대법원 판결 【사건】 2019도11294 가. 사기, 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 다. 업무상횡령, 라. 업무상배임, 마. 사전자기록등위작, 바. 위작사전자기록등행사, 사. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반, 아. 공정증서원본불실기재, 자. 불실기재공정증서원본행사, 차. 상법위반 【피고인】 1. 가.나.다.라.마.바.사.아.자.차. 최AA, 2. 가.나.다.마.바.아.자.차. 박BB 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김희란(피고인 최AA을 위한 국선), 법무법인(유한) 광장(피고인 최AA을 위하여) 담당변호사 정유철, 변호사 한상호, 이정은, 명상현(피고인 박BB을 위하여) 【원심판결】 서울고등법원 2019. 7. 23. 선고 2019노396 판결 【판결선고】 2020. 8. 27. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기한이 지난 후에 제출된 피고인 박BB의 각 상고이유 보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사전자기록등위작 및 위작사전자기록등행사 부분에 관하여 가. 사건의 개요 및 쟁점 1) 이 부분 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인 최AA은 가상화폐 거래소 운영업체인 주식회사 ◇◇◇(이하 ‘◇◇◇’라고 한다)의 대표이사로서 회사 업무 전반을 총괄하였고, 피고인 박BB은 ◇◇◇의 사내이사로서 회사의 자금 등을 관리하였다. 피고인들은 2018. 1. 5.경 ◇◇◇라는 상호로 인터넷상 가상화폐 거래소(이하 ‘이 사건 거래소’라고 한다)를 개장하면서, 마치 많은 회원들이 ◇◇◇가 구축·설치하여 위 거래소에서 사용 중인 가상화폐 거래시스템(이하 ‘이 사건 거래시스템’이라고 한다)을 이용해 매매주문을 내고 그에 따라 매매거래가 활발히 이뤄지는 것처럼 꾸미기 위하여, 위 거래시스템상 차명계정을 생성하고, 그 차명계정에 실제 보유하고 있지도 않은 원화(KRW)와 가상화폐(이하 ‘원화 등’이라고 한다)를 보유하고 있는 것처럼 원화 포인트와 가상화폐 포인트(이하 ‘원화 포인트 등’이라고 한다)를 허위 입력한 다음, 속칭 ‘봇 프로그램’ 내지 ‘마켓메이킹 프로그램’으로 불리는 자동주문 프로그램을 이용하여 위 차명계정을 주문자로 하고 위와 같이 허위 입력한 원화 포인트 등에 대한 매매주문을 내기로 모의하였다. 가) 피고인들은 이 사건 거래소 개장 직전인 2018. 1. 5. 08:18경 ‘봇 프로그램’의 구동을 위하여 필요한 차명계정과 원화 포인트 등을 생성시키기 위하여 이 사건 거래시스템의 관리자 계정에 접속한 다음 회원아이디, 계정명 ‘최AA’ 등으로 된 차명계정(ID) 5개를 생성한 후 총 30회에 걸쳐 위 차명계정에 계정별로 원화 포인트 등의 보유량 정보를 조작 입력하여 각 위작하고, 이를 위 거래시스템상 표시하여 각 행사하였다. 나) 피고인들은 이 사건 거래시스템상 생성한 차명계정과 허위 입력한 원화 포인트 등을 이용해 매매주문을 내던 중 시스템에 과부하가 걸리는 등 부작용이 생기자 이러한 문제를 완화하기 위하여 ‘봇 프로그램’을 일부 보완하는 한편 더 많은 차명계정을 생성해 원화 포인트 등을 이용한 매매주문을 내기로 마음먹고, 2018. 1. 19. 10:51경 위 관리자 계정에 접속한 다음 회원아이디, 계정명 ‘이BB’ 등으로 된 차명계정 10개를 새롭게 생성한 후 총 60회에 걸쳐 위 차명계정에 계정별로 원화 포인트 등의 보유량 정보를 조작 입력하여 각 위작하고, 이를 위 거래시스템상 표시하여 각 행사하였다. 2) 원심은 다음과 같이 판단하였다. 피고인들이 ◇◇◇의 사전자기록인 이 사건 거래시스템상 차명계정에 원화 포인트 등을 입력한 것은 허위의 정보를 입력한 것에 해당하고, 이는 피고인들이 그 권한을 남용하여 위 거래시스템의 설치·운영주체인 ◇◇◇의 의사에 반하는 전자기록을 생성한 것으로서 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 전자기록을 위작한 것이므로 사전자기록의 위작에 해당한다. 3) 피고인들은 다음과 같이 주장한다. 가) 차명계정의 명의인들은 ◇◇◇에게 차명계정에 입력된 원화 포인트 등에 상응하는 원화 등의 출금을 청구할 수 있는 권리를 가지고 있으므로, 피고인들이 차명계정에 입력한 원화 포인트 등은 ‘허위’의 정보에 해당하지 않는다. 나) 피고인들은 투기세력에 의한 시세조작을 막고 이 사건 거래소의 안정적인 운영을 위해 차명계정에 원화 포인트 등을 입력한 것이므로, 피고인들에게는 ‘사무처리를 그르치게 할 목적’이 없었다. 다) 피고인 최AA은 ◇◇◇의 대표이사 지위에서 이 사건 거래시스템상 차명계정에 원화 포인트 등을 입력한 것이므로 위 거래시스템은 ‘타인’의 전자기록에 해당하지 않는다. 라) 정보입력 권한을 부여받은 사람이 사전자기록에 입력한 정보가 허위이더라도 이는 형법 제232조의2의 사전자기록등위작죄에서 정한 ‘위작’에 해당하지 않는다. 나. ‘허위’의 정보 해당 여부 1) 전자기록에 관한 시스템에 ‘허위’의 정보를 입력한다는 것은 입력된 내용과 진실이 부합하지 아니하여 그 전자기록에 대한 공공의 신용을 위태롭게 하는 경우를 말한다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2015도1978 판결, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도9010 판결 등 참조). 2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음의 사실과 사정을 알 수 있다. 가) ◇◇◇는 가상화폐거래에 관한 정보를 전자적 방식에 의해 생성·처리·저장·출력할 수 있도록 인터넷과 연결된 이 사건 거래시스템을 구축하여 이 사건 거래소를 개설하였다. 이 사건 거래소에서 가상화폐거래를 하고자 하는 고객들은 ◇◇◇ 이용약관이 정한 바에 따라 아이디(이메일 주소), 실명 및 비밀번호 등을 비롯한 회원정보를 기재한 후 약관에 동의한다는 의사표시를 하여야 하고, 그 후 고객들은 휴대폰 등을 통한 본인확인 절차를 거쳐 가상화폐의 입출금 및 거래를 할 수 있다. 한편 이 사건 거래시스템은 고객들이 이 사건 거래소 은행계좌나 전자지갑(이하 ‘이 사건 거래소 은행계좌 등’이라고 한다)에 원화 등을 입금하면 그에 상응하는 원화 포인트 등이 자동적으로 생성되는 구조로, 위 거래시스템의 관리자이더라도 고객들이 이 사건 거래소 은행계좌 등에 실제 입금한 원화 등과 그에 상응하여 고객들 계정에 나타나는 원화 포인트 등에 불일치가 있는 것과 같은 예외적인 상황이 아닌 한 원화 포인트 등 생성에 관여할 수 없다. 나) ◇◇◇가 주식회사 뻔한소프트에게 의뢰하여 설치한 ‘가상화폐 거래소 웹사이트 솔루션’에는 관리자가 포인트를 수기 입력할 때 “포인트 수기입력은 거래내역, 전산내역 등이 안 맞을 경우에만 입력하는 기능으로 긴급상황시에만 사용해 주십시오.”라는 내용의 팝업창이 뜨게 되어 있는데, 피고인들이 실제 입금 없이 원화 포인트 등을 차명계정에 입력할 당시에는 위와 같은 긴급상황이 존재하지 아니하였다. 다) 이 사건 거래소의 고객들은 자신들 명의의 계정에 표시된 원화 포인트 등에 상응하는 원화 등의 출금을 ◇◇◇에 청구할 수 있는 권리를 가지는 반면, 피고인들이 생성한 차명계정의 명의인들은 이 사건 거래소 은행계좌 등에 원화 등을 입금한 적이 없어 ◇◇◇에 대하여 해당 차명계정에 입력된 원화 포인트 등에 상응하는 원화 등의 출금을 청구할 수 있는 권리를 가지지 않았다. 3) 위와 같은 사실과 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 피고인들이 이 사건 거래소 은행계좌 등에 원화 등을 실제 입금하지 않았음에도 차명계정에 원화 포인트 등을 입력한 행위는 ◇◇◇가 설치·운영하는 이 사건 거래시스템상 차명계정에 ‘허위’의 정보를 입력한 것에 해당한다고 봄이 타당하다. 다. ‘사무처리를 그르치게 할 목적’ 인정 여부 1) 형법 제232조의2에서 말하는 ‘사무처리를 그르치게 할 목적’이란 위작 또는 변작된 전자기록이 사용됨으로써 전자적 방식에 의한 정보의 생성·처리·저장·출력을 목적으로 구축·설치한 시스템을 운영하는 주체인 개인 또는 법인의 사무처리를 잘못되게 하는 것을 말한다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도938 판결 참조). 2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음의 사실과 사정을 알 수 있다. 가) 이 사건 거래소에서 가상화폐거래를 하는 고객들은 모두 실제 입금한 원화 등에 상응하는 원화 포인트 등을 보유하고 있으므로 거래상대방 역시 자신들과 마찬가지로 이 사건 거래소 은행계좌 등에 원화 등을 입금한 일반인이라는 전제하에 가상화폐거래를 하였다. 나) 이 사건 거래소에서 이루어진 거래 중에는 피고인들이 허위의 원화 포인트 등을 입금한 차명계정을 통해 이루어진 거래도 있었는데, 일반 고객들은 이러한 사정을 알지 못하였다. 다) 고객들의 주된 관심사는 가상화폐거래 종료 후 보유하게 되는 원화 포인트 등을 실제 원화 등으로 전환하여 출금이 가능한지 여부였다. 그런데 고객들이 이 사건 거래소에 원화 포인트 등에 상응하는 원화 등이 실재하지 않는다는 것을 알았다면, 그리고 실질적인 거래상대방이 피고인들이라는 사실을 알았다면 이 사건 거래소를 신뢰하지 않아 위 거래소에서 가상화폐거래를 하지 않았을 것이다. 라) 한편 이 사건 거래소는 고객들의 가상화폐거래 등에 따른 수수료 취득을 주된 수익으로 하였다. 그런데 고객들이 위와 같은 이유로 이 사건 거래소에서 가상화폐거래를 하지 않는다면 이 사건 거래소 운영에 따른 ◇◇◇의 수익은 현저히 줄어들었을 것임은 분명하다. 마) 또한 고객들이 피고인들의 행위를 이유로 ◇◇◇를 상대로 민사상 불법행위에 따른 손해배상청구를 할 경우 그에 따른 책임은 종국적으로 ◇◇◇가 부담하게 된다. 그리고 피고인들이 이 사건 거래시스템의 관리자 계정에 접속해 실제 입금 없이 원화 포인트 등을 차명계정에 입력할 경우 당초 거래시스템이 예상하지 못한 장애가 발생할 가능성도 있었다. 3) 위와 같은 사실과 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 피고인들의 행위는 이 사건 거래시스템의 운영 목적과 취지 등에 반하는 것으로서 피고인들에게는 ◇◇◇의 사무처리를 그르치게 할 목적이 있었다고 봄이 타당하다. 라. ‘타인’의 전자기록 해당 여부 1) 법인이 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용하여 전자적 방식에 의한 정보의 생성·처리·저장·출력을 목적으로 전산망 시스템을 구축하여 설치·운영하는 경우 위 시스템을 설치·운영하는 주체는 법인이고, 법인의 임직원은 법인으로부터 정보의 생성·처리·저장·출력의 권한을 위임받아 그 업무를 실행하는 사람에 불과하다. 따라서 법인이 설치·운영하는 전산망 시스템에 제공되어 정보의 생성·처리·저장·출력이 이루어지는 전자기록 등 특수매체기록은 그 법인의 임직원과의 관계에서 ‘타인’의 전자기록 등 특수매체기록에 해당한다. 2) 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, ◇◇◇가 설치·운영하는 이 사건 거래시스템에서 생성·처리·저장·출력되는 전자기록은 ◇◇◇의 임직원인 피고인들과의 관계에서 ‘타인’의 전자기록에 해당한다. 마. ‘위작’ 해당 여부 1) 형법 제227조의2의 공전자기록등위작죄는 사무처리를 그르치게 할 목적으로 공무원 또는 공무소의 전자기록 등 특수매체기록을 위작 또는 변작한 경우에 성립한다. 대법원은, 형법 제227조의2에서 위작의 객체로 규정한 전자기록은 그 자체로는 물적 실체를 가진 것이 아니어서 별도의 표시·출력장치를 통하지 아니하고는 보거나 읽을 수 없고, 그 생성 과정에 여러 사람의 의사나 행위가 개재됨은 물론 추가 입력한 정보가 프로그램에 의하여 자동으로 기존의 정보와 결합하여 새로운 전자기록을 작출하는 경우도 적지 않으며, 그 이용 과정을 보아도 그 자체로서 객관적·고정적 의미를 가지면서 독립적으로 쓰이는 것이 아니라 개인 또는 법인이 전자적 방식에 의한 정보의 생성·처리·저장·출력을 목적으로 구축하여 설치·운영하는 시스템에서 쓰임으로써 예정된 증명적 기능을 수행하는 것이므로, 위와 같은 시스템을 설치·운영하는 주체와의 관계에서 전자기록의 생성에 관여할 권한이 없는 사람이 전자기록을 작출하거나 전자기록의 생성에 필요한 단위정보의 입력을 하는 경우는 물론 시스템의 설치·운영 주체로부터 각자의 직무 범위에서 개개의 단위정보의 입력 권한을 부여받은 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 경우도 형법 제227조의2에서 말하는 전자기록의 ‘위작’에 포함된다고 판시하였다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2004도6132 판결). 위 법리는 형법 제232조의2의 사전자기록등위작죄에서 행위의 태양으로 규정한 ‘위작’에 대해서도 마찬가지로 적용된다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2016도6299 판결). 이와 같은 위작에 관한 대법원의 법리는 타당하므로 이 사건에서도 적용할 수 있다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 법은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로 이를 해석할 때에는 법의 표준적 의미를 밝혀 객관적 타당성이 있도록 하여야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있는 일관성을 유지함으로써 법적 안정성이 손상되지 않도록 하여야 한다. 또한 실정법이란 보편적이고 전형적인 사안을 염두에 두고 규정되기 마련이므로 사회현실에서 일어나는 다양한 사안에 대하여 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해결이 될 수 있도록, 즉 구체적 타당성을 가지도록 해석할 것도 요구된다. 요컨대, 법 해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데에 두어야 한다. 그리고 그 과정에서 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 앞에서 본 법 해석의 요청에 부응하는 타당한 해석이 되도록 하여야 할 것이다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 참조). 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석을 하여서는 안 되는 것이지만, 문언이 가지는 가능한 의미의 범위 안에서 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려하여 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적 해석을 하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나지 않는다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2010도1388 판결, 대법원 2017. 12. 7. 선고 2017도10122 판결 등 참조). 나) 국립국어원의 표준국어대사전은 ‘위작’을 ‘다른 사람의 작품을 흉내 내어 비슷하게 만드는 일 또는 그 작품’, ‘저작권자의 승낙을 얻지 아니하고, 그의 저작물을 똑같이 만들어 발행하는 일’로 정의하고 있다. 그런데 형법 제20장(문서에 관한 죄)에는 제225조에서 공문서위조죄를, 제227조에서 허위공문서작성죄를, 제227조의2에서 공전자기록등위작죄를, 제231조에서 사문서위조죄를, 제232조의2에서 사전자기록등위작죄를 각 규정하고 있다. 일반 국민은 형법 제20장에서 규정하고 있는 문서죄와 전자기록죄의 각 죄명에 비추어 형법 제227조의2와 제232조의2에서 정한 ‘위작(僞作)’이란 ‘위조(僞造)’와 동일한 의미로 받아들이기보다는 ‘위조(僞造)’에서의 ‘위(僞)’와 ‘허위작성(虛僞作成)’에서의 ‘작(作)’이 결합한 단어이거나 ‘허위작성(虛僞作成)’에서 ‘위작(僞作)’만을 추출한 단어로 받아들이기 쉽다. 형법에서의 ‘위작’의 개념은 형법이 그에 관한 정의를 하지 않고 있고, 해당 문언의 사전적 의미만으로는 범죄구성요건으로서의 적절한 의미 해석을 바로 도출해 내기 어려우므로, 결국은 유사한 다른 범죄구성요건과의 관계에서 체계적으로 해석할 수밖에 없다. 따라서 형법 제232조의2에서 정한 ‘위작’의 포섭 범위에 권한 있는 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 행위를 포함하는 것으로 보더라도, 이러한 해석이 ‘위작’이란 낱말이 가지는 문언의 가능한 의미를 벗어났다거나, 피고인에게 불리한 유추해석 또는 확장해석을 한 것이라고 볼 수 없다. 다) 시스템 관리자는 시스템 설치·운영자의 원활한 업무 수행을 위하여 시스템을 유지·관리하는 사람으로서 시스템을 유지·관리하기 위해 시스템 설치·운영자로부터 위임받은 권한 범위 내에서 해당 시스템에 접속하여 전자기록의 작성·수정·열람·삭제 등(이하 ‘작성 등’이라고 한다)을 할 수 있다. 이와 달리 이용자는 시스템 설치·운영자가 제공하는 시스템을 이용하는 사람으로서 시스템이 허용한 범위 내에서 제한적으로만 해당 시스템에 접속하여 정보자원을 활용하거나 전자기록의 작성 등을 할 수 있다. 형법 제232조의2에서 정한 사전자기록등위작죄는 전자기록 등 특수매체기록에 대한 공공의 신용을 보호법익으로 하는 범죄이다. 위 형벌규정이 보호하고자 하는 전자기록 내용의 진정성에 대한 공공의 신용은 권한 없는 사람이 전자기록의 작성 등에 관여한 경우뿐만 아니라, 권한이 있는 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력하는 경우에도 위험성이 발생될 수 있다. 나아가 시스템 관리자라고 하더라도 그가 시스템 설치·운영자로부터 부여받은 권한을 초월하거나 남용하여 전자기록의 작성 등을 한 경우에는 위 형벌규정이 보호하고자 하는 법익이 침해된다고 보기에 충분하다. 전자기록의 작성 등을 위해 시스템이 요구하는 본인확인 절차를 거친 사람은 특별한 사정이 없는 한 해당 전자기록의 작성 등을 할 권한이 있다. 그런데 전자기록은 작성명의인을 특정하여 표시할 수 없고, 생성 과정에 여러 사람의 의사나 행위가 개재됨은 물론 개개의 입력한 정보가 컴퓨터 등 정보처리장치에 의하여 자동으로 기존의 정보와 결합하여 가공·처리됨으로써 새로운 전자기록이 만들어지므로 문서죄에서와 같은 작성명의인이란 개념을 상정하기 어렵다. 이러한 전자기록의 특성 이외에도 사전자기록등위작죄를 사문서위조죄와 비교해 보면 두 죄는 범행의 목적, 객체, 행위 태양 등 구성요건이 서로 다르다. 이러한 사정을 종합적으로 고려하면, 형법 제232조의2가 정한 사전자기록등위작죄에서 ‘위작’의 의미를 작성권한 없는 사람이 행사할 목적으로 타인의 명의를 모용하여 문서를 작성한 경우에 성립하는 사문서위조죄의 ‘위조’와 반드시 동일하게 해석하여 그 의미를 일치시킬 필요는 없다. 라) 정부는 1992. 7. 7. 전부개정 형식의 형법개정법률안을 국회에 제출하면서 제309조에서 공전자기록위작·변작죄를, 제315조에서 사전자기록위작·변작죄를 두었다. 그러나 전부개정 형식의 위 형법개정법률안은 개정내용 중에 의견이 대립되는 부분이 많이 있을 뿐만 아니라 형법의 전부개정에 따른 혼란이 야기될 우려가 있다는 이유 등으로 1995. 12. 2. 폐기되었다. 다만 국회 법제사법위원장은 사회변화에 맞추어 시급히 개정되어야 할 부분을 발췌·정리하여 1995. 12. 1. 형법중개정법률안(대안)을 제안하였고, 위 형법중개정법률안(대안)이 1995. 12. 2. 의결됨으로써 1995. 12. 29. 법률 제5057호로 공포되어 1996. 7. 1.부터 시행되었다(이하 ‘개정 형법’이라고 한다). 위와 같은 개정 과정에서 당초 정부가 제안한 제309조는 개정 형법 제227조의2로, 제315조는 개정 형법 제232조의2로 의결·신설되었다. 한편 정부가 1992. 10. 작성한 ‘형법개정법률안 제안이유서’에는 제309조 및 제315조에서의 ‘위작’이란 ‘권한 없이 전자기록 등을 만드는 경우뿐 아니라 허위내용의 전자기록을 만드는 경우를 포함한다’고 기재되어 있고, 국회 법제사법위원회가 1993. 3. 작성한 ‘형법개정법률안심사자료’에도 동일한 내용이 기재되어 있다. 그리고 1995년 형법 개정 당시 국회에서 ‘위작’의 개념과 관련하여 추가로 논의되었다고 볼 자료는 없다. 이러한 형법 개정 과정에 따르면 비록 정부의 전부개정 형식의 형법개정법률안이 폐기되었더라도, 형법 제232조의2에서의 ‘위작’에 ‘허위의 전자기록을 만드는 경우’도 포함한다는 것이 입법자의 의사였음은 명확하다. 개정 형법에서는 공전자기록등위작죄(형법 제227조의2)와 사전자기록등위작죄(제232조의2)가 신설된 이외에도 제140조 제3항이 신설되어 ‘공무원이 그 직무에 관하여 봉함 기타 비밀장치한 문서, 도화 또는 전자기록 등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아낸 자’도 공무상비밀표시무효죄로 처벌받게 되었고, 제314조 제2항이 신설되어 ‘컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해한 자’도 업무방해죄로 처벌받게 되었으며, 제316조 제2항이 신설되어 ‘봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지, 문서, 도화 또는 전자기록 등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아낸 자’도 비밀침해죄로 처벌받게 되었다. 