 순번 79 (주)인●●●자산대부는 피고인의 부탁을 받고 피고인의 자금으로 별지 범죄일람표(3) 위 각 순번 기재 펀드에 가입한 것인바, 위 피해자들에게 기망행위로 인한 착오나 그로 인한 손해가 있었다고 볼 수 없으므로, 특정경제범죄법위반(사기) 및 자본시장법위반죄가 성립하지 아니한다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들(증마 제2, 34~36호증 등)에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인 유GG이 실질적으로 지배하는 SPC 중의 하나인 □□동은 2017. 11. 8. 민●●자산관리대부의 대주주인 이☆파트너스(유)에 30억 원을 이체하였고, 민●●자산관리대부는 2017. 11. 10. 654사건 매출채권 펀드 중 하나인 ‘베리타스레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁2호’에 가입금액 30억 원으로 가입하였다. 민●●자산관리대부는 2018. 3. 13. □□동에 위 펀드 수익증권을 대금 30억 원에 양도한다는 내용의 수익증권 양수도계약을 체결하였다. 2) 인●●●자산대부는 2018. 7. 11. 654사건 매출채권 펀드 중 하나인 ‘옵○○○레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁8호’에 가입금액 20억 원으로 가입하였고, 피고인 유GG은 2018. 7. 31. 위 펀드 가입 당시 인●●●자산대부의 대표이사이던 조FL에게 20억 원을 이체하였다. 다. 판단 위 기초사실에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, 비록 피고인 유GG 등이 민●●자산관리대부의 최대주주 및 인●●●자산대부의 대표이사의 계좌로 각 회사들이 가입한 펀드 금액만큼의 금원을 이체한 사실이 있다고 하더라도, 그것만으로는 민●●자산관리대부나 인●●●자산대부가 피고인 유GG의 자금으로 654사건 매출채권 펀드에 가입한 것이라고 단정하기 어렵다. 따라서 이를 전제로 한 피고인 유GG의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) □□동과 피고인 유GG은 민●●자산관리대부나 인●●●자산대부 명의의 계좌가 아닌, 민●●자산관리대부의 대주주, 인●●●자산대부의 대표이사 명의의 계좌로 금원을 이체하였는데, 이 사안의 경우 법인의 대주주 또는 대표이사에게 금원을 이체한 것을 법인에게 금원을 이체한 것과 동일하다고 평가할 만한 특별한 사정은 보이지 아니한다. 2) 민●●자산관리대부는 2018. 3. 13. □□동에 펀드 수익증권을 대금 30억 원에 양도한다는 내용의 수익증권 양수도계약을 체결하였다. 만약 민●●자산관리대부가 □□동으로부터 이체받은 금원으로 펀드에 가입한 것이라면, 펀드 가입일인 2017. 11. 8.로부터 약 4개월이 지난 후에야 수익증권 양수도계약을 별도로 체결할 필요가 없었을 것으로 보인다. 3) 인●●●자산대부는 2018. 7. 11. 654사건 매출채권 펀드에 가입하였고, 유GG은 위 가입일로부터 약 20일이 경과한 2018. 7. 31.에야 조FL에게 금원을 이체하였다. 더구나, 조FL은 2018. 7. 31.에 사임하여110)유GG이 조FL에게 금원을 이체할 당시에는 인●●●자산대부의 대표이사 지위에 있지도 아니하였다. [각주110] 증마 제36호증의 1 4) 따라서 피고인 유GG이 별도의 채권관계 등에 따라 이●파트너스 및 조FL에게 금원을 이체한 것이 아니라 654사건 매출채권 펀드에 가입하도록 하기 위하여 민●●자산관리대부, 인●●●자산대부에 위 금원을 이체한 것이라고 단정하기 어렵다. 5) 오히려, 함EU, 박ET가 이 법정에 증인으로 출석하여 진술한 바에 의하면, 민●●자산관리대부나 인●●●자산대부의 경우에도 654사건 매출채권 펀드 가입 당시 판매사인 BC증권, AL증권으로부터 위 펀드는 공공기관 매출채권에 투자하는 펀드라는 취지의 설명을 듣고 가입하였을 가능성이 있다. 8. 자본시장법위반 행위로 얻은 이익에 관한 판단(585사건 및 654사건 관련)111) 가. 관련 규정 및 법리 1) 관련 규정 [각주111] 피고인 김BB, 유GG은 이 사건 범행으로 인하여 얻은 부당이득액은 이 사건 펀드 투자자들의 펀드가입 금액 전액이 아니라 펀드가입 금액에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액, 즉 실제로 이 사건 범행을 통하여 얻은 이익이라고 보아야 하는데, 이 사건 범행의 경우 피고인들이 실제로 얻은 이득을 산정하기 곤란한바 이익의 가액을 산정할 수 없는 경우에 해당한다는 취지로 주장하므로 그 주장에 관하여 판단하면서 피고인 이DD, 윤EE, 송FF에 대해서도 함께 직권으로 판단하다. 2) 관련 규정의 ‘이득액(이익 및 회피손실액)’이 특정경제범죄법상의 ‘이득액’과 같은 의미인지 여부 자본시장법이 금융투자상품과 금융투자업을 포괄적으로 정의함에 따라 자본시장에는 종전보다 다양하고 복잡한 형태의 거래가 가능해졌고, 이러한 다양한 금융상품 거래 일반에 대한 사기적 행위를 규제하기 위한 포괄적 금지규정이 자본시장법 제178조라 할 것인데, 자본시장법 제178조의 보호법익은 자본시장의 공정성, 신뢰성, 효율성 확보라는 사회적 법익이고, 투자자 등 개개인의 재산적 법익은 그 직접적인 보호법익이 아니다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결 등 참조). 따라서 자본시장법 제443조의 ‘이득액’을 개인적 법익을 보호법익으로 하는 특정경제범죄법 제3조 제1항의 ‘이득액’과 반드시 같게 볼 것은 아니다. 또한, 자본시장법상의 ‘이득액’에는 ‘위반행위로 회피한 손실액’을 이득액에 포함하고 있고, 특정경제범죄법은 ‘제3자로 하여금 취득하게 한’ 이득을 이득액에 포함시키고 있는바, 그 규정의 차이에서도 알 수 있는 바와 같이 자본시장법과 특정경제범죄법상의 ‘이득액’은 서로 그 개념도 다르다. 3) 자본시장법상의 ‘위반행위로 얻은 이익’ 산정에 관한 법리 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 규정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 ‘손실액’에 반대되는 개념으로서 원칙적으로 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤, 즉 그 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 말한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도11649 판결 등 참조). 그런데 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 ‘위반행위로 얻은 이익’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 하고 위 ‘위반행위로 얻은 이익’과 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 한편 ‘위반행위로 얻은 이익’은 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다 할 것이나, 법인의 대표자 등이 그 법인의 기관으로서 그 법인의 업무에 관하여 자본시장법 제443조에 정한 위반행위를 한 경우에는 그 위반행위로 법인이 얻은 이익도 법인의 대표자 등의 위반행위로 얻은 이익에 포함된다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결 등 참조). 여러 사람이 공동으로 시세조종 등 불공정거래의 범행을 저지른 경우 그 범행으로 인한 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말하는 것일 뿐, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도7622 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조) 나. 판단 위 관련 규정의 보호법익과 법리에 비추어 피고인들의 이 사건 자본시장법위반 행위로 인하여 얻은 이익을 살펴보면 다음과 같은데, 그 이익을 산정, 인정할 만한 증거가 없으므로, 결국 이 사건은 피고인들이 각 자본시장법위반 행위로 인하여 얻은 이익을 산정하기 곤란한 경우에 해당한다. 1) 이 사건 자본시장법위반(자본시장법 제178조 제1항 제2호 위반) 행위는 피고인 김BB이 금융투자상품 거래에 관한 투자제안서에 중요사항인 투자대상에 관한 거짓의 기재 또는 표시를 하여 투자자들로 하여금 옵○○○자산운용이 개설한 펀드에 가입하게 한 후 수탁기관 계좌에 입금된 그 투자금을 사모사채 발행회사에 사모사채인수대금으로 지급하도록 운용하는 일련의 행위, 즉 피고인 김BB 등에 의한 옵○○○자산운용의 펀드 관련 영업 내지 업무 그 자체라 할 것이다. 결국 피고인 김BB 등이 이 사건 자본시장법위반 행위로 얻은 이익은, 옵○○○자산운용의 이 사건 펀드 영업으로 인한 총 수입, 즉 옵○○○자산운용의 수탁기관 계좌에 입금된 펀드 투자자들의 투자금에서 위 펀드 영업을 위한 비용, 즉 각 사모사채 인수대금 및 거래비용(판매회사, 수탁기관 및 사무관리회사에 지급하는 각 수수료 내지 보수)을 공제한 금액(통상 펀드운용 보수 내지 수수료)이라 봄이 타당하다(그 결과 이 사건 자본시장법위반 행위로 인한 이익은 종국적으로 사모사채대금을 지급받은 SPC가 취득하게 된다). 다만 피고인들이 공모하여 당초부터 펀드 자금을 자신들이 운영하는 SPC로 지급할 의도로 펀드를 개설, 운용한 것이라면 옵○○○자산운용이 얻는 이익은 위 펀드운용 보수 내지 수수료(이하 ‘펀드운용 보수’라 한다)뿐만 아니라 SPC등에 지급된 사모사채 인수대금도 포함된다 할 것이다. 2) 따라서 654사건 자본시장법위반은, 피고인 김BB이 피고인 유GG과 공동하여 당초부터 펀드 자금을 피고인 유GG 등이 실질적으로 지배, 운영하는 SPC등에 지급할 계획으로 펀드를 개설, 투자금을 지급받고, 실제 그 투자금을 SPC등에 지급한 것이므로, 이 부분 범행으로 인하여 피고인 김BB, 유GG이 얻은 이익은 특별한 사정이 없는 한 SPC등에 지급된 사모사채 인수대금 및 위 펀드운용 보수라 할 것이다. 한편 위 피고인 김BB, 유GG이 공동하여 처음부터 펀드 투자금을 SPC로 지급받을 계획으로 범행한 경우, 취득한 이익인 사모사채인수대금 중 위 SPC등의 수익활동 등을 통해 상환된 사채대금, 즉 펀드 환매대금은 위 피고인들이 취득한 이득액에서 공제하여야 할 것이다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인 유GG의 SPC등으로 입금된 펀드 자금은 모두 상환되어 환매된 사실이 인정되는 바, 결국 이 부분 범행으로 인하여 피고인 김BB, 유GG이 얻은 이익은 펀드운용 보수만 있다 할 것이다. 3) 585사건 자본시장법위반의 경우, 그중 범죄일람표(1) 순번 1 내지 3023 기재 범행은, 피고인 김BB이 이 사건 자본시장법위반행위를 모르는 피고인 이DD의 SPC등에 펀드 자금을 지급한 것인바[아래 ‘무죄부분’ 중 『2020고합585 중 특정경제범죄법위반(사기), 사기 및 자본시장법위반 부분』의 제3항 참조], 결국 위 범행에 가담하지 아니한 피고인 이DD의 SPC등으로 지급된 사모사채대금은, 피고인 이DD이 이를 부당하게 사용함으로써 횡령, 배임 등의 죄책을 지는 것은 별론으로 하고, 종국적으로는 피고인 이DD의 SPC에 귀속된다고 할 것이므로, 이 부분에 관한 사모사채인수대금은 옵○○○자산운용의 이익이라고 볼 수는 없다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2011도11233 판결 등 참조). 결국 이 부분 범행으로 인하여 피고인 김BB 등은 펀드 운용 보수 상당의 이익만 얻었다 할 것이다. 그러나 585사건 자본시장법위반의 경우, 그중 범죄일람표(1) 순번 3027 내지 3161 기재 범행은, 피고인 김BB이 피고인 이DD과 공동하여 당초부터 펀드 자금을 피고인 이DD의 SPC등에 지급할 계획으로 펀드를 개설, 투자금을 지급받고, 실제 그 투자금을 SPC등에 지급한 것이므로, 이 부분 범행으로 인하여 피고인 김BB, 이DD이 얻은 이익은 위 2)항에서 판단한 바와 같이 특별한 사정이 없는 한 SPC등에 지급된 사모사채 인수대금 및 위 펀드운용 보수라 할 것이다. 4) 그런데 검사는 피고인들이 이 사건 자본시장법위반행위로 얻은 이익에 관하여 옵○○○자산운용이 판매사를 통해 수탁기관 계좌로 지급받은 펀드 자금 전액을 주장할 뿐, 이 사건 자본시장법위반 행위로 옵○○○자산운용이 취득한 펀드운용 보수액 등에 대하여 전혀 주장, 입증을 하지 않고 있다(설령 피고인 유GG, 이DD의 SPC등에 지급된 사모사채인수대금을 이 사건 자본시장법위반 행위로 얻은 이익 산정 시 공제하여야 할 비용으로 보지 않는다 하더라도, 적어도 환매된 펀드대금과 펀드 운용으로 인한 거래대금은 위 이익 산정 시 공제함이 타당하다 할 것인데, 위 각 항목에 대한 입증 역시 전혀 없다). 다. 결론 따라서 이 사건 자본시장법위반 행위로 피고인들이 얻은 이익은 그를 산정하기 곤란한 경우에 해당한다 할 것이므로, 피고인들에게 얻은 이익액에 따라 징역형을 가중하는 자본시장법 제443조 제2항이 적용될 수는 없고, 제443조 제1항이 적용되어야 할 것이다. 『2020고합585, 2020고합717 중 사문서위조 및 위조사문서 행사 부분(2020고합585 범죄사실 제3항, 2020고합717 범죄사실)』 1. 피고인 송FF의 주장 피고인 송FF는 2020. 3.경 김BB의 지시에 따라 매출채권양수도 계약서의 양수인을 P은행으로 변경하였을 뿐, 해당 계약서의 양도인이 변경되거나. 양도인과 양수인의 도장이 날인될 것은 예상하지 못하였고, 2020. 3. 16. Q투자증권 실사 당시 이루어진 위조된 매출채권양수도 계약서 행사 범행에 가담하지 아니하였다. 2. 피고인 송FF의 주장에 대한 판단 가. 사문서위조의 점 관련 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 또는 사정들을 종합하면, 피고인 송FF가 2020. 3.경 사문서위조 범행에 관하여 피고인 김BB과 사전에 명시적으로 모의한 것은 아니라 하더라도, 자신의 행위가 사문서위조 범행의 한 과정이라는 사실을 충분히 인식할 수 있었음에도 의심스러운 사정을 외면 또는 용인하고 범행에 나아감으로써 적어도 미필적으로나마 피고인 김BB과 그 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해 아래 암묵적인 의사의 결합에 따라 사문서위조 범행에 가담하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 송FF의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 2020. 3.경 사문서위조 중 일부는, Q투자증권이 판매한 585사건 매출채권 펀드 중 당시를 기준으로 상환되지 아니한 펀드와 관련하여 기존에 양도인을 F건설로, 양수인을 옵○○○자산운용으로 하여 이미 작성되어 있던 매출채권양수도계약서를, 양도인을 F건설, S종합건설, R건설산업, T건설로, 양수인을 P은행으로 변경하고, 기타 형식적인 부분을 다소 수정하여 다시 작성하는 방식으로 이루어졌다. 피고인 송FF가 2020. 3.경 이 사건 범행 중 가담한 부분은 위 방식으로 작성된 계약서와 관련한 것으로 보인다. 2) 피고인 송FF는 2020. 3. 15.경 피고인 김BB으로부터 자신이 제공하는 양식에 맞추어 Q투자증권이 판매한 585사건 매출채권 펀드 중 당시를 기준으로 상환되지 아니한 펀드의 내용에 부합하도록 매출채권양수도계약서를 다시 작성하라는 지시를 받은 사실, 피고인 김BB으로부터 제공받은 양식은 기존의 계약서에서 일부 형식적인 부분이 수정되어 있고 양수인이 옵○○○자산운용이 아닌 P은행으로 되어 있었던 사실, 이에 피고인 송FF도 그에 맞추어 양수인을 P은행으로 하고, 양도인은 별다른 지시가 없었으므로 기존대로 F건설로 하여 Q투자증권이 판매한 펀드의 내용에 맞게 매출채권양수도계약서 상의 공사명, 금액 등 부분을 작성한 사실을 인정하고 있다. 이러한 행위는 사문서위조 범행의 본질적인 부분에 해당한다. 3) 피고인 송FF는 당시 스스로도 이와 같은 지시를 다소 이상하게 생각하였던 사실을 인정하고 있고, 위 계약서상 양도인은 F건설, 양수인은 P은행이었는데, 계약의 당사자가 아닌 옵○○○자산운용에서 위와 같은 계약서를 작성하는 것이 정상적인 것이 아님은 충분히 예상할 수 있었다. 결국 피고인 송FF는 권한이 없이 문서를 작성한다는 사정을 알았거나 알 수 있었으면서도 만연히 이를 작성한 것으로 봄이 상당하다. 4) 피고인 송FF가 옵○○○자산운용 사내이사로서 펀드의 설정 및 운용과 관련한 실무를 총괄하면서 585사건 펀드사기등 범행에 가담한 사실, 한편 2020. 2. 6.경에는 Q투자증권으로부터 라임자산운용 운용부실로 인하여 사모펀드 전반에 대한 불안이 가중됨에 따라 사모펀드 전수조사를 실시하고자 하니 매출채권 양수도 계약서, 공공기관/공기업이 양도통지 사실을 인지했음을 확인할 수 있는 자료, 운용지시서 등을 제출하여 달라는 공문이 옵○○○자산운용측에 발송되기도 한 사실은 앞서 인정한 바와 같다.112)이에 비추어 볼 때, 피고인 송FF는 자신의 행위가 585사건 펀드사기등 범행과 관련하여 형식적인 요건을 갖추어 두기 위한 사문서위조 범행의 수단으로 이용될 수도 있다는 것을 충분히 알 수 있었을 것으로 보인다. [각주112] 585사건 증거기록 순번 107번(증거기록 2120쪽) 5) 위 4)항 기재와 같은 상황을 고려하면, 피고인 송FF가 문서를 작성할 당시에는 피고인 김BB이 구체적으로 어디에 위 문서를 사용할 것인지를 알 수 없었다고 하더라도, 적어도 피고인 송FF의 입장에서 피고인 김BB이 어떤 효용에 쓸 수 있도록 하는 의도에서 문서를 작성하였다고 평가할 수 있는바, 피고인 송FF에게는 사문서위조죄의 고의와 행사의 목적도 있었다고 봄이 상당하다. 나. 위조사문서 행사의 점 관련 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 또는 사정들을 종합하면, 위 가.항에서 살펴본 바와 같은 사정이 인정되고, 여기에 추가적으로 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 김BB은, 2020. 3. 16. Q투자증권 실사 전에 피고인 송FF에게, 실사에서 양수인이 P은행으로 된 매출채권양수도계약서를 제시하여야 한다는 점 및 그 이유를 설명하였는데, 이는 피고인 송FF가 위 내용을 알고 있어야만 Q투자증권 실사 과정에서 피고인 김BB 등이 자료를 가져다 달라고 요청할 경우 기존에 작성된 양수인이 옵○○○자산운용으로 된 매출채권양수도계약서가 아니라 양수인이 P은행으로 된 매출채권양수도계약서를 가져올 수 있기 때문이라고 진술한 점,113)② 피고인 송FF 스스로도 2020. 3. 16. 오전에 피고인 김BB으로부터 자신이 전날 피고인 김BB의 지시로 다시 작성했던 매출채권양수도계약서를 받았는데, 위 매출채권양수도계약서는 양도인이 F건설, S종합건설, R건설산업, T건설로 바뀌어 있었고, 양도인인 건설사와 양수인인 P은행의 각 인감 및 P은행의 천공까지 되어 있는 완성본이었다고 인정한 점,114)③ 피고인 송FF는 피고인 김BB으로부터 전달받은 위와 같은 위조된 매출채권양수도계약서를 바인더에 철하여 두었고, Q투자증권 실사 당시 피고인 김BB의 요청에 따라 이를 실사 장소에 가져다주었던 것으로 보이는 점115)등을 더하여 보면, 피고인 송FF가 피고인 김BB과 사전에 명시적으로 범행 전체를 모의한 것은 아니라 하더라도, 자신의 행위가 위조사문서 행사 범행의 한 과정이라는 사실을 충분히 인식할 수 있었다. [각주113] 717사건 증거목록 순번 21번(증거기록 262, 263쪽) [각주114] 717사건 증거목록 순번 26번(증거기록 336, 337쪽) [각주115] 박EA에 대한 증인신문 녹취서 11쪽 그럼에도 그와 같은 의심스러운 사정을 외면 또는 용인하고 범행에 나아감으로써 적어도 미필적으로나마 피고인 김BB과 그 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해 아래 순차적·암묵적인 의사의 결합에 따라 위조사문서 행사 범행에 가담하였음을 충분히 인정할 수 있다. 『2020고합654 A 관련 범행 부분(2020고합654 판시 범죄사실 제2항)』 1. 피고인 김BB의 주장 가. 피고인 김BB은 A 소유자금 150억 원을 횡령할 것을 공모하거나 그 행위에 적극 가담하지 아니하였다. 나. 피고인 김BB은 피고인 윤EE, 유GG 등이 행한 AD플러스 명의 이체확인증 위조사실을 알지 못하였다. 2. 기초적 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. A의 현황 1) 이MM과 피고인 유GG은 A을 인수한 후 매각함으로써 차익을 남길 수 있다면서 피고인 김BB에게 인수대금을 지원해 줄 것을 요청하였고, 피고인 김BB으로부터 이 사건 매출채권 펀드 자금 약 140억 원을 지원받아 AY, AK, Z코퍼레이션 명의로 A의 지분 약 20%를 취득하였다. AY는 이DD이 대표이사로 있던 법인이고, AK는 피고인 유GG이 신설하였으나 피고인 유GG의 법정 구속 이후 대표이사를 피고인 유GG의 지인에서 이DD로 변경한 법인이었으며, Z코퍼레이션은 피고인 유GG의 지인이 대표로 있는 법인이었다.116) [각주116] 증거목록 순번 242번(증거기록 7161~7164쪽) 2) 2019. 10.부터 2020. 5. 사이에 피고인 김BB이 추천한 사람들이 A의 임원으로 선임되었는데, 2020. 6. 3. 당시 등기된 A 사내이사는 서OO, 오FM, 강TT, 권FN, 사외이사는 정FO, 최FP가 있었고, 대표이사는 서OO이었다. 나. 2020. 6. 3. 이사회 전 상황 1) 피고인 유GG은 A 인수대금을 이 사건 매출채권 펀드에서 지원받은 이후, 피고인 김BB으로부터 펀드 상환금 명목으로 150억 원 상당을 A에서 가져올 것을 요구받았다.117) [각주117] 증거목록 순번 242번(증거기록 7165쪽), 유GG에 대한 증인신문 녹취서 31쪽 2) 이에 따라 피고인 김BB, 유GG, 윤EE 및 이MM은 2020. 6. 3. 07:30경 서울 강남구 □□동에 있는 옵○○○자산운용 사무실 건물 지하 1층에서 만나 150억 원 상당을 가져오기 위한 방안을 논의하였다. 대략적인 계획은 A으로부터 마스크 사업의 선급금 명목으로 150억 원을 받는 것이었는데, 당초에는 이DD이 대표이사로 있는 M를 마스크 납품 업체로 하여 M 명의로 150억 원을 이체 받으려고 하였으나, A의 대주주인 AY, AK의 대표이사가 이DD이므로 특수관계인 이슈가 있을 수 있다는 문제 제기에 따라 마스크 납품 업체를 AD플러스로 변경하기로 하였다. 또한, 당초에는 강TT이 A 이사회에서 위 안건을 제안하는 방안을 논의하였으나, 강TT이 난색을 표함에 따라 피고인 유GG이 고문 자격으로 위 안건을 제안하기로 하였다. 다. 2020. 6. 3. 이사회 및 그 이후 진행경과 1) 피고인 유GG은 위 계획에 따라 2020. 6. 3. A 이사회에 신규사업 고문 자격으로 참석하여 덴탈마스크 총판사업을 제안하였고, “유통사인 AD플러스가 마스크 생산업체인 BD로부터 마스크를 독점공급받기 위해 선급금 145억 원을 이미 지급하여 물량을 충분히 확보하였으니, AD플러스와 마스크 구매계약을 체결하고 계약금 명목으로 150억 원을 지급하자”고 설명하였다. 2) 그러나 권FN, 서OO 등은 생산업체인 BD가 실제로 마스크 공급이 가능한 생산능력을 갖추었는지 확인할 필요가 있다고 지적하면서 구체적인 자료를 요구하였고, 더불어 AD플러스가 BD에 실제로 145억 원을 지급하였는지 확인을 요청하였다. 결국 위 안건은 마스크 공급계약 및 선급금 지급 사유의 적정성 등을 확인하기 위하여 AD플러스가 BD에 지급하였다는 145억 원 이체 내역 등을 확인하고, 사실관계가 확인된다면 계약을 체결하고 계약금 150억 원을 지급한다는 조건부로 의결되었다. 3) 이에 피고인 유GG은 2020. 6. 3. 피고인 윤EE에게 전화하여 위 이사회 결과를 전달하면서 AD플러스가 BD에게 145억 원을 지급하였다는 이체확인증의 위조 등을 부탁하였고, 피고인 김BB에게도 위 이사회 결과를 보고하였다.118) [각주118] 유GG에 대한 증인신문 녹취서 31, 108쪽 4) 피고인 윤EE는 텔레그램 메신저를 통하여 피고인 김BB에게 피고인 유GG으로부터 전해들은 위 이사회 결과를 보고하고,119)장EQ, 전NN으로 하여금 BE은행 명의의 이체확인증 양식을 이용하여 ‘AD플러스가 2020. 6. 1. BD의 계좌로 145억 원을 이체하였다’는 취지가 기재된 허위 내용의 이체확인증 1장을 만들게 한 뒤 이를 피고인 유GG에게 전달하였다. [각주119] 윤EE에 대한 증인신문 녹취서 39, 40쪽 5) 2020. 6. 4. AD플러스에 대한 선급금 지급을 안건으로 하는 A 이사회가 재차 열렸고, 피고인 유GG은 위 이체확인증을 진정한 문서인 것처럼 제시하였다. 권FN은 전날과는 달리 안건에 찬성하는 입장을 보이면서 계속해서 위 안건에 반대하는 서OO에게 “회사를 위해서 사업제안을 한 것이고, 조건부로 걸었던 부분에 대해서만 확인을 하면 되는 것인데 왜 시간을 지체하려고 하느냐”고 말하면서 찬성할 것을 요청하기도 하였다.120)그럼에도 불구하고 서OO이 계속해서 위 안건에 반대하며 안건을 결의하면 대표이사직을 사임할 의사를 내비치자, 나머지 이사들은 이HH을 대표이사로 선임하는 결의를 하고 덴탈마스크 국내외 유통사업을 위하여 AD플러스에 선급금 150억 원을 지급하는 안건을 통과시켰다. [각주120] 증거목록 순번 208번(증거기록 6829쪽) 6) 이후 통과된 안건대로 A에서 AD플러스로 2020. 6. 4. 136억 원이, 2020. 6. 5. 14억 원이 이체되었고, 위 금원은 이 사건 매출채권 펀드의 상환자금으로 사용되었다. 3. 판단 위 기초사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 또는 사정들을 종합하면, 피고인 김BB은 피고인 유GG, 윤EE 등과 A에 대한 횡령범행을 공모하고 가담한 것으로 보이고, 피고인 유GG과 윤EE가 이체확인증을 위조하고 A의 이사회에서 위와 같이 위조된 이체확인증을 제시한다는 상황 내지 그러한 가능성을 충분히 인식하였음에도 이를 용인하였다고 봄이 타당하다. 결국 피고인 김BB은 적어도 미필적으로나마 피고인 유GG, 윤EE 등과 그 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해 아래 순차적·암묵적인 의사의 결합에 따라 A에 대한 횡령범행 및 그의 수단이 된 사문서위조 및 위조사문서 행사 범행에 가담하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 김BB의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 피고인 김BB은 피고인 유GG, 윤EE 및 이MM 등과 A에 대한 횡령범행의 방법을 구체적으로 논의하면서, AD플러스가 마스크 생산업체인 BD로부터 공급받은 마스크를 A에 공급하는 것처럼 가장하여 A으로부터 선급금 명목으로 150억 원을 받는 방법으로 진행할 것을 결의하였다. 1) 피고인 김BB은 2020. 6. 3. 오전 피고인 유GG, 윤EE 등과 함께 있는 자리에서 직접 특수관계인 이슈를 언급하며 AD플러스를 마스크 납품 업체로 할 것을 언급하기도 하였다.121) [각주121] 증거목록 순번 345번(증거기록 9142쪽) 2) 피고인 김BB은 위 논의 과정에서, “회장님 말씀대로 빨리빨리 마스크를 너 치든, 뭐라도 선급금을 받든, 뭐를 하든. 펀드를, 사모펀드는 두드려 막으면 돼. …(중략)…마스크 선불금 사기를 쳐서라도 그거는 아니, 우리가 물량 욕심에 많이 주문 받았다. 그거 해서 줄 거야? 우리가 납품할 거라고. 기계도 들여오고, 기계 더 들여오고 하기 때문에, 핑계라도 되잖아. 그러니까 그거를 선급금을 받든 뭐를 받든 사모펀드를 다 지우지 않는 한 이거는 원죄라고, 안 없어진다고. 그러니까 그 지우는 작업을 빨리 해야 되는 거고, 그게 제일 이 A 통해서 하는 거하고…(후략)”라고 말하기도 하고, A 이사회에 해당 안건을 어떻게 제안할지에 대한 논의를 마무리하면서는 “일단 이거는 이거 안 되면 말고가 아니고, 무조건 만들어야 되니까. …(중략)…그렇게 진행하자고.”라고 말하기도 하였다.122) [각주122] 증거목록 순번 345번(증거기록 9162, 9166쪽) 나. 피고인 김BB은 피고인 유GG, 윤EE 및 이MM에게 A 이사회 개최 전에 미리 A 이사들과 연락하여 이 사건 범행을 위한 A 이사회 결의에 협조를 부탁하겠다는 취지로 말하였고, 실제로 적어도 일부 이사들에게는 이 사건 범행에 대한 협조를 부탁하였던 것으로 보인다. 1) 피고인 김BB은 2020. 6. 3. 논의 당시 “이사회는 지금 강 팀장 얘기 돼 있고, 거기 이사가 7명이잖아. 나머지 사람들 특별히 연락 안 해도 그거 반대할 용의가 뭐 있어?”라고 말하였고, A 이사들의 협조가 필요하다는 이MM의 말에는 “지금 이사가 7명이잖아요. 7명 중에 그러니까 다, 다 전화해서 ‘이번 마스크 유통 건 있는데, 그거 무조건 찬성해라. 컨퍼런스 콜로라도 참석을 해라.’ 이렇게 하면 되지”라고 답변하였다.123) [각주123] 증거목록 순번 345반(증거기록 9166쪽) 2) 위 피고인 김BB의 발언 및 당초 강TT이 A 이사회에서 마스크사업 관련 안건을 제안하기로 하였던 점 등을 종합하면, A의 이사 7명 중 강TT에게는 이미 이 사건 범행을 위한 A 이사회 결의에 협조를 부탁한 것으로 보이고, 피고인 김BB은 수사과정에서 강TT 외에 최FP에게도 협조를 부탁하기 위하여 연락을 하였다고 진술한 바 있다.124) [각주124] 증거목록 순번 412번 17쪽 다. 피고인 김BB은 피고인 유GG, 윤EE 및 이MM 등으로부터 2020. 6. 3.자 이사회 결과를 전해 듣고, 2020. 6. 4.자 이사회 개최 전까지 피고인 유GG, 윤EE 및 이MM 등과 이 사건 범행의 진행경과를 긴밀하게 논의하면서 이 사건 범행에 관여하였다. 1) 피고인 윤EE는 2020. 6. 3.자 이사회 종료 후 이사회 결과를 피고인 유GG으로부터 전해듣고, 피고인 김BB에게 2020. 6. 3.자 이사회가 권FN, 서OO 등의 반대로 마스크대금 선급금 지급 안건이 조건부로 의결되었음을 보고하면서 이사회가 잘 컨트롤될 수 있도록 조치를 취해달라는 취지로 말하였다.125) [각주125] 윤EE에 대한 증인신문 녹취서 38쪽, 증거목록 순번 349번 2) 피고인 김BB은 위 연락을 받은 후, 권FN을 피고인 김BB에게 소개해 주었던 김PP에게 연락하여 “권FN 이사 때문에 이사회가 통과 안 되었다고 한다. 왜 그러는지 한번 물어보고, 저희 입장에서는 꼭 필요한 거라서 그러니까 웬만하면 통과될 수 있도록 해달라”고 말하였다.126) [각주126] 증거목록 순번 412번 19, 20쪽 3) 이후 권FN은 2020. 6. 4.자 이사회에서 안건에 찬성하는 방향으로 입장을 바꾸었고, 오히려 계속해서 안건에 반대하는 서OO에게 찬성을 종용하는 취지의 발언을 하기도 하였다.127) [각주127] 증거목록 순번 208번(증거기록 6829쪽) 4) 한편, 피고인 김BB은 2020. 6. 3.자 이사회 종료 후 이MM에게 권FN이 이사회 결의를 위하여 요구하는 조건을 갖추어 주라는 취지로 말하였고,128)2020. 6. 4.자 이사회와 관련하여 이MM으로부터 “서대표가 내 말을 안 듣는다. 대표이사를 바꿔서 진행해야 할 것 같다”는 이야기를 듣고, “잘 부탁한다. 오늘 그 돈이 꼭 필요하니 잘 처리될 수 있게 해 달라”라고 답변하기도 하였다.129) [각주128] 증거목록 순번 412번 19쪽 [각주129] 증거기록 순번 412번 20쪽 라. 위와 같은 논의과정에서 피고인 김BB은 피고인 유GG, 윤EE 등으로부터 이체확인증 위조에 관한 보고를 들었고, 이체확인증을 위조하고 A의 이사회에서 위와 같이 위조된 이체확인증을 제시한다는 상황 내지 그러한 가능성을 충분히 인식하였던 것으로 보인다. 1) 피고인 유GG은 이 법정에 증인으로 출석하여, 2020. 6. 3. 피고인 김BB에게 145억 원 상당의 이체확인증이 필요하다는 취지로 연락하였더니 피고인 윤EE와 상의하라는 취지의 답변을 들었고, 이에 피고인 윤EE에게 연락하여 피고인 윤EE로 부터 BD에 실제로 145억 원을 이체하였다가 다시 돌려받는 방법이 가능한지에 대한 문의를 받아, 그러한 방법은 불가능하니 위조가 필요하다는 취지로 답변하였다고 진술하였다. 피고인 유GG은 또한, 2020. 6. 4. 오전 피고인 김BB을 직접 만나 “대표이사인 서OO도 반대하고, 위조서류를 제출하면 나중에 더 큰 문제가 될 수도 있으니 우선 선급금 명목으로 150억 원이 아닌 30억 원 정도만 받으면 어떨지” 문의하였으나, 피고인 김BB으로부터 무조건 원래대로 진행해야 한다는 취지의 답변을 받았다고 진술하기도 하였다.130) 피고인 유GG의 이 부분 진술은 수사과정에서부터 일관되고 구체적이다. 또한, ① 피고인 윤EE가 피고인 유GG에게, AD플러스에서 BD로 145억 원을 이체하는 것은 불가능하니 피고인 유GG과 상의하여 방법을 찾아보겠다는 취지로 피고인 김BB에게 보고하였다고 말하는 내용의 2020. 6. 3.자 17:25경 녹취록,131)② 2020. 6. 4. 11:00경 피고인 유GG으로부터 선급금 금액을 줄이면 결의가 가능하겠냐는 취지의 제안을 받아 긍정적으로 답변하였으나, 이후 피고인 유GG이 어디론가 다녀오더니 금액을 줄이는 것은 안 될 것 같다는 통지를 하였다는 서OO의 진술,132)③ 피고인 유GG이 피고인 윤EE에게, A 이사회 관련 상황을 피고인 김BB에게 보고하였고 이제 피고인 김BB과 직접 만나서 어떻게 할 것인지 결정하도록 할 것이라고 말하는 내용의 2020. 6. 4. 11:51경 녹취록133), ④ 피고인 유GG이 피고인 윤EE에게, A 이사회에서 150억 선급금 지급 결의를 강행하기로 하였다는 취지로 말하는 내용의 2020. 6. 4. 