서울고등법원 제16민사부 판결
【사건】 2019나2030776 손해배상(기)
【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 1. 심A, 2. 심B, 3. 심C, 4. 심D, 5. 심E
【피고, 항소인 겸부대피항소인】 주식회사 F
【피고보조참가인】 남G
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 6. 13. 선고 2017가합538921 판결
【변론종결】 2020. 5. 12.
【판결선고】 2020. 6. 11.
【주문】
1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다.
피고는,
가. 원고 심A에게 15,403,879원 및 그 중 11,988,519원에 대하여는 2012. 6. 7.부터, 나머지 3,415,360원에 대하여는 2013. 6. 24.부터, 각 2020. 6. 11.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을,
나. 원고 심B, 심C, 심D, 심E에게 각 4,352,141원 및 이에 대하여 2012. 6. 7.부터 2020. 6. 11.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
2. 원고들의 주위적 청구와 나머지 부대항소 및 피고의 항소를 모두 기각한다.
3. 소송 총비용 중 원고들과 피고 사이에 생긴 부분의 40%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담하고, 보조참가로 인한 비용은 피고보조참가인이 부담한다.
4. 제1항의 금전지급 부분은 가집행할 수 있다.
【청구취지, 항소취지 및 부대항소취지】
1. 청구취지
피고는, 원고 심A에게 966,190,909원과 그 중 646,190,909원에 대하여는 2012. 6. 7.부터, 나머지 3억 2,000만 원에 대하여는 2013. 6. 24.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 비율로 계산한 돈을, 원고 심B, 심C, 심D, 심E에게 각 89,727,272원과 이에 대하여 2012. 6. 7.1)부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
[각주1] 원고 심A을 제외한 나머지 원고들은 당초 이 부분에 대한 손해배상금에 관하여 2012. 6. 5.부터의 지연손해금을 구하고 있었으나, 부대항소 취지에서 2012. 6. 7.로 감축함으로써 청구취지도 함께 2012. 6. 7.로 감축하였다고 보인다.
2. 항소취지
제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.
3. 부대항소취지
제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다.
피고는 원고 심A에게 401,880,243원 및 그 중 270,464,883원에 대하여는 2012. 6. 7.부터, 나머지 131,415,360원에 대하여는 2013. 6. 24.부터 각 2019. 6. 13.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을, 원고 심B, 심C, 심D, 심E에게 각 40,243,050원 및 이에 대하여 2012. 6. 7.부터 2019. 6. 13.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
[원고들은 제1심에서 피고를 상대로 사용자책임에 의한 손해배상청구를 하다가 당심에 이르러 계약상 책임의 이행청구를 주위적 청구로 추가하고, 종전의 사용자책임에 의한 손해배상청구를 예비적 청구로 변경하였다.]
【이유】
1. 기초사실
이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결의 이유 ‘1. 기초사실’ 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
○ 제1심판결 제3면 제8행 ‘남G’을 ‘피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)’으로 고쳐 쓰고, 인용하는 부분의 ‘남G’을 ‘참가인’으로 변경한다.
2. 계약상 청구(주위적 청구)에 대한 판단
가. 당사자들의 주장 요지
1) 원고들
가) 피고의 ◇◇◇◇지점 부지점장으로서 특정금전신탁 주가연계증권 상품의 판매에 관하여 상법 제15조의 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인에 해당하는 참가인은 피고를 대리하여 피고와 원고 심A 및 망인 사이에 특정금전신탁계약을 체결하였다. 따라서 피고는 원고 심A 및 망인의 상속인인 원고들에 대하여 위 특정금전신탁계약에 따른 책임을 부담한다.
나) 설령 참가인에게 피고를 대리하여 특정금전신탁계약을 체결할 권한이 없다고 보더라도, 참가인은 피고를 대리하여 특정금전신탁 상품을 판매할 기본대리권이 있었고, 당시 참가인은 피고의 ◇◇◇◇지점 부지점장이자 VIP실 팀장의 지위에 있었기 때문에 원고 심A과 망인으로서는 참가인에게 피고를 대리하여 특정금전신탁계약을 체결할 권한이 있다고 믿었으며, 그와 같이 믿을 만한 정당한 이유가 있었다. 따라서 참가인의 특정금전신탁계약 체결행위는 민법 제126조의 권한을 넘은 표현대리에 해당하고, 피고에게도 그 효력이 미치므로, 피고는 원고 심A 및 망인의 상속인인 원고들에 대하여 특정금전신탁계약에 따른 책임을 부담한다.
다) 따라서 피고는 이 사건 특정금전신탁계약에 따른 원금 및 수익금으로 원고 심A에게 1,255,221,945원, 나머지 원고들에게 각 116,214,763원을 지급할 의무가 있고, 원고들은 청구취지의 한도에서 그 일부만을 구한다.
2) 피고
가) 참가인에게 부여된 포괄적인 대리권은 정상적인 금융상품의 판매에 관한 것일 뿐, 실제로 존재하지 않는 금융상품을 만들어 이를 판매할 권한을 포함하는 것은 아니다. 따라서 참가인이 권한 없이 피고를 대리하여 원고 심A 및 망인과 사이에 체결한 특정금전신탁계약의 효력은 피고에게 미치지 않는다.