이와 함께 형법 제141조 제1항(공용서류 등의 무효), 제228조(공정증서원본 등의 불실기재) 제1항, 제323조(권리행사방해), 제366조(재물손괴등)에서의 행위의 객체에 ‘전자기록 등 특수매체기록’이 추가되었다. 개정 형법은 1953년 형법 제정 이래 정치·경제·사회 등 모든 영역의 발전과 윤리의식의 변화로 발생한 법규범과 현실과의 괴리를 해소하고, 우리사회의 산업화·정보화의 추세에 따른 컴퓨터범죄 등 신종범죄에 효율적으로 대처하여 국민생활의 안정을 도모함과 아울러 현행규정의 시행상 나타난 일부 미비점을 개선·보완하려는 것이 주된 개정 이유였다. 그런데 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용한 범죄는 과학기술과 정보통신이 획기적으로 발전함에 따라 전자기록등위작죄가 신설된 당시에 비해 더 한층 많이 발생하고 있고, 그 형태도 매우 다양할 뿐만 아니라 과학기술의 발전 속도에 비추어 앞으로도 계속 증가할 것으로 예측된다. 개정 형법의 입법 취지와 보호법익을 고려하면, 컴퓨터 등 전산망 시스템을 이용하는 과정에 필연적으로 수반되는 사전자기록 등 특수매체기록 작성 등에 관하여 권한 있는 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 행위를 ‘위작’의 범위에서 제외하여 축소해석하는 것은 입법자의 의사에 반할 뿐만 아니라 과학기술의 발전과 시대적·사회적 변화에도 맞지 않는 법 해석으로서 받아들일 수 없다. 마) 동일한 법령에서의 용어는 법령에 다른 규정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 동일하게 해석·적용되어야 한다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2007두20089 판결 등 참조). 공전자기록등위작죄와 사전자기록등위작죄는 행위의 객체가 ‘공전자기록’이냐 아니면 ‘사전자기록’이냐만 다를 뿐 다른 구성요건은 모두 동일하고, 두 죄 모두 형법 제20장(문서에 관한 죄)에 규정되어 있다. 대법원은 이미 공전자기록등위작죄에서의 ‘위작’의 의미에 관하여, 시스템의 설치·운영 주체로부터 각자의 직무 범위에서 개개의 단위정보의 입력 권한을 부여받은 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 경우도 형법 제227조의2에서 말하는 전자기록의 '위작'에 포함된다고 판시해 왔고(위 대법원 2004도6132 판결, 대법원 2007. 7. 27. 선고 2007도3798 판결, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1415 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012도1379 판결 등 참조), 사전자기록등위작죄에서도 같은 취지의 판시를 하였다(위 대법원 2016도6299 판결). 이처럼 대법원은 형법상 ‘위작’의 의미에 관하여 명확하고 일관된 입장을 취하여 왔고, 이러한 법리가 죄형법정주의의 원칙에 반한다거나 입법 취지에 부합하지 않는다고 볼 만한 근거는 찾을 수 없다. 나아가 형법은 사문서의 경우 유형위조(제231조)만을 처벌하면서 예외적으로 무형위조(제233조)를 처벌하고 있는 반면, 공문서의 경우에는 유형위조(제225조)뿐만 아니라 별도의 처벌규정을 두어 무형위조(제227조)를 함께 처벌하고 있다. 그런데 전자기록등위작죄를 문서위조죄에 대응하는 죄로 보아 권한 있는 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 사전자기록을 생성하는 행위에 대하여 사전자기록등위작죄로 처벌할 수 없는 것으로 해석한다면, 이에 상응하여 권한 있는 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 공전자기록을 생성하는 행위에 대하여도 형법 제227조의2에서 정한 공전자기록등위작죄로 처벌할 수 없는 것으로 해석해야 한다. 이는 권한 있는 사람의 허위공문서작성을 처벌하고 있는 형법과도 맞지 않아 부당하다. 특히 전산망 시스템의 구축과 설치·운영에는 고도의 기술성·전문성·신뢰성을 요하므로 허위의 전자기록을 작성한 경우에는 처벌할 필요성이 문서에 비해 훨씬 더 크다. 바) 사전자기록등위작죄가 성립하기 위해서는 ‘위작’ 이외에도 ‘사무처리를 그르치게 할 목적’과 ‘권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 전자기록 등 특수매체기록‘이란 구성요건을 충족해야 한다. 형법 제232조의2에 정한 전자기록과 ’사무처리를 그르치게 할 목적‘에 관한 판례(위 대법원 2004도6132 판결, 위 대법원 2008도938 판결 등 참조)의 법리에 따르면 해당 전자기록이 시스템에서 쓰임으로써 예정된 증명적 기능을 수행하는 경우에 해당하지 않거나, 위 시스템을 설치·운영하는 주체의 의사에 반하더라도 사무처리를 그르치게 할 목적이 없다면 사전자기록등위작죄는 성립하지 않는다. 따라서 형법 제232조의2에서 정한 ‘위작’의 개념에 권한 있는 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 행위를 포함하더라도 처벌의 범위가 지나치게 넓어져 죄형법정주의의 원칙에 반하는 것으로 볼 수도 없다. 사) 우리나라 형법과 유사하게 ‘사람(人)의 사무처리를 그르칠 목적으로 그 사무처리용으로 제공하는 권리·의무 또는 사실증명에 관한 전자적기록을 부정하게 작출한 자’를 처벌하는 일본 형법도 우리나라 형법과 동일하게 공문서에 대해서는 유형위조(제155조)와 무형위조(제156조)를 모두 처벌하면서도 사문서에 대해서는 원칙적으로 유형위조(제159조)만을 처벌하고, 예외적으로 의사의 허위진단서 등 작성을 처벌(제160조)하고 있다. 즉 문서죄에 관한 우리나라 형법과 일본 형법은 그 체계가 유사하고, 일본 형법 제161조의2 제1항이 규정한 사전자적기록부정작출죄의 ‘부정작출’에 권한 있는 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 전자적기록을 생성하는 경우를 포함할 경우 문서죄와의 체계가 맞지 않게 되는 문제점도 동일하다. 그럼에도 일본 형법 제161조의2가 신설될 당시의 입법 자료에 따르면 ‘데이터를 입력할 권한을 갖는 사람으로서 진실한 데이터를 입력할 의무가 있는 사람이 그 권한을 남용하여 시스템 설치자의 의사에 반하여 허위의 데이터를 입력하는 행위’도 ‘부정작출’에 해당하는 것으로 보았다. 이러한 일본의 태도는 우리가 형법 제232조의2에서의 ‘위작’의 개념을 해석하면서 참고할 수 있다. 2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음의 사실과 사정을 알 수 있다. 가) 피고인 최AA은 이 사건 거래시스템의 관리자로서 관리자 계정에 접근할 권한은 있다. 그러나 피고인 최AA의 위와 같은 권한은 관리자로서 위 거래시스템의 오류 등으로 고객들이 이 사건 거래소 은행계좌 등에 실제 입금한 원화 등과 그에 상응하여 고객들 계정에 나타나는 원화 포인트 등이 불일치하는 경우와 같은 예외적인 상황에서 위 거래시스템을 유지·관리하기 위한 제한적인 범위 내에서만 접근할 권한이 있다는 것에 불과하다. 그런데 피고인 최AA은 위 거래시스템을 유지·관리하기 위해서가 아니라 봇 프로그램을 통해 이 사건 거래소에서의 가상화폐거래가 활발히 이루어지고 있는 외관을 만들기 위해 원화 등의 실제 입금 없이 차명계정에 원화 포인트 등을 입력하였다. 나) 이 사건 거래소에서 가상화폐거래를 하고자 하는 고객들은 ◇◇◇ 이용약관이 정한 바에 따라 아이디(이메일 주소), 실명 및 비밀번호 등을 비롯한 회원정보를 기재하고 약관에 동의한다는 의사표시를 하는 등 이 사건 거래소에 회원가입을 한 다음, 휴대폰 등을 통한 본인확인 절차를 거쳐 가상화폐거래 및 입출금을 할 수 있다. 그리고 이 사건 거래시스템은 고객들이 이 사건 거래소 은행계좌 등에 원화 등을 입금하면 그에 상응하는 원화 포인트 등이 자동적으로 생성되는 구조로, 위 거래시스템의 관리자이더라도 고객들이 이 사건 거래소 은행계좌 등에 실제 입금한 원화 등과 그에 상응하여 고객들 계정에 나타나는 원화 포인트 등에 불일치가 있는 것과 같이 예외적인 경우가 아닌 한 원화 포인트 등 생성에 관여할 수 없다. 그럼에도 피고인들은 피고인 최AA이 위 거래시스템의 관리자로서 관리자 계정에 접근할 권한이 있음을 이용하여 ◇◇◇ 이용약관이 정한 절차를 전혀 거치지 아니한 채 2차례에 걸쳐 합계 15개의 차명계정을 생성하고, 원화 포인트 등을 입력하였다. 다) 이 사건 거래시스템은 계정별로 보유한 원화 포인트 등을 인식하는데, 피고인들은 ◇◇◇ 명의의 계정이 아닌 차명계정에 원화 포인트 등을 입력하였다. 차명계정 명의인들이 이 사건 거래소 은행계좌 등에 원화 등을 실제 입금하지 않아 ◇◇◇에 대하여 실제 원화 포인트 등을 원화 등으로 출금해 줄 것을 요청할 수 있는 권리를 가지지 않았더라도, 차명계정의 명의인들은 형식적으로나마 원화 포인트 등을 이용하여 가상화폐거래를 하거나 원화 포인트 등에 상응하는 원화 등을 ◇◇◇에 출금해 줄 것을 요청할 수 있는 권리를 외관상 보유하게 되었다. 그 결과 ◇◇◇는 차명계정의 명의인들이 ◇◇◇의 의사에 반하여 원화 포인트 등을 이용하여 가상화폐거래를 하거나 출금 요청을 할 경우 이에 따른 위험을 부담하게 되었다. 라) 이 사건 거래시스템상 계정별 보유량은 이 사건 거래소에 회원으로 가입한 고객들이 이 사건 거래소 은행계좌 등에 입금한 원화 등에 상응하여 생성된 원화 포인트 등을 이용해 가상화폐거래를 한 결과이다. 고객들은 위 거래시스템상 표시된 가상화폐의 매도·매수가격을 믿고 해당 가상화폐를 매수·매도하고, 매도·매수가격은 위 거래시스템상 현재가격으로 표시된다. 따라서 이 사건 거래시스템에서 차명계정을 개설하고 허위의 원화 포인트 등을 입력하여 가상화폐거래를 하는 것은 위 거래시스템상 표시되는 매도·매수가격 및 현재가격 등에 영향을 미치게 된다. 이러한 행위는 이 사건 거래소에서 가상화폐거래를 하는 고객들의 신뢰를 저버리는 것이다. 3) 위와 같은 사실과 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 피고인들이 이 사건 거래소 은행계좌 등에 원화 등의 실제 입금 없이 이 사건 거래시스템에서 생성한 차명계정에 원화 포인트 등을 입력한 행위는 이 사건 거래시스템을 설치·운영하는 ◇◇◇와의 관계에서 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 ◇◇◇의 의사에 반하는 전자기록을 생성한 경우로서 형법 제232조의2에서 정한 ‘위작’에 해당한다. 바. 소결론 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실 중 사전자기록등위작 및 위작사전자기록등행사 부분을 유죄로 판단하였다. 원심의 판단에 상고이유와 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 나머지 부분에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실 중 제1심판결 주문 무죄 부분과 위 사전자기록등위작 및 위작사전자기록등행사 부분을 제외한 나머지 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄의 불법영득의사 및 기수시기, 사기죄의 성립, 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계, 공소사실의 특정 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 피고인들에 대한 사전자기록등위작 및 위작사전자기록등행사 부분에 관하여 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 안철상, 대법관 노태악의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다. 4. 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 안철상, 대법관 노태악의 반대의견 가. 사전자기록등위작죄에서 정한 위작의 개념 다수의견은, 형법 제232조의2의 사전자기록등(이하 ‘전자기록등’을 ‘전자기록’이라고만 한다)위작죄에서 정한 ‘위작’에 전자기록의 생성에 관여할 권한이 없는 사람이 전자기록을 작출하거나 전자기록의 생성에 필요한 단위정보를 입력하는 경우는 물론, 전자시스템의 설치·운영 주체로부터 단위정보의 입력 권한을 부여받은 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력하는 경우도 포함된다고 한다. 다수의견의 취지는 사전자기록의 ‘위작’에 유형위조는 물론 권한남용적 무형위조도 포함된다는 것으로, 이는 ‘위작’이라는 낱말의 사전적 의미에 맞지 아니할 뿐만 아니라 유형위조와 무형위조를 엄격히 구분하고 있는 형법 체계에서 일반인이 예견하기 어려운 해석이어서 받아들이기 어렵다. 그 구체적인 이유는 아래와 같다. 1) 헌법은 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정하도록 하고 있다(헌법 제13조 제1항). 국민의 기본권을 제한하거나 의무를 부과하는 법률은 명확하여야 하고, 특히 형벌에 관한 법률은 국가기관이 자의적으로 권한을 행사하지 않도록 무엇보다 명확하여야 한다. 다시 말하면, 형벌법규는 어떠한 행위를 처벌할 것인지 일반인이 예견할 수 있어야 하고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람으로 하여금 자신의 행위를 결정해 나가기에 충분한 기준이 될 정도의 의미와 내용을 가지고 있다고 볼 수 없는 형벌법규는 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되어 위헌이 될 수 있으므로(헌법재판소 2016. 11. 24. 선고 2015헌가23 결정 등 참조), 불명확한 규정을 헌법에 맞게 해석하기 위해서는 이 점을 염두에 두어야 한다. 그리고 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 않는다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2015도17847 판결 참조). 가) 법령에서 쓰인 용어에 관해 정의 규정이 없는 경우에는 원칙적으로 사전적인 정의 등 일반적으로 받아들여지는 의미에 따라야 한다. 그런데 우리 형법에는 ‘위작’에 관한 정의 규정이 없다. 국립국어원의 표준국어대사전은 ‘위작’을 ‘다른 사람의 작품을 흉내 내어 비슷하게 만드는 일 또는 그 작품’, ‘저작권자의 승낙을 얻지 아니하고, 그의 저작물을 똑같이 만들어 발행하는 일’로 정의하고 있을 뿐 전자기록과 관련하여 ‘위작’의 의미를 정하고 있지 않다. 그리고 전자기록과 관련하여 ‘위작’이란 용어는 일반 국민이 흔히 사용하는 단어도 아니다. 따라서 수범자인 일반 국민은 ‘위작’의 사전적인 정의 또는 ‘위작’이란 용어가 사용된 형법을 통해서는 ‘위작’이 무엇을 뜻하는지 전혀 예측할 수 없다. 이러한 사정 등을 고려하면 형법 제232조의2에서 정한 ‘위작’의 개념은 위 조항이 규정되어 있는 형법 제20장 ‘문서에 관한 죄’와 관련지어 체계적으로 그리고 헌법합치적으로 해석하여야 한다. 나) 형법은 공문서에 대해서는 제225조에서 작성권한 없는 사람의 위조 즉 유형위조를 처벌하고 있고, 제227조에서 작성권한 있는 사람의 허위작성 즉 무형위조를 처벌하고 있다. 반면에 사문서에 대해서는 원칙적으로 제231조에서 작성권한 없는 사람의 위조 즉 유형위조만을 처벌하면서, 예외적으로 제233조에서 허위진단서 등의 작성을 처벌하고 있을 뿐 다른 무형위조는 처벌하지 않고 있다. 대법원도 일반 사문서의 무형위조에 대해서는 사문서위조죄가 성립하지 않는다는 입장을 명확히 하여 왔다(대법원 1974. 6. 25. 선고 73다2008 판결, 대법원 1985. 10. 22. 선고 85도1732 판결, 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002도3738 판결 등). 이에 따라 수범자인 일반 국민 역시 사문서에 대해서는 유형위조와 무형위조를 구별하고, 공문서와 달리 사문서의 경우에는 원칙적으로 유형위조만 처벌된다는 확고한 관념을 가지고 있다. 형법은 문서에 관한 유형위조의 행위 태양을 위조·변조라고 규정하고 있다. 공·사전자기록의 위작·변작은 이러한 형법 조문의 위조·변조와 대응한다. 그리고 사문서위조죄(제231조)와 사전자기록위작죄(제232조의2)를 비교해 볼 때 두 죄는 행위의 객체가 종이 문서이냐 아니면 전자기록이냐에 따른 차이를 제외하면 구성요건의 형식이 실질적으로 동일하고 법정형도 동일하다. 일반인으로서는 정의 규정도 없는 상태에서 사전에도 없고 일상적으로 사용되지도 않는 ‘전자기록 등 특수매체기록의 위작’이라는 용어의 의미를 알 수 없고, 다만 형법의 문서에 관한 죄의 장에 함께 규정되어 있는 점으로 보아 문서위조와 유사한 의미라고 짐작할 수 있을 뿐이다. 따라서 다수의견과 같이 ‘위작’의 의미를 위조의 ‘위’와 허위작성의 ‘작’이 결합한 단어로서 유형위조와 무형위조를 포괄하는 의미라고 보는 태도는 문서에 관한 형법 조문의 대응 관계, 유형위조와 무형위조를 준별하고 있는 형법의 체계 그리고 문서에 관한 죄에 대한 일반인의 관념에 비추어 받아들일 수 없다. 다) 다수의견은 사전자기록위작죄가 성립하기 위해서는 ‘위작’ 이외에도 ‘사무처리를 그르치게 할 목적’ 등을 충족해야 하므로, 형법 제232조의2에서 정한 ‘위작’에 무형위조를 포함하더라도 처벌의 범위가 지나치게 넓어져 죄형법정주의의 원칙에 반하는 것으로 볼 수 없다고 한다. 그러나 사전자기록위작죄에서 ‘사무처리를 그르치게 할 목적’은 초과주관적 구성요건으로서 사문서위조죄에서의 ‘행사할 목적’보다 처벌대상을 한정하는 것이다. 그런데 이를 근거로 형법 제232조의2에서의 ‘위작’에 허위작성을 포함시켜 처벌범위를 넓히는 것은 형법이 고의 외에 초과주관적 구성요건을 규정한 취지에 반할 뿐만 아니라 처벌범위의 확장에 따라 일반 국민의 법적 안정성을 침해할 우려가 크다. 그 밖에도 주관적 구성요건과 객관적 구성요건은 증명 방법에 차이가 있어 주관적 구성요건의 존재가 인정되지 않는다는 이유로 범죄 혐의를 벗어나는 것은 여간 어려운 일이 아니다. 따라서 주관적 구성요건의 해석을 통해 ‘위작’의 의미 확대를 통제할 수 있다는 것도 받아들이기 어렵다. 라) 이처럼 사전자기록위작죄의 구성요건의 형식과 내용, 그 법정형, 사문서위조죄에 관한 형법의 태도, 그에 대한 일반 국민들의 확립된 관념 등에 비추어 보면, 형법 제232조의2에서 정한 ‘위작’은 유형위조만을 의미하는 것으로 해석하여야 한다. 이렇게 해석하는 것이 불명확성에 따른 위헌 소지를 제거하는 헌법합치적 해석이라고 할 수 있다. 그런데 사문서위조와 사전자기록위작을 달리 규율할 합리적 이유가 없음에도, 유형위조만을 처벌하는 사문서위조와 달리 사전자기록위작에 대해서는 형법 제232조의2에서의 ‘위작’에 무형위조를 포함한다고 해석하는 것은 불명확한 용어를 피고인에게 불리하게 해석하는 것일 뿐만 아니라 합리적 이유 없이 문언의 의미를 확장하여 처벌범위를 지나치게 넓히는 것이어서, 형사법의 대원칙인 죄형법정주의의 원칙에 반한다고 할 것이다. 2) 다수의견은, 형법 개정 당시 입법자의 의사도 형법 제232조의2에서 정한 ‘위작’에 무형위조를 포함하고 있음을 확인할 수 있고, 전자기록의 경우에는 문서의 경우와 달리 무형위조를 처벌할 필요성이 크므로 ‘위작’에 무형위조도 포함되는 것으로 해석하지 않으면 처벌의 공백이 생긴다고 하고 있다. 가) 다수의견은, 1995년 형법 개정 과정을 살펴보면 형법 제232조의2에서의 ‘위작’에 ‘허위의 전자기록을 만드는 경우’도 포함하겠다는 것이 입법자의 의사였음이 명확하다고 한다. 정부가 작성한 ‘형법개정법률안 제안이유서’나 국회 법제사법위원회가 작성한 ‘형법개정법률안심사자료’에 위와 같은 내용이 있음은 인정된다. 그러나 형법 개정요강에서는 일본 형법과 같이 ‘전자적기록부정작출죄’를 신설하기로 의견이 일치되었다가 그 후 행위 태양이 ‘위작·변개’를 거쳐 최종적으로 ‘위작·변작’으로 확정되었는데, 이를 변경한 이유에 관한 자료나 국회 공청회 과정에서 형법 제232조의2에서 정한 ‘위작’이 무엇을 뜻하는지에 대한 진지한 논의가 이루어졌다는 자료를 찾을 수 없다. 이러한 사정에 비추어, 위와 같은 자료만으로는 개정 당시 입법자의 의사가 명확하였다고 볼 수 없다. 형벌법규의 해석에서도 문언의 가능한 의미 안에서 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률 규정의 체계적 연관성에 따라 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 부합한다(대법원 2018. 5. 11. 선고 2018도2844 판결 참조). 그리고 법 해석은 법적 안정성을 해치지 아니하는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 방향으로 이루어져야 한다. 이를 위해서는 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하면서, 법률의 입법 취지와 목적, 제정·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써 타당성 있는 법 해석의 요청에 부응하여야 한다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2014도13345 판결 참조). 법 해석이란 입법자의 의사를 쫓는 것이 아니라 위와 같은 여러 가지 사항을 고려하여 구체적 타당성을 찾아 가는 과정이다. 형법 제232조의2에서 정한 ‘위작’에 다수의견이 말하는 것처럼 허위의 전자기록 작성을 포함하는 것이 입법자의 의사였다고 하더라도, 입법자의 의사는 법 해석에 있어 고려되어야 할 여러 가지 요소 중 하나에 불과한 것이어서, 법원이 ‘위작’의 개념을 입법자의 의사와 달리 해석하더라도 형벌법규의 해석방법을 벗어난 것이 아니다. 