12:45경 녹취록134)등은 모두 피고인 유GG의 진술에 부합하는바, 유GG의 이 부분 진술은 신빙성이 있다고 할 것이다. [각주130] 유GG에 대한 증인신문 녹취서 32쪽 [각주131] 증거목록 순번 349번 [각주132] 증거목록 순번 208번(증거기록 6830쪽) [각주133] 증거목록 순번 362번 [각주134] 증거목록 순번 363번 2) 피고인 윤EE는 이 법정에 증인으로 출석하여, 2020. 6. 3.경 피고인 김BB에게 텔레그램 메신저를 통하여 메시지를 전송하고, 직접 통화하는 방법으로 이체확인증 위조 및 행사가 필요하다는 점에 대하여 보고하였고, 피고인 김BB으로부터 “어차피 네가 다 한 걸로 해야 되니까 어쩔 수 있냐”라는, 위 범행을 용인하는 취지의 답변을 들었다고 진술하였다.135)피고인 김BB도 위 무렵 피고인 윤EE로부터 텔레그램 메신저를 통하여 “손을 댈(댄) 것이 있습니다”라는 취지의 메시지를 받은 사실을 인정하고 있는데,136)이는 피고인 윤EE의 위 진술에 부합한다. [각주135] 윤EE에 대한 증인신문 녹취서 39, 40쪽 [각주136] 증거목록 순번 242번(증거기록 7170쪽) 피고인 김BB은 피고인 윤EE로부터 받은 위 텔레그램 메시지를 며칠 뒤에야 확인했다는 취지로도 주장하나, 2020. 6. 3. 및 6. 4. A 이사회와 관련하여 피고인 윤EE 등과 긴밀하게 논의를 진행하는 과정에 있었던 점, 피고인 윤EE가 위와 같은 메시지 전송 외에 직접 통화로도 이체확인증의 위조가 필요하다는 사실을 알렸다고 진술하는 점 등을 고려하면, 피고인 김BB의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 마. 피고인 김BB은, 이 부분 수사는 뒤늦게 이체확인증 위조사실을 알게 된 피고인 김BB의 제보로 시작된 것인바, 만약 피고인 김BB이 이체확인증 위조범행에 가담하였다면 그러한 제보도 하지 않았을 것이라는 취지로 주장한다. 1) 살피건대, 증가 제33호증, 제50호증의 각 영상 및 기재에 의하면, 피고인 김BB이 수사과정에서 위조된 이체확인증을 자발적으로 제출한 사실이 인정된다. 증가 제50호증의 기재에 의하면, 검찰 수사 단계에서 피고인 김BB의 변호인으로 선임되었던 변호사 주진우는 위 자료를 제출할 당시 피고인 김BB의 입장을 대변하여 “윤EE가 허위 계약서를 통해 A 법인자금을 횡령하였다는 첩보를 알려준 것”이라며, “윤EE 등 회사관계자들도 범행에 상당한 역할을 하였음에도 김BB만 단독으로 책임지는 것은 형평성에 문제가 있으므로 향후 수사과정에서 윤EE 등도 균형 있게 수사를 진행 하시기를 희망”하고, “김BB은 향후 수사에 협조하겠다는 측면에서 위 자료를 직접 찾아서 제출하였다”는 취지로 변론하였다. 2) 피고인 김BB도 위 제출 경위에 관하여, “2020. 6. 24. 옵○○○자산운용 사무실 압수수색에 참여한 검사로부터 ‘사기를 쳤으면 반성을 해야지, 왜 죄 없는 피고인 윤EE, 유GG에게 책임을 미루려고 하느냐’는 말을 듣고, (피고인 윤EE, 유GG도 죄가 있다는 취지에서) ‘이MM으로부터 피고인 윤EE, 유GG이 A 자금을 횡령하고 이체확인증을 위조하였다는 말을 들었다’고 주장하면서, 그 증거로 위조된 이체확인증을 제출하게 된 것”이라는 취지로 설명하였다. 3) 증가 제50호증의 기재 및 위 설명에 의하면, 피고인 김BB은 위 이체확인증 제출 당시 자신은 A 자금 횡령 및 이체확인증 위조에 관여하지 아니하였고, 위 범행은 오로지 피고인 윤EE, 유GG에 의하여 이루어졌다고 주장하였던 것으로 보인다. 그러나 피고인 김BB은 수사과정에서는 A 자금 횡령에 관한 구체적인 경위를 설명하면서 A 자금 횡령 범행을 자백하는 취지의 진술을 하였다가,137)이 법정에서는 다시 A 자금 횡령 사실을 부인하였다. 다만 위 주장에도 불구하고, 피고인 김BB의 A 자금 횡령 범행이 인정됨은 위에서 본 바와 같다. [각주137] 증거목록 순번 242번 4) 결국 피고인 김BB은 A 자금 횡령 범행에 가담하였음에도 불구하고 그 사실조차 부인하고 마치 피고인 윤EE, 유GG에 의하여 위 횡령 범행 및 이체확인증 위조 모두 이루어진 것처럼 주장하면서 이체확인증 자료를 제출하였던 것인바, 위 사실만으로 피고인 김BB이 이체확인증 위조 범행에 가담하지 아니한 것으로 보기는 어렵다. 5) 오히려 피고인 김BB은 이 사건 범행에 있어서의 자신의 책임을 줄이고 수사 협조를 통하여 형량 경감을 받고자 하는 의도에서 위와 같이 위조된 이체확인증을 제출한 것으로 보일 뿐이므로, 피고인 김BB의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 『2021고합38 특정경제범죄법위반(횡령) 부분』 1. 피고인 김BB의 주장 가. 블◇◇◇◇, ◇◇호 유람선 자금 횡령[범죄사실 제1항, 별지 범죄일람표(5)] 관련 1) 피고인 김BB은 블◇◇◇◇, ◇◇호 유람선의 자금 보관자의 지위에 있지 않으므로, 이 사건 횡령죄가 성립할 수 없다. 2) 피고인 김BB은 블◇◇◇◇, ◇◇호 유람선을 펀드 자금 유용의 통로로 사용하였을 뿐, 처음부터 위 회사들에 펀드 자금을 실질적으로 귀속시킬 의사가 아니었으므로, 피고인 김BB이 위 회사 계좌에 이체된 펀드 자금을 유용하였다 하더라도 그에 대한 횡령의 범의나 불법영득의사를 인정할 수 없고, 한편 이 부분 자금 유용은 ‘옵○○○SMART전문투자형사모혼합자산투자신탁 제3호(이하 이 『2021고합38, 부분에서는 ‘이 사건 펀드’라 한다)’ 펀드 관련 사기 범행 시 예정된 행위로 새로운 법익침해가 없으므로 별도의 횡령죄가 성립하지 아니한다. 3) 피고인 김BB은 별지 범죄일람표(5) 순번 4, 5, 8 기재 범행 부분[이하 별지 범죄일람표(5) 순번 4 기재 사용처를 ‘●주복합터미널사업’, 순번 5, 8 기재 사용처를 ‘용●역●사업’이라 한다]에 가담한 사실이 없다. 나. C 자금 횡령[범죄사실 제2의 가.항, 별지 범죄일람표(6)] 관련 C 계좌에서 피고인 김BB 계좌로 이체된 돈 중 일부는 피고인 김BB이 C에 먼저 이체, 대여한 돈을 변제받은 것이므로, 횡령금액은 412억 5,000만 원보다 작다. 2. 블◇◇◇◇, ◇◇호 유람선 자금 횡령[범죄사실 제1항, 별지 범죄일람표(5)] 관련 주장에 대한 판단 가. 기초적 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 블◇◇◇◇은, 정FQ가 경남 고성군에서 운영하던 글램핑장 사업을 2019. 2.경 피고인 이DD이 피고인 김BB의 동의를 얻어 글램핑장 시설 및 운영권과 해당 부지를 102억 원에 인수하면서, 농지 소유권 취득을 위하여 2020. 2. 11.경 설립한 농지법인이다. 위 회사의 대표이사는 피고인 이DD이고, 감사는 피고인 윤EE이며, 회사 주식은 피고인 윤EE의 직원인 장FR의 매형 남FS 명의로 보유하고 있다. 2) ◇◇호 유람선은, 충북 단양군 ◇◇면에 소재하면서 유선 및 도선업 등을 목적으로 하는 회사로, 피고인 김BB이 지인 신FT의 소개로 2019. 5.경 약 58억 원에 E 명의로 인수하였다. 피고인 이DD은 2019. 7. 9.경 위 회사의 사내이사는 취임하였고, 같은 날 피고인 김BB의 처 윤FU가 감사로 취임하였으며, 위 회사의 주식은 E이 100% 보유하고 있다. 3) 블◇◇◇◇은 피고인 이DD이 김FV 등 직원 약 6명 정도를 두어 관리, 운영하였는데, 위 글램핑장 사업의 매출 규모는 2020. 2. 이전에는 연 매출 20억 원 이상, 연 수익은 약 10억 원 이상이었다.138)한편 위 회사의 자금 관리도 피고인 이DD의 직원 이EF, 김EL이 하였다.139) [각주138] 증거목록 순번 87번(3795쪽) 등 [각주139] 이EF에 대한 증인신문 녹취서 4, 23쪽, 증거기록 순번 45(3052쪽), 76번(3397, 3398쪽) 등 4) ◇◇호 유람선 역시 피고인 이DD이 L 소속 직원 차FW, 이EF으로 하여금 관리, 운영하도록 하였는데, 위 회사의 매출 규모는 연 매출 약 15억 원, 연 수익은 약 10억 원이었다.140)위 회사의 자금은, 규모가 큰 금액의 거래는 피고인 김BB 관리의 BE은행 계좌를 통해, 급여지급 및 운영비 등 규모가 작은 금액의 거래는 피고인 이DD 측 관리의 농협 계좌를 통해 집행, 관리되었다,141)한편 피고인 김BB은 2020. 5.경 자신이 관리하던 위 BE은행 계좌 자료를 피고인 윤EE 및 피고인 이DD에게 넘겼다. [각주140] 증거목록 순번 87번(3799쪽) 등 [각주141] 이EF에 대한 증인신문녹취서 17, 18, 23쪽, 증거목록 순번 45(3052쪽), 76번(3397, 3398쪽) 등 5) 이 사건 펀드 관련한 사모사채인수대금 300억 원은 2020. 6. 12. 각 150억 원씩 블◇◇◇◇ 명의 BE은행 및 ◇◇호 유람선 명의 BE은행 계좌로 입금되었는데, 피고인 이DD은 직원 김EL, 최FG에게 지시하여 2020. 6. 12. 위 블◇◇◇◇ 계좌에서 150억 원, 위 ◇◇호 유람선 계좌에서 26억 5,000만 원, 2020. 6. 17. 위 ◇◇호 유람선 계좌에서 15억 원을 각각 수표로 인출하고, 2020. 6. 15.부터 같은 달 19일까지 사이에 위 ◇◇호 유람선 계좌에서 별지 범죄일람표(5) 기재와 같이 5회에 걸쳐 합계 103억 5,000만 원을 이체하였다.142) [각주142] 증거목록 순번 76번(3397, 3398쪽), 78번, 80번 나. 보관자 지위 관련 주장에 관한 판단 1) 관련 법리 타인의 재물 보관자의 지위가 인정되지 않는 자라고 하더라도 보관자의 지위에 있는 신분자와 공모하여 횡령 범행을 저지른 사실이 인정되면 형법 제33조 본문에 의하여 횡령죄의 공범으로 처단할 수 있다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도4909 판결, 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도15857 판결, 대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도15182 판결 등 참조). 2) 판단 가) 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고인 이DD이 블◇◇◇◇, ◇◇호 유람선의 대표이사이고, 이 사건 펀드가 운용되어 위 회사에 각 펀드 자금이 입금되었을 당시 위 계좌를 피고인 이DD이 관리하고 있었으므로, 위 펀드 자금 입금 당시의 위 각 회사 자금의 업무상 보관자는 피고인 이DD이라 할 것이다. 나) 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 이DD이 위 펀드 자금 입금 후 돈을 인출하거나 이체한 것은 피고인 김BB의 동의 내지 지시에 따라 인출한 것인 점143), ② 앞서 본 바와 같이[위 『2020고합585, 2020고합654 중 특정경제범죄법위반(사기), 사기 및 자본시장법위반 부분(2020고합585 범죄사실 제2항, 2020고합654 범죄사실 제1항)』 제8항] 위 펀드 자금은 당초부터 피고인 김BB의 채무 변제 및 펀드 환매대금 돌려막기에 사용할 계획으로 개설된 펀드의 자금인 점, ③ 피고인 이DD이 인출, 이체한 돈은 피고인 김BB의 사채 변제 및 이 사건 매출채권 펀드 환매대금, 위 펀드 환매를 위한 사업비용 등에 사용된 점 등을 고려하면, 피고인 김BB은 피고인 이DD의 업무상횡령행위의 공범이라 할 것이다. [각주143] 피고인 이DD은 수사기관에서 위 수표 인출을 피고인 김BB이 지시하였다고 진술하였고[증거목록 순번 87번(증거기록 3804, 3806쪽)], 이에 대하여 피고인 김BB은 윤EE의 제안을 받아들인 것 뿐이라고 진술하였다[증거목록 순번 91번(증거기록 3877쪽)]. 다) 따라서 피고인 김BB이 위 회사 자금의 보관자가 아니므로 횡령죄가 성립하지 않는다는 취지의 피고인 김BB의 위 주장은 받아들이지 아니한다[다만 업무상횡령죄는 타인의 재물을 업무상 보관하는 자를 주체로 하는 신분범이므로, 그와 같은 신분관계가 피고인 김BB이 신분관계가 있는 피고인 이DD과 공모하여 업무상 횡령죄를 저질렀으므로, 피고인 김BB은 형법 제33조 단서에 의하여 단순횡령죄에 정한 형으로 처단하여야 할 것이나(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도15182 판결 참조), 이 부분 횡령은 횡령금액에 따른 가중처벌 규정인 특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호가 적용되므로(위 규정은 업무상횡령죄나 단순횡령죄 구분 없이 동일한 형을 적용하도록 되어 있다), 결국 업무상 보관자 신분 유무를 구별할 실익이 없다]. 다. 횡령에 대한 피고인 김BB의 고의 또는 불법영득의사의 유무 및 이 사건 횡령죄의 별도 성립 여부에 관한 판단 1) 횡령행위에 대한 피고인 김BB의 고의 또는 불법영의사의 유무 가) 피고인 김BB, 이DD, 윤EE가 이 사건 펀드 자금이 입금되면 이를 인출하여 피고인 김BB의 채무 변제 및 이 사건 매출채권 펀드의 환매대금 등으로 사용할 의도로 펀드를 개설한 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 그러나 피고인 김BB, 이DD, 윤EE가 처음부터 펀드 자금을 바로 인출할 의도였다 하더라도, 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 블◇◇◇◇, ◇◇호 유람선에 입금된 돈은 펀드의 구조에 따라 각각 사모사채를 발행함과 아울러 각 주주가 자신의 주식에 관한 근질권설정계약을 체결함으로써 그 계약관계에 따라 지급된 것인 점, ② 위 돈이 지급된 블◇◇◇◇, ◇◇호 유람선 명의의 계좌는 실제 위 회사들이 사용하는 사업용 계좌이고, 위 각 계좌에 운영자금 등이 잔존하고 있어144)이 사건 펀드 자금이 입금됨으로써 위 자금과 혼동된 점, ③ 위 각 회사가 피고인 이DD의 지시에 따라 인출, 이체된 돈을 대표이사 가지급금으로 회계처리한 점145)등을 종합하여 비추어 보면, 위 펀드 자금이 입금되면 일단 위 회사에 귀속되었다고 봄이 상당하다. [각주144] 블◇◇◇◇ 계좌에는 펀드자금 입금 전 29,975,747원이, ◇◇호 유람선 계좌에는 155,948,403원이 각각 입금되어 있었다(증거목록 순번 78, 80번) [각주145] 증거기록 3398, 3399쪽 등 나) 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 사적인 용도로 임의 처분하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이고, 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 한다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조). 따라서 피고인 이DD이 피고인 김BB 등과 공모하여 블◇◇◇◇, ◇◇호 유람선에 귀속된 돈을 위 회사를 위한 용도가 아닌 사적인 용도로 사용할 의사로 돈을 인출하거나 이체한 이상 위 피고인들에게 횡령의 고의 내지 불법영득의사는 인정된다 할 것이다. 결국 피고인 김BB에게 횡령의 고의 내지 불법영득의사가 없다는 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 2) 횡령죄의 별도 성립 여부 피고인 김BB은 당초부터 개인적인 채무변제 기존 설정 판매의 환매대금에 사용할 의사였음에도, 블◇◇◇◇의 글램핑 사업, ◇◇호 유람선의 유람선 사업에 투자하는 것처럼 기재된 투자제안서를 제공한 후 이 사건 펀드를 설정한 사실, 블◇◇◇◇, ◇◇호 유람선의 사모사채발행대금이 입금되자 그 직후부터 단기간 내에 위 돈을 위 회사를 위한 용도가 아닌 피고인 김BB의 사채변제, 환매대금, 피고인 이DD의 사업자금 등에 사용된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그런데 피고인 김BB 등이 처음부터 위 횡령을 예정하고 사기 범행을 저질렀다 하더라도, ① 사기 범행의 피해자는 펀드 투자자(이 사건 펀드의 경우 에이치○○)인데, 횡령 범행의 피해자는 블◇◇◇◇, ◇◇호 유람선으로 피해자가 서로 다른 점, ② 앞서 본 바와 같이 위 펀드 자금이 투자된 사모사채발행대금은 일단 위 각 회사에 귀속되는 점, ③ 피고인 김BB, 이DD이 임의로 위 돈을 썼음에도 위 각 회사는 사채 만기에 사채대금을 상환할 의무를 부담하는 점 등을 종합하여 보면, 위 횡령행위는 선행 사기와는 전혀 다른 새로운 보호법익을 침해하는 행위로, 별도의 죄를 구성한다 할 것이다. 따라서 위 횡령죄가 새로운 법익침해 행위가 아니어서 별도의 죄가 성립하지 않는다는 취지의 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 라. 피고인 김BB의 별지 범죄일람표(5) 순번 4, 5, 8 기재 범행 가담 여부에 관한 판단 위 기초사실 및 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 의하면, 피고인 김BB은 피고인 이DD, 윤EE가 ●주 터미널사업, 용●역●사업에 금원을 사용한다는 상황 내지 그러한 가능성을 충분히 인식하였음에도 이를 용인하면서 위 용도를 포함한 자금의 사용에 대하여 피고인 이DD, 윤EE에게 포괄적으로 위임하고 피고인 이DD, 윤EE 등과 그 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담하다는 상호이해 아래 순차적·암묵적인 의사의 결합에 따라 이 사건 범행에 가담하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 김BB의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인 이DD, 윤EE는 일치하여, 수사과정에서부터 일관되게 피고인 김BB에게 별지 범죄일람표(5) 순번 4, 5, 8 기재와 같이 사용할 것임을 사전에 보고하였다는 취지로 진술하고 있다 가) 피고인 이DD은 이 법정에 증인으로 출석하여, 피고인 김BB으로부터 2020. 5. 내지 6월경 어떤 사업에 얼마가 필요한지에 대한 질문을 받아, 전체 진행되고 있는 사업을 보고하면서 ●주복합터미널사업 및 용●역●사업과 관련하여 어느 시점에 어느 정도의 금액이 필요한지를 보고하고 나서 자금을 집행하였다는 취지로 진술하였다.146) [각주146] 이DD에 대한 증인신문 녹취서 92, 93, 147쪽 나) 피고인 윤EE도 이 법정에 증인으로 출석하여, 2020. 5.말부터 피고인 김BB의 지시로 펀드 상환자금 마련을 위하여 진행 중인 사업의 상황, 앞으로의 진행 일정, 예상수익 등을 만들어 보고하였는데, 그 중에 ●주복합터미널사업 및 용●역●사업도 포함되어 있었다는 취지로 진술하였다. 특히 ●주복합터미널사업과 용●역●사업은 수익이 예상되는 곳인데, 2020. 6.경 자금을 투입하지 않으면 오히려 손실 처리될 우려가 있기에 지금 집행을 해야 함을 피고인 김BB에게 알리고 집행하였다는 것이다.147) [각주147] 윤EE에 대한 증인신문 녹취서 42, 76, 82, 88쪽 2) 이 사건 범행을 통하여 확보한 자금은 이 사건 매출채권 펀드 환매자금이나 환매자금 확보를 위한 사업뿐만 아니라 피고인 김BB의 개인적인 채무변제를 위하여 사용되기도 하였는바, 피고인 김BB에게 자금 관리의 최종적인 권한이 있었다고 봄이 상당하다. 가) ◇◇호 유람선, 블◇◇◇◇의 공인인증서나 OTP는 이EF이나 김EL이 관리하기는 하였으나, 자금의 사용에 대하여는 피고인 이DD이 단독으로 결정하지 않고 피고인 김BB에게 보고하거나 피고인 김BB과 논의를 거친 뒤 결정하였던 것으로 보인다.148) [각주148] 이EF에 대한 증인신문 녹취서 4, 24, 40, 44쪽 나) 이에 대하여 피고인 김BB은, 2020. 5. 내지 6월경에는 이른바 ‘커버시나리오’를 공유하면서 자금관리의 권한을 모두 피고인 윤EE 내지 이DD에게 넘겼으므로 피고인 김BB은 자금 사용처를 정할 권한이 없었다는 취지로도 주장한다. 다) 그러나 이 사건 범행으로 횡령한 295억 원 중 ●주복합터미널사업, 용●역●사업에 쓰인 금액은 100억 2,000만 원임에 반하여, 피고인 김BB의 개인적인 채무 변제에 쓰인 금액은 191억 5,000만 원으로 약 2배에 달한다. 만약 피고인 김BB의 주장대로 피고인 김BB에게 자금관리의 권한이 없었다면, 이 사건 펀드사기등에 대한 조사가 본격화되어 결국 고발이 이루어졌던 2020. 6.경 펀드의 환매대금 등을 위한 것이 아니라 피고인 김BB 개인을 위한 자금집행이 이루어지지는 않았을 것으로 보인다. 라) 특히, 피고인 이DD은 수사과정에서 2020. 5.경 피고인 윤EE로부터 펀드자금 상환계획표를 제시받아 본 적이 있는데, 피고인 김BB이 그 계획표에 따라 펀드자금을 상환하면서 시간을 벌면 상황을 해결해줄 수 있다는 취지로 말하여 그에 따라 이 사건 범행이 이루어진 것이라는 취지로 진술하였다.149) 피고인 윤EE도 수사과정에서 이와 유사하게 2020. 5.경 ‘커버 시나리오’에 따라 피고인 김BB으로부터 펀드의 자금상황에 관한 정보를 전달받는 과정에서 펀드자금 상환계획표를 받았는데, 위 계획표에는 향후 1년 동안 상환하여야 할 자금내용이 기재되어 있었다는 취지로 진술하였다.150) [각주149] 증거목록 순번 87번(증거기록 3808, 3809쪽) [각주150] 증거목록 순번 86번(증거기록 3771쪽) 즉, 피고인 이DD과 윤EE는 공통적으로 2020. 5.경 이후에도 피고인 김BB으로부터 펀드자금 상환계획표를 제시받기도 하는 등 피고인 김BB이 최종적인 자금집행 권한을 가지고 있었다는 취지로 진술하였다. 3) 이 사건 범행이 있었던 2020. 6.경에는 이 사건 매출채권 펀드 환매를 위하여 수익이 발생할 수 있는 사업이라면 무엇이든 진행하고 있었고, ●주복합터미널사업, 용●역●사업은 피고인 김BB이 관여하였던 사업으로 이를 통해 발생하는 수익 역시 이 사건 매출채권 펀드 환매자금으로 쓰일 예정이었을 것으로 보인다. 가) ●주복합터미널사업은 피고인 김BB이 직접 소개받아 지인인 신FX을 통하여 진행한 사업이고,151)용●역●사업은 당초 유GG이 자금을 투입한 사업으로, 피고인 김BB, 윤EE 등이 PM사인 □□동을 관리하면서 진행한 사업이다.152)즉, 두 사업 모두 피고인 김BB이 관여하였던 사업이다. [각주151] 이DD에 대한 증인신문 녹취서 41쪽, 윤EE에 대한 증인신문 녹취서 82, 83쪽 [각주152] 윤EE에 대한 증인신문 녹취서 83쪽 나) 실현가능성은 별론으로 하더라도, 위 두 사업은 당시 수익금이 예상됨에도 불구하고 추가로 자금을 투입하지 않으면 그동안의 투자금까지 손실을 볼 수 있는 상황이었던 것으로 보인다. 다) 2020. 5.경부터 공유하기 시작한 ‘커버 시나리오’의 최종적인 목적 중 하나는 피고인들이 진행 중인 사업을 성공시켜 최대한 펀드 환매대금을 마련하는 것으로 보인다. 따라서, 위와 같은 상황에서는 위 두 사업에 자금을 투입하여 수익금을 기대하는 것이 자연스러운 흐름이었을 것으로 예상되고, 위 두 사업에 관여하였던 피고인 김BB 역시 이를 알고 있었을 것으로 봄이 상당하다. 라) 특히 블◇◇◇◇과 ◇◇호 유람선이 300억 원의 사모사채 발행 등 이 사건 펀드사기등의 전체적인 내용은 피고인 김BB이 모두 장악하고 있었던 것으로 보이는바, 피고인 김BB의 관여나 지시가 없이 위와 같은 자금 투입이 이루어졌을 것으로 보기 어렵다. 4) 피고인 김BB은 2020. 6. 21.자 녹취록153)을 근거로 ●주복합터미널사업, 용●역●사업에 자금이 투입되는 것에 대한 인식이 없었다고 주장한다. [각주153] 증가 제20호증 41, 42쪽 가) 위 녹취록에 의하면, 피고인 김BB이 피고인 이DD에게 “아, 근데 ●주에 50억 왜 보냈냐? 판단했으니까 뭐라고 못하겠는데,”라고 묻고, 피고인 이DD은 왜 보냈는지에 대하여 설명하면서 “왜 ●주에 보냈냐고 하면, …(중략)…자금스케줄상 보낼 수 있는 스케줄이 ... 했기 때문에 보낸 겁니다. …(중략)…밝히라면 가서 밝힐 수 있습니다. 그리고 이 사업이 좋다고는 형님께서도 알고 계시고 시간이 걸려서 그렇지 좋지 않습니까. 깨끗하고 모양새도 아시는 내용이니까 미리 보낸 거지. 허무맹랑하게 이상한 곳에 돈을 쓴 것 같으면 저희들이….”라고 답변한 사실은 인정된다. 나) 그러나 피고인 김BB은 ●주복합터미널사업에 투자한 자금의 회수를 지시하거나, 허락 없는 집행에 대한 질책을 하고 있지는 않으며, 용●역●사업에 대하여는 언급하고 있지도 아니하다. 다) 녹취록에서 드러나는 위와 같은 피고인 김BB의 태도를 고려하면, 단순히 ●주복합터미널사업에 대하여 묻고 답하는 위 녹취록의 대화만으로 피고인 김BB이 위와 같은 자금의 용처를 몰랐다고 보기 어렵다. 3. C 자금 횡령[범죄사실 제2의 가.항, 별지 범죄일람표(6)] 관련 주장에 대한 판단 가. C 계좌거래내역154)을 보면, C 계좌내역에서 피고인 김BB 개인 명의의 입금 및 출금이 다수 발견되고, 별지 범죄일람표(6) 출금일 해당 위 계좌거래내역의 적요란에는 “김BB차입금상환”, “차입금상환/김BB”, “차입변제/김BB” 등으로 기재되어 있기는 하다. [각주154] 증거목록 순번 15번 첨부(증거기록 1639~1646쪽), 증거목록 순번 17번 나. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위와 같은 계좌거래내역 기재만으로는 별지 범죄일람표(6) 기재와 같이 피고인 김BB의 BC증권 연결계좌로 입금된 돈이 차입금 상환이라고 볼 수는 없고, 오히려 위 금액 전부를 횡령액으로 봄이 타당하다. 1) 피고인 김BB이 C에 금원을 대여하였음을 인정하거나 위 계좌내역 적요란 기재와 같이 C 계좌에서의 출금이 김BB의 차입금에 대한 상환을 위한 것임을 인정할 만한 객관적인 자료가 없다. 특히 C 계좌에서 위와 같이 돈을 출금한 자는 피고인 김BB으로 보이는데,155)계좌내역 중 적요란 기재는 출금 실행자가 임의로 기재할 수 있다. [각주155] 증거목록 순번 24번(증거기록 2152, 2167, 2177쪽) 2) 옵○○○자산운용의 세무기장대리인인 임FE은 위와 같이 피고인 김BB에게 지급된 돈의 대다수를 C의 피고인 김BB에 대한 단기대여금으로 처리하고, 피고인 김BB에 대한 2019년 연말 단기대여금 잔액 77억 8,200만 원을 김BB의 요청으로 실제 자금을 지급받음이 없이 상계된 것으로 회계처리하였다.156) [각주156] 증거목록 순번 15번(증거기록 1599, 1614~1618쪽) 3) C의 계좌거래내역 중 2019. 1. 1.부터 같은 해 9. 6.까지의 피고인 김BB 개인 명의의 입금액은 약 203억 원인데, 출금액은 약 437억 원으로157)위 입금액보다 훨씬 다액이다. [각주157] 증거목록 순번 17번(증거기록 1672, 1675, 1676쪽) 4) 손WW이 C 계좌에서 다액의 수표를 인출하여 피고인 김BB에게 지급하기도 하였다.158) 다. 따라서 피고인 김BB의 C에 대한 횡령액이 위 범죄사실 기재 금액보다 작다는 피고인 김BB의 주장은 받아들일 수 없다. [각주158] 증거목록 순번 24번(증거기록 2168쪽) 양형의 이유 1. 법률상 처단형 및 양형기준상 권고형의 범위 가. 피고인 김BB 1) 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년~45년, 벌금 5만 원~5억 원 2) 양형기준에 따른 권고형의 범위 가) 제1범죄 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제5유형] 300억 원 이상 [특별양형인자] 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 범행수법이 매우 불량하거나 재판절차에서 법원을 기망하여 소송사기 범죄를 저지른 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 8년~19년6월 나) 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임〉 [제5유형] 300억 원 이상 [특별양형인자] 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 7년~11년 다) 제3범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 〉 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) 〉 [제1유형] 1억 원 미만159) [특별양형인자] 가중요소: 실제 주가 등에 중대한 영향을 미쳤거나 불공정거래의 규모가 매우 큰 경우(시세조종, 부정거래의 경우), 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 1년~3년9월 [각주159] 『2020고합685, 2020고합654 중 특정경제범죄법위반(사기), 사기 및 자본시장법위반 부분(2020고합585 범죄사실 제2항, 2020고합654 범죄사실 제1항)』 제8항에서 본 바와 같이 이 사건 자본시장법위반 행위는 그로 인하여 피고인들이 얻은 이익을 산정하기 곤란한 경우에 해당하는바, 이득액이 최소인 범죄유형으로 본다. 이하 같다. 라) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8년 이상 (상상적 경합범으로 양형기준이 적용되지 않는 범죄와의 경합범) 마) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 8년~45년 (양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 나. 피고인 이DD 1) 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년~45년, 벌금 5만 원~5억 원 2) 양형기준에 따른 권고형의 범위 가) 제1범죄 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 〉 [제5유형] 300억 원 이상 [특별양형인자] 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 범행수법이 매우 불량하거나 재판절차에서 법원을 기망하여 소송사기 범죄를 저지른 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 8년~19년6월 나) 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 〉 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 5년~8년 다) 제3범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 실제 주가 등에 중대한 영향을 미쳤거나 불공정거래의 규모가 매우 큰 경우(시세조종, 부정거래의 경우), 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 1년~3년9월 라) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8년~24년9월 (제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 다. 피고인 윤EE 1) 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년~45년, 벌금 5만 원~5억 원 2) 양형기준에 따른 권고형의 범위 가) 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에 관한법률위반(사기)] [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 〉 [제5유형] 300억 원 이상 [특별양형인자] 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 범행수법이 매우 불량하거나 재판절차에서 법원을 기망하여 소송사기 범죄를 저지른 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 8년~19년6월 나) 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제5유형] 300억 원 이상 [특별양형인자] 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 5년~11년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 다) 제3범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 실제 주가 등에 중대한 영향을 미쳤거나 불공정거래의 규모가 매우 큰 경우(시세조종, 부정거래의 경우), 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 1년~3년9월 라) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8년 이상 (상상적 경합범으로 양형기준이 적용되지 않는 범죄와의 경합범) 마) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 8년~45년 (양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 라. 피고인 송FF 1) 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년6월~22년6월, 벌금 2.5만 원~2.5억 원 2) 양형기준에 따른 권고형의 범위 가) 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제5유형] 300억 원 이상 [특별양형인자] 감경요소: 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 범행수법이 매우 불량하거나 재판절차에서 법원을 기망하여 소송사기 범죄를 저지른 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 6년~13년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 나) 제2범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행가담 가중요소: 실제 주가 등에 중대한 영향을 미쳤거나 불공정거래의 규모가 매우 큰 경우(시세조종, 부정거래의 경우), 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년~2년6월 다) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6년 이상 (상상적 경합범으로 양형기준이 적용되지 않는 범죄와의 경합범) 라) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 6년~22년6월 (양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 마. 