나) 또한, 원고 심A 및 망인은 참가인이 판매한 특정금전신탁 상품이 실제로 존재하지 않는 것임을 쉽게 알 수 있었으므로, 원고 심A 및 망인이 참가인에게 특정금전신탁계약을 체결할 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 보기 어렵다. 따라서 참가인의 특정금전신탁계약 체결행위가 민법 제126조의 표현대리 행위에 해당한다고 볼 수 없다.
나. 계약상 책임 성립 여부
1) 관련 법리
상법 제15조에 의하여 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인은 그가 수여받은 영업의 특정한 종류 또는 특정한 사항에 관한 재판 외의 모든 행위를 할 수 있으므로 개개의 행위에 대하여 영업주로부터 별도의 수권이 필요 없으나, 어떠한 행위가 위임받은 영업의 특정한 종류 또는 사항에 속하는가는 당해 영업의 규모와 성격, 거래행위의 형태 및 계속 반복 여부, 사용인의 직책명, 전체적인 업무분장 등 여러 사정을 고려해서 거래통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2007다20440 판결 등 참조).
2) 인정사실
가) 앞서 든 각 증거, 갑 제10~13호증, 을 제4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
① 참가인은 이 사건 특정금전신탁계약 체결 당시 피고의 ◇◇◇◇지점 V1P실 팀장이자 부지점장으로 재직하며 그 명의로 V1P 고객들을 상대로 한 금융투자상품 등을 판매해왔다.
② 참가인은 2012. 6. 7.경과 2013. 6. 24.경 원고 심A과 망인에게 “매월 지급되는 연금액이 조금이라도 더 나오는 상품으로 바꾸어 주겠다. 원금은 그대로 살아 있게 하면서 보험료를 선금으로 당겨 쓸 수 있는 방법이 있다”고 하면서 ‘H신탁’이라는 상품에 관한 각 ‘수익 상승 추구형 고객제안서’(갑 제10호증의 1, 2, 갑 제15호증, 이하 ‘이 사건 고객제안서’라 한다)를 제시하였다. 이 사건 고객제안서에는 ‘I보험 가입금액(원금)은 유지하고 이자금액을 선지급 처리하여 발생하는 금액을 전환처리해서 H신탁 상품으로 가입합니다’라고 기재되어 있었다.
③ 한편, 참가인은 고객제안서와 함께 ‘H신탁(ELS **호) 상품설명서’(갑 제11호증, 이하 ‘이 사건 상품설명서’라 한다)를 제시하였다. 이 사건 상품설명서에는 ‘H신탁(ELS **호)’ 상품의 운용자산은 QnA ELS 제289회(원금비보장형), 기초자산은 S&P500 지수, HSCEI(홍콩 H) 지수, 상품위험등급은 저위험으로 설명되어 있었는데, 당시 피고가 판매한 특정금전신탁 상품 중에 그러한 내용의 상품은 존재하지 않았다. 피고가 당시 ‘ELS **호’라는 이름으로 판매한 득정금전신탁 상품은 기초자산이 KOSPI1200 지수, S&P500지수, 상품위험등급이 고위험에 해당하여 이 사건 상품설명서에 기재된 것과 별개의 상품이었다.
④ 원고 심A과 망인이 참가인의 제안을 수용하자, 참가인은 원고 심A과 망인으로부터 선지급된 연금일시금을 교부받으면서 원고 심A과 망인, ‘주식회사 F ◇◇◇◇ 부점장’ 명의로 각 ‘J 가입계약서’(갑 제12호증의 1, 2, 이하 ‘이 사건 특정금전신탁 계약서’라 한다)를 작성하는 등 피고를 대리하여 원고 심A 및 망인과 사이에 특정금전신탁계약(이하 ‘이 사건 특정금전신탁계약’이라 한다)을 체결하였다(한편, 원고 심A이 2013. 6. 24. 참가인에게 지급한 320,000,000원과 관련된 특정금전신탁 계약서는 제출되어 있지 않다). 이 사건 특정금전신탁 계약서에는 그 제목이 ‘H신탁(ELS **-180호) 고객 상담확인서’로 된 문서(이하 ‘이 사건 상담확인서’라 한다)가 첨부되어 있었다.
이 사건 특정금전신탁계약서와 첨부된 이 사건 상담확인서에는 상품명이 ‘QnA ELS 12-180GH’2)(갑 제12호증의 1, 2 제2면), ‘ELS **-180호’, ‘ELS **-189호’(갑 제12호증의 1, 2 제4면)로 달리 기재되어 있을 뿐만 아니라, 실제 금융기관에서 사용하는 계약서로 보기에는 어려울 정도로 상당히 많은 오타가 있었다[이 사건 특정금전신탁계약서의 제8조 “신탹재산”(신탁재산의 오기), 제9조 “원보”(원본의 오기), 이 사건 상담 확인서 기재 “내둉”(내용의 오기), “여부부”(여부의 오기), “현대증원”(현대증권의 오기) 등].