사법부의 역할은 법이 무엇인지 선언하는 것이고, 잘못된 입법은 새로운 입법을 통하여 해결하는 것이 정도(正道)이다. 잘못된 입법에 대해 문언의 통상적인 의미를 벗어나 새로운 의미를 창설하는 수준의 해석을 통하여 처벌의 범위를 확대함으로써 입법의 불비를 해결하는 것은 바람직한 태도가 아니다. 나) 또한 다수의견은, 공전자기록위작죄와 사전자기록위작죄에서 ‘위작’이라는 용어는 동일하게 해석할 수밖에 없는데, 사전자기록의 무형위조를 ‘위작’으로 보지 않을 경우 공전자기록의 무형위조도 처벌되지 않는 결과가 발생하여 처벌의 필요성이 있는 행위에 대한 규제의 공백이 생기고 공문서의 무형위조에 해당하는 허위공문서작성죄를 처벌하는 형법의 태도와 맞지 않아 부당하다고 한다. 그러나 전자기록의 허위작성 행위에 대한 처벌의 공백이 있다는 이유로 불명확한 규정을 확대해석하는 것은 앞에서 본 바와 같이 죄형법정주의의 원칙에 어긋난다. 처벌의 필요성이 있다면 적절한 입법을 통하여 해결할 일이지 불명확한 규정을 확대해석함으로써 해결하려는 것은 타당하다고 할 수 없다. 특히 공전자기록과 사전자기록에서 말하는 ‘위작’을 동일한 의미로 해석하여야 한다는 점을 받아들인다고 하더라도, 공전자기록의 무형위조를 처벌할 필요가 있다고 하여 사전자기록의 무형위조도 함께 처벌되는 결과를 받아들여야 한다는 것은 동의하기 어렵다. 사법부의 역할은 개인의 기본권을 수호하는 일이고, 시대적 상황에 따라 처벌의 필요성이 있다는 이유로 명확하지 않은 처벌규정을 확장해석하는 방법으로 사회를 규율하겠다는 태도는 사법부의 본분을 넘어서는 것이다. 3) 가) 일본 형법 제161조의2는 제1항에서 사전자적기록부정작출죄를, 같은 조 제2항에서 공전자적기록부정작출죄를 규정하고 있다. 다수의견은, 일본 형법 제161조의2가 신설될 당시의 입법 자료에 따르면 ‘데이터를 입력할 권한을 갖는 사람으로서 진실한 데이터를 입력할 의무가 있는 사람이 그 권한을 남용하여 시스템 설치자의 의사에 반하여 허위의 데이터를 입력하는 행위’도 ‘부정작출’에 해당하는 것으로 보고 있고, 이러한 일본의 태도는 우리 형법 제232조의2에서 정한 ‘위작’의 개념을 해석하는 데 참고할 수 있다고 한다. 그러나 우리 형법에서 전자기록 관련 범죄의 행위 태양은 ‘위작’인 반면, 일본 형법에서는 ‘부정작출(不正作出)’로 되어 있어 용어가 서로 다르다. 일본 형법은 ‘작출’이라는 용어를 사용하여 무형위조를 포함하는 의미를, 그리고 그 앞에 ‘부정’이라는 용어를 추가하여 권한을 남용하는 행위라는 의미를 부여하고 있으므로, 법문 자체에서 권한남용적 무형위조라는 해석을 도출할 수 있다. 이처럼 행위 태양에 관한 용어가 서로 다른 점에 비추어 볼 때, ‘위작’의 개념을 ‘부정작출’이란 용어를 사용하고 있는 일본 형법과 동일하게 해석할 수 없다. 나) 우리 형법의 문서위조죄에 해당하는 독일 형법 제267조(문서위조) 제1항은 “법적 거래 시 기망을 하기 위해 문서를 위조하거나 진정한 문서를 변조한 자 또는 위조·변조된 문서를 행사한 자는 5년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다.”라고 규정하고 있는데, 위 규정은 우리 형법과 동일하게 문서의 유형위조에만 적용되는 것으로 해석되고 있다. 그리고 우리 형법 제227조의2, 제232조의2에 해당하는 독일 형법 제269조(증명에 중요한 데이터의 위조) 제1항은 “법적 거래 시 기망을 하기 위해 증명에 중요한 데이터를 그것을 인식할 때에 위조된 문서 또는 변조된 문서가 되도록 저장하거나 변경한 자 또는 그렇게 저장되거나 변경된 데이터를 행사한 자는 5년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다.”라고 규정하고 있는데, 독일 학계 및 연방대법원은 제269조는 제267조에 대응하여 규정된 것으로 데이터의 유형위조에만 적용되는 것으로 해석하고 있다. 한편 권한 있는 사람으로 하여금 허위의 데이터를 입력하도록 하거나 권한 있는 사람이 허위의 데이터를 입력한 경우를 처벌하기 위해, 독일 형법 제271조(간접적 허위문서작성) 제1항은 “권리 또는 법률관계에 관한 중요한 의사표시, 협의내용 또는 사실이, 실제로는 전혀 표시되거나 발생한 적이 없거나 어떤 사람에 의해 그에게 인정되지 않는 자격으로 표시되거나 발생하였거나 다른 사람에 의해 표시되거나 발생하였음에도 불구하고, 공문서, 공적 장부, 공적 데이터 또는 공적 등록부에 위 의사표시 등이 표시되거나 이루어진 것처럼 작성 또는 저장되도록 한 자는 3년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다.”라고 규정하고 있고, 제348조(직무상 허위문서작성) 제1항은 “공문서를 작성할 권한이 있는 공무원이 그 권한 범위 내에서 법률상 중요한 사실을 허위로 작성하거나 공적 등록부, 공적 장부 또는 공적 데이터에 허위로 등록하거나 기재한 때에는 5년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다.”라고 규정하고 있다. 위와 같은 독일 형법 규정에 따르면 행위의 객체는 ‘공적 데이터’에 한정될 뿐 ‘사적 데이터’까지 포함되는 것은 아니다. 다) 우리 형법이 사문서의 무형위조를 처벌하지 않는 것은 공문서와 달리 사적 자치의 영역에는 국가의 형벌권 행사를 최대한 자제하기 위함이다. 이러한 형법의 태도는 문서가 아닌 전자기록에도 그대로 적용될 수 있다. 회사는 그 영업을 함에 있어 진실에 부합하는 전자기록 이외에도 부득이한 상황에서 진실에 일부 부합하지 않는 허위내용이 담긴 전자기록을 작성하는 경우도 얼마든지 있을 수 있다. 그런데 허위내용이 담긴 사전자기록이라는 이유만으로 그 작성권자가 누구인지와 상관없이 모두 ‘위작’에 해당하는 것으로 해석한다면 수사기관은 압수수색 과정에서 당초 수사 중인 피의사실과 관련된 증거를 발견하지 못하더라도 허위내용이 담긴 사전자기록을 발견하여 별건 수사에 활용하는 등 수사권 남용을 초래할 위험이 있다. 이 경우 회사의 경영활동이 위축될 수 있음은 쉽게 예상할 수 있다. 따라서 무형위조와 유형위조에 관한 일반인의 관념이 변화되지 않은 상태에서 형법 제232조의2에서의 ‘위작’에 사문서위조죄에서의 ‘위조’와 달리 무형위조를 포함한다고 해석하는 것은 이러한 점에서도 문제가 된다. 4) 요컨대, 형법 제232조의2에서 정한 ‘위작’이란 전자기록의 생성에 관여할 권한이 없는 사람이 전자기록을 작성하거나 전자기록의 생성에 필요한 단위정보를 입력하는 경우만을 의미한다고 해석하여야 한다. 나. 사전자기록위작죄의 구성요건과 권한남용 다수의견은, 피고인들의 행위는 ◇◇◇로부터 각자의 직무 범위에서 개개의 단위정보의 입력 권한을 부여받은 피고인들이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력한 경우에 해당한다고 한다. 그러나 이 점에 대해서도 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 다수의견은 사전자기록의 허위작성을 처벌대상으로 삼으면서도 권한을 남용한 경우로 제한함으로써 ‘위작’에 관한 부당한 확대해석을 경계하고 있는 것으로 보인다. 공전자기록위작죄와 사전자기록위작죄에서 공통으로 사용하고 있는 ‘위작’을 통일적으로 해석하여야 하는 관계로 양자는 무형위조에 관하여 동일하게 허위성과 권한남용의 요건을 모두 갖추었을 때 죄의 성립을 인정하는 취지라고 할 수 있다. 그런데 형법의 문서에 관한 죄에서 공문서의 경우에는 허위작성이 있으면 처벌 대상이 되고 권한남용의 요건은 필요 없다. 그럼에도 공전자기록위작죄에서는 권한남용을 별개의 구성요건으로 삼고 있는데, 일본 형법에서와 같은 ‘부정’이라는 표현이 없는 우리의 형법 규정상으로는 이와 같이 해석할 근거가 없다. 그리고 사문서의 경우에는 허위작성을 원칙적으로 처벌대상으로 하고 있지 않다. 그럼에도 사전자기록위작죄에서는 허위작성을 처벌대상으로 하면서 다만 권한남용의 요건을 부가하고 있는 것이 된다. 이것은 사전자기록위작죄에서 ‘위작’이라는 하나의 용어로 유형위조와 무형위조를 모두 처벌하게 되는 부당성을 완화하기 위한 절충적 태도라고 볼 수 있으나, 형법 규정상으로는 권한남용적 허위작성이라는 해석을 도출할 근거가 충분하지 않다. 2) 나아가 다수의견에 따르면, 사전자기록위작죄의 처벌대상인 무형위조의 성립요건은 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 전자시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 것이다. 이 경우 입력 정보의 허위성이 인정되면 권한남용도 인정된다는 것이 아니라 허위성과 권한남용은 별개의 구성요건 요소로서 각각 인정되어야 한다는 취지로 보인다. 그런데 주식회사는 법인으로서 독립된 권리주체이기는 하지만 자연인처럼 그 자체가 활동을 할 수 없기 때문에, 회사의 의사를 결정하고 그 의사에 따라 활동하기 위해서는 일정한 조직이 반드시 필요하고, 그 조직으로 기관을 두고 있다. 일반적으로 주식회사의 의사결정기관은 주주총회와 이사회, 업무집행기관은 대표이사, 감독기관은 감사 등이다. 주식회사의 대표이사는 일반적 권한으로서 회사의 영업에 관한 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한을 가진다(상법 제389조 제3항, 제209조 제1항). 따라서 대리인과 달리 대표이사는 회사의 행위를 대신하는 것이 아니라 회사의 구성부분, 즉 기관으로서 회사의 행위 자체를 하는 것이다. 이 경우 회사는 의사결정기관을 통해 결정된 회사의 의사를 대표이사를 통해 실현하고, 대표이사의 행위가 곧 회사의 행위이므로, 회사의 의사에 반하는 대표이사의 의사 및 행위를 상정하기 어렵다. 따라서 사전자기록위작죄에서 말하는 ‘위작’의 의미를 다수의견과 같이 보더라도, 대표이사가 당해 회사가 설치·운영하는 시스템의 전자기록에 허위의 정보를 입력한 것은 회사의 의사에 기한 회사의 행위로서 시스템 설치·운영 주체인 회사의 의사에 반한다고 할 수 없어 권한남용 행위에 해당한다고 보기도 어렵다. 다. 결론 피고인들의 행위는 형법 제232조의2에서 정한 ‘위작’에 해당하지 않는다. 그런데도 피고인들의 행위가 ‘위작’에 해당한다고 본 원심의 판단에는 형법 제232조의2에서 정한 ‘위작’의 의미에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 이 부분과 관련한 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하여야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장), 대법관 권순일, 박상옥, 이기택, 김재형, 박정화, 안철상(주심), 민유숙, 김선수, 이동원, 노정희, 김상환, 노태악

대법원 판결 【사건】 2019도14770 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)[일부 인정된 죄명: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)], 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 배임 【피고인】 황AA 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 정해원 【원심판결】 서울고등법원 2019. 9. 24. 선고 2019노760, 2019노889(병합) 판결 【판결선고】 2020. 8. 27. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 배임의 점에 대하여 가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다. 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고, 위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 등 참조). 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 동산·채권 등의 담보에 관한 법률(이하 ‘동산채권담보법’이라 한다)에 따른 동산담보로 제공함으로써 채권자인 동산담보권자에 대하여 담보물의 담보가치를 유지·보전할 의무 또는 담보물을 타에 처분하거나 멸실, 훼손하는 등으로 담보권 실행에 지장을 초래하는 행위를 하지 않을 의무를 부담하게 되었더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 이러한 경우 채무자를 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없고, 그가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립하지 아니한다. 나. 이 부분 공소사실의 요지는, 주식회사 ◇◇플라스틱(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)의 대표이사인 피고인이 주식회사 중소기업은행(이하 ‘기업은행’이라 한다)으로부터 대출받으면서 기업은행과 이 사건 회사 소유의 레이저 가공기 2대(이하 ‘이 사건 기계’라 한다)를 포함한 기계 17대에 대하여 동산담보설정계약을 체결하였으므로 위 계약에 따라 기업은행이 그 담보의 목적을 달성할 수 있도록 동산담보로 제공된 이 사건 기계를 보관하여야 할 임무가 있었음에도, 피고인은 이 사건 기계를 처분함으로써 재산상 이익을 취득하고 기업은행에 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 회사의 기업은행에 대한 채무 담보를 목적으로 이 사건 기계에 관하여 동산담보설정계약이 체결되었더라도 이 사건 회사나 피고인이 기업은행과의 신임관계에 기초하여 기업은행의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없는 이상, 피고인을 기업은행에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 피고인이 공소사실 기재와 같이 이 사건 기계를 처분하였더라도 그러한 행위에 대하여 배임죄가 성립하지 아니한다. 그런데도 원심은 이와 달리 피고인이 이 사건 회사의 대표이사로서 기업은행에 대한 채무 변제 시까지 이 사건 기계를 담보 목적에 맞게 보관하여야 할 임무를 부담하여 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있음을 전제로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 배임죄에 있어서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’ 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에서의 기망행위와 편취의 범의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 위에서 본 이유로 원심판결 중 배임 부분은 파기하여야 하는데, 원심은 이 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결을 전부 파기하여야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김재형의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 노태악의 보충의견이 있다. 5. 대법관 김재형의 반대의견 가. 동산채권담보법에 따라 동산담보권을 설정한 다음 담보권설정자가 담보물을 처분하여 담보권자로 하여금 동산담보권을 상실시킨 경우 배임죄가 성립하는가? 이것이 이 사건의 쟁점이다. 이 사건은 동산에 관한 담보약정과 동산담보등기를 함으로써 동산담보권을 설정한 사안이기 때문에, 동산 소유자가 채권자에게 동산담보권을 설정해 주기로 약정한 상태에서 제3자에게 처분한 경우 또는 동산을 점유개정의 방식으로 채권자에게 이전하는 이른바 동산 양도담보를 설정한 상태에서 제3자에게 처분한 경우와는 사안이 다르다. 따라서 이 판결은 담보권설정자가 담보권을 설정한 다음 담보권자의 동의 없이 담보목적물을 처분한 경우에 배임죄가 성립하는지를 다룬 최초의 전원합의체 판결이기 때문에, 기존 전원합의체 판결과는 다른 논리와 접근방법이 필요하다. 다수의견은 동산에 관한 담보권설정자가 담보물을 처분하여 담보가치를 감소·상실시키더라도 배임죄가 성립하지 않는다고 한다. 그 이유로 담보권설정자가 담보권자에게 부담하는 담보물 보관의무와 담보가치 유지의무는 ‘타인의 사무’에 해당하지 않는다는 점을 들고 있다(다수의견은 ‘채무자·채권자’라는 용어를 사용하나, 이 사건에서는 동산담보권 설정 이후 동산을 처분한 사안에 관한 것인 데다가 채무자 이외의 제3자가 담보권을 설정해 준 경우를 포괄하기 위하여 ‘담보권설정자·담보권자’라는 용어를 사용하고자 한다). 그러나 동산채권담보법에 따라 동산담보권을 설정함으로써 담보권자가 동산담보권을 취득한 이후 담보권설정자의 담보물 보관의무와 담보가치 유지의무는 형법 제355조 제2항에서 정한 ‘타인의 사무’에 해당하고, 담보권설정자가 담보물을 처분하여 담보가치를 감소·상실하도록 하였다면 배임죄가 성립한다고 보아야 한다. 법리적인 판단에 앞서 간단한 예를 들어보고자 한다. 고려청자에 동산담보권을 설정했다고 하자. 담보권설정자가 담보권자와 고려청자에 관한 담보권을 설정하기로 약정하고 담보권자 앞으로 동산담보등기를 한 것이다. 그 후 담보권자가 빚을 갚으라고 독촉하자, 담보권설정자가 고려청자를 다른 사람에게 처분하여 회수할 수 없도록 하였다. 이러한 경우에 담보권설정자를 배임죄로 처벌해야 한다는 것이 여기에서 주장하고자 하는 내용이다. 먼저 동산담보권의 법률관계를 간략하게 설명한 다음 이 사건에서 배임죄가 성립한다고 보는 이유를 제시하고자 한다. 다만 배임죄의 성립 여부에 관하여 최근 전원합의체 판결에서 몇 차례 별개의견(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 중 대법관 김재형, 대법관 김선수의 별개의견)이나 보충의견(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 중 다수의견에 대한 대법관 조희대, 대법관 김재형의 보충의견, 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 중 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 김재형의 보충의견, 대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결 중 반대의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견)의 형태로 의견을 개진하였기 때문에 가급적 중복을 피하고 동산담보권에 특유한 사항을 중심으로 그 이유를 개진하고자 한다. 나. 동산담보권은 담보약정에 따라 동산(여러 개의 동산 또는 장래에 취득할 동산을 포함한다)을 목적으로 등기한 담보권을 말한다(동산채권담보법 제2조 제2호). 동산 양도담보는 채권담보를 목적으로 동산소유권을 채권자에게 신탁적으로 이전하는 형태의 양도담보인 데 반하여, 동산담보권은 동산채권담보법에 따라 창설된 새로운 형태의 담보물권이다. 당사자가 동산에 관한 담보약정을 하고 동산담보등기를 해야 동산담보권이 성립하므로(동산채권담보법 제7조 제1항), 동산담보등기는 동산담보권의 성립요건이다. 이 법에 따른 담보등기부는 인적 편성주의를 채택하여 담보권설정자별로 편제하고 있다(동산채권담보법 제2조 제8호). 부동산은 지번으로 특정이 되기 때문에 부동산등기법에서 물적 편성주의를 채택하고 있지만(부동산등기법 제15조 제1항), 동산이나 채권은 물적 편성주의를 채택하는 것이 불가능하기 때문이다. 동산담보권이 설정된 다음에도 제3자는 담보목적물의 소유권을 자유롭게 취득할 수 있다. 담보권이 설정되어 있는 물건이라고 하더라도 소유권 이전에는 아무런 영향이 없기 때문이다. 그 대신 담보권자는 담보목적물의 새로운 소유자에 대해서도 담보권을 행사할 수 있는 것이 원칙이다. 이를 담보권의 추급력이라고 한다. 동산채권담보법에 따르면 담보목적물인 동산에 대한 선의취득이 인정되는데(동산채권담보법 제32조), 평온, 공연하게 동산을 양수한 자가 동산담보권의 존재를 알지 못하고 알지 못한 데 과실이 없이 동산을 점유한 경우에는 동산담보권이 설정되어 있는 때에도 양수인은 동산담보권의 부담이 없는 동산 소유권을 취득한다. 이것은 민법상 동산에 관한 선의취득과 마찬가지로 진정한 권리자의 희생을 무릅쓰고 거래의 안전을 보호하기 위한 것이다. 공장저당권의 효력이 미치는 동산에 대해서도 선의취득이 인정되고 있다. 이처럼 동산 거래는 선의취득이 인정된다는 점에서 부동산 거래와 중대한 차이가 있다. 동산담보권은 동산담보등기를 통해서 공시되고 있지만 담보권설정자의 무단 처분으로 말미암아 동산담보권자가 자신의 권리를 상실할 위험이 여전히 남아 있다. 담보권자는 담보약정과 동산담보등기에 따라 동산담보권을 취득하면서 담보권설정자의 처분행위로 권리를 상실할 위험을 감수하고 담보권설정자로 하여금 담보물을 계속 사용하도록 맡겨 두었다고 볼 수 있다. 담보권설정자가 동산담보권을 침해하는 행위에 대해서 형사적 개입이 필요한지, 이를 긍정한다면 어떠한 방식으로 규율할 수 있는지 문제된다. 다. 담보권설정자의 동산담보권 침해 행위는 물권을 침해하는 행위로서 동산담보권 설정 전의 채무불이행과 동일한 차원에서 다루어서는 안 된다. 어떤 유형의 법률관계에서 배임죄로 처벌할 것인지는 배임죄의 보호법익을 고려하여 전체 법질서의 관점에서 요구되는 목적이 무엇인지에 따라 결정해야 한다. 형법상 배임죄가 중요한 범죄로 규정되어 있는 상태에서 그 해석·적용을 임무로 삼고 있는 법원으로서는 그 처벌 범위를 지나치게 넓혀서도 안 되지만 이를 과도하게 축소해서도 안 된다. 