피고인 유GG 1) 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년~45년, 벌금 5만 원~5억 원 2) 양형기준에 따른 권고형의 범위 가) 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제5유형] 300억 원 이상 [특별양형인자] 감경요소: 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우, 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 범행수법이 매우 불량하거나 재판 절차에서 법원을 기망하여 소송사기 범죄를 저지른 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 6년~13년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 나) 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 5년~8년 다) 제3범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 〉 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 실제 주가 등에 중대한 영향을 미쳤거나 불공정거래의 규모가 매우 큰 경우(시세조종. 부정거래의 경우), 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 1년~3년9월 라) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6년~18년3월 (제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 2. 선고형의 결정 금융투자업자는 신의성실 원칙에 따라 공정하게 금융투자업을 영위하여야 하고, 금융투자업을 영위함에 있어서 정당한 사유 없이 투자자의 이익을 해하면서 자기의 이익을 얻거나 제3자가 이익을 얻도록 하여서는 아니 된다(자본시장법 제37조). 그런데, 이 사건은 금융투자업자로서 갖춰야 할 기본적인 신의성실의무 및 윤리의식을 모조리 무시한 채 이루어진 대규모의 사기 및 자본시장 교란 사건이다. 이 사건으로 약 5,000억 원이 넘는 천문학적 피해가 발생하였고, 안정적인 상품이라고 믿고 투자한 다수의 피해자들에게 막대한 피해와 충격을 주었으며, 금융시장에서의 신뢰성, 투명성, 건전성을 심각하게 훼손시켜 사모펀드 시장이 크게 위축되는 결과가 발생하였다. 특히 피고인 김BB, 윤EE, 송FF는 옵○○○펀드가 기망행위를 통하여 운용되고 있음을 은폐하기 위하여 문서를 위조하는 행위를 서슴지 아니하였고, 피고인 김BB, 이DD, 윤EE는 환매 불능의 위험 및 펀드 운용에 대한 조사가 임박하자 증거 인멸을 위해 상호 역할을 정하는 한편, 금융감독원, 검찰, 법원 단계에서의 대응전략을 논의하고, 실제 그 논의된 결과를 실행하기도 하여 초기 조사과정에 혼란을 주었다. 이 사건 공소제기 후 검사의 청구에 따라 이 사건 펀드 자산이 투입되거나 피고인들이 지배, 운영·관리하는 사업 및 채권 등 피고인들의 재산에 대하여 수십 건의 추징 보전명령이 이루어지긴 하였으나, 실제 피해금이 얼마나 회수될 수 있을지 불분명할 뿐만 아니라, 그 피해를 회수하기까지 상당한 기간과 비용이 소요될 것으로 예상된다. 이러한 사정과 아래와 같은 피고인별 정상, 피고인들의 각 연령 및 성행, 환경 등 이 사건 기록과 변론과정에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 가. 피고인 김BB 1) 불리한 정상 옵○○○자산운용의 대표로 장기간에 걸쳐 투자제안서의 내용과 다른 펀드를 개설하여 이 사건을 야기하였다. 설령 펀드자금을 비록 공공기관 매출채권에 투자하지 않는다 하더라도 이를 건실한 자산과 사업에 투자하여 투자자들에게 이익이 줄 수 있도록 노력하여야 할 것임에도, 피고인 유GG, 이DD의 사업 내지 투자처의 수익성과 건실성 등을 제대로 살피지 아니한 채 투자금이 운용되도록 하였을 뿐만 아니라, 자신의 사업과 자산 취득에 위 자금을 사용하기도 하였다. 펀드자금이 피고인 이DD과 자신이 운영, 관리하는 SPC 내지 개인 계좌를 수시로 오가게 하고, 그중 일부는 수표로 인출하는 등 자금 집행이 투명하지 않았고, 실제 펀드 투자금의 투입처 내지 사용처 파악을 어렵게 만들었다. 비록 펀드 환매를 위한 것이었다 하더라도 펀드 투자금을 개인적인 선물투자 등에 투입하여 50여억 원의 손실을 입기도 하였다. 자신이 지배하거나 실질적 영향력을 행사하고 있는 회사의 자금을 횡령하여 펀드 상환자금에 사용하였다. 2) 유리한 정상 이종의 벌금형 전과 4회 외에 전과가 없다. 나. 피고인 이DD 1) 불리한 정상 비록 이 사건 펀드가 어떻게 제안되고 판매되는지는 알지 못하였다 하더라도 결국 그 펀드자금이 피고인이 운영하는 SPC에 투입되었다. 피고인은 펀드자금을 투명하고 적정하게 사용할 의무가 있음에도 이를 위반한 채 피고인 김BB의 지시나 요구에 따라 지급하거나, 앞서 개설된 펀드 환매대금에 사용하도록 함으로써 결국 이 사건의 펀드의 부실 및 손해가 심화되도록 하였다. 이 사건 펀드가 기망행위를 통해 설정된 사실을 알게 된 이후에도 피고인의 SPC 명의로 사모사채를 발행하였고, 환매불능 사태가 발생할 때까지 적극적으로 펀드자금 횡령행위에 가담하였다. 2) 유리한 정상 피고인은 처음부터 이 사건 펀드사기등을 계획하였던 것은 아니고, 뒤늦게 이에 가담하게 된 것으로 보인다. 피고인에게 동종 전과가 없다. 금융감독원과 펀드 판매회사가 범죄수익재산을 파악하는 데에 적극 협조하는 등 펀드 자산 현황 확인 및 피해 회복을 위해 노력하고 있다. 다. 피고인 윤EE 1) 불리한 정상 피고인은 고도의 윤리의식이 요구되는 변호사임에도 사기적 펀드개설에 가담하였다. 나아가 옵○○○ 펀드에 대한 판매사 실사에 대비하여 문서 위조에 가담하기도 하고, 피고인 김BB, 이DD과 논의된 대로 피고인 김BB 대신 옵○○○자산운용의 운영자 역할을 맡아 금감원 조사과정에 자신이 옵○○○자산운용의 실운영자라는 취지의 허위 진술을 하는 등 적극적으로 범행 실체 은폐를 위한 시도를 하였다. 펀드 환매 불능이 예상됨에도 피고인 김BB, 이DD의 횡령행위에 적극 협조, 가담하였다. 2) 유리한 정상 피고인은 처음부터 이 사건 펀드사기등을 계획하였던 것은 아니고, 뒤늦게 이에 가담하게 된 것으로 보인다. 피고인이 이 사건으로 취득한 이득이 전혀 없고, 초범이다. 라. 피고인 송FF 1) 불리한 정상 자산운용사에 근무하는 자로서 투자자의 자산을 보호하고 적법하게 업무를 처리할 의무가 있음에도 이러한 의무를 소홀히 하였다. 피고인은 이 사건 펀드 운용 실무 업무를 맡으면서 수탁기관에 운용지시를 하고, 특히 예탁결제원에 허위의 채권명을 등록, 자산명세서에 확정매출채권이 기재되게 함으로써 이 사건 범행 지속에 중요한 역할을 하였다. 2) 유리한 정상 피고인은 옵○○○자산운용의 이사이긴 하나 회사의 경영이나 이 사건 펀드 개설 및 운용에 관한 의사결정에 관여한 바는 전혀 없다. 피고인은 이 사건 범행에 적극적으로 관여하였다기보다, 의심스러운 사정을 외면 또는 용인하고 범행에 나아가는 등 미필적인 고의로 이 사건 범행에 관여한 것으로 보인다. 피고인의 업무 행태 등을 보면 대표이사인 피고인 김BB의 지시에 따르면서 펀드 운용에 관한 실무업무만 담당한 것에 불과하다. 피고인이 이 사건 범행으로 취득한 이득은 전혀 없고, 초범이다. 마. 피고언 유GG 1) 불리한 정상 피고인은 공공기관 매출채권에 투자하는 내용의 펀드 개설 및 운용 업무를 처음 기획, 실행하였고, 범죄일람표(3) 기재 펀드 관련 범행에 관하여 피고인이 매출채권 양수도계약서를 주도적으로 조달하고, 자신의 SPC에서 사모사채를 발행하는 등 핵심적 역할을 담당하였다. 비록 피고인이 관여한 펀드는 모두 환매되긴 하였으나, 피고인이 사용한 펀드자금 중 약 1,000억 원(유GG에 대한 증인신문 녹취서 91쪽 등 참조) 이상을 상환하지 못하였고, 이는 이후의 옵○○○자산운용의 펀드자금 돌려막기 상황이 심화되는 주요한 이유가 되었다. 피고인 김BB의 A 자금 횡령 시 적극적으로 가담하였고, 피해자 B의 횡령자금을 피고인 개인의 회사 인수자금, 주식 인수대금 등에 사용하였다. 2) 유리한 정상 피고인은 범행을 인정하면서 반성하고 있다. 피고인이 미상환환 펀드 자금에 관한 피해 회복을 위하여 자신이 운영하던 사업권을 모두 피고인 김BB에게 양도하였다. 이 사건과 판시 범죄전력 기재 재판을 받기 전까지 1회의 벌금형 전과만 있다. 무죄 부분160) 『2020고합654 중 특정경제범죄법위반(사기), 사기 및 자본시장법위반 부분(판시 범죄 사실 제1항)』 1. 피고인 김BB, 유GG에 대한 이 부분 공소사실 피고인 김BB은 피고인 유GG, 정KK와 함께 2017. 5. 하순경 피해자 전파진홍원의 기금을 유치하여 공공기관 매출채권 등에 투자할 것처럼 가장하여 펀드를 설정한 다음 BA건설 등에 대여하는 등 펀드 판매제안서와 달리 펀드 자금을 피고인들의 개인적 투자 등에 활용하기로 논의하였다. [각주160] 이해의 편의와 논의의 효율성을 위하여, 이 부분 내용도 사건번호순이 아닌 각 범행의 시작시기를 기준으로 재배열하여 각 범행별로 기재하였다. 이에 따라 피고인 김BB은 2017. 6. 5.경 옵○○○자산운용 이사인 이EZ으로 하여금 ‘베리타스 레포연계 BIG&SAFE 전문투자형사모투자신탁 1호’ 펀드 자금을 국채와 시중은행채(AAA)를 기초자산으로 한 파생상품이나 정부 산하기관의 공공기관 매출채권 등에 투자하겠다는 취지의 투자제안서를 작성하여 위 피해자의 직원과 펀드 판매회사인 BC증권의 직원에게 교부하도록 하고, 이에 속은 피해자 전파진흥원으로 하여금 BC증권을 통해 100억 원의 정보통신발전기금을 위 펀드에 투자하게 하였다. 그리고 피고인 김BB은 2017. 6. 8.경 수탁은행인 P은행에게 위 펀드 자금 중 60억 원을 BA건설 최대주주 지분을 양수하려던 AC파트너스의 사모사채 인수대금으로 송금하도록 자금운용지시를 하는 한편, 송FF를 통해 한국예탁결제원의 펀드자산명세서에 실제로 매입한 ‘AC파트너스 사모사채’가 아닌 ‘한국토지주택공사 매출채권’이 등록되게 하였다. 그러나 사실 위 펀드자산명세서에 등록한 BA건설의 한국토지주택공사에 대한 매출 채권은 특약상 양도가 금지된 채권이었을 뿐 아니라 장래의 기성공사의 비율에 따라 공사대금이 산정되는 미확정 채권으로 채권양수도 계약서 작성 당시에는 채권금액조차 특정되지 않는 상황이었으며, 채권양수인이 수탁은행인 P은행이 아니라 옵○○○자산운용이었기 때문에 펀드 자산으로 편입이 불가능한 채권이었다. 이로써 피고인 김BB은 피고인 유GG과 공모하여 금융투자상품인 투자신탁 수익증권을 판매하기 위하여 작성한 위 펀드 판매제안서 등의 중요 사항에 관하여 위와 같은 거짓의 기재 또는 표시를 하는 방법으로 피해자 전파진흥원과 펀드 판매회사인 BC증권을 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2017. 6. 5.경 위 베리타스레포연계 1호 펀드 수익증권 매수대금 100억 원을 BC증권 계좌에 송금하도록 하고, 그 펀드 자금을 BA건설 운영자금 대여 등 피고인들의 개인적 투자 등에 사용한 것을 비롯하여 피고인 김BB은 그 무렵부터 2017. 7. 24.경까지 별지 범죄일람표(4) 순번 1 내지 4 기재와 같이 합계 30,627,280,823원을 펀드 투자금 명목으로 교부받아 편취하고, 피고인 유GG은 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 합계 285,517,482,659원 상당의 부당이득을, 피고인 김BB은 별지 범죄일람표(4) 기재와 같이 합계 209,917,478,478원 상당의 부당이득을 취득하였다. 2. 피고인 김BB에 대한 특정경제범죄법위반(사기), 사기 및 자본시장법위반 부분 공소 사실에 대한 판단 가. 기초적 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인 김BB은 서울 광진구 △△동 오피스텔 사업을 추진하던 중 2017. 3. 경 지인인 홍EV의 소개로 당시 옵○○○자산운용의 대표이사였던 이FA을 만났고, △△동 오피스텔 사업 자금 마련을 위하여 펀드 설정 등을 통한 유동화 방안 등에 관하여 논의하면서 옵○○○자산운용의 이FA, 이EZ, 동업자인 홍EV 등과 이메일을 주고받기도 하였다.161) [각주161] 증거목록 순번 305~311 번 2) 피고인 김BB은 위와 같이 △△동 오피스텔 사업 및 선○빌라청년주택화 사업 등 부동산 관련 사업 추진을 위한 투자자 모집을 위하여 옵○○○자산운용의 명함을 사용하거나 옵○○○자산운용의 직원으로 소개되기도 하였는데,162)이 때 송FY, 정KK, 피고인 유GG 등을 소개받았다. [각주162] 송FY의 증인신문 녹취서 49쪽, 피고인 김BB은 옵○○○자산운용의 명함을 사용하기도 하였다는 점은 부인하고 있지 아니하다. 3) 피고인 김BB이 2017. 6. 8.경 이FA에게 “본인 김BB은 옵○○○자산운용 지분 인수 19%(우선주 포함) 인수를 통해, 에○○○자산운용 주주와 채권운용, 대체투자 부문 대표로서 모든 법적인 책임과 의무를 다할 것을 확약합니다”라는 내용의 확약서163)를 작성한 사실, 2017. 6. 23.경 이FA과 사이에 피고인 김BB이 이FA이 소유한 옵○○○자산운용 주식을 매수하고 2017. 6. 30. 정기주주총회에서 피고인 김BB과 이FA을 각자 대표이사로 선임하며 약정체결일부터 정기주주총회 전까지는 피고인 김BB을 대체투자본부 대표로 하여 스스로의 책임과 판단 하에 펀드의 설정 등을 진행 할 수 있도록 하는 내용의 ‘주식매매 및 주주간 약정서’를 작성하였다. [각주163] 증거목록 순번 214번(증거기록 6932쪽) 4) 송FF는 2017. 6. 9.경 피고인 김BB에게 전파진흥원의 자산명세서 요청 메일을 전달받았는데, 해당 메일에는 ‘김BB 대표님, 이번에 설정한 펀드 요청자료입니다. 아래 내용과 파일을 참고하시기 바랍니다’라고 기재되어 있었다. 5) 이EZ은 2017. 6. 28. 이FA, 서FB, 송FF, 피고인 김BB에게 ‘BA건설에 요구할 자료’라는 제목의 아래와 같은 메일을 송부하였다. 6) 2017. 6. 8.에는 ‘베리타스레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁제1호’, 2017. 7. 6.에는 ‘베리타스레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁제2호’와 관련하여, 위 각 펀드의 자산으로 편입할 공공기관 매출채권은 시가 평가를 할 수 없으므로 장부가로 평가한다는 내용의 ‘옵○○○자산운용 집합투자재산 평가위원회’ 개최 서류가 작성되었고, 각 서류의 대체투자부문 대표란에는 김BB의 서명이 기재되어 있다.164) [각주164] 증거목록 순번 403번 나. 판단 1) 피고인 김BB이 ‘옵○○○레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁3호’가 설정(2017. 8. 17.)되던 무렵 이전부터 654사건 펀드사기등에 가담하였다는 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 아래와 같은 유GG, 이EZ의 진술 및 피고인 김BB이 관련자들과 주고받은 이메일,165)2017. 6. 8.자 확약서, 옵○○○자산운용 집합투자 재산 평가위원회 관련 서류, 2017. 6. 23.자 주식매매 및 주주간 약정서가 있다. [각주165] 다만, 상피고인이 증거로 제시한 자료, 참고자료로 제시되었을 뿐 증거로 제시되지 않아 적법한 증거조사를 거치지 않은 자료 등은 유죄의 증거로는 쓸 수 없으므로, 그 증명력 등에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다. 가) 피고인 유GG은 654사건 펀드사기등의 처음부터 피고인 김BB이 가담하였다는 취지로 진술하였다. 그러나, ① 당시 피고인 김BB과 부동산 개발사업과 관련한 동업을 하면서 피고인 김BB에게 이FA을 소개해준 당사자인 홍EV은 2017. 4.~5월경에는 피고인 김BB이 이FA과 옵○○○자산운용 공동경영에 관한 논의를 하고 있었던 것이지 논의가 확정된 것은 아니라는 취지로 진술한 점,166)② 2017. 3.~4월경 피고인 김BB을 소개받았다는 송FY는 피고인 김BB이 옵○○○자산운용 소속이라고 소개를 받기는 하였으나 부동산 관련 사업을 할 거라는 이야기를 들었을 뿐이고, BA건설이나 F건설 매출채권을 이용하여 자금을 모집하는 펀드에 관하여는 논의한 적이 없다는 취지로 진술한 점,167)③ 송FF는 2017. 6.경 전에는 피고인 김BB을 부동산 펀드와 관련한 내용을 설명해줄 사람이라고 소개를 받았을 뿐이고, 피고인 김BB이 실제로 이 사건 매출채권 펀드와 관련한 업무 지시를 한 것은 2017. 7.경부터라고 증언한 점,168)④ 실제로 2017. 6.경 이전에는 옵○○○자산운용과 부동산 사업 진행을 위한 이메일 등을 주고 받은 내역만 발견되는 점 등 피고인 유GG의 진술에 부합하지 않는 정황들이 존재한다. [각주166] 홍EV에 대한 증인신문 녹취서 28쪽 [각주167] 송FY에 대한 증인신문 녹취서 15, 23, 49쪽 [각주168] 송FF에 대한 증인신문 녹취서 3, 4쪽 여기에 최초의 654사건 매출채권 펀드인 ‘베리타스레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁1호’로부터 투자를 받았던 AC 파트너스의 대표이사 박LL은 2017. 6.경 자금조달과 관련하여서는 피고인 유GG과 논의하였고, 당시 피고인 김BB은 알지 못했다는 취지로 진술한 점, 피고인 유GG은 이 사건 펀드사기등을 처음으로 시작한 자로, 자신의 책임을 줄이고자 이 사건 범행에 관한 책임을 피고인 김BB에게 일부 전가하려는 것으로 의심되는 사정이 있다는 점까지 아울러 고려하면, 피고인 유GG의 이 부분 진술은 그대로 믿기 어렵다. 나) 이EZ 역시 피고인 김BB이 654사건 펀드사기등의 처음부터 가담하였다고 진술하였으나, 이에 부합하지 않는 정황들이 존재하는 것은 위에서 본 바와 같다. 한편 이EZ은 최초의 654사건 매출채권 펀드인 ‘베리타스레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁1호’가 설정되던 날인 2017. 6. 5. 피고인 김BB이 옵○○○자산운용과 고용계약을 체결하였다고 주장하며 관련 자료를 제출하였으나,169)이는 인감 등이 날인되지 않은 문서로 이를 근거로 실제로 고용계약이 체결된 사실을 인정할 수는 없다. 또한 이EZ은 위 펀드와 관련하여 피고인 김BB으로부터 투자제안서 작성에 대한 지시를 받았다는 취지로 진술하였으나, 펀드제안서를 포함하여 위 펀드 관련 참고자료는 전부 정KK로부터 받은 것으로 확인되고,170)위 펀드와 관련하여 작성된 서류들은 정KK로부터 전달받은 서류들과 그 형식, 내용면에서 사실상 동일한 점에 비추어 볼 때, 이는 피고인 김BB이 아닌 정KK로부터 지시를 받은 것으로 봄이 자연스럽다. 또한 이EZ은 피고인 김BB이 2017. 11. 작성한 고소장에 ‘지인으로부터 100억 원 상당의 전파진흥원 자금을 펀드에 투자하겠다는 말을 듣고 옵○○○자산운용 경영에 참여하여 펀드자금을 유치하는 방안을 모색하면서 2017. 6.경 이FA과 공동경영에 관한 협의를 하게 되었다’는 취지로 기재되어 있는바, 이를 근거로 피고인 김BB이 2017. 6.경부터 654사건 펀드사기등에 대하여 관여한 것이라고도 진술하였으나,171)앞서 본 바와 같이 피고인 김BB은 2017. 3.경부터 계속 부동산 관련 사업 추진을 위한 투자자 유치 활동을 하고 있었는바, 위 기재 펀드가 부동산 관련 사업 진행을 위한 펀드를 의미하는 것으로 볼 여지가 있어, 이것만으로 피고인 김BB이 654사건 펀드사기등을 알고 있었다고 단정하기 어렵다. [각주169] 증거목록 순번 312번 [각주170] 증거목록 순번 313~318번 [각주171] 이EZ에 대한 증인신문 녹취서 88쪽 이와 같이 이EZ의 각 진술들에 믿기 어려운 사정이 존재할 뿐만 아니라, 이EZ은 옵○○○자산운용의 전 대표이사인 이FA의 사촌동생으로 이FA이 별건 형사사건으로 구속된 이후에도 옵○○○자산운용에서 근무하기는 하였으나, 이후 이FA을 대리하여 옵○○○자산운용 또는 피고인 김BB을 상대로 각종 민원, 고발 등을 진행하고 회사 자료를 무단 유출하거나 삭제하는 등의 행위를 하여 퇴직하는 등 피고인 김BB에 적대적인 사정이 존재하는 점, 최초의 654사건 매출채권 펀드인 ‘베리타스레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁1호’의 설정 및 운용에 관여한 자로 이 사건 범행에 관한 책임을 피고인 김BB에게 전가하려는 것으로 의심되는 사정이 있다는 점 등을 종합하면 이EZ의 이 부분 진술은 그대로 믿기 어렵다. 다) 피고인 김BB이 2017. 6. 9. 송FF로부터 전파진흥원이 펀드 자산명세서를 요청한다는 내용의 메일을 전달받은 사실,172)피고인 김BB이 2017. 6. 28. 이EZ으로부터 준법감시인이 매출채권 및 담보권을 실효적으로 확보했는지 여부를 확인하겠다는 메일을 전달받은 사실173)은 앞서 본 바와 같다. 그러나 ① 위 메일은 그 내용 자체로도 일반적인 펀드 내지 대출 등과 관련한 내용으로 볼 여지가 있어 그 메일만으로 이 사건 펀드사기등의 구조를 알았다고 보기 어려운 점, ② 송FF는 위 메일을 보낸 경위에 대하여 이FA 또는 이EZ의 지시로 보낸 것이고 피고인 김BB으로부터 지시를 받은 사실은 없으며, 메일 본문에 ‘대표님’이라고 호칭한 것은 다만 “△△동 설정할 때 설정하는 대표가 김BB 대표라고 이야기를 들어서 김BB 대표님이라고 이야기를 한 것 같습니다”라고 진술한 점,174)③ 송FF의 진술에 비추어볼 때 위 메일을 송부할 때까지도 송FF는 피고인 김BB을 부동산 관련 펀드에 관한 업무를 하는 것으로 알고 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 메일만으로 피고인 김BB이 2017. 6.경부터 654사건 펀드사기등에 관여하였다고 보기에는 부족하다. [각주172] 증거목록 순번 319번 [각주173] 증거목록 순번 321번 [각주174] 송FF에 대한 증인신문 녹취서 59, 60쪽 라) 2017. 6. 8. 및 같은 해 7. 6. 654사건 매출채권 펀드와 관련하여, 위 각 펀드의 자산으로 편입할 공공기관 매출채권은 시가 평가를 할 수 없으므로 장부가로 평가한다는 내용의 ‘옵○○○자산운용 집합투자재산 평가위원회’ 개최 서류가 작성되었고, 각 서류의 대체투자부문 대표 란에는 김BB의 서명이 기재된 사실은 앞서 본 바와 같다.175) 그러나 홍UU와 송FF는 이에 관하여 위 서류는 펀드 설정을 위하여 내부적으로 갖추어 놓는 자료일 뿐 실제로 집합투자재산 평가위원회가 개최된 적은 없다는 취지로 증언하였고,176)특히 송FF는 이 법정에 증인으로 출석하여 위 서류의 서명은 대부분 서류에 기재된 날짜에 받지 않고 나중에 받는다고 진술하였다.177)게다가 2017. 6. 30. 대표이사로 취임한 이후인 2017. 7. 6.에도 피고인 김BB이 대표이사가 아닌 대체투자부문 대표에 서명한 점 등에 비추어 보면, 위 서류는 단지 사후에 형식적으로 갖추어 놓는 자료에 불과한 것으로 보이는바 이를 근거로 피고인 김BB이 2017. 6.경부터 654사건 펀드사기등에 관여하였다고 보기 어렵다. [각주175] 증거목록 순번 403번 [각주176] 홍UU에 대한 증인신문 녹취서 21쪽, 송FF에 대한 증인신문 녹취서 127쪽 [각주177] 송FF에 대한 증인신문 녹취서 132쪽 2) 한편 2017. 6. 8.자 확약서,178)2017. 6. 23.자 주식매매 및 주주간 약정서179)및 2017. 6. 30. 피고인 김BB이 옵○○○자산운용의 대표이사로 선임된 점, 2017. 7.경부터는 펀드에 관한 지시를 하였다는 송FF의 진술 등을 종합하여 보면, 피고인 김BB이 초기부터 이 사건 펀드사기등에 관여한 것이 아닌지 의심이 들기는 한다. 그러나 이것만으로는 이 부분 공소사실을 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 확신을 가지게 할 수 있는 증명력이 있다고 보기 어렵다. [각주178] 다만 이 확약서의 작성일자 자체도 최초의 654사건 매출채권 펀드가 설정된 2017. 6. 5. 이후이고 확약서를 통해 피고인 김BB이 이미 대체투자부문 대표로서 독립적으로 펀드 설정 등을 할 수 있는 지위에 있었다면 2017. 6. 23. 주식매매 및 주주간 약정서에 다시 한 번 같은 내용의 조항을 들 필요는 없었을 것으로 보인다. [각주179] 다만 이 약정서의 작성일자는 두 번째 654사건 매출채권 펀드가 설정된 2017. 6. 23.로, 약정서를 작성한 당일에 대체투자부문 대표로서 위 펀드를 설정하였다고 보는 것은 부자연스럽다. 다. 결론 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 김BB의 별지 범죄일람표(4) 순번 1 내지 4 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고인 김BB의 별지 범죄일람표(4) 순번 1 내지 4 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기 부분 공소사실의 점에 관은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 한편 위 부분에 해당하는 자본시장법위반의 점도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 자본시장법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다. 3. 피고인 김BB, 유GG에 대한 각 자본시장법위반 부분(피고인 김BB은 앞서 무죄로 판단한 부분 제외) 공소사실에 대한 판단 앞서 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 부분 『2020고합585, 2020고합654 중 특정경제범죄법위반(사기), 사기 및 자본시장법위반 부분(2020고합585 범죄사실 제2항, 2020고합654 범죄사실 제1항)』 제8항에서 판단한 바와 같이 피고인들이 이 부분 자본시장법위반 행위로 투자자들이 지급한 펀드 투자금 전액 상당의 이득을 취득한 것으로 볼 수는 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 『2020고합654』 범죄사실 제1항과 같이 이 부분 공소사실에 포함된 부분(위반행위에 대해 이득액이 없거나 이득액 산정이 곤란한 경우)을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 『2020고합585 중 특정경제범죄법위반(사기), 사기 및 자본시장법위반 부분』 1. 피고인 김BB, 이DD, 윤EE, 송FF에 대한 이 부분 공소사실 피고인들은 공모하여 금융투자상품인 투자신탁 수익증권을 판매하기 위하여 위 투자제안서 등의 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하는 방법으로 N투자증권을 통해 투자자들을 기망함으로써 2018. 4. 17.경부터 2020. 6. 11.경까지 사이에 피해자들로부터, 피고인 김BB은 별지 범죄일람표(1) 순번 3024 내지 3026 기재와 같이 2,470,000,000원을, 피고인 이DD은 별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 3026 기재와 같이 합계 약 1,072,508,851,086원을, 피고인 윤EE는 별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 2851, 3024 내지 3026 기재와 같이 합계 약 970,308,851,086원을, 피고인 송FF는 별지 범죄일람표(1) 순번 3024 내지 3026, 3161 기재와 같이 합계 약 32,470,000,000원을 각 펀드 투자금 명목으로 교부받아 이를 편취하고, 위 피고인들은 각 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 합계 1,142,708,851,086원 상당의 부당이득을 취득하였다. 2. 피고인들에 대한 별지 범죄일람표(1) 순번 3024 내지 3026 기재 ‘옵○○○더강남PFV전문투자형사모부동산투자신탁 제1호(이하 ‘이 사건 부동산펀드’라 한다)’ 부분 공소 사실에 대한 판단 가. 기초적 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 이 사건 부동산펀드의 투자제안서에는 투자대상으로 ‘더강남832PFV(우◇빌딩 부지 및 건물 매입 후, 오피스텔 개발 목적)에 자본금 24.5억 원(지분을 49.00%) 출자’가 기재되어 있다.180) [각주180] 증거목록 순번 418번(별책 23권 1279~1332쪽) 2) UU투자증권에서 위 펀드 관련 업무를 담당한 오EB은 이 법정에 증인으로 출석하여, 위 펀드는 펀드 제안자가 사전에 펀드 구조에 관한 기획과 그에 참여할 지분 출자자들을 모두 정한 상태에서 옵○○○자산운용과 UU투자증권에 위 상품을 제시하여 펀드를 개설하게 된 것이고, 펀드 자금도 개설 목적대로 지분 출자에 쓰였으며, 금융감독원에서도 위 펀드를 정상적인 펀드로 판단하여 2020. 9. 현재 정상적으로 운영 중인 자산운용사로 이관하여 운용 중이라고 진술하였다.181) [각주181] 오EB에 대한 증인신문 녹취서 7, 8쪽 나. 판단 이 부분 공소사실은, 판매사를 통하여 투자자들에게 585사건 매출채권 펀드에 대하여 공공기관 매출채권 또는 부동산 펀드 등에 투자하는 펀드라고 기망하였으나, 실제로는 이 사건 펀드에 모인 자금을 공공기관 매출채권이나 부동산 펀드 등이 아닌 SPC등의 사모사채에 투자하여 결국 김BB 등의 개인적인 투자, 만기가 도래한 펀드 투자금 상환 등에 사용하는 것이다. 그러나 위 기초사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 또는 사정들, 즉 ① 이 사건 부동산펀드는 투자제안서에 기재된 투자대상인 더강남832PFV에 대한 지분 출자에 투자되어 우◇빌딩 부지 및 건물 매입, 오피스텔 개발 목적에 사용되고 있는 것으로 보이는 점, ② 더구나 이 사건 부동산펀드의 각 투자제안서에 의하더라도 각 펀드들은 585사건 펀드사기등에서 가장 주요한 기망의 수단이었던 공공기관 매출채권과는 무관한 펀드로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 부동산펀드의 설정 및 운용이 585사건 펀드사기등에 해당하는 것으로 보기는 어렵다.182) [각주182] 피고인 송FF는 이 사건 부동산펀드와 관련하여서도 이 사건 부동산펀드 관련 업무는 자신이 담당하지 아니 하였으므로 피고인 송FF는 이 부분 펀드사기와 관련하여 죄책을 부담하지 않는다는 취지로 주장한다. 다만 이 사건 부동산펀드와 관련한 행위를 585사건 펀드사기등에 해당하는 것으로 보기 어려운 이상 이 부분 주장에 대하여 더 나아가 살피지는 아니한다. 다. 결론 따라서 피고인들에 대한 공소사실 중 별지 범죄일람표(1) 순번 3024 내지 3026 기재 이 사건 부동산펀드에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 한편 위 부분에 해당하는 자본시장법위반의 점도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 자본시장법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다. 3. 피고인 이DD에 대한 별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 3023 기재 특정경제범죄법위반(사기) 및 사기, 자본시장법위반 부분 공소사실에 대한 판단 가. 피고인 이DD이 F건설의 매출채권양수도 계약서 제공에 기여하였는지 여부 1) 피고인 이DD이 F건설의 매출채권양수도 계약서 제공에 기여하였다는 점에 부합하는 듯한 증거로는 김BB의 진술, F건설 총괄사장이었던 김EC의 수사과정에서의 진술, F건설 대표이사였던 O의 수사과정에서의 진술, 2018. 4. 피고인 이DD이 손FZ에게 ‘채권양수도계약서’를 전달하여 달라는 취지로 보낸 문자내역이 있고, 그 외에는 단지 이DD이 F건설의 사내이사였으므로 일정한 기여를 했을 것으로 생각된다는 추측성 진술이 있는 것에 불과하다. 가) 우선 피고인 김BB의 진술에 관하여 보건대, 피고인 김BB은 2019. 1.경 대규모 펀드 환매사태를 수습하는 과정에서 이 사건 매출채권 펀드의 구조를 알게 되었고, 이에 대하여 피고인 이DD, 윤EE와 논의하면서 이후의 공공기관 매출채권은 피고인 이DD이 구해오기로 하였다는 취지로 진술하였다.183) 그러나 피고인 김BB의 위 진술은 피고인 김BB이 2019. 1.경에야 이 사건 매출채권 펀드 및 펀드사기의 구조를 인지하고 이를 수습하기 위하여 피고인 윤EE, 이DD과 논의하였다는 전제에서 이루어진 것이다. 그러나 피고인 김BB이 2019. 1. 이전부터 이 사건 매출채권 펀드 및 펀드사기의 구조를 알고 있었음은 앞에서 본 바와 같고, 그렇다면 2019. 1.에야 새삼스럽게 공공기관 매출채권을 구해오는 방법에 대하여 논의할 필요도 없었다고 할 것인바, 피고인 김BB의 이 부분 진술은 믿을 수 없다. [각주183] 김BB에 대한 2021. 5. 18.자 증인신문 녹취서 34, 35쪽 나) F건설 총괄부사장이었던 김EC는 수사과정에서 O으로부터 “이DD이 공공기관 매출채권양수도계약을 담보로 자금을 조달할 수 있다고 제안하였다”는 말을 들었다는 취지로 진술하였다.184) 그러나 김EC는 이 법정에 증인으로 출석하여 위 진술을 번복하고, F건설 내부적으로 공공기관 매출채권을 유동화하여 자금을 조달하는 방안에 관하여 논의를 한 적은 있으나 특정인을 지칭해서 그로부터 제안을 받았던 기억은 없고, 오히려 처음 제안할 당시에는 유GG의 이름을 들었던 것으로 기억한다고 진술하였다.185)수사과정에서 이DD의 이름을 거론한 것은 자금 조달과 관련하여 2018. 