[각주2] ‘GH’는 ‘호’의 오기로 보인다.
⑤ 참가인은 2012. 6. 7.경 앞서 본 바와 같이 수표로 선지급된 연금일시금을 지급받은 다음, 원고 심A으로부터 신탁자금 511,600,000원, 망인으로부터 신탁자금 493,500,000원을 각 교부받았음을 확인하는 내용의 각 ‘J 가입 영수증’(갑 제13호증의 1, 2)을 원고 심A과 망인에게 교부하였고, 2017. 7. 9.부터 이 사건 고객제안서(갑 제10호증의 1, 2)에 적혀 있는 월이자(수익금액)와 동일한 금액을, ‘○○ STAR’를 입금자로 하여 입금하여 왔다(갑 제5호증의 1, 4).
또한 참가인은 앞서 본 바와 같이 2013. 6. 24.경 원고 심A으로부터 선지급된 연금일시금 합계금 320,000,000원을 수표로 지급받았는데(이와 관련된 영수증은 제출되어 있지 않다), 2013. 6. 24.경 원고 심A에게 제시한 이 사건 고객제안서(갑 제15호증)에 기재된 ‘월이자(수익금액)’와 동일한 금액(2,594,583원)을 2013. 8. 26.경부터 원고 심A의 계좌로 송금하였다(갑 제5호증의 2).
3) 참가인에게 이 사건 특정금전신탁계약 체결의 대리권이 있는지 여부
가) 참가인이 이 사건 특정금전신탁계약 체결 당시 피고의 ◇◇◇◇지점 V1P실 팀장이자 부지점장으로 재직하며 그 명의로 VIP 고객들을 상대로 한 금융투자상품 등을 판매해 온 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이에 의하면 참가인은 피고로부터 금융투자상품의 판매 등에 관하여 상법 제15조에 의한 부분적 포괄대리권을 수여받은 상업사용인에 해당하는 것으로 보인다.
나) 그러나 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음 사정들을 더하여 위 법리에 비추어 보면, 피고의 업무 범위에 ‘파생결합증권의 발행업무’가 포함되어 있지 않은 이상 참가인에게 수여된 위 포괄대리권의 범위에도 파생결합증권의 발행업무가 포함되어 있다고 볼 수 없으므로, 참가인이 피고를 대리하여 이 사건 특정금전신탁계약을 체결한 행위는 무권대리에 해당한다.
① 이 사건 상품설명서에는 운용자산이 ‘현대증권이 발행한 파생결합증권’으로 기재되어 있는데, 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 특정금전신탁계약을 통해 판매한 ‘H신탁’ 상품은 당시 존재하지 않는 것이었으므로, 참가인의 이 사건 특정금전신탁계약 체결 행위에는 파생결합증권의 발행행위를 포함하게 된다.
② 그런데 은행은 은행법 제27조 제2항에 의하여 ‘예금·적금의 수입 또는 유가 증권, 그 밖의 채무증서의 발행, 자금의 대출 또는 어음의 할인, 내국환·외국환’의 범위에서 업무를 수행하고, 같은 법 제28조, 같은 법 시행령 제18조의2 제2항 각 호에 의하여 파생상품의 매매·중개업무, 파생결합증권의 매매업무 등을 겸영할 수 있을 뿐, 파생결합증권의 발행업무는 은행의 업무범위에 포함되지 않는 것으로 해석된다.
③ 특히, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제11조에서는 ‘누구든지 같은 법에 따른 금융투자업 인가를 받지 아니하고는 금융투자업을 영위하여서는 아니 된다’고 규정하고 있으로, 금융투자업 인가를 받지 않은 피고는 파생결합증권의 발행행위를 할 수 없다.
다) 결국 원고 심A 및 망인과 피고 사이에 특정금전신탁계약이 유효하게 체결되었음을 전제로 하는 원고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
다. 민법 제126조의 표현대리 책임 성립 여부
1) 관련 법리
부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인이 특정된 영업이나 특정한 사항에 속하지 아니하는 행위를 한 경우, 영업주가 책임을 지기 위하여는 민법상의 표현대리의 법리에 의하여 그 상업사용인과 거래한 상대방이 그 상업사용인에게 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있어야 한다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2006다13117 판결 등 참조). 이 때 정당한 이유의 존부는 자칭 대리인의 대리행위가 행하여 질 때에 존재하는 제반 사정을 객관적으로 관찰하여 판단하여야 하는 것이지 당해 법률행위가 이루어지고 난 훨씬 뒤의 사정을 고려하여 그 존부를 결정해야 하는 것은 아니다(대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카2475 판결 등 참조).
2) 판단
가) 참가인이 피고로부터 금융투자상품의 판매 등에 관하여 상법 제15조에 의한 부분적 포괄대리권을 수여받은 상업사용인에 해당하고, 그 권한을 초과하여 피고를 대리하여 원고 심A 및 망인과 이 사건 특정금전신탁계약을 체결하였음은 앞서 본 바와 같다.