담보권설정자가 담보약정에 따라 목적물을 담보로 제공할 의무와 담보설정 후 담보물을 유지·보전할 의무, 담보권 실행 시 담보물을 인도하고 상대방의 담보권 실행에 협조할 의무를 구분하지 않고 일률적으로 채무자 또는 담보권설정자 자신의 사무라고 보는 것은 재고할 필요가 있다. 다수의견은 동산담보권을 설정한 후 담보권설정자가 지는 담보물 보관의무와 담보가치 유지의무를 타인의 사무가 아니라고 하면서 목적물을 담보로 제공할 의무는 채무자 자신의 사무라는 판례를 인용하고 있다. 그러나 이러한 견해는 담보설정 전·후에서 실행까지 단계별로 채무자 또는 담보권설정자가 부담하는 의무의 내용이 변화하고 이에 대응하여 당사자 관계의 전형적·본질적 내용 역시 변화한다는 점을 간과한 것일 뿐만 아니라 그 단계별로 부담하는 의무의 법률적 성격을 달리 보는 대법원 판례와 부합하지 않는다. 이 사건은 채무자가 채권자에게 담보를 설정할 의무를 이행하지 않고 제3자에게 담보물을 처분하였는지는 쟁점이 아니다. 채무자가 담보약정에 따른 채무를 이행하여 담보물권의 일종인 동산담보권이 성립한 이후 동산담보권을 침해하는 행위를 하였을 때 배임죄에 해당하는지가 쟁점이다. 담보약정을 이행할 의무가 채무자 자신의 사무라고 해서 동산담보권 설정 이후의 사무까지 동일하게 평가할 수는 없다. 채권자가 동산담보권을 취득한 다음 담보권설정자가 부담하는 담보목적물을 유지·보전할 의무, 나아가 담보권 실행에 협조할 의무는 담보권설정계약 당시와는 그 성질과 내용을 달리한다. 이러한 의무는 계약 당시의 단순한 채권적 의무를 넘어 동산담보권자의 담보목적물에 대한 교환가치를 보전할 의무로서의 내용과 성격을 갖기 때문이다. 헌법 제23조 제1항은 국민의 재산권을 보장하고 있다. 민법의 물권편과 채권편은 재산권에 관한 민사 법률관계를 규율하고 형법의 재산범죄는 재산권을 보호하기 위한 형사처벌 규정이다. 이것은 재산권에 관한 가장 기본적이고 중요한 법체계를 형성한다. 형법의 재산범죄는 민사법에서 규율하는 재산적 법률관계를 전제로 하고 형사범죄의 성립 여부는 민사상 법률관계에 중대한 영향을 미친다. 횡령죄나 절도죄에서 타인의 물건인지를 판단할 때 민법의 소유나 점유 개념에서 출발하고 배임죄에서 손해가 발생하였는지를 판단할 때 민법상 손해 개념을 기초로 한다. 반면에 민법에서 불법행위나 공서양속 위반에 해당하는지를 판단할 때 형법상 범죄의 성립 여부를 고려하는 것도 당연한 일이다. 물론 민사법과 형사법은 서로 침범하지 않는 독자적인 영역을 가지고 있지만, 민사법과 형사법은 국가 전체의 법질서를 구성하는 기본법으로서 통일성과 일관성을 유지할 수 있도록 하여야 한다. 근대법에서 민사책임과 형사책임이 분리되었다는 것을 민사법과 형사법은 달라야 한다는 뜻으로 오해해서는 안 된다. 법이 발달하면서 더욱 세분화되고 전문화되는 것은 바람직하지만, 별다른 이유 없이 법영역에 따라 서로 달리 규율해야 한다는 생각은 그릇된 것이다. 민법은 재산권을 물권과 채권으로 구분하여 규율하고 있다. 민법전에서 제2편을 물권을 규율하는 물권법이라 하고 제3편을 채권을 규율하는 채권법이라 한다. 물권은 권리자가 스스로 직접적·배타적으로 물건을 지배하는 것을 본질로 하고, 누구에게든지 주장할 수 있는 절대적인 권리이다. 채권과 비교할 때 물권의 가장 뚜렷한 특질은 지배권·절대권이라는 데에 있다. 즉 물건을 직접적·배타적으로 지배하고 권리를 절대적으로 보호하는 것이 물권의 특질이다. 반면 채권은 채권자와 채무자 사이의 채권관계로부터 생기는 권리로서, 제3자에 대해서는 원칙적으로 아무런 효력이 없다. 따라서 채권은 원칙적으로 채무자에 의해서만 침해될 수 있을 뿐이며, 채무불이행이 그것이다. 그러나 물권에서는 특정의 상대방이라는 것이 없고 그 효력은 절대적이다. 이와 같이 지배권·절대권이자 배타적 권리라고 할 수 있는 ‘물권’을 보호하기 위하여 민법과 형법은 여러 가지 구제수단을 마련해 두고 있다. 채권적 청구권에서는 의무자가 처음부터 특정되어 있는 데 반하여, 물권적 청구권은 의무자가 특정되지 않고, 방해하는 자 또는 방해할 염려가 있는 자이면 누구나 의무자가 된다. 물권의 침해가 있으면, 물권자는 물권적 청구권뿐만 아니라 부당이득반환청구권과 불법행위에 기한 손해배상청구권을 통해서도 구제받을 수 있다. 채권 침해에 대해서는 채무자에게 채무불이행책임을 추궁하는 방법으로 해결해야 하고 불법행위에 기한 손해배상책임은 극히 예외적으로 인정되는 것과는 본질적으로 다르다. 이러한 물권의 보호는 형사법적으로도 담보되고 있다. 형법상 재산범죄는 개인의 재산을 보호법익으로 하는 범죄를 말하는데, 소유권을 보호법익으로 하는 죄(절도죄, 횡령죄 등)와 전체로서의 재산권을 보호법익으로 하는 죄(강도죄, 배임죄 등) 등으로 나눌 수 있다. 재산범죄는 원칙적으로 특정 재산에 대한 지배권인 물권을 보호법익으로 하고, 그러한 지배권에 대한 침해를 처벌하는 것을 그 구성요건으로 한다. 반면 채권에 대한 침해의 경우는 예외적으로만 형사적 개입을 예정하고 있다. 위와 같이 물권을 침해하는 경우에는 원칙적으로 민법상 불법행위가 성립하고 형법상 재산범죄의 구성요건을 충족할 수 있다. 그러나 채무자가 채무를 이행하지 않는 경우에는 채무불이행책임이 성립할 뿐이고 이것을 넘어서서 상대방의 재산상 이익을 보호하거나 배려할 의무까지는 없는 것이 원칙이므로, 불법행위책임은 예외적으로만 인정되며 더군다나 형사책임까지 지는 경우는 더욱 드물다. 라. 동산담보권은 저당권과 마찬가지로 동산의 교환가치를 지배하는 물권이다. 동산에 대한 직접적인 사용·수익권이나 처분권은 여전히 담보권설정자에게 남아 있고 담보권자는 목적물이 가지는 교환가치만을 파악할 뿐이다. 이것은 피담보채무가 변제되면 교환가치에 대한 지배상태가 끝나지만, 채무가 변제되지 않으면 담보권자는 교환가치의 실현, 즉 목적물을 처분하여 현금화할 수 있다는 것을 뜻한다. 담보권설정자는 동산을 사용·수익하거나 처분할 수 있어도 동산의 담보가치, 즉 교환가치를 침해하는 행위를 해서는 안 된다. 이와 같이 담보권설정자가 담보물을 보관하거나 담보가치를 유지할 의무는 담보권자가 동산의 교환가치를 지배할 권리를 확보해 주는 것이기 때문에, 담보권설정자는 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 판례도 이러한 관점에서 파악할 수 있다. 판례는 공장저당권이나 저당권이 설정된 동산을 제3자에게 처분한 경우 배임죄로 처벌해 왔다. 먼저 대법원은 피고인이 채무를 담보하기 위하여 공장과 함께 기계에 공장저당권을 설정한 다음 채무 변제 시까지 목적물을 담보 목적에 맞게 보관할 임무가 있는데도 그 임무에 위배하여 기계를 임의로 매도한 사안에서 배임죄를 인정하였다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003도67 판결 참조). 또한 대법원은 자동차에 저당권이 설정된 경우 자동차의 교환가치는 저당권에 포섭되고, 저당권설정자가 자동차를 매도하여 그 소유자가 달라지더라도 저당권에는 영향이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 저당권설정자가 단순히 그 저당권의 목적인 자동차를 다른 사람에게 매도한 것만으로는 배임죄에 해당하지 않으나, 자동차를 담보로 제공하고 점유하는 채무자가 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우 배임죄의 죄책을 면할 수 없다고 하였다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도11665 판결 참조). 이러한 판결에서 공장저당권이나 자동차저당권을 설정한 사람은 목적물을 담보 목적에 맞게 보관할 의무나 담보가치를 부당하게 감소시키지 않을 의무, 즉 담보가치 유지의무를 부담하고 이러한 의무를 저버린 행위를 타인의 사무를 처리한 자가 그 임무를 위배한 것으로 보아 배임죄로 처벌해야 한다고 본 것이다. 대법원은 지난 10년 동안 동산 이중양도, 부동산 대물변제예약, 부동산 이중근저당에 관한 일련의 전원합의체 판결(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결, 대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결, 위 2019도14340 전원합의체 판결)에서 배임죄의 성립을 부정하는 방향으로 판례를 변경했다. 그런데 이들 판결 사안을 살펴보면 채무자의 행위가 계약상 채무불이행에 해당하지만 그 행위의 중대성으로 말미암아 그에 대한 국가의 형벌권이 개입했던 분야임을 알 수 있다. 동산 이중양도 사안은 동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매도인이 매수인에게 동산 소유권을 이전하지 않고 제3자에게 임의로 처분한 경우에 매도인이 동산 소유권을 이전할 채권적 의무를 이행하지 않았다고 하더라도 배임죄가 성립하지 않는다고 보았다. 부동산 대물변제예약 사안은 채권 담보 목적으로 대물변제예약을 한 채무자가 부동산을 제3자에게 처분한 경우에 채무의 이행방법으로서 약정의 내용에 따른 이행을 할 채무를 채무자 자신의 사무에 해당한다고 보았다. 부동산 이중근저당 사안도 근저당권설정계약에 따라 채권자에게 근저당권을 설정할 채무자의 의무를 배임죄에서 말하는 타인의 사무가 아니라고 본 것이다. 그러나 위에서 보았듯이 물권에 대한 보장은 형사법적으로 담보되어 왔고 그에 대한 침해는 위와 같은 채무불이행의 경우와는 달리 보아야 한다. 물권인 담보권을 침해하는 행위에 대해서는 그에 걸맞은 형법적 평가와 보호가 필요하다. 또한 동일한 동산에 관한 담보물권인 공장저당권 등에 관하여 배임죄 성립을 긍정한 판례가 현재도 유지되고 있는 상황에서 더욱 그러하다. 따라서 채무불이행에 해당하는 부동산 이중근저당 사안 등에서 일련의 전원합의체 판결로 배임죄 성립을 부정했다고 하더라도, 물권 침해에 해당하는 ‘동산담보권 설정 후 무단 처분행위’에 대해서까지 배임죄 성립을 부정해야 하는 것은 아니다. 한편 동산 이중양도담보에 관한 위 2019도9756 전원합의체 판결은 채무자가 채권담보의 목적으로 점유개정 방식으로 채권자에게 동산을 양도하고 이를 보관하던 중 임의로 제3자에게 처분한 경우 종전의 판례를 변경하여 배임죄가 성립하지 않는다고 판단하였다. 그러나 동산 양도담보에 관한 위 판결은 동산채권담보법에 따라 동산담보권을 설정한 경우와는 동일하게 보아서는 안 된다. 동산 양도담보는 동산소유권을 이전하는 형태의 양도담보로서 판례는 그 법적 성질을 신탁적 양도로 파악하고 있다. 그 기능이나 경제적 목적이 채권담보이고 채권자가 채권담보의 목적 범위에서만 소유권을 행사할 채권적 의무를 부담하더라도, 담보목적물의 소유권은 당사자 사이에 소유권을 양도한다는 합의와 점유개정에 의한 인도에 따라 완전히 채권자에게 이전한다. 따라서 점유개정에 따라 양도담보 목적물인 동산을 직접 점유하는 채무자는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당한다. 그가 채권자의 허락 없이 제3자에게 동산을 양도하는 등 처분한 경우에는 횡령죄가 성립하므로, 배임죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다(위 전원합의체 판결 중 대법관 김재형, 대법관 김선수의 별개의견 참조). 이와 달리 동산채권담보법에 따라 동산담보권을 설정한 경우에는 담보권자는 담보권만을 취득하고 담보권설정자가 여전히 동산의 소유자이므로, 담보권설정자가 동산을 처분하더라도 횡령죄가 성립할 여지가 없다. 마. 채무자 겸 담보권설정자의 배신행위로 동산담보물이 처분되어 동산담보권이 상실되더라도 채권자 겸 담보권자는 채무자로부터 피담보채권을 변제받음으로써 동산담보설정계약을 통해 달성하고자 한 목적을 사실상 이룰 수 있으므로, 배임죄로 처벌해서는 안 된다고 보아야 하는지 문제된다. 그러나 소비대차계약과 동산담보설정계약은 별개의 계약이다. 채무자가 아닌 제3자가 물상보증인으로서 동산담보권을 설정해 준 경우에는 두 계약의 당사자도 다르다. 사후적으로 채무자가 소비대차계약에 따라 채무를 변제했다고 해서 담보권설정자가 동산담보설정계약을 위반하여 동산담보권을 침해하고 무담보 상태를 초래한 행위에 대한 형사처벌 문제가 소급해서 해소될 수 없다(근저당권설정계약에 관해서는 위 2019도14340 전원합의체 판결 중 반대의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 참조). 형법상 재산범죄의 성립 여부는 손해가 나중에 전보되었는지 여부와 관계없이 판단해야 한다. 가령 변제의 능력과 의사가 있는 것처럼 기망하여 금전을 차용함으로써 사기죄는 성립하고 피해자가 나중에 채권을 회수하였다고 하더라도 사기죄의 성립 여부가 달라지지 않는다. 담보권설정자가 담보목적물인 동산을 임의로 처분하는 배신적 행위를 하여 담보권자를 느닷없이 무담보 상태에 빠지게 하였다면 배임죄는 성립하고, 담보권자가 나중에 변제를 받았다고 해서 배임죄의 성립 여부가 달라질 이유가 없다(위 보충의견 참조). 담보권자는 채권에 대한 담보를 위하여 동산담보설정계약을 체결하고 동산담보권을 설정받은 것인데, 그 담보물이 없어진 후에도 채무자의 일반재산으로부터 변제를 받기만 하면 동산담보설정계약의 목적이 달성된 것과 같다고 한다면 동산담보설정계약 자체를 무의미하게 만드는 것이나 다름없다. 법률적으로든 경제적으로든 담보권의 취득과 보전은 거래당사자에게 중요한 의미가 있는 것인데, 유독 배임죄의 성립 여부를 판단할 때에만 이를 부수적인 의미에 불과하다고 보는 것은 근거가 없다. 한편 동산채권담보법에서 담보등기부를 인적 편성주의에 따라 편제하고 있다는 점은 배임죄의 성립 여부에 아무런 영향을 미치지 않는다. 물적 편성주의나 인적 편성주의는 등기부의 편제 방법일 뿐이고 동산담보권의 효력과는 관련이 없기 때문이다. 바. 위 라.에서 보았듯이 채무자가 채무담보 목적으로 채권자에게 동산을 점유개정의 방식으로 양도한 후 제3자에게 무단으로 처분한 경우에는 동산 소유권이 담보목적의 범위 내에서 신탁적으로 채권자에게 이전하므로, 채무자가 타인의 재물을 보관하는 자로서 동산을 횡령한 것으로 보아 횡령죄가 성립하고 배임죄는 성립하지 않는다고 보아야 한다. 동산 소유자가 동산담보권을 설정한 후 제3자에게 무단으로 처분한 경우에는 타인의 사무를 처리하는 자가 담보물을 보관하고 담보가치를 유지할 임무를 위배한 것으로 보아 배임죄가 성립한다고 보는 것이 균형에 맞는다. 사. 이 사건의 쟁점은 배임죄의 성립 여부이지만, 이러한 사안에서 권리행사방해죄가 성립할 수 있으므로 배임죄로 처벌할 필요가 없다는 견해가 있으므로 이에 관해서 언급하고자 한다. 형법 제323조의 권리행사방해죄는 그 행위의 객체가 ‘자기 소유’의 물건이어야 한다. 물상보증의 경우 담보목적물의 소유자가 아닌 채무자가 담보목적물을 은닉하여 담보가치를 상실시켰다고 하더라도 권리행사방해죄가 성립될 수 없다(대법원 1984. 6. 26. 선고 83도2413 판결, 대법원 2003. 5. 30. 선고 2000도5767 판결 참조). 또한 권리행사방해죄가 성립하려면 ‘취거’, ‘은닉’ 또는 ‘손괴’가 있어야 하는데, 담보권설정자가 담보목적물을 제3자에게 매도하여 매수인이 선의취득함으로써 담보권을 침해한 경우 ‘취거’, ‘은닉’ 또는 ‘손괴’를 인정할 수 있을지 의문이다. 매수인이 동산담보권의 부담이 없는 소유권을 취득한 경우 목적물인 동산의 소재가 불분명한지 여부에 따라 결론이 달라진다고 볼 수도 없다. 다수의견은 배임죄에서 위임 등과 같이 타인의 사무를 대행하는 경우로 한정하여 그 밖의 경우에는 비범죄화하거나 권리행사방해죄로 규율하는 것이 바람직하다고 보는 듯하다. 대법원은 동산 이중양도, 부동산 대물변제예약, 동산 이중양도담보, 부동산 이중 근저당에 관한 일련의 전원합의체 판결에서 모두 배임죄 성립을 부정하였으나, 실무에서는 위와 같은 사안을 대부분 권리행사방해죄로 의율하고 있을 뿐 비범죄화로 이어지지는 않고 있다(배임죄와 권리행사방해죄의 징역형 상한은 동일하고 벌금 액수에서만 차이가 있다). 그런데 권리행사방해죄의 구성요건은 지나치게 포괄적이다[권리행사방해죄는 형법 제정 당시 독일 형법 제289조의 질물탈취죄(Pfandkehr)에 영향을 받아 신설되었는데, 질물탈취죄는 질물 등을 탈취하는 경우에 성립하기 때문에 그 적용 범위가 한정되어 있다]. 특히 판례는 형법 제323조에서 정한 ‘타인의 권리’에는 제한물권뿐만 아니라 채권도 포함되고 점유를 수반할 필요는 없다고 하고 있다(대법원 1991. 4. 26. 선고 90도1958 판결 참조). 따라서 이러한 판례에 따르면 단순한 채무불이행만으로도 권리행사방해죄가 성립할 위험이 있고, 이는 민사사건의 형사사건화 방지라는 형사법의 흐름에 역행하는 결과가 된다. 종래 채권 침해에 대한 형사적 개입은 예외적으로 인정되어 왔으나, 배임죄에 관한 몇몇 판례의 변경 이후 ‘권리행사방해죄로의 쉬운 도피’로 말미암아 오히려 채권 침해에 대한 광범위한 형사 개입이 초래될 우려가 있다. 배임죄의 규율 범위를 좁히기 위한 새로운 이론구성은 얼마든지 가능하다. 전 세계적으로 유례가 없는 권리행사방해죄의 재발견을 반드시 부정적으로 보아야 하는 것도 아니다. 그러나 배임죄는 임무위배행위가 있어야 하고 재산상의 이익을 얻어야 하며 본인에게 손해가 발생하여야 비로소 그 죄가 성립하는 반면, 권리행사방해죄는 채권이든 물권이든 그 침해가 발생하면 바로 그 죄가 성립되므로, 규율 범위를 좁히기 위한 해석의 여지는 배임죄의 경우가 훨씬 유연하다고 볼 수 있다. 이 사건에서 문제된 동산담보권이 침해된 경우와 같은 물권 침해의 경우까지 배임죄의 성립을 부정하고 권리행사방해죄로 처벌하도록 길을 터주는 것은 오히려 그 의도와는 다르게 민사사건의 형사사건화 또는 형사처벌의 과잉을 초래할 수 있다. 아. 동산 소유자가 동산담보권 설정 후 제3자에게 처분한 행위를 배임죄로 처벌할 것인지는 배임죄의 해석·적용 문제이다. 배임죄에 관한 형법 규정이 헌법에 반하지 않는 한 이 규정을 사안에 맞게 적용하는 것은 법원의 임무이다. 입법론으로 배임죄를 일정한 사안에 제한하는 방식으로 개정하거나 배임죄를 아예 폐지하는 것은 별론으로 하고 국가형벌권의 과도한 개입이라거나 사적 자치의 원칙을 침해한다는 추상적인 이유만을 들어 동산담보권 설정 후 동산을 임의로 처분하는 행위에 대해 배임죄의 성립을 부정해서는 안 된다. 결론적으로, 담보권설정자가 동산에 관하여 동산담보권을 설정한 이후 담보권자에게 부담하는 담보물 보관의무와 담보가치 유지의무는 ‘타인의 사무’에 해당한다. 담보권설정자가 신임관계를 저버리고 동산을 제3자에게 처분함으로써 동산담보권을 침해하는 행위는 당사자 사이의 본질적·전형적 신임관계를 위반한 것으로서 배임죄에 해당한다. 위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건에서 동산담보권을 설정한 피고인이 담보로 제공한 동산을 제3자에게 처분한 행위가 배임죄에 해당한다고 본 원심판결은 정당하고, 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 반대한다. 6. 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 노태악의 보충의견 가. 반대의견은, 동산채권담보법에 의한 동산담보권 설정 후 담보권설정자가 부담하는 담보물에 대한 보관·유지 의무 등은 동산담보권자의 담보물에 대한 교환가치를 보전할 의무로서의 내용과 성격을 갖기 때문에 배임죄에서 말하는 타인의 사무로 보아야 한다는 것이다. 동산채권담보법의 입법 목적 달성을 위하여 일반적인 동산 양도담보와 달리 위 법이 적용되는 담보권설정자의 임의 처분행위를 배임죄로 규율해야 한다는 목적론적 해석으로 이해된다. 그러나 반대의견은 최근 대법원 전원합의체 판결에 배치되어 보인다. 나. 1) 동산채권담보법은 기존 동산담보의 공시가 불충분하다는 등의 문제점을 해결하기 위하여 동산·채권을 대상으로 한 등기담보권의 도입에 의하여 거래 안전을 도모하면서도 자산유동화의 활성화를 목적으로 입법되었다(제1조). 그러나 동산담보권도 담보물권으로서 부종성, 수반성, 불가분성, 물상대위의 효력이 인정되고, 그 소멸에 있어서도 피담보채무에 대한 변제 등 담보물권 일반의 소멸사유에 의하여 소멸되는 등(제9조, 제14조) 동산 양도담보와 그 성립, 효력, 실행 및 소멸에 있어서 기본적 내용은 동일하다(동산채권담보법상 담보약정은 ‘양도담보 등 명목을 묻지 아니하고 동산을 담보로 제공하기로 하는 약정을 말한다’고 규정한다). 즉 동산채권담보법은 동산·채권담보에 대하여 인적 편성주의를 내용으로 하는 새로운 등기제도를 도입하였으나, 기본적으로 동산 양도담보와 같은 담보물권으로서의 성질은 다르지 않다. 또한 동산채권담보법상 담보권설정자는 ‘법인 또는 상업등기법에 따른 상호등기를 한 자’로 제한되고(제3조), 담보권 실행방법도 경매 청구뿐만 아니라 사적 실행의 방법으로 직접 및 매각 충당을 인정하여 취득정산 외에도 처분정산까지 가능하여(제21조), 기업, 자영업자가 금융기관으로부터 자금을 조달하는 데에 활용되고 있다. 따라서 동산채권담보법에 의한 동산담보권의 설정, 실행 및 처분 등을 둘러싼 법률관계에 대하여는 경제적, 사법(私法)적인 규율이 보다 적합하다고 볼 수 있다. 2) 일반적인 동산 양도담보에 있어서 채무자가 양도담보설정계약에 따라 동산을 담보로 제공할 의무와 점유개정의 방법으로 양도담보권을 설정한 후 담보물의 담보가치를 유지·보전할 의무는 모두 양도담보설정계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 급부의무이므로 채무자의 담보물 처분행위가 배임죄를 구성하지 않는다는 것이 대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결의 핵심 법리이다. 그렇다면 이와 동일한 법률적 성격을 갖는 동산채권담보법상의 동산담보권의 경우에도 동산담보계약에 따라 부담하는 담보 제공 의무와 담보권 설정 이후 담보물에 대한 보관·유지 의무 등은 모두 담보설정계약에 따라 부담하게 된 채무자 내지 담보권설정자 자신의 의무로 보는 것이 자연스럽다. 