1.부터 사내이사로 취임한 이DD에게도 공공기관 매출채권 유동화를 통한 자금 조달이 가능한지 여부를 한 번 확인해보자는 취지의 이야기가 오갔던 기억이 있어서 진술한 것에 불과하다는 것이다.186) 김EC가 스스로 수사기관에서의 진술을 번복하였고, 법정에서의 진술이 합리적이며, 이는 2017년경 매출채권양수도계약서는 유GG이 조달하였던 정황과도 부합하는바, 수사기관에서의 이 부분 진술은 더 이상 유죄의 증거로 삼기 어렵다. [각주184] 증거목록 순번 271번(증거기록 5269, 5270쪽) [각주185] 김EC에 대한 증인신문 녹취서 3, 30쪽 [각주186] 김EC에 대한 증인신문 녹취서 57쪽 다) F건설 대표이사였던 O은 수사과정에서, 피고인 이DD이나 피고인 김BB 중 한 사람으로부터 공공기관 매출채권양수도 계약을 해주면 그것을 근거로 자금 유동화를 마련해보겠다는 취지의 이야기를 들었고, 위 이야기를 피고인 김BB에게 들었다고 하더라도 피고인 이DD은 피고인 김BB을 도와서 일을 하는 것으로 알고 있는 바 피고인 이DD도 관련 내용을 알고 있었을 것으로 보인다는 취지로 진술하였다.187) 그러나 O은 이 법정에 증인으로 출석하여 위 진술을 번복하고, 피고인 이DD과 공공기관 매출채권에 관하여 특별히 논의한 기억이 없으며, 매출채권양수도계약서 제공을 요청한 사람은 피고인 이DD이 아니라 피고인 김BB이라고 진술하였다.188)다만 피고인 김BB이 그와 같이 요청을 하는 자리에 피고인 이DD이 동석을 했을 가능성은 있다는 취지로 진술하기는 하였으나, 이는 대부분의 경우 피고인 김BB이 피고인 이DD과 함께 O에게 방문하였기 때문에 그렇게 추측한 것에 불과하고, O 스스로도 피고인 김BB과 둘이서만 만난 적도 있다고 인정하고 있으며, 위와 같은 매출채권양수도계약서 제공 요청 당시에 피고인 이DD이 피고인 김BB과 동석하였는지에 대하여는 명확하게 기억하지 못하고 있다.189)또한 O은 피고인 김BB이 위와 같이 요청하면서 “이게 그 전에 유GG이 했던 것입니다”라는 취지로 말했고, 유GG과의 업무는 이전부터 이루어지던 것이었기 때문에 위 요청과 관련하여 특별히 추가적인 설명은 없었다고 진술하였다.190) [각주187] 증거목록 순번 270번(증거기록 5242, 5243쪽) [각주188] O에 대한 증인신문 녹취서 7, 23쪽 [각주189] O에 대한 증인신문 녹취서 8, 9, 22쪽 [각주190] O에 대한 증인신문 녹취서 8. 9, 77, 82쪽 이를 종합하면, 위 진술만으로는 피고인 김BB이 O에게 매출채권양수도계약서 조달을 부탁하는 자리에 피고인 이DD이 동석한 사실, 동석하였다고 하더라도 위 요청과 관련한 추가적인 설명을 들은 사실을 인정하기에 부족하다. 또한 수사과정에서의 O의 이 부분 진술은 다소간 추측에 의존하고 있었던 점, O 스스로 이 부분 진술을 번복하였는데, 그 경위에 관한 설명이 합리적이고 최초의 진술 취지와 완전히 배치되지도 아니하는 점, 또한 번복한 진술은 2017년경 매출채권양수도계약서는 유GG이 조달하였던 정황과도 부합하는 점, O의 당초 수사과정에서의 진술은 2017년경 유GG과의 관계에서 매출채권양수도계약서 제공과 관련하여 본인의 형사처벌에 대한 두려움으로 매출채권 제공 책임을 피고인 이DD에게 전가하려던 것으로 의심되는 사정도 존재하는 점 등을 종합하여 보면, 이 부분 진술은 유죄의 증거로 삼기 어렵다. 라) 기록에 의하면, 피고인 이DD이 2018. 4. 9. 22:47경 및 22:49경 피고인 이DD이 창원에서 운영하던 프랜차이즈 주점의 직원이었던 손FZ에게 아래와 같은 문자메시지를 보낸 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 기록(증나 제32 내지 40호증 등)에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 이DD이 손FZ에게 문자를 보낸 때는 2018. 4. 9.이고, 585사건 매출채권 펀드가 처음으로 설정된 때는 2018. 4. 19.인바, 585사건 매출 채권 펀드가 설정되기 약 10일 전인 2018. 4. 9.에 이미 매출채권양수도계약서가 작성되어 있었다고 보기 어려운 점, ② 피고인 이DD은 2018년 초경 에프아이1706유동화전문 유한회사로부터 30억 원 상당의 NPL채권을 합계 22억 원에 매수하기로 하는 계약을 체결하였는데, 그중 19억 8,000만 원은 CC은행에서 대출받아 지급하고자 대출 절차를 알아보고 있었던 점, ③ 피고인 이DD은 CC은행 담당자 양GA으로부터 문자로 대출신청에 필요한 서류를 안내받았고, 그중에는 그와 에프아이1706유동화전문 유한회사 사이에 작성된 채권양수도계약서 원본도 포함되어 있었던 점, ④ 피고인 이DD은 양GA으로부터 받은 문자를 2018. 4. 9. 22:47경 그대로 손FZ에게 전송하였고, 곧이어 22:49경에는 창원에 보관 중이어서 손FZ으로부터 전달받아야 할 서류들을 추려서 다시 한번 문자를 전송한 것으로 보이는 점, ⑤ 당시 F건설 창원사무소에서 근무하던 차GB은 피고인 이DD의 부탁을 받아 손FZ으로부터 전달받은 서류들(피고인 이DD이 2018. 4. 9. 22:49경 손FZ에게 보낸 문자에 기재된 서류 목록과 일치하는 서류들이다)을 스캔하여 피고인 이DD에게 이메일로 송부하였던 점, ⑥ 피고인 이DD은 위 서류 및 그 외 필요한 서류들을 갖추어 직원 이EF을 통하여 대출신청에 필요한 서류 일체를 양GA에게 제출하였던 점, ⑦ 이후 대출승인이 남에 따라 J는 2018. 4. 13. CC 은행과 사이에 여신거래약정서를 작성하였고, CC은행이 직접 19억 8,000만 원을 에프아이1706유동화전문 유한회사에 이체한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 이DD이 손FZ에게 보낸 문자메시지 중 ‘채권양수도계약서원본’은 이 사건 매출채권양수도계약서와는 무관한 ‘NPL채권양수도계약서’에 관한 것으로 보인다. 2) F건설 사내이사였던 피고인 이DD의 지위를 고려할 때, 적어도 피고인 이DD이 실질적으로 지배 및 운영하는 SPC등의 사모사채에 투자한 585사건 매출채권 펀드의 경우 피고인 이DD이 매출채권양수도계약서 제공에 기여한 것은 아닌지 의심이 들기는 한다.191) [각주191] O, 김EC 등은 공사명 등 각 공사현장별 관급공사 현황 내역 및 공사금액 등 자료를 피고인 이DD에게 전달한 적이 있다고 진술하기도 하였다. 그러나 이는 기밀자료라기보다는 주간보고 회의자료에 포함되는 등 공개되는 자료였다는 취지로도 진술하였는바, 이것만으로 피고인 이DD이 매출채권양수도계약서 제공에 기여한 것으로 보기는 어렵다. 그러나 이 부분에 부합하는 듯한 김BB의 진술, F건설 총괄사장이었던 김EC의 수사과정에서의 진술, F건설 대표이사였던 O의 수사과정에서의 진술, 2018. 4. 피고인 이DD이 손FZ에게 ‘채권양수도계약서’를 전달하여 달라는 취지로 보낸 문자메시지 내역은 앞서 본 바와 같이 믿을 수 없거나, 이DD이 F건설의 매출채권양수도 계약서 제공에 기여하였다는 사실을 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 확신할 가지게 하기에는 부족하다[오히려, ① 피고인 이DD과 매출채권양수도계약서에 관하여 이야기한 적은 없고, 처음에는 유GG에게 매출채권양수도계약서를 날인해 주었으며, 이후에는 피고인 김BB이 여직원(손WW을 지칭하는 것으로 보인다)하고 같이 와서 매출채권양수도계약서에 날인해달라고 요청해서 그 다음부터는 피고인 김BB이나 여직원에게 매출채권양수도계약서를 날인해 주었다는 취지의 조XX의 진술192), ② “이DD은 저한테 거의 처음부터 끝까지 모든걸 얘기하는 관계인데 저한테 단 한 번도 그런 얘기(매출채권양수도계약서 관련된 이야기를 의미한다)를 한 사실이 없습니다”라는 윤EE의 진술193), ③ 피고인 이DD로부터 매출채권양수도계약서를 전달받거나 관련 이야기를 들어본 적이 없다는 손WW의 진술194)등을 종합하여 보면, 피고인 이DD은 F건설의 매출채권양수도계약서 제공에 기여하지 아니한 것으로 볼 여지도 있다]. [각주192] 조XX에 대한 증인신문 녹취서 5, 7쪽 [각주193] 윤EE에 대한 증인신문 녹취서 15쪽 [각주194] 손WW에 대한 2021. 3. 18.자 증인신문 녹취서 45쪽 나. 피고인 이DD이 이 사건 펀드사기등의 구조를 인식하고 있었는지 여부 1) 앞서 본 바와 같이 585사건 펀드사기등의 핵심은, 판매사를 통하여 투자자들에게 이 사건 매출채권 펀드가 공공기관 매출채권에 80% 내지 95%를 투자하는 펀드라고 기망하고, 실제로는 이 사건 펀드에 모인 자금을 공공기관 매출채권이 아닌 다른 곳에 투자하였다는 것이다. 따라서, 585사건 매출채권 펀드 자금은 위 펀드가 공공기관 매출채권에 투자하는 펀드라고 기망하여 편취된 것이라는 사실 및 이 사건 펀드의 자금이 공공기관 매출채권에 투자되고 있지 않다는 사실을 모두 알아야만 585사건 펀드사기등에 대하여 고의가 있다고 볼 수 있다. 그렇다면, 피고인 이DD이 펀드 자금이 투자된 SPC의 대표이사로서 이 사건 펀드의 자금을 SPC등의 사모사채 인수에 사용하고 있음을 알고 있었다고 하더라도, 이에 더하여 그 펀드의 자금이 옵○○○자산운용 측이 투자자들에게 공공기관 매출채권에 투자하는 펀드라고 기망하여 편취한 것임을 알고 있었다는 사실까지 입증되지 아니하는 한, 피고인 이DD이 585사건 펀드사기등의 구조를 인식하였다고 보기 어렵다. 2) 이 부분 공소사실은 피고인 이DD이 양도인이 F건설인 매출채권양수도계약서 제공에 관여하였음을 전제로 하고 있으나, 이 사건에서 제출된 증거만으로는 피고인 이DD이 F건설의 매출채권양수도 계약서 제공에 관여하였다고 인정하기 어려운 것은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면, 피고인 김BB으로서도 굳이 피고인 이DD에게 585사건 매출채권 펀드 및 펀드사기등의 구조에 대하여 설명해 줄 필요를 느끼지 못하였을 것으로 보인다. 2019. 1.부터는 피고인 이DD도 이 사건 매출채권 펀드의 구조를 알고 있었다는 취지의 피고인 김BB의 진술을 믿을 수 없다는 점은 위에서 본 바와 같고, 이에 더하여 피고인 김BB은 오히려 검사의 “피고인 이DD에게 펀드구조를 설명하면서 매출채권양수도계약서와 사모사채인수계약서가 왜 필요한지에 대하여 설명해 준 사실이 있는가요”라는 질문에, “그렇게 브리핑하듯이 설명을 제대로 해준 적은 없는 것 같습니다”195)라고 답하는 등 스스로도 피고인 이DD에게 이에 대한 설명을 한 적이 없다고 인정하기도 하였다. [각주195] 김BB에 대한 2021. 5. 18.자 증인신문 녹취서 29쪽 3) 이 부분 공소사실과 관련하여 검사는 2018. 3.경 김GC에게 보낸 문자, 강TT이 작성한 M●●파트너스 대여자금 흐름도상 자금제공자와 관련한 ‘펀드’라는 기재, 2019. 6.경 C 명의로 N투자증권을 통해 585사건 매출채권 펀드에 투자한 내역 등을 근거로 피고인 이DD이 이 사건 펀드사기등의 구조를 알고 있었다고 주장하는 것으로 보인다. 가) 피고인 이DD이 2018. 3.경 고향 친구인 김GC에게 585사건 매출채권 펀드와 관련한 투자제안서를 문자로 송부한 사실이 인정되기는 한다.196)그러나 김GC은 이 법정에 증인으로 출석하여 위 문자의 경위가 정확하게 기억나지 않고, 투자제안서를 송부받은 외에 펀드와 관련한 추가적인 설명을 듣지는 아니하였으며, 피고인 이DD에게 위 투자제제안서를 이해할 정도의 금융 지식은 없었을 것이라는 취지로 진술하였다.197)여기에 피고인 김BB도 피고인 이DD에게 이 사건 매출채권 펀드의 구조에 관하여 설명한 적이 없다는 취지로 진술한 점 등을 보태어 보면, 이것만으로 피고인 이DD이 위 투자제안서를 단순히 전달한 것에서 더 나아가 그 당시에 이미 위 투자제안서의 내용을 이해하고 이 사건 매출채권 펀드의 구조를 알고 있었다고 단정할 수 없다. [각주196] 증거목록 순번 296번, 297번 [각주197] 김GC에 대한 증인신문 녹취서 4, 12, 13, 15쪽 나) 강TT은, 2019. 1.경 대량 환매사태 수습 당시 작성한 M●●파트너스 대여자금 흐름도198)상 자금제공자에 ‘펀드’라는 표현을 기재하도록 한 것은 피고인 이DD이라는 취지로 진술하기는 하였다.199)그러나 피고인 이DD은 피고인 김BB으로부터 받는 자금이 펀드 자금이라는 것조차도 몰랐다는 취지로 주장하고 있지는 아니하고, 나아가 피고인 이DD이 피고인 김BB으로부터 받는 자금이 펀드 자금임을 알았다고 하더라도 해당 펀드 자금이 투자자들에게 공공기관 매출채권에 투자하여야 하는 펀드로 기망하여 편취한 것임을 알지 못하였다면 이것만으로 이 사건 범행을 알았다고 볼 수도 없다. [각주198] 증거목록 순번 122번 [각주199] 강TT에 대한 증인신문 녹취서 10, 49쪽 다) 이DD이 C 명의로 585사건 매출채권 펀드 등에 가입할 당시 담당 직원은, 피고인 김BB 등 옵○○○자산운용 측의 요구로 펀드 가입 업무를 한 적이 있는데, 이때에는 따로 상품설명을 하지 않았고, 펀드가입신청서 가입자 자필 기재사항도 모두 위 직원이 기재하여 피고인 이DD을 방문하였을 때에는 법인 도장만 받아왔다고 진술하였는바,200)이것만으로 피고인 이DD이 585사건 매출채권 펀드의 설명을 들었다거나 그 구조를 알았다고 볼 수도 없다. [각주200] 증거목록 순번 272번 4) 그 외에 검사가 제출한 다른 증거들만으로는 피고인 이DD이 이 사건 펀드 사기등의 구조를 알았음을 인정하기 어려우며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 결론 이상 살펴본 바와 같이 피고인 이DD이 매출채권양수도계약서를 제공받는 데에 기여하였다거나, 2020. 5.경 이전에 이 사건 펀드사기등의 구조를 알았음을 인정할 수 없는 이상, 피고인 이DD이 이 사건 매출채권 펀드를 공공기관 매출채권에 투자하는 펀드로 투자자들을 기망하여 투자금을 교부받고, 투자자들에게 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하기로 공모하였음을 인정하기는 어렵다. 따라서, 피고인 이DD에 대한 공소사실 중 2020. 5.경 이전의 별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 3023 기재 특정경제범죄법위반(사기)죄, 사기죄의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 한편, 위 부분에 해당하는 자본시장법위반의 점도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 자본시장법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다. 4. 피고인 윤EE에 대한 별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 2851 기재 특정경제범죄법위반(사기), 사기 및 자본시장법위반 부분 공소사실에 대한 판단 가. 피고인 윤EE가 2020. 3. 16. 이전에 이 사건 펀드사기등의 구조를 인식하고 이 사건 펀드사기등에 기여하였는지 여부 1) 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피고인 김BB의 진술이 유일하고, 그 외에는 단지 피고인 윤EE의 옵○○○자산운용 사내이사로서의 지위 및 막연한 추측에 근거한 진술만 존재하는 것으로 보인다. 가) 피고인 김BB의 진술에 관하여 보건대, 피고인 김BB은 2019. 1.경 대규모 펀드 환매사태를 수습하는 과정에서 이 사건 매출채권 펀드의 구조를 알게 되었고, 이에 대하여 피고인 이DD, 윤EE와 논의하면서 피고인 이DD, 윤EE도 이때에는 이 사건 매출채권 펀드 및 펀드사기의 구조를 알게 되었고, 그때부터 피고인 윤EE도 법률문서 작성 등을 통하여 이 사건 펀드사기등에 기여하였다고 진술하였다. 나) 그러나 피고인 김BB은 이 사건 범행에 관한 수사에 대비하여 피고인 이DD, 윤EE 등과 ‘커버 시나리오’를 논의하여 수사과정에서 위 시나리오에 따라 진술하기도 하고, 다른 피고인들에게 책임을 전가하는 취지의 진술 및 주장을 계속하는 등 자신의 책임을 줄이고자 이 사건 범행에 관한 책임을 피고인 윤EE에게 전가하려는 것으로 의심되는 사정이 존재한다. 다) 또한, 피고인 김BB의 위 진술은 피고인 김BB이 2019. 1.경에야 이 사건 매출채권 펀드 및 펀드사기의 구조를 인지하고 이를 수습하기 위하여 피고인 윤EE, 이DD과 논의하였다는 전제에서 이루어진 것이다. 그러나 피고인 김BB이 2019. 1. 이전부터 이 사건 매출채권 펀드 및 펀드사기의 구조를 알고 있었음은 앞에서 본 바와 같고, 그렇다면 2019. 1.경에야 새삼스럽게 위 내용을 논의할 필요도 없었다고 할 것인바, 이를 전제로 한 피고인 김BB의 이 부분 진술은 믿을 수 없다고 봄이 상당하다.201) [각주201] 2019. 1.경 대량 환매사태 수습 당시에도 피고인 윤EE는 피고인 김BB으로부터 관련 내용을 상세하게 전달받지는 못하였던 것으로 보이고, 자금제공자와 관련하여 ‘펀드’라는 표현을 기재하도록 한 것은 피고인 이DD이며, 피고인 윤EE는 AC파트너스등으로부터의 상환가능성 파악업무 등에 집중하였으므로 ‘AC파트너스 대여 자금 흐름도’ 작성에 관여하였다거나 그를 보았다는 것만으로 피고인 윤EE가 이 사건 펀드사기등에 대하여 잘 알고 있었다고 보기 어려운 점은 마찬가지이다. 2) 오히려, ① 피고인 이DD은, 피고인 윤EE는 피고인 이DD이 SPC등을 통하여 진행하는 부동산 개발사업, NPL투자사업 등 사업과 관련한 법률문제에 자문을 하였고, SPC등의 사모사채 발행과 관련한 업무에는 관여하지 아니하였으며, 개인 신용이 좋지 않아 괜한 오해나 문제를 불러일으킬 염려가 있어 자금관리 업무에는 참여시키지 아니하였다는 취지로 진술한 점,202)② 피고인 송FF는, 2020. 5. 21.경 피고인 윤EE가 별지 범죄일람표(1) 기재 순번 3100 내지 3160 ‘옵○○○크리에이터전문투자형사모투자신탁제53호, 제54호’를 설정하면서 함께 업무를 하였는데, 그 이전에는 피고인 김BB의 지시로 한두 번 서류를 요청했던 것 외에 함께 업무를 한 적이 없고, 서류를 요청하였을 때에도 이 사건 매출채권 펀드와는 무관한 내용이었다고 진술한 점203), ③ 피고인 윤EE와 함께 근무하였던 장EQ은 피고인 윤EE가 펀드 관련 업무를 하는 것을 보지 못했다고 진술하였고,204)피고인 이DD과 함께 근무하였던 이EF도 피고인 윤EE가 SPC등의 사모사채 발행과 관련한 업무에는 관여하지 않았다고 진술한 점205), ④ 손WW, 홍UU 등 옵○○○자산운용에서 근무한 직원들은 옵○○○자산운용 사무실에 피고인 윤EE의 자리가 없었고, 피고인 윤EE가 회식 등에도 참여하지 않았다고 진술한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 윤EE가 2020. 3. 16. 이전에 옵○○○자산운용에서 업무를 수행하거나, 더 나아가 585사건 매출채권 펀드와 관련한 업무를 담당한 적이 없다는 사정을 인정할 수 있을 뿐이고, 이 사건 매출채권 펀드의 구조, 사모사채 발행을 통하여 위 펀드로부터 자금을 받는 상황 등을 알고 그에 기여하고 있었다는 사실을 인정하기는 어렵다. [각주202] 이DD에 대한 증인신문 녹취서 36, 126~128쪽 [각주203] 송FF에 대한 증인신문 녹취서 64, 110, 112쪽 [각주204] 장EQ에 대한 증인신문 녹취서 90쪽 [각주205] 이EF에 대한 증인신문 녹취서 58, 59쪽 3) 그 외에 검사가 제출한 다른 증거들만으로는 피고인 윤EE가 이 사건 펀드 사기등의 구조를 알았음을 인정하기 어려우며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 나. 2019. 6. 19.자 법률검토서 관련 1) 검사는 피고인 윤EE가 법무법인 한○ 명의로 2019. 6. 19. 작성하여 N투자증권에 제출한 검토의견서206)가 이 사건 매출채권 펀드 상품이 N투자증권 상품승인소위원회를 통과하는데 결정적인 역할을 하였고, 이로써 이 사건 펀드사기등으로 인한 피해가 크게 확대되었는데, 위 법률검토서의 내용 및 작성 경위 등을 보면 피고인 윤EE가 이미 이 사건 펀드사기등의 구조를 알고 있었다고 보아야 한다는 취지로 주장하는 듯하다. [각주206] 장EQ에 대한 증인신문 녹취서 90쪽 2) 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인 김BB은, 2019. 5.경 N투자증권에 제시한 투자제안서부터 ‘CASE2(간접인수)’를 명시하였는데, 기존 투자제안서에 ‘CASE2(간접인수)’ 방식을 추가한 상품구조도는 피고인 윤EE와 상의하여 함께 만든 것이고, N투자증권의 문의 등에 대비하여 피고인 윤EE로부터 매출채권 양도가 효력을 가지려면 채권양도통지가 있어야 하는데 이는 양도인이 하게 되어 있는바 그 부분은 법무법인에서 확인 절차를 거친다고 설명하라는 조언도 받았다는 취지로 진술하였다.207) [각주207] 김BB에 대한 2021. 5. 18.자 증인신문 녹취서 41, 42쪽 나) 2019. 6. 18. N투자증권에서 옵○○○자산운용의 펀드 확대판매 여부를 결정하기 위한 상품소위원회가 개최되어, 피고인 김BB은 위 소위원회에서 참석하여 이 사건 매출채권펀드의 구조를 설명하고, 상품구조 등과 관련하여 위원들의 여러 질의에 답변하였다. 다) 위 상품소위원회에서는 ‘CASE2(간접인수)’ 방식으로 진행할 경우 배임죄 등 위반소지가 없는지에 대한 질의도 있었고, 그에 대하여 피고인 김BB은 이슈가 없는 것으로 확인했다고 답하였다.208)또한, 채권양도봉지에 관하여서는 질의가 있기 전에 먼저 “승낙을 요한다고 하는 의견도 있어가지고 초기에 저희가 BC증권하고 할 때 검토를 한 적이 있는데 확정채권매출 양수도의 경우에는 승낙이 아니고 통지로써 조치하자고 돼 있고 또 사실상 저희가 매출채권 유동화를 할 때는 원 매출채권 보유사와 그 해당 공공기업과 사전에 커뮤니케이션이 있는 상태에서 진행하기 때문에 그, 그런 통지 효력 여부에 대한 이슈는 없었고요.”라고 설명하기도 하였다.209) [각주208] 증거목록 순번 284번(증거기록 5384쪽) [각주209] 증거목록 순번 284번(증거기록 5377쪽) 라) 위 상품소위원회 결과 위원회 위원 의견란에 ‘CASE2(간접인수)’ 구조가 명확하지 않으므로, ‘1) 자회사가 사채를 발행하여 매출채권 대금을 지급하는 구조가 문제없는지, 2) 해당 구조가 자금세탁으로 이용되거나 해석될 가능성은 없는지 법률 검토의견 확인 필요’라는 의견이 기재되었으나, 심의결과는 조건부 승인이 아닌 참여위원 전원이 4명의 만장일치의 (무조건부) 승인이었다.210) [각주210] 증거목록 순번 160번(증거기록 3053쪽) 마) 2021. 1. 25.자 N투자증권의 사실조회 요청에 대한 회신결과에 의하면, N투자증권에서는 2019. 6. 18. 10:55경 ‘옵○○○크리에이터전문사모투자신탁제1호’의 모집기간을 2019. 6. 19.부터 6. 20.까지로 한 모집안내 공지문이 내부 게시되었고, 2019. 6. 19. 위 펀드가 설정되어 165억 원의 펀드 투자금이 수탁은행인 P은행으로 보내졌다. 바) 한편, 피고인 김BB은 2019. 6. 19. 07:49경 피고인 윤EE에게 ‘법률검토’라는 제목의 이메일을 전송하면서 검토의견서 작성을 요청하였고, 위 이메일에 첨부된 한글파일에는 위 상품소위원회 결과 위원 의견란에 기재된 내용 및 ‘CASE1(직접인수)’, ‘CASE2(간접인수)’ 방식이 모두 기재된 상품구조도가 포함되어 있었다. 이에 피고인 윤EE는 소속변호사인 곽○기에게 구체적인 지시나 방향 제시 없이 위 메일을 전달하면서 검토의견서 작성을 요청하였다(증다 제12호증의 1, 2). 사) 피고인 윤EE는 같은 날 13:06경 ‘원칙상 배임죄 성립을 배제할 수 없고, 다만 예외적으로 배임죄가 성립되지 않을 수는 있으나, 예외에 해당하기 위한 요건은 엄격하게 해석된다.’는 내용의 1차 검토의견서를 피고인 김BB에게 송부하면서, 이 메일 본문에는 ‘대표님이 원하시는 방향으로 검토가 되었는지 모르겠습니다만, 우선 배임죄의 예외적인 배제 요건을 중점적으로 검토하고 이를 통해 펀드 개설시 가이드 라인을 제시하는 형태로 방향을 잡았습니다. 진행하시는 쪽으로 고려하시는 둣하여...’라고 기재하였다.211) [각주211] 증거목록 순번 258번(증거기록 4865~4871쪽) 아) 피고인 윤EE는 같은 날 15:07경 상품구조도가 포함되어 있고, ‘배임죄가 성립되지 않는다’는 취지로 작성된 2차 검토의견서를 피고인 김BB에게 송부하면서, 이메일 본문에 ‘감사합니다. 다음부터는 보다 대표님 의중을 잘 파악하여 작성하겠습니다’라고 기재하였다.212) [각주21] 증거목록 순번 258번(증거기록 4872~4878쪽) 자) 피고인 송FF는 2019. 6. 19. 16:03경 위 2차 보고서를 N투자증권측에 이메일로 송부하였다. 3) 위 인정사실 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 또는 사정들을 종합하면, 위 법률검토서가 작성된 사실만으로 피고인 윤EE가 이 사건 펀드사기등의 구조를 알고 있었다고 보기 어렵다. 가) 위 검토의견서에 관한 피고인 김BB의 진술은 그대로 믿기 어려운 사정이 존재한다. 우선 피고인 김BB의 진술대로 ‘CASE1(직접인수)’, ‘CASE2(간접인수)’ 방식이 모두 기재된 상품구조도를 피고인 윤EE와 피고인 김BB이 함께 만든 것이라면, 피고인 김BB이 굳이 검토의견서를 요청하는 이메일에 위 상품구조도를 파일로 첨부할 필요는 없었을 것으로 보인다. 또한 피고인 김BB은 N투자증권 상품소위원회에서 채권양도통지에 관하여 발주처와 사전에 커뮤니케이션을 한다는 취지로만 설명하였는데, 이는 N투자증권의 문의에 대비하여 피고인 윤EE로부터 매출채권 양도통지와 관련하여 받았다는 조언(양도통지에 관하여는 법무법인에서 확인 절차를 거친다는 내용)과는 다르다. 이는 모두 피고인 김BB의 이 부분 진술에 대한 의심이 들도록 하는 정황이다. 나) 나아가, 만약 피고인 김BB의 진술대로 피고인 윤EE가 이 사건 펀드 사기등의 구조, N투자증권 상품소위원회에서의 논의 등을 잘 알고 있었다면 배임죄가 성립할 여지가 있다는 1차 검토의견서를 작성하지는 아니하였을 것이다. 그러나 피고인 윤EE는 배임죄가 성립할 여지가 있다는 1차 검토의견서를 작성하였다. 또한 피고인 윤EE는 배임죄가 성립할 여지가 없다는 취지의 2차 검토의견서를 작성하면서는 ‘다음부터는 보다 대표님 의중을 잘 파악하여 작성하겠습니다’라고 하였는바, 이는 1차 검토의견서 작성 이후 피고인 김BB으로부터 배임죄에 해당하지 않는다는 취지로 작성하라는 피드백을 듣고 그에 부합하도록 2차 검토의견서를 작성하였다고 볼 만한 사정이다. 이와 같은 작성경위를 보면, 피고인 윤EE는 위 검토의견서를 제출함으로써 이 사건 매출채권 펀드가 문제없이 운용되고 있음을 보이려 한 의도 등은 알지 못하였던 것으로 보인다. 다) 피고인 윤EE가 2020. 3. 16. 이전에 이 사건 펀드사기등의 구조를 알지 못하였을 것으로 보인다는 점은 앞서 본 바와 같다. 이에 더하여, 검토의견서에 포함된 상품구조도에 관하여 N투자증권 상품소위원회에서도 많은 논의가 있었던 것으로 보이는데, 이는 금융 전문가들에게도 위 상품구조도를 이해하기가 쉽지 않음을 의미한다. 금융전문가가 아닌 피고인 윤EE가, 2019. 6. 19. 07:49 피고인 김BB으로부터 이메일을 송부받은 후 최종적인 검토의견서를 작성하여 송부한 당일 15:07경까지 사이에 상품구조도만으로 이 사건 매출채권 펀드의 구조, 나아가 이 사건 펀드사기등의 구조를 이해하였을 것으로 보기 어렵다. 특히 피고인 윤EE는 곽○기 변호사에게 검토의견서의 초안 작성을 지시하였는바 실제 피고인 윤EE의 검토 시간은 더 짧았을 것이고, 1차 검토의견서에는 상품구조도를 첨부하지도 아니하는 등 검토의견서의 쟁점과는 큰 관계가 없는 이 사건 매출채권 펀드의 구조 등에 특별히 관심을 두지도 아니하였던 것으로 보인다. 라) 설령 피고인 윤EE가 상품구조도를 통하여 이 사건 매출채권 펀드의 구조를 알았다고 하더라도, 위와 같이 설정된 펀드에서 실제로는 공공기관 매출채권이 아닌 SPC등의 사모사채가 자산으로 편입되고 있다는 사실, 이를 통하여 피고인 김BB 등의 개인적 투자나 만기가 도래한 펀드 투자금 상환 등에 사용되고 있다는 사실까지 알았다는 증거가 없는 한, 피고인 윤EE가 이 사건 펀드사기등의 구조를 알았다고 볼 수는 없다. 그런데, 피고인 윤EE가 SPC등의 사모사채 발행, 자금 관리 업무 등에는 관여하지 않았다는 점은 앞서 본 바와 같으므로, 피고인 윤EE가 이 부분을 알고 있었다고 단정하기 어렵다.213) [각주213] 참고로, N투자증권 상품소위원회의 결과는 조건부 승인이 아닌 무조건부 승인이었고, ‘옵○○○크리에이터전문투자형사모투자신탁 제1호’에 관한 모집 안내문은 상품소위원회가 개최되어 승인 결정이 난 2019. 6. 18.에 이미 내부 게시되었다. 한편 피고인 윤EE가 작성한 검토의견서는 2019. 6. 19. 16:03에야 N투자증권에 송부되었는데, 이는 이미 당일 영업점 영업시간이 종료한 시간이었다. 그럼에도 불구하고, 2019. 6. 19. 당일에 이미 위 펀드가 설정되어 165억 원의 펀드 투자금이 수탁은행인 P은행으로 보내졌다. 이러한 사정들에 비추어 볼 때, 위 검토의견서가 상품소위원회 결정적인 역할을 한 것으로 보기도 어렵다. 다. 결론 이상 살펴본 바와 같이 피고인 윤EE가 2020. 3. 16.경 이전에 이 사건 펀드사기등의 구조를 알고 그에 기여하였음을 인정할 수 없는 이상, 피고인 윤EE가 이 사건 매출채권 펀드를 공공기관 매출채권에 투자하는 펀드로 투자자들을 기망하여 투자금을 교부받고, 투자자들에게 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하기로 공모하였음을 인정하기는 어렵다. 따라서, 피고인 윤EE에 대한 공소사실 중 2020. 3. 16.경 이전의 별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 2851 기재 특정경제범죄법위반(사기) 및 사기의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 한편 위 부분에 해당하는 자본시장법위반죄의 점도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 자본시장법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다. 5. 피고인 송FF에 대한 별지 범죄일람표(1) 순번 3161 기재 특정경제범죄법위반(사기) 및 자본시장법위반 부분 공소사실에 대한 판단 가. 기초적 사실관계 1) 옵○○○자산운용 직원 김EG는 수사과정에서, 2020. 6. 3.경 피고인 김BB으로부터 “이미 투자자 등과 다 이야기가 되었고 급한 건인데 피고인 송FF가 바쁘니 피고인 송FF 대신 ‘옵○○○SMART전문투자형사모혼합투자신탁 제3호’를 설정해 달라”는 지시를 받고, 관련 업무를 처리한 바 있다고 진술하였다.214) [각주214] 증거목록 순번 79번(증거기록 1826~1830쪽) 2) UU투자증권에서 위 펀드 관련 업무를 담당한 오EB도 이 법정에 증인으로 출석하여, ‘옵○○○SMART전문투자형사모혼합투자신탁 제3호’는 옵○○○자산운용 직원 김EG가 UU투자증권의 오EB에게 유선으로 제안한 상품으로, 김EG로부터 투자제안서 등을 전달받았을 뿐 관련 업무 당시 피고인 송FF를 알지도 못하였으며, 투자자인 에이치○○에 대한 제안은 피고인 김BB이 한 것으로 알고 있다고 진술하였다.215) [각주215] 오EB에 대한 증인신문 녹취서 2, 4, 13쪽 나. 판단 1) 검사는 피고인 송FF가 585사건 매출채권 펀드 개설 및 운용의 실무를 담당하므로 이 부분 공소사실도 관여한 것으로 보고 피고인 송FF에 대하여 이 부분 공소를 제기한 듯 하다. 2) 그러나 위 기초사실 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 또는 사정들에 의하면, 이 부분 ‘옵○○○SMART전문투자형사모혼합투자신탁 제3호’ 펀드의 설정에는 피고인 송FF가 관여하지 아니하였던 것으로 보인다. 가) 피고인 송FF가 이 사건 펀드사기등에 본질적으로 기여한 부분은 수탁 기관에 대하여 투자제안서의 기재 내지 설명 등과는 다른 곳에 펀드 자금을 송금하라는 운용지시를 한 것과 그럼에도 불구하고 투자제안서의 기재 내지 설명 등과 부합하도록 일반사무관리회사에 허위로 채권명을 기재하게 하고, 그러한 채권명이 기재된 자산명세서를 판매사 등에 송부한 것이다. 나) 위 펀드의 경우 비록 피고인 송FF는 자신이 일반사무관리회사에 채권명을 등록하도록 요청한 사실 자체는 인정하고 있으나, 위 펀드의 경우에는 우선 투자 제안서상 블◇◇◇◇, ◇◇호 유람선의 사모사채를 인수한 뒤 그 자금을 투자제안서에 기재된 본래의 블◇◇◇◇, ◇◇호 유람선 사업이 아닌 다른 용도로 사용한 것인 바, 다른 펀드들과는 달리 채권명을 허위로 기재할 필요가 없었을 것으로 보이고, 채권명을 허위로 기재하도록 하였다고 볼 만한 증거도 없다. 다) 게다가, 위 펀드와 관련하여 수탁기관에 운용지시를 한 것은 김EG인 것으로 보인다.216) [각주216] 증거목록 순번 82번(증거기록 1840쪽) 다. 결론 결국 피고인 송FF에 대한 공소사실 중 피고인 송FF가 별지 범죄일람표(1) 순번 3161 기재 ‘옵○○○SMART전문투자형사모혼합투자신탁 제3호’에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관하여 관여, 가담하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 한편, 위 부분에 해당하는 자본시장법위반의 점도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 자본시장법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다. 6. 