나) 그러나 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고 심A과 망인이 참가인에게 피고를 대리하여 이 사건 특정금전신탁계약을 체결할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다.
① 앞서 본 바와 같이 이 사건 특정금전신탁계약서와 첨부된 이 사건 상담확인서에는 가장 중요한 상품명이 ‘QnA ELS 12-180GH’3)(갑 제12호증의 1, 2 제2면), ‘ELS **-180호’, ‘ELS **-189호’(갑 제12호증의 1, 2 제4면)로 달리 기재되어 있을 뿐만 아니라, 실제 금융기관에서 사용하는 계약서로 보기에는 어려울 정도로 상당히 많은 오타가 있는 등 그 진위 여부를 의심할 만한 정황이 있었다.
[각주3] ‘GH’는 ‘호’의 오기로 보인다.
② 또한, 이 사건 상품설명서에는 이 사건 특정금전신탁계약상 상품의 운용자산이 ‘원금비보장형’으로, 상품위험등급이 ‘저위험’으로 기재되어 있는데, 일반적으로 원금 비보장형의 ELS 상품은 상품위험등급이 초고위험 또는 고위험으로 분류되는 점에 비추어 보면 이는 매우 이례적이거나 서로 모순되는 내용이므로, 원고 심A 및 망인으로서는 그 내용의 진정성 여부에 관한 확인 절차를 거칠 필요도 있었다고 보인다.
③ 원고 심A과 망인은 2011. 3. 23.경 장남인 원고 심C를 대동하고 최초 연금일시금 선지급 청구를 하기도 하였고, 이 사건 특정금전신탁계약 체결 당시 ‘즉시연금보험의 보험금 원금은 그대로 두고 장래 지급될 보험료만을 선지급받아 이에 대한 이자로 더 높은 수익률을 지급할 수 있다’는 참가인의 설명이 매우 이례적이었음에도 불구하고 그 내용을 신뢰할 수 있는지 여부를 즉시연금보험상품에 관한 약관 등 비교적 객관적인 방법을 통하여 쉽게 확인할 수 있음에도 이를 확인하지 않았다. 참가인이 피고의 ◇◇◇◇지점 VIP 팀장 및 부지점장의 지위에 있었다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 참가인이 교부한 서류의 진위 여부와 참가인이 설명한 상품의 존재 여부에 관하여 의심할 만한 정황이 있었던 이상, 원고 심A 및 망인으로서는 참가인의 말만을 믿을 것이 아니라, 즉시연금보험 상품의 약관 등을 바탕으로 최소한의 금융 지식을 갖춘 지인들이나 피고의 다른 직원들에게 이 사건 특정금전신탁 상품의 진정성 여부를 확인할 필요성이 있었던 것으로 보인다.
④ 또한 원고 심A은 2013. 6. 24. 참가인에게 지급한 320,000,000원과 관련된 특정금전신탁 계약서와 영수증은 분실하였다는 이유로 증거로 제출하지 않았다. 이는 이 사건 특정금전신탁 계약서 작성일인 2012. 6. 7.경보다 약 1년 뒤의 일인 점 등에 비추어 보면, 원고 심A이 2013. 6. 24.경에는 참가인으로부터 고객제안서(갑 제15호증) 이외에 계약서를 작성·교부받지 못한 상태에서 금원을 지급하였을 가능성도 배제할 수 없다.
다) 따라서 참가인의 특정금전신탁계약 체결행위가 민법 제126조의 표현대리에 해당함을 전제로 하는 원고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
라. 소결론
결국 원고들의 주위적 청구는 이유 없다.
3. 사용자책임(예비적 청구)에 대한 판단
가. 당사자들의 주장 요지
1) 원고들
참가인은 원고 심A과 망인을 기망하여 원고 심A으로부터 총 831,600,000원(= 511,600,000원 + 320,000,000원), 망인으로부터 493,500,000원의 연금일시금을 교부받아 이를 편취하였다. 따라서 피고는 참가인의 사용자로서 원고 심A과 망인의 상속인인 원고들에 대하여 위와 같이 편취된 연금일시금 상당의 손해배상책임을 부담한다.
2) 피고
가) 원고 심A과 망인은 피고로부터 교부받은 연금일시금을 참가인에게 맡겨 개인적으로 운용하도록 한 후 그 이자 명목으로 수익금을 지급받기 위하여 특정금전신탁계약을 체결한 것이므로, 이는 원고 심A 및 망인과 참가인 사이의 사적 투자약정에 불과하다. 따라서 참가인의 특정금전신탁계약 체결행위는 피고의 사무집행행위로 볼 수 없다. 또한, 원고 심A과 망인에게는 조금만 주의를 기울였다면 위 계약 체결행위가 피고의 사무집행행위가 아님을 알 수 있었을 것임에도 이를 알지 못한 중대한 과실이 있으며, 피고는 사용자로서 참가인의 선임과 감독에 상당한 주의를 다하였으므로, 피고는 원고 심A과 망인에 대하여 사용자책임을 부담하지 않는다.