일반적인 동산 양도담보에서 점유개정에 의하여 양도담보권을 설정한 후 담보권설정자가 목적물을 처분한 것이나, 동산채권담보법에 의한 동산담보등기를 하고 담보권설정자가 이를 점유하다가(담보약정상 담보권자가 점유하도록 정할 수 있지만 담보권설정자가 점유하는 경우가 일반적일 것이다) 처분한 것이나, 담보권자가 담보가치를 상실하여 담보권의 목적을 실현할 수 없게 된다는 점에서 동일하다. 3) 동산채권담보법에 의한 동산담보등기에 공신력이 없고, 담보물에 대한 선의취득이 인정될 경우 추급력이 없다는 점은 반대의견도 인정하는 바이다. 따라서 담보권설정자가 담보물을 임의 처분한 경우 그 선의취득에 있어서도 동산 양도담보와 다를 바 없다. 동산채권담보법상 등기제도는 동산에 대한 담보권을 취득하려는 자 등 이해관계인에게 개선된 공시에 의하여 담보권의 존재 및 내용을 보다 쉽게 탐문할 수 있는 가능성을 제공하기 위함이지 담보권설정자의 임의처분을 막기 위한 것이 아니다(동산채권담보법 제64조에서 담보등기부의 불실기재를 방지하고 등기필정보의 안전과 비밀 확보를 목적으로 하여 이를 위반한 행위에 대하여만 처벌규정을 두고 있을 뿐 담보권설정자 등의 담보권 설정·실행과정이나 그 처분에 대하여는 아무런 규정이 없다는 점에서도 확인된다). 결국 반대의견에서 말하는 ‘담보권의 추급력’이라는 사유를 들어 양자에 있어 배임죄의 처벌 여부를 달리할 법리적인 이유도 없고, 실질적인 이유도 없다. 다. 1) 반대의견은, 나아가 일반적으로 동산담보에 있어서 담보약정을 이행할 의무가 채무자 자신의 사무라고 해서 동산담보권 설정 이후의 사무까지 동일하게 평가할 수 없고, 채권자가 동산담보권을 취득한 다음 담보권설정자가 부담하는 담보물 보관·유지 의무 등은 담보권설정계약 당시와는 그 성질과 내용을 달리하는 것으로, 이러한 의무는 계약 당시의 단순한 채권적 의무를 넘어 동산담보권자의 담보물에 대한 교환가치를 보전할 의무로서의 내용과 성격을 갖기 때문에 이는 배임죄에서 말하는 타인의 사무로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 이 주장은 동산 이중양도담보에 관한 위 2019도9756 전원합의체 판결이 담보물권 설정 전후의 채무자 내지 담보권설정자의 의무는 모두 담보계약에 따른 자신의 사무일 뿐 배임죄에서 말하는 타인의 사무라고 볼 수 없다고 한 판시에 반하는 것이 아닌지 우려된다. 동일한 담보권 침해행위에 대하여 동일한 법적 평가가 내려져야 함은 당연하다. 2) 반대의견은 동산 양도담보의 경우 내부적으로도 그 소유권이 담보권자에게 귀속되어야 하기 때문에 횡령죄로 처벌되어야 하므로 동산담보권과는 달리 보아야 한다고 주장한다. 그러나 위 주장과 달리 위 2019도9756 전원합의체 판결에서 배임죄가 그 임무에 위배하는 행위로서 타인에게 재산상 손해를 가할 때 성립하는 것일 뿐 어떤 물건이나 권리가 타인에게 귀속되었는지 여부는 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자인지를 판가름할 요소가 아니라고 판단하였다(위 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견 참조). 3) 반대의견은, 채권 침해와 달리 동산담보권의 설정 이후 처분행위는 물권에 대한 침해로서 배신성이 크므로 그에 대한 보호도 형법적으로 담보되어야 한다고 주장한다. 그러나 이 역시 ‘양도담보권 설정 후’ 담보권 침해행위도 배임죄로 규율할 수 없다고 본 위 2019도9756 전원합의체 판결의 법리에 배치되는 견해일뿐더러 임무위배행위에 대한 배신성의 정도나 비난가능성이 크다는 점만으로 그러한 임무가 배임죄에서 말하는 타인의 사무에 해당될 수 없다. 다수의견은, 물권이 채권에 비해 절대적 효력이 있다는 이유만으로 물권에 대한 침해를 배임죄로 처벌해야 한다는 것은 형법으로 달성하려는 목적만을 강조한 채 죄형법정주의의 목적과 의의를 간과한 것이라는 점을 지적한 것으로서, 반대의견이 말하는 것처럼 형사법과 민사법을 별다른 이유 없이 서로 달리 규율하는 것이 아니다. 라. 반대의견은, 공장저당권이나 자동차에 저당권을 설정한 자의 담보물 보관·유지의무를 위반한 행위에 대하여 배임죄 성립을 인정한 판례(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003도67 판결, 대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도11665 판결)를 들어 동산담보권 설정자가 부담하는 담보물 보관·유지 의무도 타인의 사무로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 대법원은 배임죄의 성립 여부를 계약에서 신임관계의 전형적·본질적 내용이 타인의 재산을 보호·관리하는 것인지 여부로 판단해야 한다는 전제에서 동산 이중매매, 부동산 대물변제예약, 동산 이중양도담보 및 부동산 이중저당에 이르기까지 일련의 전원합의체 판결에서 매매계약, 담보계약 등에 따른 채무자의 의무는 자신의 의무일 뿐 배임죄에서 말하는 타인의 사무가 아니라는 이유로 배임죄가 성립하지 않는다고 판단하였다. 공장저당권과 자동차 저당권에 관한 위 각 판례는 모두 동산 양도담보와 동일한 동산 담보물권으로서 동산 이중양도담보 등 일련의 전원합의체 판결의 흐름과 그 취지에 비추어 향후 유지 여부를 고려하여야 할 판례일 뿐, 위 각 판례를 들어 동산담보권 설정자의 담보물 보관·유지 의무 등이 타인의 사무가 되어야 한다는 근거로 삼기는 곤란하다. 한편 대법원은 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결에서 부동산 이중매매의 경우 배임죄가 성립한다는 종래의 견해를 유지하였다. 그러나 위 판결은 부동산이 국민의 경제생활에서 차지하는 비중이 크고, 부동산 매매대금은 통상 계약금, 중도금, 잔금으로 나뉘어 지급되는데, 매수인이 매도인에게 매매대금의 상당부분에 이르는 계약금과 중도금까지 지급하더라도 매도인의 이중매매를 방지할 충분한 수단이 마련되어 있지 않은 거래의 현실을 고려하여 부동산 이중매매의 경우 배임죄가 성립한다는 종래의 판례가 여전히 타당하다는 이유에서 종래의 견해를 유지한 것으로 볼 수 있다. 마. 위와 같이 타인의 사무로 볼 수 없다는 중요한 근거는 채무 담보로 채권자에게 동산담보권을 설정한 채무자의 담보물 보관·유지의무는 동산담보계약에 따른 자신의 사무일 뿐이고, 담보약정의 궁극적인 목적과 그에 따른 채무자의 주된 의무는 금전채무의 변제에 있다는 점에서 그러한 의무가 신임관계의 본질적 내용이 될 수 없다는 것이다. 이러한 법리를 적용할 때 담보의 형식이 저당권설정계약, 대물변제예약 또는 양도담보계약인지 여부나 담보의 목적물이 부동산인지 동산인지에 따라 차이를 둘 아무런 이유가 없다. 이상과 같이 다수의견의 논거를 보충한다. 대법원장 김명수(재판장), 대법관 권순일, 박상옥, 이기택, 김재형, 박정화, 안철상, 민유숙, 김선수, 이동원, 노정희, 김상환, 노태악(주심)

대법원 제2부 판결 【사건】 2020도2094 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 다. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 라. 위계공무집행방해, 마. 조세범처벌법위반, 바. 임대주택법위반, 사. 독점규제및공정거래에관한법률위반, 아. 입찰방해 【피고인】 1. 가. 나. 다. 라. 마. 바. 사. 아. 이AA, 2. 가. 나. 이BB, 3. 가. 나. 이CC, 4. 나. 장DD, 5. 가. 김EE, 6. 가. 나. 이FF, 7. 바. 김GG, 8. 나. 아. 이HH, 9. 아. 신II, 10. 가. 아. 유JJ, 11. 마. 바. 사. 주식회사 ◇◇주택(110111-4*****8), 소재지 서울 ○구 ○○○로*길 **(○○○동, ◇◇빌딩) 대표이사 이AA, 김GG, 최○○, 이○○, 12. 바. 사. 주식회사 ◆◆주택(110111-4*****2), 소재지 서울 ○구 ○○○로*길 **(○○○동, ◇◇빌딩), 대표이사 이AA, 이○○ 【상고인】 피고인 이AA, 이BB, 이FF, 이HH, 신II, 유JJ 및 검사(피고인 모두에 대하여) 【변호인】 변호사 연두영(피고인 이AA을 위하여), 변호사 이용구(피고인 이AA을 위하여), 법무법인 양헌(피고인 이AA, 김GG, 주식회사 ◇◇주택, 주식회사 ◆◆주택을 위하여) 담당변호사 박성규, 오관후, 변호사 정동윤(피고인 이AA을 위하여), 법무법인(유한) 광장(피고인 이AA을 위하여) 담당변호사 신영철, 장성원, 송평근, 장영섭, 나상용, 하준필, 우람찬, 박현수, 배병창, 변호사 홍석범, 박경환, 권태형, 서동칠, 오상진, 김경호, 강주혁(피고인 이AA, 주식회사 ◇◇주택, 주식회사 ◆◆주택을 위하여), 법무법인(유한) 동인(피고인 이AA, 주식회사 ◇◇주택, 주식회사 ◆◆주택을 위하여) 담당변호사 이완규, 남은지, 강민주, 선우인, 변호사 한승, 고승환, 이형철(피고인 이AA을 위하여), 법무법인(유한) 광장(피고인 이BB, 이HH을 위하여) 담당변호사 강을환, 장영섭, 윤석범, 하준필, 박현수, 법무법인(유한) 동인(피고인 이CC, 장DD를 위하여) 담당변호사 이완규, 남은지, 선우인, 법무법인(유) 로고스(피고인 김EE를 위하여) 담당변호사 이상곤, 법무법인 해승(피고인 김EE를 위하여) 담당변호사 최창무, 법무법인(유한) 지평(피고인 이FF를 위하여) 담당변호사 이공현, 박정수, 박동열, 법무법인 율우(피고인 신II를 위하여) 담당변호사 신현범, 박동희, 법무법인 휴텍(피고인 유JJ을 위하여) 담당변호사 이두형, 김정욱, 법무법인(유한) 광장(피고인 주식회사 ◇◇주택, 주식회사 ◆◆주택을 위하여) 담당변호사 신영철, 강을환, 김선태, 장영섭, 나상용, 김진영, 박현수 【원심판결】 서울고등법원 2020. 1. 22. 선고 2018노3341 판결 【판결선고】 2020. 8. 27. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기한이 지난 다음에 제출된 서면들은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인 이AA의 상고이유에 대한 판단 가. 벌금 대납 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(횡령)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA이 이 사건 벌금 대납자금을 횡령한 사실과 피고인 이AA의 횡령의 범의 및 불법영득의사를 충분히 인정할 수 있다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 주주권 행사로서의 이익잉여금 처분, 임원상여, 주주총회 의결권 한계, 횡령죄에서의 고의와 불법영득의사 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다. 나. 종합소득세 대납 관련 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA이 이 사건 종합소득세 등 대납자금을 횡령한 사실과 피고인 이AA의 횡령의 범의 및 불법영득의사를 충분히 인정할 수 있다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 주주권 행사로서의 이익잉여금 처분, 임원상여, 주주총회 의결권 한계, 횡령죄에서의 고의와 불법영득의사, 불가벌적 사후행위 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다. 다. 퇴직금 이중지급 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA이 피고인 이FF 등과 공모하여 피해자 △△토건에 이 사건 상계처리자금 상당의 손해를 가한 사실과 피고인 이AA의 배임의 범의 및 불법이득의사를 충분히 인정할 수 있다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 주주권 행사로서의 이익잉여금 처분, 임원상여, 주주총회 의결권 한계, 배임죄에서의 고의와 불법영득의사, 재산상 손해, 손해발생의 위험 및 손해액 인정, 불가벌적 사후행위, 상계 등에 관한 법리를 오해하거나, 증거재판주의를 위반하거나, 상계가 있었는지 여부 등에 대해 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다. 라. 영화제작자금 대여 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점 1) 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수 없으며, 이러한 이치는 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다. 다만 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 개인적인 이익을 취할 의도 없이 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익을 위한다는 생각으로 신중하게 결정을 내렸더라도 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있으므로, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 물을 수 없다. 여기서 경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지는 문제 된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우인지에 따라 개별적으로 판단하여야 한다. 한편 기업집단의 공동목표에 따른 공동이익의 추구가 사실적, 경제적으로 중요한 의미를 갖는 경우라도 기업집단을 구성하는 개별 계열회사는 별도의 독립된 법인격을 가지고 있는 주체로서 각자의 채권자나 주주 등 다수의 이해관계인이 관여되어 있고, 사안에 따라서는 기업집단의 공동이익과 상반되는 계열회사의 고유이익이 있을 수 있다. 이와 같이 동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위가 기업집단의 차원에서 계열회사들의 공동이익을 위한 것이라 하더라도 지원 계열회사의 재산상 손해의 위험을 수반하는 경우가 있으므로, 기업집단 내 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여졌는지는 신중하게 판단하여야 한다. 따라서 동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것인지를 판단하기 위해서는 앞서 본 여러 사정들과 아울러, 지원을 주고받는 계열회사들이 자본과 영업 등 실체적인 측면에서 결합되어 공동이익과 시너지 효과를 추구하는 관계에 있는지, 이러한 계열회사들 사이의 지원행위가 지원하는 계열회사를 포함하여 기업집단에 속한 계열회사들의 공동이익을 도모하기 위한 것으로서 특정인 또는 특정회사만의 이익을 위한 것은 아닌지, 지원 계열회사의 선정 및 지원 규모 등이 당해 계열회사의 의사나 지원 능력 등을 충분히 고려하여 객관적이고 합리적으로 결정된 것인지, 구체적인 지원행위가 정상적이고 합법적인 방법으로 시행된 것인지, 지원을 하는 계열회사에 지원행위로 인한 부담이나 위험에 상응하는 적절한 보상을 객관적으로 기대할 수 있는 상황이었는지 등까지 충분히 고려하여야 한다. 위와 같은 사정들을 종합하여 볼 때 문제 된 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것이라고 인정된다면 이러한 행위는 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위라고 인정하기 어렵다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015도12633 판결). 2) 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA이 피고인 이BB과 공모하여 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 구 ◇◇엔터테인먼트에 합계 45억 원을 대여해줌으로써 구 ◇◇엔터테인먼트에 이익을 얻게 하고 피해자 ◆◆주택에 손해를 가한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 그러한 의사결정이 합리적인 경영판단의 범위 내에서 이루어졌다고 볼 수 없으므로 피고인 이AA의 배임의 고의도 인정된다고 보아 이 부분 공소사실에 대해 무죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리 등 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 업무상 배임죄에서의 임무위배행위, 고의 및 기업집단에서 계열사 지원 관련 등 경영판단에 대한 법리를 오해하거나, 실질적 직접심리주의와 공판중심주의원칙을 위반하거나, 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다. 마. 유상증자 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 (1) 이 사건 합병 및 이 사건 유상증자 참여 결정은 구 ◇◇엔터테인먼트에 이익을 얻게 하고 피해자 구 ▽▽기건에 손해를 가하는 행위로서 그러한 의사결정이 합리적인 경영판단의 범위 내에서 이루어졌다고 볼 수 없으므로, 이 사건 유상증자 참여행위는 배임행위에 해당하고, 피고인 이AA, 이BB, 이HH의 배임의 고의도 인정되며, (2) 이 사건 유상증자 참여로써 구 ▽▽기건에 45억 원의 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었음을 충분히 인정된다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 업무상 배임죄에서의 임무위배행위, 배임의 고의, 경영판단의 원칙, 재산상 손해, 사무처리자의 지위, 특정경제범죄법 위반(배임)죄 에서의 이득액, 유상증자 및 합병, 심판대상 등에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다. 바. 위계에 의한 공무집행방해의 점(무죄부분 제외) 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA이 ◇◇주택, ◆◆주택의 성명불상의 임직원들과 공모하여 위계로써 지방공무원법상 공무원인 당연직 위원이 포함된 미술작품심의위원회 위원들의 미술작품 심의 업무를 방해한 사실이 인정되고, 위계와 공무집행방해 사이에 인과관계도 인정된다고 보아 이 부분 공소사실(무죄부분 제외)을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 위계에 의한 공무집행방해죄에 있어서 공무원, 위계, 인과관계, 고의, 공동정범, 문화예술진흥법상 미술작품설치 관련 규정의 취지, 공소사실 특정 등에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다. 사. ◎◎문고 관련 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA이 피고인 이BB과 공모하여 피해자 ◆◆주택의 자금을 가지급금 명목으로 인출하여 이 사건 책자 발간비용으로 사용한 것은 횡령에 해당하고, 피고인 이AA에게 횡령의 범의와 불법영득의사를 충분히 인정할 수 있다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 횡령행위, 불법영득의사, 가지급금의 성질 및 회계처리, 회사의 영업목적, 경제활동에 관한 헌법 제119조 제1항, 정당행위에 관한 형법 제20조 등에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다. 아. 행위시법주의 위반 여부 원심은 2010. 4. 15. 개정 형법 시행 이전의 범행인 벌금 대납 관련 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점에 대하여, 유기징역형을 선택하면서 형의 상한에 관하여 행위시법인 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 것으로 한다는 점을 명시하지 않은 잘못이 있다. 그러나 이와 같은 잘못이 있더라도 피고인 이AA에 대한 처단형의 범위에는 아무런 차이가 생기지 않으므로, 이러한 잘못이 판결 결과에 영향을 미친 잘못이라고 할 수는 없다. 2. 피고인 이BB의 상고이유에 대한 판단 가. 영화제작자금 대여 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이BB에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 업무상배임의 고의 및 경영판단의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나. 유상증자 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이BB에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 재산상 손해발생의 위험, 업무상 배임의 고의 및 경영판단에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 다. ◎◎문고 관련 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이BB에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 가지급금의 성질 및 회계처리, 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 피고인 이FF의 상고이유에 대한 판단 가. 종합소득세 대납 관련 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이FF에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 공동가공 의사 인정에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나. 