피고인 김BB, 이DD, 윤EE, 송FF에 대한 각 자본시장법위반 부분(앞서 각 무죄로 판단된 부분 제외) 공소사실에 대한 판단 앞서 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 부분 『2020고합585, 2020고합654 중 특정경제범죄법위반(사기), 사기 및 자본시장법위반 부분(2020고합585 범죄사실 제2항, 2020고합654 범죄사실 제1항)』 제8항에서 판단한 바와 같이 피고인들이 이 부분 자본시장법위반 행위로 투자자들이 지급한 펀드 투자금 전액 상당의 이득을 취득한 것으로 볼 수는 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 『2020고합585』 범죄사실 제2항과 같이 이 부분 각 공소사실에 포함된 부분(위반행위에 대해 이득액이 없거나 이득액 산정이 곤란한 경우)을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 『2020고합585 중 사문서위조 및 위조사문서 행사 부분, 1. 피고인 윤EE에 대한 이 부분 공소사실 요지 피고인 윤EE는 피고인 김BB, 송FF와 함께 2020. 2.~3월경 N투자증권, Q투자증권으로부터 옵○○○자산운용의 펀드 운용과 관련하여 매출채권 양수도 계약서, 매출채권 양도 통지서 등의 서류가 실재하는지 여부 등을 실사하겠다는 통보를 받자 585사건 펀드사기등을 은폐할 목적으로 ‘매출채권 양수도 계약서’를 위조하는 한편, 피고인 김BB, 윤EE는 법무법인 한○에서 채권양도 통지 도달 사실을 확인했다는 허위 사실이 기재된 ‘채권양도통지 도달 확인 보고서’ 등을 작성하기로 공모한 다음 P은행, (주)R건설 산업, S종합건설(주), (주)T건설 명의의 법인인감을 임의로 조각하고, P은행 명의의 계약서에 대한 천공을 하기 위해 ‘PPPP’라고 조각된 천공기를 준비하였다. 가. 2020. 3.경 공모범행 피고인 윤EE, 김BB, 송FF는 위와 같은 공모에 따라 2020. 3.경 위 옵○○○자산운용 사무실에서 행사할 목적으로 Q투자증권을 통해 판매한 옵○○○ 가이아 제1호 펀드와 관련하여 “2019. 8. 2. F건설이 관급공사 발주기관에 대해 가지고 있는 공사대금 매출채권을 양수인인 P은행에 양도대금 4,500,000,000원으로 양도한다”는 허위 사실이 기재된 ‘매출채권 양수도 계약서’를 작성한 후 미리 준비한 P은행 수탁영업부 소속 주JJ 명의의 도장을 날인한 다음 위 천공기(PPPP)로 구멍을 뚫는 방법으로 주JJ 명의의 ‘매출채권 양수도 계약서’를 위조한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(2) 순번 6~9, 14, 15, 20, 21, 26~28, 54, 55 기재와 같이 권리의무에 관한 사문서인 T건설, S종합건설, R건설산업, 주JJ 명의의 ‘매출채권 양수도 계약서’를 위조하고, 범죄일람표(2) 순번 96, 102, 105, 106, 111, 112, 145 기재와 같이 권리의무에 관한 사문서인 T건설, S종합건설, R건설산업 명의의 ‘매출채권 양수도 계약서’를 위조하였다. 나. 2020. 4.경 공모범행 1) 사문서위조 위 피고인들은 위와 같은 공모에 따라 2020. 4.경 위 옵○○○자산운용 사무실에서 행사할 목적으로 옵○○○ 크리에이터 제45호 펀드와 관련하여 “2020. 4. 10. T건설이 관급공사 발주기관에 대해 가지고 있는 공사대금 매출채권을 양수인인 P은행에 양도대금 7,500,000,000원으로 양도한다”는 허위 사실이 기재된 ‘매출채권 양수도 계약서’를 작성한 후 미리 준비한 P은행 수탁영업부 소속 주JJ 명의의 도장을 날인한 다음 위 천공기(PPPP)로 구멍을 뚫는 방법으로 T건설과 주JJ 명의의 ‘매출채권 양수도 계약서’를 위조한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(2) 순번 5, 10~13, 16~19, 22~25, 29~53, 56~86 기재와 같이 권리의무에 관한 사문서인 T건설, S종합건설, R건설산업, 주JJ 명의의 ‘매출채권 양수도 계약서’를 위조하고, 범죄일람표(2) 순번 95, 97~101, 103, 104, 107~110, 113~144, 146~170 기재와 같이 권리의무에 관한 사문서인 T건설, S종합건설, R건설산업 명의의 ‘매출채권 양수도 계약서’를 위조하였다. 2) 위조사문서행사 피고인들은 위와 같은 공모에 따라 2020. 4. 28.경 위 옵○○○자산운용 사무실에서 실사를 나온 N 소속 직원들에게 위 나. 1)항과 같이 위조한 2020. 4. 10.자 ‘매출채권 양수도 계약서’ 등을 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 제시하여 이를 행사하였다. 2. 판단 가. 피고인 윤EE가 2020. 3.경 및 4월경 사문서위조 및 위조사문서 행사 범행에 관여하였다는 점에 부합하는 듯한 증거는 피고인 김BB의 진술, 장EQ, 전NN, 정FH의 PC나 카카오톡 대화방 등에서 발견된 위조된 매출채권양수도계약서 파일이 있다. 1) 피고인 김BB의 진술에 관하여 보건대, 피고인 김BB은 2020. 2.경 N투자증권의 실사가 예정됨에 따라 피고인 윤EE와 상의하여 기존에 이미 작성된 매출채권양수도계약서를 ‘CASE1(직접인수)’로 보이도록 양수인을 P은행으로 바꾸고, 양도인을 F 건설에서 다른 건설사들도 포함하는 것으로 위조하기로 하였다고 진술하였다. 이 과정에서 윤EE의 지시에 따라 건설사나 P은행의 도장은 피고인 윤EE와 김BB이 나누어서, P은행 천공기는 피고인 김BB이 만들기로 하였고, 피고인 김BB은 본인이 만들기로 한 도장을 손WW에게 만들라고 지시하였으며, P은행 천공기는 별도로 주문하여 옵○○○자산운용 사무실이 있는 DA빌딩 4층 SPC 관련 서류 등을 보관하던 방에서 보관하였다고 하였다.217) [각주217] 김BB에 대한 2021. 5. 18.자 증인신문 녹취서 47~49쪽 가) 피고인 김BB은 이 사건 범행에 관한 수사에 대비하여 이DD, 피고인 윤EE 등과 ‘커버 시나리오’를 논의하여 수사과정에서 위 시나리오에 따라 진술하기도 하고, 다른 피고인들에게 책임을 전가하는 취지의 진술 및 주장을 계속하는 등 자신의 책임을 줄이고자 이 사건 범행에 관한 책임을 피고인 윤EE에게 전가하려는 것으로 의심되는 사정이 존재한다. 나) 손WW은 이 사건 법정에 증인으로 출석하여, 피고인 김BB으로부터 도장을 만들라는 지시를 받은 적은 있으나 P은행, F건설, 동○건설, T건설 등과 같이 잘 알려진 회사들의 도장을 만들라는 지시를 받은 적은 없다고 진술하였는바,218)이는 피고인 김BB의 진술에 부합하지 않는 사정이다. 이와 관련하여, 손WW은 오히려 2020. 4. 28.경 피고인 김BB의 지시에 따라 위조된 매출채권양수도계약서에 도장을 날인하면서 처음으로 P은행, F건설, 동○건설, T건설 등의 도장과 그 도장을 보관하던 도장보관함을 보았다고 진술하였다.219)특히 위 도장 중 일부에는 수기로 어떤 회사의 도장인지를 기재한 띠지가 붙어 있었는데, 글씨체로 보아 피고인 김BB이 써서 붙인 것이라고 생각했고, 위 도장들이 옵○○○자산운용에 보관되어 있는 것이 이상하다고 생각하여 이를 동영상으로 촬영해두기까지 하였다고 진술하였다. [각주218] 손WW에 대한 2021. 3. 18.자 증인신문 녹취서 20쪽 [각주219] 손WW에 대한 2021. 3. 18.자 증인신문 녹취서 52~54쪽 다) 옵○○○자산운용이 있던 DA빌딩 4층 SPC 관련 서류 등을 보관하던 방에서 여분의 천공기를 본 사실이 있다는 손WW의 진술220)은 피고인 김BB의 진술에 부합한다. 그러나 위 4층 방은 피고인 김BB과 손WW만이 출입이 가능한 방이었는 바,221)피고인 윤EE가 위 천공기의 주문을 지시한 것이라면 오로지 피고인 김BB과 손WW만 출입이 가능한 방에 위 천공기를 보관하지는 않았을 것으로 보인다. [각주220] 손WW에 대한 2021. 3. 18.자 증인신문 녹취서 54쪽 [각주221] 손WW에 대한 2021. 3. 18.자 증인신문 녹취서 54쪽, 장EQ에 대한 증인신문 녹취서 58쪽, 전NN에 대한 증인신문 녹취서 24, 25쪽. 라) 나아가, 피고인 김BB과 피고인 윤EE의 관계를 알고 있는 증인들은 일치하여 피고인 윤EE가 피고인 김BB에게 도장이나 천공기를 마련하라고 지시할 만한 지위에 있지 아니하였다고 진술하고 있다. 마) 이와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 김BB의 이 부분 진술은 믿기 어렵다. 2) 증거목록 순번 261, 262, 324~328번에 의하면 장EQ, 전NN, 정FH의 카카오톡 대화방에서 위조된 매출채권양수도계약서 파일이 공유된 사실, 위 매출채권양수도계약서는 2020. 3. 16. 및 같은 해 4. 28.에 전달받은 것으로 보이는 사실, 장EQ이 사용한 PC에서는 양도인이 공란, 양수인이 P은행으로 된 위조된 매출채권양수도계약서 샘플 파일이 발견된 사실 등을 인정할 수 있기는 하다. 가) 그러나 피고인 윤EE, 장EQ, 전NN은 일치하여 2020. 3. 16. 및 4. 28.에는 채권양도 통지도달 확인서를 작성하였고, 위 확인서 양식을 확정하고 확인서 작성에 필요한 정보를 얻기 위하여 매출채권양수도계약서가 필요하였다고 진술하고 있다. 나) 피고인 윤EE는 2020. 3. 16. 채권양도 통지도달 확인서 작성을 위하여 필요한 매출채권양수도계약서를 피고인 김BB 또는 피고인 송FF로부터 USB로 받아 직원들에게 전달하였다고 진술하였고,222)전NN은 피고인 윤EE로부터 받은 매출채권 양수도계약서를 자신이 피고인 윤EE, 장EQ, 정FH이 있는 카카오톡 대화방에 올린 것 같다고 진술하였다223). 이에 더하여 장EQ은, 채권양도 통지도달 확인서 작성 과정에서 추가로 필요한 매출채권양수도계약서가 있어 피고인 윤EE에게 요청하여 추가로 받기도 하였는데, 피고인 윤EE도 본인이 가지고 있는 자료를 제공하는 것이 아니라 손WW한테서 받아와서 제공하는 것으로 보여 피고인 윤EE가 아닌 손WW에게 바로 요청해서 받아오기도 하였다고 진술하였다.224)이러한 사정들을 종합하여 보면, 2020. 3. 16. 공유된 매출채권양수도계약서는 채권양도 통지도달 확인서 작성을 위하여 피고인 김BB 등 옵○○○자산운용측으로부터 제공받은 것으로 봄이 상당하다. [각주222] 증거목록 순번 369번(증거기록 7079, 7080쪽) [각주223] 증거목록 순번 312번(증거기록 6265쪽) [각주224] 장EQ에 대한 증인신문 녹취서 9, 34, 35쪽 다) 장EQ과 전NN은, 2020. 4. 28.에도 3. 16.과 동일하게 채권양도 통지도달 확인서를 작성하였는데, 이때에는 피고인 윤EE로부터 관련 정보가 기재된 엑셀 파일과 도급계약서 자료만 제공받았고, 이에 2020. 3. 16. 받았던 자료들도 함께 참조하자는 의미에서 장EQ, 전NN, 정FH이 있는 카카오톡 대화방에 관련 자료들을 올렸으며, 그 과정에서 정FH이 2020. 3. 16. 전달받은 매출채권양수도계약서들을 ‘옵티 계약서.zip’이라는 파일명으로 압축하여 다시 한 번 업로드하였다는 취지로 진술하였다.225)즉, 2020. 4. 28. 공유된 매출채권양수도계약서는 2020. 3. 16. 전달받은 매출채권양수도계약서를 실무자들 사이에서 다시 한 번 공유한 것에 불과한 것으로 보인다. [각주225] 장EQ에 대한 증인신문 녹취서 55, 56쪽, 전NN에 대한 증인신문 녹취서 23쪽 라) 장EQ은 매출채권양수도계약서 샘플 파일에 대하여, “2020. 5.경 피고인 윤EE가 유GG에게 ‘옵○○○크리에이터전문투자형사모투자신탁 제53, 54호’와 관련한 공공기관 매출채권을 구해달라고 요청한바 있고, 5. 21.경에는 피고인 윤EE로부터 유GG이 구한 공공기관 매출채권 정보를 받아 매출채권양수도계약서를 만들어 달라는 지시를 받았다”는 취지로 진술하면서, 위 파일은 그때 받은 파일이라는 취지로 답변하였다. 다만 장EQ은 위 파일 자체는 피고인 윤EE로부터 받은 것임을 인정하면서도, 그 파일명을 ‘매출채권양수도계약서(sample)’로 변경하고, 양도인란을 공란으로 만드는 등 샘플 형식으로 수정한 것은 본인이고, 추후 관련 업무를 하게 되면 필요할 것으로 보여서 그렇게 만들었다고 진술하였다.226)장EQ의 위 부분 진술은 구체적이고 합리적이며 기타 다른 정황들과 특별히 배치되는 사정도 없어 신뢰할 수 있고, 따라서 위 샘플 파일의 존재만으로 피고인 윤EE가 2020. 3. 16. 및 4. 28. 사문서위조에 가담하였다는 사실을 인정하기 어렵다. [각주226] 장EQ에 대한 증인신문 녹취서 91쪽 나. 이상 살펴본 바와 같이 피고인 김BB의 진술, 장EQ, 전NN, 정FH의 PC나 카카오톡 대화방 등에서 발견된 위조된 매출채권양수도계약서 파일은 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 피고인 윤EE에 대한 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 오히려, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인 윤EE는 2020. 3.경 사문서위조 및 2020. 4. 28.경 사문서위조, 위조사문서행사에는 관여하지 아니한 것으로 보인다. 1) 피고인 윤EE는 2020. 3. 16. 및 4. 28.경 허위의 채권양도 통지도달 확인서를 작성한 사실, 2020. 6. 9.경 매출채권양수도계약서를 위조한 사실을 인정하고 있고, 그 경우 모두 실제 작성은 전NN, 장EQ 등 직원들에게 지시한 것으로 보인다. 따라서 피고인 윤EE가 2020. 3.경 및 4. 28.경 매출채권양수도계약서를 위조하였다면 그 경우에도 실제 작성은 전NN, 장EQ 등에게 지시하였을 것으로 보이나, 전NN, 장EQ은 위 일자경에는 채권양도 통지도달 확인서를 작성한 사실을 기억할 뿐, 매출채권 양수도계약서를 작성한 사실을 기억하지는 못하였다. 2) 이와 관련하여, 장EQ이 2020. 5. 21.경 피고인 윤EE로부터 매출채권양수도계약서를 작성하라는 지시를 받았다고 진술한 것은 위에서 본 바와 같다. 그런데 장EQ은, 위 일자를 제외하고는 매출채권양수도계약서 파일을 작성하라는 지시를 받은 바 없다고 진술하였다.227) [각주227] 장EQ에 대한 증인신문 녹취서 63쪽 3) 피고인 윤EE와 피고인 송FF의 2020. 6. 9. 11:51경 통화 녹취록에 의하면, 피고인 윤EE는 N투자증권의 실사가 당일 예정되어 있으니 채권양도 통지도달 확인서를 작성해 달라는 피고인 송FF의 말에 “아니, 그런데 제가 말씀 듣기로는 매출채권인수계약서를, 양수도계약서를 옵○○○가 아닌 P은행으로 돼 있는 거를 달라고 했대요. …(중략)…그거는 없지 않습니까, 하나도 지금. 그러니까 다 새로 만들어야 되거든요. 지금 매출채권양수도계약서를?”라고 답하며 양수인이 P은행으로 된 위조된 매출채권양수도계약서의 존재를 알지 못하는 취지로 말하였다.228)피고인 김BB과 통화를 해보라는 피고인 송FF의 말에 피고인 김BB과 통화를 마친 후 2020. 6. 9. 12:58경 통화 녹취록에서야 피고인 윤EE는 “대표님이 다 만들어져 있다고 하시고, 몇 개만 없다고 하시던데?”라면서 위조된 매출채권양수도계약서의 존재를 인지한 것으로 보이고, 이미 위 계약서 위조에 가담하였던 피고인 송FF는 이를 알고 있던 것처럼 “그러니까 채권양도 통지도달 확인서만 주면 된다”는 취지로 답하였다.229)위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 윤EE는 2020. 6.경까지도 매출채권양수도계약서가 위조된 사실을 모르고 있었던 것으로 보인다. 4) 손WW, 피고인 송FF의 진술에 의하면 손WW, 피고인 송FF가 2020. 6. 22. 저녁 처음으로 피고인 윤EE에게 매출채권양수도계약서를 위조한 사실을 고백한 사실, 피고인 윤EE로부터 사문서위조의 형량에 대하여 듣고 충격을 받은 사실을 인정할 수 있다. 만약 피고인 윤EE도 2020. 3.경 및 4월경 사문서위조에 가담하였다면, 손WW, 적어도 함께 사문서위조에 가담한 피고인 송FF가 2020. 6. 22.에서야 위 사실을 처음으로 고백하지는 않았을 것으로 봄이 합리적이다. 더구나 피고인 송FF는, 2020. 3.경 및 4월경 사문서위조와 관련하여 피고인 윤EE가 관여하였는지 여부는 모른다고 답변하거나,230)피고인 윤EE는 별도로 채권양도 통지도달 확인서를 작성하였고 위조작업에는 관여하지 않았다는 취지로 답변하기도 하였다.231) [각주228] 증거목록 순번 212번(증거기록 4049쪽) [각주229] 증거목록 순번 212번(증거기록 4051, 4052쪽) [각주230] 송FF에 대한 증인신문 녹취서 97쪽 [각주231] 증거목록 순번 248(증거기록 4758쪽) 3. 결론 따라서, 피고인 윤EE에 대한 공소사실 중 2020. 3.경 사문서위조의 점, 2020. 4월경 사문서위조 및 위조사문서 행사의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 『2020고합717 위조사문서행사 부분』 1. 피고인 윤EE에 대한 이 부분 공소사실 요지 피고인은 피고인 김BB, 송FF와 공모하여 2020. 3. 16.경 옵○○○자산운용 사무실에실사를 나온 Q투자증권 소속 직원들에게 위조한 2019. 8. 2.자 ‘매출채권양수도계약서, 등 별지 범죄일람표(2) 순번 6~9, 14, 15, 20, 21, 26~28, 54, 55 기재 문서 13매를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 제시하여 이를 행사하였다. 2. 판단 피고인 윤EE가 2020. 3.경 위조사문서 행사 범행에 관여하였다는 점에 부합하는 듯한 증거는 피고인 김BB의 진술이 사실상 유일한 것으로 보인다.232) 그러나 기록에 의하면, 위 『2020고합585 중 사문서위조 및 위조사문서 행사 부분』 제2의 가. 1)항 기재와 동일한 사정이 인정되는바, 피고인 김BB의 이 부분 진술은 믿기 어렵다고 할 것이고, 오히려 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 윤EE가 2020. 3.경 매출채권양수도계약서를 위조하였다면 실제 작성은 전NN, 장EQ 등에게 지시하였을 것으로 보이나. 전NN, 장EQ은 2020. 3.경에는 채권양도 통지도달 확인서를 작성한 사실을 기억하고 있을 뿐, 매출채권양수도계약서를 작성한 사실을 기억하지는 못한 점, ② 특히 장EQ은, 2020. 5. 21.경을 제외하고는 매출채권양수도계약서 파일을 작성하라는 지시를 받은 바 없다고 진술한 점,233)③ 피고인 송FF는 2020. 3.경 사문서위조와 관련하여 피고인 윤EE가 관여하였는지 여부는 모른다고 답변한 점,234)④ 피고인 윤EE는 Q투자증권 실사 당시에는 외부에 있어 실사에 참여하지 않은 것으로 보이는 점235)등을 종합하여 보면, 피고인 윤EE는 2020. 3.경 매출채권양수도계약서 위조나 행사에 관여하지 아니 한 것으로 보인다. [각주232] Q투자증권의 고발장은 ‘커버 시나리오’에 따른 피고인 윤EE의 거짓 자백에 근거한 것으로 이를 그대로 믿기 어렵다. 피고인 윤EE는 2020. 6. 22.에야 ‘커버 시나리오’대로가 아닌 실제 사실에 입각한 진술을 하기 시작한 것으로 보이고, 그 이후로는 일관되게 이 부분 공소사실을 부인하고 있다. [각주233] 다만 장EQ은 2020. 6. 9.경 피고인 윤EE 등의 지시로 컴퓨터를 이용하여 P은행과의 사모사채 인수계약서가 스캔되어 있는 파일에 나와 있는 ‘PPPP’ 천공 영역을 지정하여 오려낸 후 스캔한 매출채권양수도계약서 파일의 우측 하단에 붙여넣기 하여 출력하는 방법으로 매출채권양수도계약서를 위조한 사실은 인정하고 있다. 그러나 이때에는 매출채권양수도계약서 자체를 새롭게 작성한 것이 아니라 다만 천공 부분만을 붙여넣기 한 것이고, 2020. 5. 21.경에는 매출채권양수도계약서 자체를 새롭게 작성하라는 지시를 받은 것이며, 그 전후로는 이러한 지시는 없었다는 의미로 이해된다. [각주234] 송FF에 대한 증인신문 녹취서 97쪽 [각주235] 증거목록 순번 19번(증거기록 181쪽) 3. 결론 따라서, 피고인 윤EE에 대한 공소사실 중 2020. 3.경 위조사문서 행사의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 『무죄 부분 결론』 1. 주문 무죄 가. 피고인 김BB에 대해서, 1) 2020고합585 공소사실 중 별지 범죄일람표(1) 순번 3024 내지 3026 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기의 점과, 2) 2020고합654 공소사실 중 별지 범죄일람표(4) 순번 1 내지 4 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기의 점에 대하여 각 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하지 않기로 한다. 나. 피고인 이DD에 대해서, 2020고합585 공소사실 중 별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 3026 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기의 점에 대하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하지 않기로 한다. 다. 피고인 윤EE에 대해서, 1) 2020고합585 공소사실 중 별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 2851, 3024 내지 3026 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기의 점과 2020. 3.경 각 사문서위조의 점, 2020. 4.경 각 사문서위조 및 위조사문서 행사의 점과 2) 2020고합717호 공소사실(2020. 3.경 위조사문서행사의 점)에 대하여 각 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하지 않기로 한다. 라. 피고인 송FF에 대해서, 2020고합585 공소사실 중 별지 범죄일람표(1) 순번 3024 내지 3026, 3161 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기의 점에 대하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하지 않기로 한다. 2. 이유 무죄 위 피고인들에 대한 각 무죄 부분에 해당하는 자본시장법위반의 점과 위 피고인들과 피고인 유GG에 대한 각 자본시장법위반의 점 중 편취액 상당의 이익을 취득하였다는 부분은 판시 자본시장법위반의 점과 일죄의 관계에 있거나 위 편취액에 포함된 부분인 불상의 이익을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 판사 허선아(재판장), 류희상, 신예슬

대법원 제3부 판결 【사건】 2020다265808 사해행위취소 등 【원고, 피상고인】 ◇◇◇◇◇대부 주식회사 【피고, 상고인】 장AA 【원심판결】 전주지방법원 2020. 8. 12. 선고 2019나11589 판결 【판결선고】 2021. 6. 10. 【주문】 원심판결을 파기한다. 제1심 판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단하기 전에 직권으로 판단한다. 1. 사해행위취소의 소는 법률행위가 있은 날부터 5년 내에 제기해야 한다(민법 제406조 제2항). 이는 제소기간이므로 법원은 그 기간의 준수 여부에 관하여 직권으로 조사하여 그 기간이 지난 다음에 제기된 사해행위취소의 소는 부적법한 것으로 각하해야 한다. 어느 시점에서 사해행위에 해당하는 법률행위가 있었는지는 당사자 사이의 이해관계에 미치는 중대한 영향을 고려하여 신중하게 판정하여야 하고, 사해행위에 해당하는 법률행위가 언제 있었는가는 실제로 그러한 사해행위가 이루어진 날을 표준으로 판정하되(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결 참조), 특별한 사정이 없는 한 처분문서에 기초한 것으로 보이는 등기부상 등기원인일자를 중심으로 그러한 사해행위가 실제로 이루어졌는지 여부를 판정할 수밖에 없다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 참조). 2. 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 이 사건 각 부동산의 소유자였던 강△△은 2011. 8. 9. 사망하였고 그 상속인으로 배우자인 피고와 자녀인 강○○ 외 3인이 있었다. 당시 원고는 강○○의 채권자였다. 피고와 강○○ 외 3인은 2011. 8. 9. 이 사건 각 부동산을 피고가 단독 상속하는 것으로 상속재산분할협의를 하였다. 이에 따라 2013. 6. 14. 이 사건 각 부동산에 관하여 2011. 8. 9. 상속재산분할협의를 원인으로 피고 앞으로 소유권이전등기가 되었다. 원고는 2018. 3. 28. 피고와 강○○ 사이의 상속재산분할협의가 사해행위에 해당한다고 주장하면서 사해행위취소의 소인 이 사건 소를 제기하였다. 이러한 사실을 위에서 본 법리에 비추어 보면, 취소 대상 법률행위인 상속재산분할협의가 있은 날은 등기부상 등기원인일자인 2011. 8. 9.로 봄이 타당하고, 달리 등기부에 기재된 등기원인일자와 다른 날에 상속재산분할협의가 있었다고 볼만한 특별한 사정을 발견할 수 없다. 그렇다면 이 사건 소는 법률행위가 있은 날부터 5년이 지난 다음 제기된 것으로 부적법하므로 원심판결을 그대로 유지할 수 없다. 3. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 제1심 판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 원고가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 김재형(주심), 안철상, 이흥구

대법원 제3부 판결 【사건】 2021도2230 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(일부 인정된 죄명: 업무상횡령), 나. 자본시장과금융투자업에관한법률위반, 다. 업무상횡령, 라. 업무상배임, 마. 증거인멸교사, 바. 증거은닉교사 【피고인】 조AA 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 법무법인 케이씨엘 담당변호사 박홍우, 최태원, 이순, 김보성 【원심판결】 서울고등법원 2021. 1. 29. 선고 2020노1238 판결 【판결선고】 2021. 6. 30. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 ◇◇펀드에 대한 거짓 변경보고에 의한 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 위반 부분 중 출자약정총액 부분에 대한 거짓 변경보고 및 정○○ 등과의 공모 부분, 피해자 웰○○○○ 주식회사 자금 13억 원 중 10억 원에 대한 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(횡령) 부분, 허위 컨설팅 수수료에 의한 피해자 주식회사 코○○○○○○○○○ 자금에 대한 업무상횡령 중 78,994,997원 부분, 군산2공장 공사대금 과다계상을 통한 피해자 주식회사 더○○○○○ 자금에 대한 특정경제범죄법 위반(횡령) 중 2억 3,035만 원 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이유에서 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 자본시장법 위반죄의 성립, 횡령죄의 불법영득의사 및 보관자의 지위, 공동정범, 증거재판주의 등에 관한 법리를 오해하고, 판단누락, 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실(이유 무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 자본시장법 위반죄의 성립, 횡령죄의 불법영득의사, 죄형법정주의 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장), 안철상, 노정희(주심)

대법원 제2부 판결 【사건】 2021도3020 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손) 【피고인】 홍AA 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김정인 【환송판결】 대법원 2020. 7. 23. 선고 2015도9917 판결 【원심판결】 서울중앙지방법원 2021. 2. 2. 선고 2020노2359 판결 【판결선고】 2021. 6. 10. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단한 것은 환송판결의 기속력에 따른 것으로 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」 제4조 제1항의 ‘거래정보 등’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장), 민유숙, 이동원(주심), 천대엽

서울고등법원 제12-2민사부 판결 【사건】 2020나2034880 금융수수료반환 【원고, 항소인】 주식회사 △△△라이프, 서울 양○구, 대표이사 이AA, 소송대리인 법무법인 예헌 담당변호사 김재승, 조성규, 소송대리인 법무법인(유한) 주원 담당변호사 민관식, 허남욱 【피고, 피항소인】 1. ◇◇◇증권 주식회사, 서울 영등포구, 대표이사 미합중국인 ○○○○○○ 문, 2. ◇◇◇캐피탈 주식회사, 서울 영등포구, 3. ◇◇◇화재해상보험 주식회사, 서울 강남구, 대표이사 김○○, 피고들 소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 배기완, 박봉규 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2020. 9. 10. 선고 2019가합516727 판결 【변론종결】 2021. 4. 21. 【판결선고】 2021. 6. 16. 【주문】 1. 이 법원에서 확장 내지 추가한 원고의 피고 ◇◇◇증권 주식회사에 대한 예비적 청구들을 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고 ◇◇◇증권 주식회사는 원고에게 2,325,000,000원 및 이에 대하여 2019. 4. 17.부터 2021. 6. 16.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 원고의 피고 ◇◇◇증권 주식회사에 대한 나머지 주위적 청구 및 예비적 청구들 과 피고 ◇◇◇캐피탈 주식회사, 피고 ◇◇◇화재해상보험 주식회사에 대한 각 청구를 모두 기각한다. 2. 소송총비용 중 원고와 피고 ◇◇◇증권 주식회사 사이에 생긴 부분의 70%는 원고가, 30%는 피고 ◇◇◇증권 주식회사가 각 부담하고, 원고와 피고 ◇◇◇캐피탈 주식회사, 피고 ◇◇◇화재해상보험 주식회사 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다. 3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 원고에게, 피고 ◇◇◇증권 주식회사(2020. 4. 6. ◇◇◇종합금융증권 주식회사에서 현재 상호로 변경되었다, 이하 ‘피고 ◇◇◇증권’이라 한다)는 주위적으로 9, 151, 161, 616원, 제1 예비적으로 7,042,512,791원, 제2 예비적으로 3,300,000,000원, 제3 예비적으로 5,120,000,000원, 제4 예비적으로 4,484,000,000원, 피고 ◇◇◇캐피탈 주식회사(이하 ‘피고 ◇◇◇캐피탈’이라 한다)는 143,405,983원, 피고 ◇◇◇화재해상보험 주식회사(이하 ‘피고 ◇◇◇화재’라 한다)는 860,432,901원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에서 피고 ◇◇◇증권에 대한 제1 예비적 청구를 확장하고, 제2, 3, 4 각 예비적 청구를 추가하였다). 【이유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 아래와 같이 일부 추가·수정하는 외에는 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심 판결문 제3면 제5행과 제6행 사이에 아래 내용을 추가하고, 제3면 내지 제 10면의 “나.” 내지 “바.”를 “다.” 내지 “사.”로 각 고친다. 『나. 이 사건 사업의 추진 경과 등 1) 이 사건 사업부지의 용도지역이 대부분 ‘자연녹지지역’으로 지정되어 있어서 이를 ‘주거지역’으로 변경하는 도시관리계획변경이 반드시 필요하였고, 이에 주식회사 ◎◎◎[대표이사 이AA(원고 대표이사), 이하 ‘◎◎◎’라 한다]가 2010. 9. 27. 양○구청장에게 이 사건 사업부지에 관한 도시관리계획변경의 주민제안을 하였다. 그러나 위 주민제안이 장기간 받아들여지지 않다가 ‘노후화된 지역의 합리적인 개발’을 이유로 2014. 6. 26. 서울특별시 고시 제2014-242호로 ‘제2종일반주거지역’으로의 도시관리계획 변경이 이루어졌고, 이로써 이 사건 사업의 추진에 있어 큰 문제점이 해결되면서 사업성이 매우 우수해졌다. 2) 이 사건 사업의 사업성이 크게 향상되자 피고 ◇◇◇증권은 2015년 상반기부터 위 사업의 대주로 참여하기 위하여 □□산업개발 주식회사(이하 ‘□□산업개발'이라 한다), ▽▽▽건설 주식회사(이하 ‘▽▽▽건설’이라 한다) 등에 시공사 참여 의사를 확인하였고, 2015. 9. 11. 원고에게 정식으로 이 사건 사업에 대한 금융지원 의향서(2,150억 원 내외 PF대출)를 발송하였다. 그 후 피고 ◇◇◇증권의 대출 심사위원회에서 수차례 심의한 이 사건 사업의 PF 대출조건들(이자, 수수료 등)은 별지1 대출조건 목록 기재와 같다. 3) 한편, ◎◎◎는 2016. 5. 이 사건 사업의 공동사업자이던 주식회사 △△△(이하 ‘△△△'라 한다)가 보유한 지분을 인수하기로 약정하고, 같은 달 24. 양BB로부터 40억 원을 투자받아 위 지분 인수자금으로 사용하였으며, 그 후 원고가 피고 ◇◇◇증권으로부터 대출을 받아 양BB의 위 대여금을 대신하여 변제하였다. 그리고 원고는 양○구청장에게 2016. 6. 1. 위 사업에 관한 건축심의를 신청하여 승인을 받았고 2016. 7. 29. 주택건설사업계획의 승인을 신청하였다.』 ○ 제1심 판결문 제5면 표 안 제4행의 “지급하기로 한다” 다음에 “(이하 ‘이 사건 후취 취급수수료 약정’이라고 하고 이에 따라 지급하는 수수료를 ‘후취 취급수수료’라 한다)”를 추가한다. ○ 제1심 판결문 제5면 표 안 제11행 다음에 아래의 내용을 추가한다. 