나) 설령 피고가 사용자책임을 부담한다고 보더라도, 원고 심A과 망인의 과실을 참작하여 피고의 손해배상책임은 제한되어야 하고, 참가인이 원고 심A과 망인에게 교부한 수익금은 손익상계로서 피고의 손해배상책임에서 공제되어야 한다.
나. 손해배상책임의 성립
1) 관련 법리
민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 ‘사무집행에 관하여’라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지 여부는 피용자의 본래 직무와 불법행위와의 관련 정도 및 사용자에게 손해발생에 대한 위험창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한다.
또한 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에 있어서도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 사용자책임을 물을 수 없다. 이 경우 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였다면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007다10283 판결 등 참조).
2) 판단
앞서 본 인정사실에 갑 제5, 7, 10, 12, 15, 16호증, 을 제2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 참가인의 연금일시금 편취행위는 피고의 사무와 직무관련성이 인정되고, 원고 심A과 망인이 참가인의 위 행위를 직무권한 내의 행위로 믿은 데 고의 또는 중대한 과실이 있다고 볼 수 없으므로, 피고는 원고 심A과 망인에 대하여 참가인의 편취행위에 대한 사용자책임을 부담한다고 보아야 한다.
① 참가인은 피고의 ◇◇◇◇ 지점 VIP 팀장의 지위에 있으면서 원고 심A과 망인을 알게 되어 이들에 대한 상담 기회를 얻게 되었고, 그에 따라 이 사건 즉시연금보험상품의 가입을 권유하여 최초 연금일시금 선지급 청구에 도움을 주는 등 피고의 업무를 수행하는 과정에서 원고 심A과 망인의 신뢰를 얻음으로써 이들에 대한 편취행위로 나아가게 되었다.
② 피고가 원고 심A과 망인에게 분기별로 통지한 금융자산 보유현황(갑 제7호증)에는 선지급된 연금일시금이 반영되지 않아 선지급 이후에도 원고 심A의 경우 2016. 12. 31. 기준 합계 14억 원, 망인의 경우 2016. 6. 30. 기준 6억 원의 각 즉시연금보험 잔액이 납입된 그대로 남아있는 것처럼 표시되어 있었다. 위와 같은 금융자산 보유현황 통지 시스템의 허점은 참가인이 2012. 6.경 및 2013. 6.경 약 1년의 간격을 두고 2차례에 걸쳐 편취행위를 할 때까지 원고 심A 및 망인에 대한 기망상태를 유지시킴으로써 편취행위의 위험창출에 기여한 것으로 보인다. 이에 대하여 피고는 위 보유현황 자료가 단순히 피고가 I보험으로부터 받아 그대로 고객에게 전달하는 것에 불과하므로 피고의 사무집행과는 무관하다는 취지로 주장하나, 피고의 명의로 I보험의 상품을 판매하고 위 보유현황을 통지해 온 이상, 피고가 주장하는 사정만으로 위 보유현황 통지가 피고의 사무집행과 무관하다고 보기는 어렵다.
③ 참가인이 ‘원금은 그대로 살아 있게 하면서 보험료를 선금으로 당겨쓸 수 있는 방법이 있다’는 취지로 원고 심A 및 망인을 기망하며 이들에게 교부한 이 사건 고객제안서에는 ‘○○’라는 상호와 ‘○○ F ◇◇◇◇ 지점 담당자 부지점장 남G(참가인)’의 명의가 기재되어 있고, 이 사건 특정금전신탁 계약서에도 수탁자가 ‘주식회사 F ◇◇◇◇ 부점장’으로 기재되어 있다. 또한, 참가인도 2015. 4. 17. 피고의 감찰반과의 문답에서 ‘원고 심A과 망인은 피고 관련 상품에 투자된 것으로 알고 있을 것이다’라는 취지로 진술하였다. 이를 종합하면 원고 심A 및 망인으로서는 피고가 판매하는 금융상품에 가입한다는 의사로 참가인과 사이에 이 사건 특정금전신탁계약을 체결하였다고 보는 것이 타당하므로, 원고 심A 및 망인이 참가인에게 ‘잘 운영해 달라’며 연금일시금을 전액 수표로 교부하였다는 사정만으로는 이 사건 특정금전신탁계약이 원고 심A 및 망인과 참가인 사이의 사적 투자약정에 불과하다고 볼 수 없다.