퇴직금 이중지급 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이FF에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 인정상여 처분으로 인한 법인의 구상권 행사 포기시 배임행위 성립, 재산상 손해, 손비처리와 구상권 행사, 불법이득의사와 배임의 고의 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 4. 피고인 이HH의 상고이유에 대한 판단 가. 유상증자 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이HH에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 업무상 배임의 고의 및 경영판단의 원칙, 손해의 발생 및 손해액의 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나. 건설 현장 관련 입찰방해의 점(무죄부분 제외) 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이HH에 대한 이 부분 공소사실(무죄부분 제외)을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 증거재판주의 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 5. 피고인 신II의 상고이유에 대한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 신II에 대한 건설 현장 관련 입찰방해의 공소사실(무죄부분 제외)을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 일탈하거나, 조대환, 최형석 진술의 신빙성 판단, 입찰방해죄 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다. 6. 피고인 유JJ의 상고이유에 대한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 유JJ에 대한 건설 현장 관련 입찰방해의 공소사실(무죄부분 제외)을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 입찰방해죄 및 공모공동정범의 성립요건 등에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다. 7. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 주식 명의개서 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA, 이CC, 장DD에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 주식양도합의, 재산상 실해 발생의 위험, 배임죄 성립 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나. 주식 물납 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA에 대한 주식 물납 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 확정일자 있는 통지, 재산상 실해 발생의 위험, 배임죄 성립 등에 대한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나아가 주권발행 전 주식에 대한 양도계약에서의 양도인은 양수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하여, 양도인이 위와 같은 제3자에 대한 대항요건을 갖추어 주지 아니하고 이를 타에 처분하였다 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다(대법원 2020. 6. 4. 선고 2015도6057 판결). 이와 같은 법리에 비추어 보더라도 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 결론은 타당하다. 다. 벌금 대납 관련 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이CC, 김EE에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공모공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 라. 기타소득세 납부 관련 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA, 이FF에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공소장변경의 요건에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 마. 퇴직금 이중지급 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이CC에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공모공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 바. 유성산업 관련 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점 및 법인세 포탈의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA, 이BB, ◇◇주택에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 법인의 독자성, 공소장변경 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 사. 영화제작자금 대여 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이HH에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 배임죄 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 아. ◇◇씨씨에 대한 대여 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA, 이BB에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 재산상 실해발생의 위험 및 배임죄에서의 임무위배행위에 대한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 자. □□개발에 대한 대여 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA, 이BB에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 재산상 실해발생의 위험 및 배임죄에서의 임무위배행위에 대한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 차. 해외 부동산 구입 관련 특정경제범죄법 위반(횡령), 특정경제범죄법 위반(배임)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA, 이BB에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 횡령ㆍ배임죄 성립, 공소장변경의 요건 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 카. 유KK에 대한 대부 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA, 이BB, 이FF에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 배임죄 성립 관련 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 타. 위계에 의한 공무집행방해의 점(유죄부분 제외) 원심은 2011. 11. 25. 개정된 문화예술진흥법 시행령 제12조 제1항 제1호가 미술작품을 설치하는 데 법정금액 이상을 사용하여야 할 건축물에서 ‘임대주택법에 따른 공공건설임대주택’을 제외한 점을 들어, 피고인 이AA에 대한 이 부분 공소사실(원심이 유죄로 인정한 부분 제외)을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 문화예술진흥법 및 동 시행령 관련 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 파. 분양전환 관련 임대주택법 위반의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA, 김GG, ◇◇주택, ◆◆주택에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 그리고 상고이유 중 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부개정되기 전의 것) 제21조 제1항, 제10항의 해석에 대한 법리 오해가 있다는 부분은, 원심의 부가적 판단에 대한 것이어서 판결 결과에 영향이 없다. 하. 분양전환 관련 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA, ◇◇주택, ◆◆주택에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반죄의 성립 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 거. 건설 현장 관련 입찰방해의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA에 대한 이 부분 공소사실 및 피고인 이HH, 신II, 유JJ에 대한 이 부분 공소사실(유죄부분 제외)을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 입찰방해죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 너. 임대아파트 관련 입찰방해의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA, 이HH, 신II, 유JJ에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 입찰방해죄의 성립에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다. 더. 뇌물 공여 관련 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 이AA에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 횡령죄에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 러. 유죄 부분에 대한 상고 검사는 유죄 부분에 대해서도 상고를 제기하였다. 예비적 공소사실을 추가하는 공소장변경을 불허가한 것이 위법하다는 부분은 원심이 공소사실을 유죄로 인정한 이상 판결 결과에 영향이 없다. 나머지 유죄 부분에 관하여는 상고장에 적법한 상고이유의 기재가 없고 상고이유서에도 불복이유의 기재가 없다. 8. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장), 박상옥, 노정희, 김상환(주심)

서울고등법원 제35민사부 판결 【사건】 2019나2023518 손해배상(기) 【원고, 항소인】 A 주식회사 【피고, 피항소인】 주식회사 B 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 4. 30. 선고 2018가합563351 판결 【변론종결】 2020. 6. 4. 【판결선고】 2020. 7. 16. 【주문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 5,775,760원 및 이에 대하여 2017. 6. 15.부터 2020. 7. 16.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송 총비용 중 95%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항의 금전지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 387,996,280원 및 이에 대하여 2017. 6. 15.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다. 【이유】 1. 기초사실 이 법원이 여기에 적을 이유는 제1심판결 해당 부분 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 2. 원고의 주장 및 판단 가. 원고의 청구원인 1) 주위적 주장 유통기한이 6개월 이상 남은 제품만 반품 및 교환이 가능하도록 규정한 이 사건 물품공급계약서 제7조 제2항과 달리 이 사건 부대합의서 제3조는 잔여 유통기한이 6개월 이상일 것을 반품 및 교환의 요건으로 규정하고 있지 않다. 그런데 이러한 부대 합의는 기본계약인 물품공급계약에 우선하여 적용되는 특별약정이므로 피고는 원고의 요구에 따라 잔여 유통기한과 무관하게 모든 제품의 반품을 허용하여야 한다. 그리고 실제로 피고는 2015. 5.부터 2015. 12.까지 유통기한이 경과한 제품 및 잔여 유통기한이 6개월 미만인 제품의 반품을 받아주기도 하였다. 그럼에도 피고는 부대합의서 제3조를 위반하여 잔여 유통기한이 6개월 미만이라는 이유로 원고의 2016. 4. 20.자 반품요구를 거절하였고, 그로 인하여 원고는 재고품 매입대금 상당액인 총 387,996,280원의 손해를 입게 되었다. 따라서 피고는 원고에게 위 손해액 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2) 예비적 주장 설령 물품공급계약서 제7조 제2항이 여전히 적용되어야 한다고 보더라도, 유통기한이 6개월 이상 남은 제품은 물품공급계약에 따라, 부대합의서 목록에 포함된 제품은 부대합의에 따라 유통기한과 무관하게 피고가 반품을 받아주어야 한다. 따라서 피고는 원고에게 2016. 4. 20.자 반품요구 당시 유통기한이 6개월 이상 남아 있던 재고품 가액인 289,158,960원 및 부대합의서 기재 물품의 가액 31,155,719원, 합계 320,314,679원 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 주위적 주장에 관한 판단 1) 이 사건 물품공급계약서와 부대합의서의 해석 앞서 본 바와 같이, 이 사건 물품공급계약서 제7조(반품 및 제품교환) 제2항은 “원고는 피고가 제공한 제품 중 변질, 파손 또는 거래처 반품 요구가 있을 경우 피고는 이를 즉시 반품 또는 교환하여야 한다. 단 반품 또는 교환을 요구하는 제품은 유통기한이 6개원 이상 남아있어야 하며, 원고는 최대한 반품이 발생하지 않도록 최대한 협조한다”라고 규정하고 있다. 반면 이 사건 부대합의서 제3조(반품 및 교환)는 “원고는 피고가 제공한 제품 중 변질, 파손 또는 거래처 반품 요구 제품이 있을 경우 피고는 이를 즉시 반품 또는 교환하여야 한다. 단 원고는 최대한 반품이 발생하지 않도록 최대한 협조한다”라고만 규정하고 있어, 모든 문구는 동일한데 잔여 유통기한이 6개월 이상이어야 한다는 조건(이하 ‘유통기한 조건’이라고만 한다)만이 빠져있는 구조이다. 이에 따라 물품공급계약서 제7조 제2항과 부대합의서 제3조 중 어느 규정의 효력이 우선하는지, 즉 물품공급계약서 제7조 제2항 규정에 따라 원고는 유통기한이 6개월 이상 남은 제품만 반품을 할 수 있는 것인지 아니면 부대합의서 제3조에 따라 물품공급계약서상 유통기한 조건이 배제되어 원고는 잔여 유통기한에 구애받지 않고 반품을 요구할 수 있는 것인지 여부가 문제된다. 살피건대, 갑 제1, 2, 6, 7, 8. 23 내지 44호증, 을 제3, 4, 5, 8, 10, 12호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래 사실 또는 사정에 의하면, 원고는 물품공급계약 제7조 제2항의 유통기한 조건에 따라 잔여 유통기한이 6개월 이상인 제품에 대한 반품만을 피고에게 요구할 수 있을 뿐이고, 부대합의서 제3조에 그러한 문구가 빠져있다는 사정만으로 물품공급계약 제7조 제2항에서 정한 유통기한 조건을 배제하고 조건 없는 반품을 요구할 수는 없다고 보아야 한다. 따라서 부대합의서 제3조 규정에 따라 유통기한에 구애받지 않고 조건 없는 반품을 요구할 수 있다는 취지의 원고 주장은 받아들일 수 없다. 가) 원고와 피고는 2014. 1. 21. 이 사건 물품공급계약을 체결하기 약 6개월 전부터 둘 사이의 기본적인 계약조건을 정하기 위한 협상을 계속하여 왔다. 특히 반품조건에 관해서 피고는 최초 3% 이내에서만 반품을 받아주는 것을 원칙으로 하되, 폐점 및 피고의 과실로 제품이 파손되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 반품조건을 조율할 수 있다는 입장이었다. 그래서 물품공급계약서를 확정짓는 과정에서 원고가 잔여 유통기한의 제한 문구가 없는 계약서 초안을 피고에게 송부하자, 피고는 그러한 초안을 수정하여 붉은 글씨로 유통기한 조건을 추가한 수정본을 다시 원고에게 송부하였고, 결국 피고의 수정안대로 그러한 유통기한 조건이 확정되어 최종적으로 물품공급계약서에 포함되게 되었다. 이와 같이 유통기한이 정해진 물품의 위탁 판매를 골자로 하는 이 사건 물품공급계약에서 교환과 반품의 조건, 특히 유통기한 조건은 유통기한이 임박한 재고의 부담을 누가 떠안아야 하는지와 관련하여 쌍방의 이해가 상반되는 예민한 문제가 될 수밖에 없다. 따라서 이러한 유통기한 조건은 물품공급계약 체결 전부터 이를 계약에 포함시킬 것인지 여부를 두고 당사자들 사이에서 충분한 논의와 협의를 거쳐 최종적으로 포함이 결정된 중요한 사안이었던 것으로 보인다. 나) 한편, 원·피고 사이의 기본계약인 물품공급계약서는 거래의 주요 조건에 관한 사항만을 규정하고, 거래대상 물품의 품목, 수량, 단가 등에 관해서는 구체적인 언급을 하지 않은 채 제19조(개별계약)에서 “본 거래약정서에서 정하지 아니한 거래조건(납품 단가, 제품규격 등)은 개별계약에서 별도로 정하기로 한다”라고만 규정하고 있다. 이에 따라 원·피고 사이에 실제 물품거래가 유지되기 위해서는 발주시마다 변경되는 구체적인 제품의 종류와 수량, 단가 등 세부사항을 정한 개별 약정이 필수적이어서, 원고와 피고는 물품공급계약을 체결하는 당일 거래를 개시하며 15개 제품의 품목, 수량, 공급가액, 제품규격, 발주 물량별 결제 및 정산방법 등을 기재한 부대합의서를 작성하여 이를 물품공급계약서에 첨부하였다. 다) 물품공급계약서 제19조는 “물품공급계약에서 정하지 않은 거래조건”을 개별 계약으로 정하도록 규정하고 있다. 이러한 문구에 의할 때 제19조에 따른 개별계약은 물품공급계약에서 ‘정하지 않는 내용’만을 구체적으로 정할 수 있을 뿐이고, 그와 달리 물품공급계약에서 이미 정한 거래조건에 대해서는 특별한 사정이 없는 이상 개별계약에서 그와 다른 내용을 정할 수는 없다고 보아야 한다. 라) 그렇다면 물품공급계약 제19조에 따라 이루어진 부대합의는 물품공급계약과는 독립된 별개의 계약이라거나 물품공급계약서에 명시된 구체적인 조건을 변경하는 효력을 가진다고 볼 수는 없고, 단지 물품공급계약의 일부로 포함되어 물품공급계약 제19조의 위임에 따라 물품공급계약의 내용을 보충하는 역할만을 하는 것으로 보아야 한다. 실제로 이 사건 부대합의서는 기본계약인 물품공급계약 제19조에서 정한 바에 따라 단지 구체적인 물품의 품목, 수량, 단가 등만을 기재하여 “별첨 #1 부대합의서”라는 명칭으로 작성자의 기명·날인이나 작성일자의 기재도 없이 물품공급계약서 마지막에 첨부되어 간인만 된 1장짜리 문서에 불과하다. 결국 부대합의 제3조 규정은 물품공급계약 제7조 제2항에서 정한 원고의 원칙적인 반품 요구권 및 반품방지 의무를 다시 한 번 확인한 것에 불과할 뿐, 물품공급계약에서 정한 유통기한 조건을 배제하고 그와 다른 조건을 새롭게 정한 것으로는 볼 수 없다. 마) 통상적으로, 기본계약에 포함되지 않거나 포괄적으로만 기재된 내용을 개별 약정에서 추가하거나 상세하게 보충하는 경우에는, 개별 약정에서 추가하거나 보충한 구체적인 내용을 당사자들의 최종적인 의사로 해석할 여지가 많다고 할 수 있다. 반면 기본계약에서 구체적으로 명시된 특정 조건이 개별 약정에서 빠진 경우는, 당사자들이 의도적으로 그러한 조건을 배제한 것일 수도 있으나 실수에 의한 단순 누락의 가능성도 있으므로, 당사자들이 개별 약정에서만 그와 같은 조건을 배제할 특별한 사정이 있었는지 여부를 살펴보아야만 한다. 그런데 이 사건 부대합의서의 경우는, 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 실무자들이 다른 업체와 사용하던 유통기한 조건 없는 부대합의서 양식을 기초로 이 사건 부대합의서를 작성하는 과정에서 물품공급계약에서 정한 유통기한 조건을 추가 반영하여 수정하지 못하고 이를 실수로 누락한 것이라는 피고 주장이 훨씬 설득력이 높다. (1) 이 사건 물품공급계약서와 부대합의서는 같은 날 같은 사람에 의하여 동시에 작성되었다. 그런데 원·피고 사이에서 충분한 논의를 거쳐 물품공급계약서에 포함시킨 유통기한 조건을 같은 날 함께 작성한 부대합의서에서는 굳이 배제하여야 할 아무런 이유를 찾을 수 없다. (2) 부대합의서는 물품공급계약에 따라 거래가 예정되어 있는 물품 중 일부 물품에 대해서 품목, 가격, 수량 등에 대한 구체적인 사항만을 기재한 문서이다. 그런데 다른 품목과 구분하여 부대합의서에 포함된 15개 품목에 대해서만 굳이 유통기한 조건의 적용을 배제하여야 할 합리적인 이유도 없다. (3) 유통기한 조건은 당사자들 사이의 오랜 협의를 거쳐 최종적으로 물품공급 계약에 포함된 것임에도, 부대합의에서 이를 배제하는 것에 관해서는 당사자들 사이에 어떠한 추가적인 논의도 없었던 것으로 보인다. (4) 부대합의서 제2조 ‘구매계획 및 대금결제’ 조항은 물품공급계약 제5조 제4항 1호의 내용과 동일하고, 부대합의서 제3조의 경우도 물품공급계약서 제7조 제2항의 문구를 그대로 사용하되, 단순히 유통기한 조건 문구만 빠져 있다. 