『다. 후순위대주(피고 ◇◇◇증권): 차주와 별도 합의 또는 약정에 따른 여신 취급의 대가로 초과매출수익금의 5%를 별도의 추가수수료(후취 취급수수료)로서 후순위대주에게 지급하여야 한다.』 ○ 제1심 판결문 제5면 표 아래 제6행의 “제1, 2차 PF대출약정”을 “제1차 PF대출약정”으로 고치고, 제9행의 “약정하였다” 다음에 “(이하 ‘이 사건 금융자문수수료 약정’ 또는 ‘이 사건 금융주선수수료 약정’이라 하고, 위 각 약정에 따라 지급하는 수수료를 ‘선급·후급 금융자문수수료’ 또는 ‘금융주선수수료’라 한다)”를 추가한다. ○ 제1심 판결문 제8면 마지막 행의 “이하” 다음에 “이 사건 선급 대출취급수수료 약정이라 하고,”를, 제9면 제8, 9행의 “이하” 다음에 “이 사건 대출약정수수료 약정이라 하고,”를 각 추가하고, 제9행의 “한다”를 “하며, 위 각 수수료 약정 또는 수수료를 통칭하는 경우 ‘이 사건 각 수수료 약정’ 또는 ‘이 사건 각 수수료’라고 한다”로 고친다. ○ 제1심 판결문 제9면 제18행의 “관리형토지신탁 계약” 다음에 “(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)”를 추가한다. ○ 제1심 판결문 제10면 제1항의 “대출금의 변제” 다음에 “ 및 이 사건 각 수수료 등의 지급”을, 제2행의 “국민은행” 다음에 “(이하 ‘국민은행'이라 한다)”를 각 추가한다. ○ 제1심 판결문 제10면 제3행의 “약정하고,” 다음에 “제1, 2차 PF대출약정에 따른 대출금 최초인출일로부터 1년이 되는”을 추가하고, 제5행의 “변제하였다.” 다음에 아래의 내용을 추가한다. 『한편, 원고가 피고들에게 1년 동안 지급한 이자액 및 이 사건 각 수수료의 구체적 금액과 지급일 등은 별지2 ‘수수료 등 지급내역’, 별지3 ‘피고별 수수료 지급내역’ 각 기재와 같은바, 피고들이 수령한 수수료 총액은 14,775,000,500원(부가가치세 포함, 별도 기재 없는 한 이하 같다)이고, 1년 이자 총액은 7,290,784,101원이다. 또한 원고는 제1, 2차 PF대출금을 조기 상환하면서 피고들에게 중도상환수수료 합계 529,000,000원1)을 지급하였고, 피고 ◇◇◇증권은 그 중 54,466,667원을 중도상환수수료로 지급받았다.』 [각주1] 원고는 당초 중도상환수수료로 5억 2,900만 원을 지급했다고 주장하였다가(2019. 9. 16.자 준비서면 11면 참조) 그 후 5억 3,200만 원을 지급하였다고 주장하나(2019. 11. 18.자 준비서면 4면 등 참조), 갑 제46호증의 2의 기재에 의하면 원고가 지급한 중도상환수수료 합계액은 5억 2,900만 원인 사실이 인정되고, 추가 지급 사실을 인정할 증거가 없다. ○ 제1심 판결문 제10면 제6, 7행을 다음과 같이 고쳐 쓴다. 『[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 8 내지 16, 22 내지 26, 31호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2, 3, 46, 47, 48호증의 각 기재, 변론 전체의 취지』 2. 원고의 주장 이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 아래와 같이 일부 수정하는 외에는 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심 판결문 제10면 제10행의 “별지 1”을 “별지2”로, 제13행의 “별지 2”를 “별지 3”으로 각 고친다. ○ 제1심 판결문 제11면 제11행부터 제12면 제2행까지를 아래와 같이 고쳐 쓴다. 『나. 피고 ◇◇◇증권에 대한 예비적 청구 1) 제1 예비적 청구 피고 ◇◇◇증권은 여신금융기관으로서, 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(이하 ‘대부업법’이라 한다) 제15조 제1항과 제1, 2차 PF대출약정일부터 피고 ◇◇◇증권이 수수료를 지급받을 당시 시행되던 대부업법 부칙(2016. 3. 3. 법률 제14072호, 이하 같다) 제5조 제1, 2항, 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령(2017. 11. 7. 대통령령 제28420호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업법 시행령’이라 한다) 제5조 제2항에 따라 연 27.9%(이하 ‘구 대부업법령 상 제한이자율’이라 한다)를 초과하는 이자를 받을 수 없다. 그리고 대부업법 제15조 제2항, 제8조 제2항에 따라 대부와 관련하여 받은 것은 모두 이자에 포함되며, 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2018. 12. 24. 법률 제16089호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업법’이라 한다) 제8조 제5항에 따라 대부업자가 선이자를 사전에 공제한 경우 그 공제액을 제외하고 채무자가 실제로 받은 금액을 원본으로 하여 이자율을 산정하여야 한다. 피고 ◇◇◇증권은 원고에게 140억 원을 대출하면서 선이자로 4,557,272,727원(= 대출약정수수료 27,272,727원 + 선급 대출취급수수료 130,000,000원 + 선급 금융자문수수료 4,400,000,000원)을 공제하였으므로, 대여금 원본은 9,442,727,273원(= 14,000,000,000원 - 4,557,272,727원)이 되고, 이에 피고 ◇◇◇증권은 구 대부업법령 상 제한이자율로 계산한 이자 2,634,520,909원(= 원본 9,442,727,273원 × 27.9%, 원 미만 버림, 이하 같다)을 초과하여 이자를 지급받을 수 없다. 그런데 피고 ◇◇◇증권이 원고로부터 수수한 금융주선수수료를 제외한 별지 2 수수료 등 지급내역 기재 각 수수료와 중도상환수수료, 약정이자 합계 9,677,033,700원(= 대출약정수수료 27,272,727원 + 선급 대출취급수수료 130,000,000원 + 선급 금융자문수수료 4,400,000,000원 + 후취 취급수수료 888,888,889원 + 후취 금융자문수수료 3,300,000,000원 + 중도상환수수료 54,466,667원 + 약정이자 876,405,417원)은 모두 대부업법 규정에 따라 이자로 간주된다. 따라서 피고 ◇◇◇증권이 구 대부업법령 상 제한이자율을 초과하여 지급받은 돈 7,042,512,791원(= 9,677,033,700원 - 2,634,520,909원)에 관한 수수료 약정은 대부업법 등 규정에 따라 무효이므로, 피고 ◇◇◇증권은 원고에게 7,042,512,791원 및 이에 대한 지연손해금을 반환할 의무가 있다. 2) 제2 예비적 청구 원고가 피고 ◇◇◇증권에 후급 금융자문수수료를 지급한 2017. 9. 28. 당시에는 이 사건 후급 금융자문수수료 약정에 따른 수수료 지급시기가 도래하지 않았을 뿐만 아니라 피고 ◇◇◇증권은 중도금 대출, 원활한 분양업무 수행을 위한 자문업무 등 이 사건 후급 금융자문수수료 약정에 따른 위임사무를 전혀 이행하지 않았으므로 후급 금융자문수수료 채권은 발생조차 하지 않았다. 그럼에도 원고는 국민은행과 체결한 대출약정의 인출조건을 충족시키기 위해 부득이 2017. 9. 28. 피고 ◇◇◇증권에 후급 금융자문수수료로 33억 원을 지급하였다. 따라서 피고 ◇◇◇증권은 법률상 원인 없이 후급 금융자문수수료를 수취하여 동액 상당의 이익을 얻은 것이므로 민법 제741조에 따라 원고에게 33억 원 및 이에 대한 지연손해금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 3) 제3 예비적 청구 피고 ◇◇◇증권은 제1, 2차 PF대출에 관한 내부검토를 거쳐 당초 제1차 PF 대출금 1,500억 원에 관해서는 취급수수료 1% 및 자문수수료 1% 합산 2%의 수수료를 책정하고, 제2차 PF대출금 40억 원에 관해서는 130%(100% 선취, 30% 후취)의 자문수수료(52억 원)를 책정하였다. 그 이유는 제2차 PF대출의 경우 원고가 이 사건 사업부지의 매매 완료 전에 대출을 실행하여 위 부지 매매대금 등 초기 사업비를 지원하는 보다 위험성이 높은 대출(소위 ‘브릿지론’)의 형태로 진행할 것을 예정하였기 때문이다. 그러나 최종적으로 제2차 PF대출도 원고가 먼저 사업비를 조달하여 이 사건 사업부지에 관한 매매계약을 체결하는 선행조건 충족 후 실행방식으로 변경됨으로써 피고 ◇◇◇증권이 초고율(130%)의 금융자문수수료를 지급받을 근거가 모두 사라졌다. 그러자 피고 ◇◇◇증권은 당초 제2차 PF대출에 책정한 자문수수료 52억 원을 모두 제1차 PF 대출에 관한 선급 금융자문수수료 40억 원과 후급 금융자문수수료 30억 원 중 일부 12억 원으로 변경하였다. 이러한 대출구조의 변경 경위와 수수료 금액 등에 비추어 볼 때 금융자문수수료 52억 원 중 제1차 PF대출금에 관하여 당초 책정하였던 2% 수수료에 해당하는 8,000만 원(= 40억 원 × 2%)을 초과한 51억 2,000만 원(= 52억 원 - 8,000만 원)은 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙에 반하는 위임사무에 대한 보수이다. 따라서 피고 ◇◇◇증권은 원고에게 위 51억 2,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 반환할 의무가 있다. 4) 제4 예비적 청구 앞서 본 바와 같이 피고 ◇◇◇증권이 지급받은 제1차 PF대출금에 관한 선급 및 후급 금융자문수수료 중 52억 원은 사실상 제2차 PF대출금에 대한 자문수수료로 지급받은 것으로도 볼 수 있는데, 이는 제2차 PF대출금에 대한 간주이자에 해당한다. 따라서 피고 ◇◇◇증권이 지급받은 약정이자 4억 원(= 제2차 PF대출금 40억 원 × 약정이율 10%)과 간주이자 52억 원 합계 56억 원 중 구 대부업법상 제한이율 27.9%에 해당하는 11억 1,600만 원(= 제2차 PF대출금 40억 원 × 제한이율 27.9%)을 초과하는 44억 8,400만 원에 관한 수수료 약정은 무효이다. 따라서 피고 ◇◇◇증권은 원고에게 44억 8,400만 원 및 이에 대한 지연손해금을 반환할 의무가 있다.』 3. 피고들의 본안전 항변에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 관해 적을 이유는 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조에 따라 이를 그대로 인용한다. 4. 피고 ◇◇◇증권에 대한 주위적 청구 및 나머지 피고들에 대한 청구에 관한 판단 가. 위임사무의 보수에 해당 여부 이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 아래와 같이 일부 추가·수정하는 외에는 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심 판결문 제14면 제19행의 “어렵다.” 다음에 아래의 내용을 추가한다. 『또한 이 사건 선급 대출취급수수료 약정에는 ‘원고는 본건 대출약정에 대한 대가로 피고들에게 각 대출금의 1.3%에 해당하는 금액을 선급 대출취급수수료로 지급한다’는 취지로 기재되어 있는바, 이 사건 선급 대출취급수수료는 실제로는 대출약정수수료와 동일한 것으로 보이나, 그렇더라도 이 사건 선급 대출취급수수료 약정이 위임사무의 처리에 관한 약정이라고 볼 아무런 증거가 없다.』 ○ 제1심 판결문 제15면 제8행과 제9행 사이에 아래의 내용을 추가한다. 『또한 원고와 약정한 위임사무의 대가로 피고 ◇◇◇증권에게만 지급되는 선급·후급 금융자문수수료, 금융주선수수료와 달리, 대출약정수수료, 선급·후취 대출취급수수료는 제1, 2차 PF대출약정에 따른 대출금액 또는 약정한 분배비율에 따른 수수료로서 대주인 피고들에게 각 지급된 사실은 앞서 본 바와 같고, 대출업무에 필수적으로 부수하여 공급하는 용역의 대가인 경우에는 부가가치세가 면제되나 별도로 공급되는 용역에 대한 대가인 경우에는 부가가치세 면제 대상이 되지 않는데(부가가치세법 제26조 제1항 제11호, 같은 법 시행령 제40조), 을 제70, 71, 72, 74호증의 각 기재에 의하면 피고 ◇◇◇증권은 (대출약정수수료, 선급·후취 대출취급수수료와 달리) 선급·후급 금융자문수수료 70억 원(공급가액) 및 금융주선수수료 7억 5,000만 원(공급가액)에 대하여는 원고에게 각 전자세금계산서를 발행해주고 부가가치세 7억 원과 7,500만 원을 각 납부한 것으로 보이는 사실이 인정된다. 이러한 사실 및 사정들에 비추어 보더라도 이 사건 대출약정수수료 및 선급·후취 대출취급수수료 각 약정은 이 사건 금융자문수수료 및 금융주선수수료 각 약정과 법적 성격을 달리한다고 봄이 타당하다.』 나. 수수료 감액 여부 1) 피고들에 대한 대출약정수수료, 선급·후취 대출취급수수료 감액 주장에 관한 판단 피고 ◇◇◇증권이 지급받은 선급·후급 금융자문수수료, 금융주선수수료는 원고로부터 위임받은 업무에 대한 보수로 보는 것이 타당하나(피고 ◇◇◇캐피탈, ◇◇◇화재는 이 사건 금융자문수수료 및 금융주선수수료 각 약정의 당사자가 아니고, 이에 따라 금융자문수수료 및 금융주선수수료를 지급받지도 않았다), 피고들이 지급받은 대출약정수수료, 선급·후취 대출취급수수료는 이와 같이 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 대출약정수수료, 선급·후취 대출취급수수료가 위임계약에 따른 보수임을 전제로 한 원고의 피고 ◇◇◇증권에 대한 이 부분 주위적 청구 및 피고 ◇◇◇캐피탈, ◇◇◇화재에 대한 각 청구는 나아가 살펴볼 필요 없이 모두 이유 없다. 2) 피고 ◇◇◇증권에 대한 선급·후급 금융자문수수료 및 금융주선수수료 감액 주장에 관한 판단 가) 관련법리 위임계약에서 보수액에 관하여 약정한 경우에 수임인은 원칙적으로 약정보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이지만, 그 위임의 경위, 위임업무 처리의 경과와 난이도, 투입한 노력의 정도, 위임인이 업무 처리로 인하여 얻게 되는 구체적 이익, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 고려할 때 약정보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015다35560 판결, 대법원 2012. 4. 12. 선고 2011다107900 판결, 대법원 2006. 6. 15. 선고 2004다59393판결 등 참조).2) [각주2] 그 밖에 용역대금이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다는 이유로 감액을 인정한 하급심 사례로는, 서울고법 2018. 12. 13. 선고 2018나2005001 판결[대법원 2019. 5. 10.자 2019다206124 판결(심리불속행 상고기각)], 서울고법 2018. 8. 23. 선고 2017나2060827 판결(확정), 서울고법 2017. 9. 14. 선고 2017나2014855 판결(확정), 대전고법 2017. 5. 30. 선고 (청주)2016나11708 판결[대법원 2017. 9. 21.자 2017다238561 판결(심리불속행 상고기각)], 부산고법 2017. 7. 6. 선고 2017나50365 판결[대법원 2017. 11. 9. 자 2017다251601 판결(심리불속행 상고기각)] 등 참조 나) 원고의 주장에 대한 판단 위 기초사실 및 앞서 든 증거, 갑 제17, 20, 21, 27 내지 30호증, 을 제53 내지 57호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고 ◇◇◇증권이 이 사건 선급·후급 금융자문수수료 및 금융주선수수료 각 약정에 따라 원고로부터 수령한 선급·후급 금융자문수수료 및 금융주선수수료 합계 77억 5,000만 원(= 선급 금융자문수수료 40억 원 + 후급 금융자문수수료 30억 원 + 금융주선수수료 7억 5,000만 원, 각 부가가치세 제외)은 피고 ◇◇◇증권이 수행한 구체적인 위임사무의 내용 등에 비해 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 봄이 상당하므로, 그 수수료 액수는 이 사건 선급·후급 금융자문수수료 및 금융주선수수료 각 약정 상 각 수수료(부가가치세 제외한 금액)의 70%로 감액함이 타당하다. (1) 이 사건 금융자문수수료 및 금융주선수수료 각 약정 상 위임사무의 내용 (가) 원고가 제1차 PF대출금의 차입을 위하여 피고 ◇◇◇증권과 체결한 이 사건 선급 금융자문수수료 약정상 위임사무의 내용은, 대출금 조달 위한 금융구조 설계, 자금 조달을 위한 금융지원 및 자문 업무, 사업부지 취득 자금에 관한 금융자문의 원활한 수행을 위한 감독 및 조정, 금융조달을 위한 시공사, 원고, 대주들 사이의 업무 조율 자문, 대주들의 담보취득 및 채권보전책 등 자문, 대출금 인출 선행조건 충족을 위한 자문 등이고, 이 사건 후급 금융자문수수료 약정상 위임사무의 내용은, 사업 진행 위한 소요자금(중도금 대출 등) 조달 자문, 분양업무 수행 자문, 원활한 사업 진행을 위한 관련 기관들 업무 조정, 자금 조달을 위한 약정서 체결 및 각종 계약서 검토·자문 등이다. (나) 원고와 제1차 PF대출금의 차입을 위하여 피고 ◇◇◇증권과 체결한 이 사건 금융주선수수료 약정 상 위임사무의 내용으로는 제1차 PF대출금 1,500억 원 대출의 ‘주선’이라고만 기재되어 있을 뿐이고, 다른 위임사무는 포함되어 있지 않다. (다) 위와 같은 각 약정 내용에 의하면, 피고 ◇◇◇증권이 수행하여야 하는 위임사무는 통상의 PF대출 과정에서 금융자문 및 주선, 대리금융기관 등의 역할을 행하는 기관이 수행하는 업무의 내용과 크게 다르지 않다. 따라서 피고 ◇◇◇증권이, 피고들을 대주로 하는 대주단을 구성하여 원고에게 1,500억 원을 대출하고(제2차 PF대출은 이 사건 금융자문수수료 및 금융주선수수료 각 약정의 대상이 아니다), 그 과정에서 대주단의 대리금융기관으로서 제1차 PF대출약정과 관련된 업무를 주관하며, 원고와 시공사의 공사도급계약 체결이나 하○자산신탁과 이 사건 신탁계약의 체결에 관여하였더라도 이는 피고 ◇◇◇증권이 이 사건 금융자문수수료 및 금융주선수수료 각 약정에 따른 통상적인 위임사무를 처리한 것으로 보일 뿐이다. (2) 이 사건 사업 및 대출의 위험성 등이 선급·후급 금융자문수수료 및 금융주선수수료 과다 여부 판단의 고려요소인지 여부 (가) 피고 ◇◇◇증권은 이 사건 사업의 높은 위험성으로 인해 다른 금융기관 들이 관심을 두지 않던 사업 초기 단계에 막대한 자금을 대출하기로 하였으므로 그러한 위험의 크기에 따라 금융기관이 받는 대가(수수료)가 커지는 것은 당연하다고 주장한다. (나) 그러나 대주가 감수하는 대출에 따른 위험은 기본적으로 이자나 대출약정수수료 등에 반영되는 것이고, 위임사무에 대한 대가인 금융자문수수료 및 금융주선수수료는 그 업무의 내용과 난이도 등에 따라 결정되는 것이며 대출에 따른 위험의 인수 등과는 직접적인 관련이 없다. (다) 이 사건에서도 피고들은 제1차 PF대출금에 대하여는 이자율 연 5.3%, 연체이자율 연 19%를, 위험성이 더 높다고 판단한 제2차 PF대출금에 대하여는 약 2배인 이자율 연 10%,3)연체이자율 연 19%를 약정한 후 실제로 1년간 이자로 원고로부터 합계 7,290,784,101원을 지급받았고(또한 중도상환수수료 529,000,000원을 별도로 수령하였다), 또한 대출을 약정한 사실만을 지급요건으로 하여 대출약정수수료 합계 300,000,500원을 지급받았다. [각주3] 피고 ◇◇◇증권 대출 심사위원회에서는 2016. 2. 25. 심사 당시에는 제2차 PF대출의 위험성을 더 높이 평가하여 연 25% 이자율을 검토하였다가 그 후 원고가 양BB로부터 40억 원을 투자받아 초기 자본금 문제 등을 해소한 사정 등을 감안하여 실제 2016. 6. 15. 제2차 PF대출 약정 체결 시에는 이자율을 낮추어 연 10%로 약정한 것으로 보인다(별지1 목록 참조). (라) 더욱이 이 사건 선급 대출취급수수료 약정에 의하면, 대출약정서에 따른 최초인출일에 대출약정에 관한 대가로 대출약정금의 1.3%를 선급 대출취급수수료로 지급한다고 기재되어 있고, 피고들은 대출금 최초인출일인 2016. 9. 28. 원고로부터 선급 대출취급수수료 합계 1,950,000,000원을 지급받았다. 그런데 대출취급수수료 명목이라면 통상 피고들이 대출을 전산에 등재·관리하는 전산비용, 대출서류의 준비 등 대출을 취급하는 사무처리의 대가라고 할 것인데, 피고들이 그 비용으로 1,950,000,000원을 지급받았다는 것은 해당 수수료의 명목 외에 이 사건 사업 및 대출의 위험성 등이 반영된 결과라고 할 것이다. (마) 나아가 이 사건 후취 취급수수료 약정에 의하면, 원고는 평당 분양가격의 증액으로 차주가 수령한 공동주택의 분양대금 총액이 기준공동주택 분양대금총액을 초과하는 경우, 초과매출수익금의 25%를 피고들에게 배분비율(피고 ◇◇◇증권 10/150, 피고 ◇◇◇캐피탈 20/150, 피고 ◇◇◇화재 120/150)에 따라, 초과매출수익금의 5%를 피고 ◇◇◇증권에 각 후취 취급수수료로 지급하여야 하는데, 이것은 ‘후취 취급수수료’라는 명목 자체와는 맞지 않는다. 피고들 스스로도 후취 취급수수료 약정은 동업에 기한 수익배분 약정과 유사한 것이라고 주장하고 있는바,4)결국 대출취급수수료라는 해당 명목과는 달리 이 사건 사업 및 대출의 위험성 등을 감안하여 초과매출수익이 발생하는 경우 이를 추가로 분배받기로 하는 약정한 것이며, 실제로 피고들은 후취 취급수수료로 원고로부터 합계 40억 원을 지급받았다. [각주4] 피고들의 2019. 7. 17.자 준비서면 16면(준비서면과 전자기록의 각 면수가 상이한 경우에는 준비서면의 면수를 기재한다. 이하 같다) 등 참조 (바) 피고 ◇◇◇증권 대출 심사위원회의 대출조건 심사 내용(별지1 참조)을 살펴보면 2016. 2. 25. 심사 및 2016. 3. 9. 심사에서는 대출조건에 대출약정수수료가 포함되어 있지 않다가 제1, 2차 PF대출약정 체결 직전인 2016. 6. 9. 심사에서 추가되었고, 선급 대출취급수수료도 2016. 2. 25. 심사 시에는 1%, 2016. 3. 9. 심사 시에는 0.8%였다가 제1, 2차 PF대출 약정 체결 직전 심사에서 1.3%로 증가되었고, 후취 취급수수료는 2016. 2. 25. 심사 및 2016. 3. 9. 심사, 2016. 6. 9. 심사 시에 모두 대출조건에 포함되지 않았다가 제1, 2차 PF대출약정 체결 시 새롭게 추가되었다. 대출취급사무는 원고의 위임사무가 아닌 피고들 본인들 사무일 뿐이고, 대출약정수수료는 추가적 업무 처리와 무관하게 대출약정만으로 그 대가를 지급한 것으로 대출 심사위원회에서도 2016. 6. 9. 심사 전까지는 대출조건에 포함시키지 않았으며, 후취 취급수수료 약정은 그야말로 대출취급사무와는 전혀 무관한 초과매출수익금의 분배약정으로 제1, 2차 PF대출약정 체결 전까지 수차례의 대출 심사위원회에서 논의도 되지 않았던 대출조건이다. (사) 이처럼 제1, 2차 PF대출의 대주인 피고들은 이 사건 사업 및 대출의 위험성 등을 스스로 평가하여 원고의 위임업무와는 전혀 무관한 대출약정수수료, 선급 대출취급수수료, 후취 취급수수료 명목으로 거액의 수수료(합계 6,250,000,500원)와 고율의 이자(합계 7,290,784,101원, 중도상환수수료 제외)를 수수하였다. 따라서 원고와 피고 ◇◇◇증권 사이에 별도로 체결된 위임계약인 이 사건 금융자문수수료 및 금융주선수수료 각 약정상 각 수수료의 과다 여부를 판단함에 있어서는 피고 ◇◇◇증권이 수행한 구체적인 위임사무의 내용 등이 고려되어야 하고, 여기에 이 사건 사업 및 대출의 위험성 등은 원칙적으로 고려대상이 아니라고 할 것이다.5) [각주5] 피고들은 위임계약 여부나 대부업법의 제한이자율 초과 여부의 판단에 있어서는 개별 수수료 약정별로 구분하여 판단하여야 한다고 주장하면서도, 금융자문수수료 및 금융주선수수료 과다 여부를 판단함에 있어서는 개별 수수료 약정의 구분 없이 이 사건 모든 수수료 약정에 대한 사정들을 위 보수 과다 여부 판단에 관한 고려 사정으로 주장하고 있다. 그러나 이 사건 각 수수료 약정이 위임계약인지 여부, 이 사건 각 수수료가 대부업법 제8조 제2항의 간주이자에 해당하는지 여부, 금융주선수수료와 금융자문수수료 과다 여부 판단에 대출약정수수료와 대출취급수수료 결정에 고려된 사정들이 함께 감안될 수 있는지 여부는 모두 개별 수수료 약정 내용에 따라 구분하는 일관된 판단 기준이 적용되어야 한다. (3) 이 사건 사업 및 대출의 위험성 등 (가) (금융자문수수료 및 금융주선수수료 과다 여부 판단에 이 사건 사업 및 대출의 위험성 등은 고려대상이 아님은 앞서 본 바와 같으나) 피고 ◇◇◇증권의 이 부분 주장을 나아가 살펴보더라도, 피고 ◇◇◇증권이 제출한 증거들만으로는 이 사건 사업 및 대출의 위험성 등이 통상의 공동주택 신축사업 및 이를 위한 PF대출보다 훨씬 높았다는 사실을 인정하기에 부족하다. (나) 또한 제1차 PF대출금 1,500억 원과 관련하여, 원고와 피고들, ▽▽▽건설 등은 이 사건 사업부지 및 지상 건축 중인 건물을 신탁하여 피고들에게 대출금의 130% 한도로 제1순위 우선수익권을 부여하기로 약정하고(제1차 PF대출약정 제5조 제2항), 이에 따라 원고와 하○자산신탁 등은 2016. 6. 15. 이 사건 신탁계약을 체결하였다. 또한 시공사인 ▽▽▽건설은 책임준공의무를 약정하고6)의무 불이행시 제1차 PF 대출금을 중첩적으로 인수하기로 약정하였으며(제1차 PF대출약정 제11조 제2항), 원고의 주주들 주식과 이 사건 사업과 관련된 원고 명의 제반 계좌의 예금에 피고들 명의로 제1순위 근질권을 설정하며, 원고가 장차 이 사건 사업과 관련하여 재산적 가치 있는 자산이나 권리를 취득하는 경우 피고들의 담보설정 요구에 응하여야 하고(제1차 PF 대출 약정 제5조), 이CC는 원고의 피고들에 대한 모든 채무에 대해 연대보증을 하였다. 위와 같이 피고들은 공동주택 신축사업에서 발생할 수 있는 여러 위험에 상응하여 대주로서 취할 수 있는 통상적인 담보조치들의 대부분을 확보하였다. [각주6] 시공사의 책임준공 약정은 시공사가 PF대출에 관하여 제공하는 신용공여로서 실질적으로 PF대출에 대한 ‘보증’으로서의 경제적 실질을 가진다(대법원 2015. 10. 29 선고 2014다75349 판결 참조). (다) 한편, 제2차 PF대출금 40억 원과 관련해서는, 시공사인 ▽▽▽건설의 책임준공 불이행 시 중첩적 채무인수의 대상에 포함되지 않았고 이 사건 신탁계약의 제1 순위 우선수익권에도 포함되지 않았으나(제3순위 우선수익권을 부여함), 이 사건 금융 자문수수료 및 금융주선수수료 각 약정은 제1차 PF대출금 1,500억 원의 대출에 관한 자문과 주선일 뿐이고 제2차 PF대출은 위 각 수수료 약정 상 위임사무 처리의 대상인 대출도 아니므로, 제2차 PF대출의 위험성 등은 위 각 수수료 과다 여부 판단의 고려대상이 될 수 없음은 분명하다. (4) 이 사건 사업 진행에 있어서 제2차 PF대출의 특별한 기여 여부 (가) 피고 ◇◇◇증권은 제2차 PF대출 40억 원은 상당한 위험을 감수한 것으로 사실상 신용대출이며 피고 ◇◇◇증권이 이 사건 사업의 공동사업주체로 나선 셈으로 원고에게 최초 자본금을 조달해준 것인바 이로 인해 비로소 이 사건 사업이 가능하게 되었다고 주장한다. (나) 먼저 제2차 PF대출은 이 사건 금융자문수수료 및 금융주선수수료 각 약정 상 위임사무 처리의 대상인 대출이 아님은 앞서 본 바와 같으므로, 제2차 PF대출로 인한 이 사건 사업의 진행에 대한 기여 여부는 제1차 PF대출약정 상 위임사무와 관련한 이 사건 금융자문수수료 및 금융주선수수료 과다 여부 판단의 고려대상이 될 수 없다. (다) 다음으로 피고 ◇◇◇증권은 자신이 직접 경험한 사실에 대한 주장을 아래와 같이 수차례 번복하고 있는바, 피고 ◇◇◇증권의 이 부분 주장은 이를 그대로 믿기 어렵다. [각주7] 피고들의 2019. 7. 17.자 준비서면 5면 참조 [각주8] 원고의 2019. 9. 16.자 준비서면 3, 4면 및 갑 제20, 21호증 참조 [각주9] 피고들의 2019. 11. 15.자 준비서면 10면 참조 [각주10] 제1심은 피고 ◇◇◇증권의 주장을 받아들여 ‘피고 ◇◇◇증권은 ◎◎◎가 40억 원을 조달할 수 있도록 40억 원에 관한 대출확약서(LOC)를 발급해주었고, ◎◎◎(또는 그 대표이사 이AA)는 위 대출확약서를 이용하여 제3자로부터 40억 원을 차용하여 원고의 주식을 인수할 수 있었다'라고 판시하였다(제1심 판결문 제17면 ③항 참조). [각주11] 2021. 3. 1.자 석명준비명령 및 제2회 변론조서 참조 [각주12] 피고들의 2021. 4. 20.자 준비서면 1, 2면 및 제3회 변론조서 참조 (라) 피고 ◇◇◇증권이 발급한 적도 없는 대출확약서(LOC)를 원고에게 발급 해주었다고 주장하다가 다시 제2차 PF대출약정서가 대출확약서라는 전혀 다른 주장을 하는 점, 양BB는 2016. 5. 24. 원고에게 40억 원을 투자한 반면, 제2차 PF 대출약정은 2016. 6. 15. 체결되었는바, 피고 ◇◇◇증권의 위 주장은 선후가 맞지 않는 점, 피고 ◇◇◇증권 직원이 제2차 PF대출약정 체결 전에 양BB를 만나 제1, 2차 PF대출약정에 대해 직접 설명해주었다고 주장하나 이를 인정할 객관적 증거가 제출된 바가 없는 점, 2016. 3. 16.자 공문(을 제68호증)에는 ‘추후 당사가 인정하는 조건으로 별도의 약정서가 체결되고 인출선행 조건이 모두 충족되기 전까지 본 공문만으로는 어떠한 법적 구속력도 발생하지 않는다'라고 기재되어 있고, 본안심의 문건(을 제7호증)은 그 자체로 심사자료에 불과한 점, 오히려 이 사건 사업부지의 용도지역이 대부분 ‘자연녹지 지역’으로 지정되어 있어서 주택건설사업의 시행을 위해서는 ‘주거지역’으로의 도시관리계획 변경이 반드시 필요하였던 점, 이에 ◎◎◎가 2010. 9. 27. 양○구청장에게 사업부지에 관한 도시관리계획변경의 주민제안을 하였으나 장기간 받아들여지지 않다가 2014. 6. 26. ‘제2종일반주거지역’으로 도시관리계획의 변경이 이루어지면서 이 사건 사업 추진의 큰 문제점이 해결되고 사업성이 대폭 향상된 점, 이에 피고 ◇◇◇증권도 위 사업의 대주로 참여를 검토하기 시작하였고 2015. 9. 11. 원고에게 정식으로 금융지원 의향서를 보내기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고 ◇◇◇증권의 제2차 PF대출금이 이 사건 사업 자금으로 투입됨으로써 그에 따라 위 사업의 진행에 당연히 기여한 바가 있었겠으나, 그러한 통상적인 기여를 넘어 피고 ◇◇◇증권의 위 주장과 같이 제2차 PF대출금으로 인해 이 사건 사업이 비로소 가능하게 되었다고 보기는 어렵다. (5) 피고 ◇◇◇증권의 시공사 선정 및 토지매입 등에 대한 특별한 기여 여부 (가) 피고 ◇◇◇증권은, 자신의 노력으로 ▽▽▽건설을 이 사건 사업의 시공사로 선정하는 데에 결정적인 기여를 하였고, 피고 ◇◇◇증권의 직원들이 사업부지 소유자들을 일일이 만나 토지 매도를 설득하여 이 사건 사업부지의 매입 및 인·허가 취득에도 큰 기여를 하였다고 주장한다. (나) 먼저 시공사 선정에 관하여 보건대, 피고 ◇◇◇증권이 2015년 상반기경 부터 이 사건 사업의 대주로 참여하기 위하여 □□산업개발, ▽▽▽건설 등에 시공사 참여의사를 확인하는 노력을 한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 나아가 피고 ◇◇◇증권이 ▽▽▽건설에 특별한 지원이나 설득을 하였다거나, ▽▽▽건설이 피고 ◇◇◇증권의 특별한 지원이나 설득으로 인하여 위 사업의 시공사로 참여하기로 결정하였음을 인정할 아무런 증거가 없다. 오히려 갑 제41호증의 기재에 의하면, ▽▽▽건설은 피고 ◇◇◇증권이 관여하여 지원한 사실이 있는지에 관한 질문에 대하여, 시공 참여 여부는 전적으로 ▽▽▽건설 내부 검토를 통하여 의사결정을 하였다는 답변을 한 사실이 인정되는바, 여기에 위 기초사실 및 앞서 든 증거를 종합해보면, 이 사건 사업부지의 용도 지역에 관한 도시관리계획변경이 이루어져 이 사건 사업의 사업성이 우수해졌고, 이에 피고 ◇◇◇증권이 ▽▽▽건설에 시공사 참여의사를 타진하였으며, ▽▽▽건설은 피고 ◇◇◇증권의 특별한 지원이나 설득 때문이 아니라 사업성 등에 대한 자체 판단을 거쳐 시공사로서 참여를 결정하였음이 인정될 뿐이다. (다) 다음으로 이 사건 사업부지의 매입 및 인·허가 취득에 관하여 보건대, 피고 ◇◇◇증권의 직원들이 사업부지 소유자들을 일일이 만나 토지 매도를 설득하였음을 인정할 아무런 증거가 없고, 인·허가 취득의 경우 피고 ◇◇◇증권이 구체적으로 원고가 어떠한 인·허가를 취득하는 데에 어떻게 특별한 기여를 하였는지에 관하여는 아무런 주장·입증이 없다. 오히려 갑 제19, 41 내지 44호증의 각 기재에 의하면, 이AA와 ◎◎◎가 이 사건 일부 사업부지에 관한 매매계약을 체결하거나 부지매입에 관한 제3자와 용역계약을 체결하여 사업부지를 매수하였고, 건축설계 계약을 체결하였으며, 주식회사 원○○과 분양대행 용역계약을 체결하였고, ▽▽▽건설이 원고를 대행하여 분양업무를 직접 진행한 사실이 인정될 뿐이다. (6) 이 사건 후급 금융자문수수료 약정 상 위임사무의 처리 여부 (가) 피고 ◇◇◇증권은 이 사건 후급 금융자문수수료 약정 상 위임사무인 중도금 대출 조달에 관한 자문, 분양업무 수행을 위한 자문 등을 수행한 바 없음에도 위 수수료의 지급시기(‘공사비 및 사업비 지급 완료 후’임) 이전에 위 약정상 후급 금융자문수수료 33억 원을 원고로부터 지급받았다. 한편 원고가 제1, 2차 PF대출금의 조기상환을 위하여 국민은행과 체결한 대출의 인출 후행조건 중 이 사건 신탁계약상 피고들의 우선수익권 증서 교부 의무 등을 이행하기 위하여 피고 ◇◇◇증권에 기한미도래의 후급 금융자문수수료을 지급한 것으로 보인다. (나) 따라서 이 사건 후급 금융자문수수료 약정의 과다 여부를 판단함에 있어서는, 제1, 2차 PF대출금의 조기상환이라는 원고의 필요에 따라 기한 미도래의 후급 금융자문수수료를 지급한 사정이 고려되어야 하겠지만, 또한 피고 ◇◇◇증권이 위 약정상 위임사무 처리 없이 기한 전에 다액의 수수료를 수수한 사정도 함께 종합적으로 고려함이 타당하다. (7) 이 사건 금융주선수수료 약정 상 위임사무의 처리 내용 이 사건 금융주선수수료 약정에 의하면 피고 ◇◇◇증권은 제1차 PF대출 1,500억 원(피고 ◇◇◇증권 100억 원, 피고 ◇◇◇캐피탈 200억 원, 피고 ◇◇◇화재 1,200억 원)을 주선하는 대가로 대출약정상 최초인출일에 825,000,000원을 지급받기로 하였고, 실제로 대출약정상 최초인출일인 2016. 