④ 참가인은 2012. 7. 9.부터 2016. 8. 22.까지 원고 심A에게 합계 258,355,667원, 2012. 7. 9.부터 2016. 7. 19.까지 망인에게 합계 171,986,778원을 각 지급하고, 적요란에 ‘○○STAR’라는 기재를 남김으로써 이 사건 특정금전신탁계약에 따라 수익금이 지급되는 것처럼 가장하는 등 원고 심A과 망인에 대한 기망 상태를 유지하기 위하여 치밀한 방법을 사용하였다. 이에 대하여 피고는 위 수익금이 입금된 계좌가 참가인의 개인 계좌에 불과하거나 피고가 아닌 다른 은행의 계좌임에도 원고 심A 및 망인은 이를 문제 삼지 않은 중과실이 있다는 취지로 주장하나, 위 수익금의 입금계좌가 개인계좌인지 여부는 별도의 금융거래내역 발급을 통하여서만 확인할 수 있는 것으로 보이고, 위 수익금이 피고가 아닌 다른 은행의 계좌에서 입금된 2015. 12.경은 이미 참가인이 원고 심A과 망인으로부터 편취행위를 완료한 후 상당기간이 지난 때에 불과하므로, 피고의 주장은 받아들이기 어렵다.
⑤ 망인의 연금일시급 선지급 청구에 관한 상담 및 청구서 작성이 일부 원고 심A과 망인의 자택에서 이루어진 점은 인정된다. 그러나 당시 망인의 거동이 불편하였고, 원고 심A과 망인이 고령의 VIP 고객으로서 대우받고 있었으므로, VIP실 팀장으로 재직 중이었던 참가인이 직접 원고 심A 및 망인의 자택을 방문하여 금융서비스를 제공하는 것도 충분히 가능해 보이는 점에 비추어 보면, 위와 같은 사정만으로 참가인의 행위가 피고의 사무와 직무관련성이 부정된다고 보기는 어렵다.
따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고 심A 및 망인의 상속인인 원고들에게 참가인의 편취행위로 원고 심A 및 망인에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있다.
3) 피고의 면책 주장에 대한 판단
원고 심A과 망인의 연금일시급 선지급 청구에 관한 상담 및 청구서 작성이 일부 원고 심A과 망인의 자택에서 이루어지고, 원고 심A과 망인의 연금일시금이 수표로 발행되어 참가인에게 교부되었음은 앞서 본 바와 같고, 을 제7호증의 기재에 의하면 피고가 구속성 예금을 차단하기 위해 전산시스템을 구축하여 신규거래 시점과 한 달 전후의 거래금액을 비교해 실행이 통제되거나 본부승인을 받도록 하는 내부통제 제도를 도입한 사실이 인정되기는 한다.
그러나 피고가 주장하는 사정들만으로는 피고가 참가인의 선임 및 사무감독에 상당한 주의를 다하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
다. 손해배상책임의 범위
1) 손해액의 산정
참가인에게 원고 심A은 2012. 6. 7. 511,600,000원, 2013. 6. 24. 320,000,000원, 망인은 2012. 6. 7. 493,500,000원을 각 교부한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 참가인의 편취행위로 원고 심A은 831,600,000원(= 511,600,000원 + 320,000,000원), 망인은 493,500,000원과 이에 대한 각 지연손해금 상당의 손해를 입었다고 보아야 한다. 따라서 피고는 참가인의 사용자로서 특별한 사정이 없는 한 원고 심A과 망인의 상속인인 원고들에게 위 손해액 상당을 지급할 의무가 있다.
2) 과실상계 또는 책임제한
가) 민법상의 과실상계제도는 채권자가 신의칙상 요구되는 주의를 다하지 아니한 경우 공평의 원칙에 따라 손해의 발생에 관한 채권자의 그와 같은 부주의를 참작하게 하려는 것이므로, 단순한 부주의라도 그로 말미암아 손해가 발생하거나 확대된 원인이 되었다면 피해자에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있고, 피해자에게 과실이 인정되면 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정하면서 이를 참작하여야 한다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2001다79518 판결 등 참조). 그리고 사용자가 피용자의 과실에 의한 불법행위로 인한 사용자책임을 부담하는 경우와 마찬가지로 피용자의 고의에 의한 불법행위로 인하여 사용자책임을 부담하는 경우에도 피해자에게 그 손해의 발생과 확대에 기여한 과실이 있다면 사용자책임의 범위를 정함에 있어서 이러한 피해자의 과실을 고려하여 그 책임을 제한할 수 있다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다56952 판결 등 참조).