그런데 당사자들의 진정한 의사가 앞서 정한 구체적인 조항이나 특정 조건을 배제하고자 하는 경우 혼란을 피하고 이를 명확히 하기 위하여 “앞의 규정(이 사건의 경우 제7조 제2항)에도 불구하고” 또는 “다만 앞의 규정을 배제한다” 등의 단서를 삽입하는 것이 보통이다. 그럼에도 부대합의서 제2조와 제3조는 물품공급계약서와 동일한 문구를 사용하여 같은 내용을 규정하면서도 위와 같이 유통기한 조건을 배제하는 어떠한 단서도 없이 단지 그 문구만이 생략되어 있다. 이와 같은 정황은 당사자들의 의사에 기하여 의도적으로 유통기한 조건이 배제된 것이 아니라 실수에 의한 단순 누락일 가능성을 강하게 뒷받침한다. (5) 원고의 실무자로서 2014년경 피고와의 거래를 담당하며 물품공급계약서와 부대합의서 작성에 직접 관여하였던 변C, 변D 역시, “반품조건에 관한 피고와의 오랜 협의 끝에 유통기한 조건을 포함시키기로 합의하여 물품공급계약을 체결하였으나, 단지 구체적인 품목과 가격 등을 정하기 위한 부대합의서를 작성하는 과정에서 실수로 하단 반품조건에 관한 문구를 인식하지 못한 채 수정 없이 그대로 기재된 것이다”라는 취지로 진술하고 있다(을 제3호증). 변C, 변D가 당시 원고의 입장을 대변하는 실무자로서 부대합의서를 직접 작성한 당사자라는 점에 비추어 이러한 진술은 그 객관성과 신빙성을 상당히 높게 평가할 수밖에 없다. 바) 한편 원고는, 피고가 2015. 12.경까지 유통기한 조건을 충족하지 못한 제품에 대해서도 반품을 받아준 사정을 당사자들 사이에서 부대합의서에 따른 반품조건을 우선 적용하기로 하였다는 주장의 유력한 근거로 들고 있다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이, 이는 어디까지나 피고 담당자의 선의로 이루어진 잠정적인 조치였을 뿐 원고와 피고의 담당자들 역시 물품공급계약에 따른 유통기한 조건이 여전히 유효하게 당사자들을 구속하고 효력을 미침을 전제로 반품에 관한 업무를 협의하고 진행하여 왔던 것으로 보인다. 2) 피고가 유통기한과 무관하게 반품을 받아주기로 하는 관행이나 내부 방침이 있었는지 여부 원고는 이 사건 물품공급계약 제7조 제2항에 따른 유통기한 조건에도 불구하고, 부대합의서 제3조에 따라 잔여 유통기한과 무관하게 피고가 원고의 반품요청을 받아주는 관행이나 내부 방침이 있었다는 취지로 주장하며, 이를 부대합의서 제3조가 우선 적용되어야 한다는 주요 근거로 들고 있기도 하다. 그러나 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 아래 사실 또는 사정에 의하면, 원고가 들고 있는 증거나 정황만으로는 원고와 피고 사이에서 부대합의서 제3조에 따라 유통기한 조건과 무관하게 반품을 받아주는 관행이나 피고의 내부 방침이 있었다고 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 가) 피고가 물품공급계약 체결 이후 2015년 말경까지 유통기한이 도과하였거나 잔여 유통기한이 6개월 미만인 일부 제품에 관한 원고의 반품요청을 받아주고, 이러한 제품들을 피고 직원들에게 사내 할인판매, 특판 및 특약점을 통한 특가판매 등을 통하여 처분하였던 사실이 인정되기는 한다. 나) 그러나 원고 담당자인 최E과 피고 담당자인 강F 사이의 카카오톡 메시지(을 제5, 8, 10호증)에 의하면, 최E은 반품요청을 앞둔 2016. 4. 19. 강F에게 “제발요 ㅜㅜ”라며 반품 문제를 해결하여 줄 것을 애원하거나, “자신이 일을 잘 못하여 반품을 더 못한다”고 자책하고 있었음을 알 수 있다. 반면 강F는, “최E이 못해서 반품을 못 하는 것이 아니다, 그 이상 어떻게 반품을 하나, 그나마 최E과의 개인적인 친분 때문에 그 동안 약정서 규정에도 없는 반품을 받아준 것이다, 자신도 그 동안 반품을 받아주어 상사들로부터 욕을 먹고 인사고과 최하 평점에 감봉까지 당하였다, 이제 자신도 원고 담당자가 최E에서 다른 사람으로 바뀌면 더 이상 반품을 받아주지 않을 것이다. 최E의 2016. 4. 20.자 메일을 보니 그렇게 손실을 감수해가며 반품을 진행했던 게 허무해지는 기분이다”라는 취지로 답변을 하고 있다. 또한 최E과 강F 사이의 주고받은 이메일 내역(을 제1, 4호증)에 의하더라도, 최E은 2015. 8. 28. “원고가 이야기 했던대로 올해 안에 반품을 진행하여 반품에 관한 이슈를 끝내자”거나 2016. 1. 13. “특히 빠른 판매가 필요한 오메가3 등의 제품이 걱정이다, 혹시 팔 수 있는 거래처 있으시면 도움 부탁드린다” 등의 취지로 이야기 하고 있다. 다) 이와 같이, ① 만일 원고 담당자가 반품을 요구할 정당한 권리가 있다고 여긴다면 그에 따라 반품을 당당하게 요구하면 됨에도 이를 원고 자체적으로 처분할 것을 전제로 피고 담당자에게 판매처를 문의하고 있는 점, ② 원고 담당자의 태도는 정당한 권리를 요구하는 사람의 입장에서가 아니라 상사들의 부당한 반품 압력을 자신의 개인 역량으로 관철시켜야 하는 입장에서 겪고 있는 고충을 하소연하고 있는 것으로 보이는 점, ③ 피고 담당자 역시 유통기한 조건에 맞지 않는 반품을 원고 담당자와의 개인적인 친분으로 받아주어 자신이 받은 불이익과 고충을 토로하고 있는 점 등에 비추어, 원고 담당자 역시 자신이 반품을 요구할 권리가 없음을 잘 아는 상황에서 피고 담당자와의 개인적인 친분에 기대어 반품을 부탁하여 왔고, 피고 담당자 역시 반품을 받아줄 의무가 없다는 전제 아래 원고 담당자의 요청을 거절하지 못하고 개인적인 선의로 일부 제품에 관한 반품요청을 수용해 준 사정을 짐작할 수 있다. 라) 원고는 2015. 4.경부터 2015. 12.경까지 매월 피고에게 반품을 요구하였던 것으로 보인다. 그러나 앞서 본 바와 같이, 피고 담당자인 강F가 개인적인 부담과 불이익을 감수하며 선의로 이를 받아주다가 감봉, 인사고과 최하 평점 등의 처분을 받는 등 반품 문제가 중요 사안으로 붉어지자, 원고는 2016년 들어서부터는 2016. 4. 20.자 반품요구를 할 때까지 더 이상 피고에게 반품에 관한 언급을 하지 않았다. 마) 최E이 강F에게 보낸 2016. 4. 20.자 반품요구 메일 역시 최E이 상사들의 압박으로 그러한 메일을 보낼 수밖에 없음을 강F에게 사전 양해를 구한 상태에서 발송한 것이었고, 그 이후 원고가 2017. 6. 13. 피고에게 최종적으로 반품을 요구하는 공문을 보내기 전까지 추가로 반품을 요구한 사실이 없다. 만일 그 동안 매월 반품을 요구하던 원고가 여전히 잔여 유통기한과 상관없이 반품을 요구할 정당한 권리가 있다고 인식하여 그러한 권리를 행사하고자 하였다면, 피고가 반품을 거부하기 시작한 2016년 이후로 단 두 차례만 반품을 요구하였을 리는 없었을 것으로 보인다. 특히 원고의 2016. 4. 20.자 반품요구에 대하여 피고가 G농축액에 대한 재패킹만을 받아주었음에도 원고는 2017. 6. 13. 다시 반품을 요구할 때까지 약 1년 2개월 동안 그에 대하여 피고에게 이의하거나 피고가 반품을 받아주지 않은 품목에 관하여 재차 반품을 요구한 정황을 찾을 수 없다. 바) 한편 피고 회사 내부적으로는 2014년에 비하여 2015년 원고의 피고 제품 판매량이 급감하는 등 원고의 판매실적이 부진해 보이자, 2015년 말까지 일부 재고 제품에 대한 반품을 받아주어 이를 피고 직영점을 통한 특가판매나 내부 할인판매 등으로 처분하여 소진한 이후 원고에 대한 공급량을 조절하거나 원고와의 거래를 중단하려고 했던 정황도 보인다. 사) 이와 같이 피고가 2015년 동안 원고의 반품요구를 일부 받아준 것은, 피고 담당자의 재량으로 피고 내부적으로 큰 손실 없이 처분 가능한 범위 내에서 일시적으로 이루어진 것일 뿐, 부대합의서에 기초하여 유통기한의 제한 없이 반품을 받아주기로 하는 피고의 내부 방침이나 관행에 따라 이루어진 것으로는 볼 수 없다. 3) 소결론 따라서 원고가 반품을 요구할 경우 잔여 유통기한과 상관없이 피고가 원고의 반품 요구에 응할 의무가 있음을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 다. 예비적 주장에 관한 판단 1) 유통기한 조건을 충족한 제품에 대한 반품 주장에 관하여 가) 앞서 본 바와 같이, 원고의 반품요구 시점을 기준으로 유통기한이 6개월 이상 남은 제품에 대해서는 이 사건 물품공급계약 제7조 제2항 규정에 따라 피고가 원고의 반품 요구에 응할 의무가 있다. 따라서 이하 원고가 이 사건에서 주장하는 반품 목록 중 반품요구를 한 시점을 기준으로 유통기한이 6개월 이상 남은 제품이 있었는지 여부에 관하여 판단한다. 나) 먼저 이 사건에서 원고가 피고에게 반품요구를 한 시점에 관하여 살펴본다. 갑 제42호증의1, 2의 각 기재에 의하면, 최E이 2016. 4. 20. 강F에게 “현재 반품창고 재고에 대한 반품 일정 및 방법을 요청드리오니, 부디 확인 부탁드립니다”는 내용의 이메일을 보낸 사실, 위 이메일에는 원고가 이 사건에서 반품을 주장하고 있는 19개 품목의 리스트와 재고 수량이 정리된 ‘B 상품 재고 현황’이라는 파일이 첨부되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고가 피고에게 반품을 요구한 시점을 2016. 4. 20.로 보는 데에 무리가 없다. 다) 한편 원고가 당시 피고에게 반품을 요구한 품목에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 사정들, 즉 ① 최E이 반품요구 당시 재고 현황에 포함시킨 품목 중 G농축액에 대해서는 반품이 아니라 교품을 요구하였던 점, ② 교품이란 이른바 재패킹을 의미하는 것으로서, 제품의 포장이 파손되거나 기타 포장에 문제가 발생한 경우 피고의 비용으로 그 포장만을 다시 해주는 것을 의미하는 것인 점, ③ 따라서 이는 그 제품을 판매하지 않을 것을 전제로 하는 반품이나 제품 자체를 변경하여 동종의 제품을 지급받는 교환과 달리 원 제품을 그대로 유지하면서 포장만을 변경하는 것으로서, 어디까지나 그 제품의 판매를 전제로 하는 것인 점, ④ 이에 따라 피고는 원고의 교품요청은 받아들여 원고가 요청한 5,456개의 G농축액 제품 중 5,009개의 제품을 재포장하여 2016. 6. 16. 원고에게 다시 공급하였던 점 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 19개 품목 중 ‘G농축액’은 원고가 요구한 반품 목록에 포함되지 않는 것으로 봄이 타당하다. 라) 결국 앞서 든 증거들 및 갑 제45 내지 47호증의 각 영상, 변론 전체의 취지에 의할 때, 원고가 반품을 요구한 품목 중 반품요구일인 2016. 4. 20.을 기준으로 잔여 유통기한이 6개월 이상 남아있었던 제품 및 그 수량, 가액은 다음 표 기재와 같다. 마) 따라서 위 3개 제품에 관해서는 피고가 원고의 요구에 따라 반품을 받아줄 의무가 있음에도 이를 받아주지 않았으므로, 그로 인하여 발생한 매입단가 상당의 손해를 원고에게 배상할 책임이 있다. 바) 한편 피고는, 원고와 피고 사이에서 2016년 이후부터는 유통기한과 무관하게 일체의 반품을 받아주지 않기로 하는 새로운 약정이 있었다는 취지로 주장한다. 그러나 을 제1, 4호증의 각 기재 및 피고가 들고 있는 사정들만으로는 2016년 이후부터 어떠한 경우에도 피고가 반품을 받아주지 않기로 하는 새로운 약정이 있었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 피고의 주장은 받아들일 수 없다. 2) 부대합의서 기재 품목에 대한 반품 주장에 관하여 가) 원고는, 부대합의서 제3조에 기재된 반품조건이 모든 품목에 적용되는 것으로 볼 수는 없더라도, 적어도 부대합의서에 기재된 15개 품목에 대해서는 부대합의서 제3조 규정대로 잔여 유통기한과 상관없이 반품을 요구할 수 있다고도 주장한다. 나) 그러나 앞서 본 바와 같이, 부대합의서에 기재된 반품조건은 물품공급계약상 반품조건과 상충되는 것이 아니라 물품공급계약상 반품조건을 다시 확인하면서 단지 유통기한 조건만이 단순 누락된 것이므로, 부대합의서는 물품공급계약서에 포함된 개별 약정서로서 물품공급계약서에서 정한 반품조건이 그대로 적용된다. 나아가 개별 품목별로 반품조건이 달라지는 경우 업무에 상당한 혼선을 빚을 우려가 있음에도, 부대 합의서에 포함된 품목과 나머지 품목을 나누어 부대합의서 기재 품목에 한해서만 예외적으로 유통기한의 제한 없이 반품을 받아주어야 할 아무런 합리적인 이유도 없다. 결국 부대합의서에 기재된 품목에 대해서는 유통기한 조건이 배제되어 조건 없이 반품을 요구할 수 있다는 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 3) 소결론 피고는 유통기한 조건을 충족한 제품에 관한 원고의 정당한 반품 요구를 거부하여 원고로 하여금 그로 인한 손해를 입게 하였으므로, 원고에게 손해배상금으로 그 제품의 매입단가 상당액인 5,775,760원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2017. 6. 15.부터 피고가 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 항소심 판결 선고일인 2020. 7. 16.까지는 상법에서 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 부칙(대통령령 제29768호, 2019. 5. 21.) 제2조 제1항 및 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위에서 지급을 명하는 부분에 관한 원고 패소 부분을 취소하고 피고에게 위 금액의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다. 판사 배형원(재판장), 조광국, 하태헌

대법원 제1부 판결 【사건】 2020두32227 증여세등부과처분취소 【원고, 피상고인 겸 상고인】 이AA, 소송대리인 변호사 홍석범, 정병문, 심경, 이상우, 이정수, 김정현 【피고, 상고인 겸 피상고인】 중부세무서장, 소송대리인 법무법인 위즈 담당변호사 송동진, 소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 김석수, 이규철, 김신희, 서린하, 소송수행자 유○○, 김○○, 김○○, 황○○ 【원심판결】 서울고등법원 2019. 12. 11. 선고 2018누32165 판결 【판결선고】 2020. 8. 20. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 대하여 가. 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제1항의 명의신탁재산 증여의제규정은 권리의 이전이나 행사에 등기 등을 요하는 재산의 실제소유자와 명의자가 다른 경우에 적용되는 것이고, 이때 당사자들 사이에 명의신탁 설정에 관한 합의가 존재하여 해당 재산의 명의자가 실제소유자와 다르다는 점은 과세관청이 증명하여야 한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017두31460 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2013두13655 판결 등 참조). 나. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 이 사건 주식의 실제소유자인 사실 및 원고와 이 사건 각 ◇◇◇ 내지 이 사건 해외 금융기관 사이에 이 사건 주식의 명의신탁에 관한 합의가 있었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이와 다른 전제에서 한 이 사건 증여세 부과처분은 위법하여 취소되어야 하고, 본세인 증여세 부과처분이 위법하므로 증여세 부당무신고 가산세 부분 역시 위법하여 취소되어야 한다고 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고의 상고이유 주장과 같이 명의신탁 증여의제규정에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 라. 피고의 나머지 상고이유는 원고의 행위가 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제47조의2 제2항 제1호 및 구 국세기본법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22083호로 개정되기 전의 것) 제27조 제2항 제6호에서 정한 ‘사기, 그 밖의 부정한 행위’에 해당하므로 이 사건 증여세 부과처분 중 증여세 부당무신고 가산세 부분이 적법하다는 것이나, 위에서 본 바와 같이 본세인 증여세 부과처분이 위법하다고 판단한 이상, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 상고이유의 주장은 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다. 2. 원고의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 원고가 이 사건 각 ◇◇◇에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이 사건 주식으로 인한 이익 등을 향유하고 있고, 이 사건 각 ◇◇◇를 이용한 행위는 조세를 회피할 목적에서 비롯된 경우에 해당한다고 봄이 상당하므로, 실질과세원칙에 따라 원고에게 이 사건 주식의 보유·처분에 따른 배당소득 및 양도소득이 귀속된다는 취지로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분에 관한 이유 설시에 다소 부적절한 점이 있으나, 원심이 실질과세원칙을 적용하여 이 사건 양도소득세 부과처분 및 이 사건 종합소득세 부과처분을 적법하다고 본 결론은 정당하고, 거기에 원고의 상고이유 주장과 같이 실질과세원칙 및 소득 귀속에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 볼 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장), 이기택, 박정화(주심)

서울중앙지방법원 제63-1민사부 판결 【사건】 2018가합528464 데이터베이스권침해금지등 【원고】 주식회사 피○○○잡, 소송대리인 법무법인 민후, 담당변호사 이신형, 이연구 【피고】 주식회사 미○○○네트웍스, 소송대리인 법무법인 (유한) 광장, 담당변호사 곽부규, 김일권, 이은우 【변론종결】 2020. 5. 7. 【판결선고】 2020. 7. 9. 【주문】 1. 피고는 원고에게 20,000,000원 및 이에 대하여 2018. 5. 5.부터 2020. 7. 9.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 9/10는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 200,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 금원을 지급하라(명시적 일부청구). 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 2013. 1. 14. 온라인정보제공업, 인력공급 및 고용알선업 등을 목적으로 설립되어 간호사 등 의료, 간호 직종을 전문으로 구인·구직 정보를 제공하는 인터넷 웹사이트인 ‘○스잡’(http://***se***.co.kr, 이하 ‘원고 웹사이트’라고 한다)을 운영하는 회사이다. 나. 피고는 2003. 9. 25. 취업 홈페이지 운영업 등을 목적으로 설립되어 채용정보를 검색할 수 있는 인터넷 웹사이트인 ○서치(https://www.***.co.kr, 이하 ‘피고 ○서치 웹사이트’라고 한다)를 운영하던 회사이고, 2020. 5. 4. 피고 ○서치 웹사이트 서비스 제공 및 운영을 종료하였다. 피고는 그밖에 간○○(http://ww.gan*****.com), ○바천국(http://**ba.co.kr), ***24(http://***24.co.kr), 강○닷컴(http://www.gang**.com) 등 채용정보를 제공하는 여러 인터넷 웹사이트(이하 피고가 운영하는 다른 인터넷 웹사이트를 통틀어 ‘피고 운영 다른 웹사이트’라고 한다)도 운영하고 있다. 다. 원고 웹사이트는 별지 1. 기재와 같은 형태로 간호직종 관련 채용정보를 직종, 분야, 지역, 병원의 형태, 고용형태 등으로 분류하여 게재하고 있고, 별지2. 기재와 같이 각 채용정보에 구인업체의 명칭, 채용직종, 전공, 고용형태, 업무분야, 근무지역, 인근 지하철, 근무시간, 급여조건, 채용인원, 모집기간, 응시자격, 복리후생, 채용담당자의 성명 및 연락처 등의 정보가 표시되어 있다. 라. 피고는 2015. 9.경부터 웹사이트를 방문하여 각종 정보를 기계적으로 복제한 후 별도의 서버에 해당 정보를 저장하는 크롤링(Crawling) 방식으로 ○스잡의 채용정보 등을 수집하고 그 중 일부 정보를 가공하여 피고 ○서치 웹사이트에서 별지3. 기재와 같은 형태로 사용자에게 검색어에 해당하는 채용정보를 제공하였다. 마. 원고는 2018. 3. 23. 피고에게 원고 웹사이트에서 수집한 채용정보 제공행위에 대하여 항의하였고, 피고는 그 즈음 피고 ○서치 웹사이트에서 원고 웹사이트 채용정보가 검색, 제공되지 않도록 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 12, 21, 28호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호를 포함한다, 이하 같다), 을 제2, 23호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 데이터베이스 제작자의 권리 침해 여부에 관한 판단 가. 당사자들의 주장 요지 1) 원고의 주장 원고는 구인업체로부터 채용정보를 수집한 후 일일이 검증·갱신하며 그 채용정보를 체계적으로 정리·관리하였고, 많은 채용정보를 수집하고, 정확하고 최신화된 정보로 세분화하여 정리함에 있어 막대한 시간과 비용을 들였다. 