9. 28. 원고로부터 위 수수료 전액을 지급받았다. 위 금융주선수수료 약정상 위임사무의 내용은 대출 주선 업무인바, 피고들이 별개의 회사이기는 하지만 전혀 무관한 제3의 금융기관이 아닌 계열 회사들이고, 피고 ◇◇◇증권은 대주이자 주선자의 지위를 겸유하고 있는 점 등은 위임업무에 따른 보수(금융주선수수료)의 과다 여부를 판단하는 데에 일부 고려될 수 있다. (8) 부가가치세 상당액의 부당이득 여부 피고 ◇◇◇증권은 대출약정수수료, 선급·후취 대출취급수수료와는 달리 선급·후급 금융자문수수료 70억 원(공급가액) 및 금융주선수수료 7억 5,000만 원(공급 가액)에 대하여는 원고에게 각 전자세금계산서를 발행해주고, 부가가치세 7억 원과 7,500만 원을 납부한 것으로 보이는 사실은 앞서 본 바와 같고, 이에 따라 원고는 위 부가가치세 상당액을 매입세액으로 공제받아 환급받았을 것으로 보이므로, 선급·후급 금융자문수수료와 금융주선수수료에 포함된 부가가치세 상당액은 피고 ◇◇◇증권이 법률상 원인 없이 취득한 이득이라고 볼 수 없다. 다) 피고 ◇◇◇증권의 주장에 대한 판단 피고 ◇◇◇증권은, 2017. 8.경 원고와 사이에, 원고가 국민은행으로부터 대출을 받아 제1, 2차 PF대출금을 조기 상환하고, 지급조건이 성취되지 않았지만 후취 취급수수료와 후급 금융자문수수료를 미리 지급하되, 그 금액을 당초 약정액보다 감액하는 것으로 상호 양보하여 분쟁을 종지하는 내용의 화해계약을 체결한 이상, 원고가 다시 이 사건 각 수수료 액수의 과다 여부를 다투는 것은 화해계약에 위배될 뿐만 아니라 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 주장한다. 화해계약은 당사자가 상호 양보하여 당사자 간의 분쟁을 종지할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기고(민법 제731조), 채권자와 채무자 간의 잔존채무액의 계산행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 채무자가 채권자에게 지급할 채무액을 새로이 확정하는 채권자와 채무자 간의 화해계약이라고 볼 수 없다(대법원 1984. 3. 13. 선고 83다 358 판결 등 참조). 이 사건의 경우, 원고가 이 사건 소를 제기하기 전까지 피고들에게 지급된 이 사건 각 수수료가 부당하게 과다하므로 감액되어야 한다고 주장하여 분쟁이 발생하고 이에 대하여 원고와 피고들 사이에 상호 양보하여 분쟁을 종지하는 약정을 하였음을 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 원고와 피고 ◇◇◇증권 사이에 화해계약이 성립되었음을 전제로 한 피고 ◇◇◇증권의 위 주장들은 모두 이유 없다. 라) 소결 따라서 피고 ◇◇◇증권은 원고에게 법률상 이유 없이 부당히 과다하게 지급받은 선급·후급 금융자문수수료 및 금융주선수수료 합계 2,325,000,000원{= 77억 5,000만 원 - 54억 2,500만 원[= 28억 원(= 40억 원 × 70%) + 21억 원(= 30억 원 × 70%) + 5억 2,500만 원(= 7억 5,000만 원 × 70%)]} 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2019. 4. 17.부터 피고 ◇◇◇증권이 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2021. 6. 16.까지 상법이 정한 연 6%,13)그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송 촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. [각주13] 원고가 피고 ◇◇◇증권에 대한 청구원인으로 주장하는 이 사건 부당이득반환채권은, 원고와 피고 ◇◇◇증권이 상행위로 체결한 이 사건 금융자문수수료 및 금융주선수수료 각 약정에 기하여 원고가 위 각 수수료를 납부함에 따라 발생한 것으로서, 상행위에 해당하는 위 각 수수료 약정에 기초하여 발생한 것으로 볼 수 있다. 또한 위임계약인 위 각 수수료 약정에서 정한 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실 원칙이나 형평의 원칙에 반하여 보수약정이 일부 무효가 됨으로써 일부 각 수수료에 대한 반환의무를 부담하게 된 사정을 비롯하여, 이 사건 부당이득반환채권의 발생 경위나 원인 등에 비추어 그로 인한 거래관계를 신속하게 해결할 필요가 있다. 따라서 원고의 위 부당이득반환채권에 대한 지연손해금에 관하여는 상법 제54조의 상사법정이율을 적용하는 것이 타당하다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2016다26198 판결, 대법원 2016. 6. 10. 선고 2014다200763,200770 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다63150 판결 등 참조). 5. 피고 ◇◇◇증권에 대한 제1 내지 4 각 예비적 청구에 관한 판단 가. 제1 예비적 청구 1) 관련법리 대부업법 제8조 제2항의 취지는 대부업자가 사례금·할인금·수수료·공제금·연체이자·선이자 등의 명목으로 채무자로부터 금전을 징수하여 위 법을 잠탈하기 위한 수단으로 사용되는 탈법행위를 방지하는 데 있으므로, 명목 여하를 불문하고 대부업자와 채무자 사이의 금전대차와 관련된 것으로서 금전대차의 대가로 볼 수 있는 것이라면 이자로 간주되고, 따라서 대부업자가 이를 대부금에서 미리 공제하는 것은 선이자의 공제에 해당하는바, 채무자가 직접 대부중개업자에게 중개의 대가(이하 ‘중개수수료’라 한다)를 지급한 경우라도 그것이 대부업자와 전혀 무관하게 지급되었다는 등의 특별한 사정이 없고 오히려 대부업자가 대부중개업자로 하여금 채무자로부터 직접 중개수수료를 지급받도록 하고 자신은 대부중개업자에게 아무런 중개수수료를 지급하지 않았다면, 이러한 중개수수료는 대부업자 자신이 지급하여야 할 것을 채무자에게 전가시킨 것으로서 대부업자와 채무자 사이의 금전대차와 관련된 대가라고 할 것이어서, 구 대부업법 제8조 제2항에서 정하는 이자에 해당하고, 대부업자가 그만큼의 선이자를 사전에 공제한 것으로 보아야 한다. 선이자가 공제된 경우에 구 대부업법령 상 제한이자율 을 초과하는지 여부는 선이자 공제액을 제외하고 채무자가 실제로 받은 금액을 기초로 하여 대부일부터 변제기까지의 기간에 대한 제한이자율에 따른 이자를 기준으로, 선이 자 공제액(채무자가 변제기까지 실제 지급한 이자가 있다면 이를 포함한다)이 그것을 초과하는지에 따라 판단하여야 하고, 그와 같은 판단의 결과 초과하는 부분이 있다면 초과 부분은 구 대부업법 제8조 제4항에 따라 당사자 사이에서 약정된 선이자 공제 전의 대부원금에 충당되어 충당 후의 나머지가 채무자가 변제기에 갚아야 할 대부원금이 된다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2014다24785,24792,24808 판결 등 참조). 2) 대부업법 제8조 제2항 간주이자 해당 여부 원고는 금융주선수수료만을 제외한 선급·후취 대출취급수수료, 대출약정수수료, 선급·후급 금융자문수수료가 모두 대부업법 제8조 제2항의 간주이자에 해당한다고 주장하므로 보건대, 이 사건 선급·후취 대출취급수수료 및 대출약정수수료 각 약정은 원고로부터 위임받은 사무의 처리에 관한 것이 아니라 대주인 피고들이 자신들의 대출 업무의 처리 등과 관련하여 위 각 수수료의 지급을 약정한 것임은 앞서 본 바와 같으므로, 선급·후취 대출취급수수료, 대출약정수수료는 모두 제1, 2차 PF 대출과 관련된 것으로서 금전대차의 대가로 봄이 타당하다. 그러나 이 사건 선급·후급 금융자문수수료 약정은 피고 ◇◇◇증권이 원고로부터 제1차 PF대출에 필요한 금융구조의 설계 및 관련 업무 등에 관한 자문업무를 위임받아 이를 수행해주고 그 대가로 수수료의 지급을 약정한 것임은 역시 앞서 본 바와 같으므로, 선급·후급 금융자문수수료는 위임사무 수행에 대한 보수에 해당하고 제1차 PF대출의 대가라고 할 수 없다. 또한 원고는 피고들에게 지급한 중도상환수수료도 대부업법 제8조 제2항의 간주이자에 해당한다고 주장하므로 보건대, 대부업자와 채무자 사이의 금전대차와 관련된 것으로서 금전대차의 대가로 볼 수 있는 것이라면 대부업법 시행령 제5조 제4항에 열거된 비용을 제외하고는 그 명목이나 명칭에 불구하고 모두 이자로 보아야 하는바[대법원 2012. 3. 15. 선고 2010도11258 판결(중도상환수수료를 간주이자로 판시함) 참조], 원고가 2017. 9. 28. 국민은행의 대출금으로 제1, 2차 PF대출금을 조기상환하면서 피고들에게 중도상환수수료를 지급한 것은 앞서 본 바와 같으므로, 중도상환수수료도 제1, 2차 PF대출과 관련된 것으로서 금전대차의 대가로 봄이 타당하다. 3) 대부업법 제8조 제1항 제한이자율 초과 여부 피고 ◇◇◇증권이 제1차 PF대출약정에 따라 최초 대출금을 지급한 2016. 9. 28. 또는 그 전에 원고로부터 대출약정수수료 27,272,727원, 선급 대출취급수수료 130,000,000원 합계 157,272,727원을 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이는 피고 ◇◇◇증권이 157,272,727원만큼의 선이자를 사전에 공제한 것으로 보아야 하므로, 결국 대여원금은 13,842,727,273원(= 140억 원 - 157,272,727원)이 되고, 구 대부업법령 상 제한이자율에 따른 1년간(대출금 최초 지급일인 2016. 9. 28.부터 원고가 중도상환 완료한 2017. 9. 28.)의 이자액은 3,862,120,909원(= 13,842,727,273원 × 연 27.9%)이다. 한편, 피고 ◇◇◇증권이 제1, 2차 PF대출금 중 140억 원에 대한 1년간 이자로 876,405,417원, 간주이자로 1,100,628,283원[= 대출약정수수료 27,272,727원 + 선급 대출취급수수료 130,000,000원 + 후취 취급수수료 888,888,889원 + 중도상환수수료 54,466,667원] 합계 1,977,033,700원을 지급받았음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 ◇◇◇증권이 대부업법 제8조 제1항을 위반하여 제한이자율을 초과한 이자를 수령하지 않았음이 계산상으로 분명하다. 나아가 설령 원고 주장과 같이 선급·후급 금융자문수수료가 대부업법 제8조 제2항의 간주이자에 해당한다고 하더라도, 피고 ◇◇◇증권이 수수한 선급·후급 금융자문수수료 합계 77억 원은 제1차 PF대출금 1,500억 원 전체에 관한 것이므로, 그 중 피고 ◇◇◇증권의 제1차 PF대출금 중 100억 원14)에 해당하는 선급·후급 금융자문수수료는 513,333,333원(= 77억 원 × 100억 원/ 1,500억 원)인바, 이를 포함하여 피고 ◇◇◇증권이 수수한 1년간 이자 및 간주이자액은 합계 2,490,367,033원(당초 총액 1,977,033,700원 + 추가 간주이자 513,333,333원)으로서 역시 구 대부업법령 상 제한이자율에 따른 이자총액을 초과하지 않음이 분명하다. 따라서 원고의 피고 ◇◇◇증권에 대한 제1 예비적 청구는 어느 모로 보나 이유 없다. [각주14] 설령 이 사건 금융자문수수료 약정의 대상에 제2차 PF대출금이 포함된다고 보더라도 피고 ◇◇◇증권의 제1, 2차 PF대출금 중 140억 원에 해당하는 선급·후급 금융자문수수료는 718,666,666원(= 77억 원 × 140억 원/ 1,500억 원)인데 이 금액을 합산하더라도 피고 ◇◇◇증권이 수수한 1년간 이자 및 간주이자액은 합계 2,695,700,366원(당초 총액 1,977,033,700원 + 추가 간주이자 718,666,666원)으로서 역시 구 대부업법령 상 제한이자율에 따른 이자총액을 초과하지 않는다. 나. 제2 예비적 청구 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 다음 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 이른바 급부부당이득의 경우에는 법률상 원인이 없다는 점에 대한 증명책임은 부당이득반환을 주장하는 사람에게 있다. 이 경우 부당이득의 반환을 구하는 자는 급부행위의 원인이 된 사실의 존재와 함께 그 사유가 무효, 취소, 해제 등으로 소멸되어 법률상 원인이 없게 되었음을 주장·증명하여야 한다(대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324 판결 등 참조). 원고는 2016. 6. 15. 피고 ◇◇◇증권과 이 사건 사업의 진행에 필요한 중도금 대출 조달과 관련한 자문 업무, 원활한 분양의 수행을 위한 자문 업무 등을 제공받기로 하고 이 사건 사업의 공사비 및 사업비 지급이 완료된 후 후급 금융자문수수료로 33억 원을 지급하기로 약정한 사실, 그런데 원고가 2017. 9. 28. 국민은행으로부터 대출을 받아 제1, 2차 PF대출금을 조기상환하면서 피고들로부터 이 사건 신탁계약상 우선수익권 증서를 교부받기 위한 목적 등을 고려하여, 피고 ◇◇◇증권이 이 사건 후급 금융자문수수료 약정 상 위임업무를 완료하지 않았고 위 수수료의 지급시기가 도래하지 않았음에도, 피고 ◇◇◇증권에게 후급 금융자문수수료 33억 원을 지급하고 위 수수료 지급 약정을 종료한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이러한 후급 금융자문수수료의 지급 경위 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로 피고 ◇◇◇증권이 수수한 후급 금융자문수수료 33억 원이 법률상 원인 없는 이득에 해당한다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 피고 ◇◇◇증권에 대한 제2 예비적 청구도 이유 없다. 다. 제3 예비적 청구 피고 ◇◇◇증권 대출 심사위원회에서 2016. 2. 25. 제1차 PF 대출금 1,500억 원에 관한 대출취급수수료 1%, 금융자문수수료 1%(15억 원), 제2차 PF대출금 40억 원에 관한 금융자문수수료 52억 원을 대출조건으로 심사하였다가, 2016. 3. 9. 제1차 PF대출금 1,500억 원에 관한 대출취급수수료 0.8%, 금융자문수수료 70억 원, 제2차 PF대출금 40억 원에 관한 금융자문수수료는 없는 것을 대출조건으로 심사한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 제1, 2차 PF대출 구조의 변경에 따라 이자율 및 각종 수수료의 책정이 얼마든지 달라질 수 있고, 이러한 대출조건의 변경은 피고 ◇◇◇증권 내부 대출 심사위원회에서 논의된 내용에 불과한 점 등을 고려하면, 당초 심사 과정에서 제1차 PF대출에 관한 대출취급수수료 1%, 금융자문수수료로 1%, 제2차 PF대출에 관한 금융자문수수료 52억 원을 대출조건으로 논의하였다는 사실은 이 사건 금융자문수수료 약정상 수수료의 과다 여부를 판단하는 데에 하나의 고려 사정이 될 수는 있으나, 그러한 사실만으로 바로 이 사건 금융자문수수료 약정 상 수수료 52억 원 중 제1차 PF대출에 관하여 당초 책정하였던 합계 2% 수수료에 해당하는 8,000만 원(= 40억 원 × 2%)을 초과한 51억 2,000만 원이 신의성실의 원칙에 반하는 부당하게 과다한 보수라고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 원고가 제출한 증거들만으로는 이러한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 수 없다. 따라서 원고의 피고 ◇◇◇증권에 대한 제3 예비적 청구도 이유 없다. 라. 제4 예비적 청구 원고는 피고 ◇◇◇증권이 지급받은 선급·후급 금융자문수수료 중 52억 원은 사실상 제2차 PF대출에 대한 금융자문수수료로 받은 것임을 전제로 피고 ◇◇◇증권이 구 대부업법령 상 제한이자율을 초과한 이자를 지급받았다고 주장하므로 보건대, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 ◇◇◇증권이 이 사건 금융자문수수료 약정에 따라 지급받은 수수료가 제2차 PF대출에 관한 것이라거나 금융자문수수료가 대부업법 제8조 제2항의 간주이자에 해당함을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 앞서 본 바와 같이 피고가 수수한 선급·후급 금융자문수수료는 모두 제1차 PF대출에 관한 것이며, 위임사무에 대한 보수로서 대부업법 제8조 제2항의 간주이자에 해당하지 않는다. 따라서 원고의 ◇◇◇증권에 대한 제4 예비적 청구도 이유 없다. 6. 결론 그렇다면 원고의 피고 ◇◇◇증권에 대한 주위적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 피고 ◇◇◇증권에 대한 나머지 주위적 청구 및 예비적 청구들과 피고 ◇◇◇캐피탈, ◇◇◇화재에 대한 각 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심 판결 중 원고의 피고 ◇◇◇증권에 대한 주위적 청구 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 피고 ◇◇◇증권에 대한 항소를 일부 받아들이는 한편, 이 법원에서 확장 내지 추가한 예비적 청구들을 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 권순형(재판장), 이승한, 윤종구

대법원 판결 【사건】 2018다257958(본소) 채무부존재확인, 2018다257965(반소) 보험금 【원고(반소피고), 상고인】 ◇◇손해보험 주식회사(변경 전 상호 ○○화재해상보험 주식회사) 【피고(반소원고), 피상고인】 이AA 【원심판결】 서울고등법원 2018. 7. 4. 선고 2017나2068067(본소), 2068074(반소) 판결 【판결선고】 2021. 6. 17. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 본소, 반소를 합하여 원고(반소피고)가 부담한다. 【이유】 1. 이 사건 채무부존재확인의 소의 적법성에 관하여 확인의 소에서는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 그 불안·위험을 제거하는 데 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때에만 인정된다고 할 것이므로 원고의 권리 또는 법률관계를 다툼으로써 원고의 법률상 지위에 불안·위험을 초래할 염려가 있다면 확인의 이익이 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다74130 판결 참조). 그러므로 보험계약의 당사자 사이에 계약상 채무의 존부나 범위에 관하여 다툼이 있는 경우 그로 인한 법적 불안을 제거하기 위하여 보험회사는 먼저 보험수익자를 상대로 소극적 확인의 소를 제기할 확인의 이익이 있다고 할 것이다. 원심이 이와 같은 법리에 따라 이 사건 채무부존재확인의 소가 확인의 이익이 있어 적법하다는 전제 아래 본안에 관하여 나아가 판단한 것은 정당하다. 2. 상고이유에 관하여 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 원심은 그 판시와 같은 이유로 보험계약자인 이BB이 보험회사인 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)에게 자신의 직업을 허위로 고지하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라 이와 달리 보더라도 이BB이 고의 또는 중대한 과실로 이를 잘못 고지한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 보면, 이와 같은 원심판결에는 고지의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 본소, 반소를 합하여 패소자가 부담하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 본소의 적법성에 관하여 대법관 이기택, 대법관 김선수, 대법관 노정희의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 보충의견이 있다. 4. 대법관 이기택, 대법관 김선수, 대법관 노정희의 반대의견 가. 계약 당사자들 사이에서 어떤 경우에 채무자가 채권자를 상대로 먼저 소극적 확인의 소를 제기할 확인의 이익이 인정될 수 있는지가 이 사건의 쟁점이다. 다수의견은 계약 당사자들 사이에서 계약상 채무의 존부나 범위에 관하여 다툼이 있으면 항상 확인의 이익이 인정된다는 입장이다. 그러나 이는 확인의 이익이 갖는 공적 기능 등을 전혀 고려하지 않은 것이어서 타당하다고 보기 어렵다. 아래에서는, 확인의 이익이 갖는 공적 기능 등의 관점에서 관련 법령의 내용, 보험계약의 특성 등을 고려하면, 보험계약과 관련하여 보험회사가 보험계약자나 피보험자, 보험수익자 등(이하 이들을 통틀어 ‘보험계약자 등’이라고만 한다)을 상대로 먼저 소극적 확인의 소를 제기할 확인의 이익이 인정되기 위해서는 이들 사이에서 보험금 지급책임의 존부나 범위에 관하여 다툼이 있다는 사정만으로는 부족하고 그 외에 즉시 확정할 이익이 있다고 볼만한 특별한 사정이 있어야 한다는 점을 밝히고, 그에 관한 논거를 제시한다. 나. 확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다281159 판결 등). 일반적으로 계약 당사자 사이에서 그 계약상 급부책임의 존부나 범위에 관하여 다툼이 있는 경우에는 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있으므로 채무자가 채권자를 상대로 소극적 확인소송을 제기할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다74130 판결 참조). 채무자가 소극적 확인의 소를 제기하는 것은 헌법상 보장된 재판청구권의 행사로 볼 수 있다. 확인의 소에서 확인의 이익을 요구하는 것은 국민에게 재판청구권을 인정하면서도 남소를 억제하여 재판제도가 합리적이고 효율적인 분쟁해결수단으로 자리할 수 있도록 하기 위함이다(대법원 2007. 5. 17. 선고 2006다19054 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견). 즉 재판청구권의 행사는 상대방 보호 및 사법기능 확보를 위하여 신의성실의 원칙에 의하여 규제될 수 있는데(대법원 2017. 2. 15. 선고 2016재다2039 판결), 확인의 소에서는 ‘확인의 이익’을 통해 재판청구권의 행사가 허용되는 것인지 여부를 심사하게 된다. 이런 점에서 확인의 이익은 확인의 소에 특수한 소의 이익으로서 국가적·공익적 측면에서 남소를 억제하고 형평에 반하는 소송제도의 이용을 통제하는 원리로 기능한다(대법원 2020. 8. 20. 선고 2018다249148 판결). 특히 소극적 확인의 소가 제기되면 채권자는 자신의 의사나 준비 정도와 관계없이 응소하여 채권의 존재를 주장·증명해야 하므로 이례적으로 채권자가 소송상 채권의 행사를 강제당하는 결과가 초래된다. 채권자가 소송에서 자의에 의해 원고가 되느냐 아니면 타의에 의해 피고가 되느냐는 실제 법적 지위나 소송수행의 측면에서 차이가 크다. 따라서 소극적 확인의 소에서 확인의 이익이 인정되는지 여부를 판단할 때에는 이와 같은 확인의 이익의 공적인 기능이나 소극적 확인의 소가 채권자에게 미치는 영향 등도 고려해야 하므로, 모든 계약 관계에서 계약 당사자들 사이에 다툼이 있다는 사정만으로 항상 채무자가 소극적 확인의 소를 제기할 수 있는 확인의 이익이 인정될 수 있는 것은 아니다. 다. 다음과 같은 보험의 공공성, 보험업에 대한 특별한 규제, 보험계약의 내용 및 그에 따른 당사자의 지위 등을 위 법리에 비추어 보면, 보험계약자 등이 단순히 보험회사를 상대로 보험사고 여부나 보험금의 범위에 관하여 다툰다는 사정만으로는 보험회사의 법적 지위에 현존하는 불안·위험이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 보험회사가 이와 같은 사유만으로 보험계약자 등을 상대로 제기한 소극적 확인의 소는 특별한 사정이 없는 한 국가적·공익적 측면에서 형평에 반하는 소송제도의 이용에 해당하여 확인의 이익이 결여된 것으로 보아야 한다. 1) 보험의 공공성 및 보험회사의 공정성 측면에서 본다. 보험은 장래 발생이 불확실한 사고의 위험에 대비하기 위하여 다수인이 보험료를 지급함으로써 사고 발생시에 생기는 경제적 부담을 회피 또는 분산하고자 하는 제도로서, 다양한 사고의 발생가능성, 즉 위험에 노출된 채 살아가는 국민들에게 경제적 안정성을 확보해 주는 중요한 역할을 수행한다. 보험금은 보험사고를 당하여 궁박한 상황에 놓인 보험계약자 등에게 기본적인 생활을 보장하기 위한 최소한의 수단이 된다. 게다가 보험의 보장은 장기간 계속되는 것이 대부분이므로 전체 보장기간 동안 보험계약자 등에게 지급될 보험금의 지급재원이 되는 자산은 건전하게 관리되어야 한다. 이러한 보험의 사회보장적 기능과 공공성을 보장하기 위하여, 보험업법은 보험업의 허가요건을 엄격하게 규정하고 있고, 나아가 보험계약의 체결·유지·이행 등 전체 계약과정에 걸쳐 보험회사에게 보험계약자 등의 권익을 보호하기 위한 다양한 책무를 부과하고 이에 대한 감독을 실시하고 있다. 특히 2020. 3. 24. 제정되어 2021. 3. 25.부터 시행된 「금융소비자 보호에 관한 법률」은 금융상품의 복잡·다양화, 금융소비자와 금융회사 간 정보의 비대칭성 심화 등으로 인하여 금융소비자가 금융회사에 비해 전문성과 교섭력의 측면에서 열등한 지위에 서게 된다는 점을 감안하여 보험계약자 등과 같은 금융소비자의 권익을 증진하고 보험업과 같은 금융판매업 등의 건전한 시장질서를 구축하기 위하여 보험회사 등의 영업에 관한 준수사항을 정하고 있다(제1조 참조). 구체적으로 보면, 우선 보험회사는 보험계약의 체결, 권리의 행사 및 의무의 이행을 신의성실의 원칙에 따라 하여야 하고, 보험업을 영위할 때 업무의 내용과 절차를 공정히 하여야 하며, 정당한 사유 없이 보험계약자의 이익을 해치면서 자기가 이익을 얻거나 제3자가 이익을 얻도록 해서는 안 된다(제14조 참조). 또 보험회사는 보험계약자가 금융소비자로서 갖는 권리를 보호하기 위하여 ‘보험상품을 제공하는 경우에 공정한 금융소비생활 환경을 조성하기 위하여 노력할 책무’, ‘보험상품으로 인하여 금융소비자에게 재산에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 필요한 조치를 강구할 책무’, ‘보험상품을 제공하는 경우에 보험계약자 등의 합리적인 선택이나 이익을 침해할 우려가 있는 거래조건이나 거래방법을 사용하지 아니할 책무’ 등을 진다(제10조 제2 내지 4호 참조). 이와 같은 법 규정에 의하면, 통상의 계약에서와 달리, 보험계약의 일방 당사자인 보험회사는 계약의 체결이나 이행과정에서 자신의 이익뿐만 아니라 상대 당사자인 보험계약자 등의 이익도 공정하게 보호할 책무를 부담한다. 보험계약 당사자인 보험회사와 보험계약자 등 사이의 분쟁을 어떤 방식으로 해결하는 것이 유효적절한지를 판단할 때에는 이와 같은 보험의 공공성이나 보험업의 특수성, 즉 보험업의 공공성을 보장하기 위한 특별한 감독과 규제의 취지도 고려해야 한다. 2) 보험계약의 특수성과 그에 따른 보험회사의 법적 지위 측면에서 본다. 보험사고의 특성상 보험사고의 의미나 범위를 처음부터 판단의 여지없이 명확하게 규정하는 것은 사실상 불가능하므로, 보험계약의 당사자인 보험회사와 보험계약자 사이에서 보험사고를 원인으로 하는 보험금 지급책임의 존부나 범위에 관한 다툼은 필연적으로 예정되어 있는 것으로 볼 수 있다. 이런 다툼에는 일반인들로서는 평소에 접하기 어려운 보험 법리가 적용되고, 보험사고 여부나 보험금의 범위를 판정하는 데에는 특수한 전문지식이나 기술이 필요한 경우도 많으므로, 전문지식 등이 부족한 보험계약자 등이 직접 보험사고에 관하여 조사하거나 보험금을 얼마나 청구할 수 있는지를 판단하는 것은 사실상 기대하기 어렵다. 이에 보험업법은 ‘보험계약자 등을 보호할 수 있는 전문 인력과 전산설비 등 물적 시설’을 보험업의 허가요건으로 규정하고 있고(제6조 제1항, 제9조 제1항 참조), 또 보험사고에 따른 손해액 및 보험금의 사정(査定), 즉 손해사정에 관한 업무는 그에 관한 전문지식과 경험을 갖춘 손해사정사나 손해사정업자가 담당하되 그 업무를 공정하게 처리하도록 규정하고 있다(제185조, 제186조, 제189조 제3항 참조). 대신 보험회사가 전문 인력과 설비를 유지·운영하거나 손해사정사 등을 통하여 손해사정업무를 처리하는 데 소요되는 비용은 사업비로서 보험계약자가 내는 보험료로 충당된다. 보험업법은 보험계약에 내재된 위와 같은 특수한 사정을 감안하여 보험회사로 하여금 평소 보험계약자 등이 낸 보험료로 전문 인력과 설비를 유지·운영하다가 보험계약자 등이 보험금 지급을 청구하였을 때 전문 인력과 설비를 이용하여 보험금 지급책임의 존부 및 범위를 공정하게 판정하는 것을 예정한 것으로 볼 수 있다. 즉 보험계약자 등이 보험금 지급을 청구하고, 보험회사가 그에 대해 전문적이고도 공정한 조사 및 검토를 거쳐 보험금 지급책임의 존부나 범위에 관한 입장을 밝히는 것은 원래 보험계약에서 예정된 상황인 것이다. 여기서 보험계약자 등이 보험회사의 입장을 수용하지 않더라도 이는 종전 보험금 지급 청구를 계속하는 것과 다름이 없으므로 이 또한 보험계약에서 예정된 상황일 뿐이다. 결국 이런 다툼은 보험계약 자체에서 이미 예정하고 있던 상황으로서 보험회사가 감수해야 하는 것이므로 이를 두고 보험회사의 보험계약상 법적 지위에 위험이나 불안이 초래되었다고 볼 수는 없다. 한편 대법원은, 보험회사가 보험계약자 등을 상대로 채무의 부존재 확인을 구할 이익이 있어 본소로 그 확인을 구하였다면 이후 보험계약자 등이 반소로 보험회사를 상대로 보험금 청구의 소를 제기하였더라도 그로 인해 본소에 대한 확인의 이익이 소멸하지는 않는다고 판시한 바 있다(대법원 1999. 6. 8. 선고 99다17401, 17418 판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다2428, 2435 판결 등). 이는, 중복소송의 관점에서 적법하게 본소로 제기된 채무 부존재 확인의 소가 뒤에 반소로 제기된 이행의 소로 인하여 부적법하게 되는지 여부에 관한 판단일 뿐이고, 보험회사와 보험계약자 등 사이에 다툼이 있기만 하면 보험회사가 보험계약자 등을 상대로 채무의 부존재 확인을 구할 이익이 있다는 의미의 판단은 아니다. 3) 보험계약 당사자들 사이의 형평성 측면에서 본다. 먼저 보험회사의 불이익에 관하여 본다. 보험사고로 인한 피해 회복이 필요한 보험계약자 등이 일부러 보험금 청구의 소 제기를 지체할 가능성은 거의 없을 뿐만 아니라 보험금 청구권에 대해서는 특별히 3년의 단기시효가 적용되므로(상법 제662조), 보험회사와 보험계약자 등 사이의 다툼은 보험계약자 등이 제기하는 보험금 청구소송 절차를 통해 늦지 않게 해결될 수 있다. 보험회사가 선제적으로 소극적 확인의 소를 제기하지 못하더라도 보험계약자 등과의 다툼이 장기간 계속됨으로써 불이익을 받는다고 볼 수는 없다. 또 이처럼 보험회사와 보험계약자 등 사이의 다툼이 장기간 계속되지 않는 이상 보험회사가 혹시라도 보험금 지급 지체로 인하여 부담하게 될 지연손해금의 규모는 크지 않을 것이고, 보험회사는 금융기관으로서 보험금 지급이 지체되는 동안에도 전문적인 자산운용을 통해 수익을 얻을 수 있으므로 지연손해금 전부가 보험회사의 손실이라고 단정할 수 없는 점 등을 고려하면, 보험회사가 선제적으로 소극적 확인의 소를 제기하여 얻을 수 있는 이익은 거의 없거나 있더라도 그리 크지 않다. 다음 보험계약자 등의 불이익에 관하여 본다. 무엇보다도 보험계약자 등이 자의로 보험금 청구의 소를 제기하는 원고가 되느냐 타의로 보험금채무 부존재 확인의 소를 제기 당한 피고가 되느냐는 실제 소송수행의 측면에서 보험금 청구권을 가진 보험계약자 등의 지위에 미치는 영향이 크다. 보험회사로부터 소극적 확인의 소를 제기 당한 보험계약자 등은 자신의 의사나 준비 정도와 관계없이 응소하여 채권의 존재를 주장·증명해야 하는 부담을 지게 된다는 점이 고려되어야 한다. 대규모 금융기관인 보험회사로서는 소극적 확인의 소를 제기하는 것이 일상적인 업무의 일부이고 그로 인한 비용도 일상적인 업무처리 비용에 불과하지만, 보험계약자 등으로서는 보험금 지급을 청구하였거나 보험회사의 심사결과에 동의하지 않았을 뿐인 상황에서 그런 사유만으로 소극적 확인의 소를 제기 당하는 것은 예기치 못한 사건으로서 상당히 곤혹스러운 일이고 응소하는 데 매우 큰 비용과 수고를 들여야 한다. 보험사고로 인해 경제적·육체적·정서적으로 곤궁한 상황에 놓여 있던 보험계약자 등은 소극적 확인의 소로 인하여 더욱 악화된 상황에 맞닥뜨리게 되는 것이다. 원래 보험계약자 등은 보험회사의 심사결과를 납득하지 않는다고 하여 항상 보험회사를 상대로 보험금 청구의 소를 제기하지는 않는다. 보험계약자 등은 승소가능성은 물론 소송에 소요되는 비용이나 수고, 시간 등 여러 가지 사정을 고려하여 보험금 청구의 소 제기 여부를 결정한다. 그런데 보험회사가 보험금 지급을 거절하는 것에서 나아가 보험계약자 등을 상대로 소극적 확인의 소를 제기한다면 보험계약자 등은 어쩔 수 없이 그 소송에서 자신이 이행의 소를 제기한 것과 동일하게 자신의 권리를 주장·증명해야 하므로 충분한 준비와 검토 후 보험금 청구의 소 제기 여부나 시기를 결정할 수 있는 기회를 상실하게 된다. 특히 보험회사가 보험금 지급 거절과 동시에 또는 그 직후에 바로 소극적 확인의 소를 제기하는 경우에는 더욱 그러하다. 또 앞서 본 바와 같이 보험계약자 등이 낸 보험료에는 이미 기초적인 보험사고에 관한 조사비용이 포함되어 있는데, 만일 보험회사가 제기한 소극적 확인소송에서 보험계약자 등이 패소하여 보험회사의 소송비용까지 부담해야 한다면, 보험계약자 등은 뜻하지 않게 보험료 외에 소송비용의 형태로 조사비용을 추가로 지출하게 된다. 