나) 그런데 ① 앞서 본 바와 같이 원고 심A이 2011. 3. 23. 이 사건 즉시연금보험 상품의 연금일시금을 선지급 받았던 경험이 있었는데, 원금은 보존하면서 보험료만을 선지급받는 것은 매우 이례적이므로 약관 등을 통하여 연금일시금 선지급 청구의 내용을 확인할 필요가 있었던 점, ② 이 사건 특정금전신탁계약서와 이 사건 상담확인서에는 그 진정성을 의심할 만한 오타가 상당 부분 있었을 뿐만 아니라, 이 사건 상품설명서에는 운용자산이 ‘원금비보장형’이면서 상품위험등급이 ‘저위험’으로 기재되어 있었고, 참가인은 이 사건 특정금전신탁계약을 통해 ‘즉시연금보험의 보험금 원금은 그대로 두고 장래 지급될 보험료만을 선지급받아 이에 대한 이자로 더 높은 수익률을 지급할 수 있다’고 설명하는 등 그 내용이 서로 모순되거나 매우 이례적이었음에도 불구하고 원고 심A과 망인은 그 서류들의 진정성 여부를 확인해보지 않은 점, ③ 원고 심A이 2013. 6. 24.경 참가인에게 지급한 320,000,000원과 관련하여서는 계약서가 작성·교부되었다고 볼 만한 증거도 없는 점, ④ 원고 심A과 망인은 피고가 판매한 이 사건 즉시 연금보험에 관하여 연금일시금을 지급받아 피고와 이 사건 특정금전신탁계약을 체결하려고 하였다는 것인데, 참가인이 피고의 전산시스템을 통한 간이한 방법으로 연금일시금을 특정금전신탁 투자금 지급으로 처리하지 않고 원고 심A과 망인으로 하여금 수표로 인출하여 참가인에게 교부하도록 하는 번거롭고 이례적인 과정을 거쳤던 점, ⑤ 원고 심A과 망인에게 분기별로 금융자산 보유현황이 통지되었고 그 보유현황에 선지급된 연금일시금이 반영되지 않고 즉시연금보험 잔액이 납입된 그대로 남아 있는 것처럼 표시되어 있었지만, 다른 한편 위 금융자산 보유현황 통지에는 원고 심A과 망인이 가입한 이 사건 특정금전신탁계약 역시 표시되어 있지 않는 등 의심할만한 정황이 많이 있었던 점 등에 비추어 보면, 이러한 원고 심A 및 망인의 과실이 참가인의 편취행위로 인한 손해의 발생이나 확대의 한 원인이 되었으므로, 이러한 사정을 참작하여 피고의 손해배상책임을 제한하는 것이 타당하다.
나아가 위와 같은 사정들에다가, 원고 심A과 망인이 고령이고 당시 특정금전신탁과 같은 유형의 투자 경험이 없었던 것으로 보이는 점, 이 사건 특정금전신탁계약 체결 당시 피고의 ◇◇◇◇ 지점 VIP 팀장이라는 참가인의 신분, 피고의 금융자산 보유현황 통지시스템의 허점, 피고가 부담하는 고령금융소비자에 대한 보호의무 등 이 사건의 발생 경위, 불법행위와 그로 인한 손해의 발생 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정들을 종합하여 보면, 원고 심A과 망인의 과실비율은 40%로 보는 것이 타당하므로, 피고의 손해배상책임은 전체 손해액의 60%로 제한되어야 한다.
다) 결국 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고 심A에게 498,960,000원{=831,600,000원(2012. 6. 7. 발생한 손해 511,600,000원 + 2013. 6. 24. 발생한 손해 320,000,000원) × 60%}, 망인에게 296,100,000원(= 2012. 6. 7. 발생한 손해 493,500,000원 × 60%)의 손해배상금과 이에 대한 지연손해배금을 지급할 의무가 있다.
라. 피고의 손익상계 주장에 대한 판단
1) 관련 법리
손해배상액의 산정에 있어서 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다(대법원 2007. 11. 30. 선고 2006다19603 판결 등 참조). 한편, 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대 관계에 있을 때 다액 채무자가 일부 변제를 하는 경우 변제로 인하여 먼저 소멸하는 부분은 당사자의 의사와 채무 전액의 지급을 확실히 확보하려는 부진정연대채무 제도의 취지에 비추어 볼 때 다액채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분으로 보아야 한다. 이러한 법리는 사용자의 손해배상액이 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 한 결과 타인에게 직접 손해를 가한 피용자 자신의 손해배상액과 달라졌는데 다액채무자인 피용자가 손해배상액의 일부를 변제한 경우에 적용되고(대법원 2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결 참조). 피용자 본인이 불법행위의 성립 이후에 피해자에 대하여 일부 금원을 지급함에 있어서 명시적으로 손해배상의 일부 변제조로 지급한 것은 아니지만 불법행위를 은폐하거나 기망의 수단으로 지급한 경우에도 마찬가지라고 보는 것이 타당하다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다34045 판결4)등 참조).
[각주4] 위 2003다34045판결은 위 대법원 2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결에 의하여 위 전원합의체 판결과 배치되는 판시 부분(‘다액채무자가 손해배상의 일부를 변제하는 경우 소액채무자의 과실비율에 상응하는 만큼 소액채무자와 공동으로 채무를 부담하는 부분에서도 변제된 것으로 보아야 한다’는 부분)만 변경되었고, 불법행위를 은패하거나 기망의 수단으로 지급된 금원이 손익상계의 대상이 됨을 전제로 한 부분은 변경되지 아니하였다.
2) 판단
가) 참가인이 원고 심A과 망인이 피고가 판매하는 금융상품에 가입한 것처럼 가장하기 위하여 원고 심A에게 2012. 7. 9.부터 2016. 8. 22.까지 합계 258,355,667원, 망인에게 2012. 7. 9.부터 2016. 7. 19.까지 합계 171,986,778원을 수익금으로 각 지급한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이는 참가인의 기망행위로 인하여 원고 심A 및 망인이 얻은 새로운 이득에 해당하고, 그 이득과 참가인의 기망행위 사이에 상당인과관계도 인정된다.
나) 그러나 한편, 참가인의 기망행위와 관련하여 원고 심A 및 망인에게 참가인은 직접 불법행위자로서 손해액의 100%5)의 손해배상금(원고 심A에 대한 부분 831,600,000원, 망인에 대한 부분 493,500,000원), 피고는 참가인의 사용자로서 참가인과 공동하여 위 금원 중 60%의 손해배상금(원고 심A에 대한 부분 498,960,000원, 망인에 대한 부분 296,100,000원)을 지급할 의무가 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 참가인이 불법행위 과정에서 원고 심A에게 수익금으로 258,355,667원, 망인에게 수익금 171,986,778원을 지급하였다고 하더라도, 위 각 해당금액이 참가인이 단독으로 부담하는 원고 심A에 대한 부분 332,640,000원(= 831,600,000원 - 498,960,000원), 망인에 대한 부분 197,400,000원(= 493,500,000원 – 296,100,000원)을 초과하지 않는 이상, 이는 모두 참가인의 단독채무 부담 부분에 손익상계로 먼저 충당된다고 할 것이다.
다) 결국 피고의 위 주장은 이유 없다.
[각주5] 불법행위로 인한 손해배상 사건에서 피해자의 과실을 들어 과실상계를 함에 있어서는 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장할 수 없으나, 그러한 사유가 없는 불법행위자는 과실상계의 주장을 할 수 있으므로(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다51120·51137·51144·51151 판결 등 참조), 고의의 불법행위자인 참가인은 그러한 사유가 없는 피고와 달리 과실상계의 주장을 할 수 없다.
마. 소결론
가) 피고는 원고 심A에게 498,960,000원[=831,600,000원(2012. 6. 7. 발생한 손해 511,600,000원 + 2013. 6. 24. 발생한 손해 320,000,000원) × 60%], 망인에게 296,100,000원(= 2012. 6. 7. 발생한 손해 493,500,000원 × 60%)의 손해배상금과 이에 대한 지연손해배금을 지급할 의무가 있고, 망인이 2016. 7. 10. 사망하면서 망인의 권리를 원고 심A이 3/11, 나머지 원고들이 각 2/11의 비율로 상속하였음은 앞서 본 바와 같다.
나) 따라서 피고는 원고 심A에게 손해배상금으로 579,714,545원[= 498,960,000원[= 306,960,000원(2012. 6. 7. 원고 심A에게 발생한 손해 511,600,000원 × 60%) + 192,000,000원(2013. 6. 24. 원고 심A에게 발생한 손해 320,000,000원 × 60%)} + 80,754,545원(2012. 6. 7. 망인에게 발생한 손해 296,100,000원 × 3/11, 원 미만 버림, 이하 같다)] 및 그 중 ❶ 제1심판결에서 인용한 부분인 564,310,666원 중 2012. 6. 7. 발생한 손해액 375,726,026원에 대하여는 불법행위일인 2012. 6. 7.부터, 나머지 2013. 6. 24. 발생한 손해액 188,584,640원(= 564,310,666원 – 375,726,026원)에 대하여는 불법행위일인 2013. 6. 24.부터, 각 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심판결 선고일인 2019. 6. 13.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연연해금을, ❷ 이 법원에서 추가로 지급을 명하는 부분인 15,403,879원(= 579,714,545원 - 564,310,666원) 중 2012. 6. 7. 발생한 손해액 11,988,519원[387,714,545원(= 306,960,000원 + 80,754,545원) - 제1심판결의 인용금액 위 375,726,026원)]에 대하여는 불법행위일인 2012. 6. 7.부터, 나머지 2013. 6. 24. 발생한 손해액 3,415,360원(= 192,000,000원 - 제1심판결의 인용금액 위 188,584,640원)에 대하여는 불법행위일인 2013. 6. 24.부터, 각 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결선고일인 2020. 6. 11.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.
다) 피고는 원고 심B, 심C, 심D, 심E에게 손해배상금으로 각 53,836,363원(2012. 6. 7. 망인에게 발생한 손해 296,100,000원 × 2/11) 및 이에 대하여 불법행위일인 2012. 6. 7.부터, ❶ 제1심판결에서 인용한 부분인 각 49,484,222원에 대하여는 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심판결 선고일인 2019. 6. 13.까지, ❷ 이 법원에서 추가로 지급을 명하는 부분인 각 4,352,141원(= 53,836,363원 - 49,484,222원)에 대하여는 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결선고일인 2020. 6. 11.까지 민법이 정한 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면 원고들의 주위적 청구는 이유 없으므로 기각한다. 원고들의 예비적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 하는 데, 제1심판결의 원고들 패소 부분 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로, 원고들의 부대항소를 일부 받아들여 이를 각 취소하고, 피고에게 이 법원에서 추가로 인정한 위 각 금액의 지급을 명하며, 제1심판결 중 나머지 부분은 정당하므로 이에 대한 원고들의 나머지 부대항소 및 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각한다.
판사 차문호(재판장), 장준아, 김경애
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