보험계약을 체결하고 정상적으로 보험료를 지급한 보험계약자 등으로서는 보험금을 청구하면서 보험회사의 입장을 수용하지 않았다는 이유만으로 보험금을 지급받지 못하는 것에서 나아가 소송비용 상당액을 추가로 지출하는 손해를 입게 되는 결과는 도저히 예상할 수 없었던 것이다. 이와 같이 보험계약자 등이 소극적 확인소송과 관련하여 추가로 수고와 비용을 들이는 것은 보험계약에서 예정된 것이 아닐 뿐만 아니라, 보험회사가 선제적으로 소극적 확인의 소를 제기함으로써 초래되는 일련의 결과는 보험회사에게는 별다른 이익이 없는 반면 보험계약자 등에게는 무척 불리하여 상호간의 형평에 반한다. 4) 소극적 확인의 소가 악용되거나 남용될 가능성에 관하여 본다. 보험회사가 소극적 확인의 소를 악용하는 경우도 있다. 예를 들어 보험회사는 정당한 근거 없이 보험금을 감액하거나 보험계약의 해지를 유도하기 위해 소극적 확인의 소를 제기하기도 하고, 소극적 확인의 소를 제기함으로써 보험계약자 등을 심리적으로 압박하여 합의를 종용하기도 하며, 승소보다는 경영 목표의 달성이나 금융감독원의 민원평가 회피와 같은 사유로 소극적 확인의 소를 제기하기도 한다. 금융감독원은 2015. 7.경 이런 사례를 부당한 소 제기로 규정하고 이를 억제하기 위한 행정조치를 실시하기도 하였다. 이는 어느 정도 구조적인 문제로 볼 수 있다. 즉 보험회사는 보험계약자로부터 보험료를 먼저 받고 반대급부인 보험금은 나중에 보험사고가 발생하면 그제서야 보험계약자 등에게 지급한다. 보험료는 일정한 사고율을 전제로 수학적으로 산정되므로 보험사고가 예정보다 적게 발생할수록 보험금 지급규모가 줄어들고 반대로 보험회사의 이익이 커진다. 그런데 앞서 보았듯이 보험사고인지 여부는 명확하지 않으므로 보험회사로서는 이런 점을 이용하여 아예 보험금 지급을 거절하거나 보험금을 지급하더라도 협의를 통해 일부 감액하여 지급하려는 유인을 갖게 된다. 이처럼 보험회사가 정당한 근거 없이 승소판결을 받기보다는 오로지 보험계약자 등의 취약한 처지를 이용하여 협상에서 유리한 지위를 차지하려고 하거나 보험계약과 관련된 사정과 무관하게 오로지 자신의 경영 상태에 따라 보험계약자 등을 상대로 소극적 확인의 소를 제기한 것은 소송제도의 남용에 해당한다고 볼 여지가 크다. 이는 특별히 국가로부터 보험업을 허가받아 엄격한 감독 아래 영업활동을 영위하는 보험회사의 공공성에 배치되고 보험계약자 등을 공정하게 대할 책무에도 반한다. 보험계약자 등이 보험회사의 숨은 의도에 관한 자료를 구하여 법원에 제출하기는 어려우므로 실제 소송절차에서 보험회사의 소 제기가 소권 남용에 해당하는 것으로 인정될 가능성은 거의 없다. 따라서 보험회사가 보험계약자 등을 상대로 소극적 확인의 소를 제기한 경우에는 보험회사로 하여금 확인을 구할 이익이나 필요성이 있는지 여부에 관하여 적극적으로 의견을 진술하고 필요한 자료를 제출하도록 하는 것이 효과적인 대응책이 될 수 있다. 5) 확인의 이익을 인정하기 위한 추가 요건에 관하여 본다. 결국 보험계약자 등이 보험금 지급책임의 존부나 범위에 관하여 다툰다는 사정만으로는 확인의 이익이 인정될 수 없고, 그 외에 추가로 보험금 지급책임의 존부나 범위를 즉시 확정할 이익이 있다고 볼만한 ‘특별한 사정’이 있는 경우에만 비로소 확인의 이익이 인정되어 소극적 확인의 소를 제기할 수 있다. 이때 ‘특별한 사정’은 예를 들어 보험계약자 등이 보험계약이나 관계 법령에서 정한 범위를 벗어나 사회적으로 상당성이 없는 방법으로 보험금 지급을 요구함으로써 보험계약에서 예정하지 않았던 불안이나 위험이 보험회사에 발생하는 등의 사정이 있는 경우에 인정될 수 있다. 또한 보험계약의 체결이나 보험금 청구가 보험사기에 해당하여 보험회사가 범죄나 불법행위의 피해자가 되거나 될 우려가 있다고 볼 만한 사정이 있는 경우에도 보험계약에서 예정하지 않았던 불안이나 위험이 보험회사에 발생한 경우에 해당하여 ‘특별한 사정’이 인정될 수 있다. 라. 직권으로 이 사건 본소의 적법성에 관하여 본다. 1) 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 이 사건 보험계약의 계약자 겸 피보험자인 이BB이 2016. 10.경 사고로 사망하자, 보험수익자인 피고는 2016. 12.경 보험회사인 원고에게 원고가 정한 절차에 따라 상해사망보험금의 지급을 청구하였다. 나) 원고는 2017. 2.경 이BB의 고지의무 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지함과 동시에 이를 이유로 보험금 지급을 거절하고, 그 무렵 피고를 상대로 이 사건 보험계약에 기한 보험금 지급채무의 부존재 확인을 구하는 이 사건 본소를 제기하였다. 2) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 보험회사인 원고가 보험수익자인 피고를 상대로 선제적으로 제기한 이 사건 본소가 적법한지 여부는 확인의 이익이 갖는 국가적·공익적 측면에서의 기능을 고려하여 판단하여야 하므로, 원심으로서는 단순히 원고와 피고 사이에 위와 같이 보험금 지급책임의 존부에 관한 다툼이 있다는 사정만으로는 이 사건 본소의 확인의 이익을 인정해서는 안 되고, 나아가 원고가 이 사건 본소를 제기하여 보험금 지급책임의 존부나 범위를 즉시 확정할 이익이 있다고 볼만한 특별한 사정이 있는지를 심리하였어야 한다. 그럼에도 이를 간과하고 본안에 관하여 나아가 심리·판단한 원심의 조치에는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고 이를 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하여야 한다. 이상과 같이 다수의견에 반대하는 이유를 밝힌다. 5. 다수의견에 대한 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 보충의견 가. 보험회사가 제기하는 소극적 확인의 소가 남용될 우려가 있으므로 이를 확인의 이익이 갖는 공적 기능의 관점에서 제한할 필요가 있다는 반대의견의 문제의식에 충분히 공감한다. 그러나 대법원은 종래 보험회사가 제기한 소극적 확인소송에서 보험계약자 등이 보험회사의 주장을 다투는 경우 그 소가 확인의 이익이 있어 적법함을 전제로 곧바로 본안판단을 하여 왔고(대법원 2019. 9. 26. 선고 2017다48706 판결 등 다수), 재판실무도 그러하였다. 이러한 대법원의 입장이나 재판실무는 앞서 다수의견에서 제시한 법리에 따른 것으로서 정당할 뿐만 아니라 당사자 사이의 이해관계 측면에서도 형평에 부합한다. 이런 입장에서 다수의견의 취지와 의미를 아래와 같이 보충하고자 한다. 나. 1) 종래 소극적 확인소송을 허용한 이유는 소극적 확인소송에 분쟁을 예방하거나 권리관계를 명확하게 하는 기능이 있기 때문이다. 계약 당사자 사이에 계약상 채권채무의 존부나 범위에 관하여 다툼이 있는 경우 채권자는 채무자를 상대로 채무 이행을 구하는 소를 제기함으로써 다툼을 해소할 수 있다. 이는 채권자의 헌법상 재판청구권 행사에 해당한다. 마찬가지로 채무자도 채권자를 상대로 채무의 부존재 확인을 구하는 소를 제기함으로써 다툼을 해소할 기회를 가질 수 있고, 이 또한 채무자의 헌법상 재판청구권 행사에 해당한다. 만일 계약 당사자 사이에 계약상 채권채무의 존부나 범위에 관하여 다툼이 있는 경우 채권자는 특별한 제한 없이 채무 이행을 구하는 소를 제기할 수 있지만 채무자는 채무의 부존재 확인을 구하는 소를 제한적으로만 제기할 수 있다고 한다면, 채무자는 채권자와 다툼이 있음에도 상당기간 법적 지위의 불안 상태를 계속해서 감수할 수밖에 없게 된다. 이는 대등한 계약 당사자 사이에서 형평에 반하여 채무자의 재판청구권만을 불필요하게 제한하는 것이어서 받아들이기 어렵다. 2) 계약 당사자 사이에 다툼이 있는 경우 채무자가 채권자를 상대로 소극적 확인의 소를 제기하는 것은 채권자에게 반드시 불리하지는 않다. 어차피 채무 이행을 구하는 소를 제기하려던 채권자로서는 소극적 확인소송에서 적극적으로 변론하여 승소판결을 받으면 법률적 다툼이 해소되고 채무의 이행을 받기가 쉬워진다. 소 제기에 드는 시간과 비용을 줄일 수 있는 것이다. 채무 이행을 구하는 소를 제기할 것인지 여부를 명확하게 정하지 못했던 채권자로서는 채무자가 먼저 제기한 소극적 확인의 소에 응소하는 것이 부담될 수 있으나 그 기회에 자신의 입장을 명확하게 정리하고 그에 맞추어 대응할 수 있다. 이러한 점에서, 설령 채무자가 소극적 확인의 소를 제기할 당시에는 채권자와의 다툼이 겉으로 명확하게 드러나지 않았더라도, 이후 변론 과정에서 채권자가 채권채무의 존부나 범위에 관하여 다투었다면 법원으로서는 본안판단을 하는 것이 채무자는 물론 채권자의 의사에도 부합하고 이들의 이익에도 궁극적으로 합치된다. 3) 반대의견은 보험이나 보험업의 특수성, 특히 보험업법이나 「금융소비자 보호에 관한 법률」에서 보험계약의 체결과 이행 전반에 걸쳐 보험계약자 등을 두텁게 보호하고 있는 점 등을 근거로 보험회사가 보험계약자 등을 상대로 소극적 확인의 소를 제기하는 것이 제한되어야 한다는 입장이다. 그러나 보험업법이나 「금융소비자 보호에 관한 법률」에서 보험계약자 등과 같은 금융소비자를 보호하기 위하여 상세한 규정을 두면서도 보험회사가 보험계약자 등을 상대로 소극적 확인의 소를 제기하는 것에 대해서는 어떠한 제한 규정도 두고 있지 않다. 이는 보험회사가 소극적 확인의 소를 제기하는 것은 보험회사의 재판청구권과 관련된 것으로서 보험계약자 등의 권익을 침해하는 것은 아닐 뿐만 아니라, 소 제기와 관련해서는 다른 계약 관계와 달리 볼 필요가 없기 때문이다. 즉 보험회사가 보험계약자 등을 상대로 소극적 확인의 소를 제기한 경우에 보험계약자 등도 적극적으로 응소하거나 보험금 청구의 반소를 제기할 수 있다. 이로써 보험계약자 등은 소 제기에 필요한 시간과 비용을 절약할 수 있다. 만일 보험계약자 등이 보험금 청구의 소 제기 여부를 결정하지 못하였거나 준비 중이었다면 법원의 적절한 소송지휘권 행사를 통하여 합리적인 시간을 허용받을 수 있다. 보험계약자 등이 소송으로 다툴 의사까지는 없었던 경우라도 법원의 관여 하에 보험회사와 견해 차이를 줄이거나 합의할 기회를 가질 수도 있다. 어느 경우든지 보험계약자 등은 보험회사가 제기한 소극적 확인소송에서 다툼을 해소하고 자신의 권익을 보호할 수 있게 된다. 보험계약의 특수성을 고려하더라도 보험계약자 등에 대한 소극적 확인의 소에서 확인의 이익을 다른 법률관계와 달리 취급하여야 할 근거가 없다. 4) 최근 보험사기의 급증이 심각한 사회문제로 지적되기도 한다. 보험사기는 보험금 누수를 통해 보험회사의 경영을 악화시킬 뿐만 아니라, 결국에는 보험료 인상으로 이어져 선량한 다수의 보험계약자들에게 피해를 입히고 보험이 갖는 사회적 기능을 손상시키게 된다. 보험사기에 대처하기 위하여 2016. 3.경에는 「보험사기방지 특별법」이 제정되었다. 보험사기 외에도 보험회사가 보험금 청구의 적절성을 심사하여 위법·부당한 보험금 청구에 대해서는 소극적 확인의 소를 제기하는 등 적극적으로 대응함으로써 거래질서의 건전성을 유지하게 하는 것이 보험회사의 공공성에 비추어 부당하다고 볼 수는 없다. 5) 보험회사가 승소할 목적 없이 오로지 자신의 경영 상황을 타개하거나 보험계약자 등을 괴롭히거나 압박하여 협상에서 유리한 지위에 서기 위하여 소극적 확인의 소를 제기하는 등 소송제도를 악용하는 경우도 있을 수 있다. 그러나 이런 경우에는 소권 남용의 법리에 의해 소를 각하하거나 불법행위책임을 인정하는 방법으로 보험계약자 등을 보호할 수 있다. 따라서 이와 같은 비정상적인 경우를 염두에 두고 보험회사가 제기하는 소극적 확인의 소에 대해 확인의 이익을 원칙적으로 부정할 필요는 없다. 6) 결국 보험회사가 보험계약자 등을 상대로 소극적 확인의 소를 제기하는 것은 보험계약자 등에게 반드시 불리하기만 한 것이 아닐 뿐만 아니라, 위법하거나 부당한 보험금 청구를 적극적으로 저지하는 측면에서는 보험회사의 공공성에 부합한다. 만약 보험회사가 소송제도를 악용하는 경우에는 소권남용의 법리 등으로 적절하게 규제하는 것으로 충분하다. 다. 반대의견에서는 보험회사가 소극적 확인의 소를 제기하여 보험금 지급책임의 존부나 범위를 즉시 확정할 이익이 있다고 볼만한 ‘특별한 사정’이 있는 경우에 한하여 확인의 이익이 인정된다고 한다. 그러나 이러한 ‘특별한 사정’은 그 자체로 추상적이고 분명하지 아니하여 소송요건으로서 직권조사사항인 ‘확인의 이익’의 존부를 판단하는 요소로서는 부적절하거나 소송지연의 원인이 될 수 있다. 판례는 소송요건인 확인의 이익에 관하여 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 이때 변론종결 이후의 사정도 참작해야 한다고 보고 있다(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247305 판결 등 참조). 따라서 반대의견의 의도와 달리 오히려 보험계약자 등의 지위를 더욱 불안정하게 할 가능성이 높다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장), 대법관 이기택(주심), 김재형, 박정화, 안철상, 민유숙, 김선수, 이동원, 노정희, 노태악, 이흥구

대법원 제3부 판결 【사건】 2020도14030 전자금융거래법위반 【피고인】 석AA 【상고인】 피고인 【원심판결】 청주지방법원 2020. 9. 18. 선고 2019노1678 판결 【판결선고】 2021. 5. 27. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 전자금융거래법은 대가를 수수·요구·약속하면서 접근매체를 전달하는 행위를 금지하고 있고(제6조 제3항 제2호), 이를 위반하여 접근매체를 전달한 자를 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하고 있다(제49조 제4항 제2호). 여기서 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 정한 ‘대가’란 접근매체의 전달에 대응하는 관계에 있는 경제적 이익을 말한다(대법원 2019. 6. 27. 선고 2017도16946 판결 참조). 이때 접근매체를 전달하는 자는 접근매체 전달에 대응하는 대가를 수수·요구 또는 약속하면서 접근매체를 전달한다는 인식을 가져야 한다. 2. 원심은, 판시와 같은 이유로 피고인이 성명불상자로부터 향후 대출을 받을 수 있는 무형의 기대이익을 대가로 약속하고 위 성명불상자에게 접근매체를 전달하였다는 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 받아들이기 어렵다. 가. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정들을 알 수 있다. 1) 피고인은 2019. 5. 16. 성명불상자와 전화통화를 한 후 카카오톡 문자로 희망 대출금액 및 기존 대출금액, 직업, 월 소득 등에 관한 정보를 알려주었다. 2) 성명불상자는 카카오톡 문자로 피고인에게 대출에 대한 월 이자, 원금 상환방식 및 필요한 대출서류 등을 알려주면서 자신들은 합법적인 대출업체가 아니라거나 세금 문제 때문에 개인계좌를 사용할 수 없다는 이유 등을 들어 원금 또는 이자를 납부할 체크카드를 자신에게 맡겨야 하고, 매달 위 카드와 연계된 계좌에 원금 또는 이자를 입금하면 된다는 안내를 하였다. 3) 피고인은 2019. 5. 17. 카카오톡 문자로 성명불상자에게 대출금을 지급받을 계좌번호, 체크카드에 대한 발급은행 및 비밀번호, 계약서 및 차용증을 받을 주소 등을 알려주었고, 같은 날 퀵서비스 업체 직원을 통해 체크카드(이하 ‘이 사건 카드’라고 한다)를 건네주었다. 4) 피고인은 2019. 5. 20. 및 같은 달 21. 카카오톡 문자로 성명불상자에게 대출 실행일을 문의하면서 대출금을 지급받을 계좌번호를 다시 알려주었다. 5) 피고인은 이 사건 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없고, 이른바 보이스피싱 범행에 연루된 적도 없다. 나. 이러한 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 성명불상자로부터 대출을 받게 되면 원금 및 이자를 지급하기 위한 방편으로 이 사건 카드를 교부하였으므로, 피고인의 이 사건 카드 교부행위가 대출 또는 대출의 기회라는 경제적 이익에 대응하는 대가관계에 있다고 볼 수 없다. 또한 피고인은 대출금 및 이자를 지급하기 위해 필요하다는 성명불상자의 거짓말에 속아 이 사건 카드를 교부한 사람으로서 대출의 대가로 접근매체를 전달한다는 인식을 하였다고 단정하기도 어렵다. 다. 그런데도 원심은 이와 달리 피고인이 대가를 약속하고 접근매체를 전달하였다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결에는 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장), 김재형, 노정희, 이흥구(주심)

대법원 제1부 판결 【사건】 2021도3320 사기방조 【피고인】 B 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김장범 【원심판결】 춘천지방법원 2021. 2. 10. 선고 2020노862 판결 및 2020초기342 배상명령신청 【판결선고】 2021. 5. 13. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기방조죄에서의 고의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장), 이기택, 박정화(주심)

대법원 제1부 판결 【사건】 2020다276730 손해배상(자) 【원고, 피상고인】 변AA 【피고, 상고인】 ◇◇손해보험 주식회사 【원심판결】 서울서부지방법원 2020. 9. 18. 선고 2020나40041 판결 【판결선고】 2021. 5. 13. 【주문】 원심판결 중 일실수입 손해에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 불법행위로 인한 일실수입을 산정하기 위하여 노동능력상실률을 평가함에 있어서 ‘기왕의 장해율’, 즉 사고 이전 기왕증으로 인한 노동능력상실의 정도는, ‘기왕증의 기여도’, 즉 기왕증이 후유증 발생에 기여한 정도와 구분되는 개념이고(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007다52294 판결 참조), 사고를 당하기 전에 기왕의 장해가 있었다면 그로 인해 노동능력을 상실한 정도를 현재의 노동능력상실률에서 감하는 방법으로 당해 사고로 인한 노동능력상실률을 산정하여야 한다(대법원 1995. 7. 14. 선고 95다16738 판결 등 참조). 2. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 대학교 수학 강사로 일하던 원고는 2016년 9월경 급성 뇌출혈로 쓰러져 입원치료를 받은 이후, 혼자서는 용변을 보거나 식사를 못 하고 읽기와 계산도 하지 못할 정도가 되어 기존의 사회적·직업적 활동이 불가능해졌다면서, 장애인등록 신청 등을 위해 필요하다는 이유로 2017년 3월경 정신건강의학과에서 심리검사를 받았다. 2) 원고를 검사한 임상심리사는 2017. 4. 3. ① 원고가 ‘심한 지적 장애 수준’에 달할 정도로 전반적인 인지기능이 심하게 떨어진 상태이고, ② 사회연령이 4.4세 정도로 단순한 음식 섭취와 간단한 용변 해결을 제외한 대부분의 일상적인 일에 보호자의 적극적인 도움이 필요하며, ③ 정서를 통제하는 능력이 매우 저하되어 상황에 따라 극심한 감정 기복을 나타낸다는 내용으로 심리학적 평가보고서를 작성하였다. 3) 원고는 2017. 4. 14. 오전 집 부근의 왕복 10차로 도로를 무단으로 횡단하다가 진행하던 승용차에 치이는 이 사건 사고를 당하여 초점성 뇌손상 등을 입게 되었다. 4) 원심법원의 사실조회를 받은 대한의사협회장은, 의료기록상 원고는 이 사건 사고를 당하기 전에 뇌출혈 후유증으로 100%(맥브라이드 장해평가표 두부·뇌·척수편 IX-B-4항)의 노동능력을 상실한 상태였다고 회신하였다. 나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고는 이 사건 사고 이전에 기왕의 장해가 있었으므로, 그로 인하여 노동능력이 정상인과 비교해 어느 정도 상실되었는지 먼저 심리하여 확정한 다음 이 사건 사고 후의 노동능력상실률에서 기왕의 장해로 인한 노동능력상실률을 감하는 방법에 의하여 이 사건 사고로 인한 노동능력상실률을 산정하여야 할 것이다. 다. 그런데도 원심은 기왕의 장해로 인한 노동능력상실률을 확정하지 아니한 채 현재의 노동능력상실률 100%에서 기왕증 기여도로 40%만을 감하여 이 사건 사고로 60%의 노동능력을 잃었다고 평가함으로써, 마치 원고가 이 사건 사고 이전에는 노동능력을 전혀 잃지 않았던 것처럼 일실수입을 계산하였다. 이러한 원심판단에는 노동능력상실률의 산정방법에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 인해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 일실수입 손해에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장), 이기택(주심), 김선수

서울중앙지방법원 제33민사부 판결 【사건】 2020가합501684 손해배상(기) 【원고】 A 【피고】 B 【변론종결】 2021. 3. 18. 【판결선고】 2021. 4. 29. 【주문】 1. 피고는 원고에게 221,463,477원 및 이에 대하여 2020. 1. 24.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 피고가 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 221,463,477원 및 이에 대하여 2019. 8. 9.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 이 사건 계약 체결 및 원고의 분양대금 선납 1) 원고는 N 주식회사(이하 ‘N’라 한다)로부터 성남시 분당구 D 대 2,667㎡ 외 7 필지 지상 ‘E’ 오피스텔 신축건물 중 A동 *층 ***호와 같은 층 ***호(이하 ‘이 사건 각 상가건물'이라 한다)를 분양받기로 하면서, N와 사이에 이 사건 각 상가건물의 최초 분양가는 3억 800만 원이지만 원고가 분양대금 중 7,500만 원을 선납하면 위 최초 분양가에서 위 선납금을 할인한 2억 3,300만 원을 분양대금으로 하기로 하였다. 2) 원고는 2012. 4. 5. N에게 이 사건 각 상가건물에 관한 선납금으로 각 7,500만 원 합계 1억 5,000만 원을 지급하였다. 3) 원고는 2012. 7. 20. 정식으로 N와 사이에 이 사건 각 상가건물에 관하여 분양 대금 2억 3,300만 원에 각 분양받기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 계약에 따라 계약금 2,330만 원을 계약 시에, 중도금 및 잔금은 아래 표 기재와 납부하기로 하였으며, 분양대금은 F 주식회사(이하 ‘F’이라 한다)의 G 계좌(H)로 입금하기로 하였다. 4) 원고와 N 사이에 2012. 7. 23. 이 사건 각 상가건물의 최초 분양가는 3억 800만 원인데, 원고가 2012. 7. 20. 분양대금 중 각 7,500만 원을 선납하여 분양가가 2억 3,300만 원으로 정해졌으며, 이 사건 계약상 잔금납부기일에 N가 원고로부터 선납받은 위 분양대금을 F에 대신 납부하기로 하는 확약서가 작성되었다. 나. 분양대금 지급을 위한 대출 및 잔금 지급 위임 1) 원고는 2012. 7. 24. 계약금을 지급하였고, 이 사건 각 상가건물의 중도금을 지급하기 위하여 O으로부터 139,800,000원(호실당 각 69,900,000원)을 대출받고, 위 대출금으로 중도금을 각각 납부하였다. 2) 원고는 이 사건 각 상가건물의 잔금을 마련하기 위해 2015. 2. 9. 피고로부터 일반자금대출 시설자금으로 1억 2,700만 원 및 7,300만 원을 대출(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다)받았다. 3) 피고 I지점의 차장 J는 원고로부터 이 사건 대출에 따른 대출금의 입출금 및 이 사건 계약상 잔금 중 호실당 6,480만 원(합계 1억 2,960만 원)의 지급을 대신 해줄 것 등을 위임받고, 잔금 입금 업무에 필요한 이 사건 계약서, 원고의 도장 등을 교부받았다. 4) J는 이 사건 대출금으로 원고가 납부해야 할 잔금 중 1억 2,960만 원을 이 사건 계약상 명시되어 있는 F 명의의 G 계좌가 아닌 N의 계좌에 입금하였다. 5) 이 사건 각 상가건물에 관하여 2015. 2. 9. 원고 명의로 소유권이전등기가 이루어 졌다. 다. F의 원고에 대한 잔금 지급 청구 1) F은 2015. 5.경 원고에 대하여 이 사건 각 상가건물에 관한 잔금액 상당 279,600,000원(호실당 각 139,800,000원)을 지급할 것을 구하는 소를 제기하였고, 이 법원은 2017. 6. 9. 위 청구를 받아들여 원고가 F에게 이 사건 계약상 잔금 279,600,000원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 인정하였다(서울중앙지방법원 2015가합531643호). 원고가 위 판결에 대하여 항소하였으나 서울고등법원은 위 항소를 기각하였고[서울고등법원 2017나2037117호(본소), 2018나2006059호(반소)], 원고의 위 판결에 대한 상고도 심리불속행으로 기각되어 그대로 확정되었다(대법원 2018다261193호, 이하 ‘관련 사건’이라 한다). 2) 원고는 관련 사건의 판결 결과에 따라 2019. 8. 9. F에게 이 사건 계약상 잔금 총 2억 7,960만 원 및 이에 대한 지연손해금 192,020,088원과 소송비용 8,324,268원을 합한 479,944,356원을 지급하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7 내지 11호증, 을 제3호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 관련 법리 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 하므로(민법 제681조 참조), 비록 수임인이 위임사무를 완료하였더라도 그 업무처리가 위임의 본지에 미치지 못한다면 그로 인한 손해를 위임인에게 배상할 책임을 진다. 따라서 수임인이 위임의 본지에 따른 업무처리를 하지 아니한 까닭에 만약 수임인이 위임의 본지에 따른 업무처리를 하였더라면 지출하지 아니하여도 될 비용을 위임인이 지출하였거나 위임의 본지에 미치지 못하는 업무처리를 하였음에도 위임의 본지에 따른 업무처리를 하였다는 전제에서 실제 소요 비용보다 더 많은 비용을 지출하였다면, 위임인은 수임인의 채무불이행으로 인하여 추가로 지출한 비용 상당의 손해를 입었고 수임인은 이를 배상할 책임이 있다고 봄이 타당하다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다 205796 판결, 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다36289 판결 참조). 나. 피고의 선관주의의무 위반 여부 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 기초사실과 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 그로부터 추론할 수 있는 다음과 같은 사정에 의하면 피고가 이 사건 대출금 중 1억 2,960만 원을 F의 계좌가 아닌 N의 계좌에 입금한 것은 그 위임의 본지에 미치지 못한 행위라고 할 것이므로 피고는 그로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 봄이 타당하다. 1) 이 사건 계약 제1조 제1항은 반드시 F의 G 계좌로 분양대금을 입금하도록 정하고 있으며, 같은 조 제3항에서는 F과 N의 직원은 분양대금을 직접 수령하지 않으며 위 계좌로 입금하는 것이 아닌 다른 형태의 입금이나 납부는 효력이 없다고 규정하면서, 지정계좌 이외의 계좌에 입금하거나 분양사무소, 시행사, 시공사 및 제3자에게 현금 등으로 직접 입금 또는 지급하는 방법으로 공급금액을 납부하는 것은 허용되지 않으며 그로 인해 발생하는 민·형사상 책임은 모두 수분양자에게 있음을 다시 한 번 부연하여 설명하고 있다. 2) 원고는 피고에게 이 사건 대출금을 통한 잔금 지급을 위임하기 이전까지는 이 사건 계약에서 정해진 바에 따라 계약금 및 중도금 모두 F 명의의 G 계좌로 송금하였다. 3) 피고의 직원 J는 원고로부터 이 사건 위임장을 징구하면서 공급자나 계좌번호 등을 공란으로 하였고, 이 사건 대출금으로 잔금을 납부하면서 자신이 직접 위임장에 N의 계좌번호 등을 기재하였다. 위임장에 공급자나 계좌번호 등을 공란으로 한 것은 피고의 직원인 J의 안내에 따른 것으로 보이므로 위임장에 원고가 잔금 입금계좌를 직접 기재하지 않았다고 하여 위임의 본지가 달라진다고 볼 수 없다. 4) 다른 상가건물을 분양받은 수분양자들은 F 명의 계좌에 잔금을 지급하여 아무런 문제없이 소유권을 이전받았고, 피고가 이 사건 계약에서 정해진 분양대금 입금 계좌에 잔금을 입금할 경우 원고가 이 사건 각 상가건물에 관하여 소유권이전등기를 경료받는 데 어떠한 문제가 발생하였을 것이라고 볼만한 사정이 없다. 피고가 잔금을 F이 아닌 N에 지급하였어야 할 필연적인 이유를 찾아보기 어렵다. 5) 이 사건 계약에서 매도인이자 공급자는 F으로 규정되어 있으며, 원고가 피고에게 건네준 위임장에는 “본인이 귀행으로부터 승인받은 아래의 대출금 지급시 동 대출금을 본건의 공급자 앞으로 직접 지급하여 줄 것을 귀행에 위임합니다.”라고 기재되어 있다. 피고는 위 기재가 단순한 예문에 불과하여 효력이 없다고 주장하나, 위 위임장은 피고가 직접 작성한 양식인 점, 위 위임장에 기재된 부분을 달리 해석할 여지가 없는 점 등을 고려하면 이 사건 위임장 부분에 기재된 ‘공급자’ 부분이 예문이라고 볼 여지도 없다. 다. 손해배상책임의 범위 1) 불법행위 내지 채무불이행으로 인하여 배상하여야 할 손해는 현실로 입은 확실한 손해에 한하므로 불법행위 등으로 인하여 채권자가 제3자에 대하여 채무를 부담하게 된 경우 채권자가 채무자에게 제3자에 대한 채무액과 동일한 금액을 손해배상금으로 청구하기 위하여는 채무의 부담이 현실적, 확정적이어서 실제로 변제하여야 할 성질의 것이어야 하나, 그와 같은 채무의 부담이 현실적, 확정적이어서 손해가 현실적으로 발생하였다고 볼 것인지의 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단해야 한다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다22833 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 피고가 위임의 본지에 따르지 않고 잔금을 F 명의의 계좌가 아닌 N 명의의 계좌로 입금함에 따라 원고가 F으로부터 관련 소송을 제기당하여 결국 원고가 모두 패소하게 되었으므로, 특별한 사정이 없는 한 원고가 F과의 위 법적 분쟁과 관련하여 부담하게 된 비용은 피고의 의무위반행위와 상당인과관계가 있다고 할 것이다. 나아가 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 더하면, ① 원고가 이 사건 계약상 미지급한 전체 잔금 2억 7,960만 원(호실당 각 1억 3,980만 원) 중 피고의 의무위반으로 인하여 지급하지 못하게 된 부분은 1억 2,960만 원(호실당 각 6,480만 원)인 사실, ② 관련 소송의 판결 결과에 따라 원고가 납부한 2019. 8. 9.까지의 지연손해금 192,020,088원 중 피고 의무위반과 관련된 부분은 89,005,019원(= 192,020,088원 × 1억 2,960만 원 / 2억 7,960만 원, 원 미만 버림)인 사실, ③ 원고는 F과의 관련 소송에서 패소함에 따라 F의 소송비용을 모두 부담하게 되었는데 그 후 소송비용액 확정절차를 거쳐 8,324,268원을 소송비용 상환액으로 F에 지급하였고, 그 중 피고의 의무위반과 관련된 부분은 3,858,458원(= 8,324,268원 × 1억 2,960만 원 / 2억 7,960만 원, 원 미만 버림)인 사실이 인정된다. 앞서 본 법적 분쟁의 경위 등을 종합하면, 위 각 돈은 피고의 위와 같은 의무위반 행위와 상당인과관계가 있다 할 것이므로, 이 사건에서 원고가 입은 손해액은 합계 222,463,477원(= 잔금 1억 2,960만 원 + 지연손해금 89,005,019원 + 소송비용 상환액 3,858,458원)이 된다. 라. 책임의 제한여부 피고는 원고가 위임장에 공급자를 구체적으로 명시하는 등 분명한 의사를 표시하지 않았다는 등의 사정을 들어 책임의 제한을 주장하나, 앞서 본 이 사건 계약의 내용, 피고가 원고로부터 위임장을 징구하게 된 경위, 원고가 F으로부터 관련 소송을 제기당하여 입은 손해의 내역 등에 비추어볼 때 피고의 책임을 제한하는 것은 타당하지 않으므로, 위 주장은 받아들이지 않는다. 마. 소결론 따라서 피고는 원고에게 채무불이행으로 인한 손해배상으로 위 222,463,477원 중 원고가 구하는 바에 따른 221,463,477원 및 이에 대하여 원고가 이 사건 소장 부본의 송달로써 그 이행을 청구한 다음 날인 2020. 1. 24.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[원고는 위 손해배상금에 대하여 원고가 F에 판결금 등을 지급한 2019. 8. 9.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하나, 채무불이행에 따른 손해배상채권은 기한의 정함이 없는 채권으로서 채무자가 그 이행을 최고받은 다음 날부터 이행지체에 따른 책임을 부담하는데(민법 제387조 제2항), 원고가 이 사건 소장 송달 이전에 피고에게 손해배상금의 지급을 최고하였다는 점에 관한 주장이나 증명이 없으므로, 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터의 지연손해금만 인정한다]. 4. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정철민(재판장), 오지애, 김진하