원고는 원고 웹사이트에 대한 데이터베이스 제작자의 권리를 가진다. 피고가 원고의 허락 없이 원고 웹사이트에 게재된 채용정보를 무단으로 복제하고 피고 ○서치 웹사이트에서 사용한 행위는 저작권법상 원고의 데이터베이스 제작자로서의 권리를 침해하는 행위이다. 2) 피고의 주장 피고 ○서치 웹사이트는 기본적으로는 네이버나 구글과 같은 검색엔진 서비스이고, 각 채용정보에 그 출처를 명시하고 있으며, 요약된 정보만을 제공하여 채용지원을 하려면 출처에 접속할 수 있는 ‘상세정보 더보기’ 링크를 통하여 해당 웹사이트로 이동하도록 구성되어 있다. 피고 ○서치 웹사이트의 이용자가 이러한 링크를 통하여 원고 웹사이트로 유입되도록 하는 효과가 있고, 서로 도움을 주고받는 관계이다. 원고의 데이터베이스에 관한 권리 침해행위에 해당하지 않는다. 나. 판단 1) 원고의 데이터베이스 및 그 제작자 해당 여부 가) 저작권법 제2조 제19호는 ‘데이터베이스’를 ‘소재를 체계적으로 배열 또는 구성한 편집물로서 개별적으로 그 소재에 접근하거나 그 소재를 검색할 수 있도록 한 것’이라고 규정하고, 같은 조 제20호는 ‘데이터베이스제작자’를 ‘데이터베이스의 제작 또는 그 소재의 갱신·검증 또는 보충에 인적 또는 물적으로 상당한 투자를 한 자’라고 규정하고 있다. 나) 갑 제2, 8, 20 내지 24호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 각 구인업체 또는 구직자로부터 채용정보를 수집하고, 원고 웹사이트에 이를 직종, 근무 형태, 경력, 지역 등에 따라 분류하여 체계적으로 배열하고 구성함으로써 이용자가 개별적으로 그 채용정보에 접근하거나 자신이 원하는 기준에 따라 검색할 수 있도록 한 사실, 원고 웹사이트에서 그 개별 소재인 채용정보를 수집하고, 지속적인 갱신·검증 또는 보충 작업을 꾸준히 수행하면서 인적 또는 물적으로 상당한 투자를 한 사실을 각 인정할 수 있으므로, 원고 웹사이트는 데이터베이스에 해당하고, 원고는 그 데이터베이스 제작자에 해당한다고 봄이 타당하다. 2) 데이터베이스 제작자의 권리에 대한 침해 여부 가) 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제4 내지 7, 9 내지 12, 21, 27 내지 29호증, 을 제2, 22호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래와 같은 사실이 인정된다. ① 원고는 원고 웹사이트의 각 채용정보 하단에 같은 형태의 안내문구를 기재하였다. ② 피고는 2015. 9. 14.부터 2018. 3. 23.까지 반복적으로 크롤링 방식에 의하여 원고 웹사이트의 취업정보가 있는 웹페이지의 HTML 소스를 복제하고 이를 색인 등 별도의 데이터로 가공한 후 별지3. 가항 기재와 같은 형태로 피고 ○서치 웹사이트에서 사용자가 검색어와 지역조건 등을 입력하면 검색어에 해당하는 검색결과를 제공하였다. 사용자가 그 검색결과를 선택하면 별지3. 나항 기재와 같이 일정한 내용의 채용 정보를 제공하고, 일정한 내용의 채용정보를 제공하는 화면의 하단에 출처를 표시하였으며, 해당 채용정보의 출처 웹사이트로 이동할 수 있는 ‘상세정보 더보기’ 링크를 제공하였다(이하 피고 ○서치 웹사이트에서 위와 같이 원고 웹사이트의 취업정보를 수집, 가공하여 일정한 내용의 채용정보를 제공한 행위를 통틀어 ‘이 사건 게재행위’라고 한다). ③ 2018. 3. 23. 피고 ○서치 웹사이트에서 원고 웹사이트가 출처인 채용정보는 ‘간호사’로 검색한 검색결과가 3,671건, ‘간호조무사’로 검색한 검색결과가 16,079건이 각 조회되었다(갑 제6호증). ④ 2018. 3. 23. 원고 직원 이AA과 피고 직원 오BB 사이의 통화내용에 따르면, 오BB는 ‘피고 ○서치 웹사이트는 취업포털에 있는 오픈된 공고들을 크롤링해서 그 정보를 제공해주고 있다’, ‘○스킵이나 훈○마을 같은 경우에는 그쪽의 요청에 의해서 수집을 안하고 있다’, ‘워크○은 에이피아이(API)라고 공공으로 제공되는 채용정보가 있어 이를 이용하고 있다’, ‘○○인과는 제휴를 했다가 그쪽에서 안하고 싶다고 해서 제외되었다’, ‘피고 ○서치 웹사이트에 ○스잡의 채용정보 2만 3, 4천 건 정도 있다’는 취지로 진술하였다(갑 제12호증), ⑤ 피고가 자인하는 2015. 9.부터 2018. 3.까지 피고 ○서치 웹사이트에서 원고 웹사이트 채용정보 등에 대한 채용공고의 수, 기간 등은 아래와 같다(을 제22호증). 나) 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 비추어 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 원고는 자신의 채용공고에 자신의 동의 없이 재배포, 무단전재 및 크롤링을 할 수 없다고 안내한 점, ② 피고는 피고 ○서치 웹사이트 외에도 원고 웹사이트와 동종의 채용정보 웹사이트인 간○○, ○바천국 등 피고 운영 다른 웹사이트를 함께 운영하고 있고, 채용정보를 검색할 수 있는 피고 ○서치 웹사이트와 보완적인 영업 관계에 있는 점, ③ 피고는 원고의 허락 없이 원고 웹사이트의 취업정보 등 데이터베이스를 피고의 영업에 이용할 목적으로 크롤링의 방법으로 상당한 기간에 걸쳐 반복적이고 체계적으로 수집하여 가공하였고, 피고 ○서치 웹사이트에서 간호직종 관련 채용정보 중 원고 데이터베이스가 차지하는 비중이 상당한 점, ④ 피고가 원고 웹사이트의 채용정보를 수집하여 피고 ○서치 웹사이트에서 직접 제공하는 일정한 내용의 채용정보를 살펴보면, 직종, 모집인원, 급여조건, 고용형태, 근무지역, 위치, 근무시간, 복리후생, 경력사항, 모집기간 등 원고 웹사이트의 채용정보에 게재된 주요한 채용관련 상세 모집내용이 대부분 제공되어 이용자들로서는 출처 웹사이트로 이동하지 않더라도 채용조건을 검토하여 그 지원 여부를 판단할 수 있을 정도로 보이는 점, ⑤ 원고 웹사이트는 별지 1. 기재와 같이 메인 웹페이지에서 배너광고의 크기, 배치된 순서 및 위치 등에 따라 일정한 광고를 게재하여 수익을 얻는 것으로 보이는데, 피고 ○서치 웹사이트에서 피고가 제공하는 ‘상세정보 더 보기’ 링크를 통하여 원고 웹사이트의 해당 채용정보 페이지로 이동하는 경우에는 원고 웹사이트의 배너광고가 있는 메인 웹페이지를 거치지 않는 점, ⑥ 취업정보를 제공하는 웹사이트는 해당 웹사이트에서 확인할 수 있는 취업정보의 양과 질, 방문자의 수나 이용시간이 영업에 중요한 영향을 미치는 점 등을 종합하면, 피고는 별도의 마케팅비용 등의 지출 없이 피고의 영업에 이용할 목적으로 반복적, 체계적으로 원고 데이터베이스의 채용정보를 복제하여 대부분의 채용정보를 제공하는 이 사건 게재행위를 하였고, 이러한 행위는 원고 데이터베이스의 통상적인 이용과 충돌하며, 그로 인하여 데이터베이스 제작자인 원고의 이익을 부당하게 해쳤다고 할 것이다. 따라서 피고의 이 사건 게재행위에 의하여 저작권법 제93조 제2항, 제1항에서 정하고 있는 원고의 데이터베이스 제작자의 권리가 침해되었다고 봄이 타당하다. 이에 대하여 피고는, 피고 ○서치 웹사이트가 구글이나 네이버와 같이 검색엔진 방식으로 구인정보를 검색할 수 있도록 한 것으로 데이터베이스의 통상적인 이용과 충돌하지 않고, 데이터베이스 제작자의 이익을 부당하게 해친 것이 아니라고 주장한다. 그러나 피고 ○서치 웹사이트에서 크롤링 방식으로 수집대상으로 삼은 범위는 특정 기업이나 공기업, 공공기관의 채용공고 웹사이트와 일부 잡포스팅 웹사이트로 그 수집대상을 특정한 범위로 한정하였고, 간호직종 관련한 채용정보에 있어 원고 데이터베이스인 원고 웹사이트의 채용정보가 피고 ○서치 웹사이트에서 차지하는 비중이 상당하며, 앞서 본 바와 같이 수집한 정보를 재가공하여 대부분의 채용정보를 피고 ○서치 웹사이트에서 직접 제공한 것이므로, 피고 ○서치 웹사이트의 메인 화면에서 이용자가 검색어를 입력하면 그에 대응하는 가공된 채용정보를 제공하면서 하단에 출처 웹사이트로 이동할 수 있는 링크를 제공한 것을 두고 구글이나 네이버와 유사한 형태의 검색엔진 방식이거나 데이터베이스의 통상적인 이용행위라고 볼 수 없다. 피고의 주장은 받아들이지 않는다. 3. 손해배상청구에 관한 판단 가. 손해배상책임의 발생 피고의 이 사건 게재행위로 인하여 원고의 데이터베이스 제작자의 권리가 침해되었음은 앞서 본 바와 같고, 피고가 원고의 데이터베이스인 원고 웹페이지에서 채용정보 등을 크롤링의 방법으로 복제하여 가공한 방법, 수량 및 침해기간 등에 비추어 보면, 피고는 고의로 이 사건 게재행위를 하였다고 봄이 타당하므로, 피고는 원고에게 이 사건 게재행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 나. 손해배상책임의 범위 1) 당사자들 주장의 요지 가) 원고 주장의 요지 피고 ○서치 웹사이트는 ○바천국 등 피고 운영 다른 웹사이트와 유기적으로 결합, 운영하여 정보제공 및 광고효과를 극대화하고 있다. 직업정보 제공 플랫폼 서비스는 그 수익 구조상 최대한 많은 채용정보를 확보하여 이용희원 및 일일 이용자의 수를 증가시켜 플랫폼 자체를 활성화시키고, 그에 따른 광고 매출액을 극대화하는데 모든 역량을 집중한다. 피고는 피고 ○서치 웹사이트를 통해 피고 운영 다른 웹사이트에 게시되는 다양한 직업정보를 검색할 수 있게 구성함으로써 피고 운영 다른 웹사이트가 확보한 채용 정보의 수를 배가시키고, 이용자들이 패밀리 사이트를 유기적으로 활용하도록 유도하였다. 피고가 얻은 이익은 침해기간인 2015. 10.경부터 2018. 3.경까지의 피고 영업이익 추정액 21,404,843,381원에 피고 ○서치 웹사이트에 게재된 채용공고 중 원고 웹사이트의 채용공고 게재 비율 3.97%를 곱한 금액인 849,772,282원이 된다. 피고는 원고에게 원고가 일부 청구로 구하는 손해배상금 200,000,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나) 피고의 주장 이 사건 게재행위로 인하여 오히려 원고 웹사이트의 이익이 증가한 것이지 손해가 발생하지 않았고, 만일 손해가 발생하였더라도 피고 회사의 영업 전체의 이익액을 기준으로 손해배상액을 산정하여서는 안되고, 피고 ○서치 웹사이트의 이익액만을 기준으로 손해배상액을 산정해야 하며, 피고가 피고 ○서치 웹사이트를 운영하여 얻은 영업이익은 없다. 2) 판단 가) 저작권법 제126조는 ‘법원은 손해가 발생한 사실은 인정되나 제125조의 규정에 따른 손해액을 산정하기 어려운 때에는 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다’라고 규정하고 있다. 나) 이 사건 데이터베이스권 침해행위로 인한 손해배상액을 산정함에 있어 피고는 이 사건 게재행위로 직접 매출을 발생시키지 않아 직접 얻은 이익을 산정할 수 없고, 원고가 손해배상액 산정방법으로 주장하는 침해된 채용공고 게재비율을 이 사건 게재 행위로 인한 피고 ○서치 웹사이트 및 피고 운영 다른 웹사이트 영업이익 기여율로 볼 수 없으며, 달리 피고가 얻은 이익액을 직접 산정할 만한 다른 주장·증명도 없다. 이 사건은 원고의 주장과 제출한 증거를 종합해 보아도 손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 해당한다. 따라서 저작권법 제126조에 따라 손해액을 산정하기로 한다. 다) 앞서 본 바와 같은 사실 및 사정들과 갑 제18, 19, 31호증, 을 제11, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 ① 피고의 이 사건 게재행위로 인하여 침해된 데이터베이스의 대상, 수량 및 침해기간, ② 원고와 피고의 각 침해기간 동안의 매출액과 영업이익의 각 정도 및 추이, ③ 간호직종 채용정보 및 전체 채용정보에 각 대비하여 각 침해정보가 게재된 비율, ④ 원고가 구축한 데이터베이스를 무단으로 복제함으로써 등록시간, 구인업체의 개발 및 마케팅 등의 비용절감 정도, ⑤ 피고 ○서치 웹사이트의 이용자 수요흡수 및 출처 링크를 통한 유입기여 정도, 피고 ○서치 웹사이트와 피고 운영 다른 웹사이트에 대한 유입기여 정도 등 상호 관계, 업계 내의 인지도, 신뢰도 증가 등 간접적 이익의 정도 등을 종합적으로 참작하면, 피고가 원고의 데이터베이스권을 침해하여 원고가 입은 손해액은 20,000,000원이라고 봄이 타당하다. 3) 소결론 따라서 피고는 원고에게 20,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2018. 5. 5.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다툼이 타당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2020. 7. 9.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 이상과 같이 원고의 데이터베이스 제작자의 권리 침해를 원인으로 한 손해배상청구를 일부 인용하고, 일부 기각한 부분은 선택적 관계에 있는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (카)목의 청구원인에 의하더라도 받아들일 수 없는 부분이므로, 나머지 선택적 청구원인에 기초한 손해배상청구에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다. 4. 결론 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태웅(재판장), 박태일, 이진화

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2019고단7461 가. 자본시장과금융투자업에관한법률위반, 나. 주식회사의외부감사에관한법률위반, 다. 주식회사등의외부감사에관한법률위반, 라. 상법위반 【피고인】 1. 가.나.다.라. 이AA (4*-1), ○○미디어그룹 부회장, 2. 가.나.다.라. 류BB (5*-1), ○○방송 대표이사, 3. 라. 장CC (8*-1), ○○방송 대표이사, 4. 가.나.다. 주식회사 ○○방송 (110***-0) 【검사】 김정환(기소), 김정환, 박제연, 신동환, 이혜현, 이권석(공판) 【변호인】 법무법인 (유한) 태평양(피고인 모두를 위하여), 담당변호사 김성수, 강석규, 김성희, 박시영 【판결선고】 2020. 7. 24. 【주문】 [피고인 이AA] 피고인을 징역 2년에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에게 200시간의 사회봉사를 명한다. [피고인 류BB] 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에게 160시간의 사회봉사를 명한다. [피고인 장CC] 피고인을 벌금 15,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. [피고인 주식회사 ○○방송] 피고인을 벌금 200,000,000원에 처한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 범 죄 사 실 피고인 이AA은 2006. 3. 10.부터 2018. 4. 2.까지 ○○방송(이하 피고인으로서 표시가 필요한 경우를 제외하고 모든 ‘주식회사’ 기재는 생략한다)의 감사, 2012. 1.부터는 ○○미디어그룹 부회장으로 근무하는 사람이고, 피고인 류BB은 2011. 4.경부터 2018. 3. 22.까지 ○○방송의 종편기획팀장, 종편미디어국장, 기획실장 등을 거쳐 2018. 3. 23.부터는 대표이사로 근무하는 사람이며, 피고인 장CC은 2016. 9. 28.부터 ○○방송의 대표이사로 근무하는 사람이고, 피고인 주식회사 ○○방송은 서울 ○구 ○○로 ***에 ○○미디어센터에 본사를 두고 종합편성채널 엠○엔을 통해 방송 서비스를 제공하는 종합편성 방송채널사용사업자이다. 1. 피고인 이AA, 피고인 류BB, 피고인 주식회사 ○○방송의 2012년 3분기보고서 관련 자본시장과금융투자업에관한법률위반 가. 피고인 이AA, 피고인 류BB ○○방송은 2010. 11. 30. 방송통신위원회에 종합편성 방송채널사용사업 승인을 신청하면서 약 980억 원인 기존 자본금에 더하여 1차로 200억 원, 2차로 약 2,769억 원 규모의 유상증자를 실시하여 납입자본금을 총 3,950억 원으로 확충하는 내용의 출자계획을 신고하였으나, 2011. 4.경 약 2,769억 원의 자금 조달을 위해 제3자 배정 방식으로 유상증자(보통주 36,930,752주, 주당 발행가액 7,500원)를 진행하는 과정에서 투자자 모집이 여의치 않아 방송통신위원회에 사전 신고한 납입자본금을 충족하지 못할 것으로 전망되었다. 그러자, 종편기획팀장으로서 ○○방송의 종합편성 방송채널사용사업 승인 실무를 담당하던 피고인 류BB은 ○○방송의 법인 자금을 사용하되 청약인으로 ○○방송 및 관계회사 직원들의 명의를 이용하여 유상증자에 참여하는 방안을 기획하였고, ○○방송의 자금 모집 및 집행을 사실상 총괄하던 피고인 이AA은 피고인 류BB로부터 위 방안을 보고받고 ○○방송이 직원들 명의를 차명으로 이용하여 자기주식을 취득하는 방법으로 방송통신위원회에 사전 신고한 납입자본금을 충족시키기로 마음먹었다 . 피고인 이AA은 2011. 4.경 위 ○○미디어센터 11층에 있는 자신의 사무실로 ○○방송 및 관계회사 직원 16명을 개별적으로 불러낸 후 인감을 건네받아 자필 기재 없이 직접 날인하는 등으로 직원 16명의 명의를 이용하여 주식청약서를 작성하였고, 피고인 이AA의 지시에 따라 ○○방송경영지원국 직원 정DD, 김EE는 2011. 4. 5.부터 2011. 4. 18.까지 4차례에 걸쳐 ○○방송이 그 무렵 ○○은행 ○○미디어센터지점에서 차입한 408억 원을 포함한 ○○방송 법인 자금 556억 6,380만 원을 사용하여 위 직원 16명에 대한 청약금을 납입하였고, 경영지원국 직원 김○수는 2011. 5. 20. 한국예탁증권을 방문하여 위 직원 16명 명의로 배정받은 주식 총 742만 1,840주(지분율 13.3%)에 대한 주권을 일괄 수령한 후 위 ○○미디어센터 경영지원국 내 금고에 보관하였다. 이 경우 ○○방송이 직원들 명의를 이용하였을 뿐 실제로는 법인의 자금으로 자기주식을 취득한 것으로서 실질적인 자금의 유입이 없어 ○○방송의 자산에는 아무런 변동이 없다. 일반기업회계기준에 의하면 재무제표는 경제적 사실과 거래의 실질을 반영하여 기업의 재무상태, 경영성과, 현금흐름 및 자본변동을 공정하게 표시하여야 하며 (2.6.), 발행기업이 매입 등을 통하여 취득하는 자기주식은 취득원가를 자기주식의 과목으로 하여 자본조정으로 회계처리하여야 한다(15.8.). 그럼에도 불구하고 피고인들은 회계처리를 조작하여 위와 같은 자기주식 취득사실을 감추기로 마음먹고, 2012. 11. 14. 위 ○○미디어센터에서 ○○방송 제20기(2012. 1. 1.부터 2012. 12. 31.까지) 3분기보고서의 재무제표를 작성함에 있어, 위 자기주식 취득 금액 549억 9,382만 2,500원(청약금 556억 6,380만 원 중 증자 후 결산 전에 매도 처리된 6억 6,997만 7,500원을 제외)을 자본의 차감계정인 자기주식에 반영하지 않고, 같은 금액만큼 실제 보유하고 있지 않는 단기금융상품이 존재하는 것처럼 허위 계상함으로써 분기보고서의 중요사항인 재무제표에 관하여 거짓의 기재를 하고, 같은 날 금융감독원 전자공시시스템을 통하여 위와 같이 거짓 기재된 재무제표를 첨부한 사업보고서를 제출하였다. 이와 같이 피고인들은 공모하여 ○○방송 2012년 3분기보고서의 중요사항인 재무제표에 관하여 거짓의 기재를 하였다. 나. 주식회사 ○○방송 피고인의 사용인인 이AA, 류BB이 전항 기재와 같이 ○○방송 2012년 3분기 보고서의 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 하였다. 2. 피고인 이AA, 피고인 류BB, 피고인 주식회사 ○○방송의 2012년 내지 2018년 각 사업보고서 관련 자본시장과금융투자업에관한법률위반, 주식회사의외부감사에관한법률위반, 주식회사등의외부감사에관한법률위반1) [각주1] 종전 주식회사의외부감사에관한법률은 2017. 10. 31. 법률 제15022호로 전부개정되면서 법률명도 주식회사등의외부감사에관한법률로 개정되었다. 위 개정법률 시행일(2018. 11. 1.) 이전에는 주식회사의외부감사에관한법률위반죄가 위 개정법률 시행 이후에는 주식회사등의외부감사에관한법률위반죄가 성립한다. 가. 피고인 이AA, 피고인 류BB 피고인들은 제1항 기재와 같이 ○○방송이 2011. 4.경 종합편성 방송채널사용사업 승인을 받기 위해 유상증자를 실시하는 과정에서 법인 자금으로 직원 16명의 명의를 이용하여 자기주식을 취득한 사실이 있음에도 회계처리를 조작하여 자기주식 취득사실을 감추기로 마음먹고, 2013. 3. 29. 위 ○○미디어센터에서 ○○방송 제21기(2012. 1. 1.부터 2012. 12. 31.까지) 사업보고서의 재무제표를 작성함에 있어, 자기주식 취득금액 549억 9,382만 2,500원을 자본의 차감계정인 자기주식 과목에 기재하지 아니함으로써 사업보고서의 중요사항인 재무제표에 관하여 거짓의 기재를 한 후 2013. 4. 1. 금융감독원 전자공시시스템을 통해 제출하고, 2013. 3. 15. 정기 주주총회 개최 1주일 전부터 거짓 기재된 재무제표를 위 ○○미디어센터에 비치하여 공시하였다. 이를 비롯하여 피고인들은 공모하여 2013. 3. 29. 무렵부터 2019. 4. 1. 무렵까지 아래 범죄일람표 기재와 같이 2012년부터 2018년까지의 각 회계연도에 대하여 거짓으로 재무제표를 작성·공시하고, 2012년부터 2018년까지의 각 회계연도 사업보고서의 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 하였다. 나. 피고인 주식회사 ○○ 방송의 자본시장과금융투자업에관한법률위반, 주식회사의외부감사에관한법룰위반, 주식회사등의외부감사에관한법률위반 피고인의 사용인인 이AA, 류BB이 전항 기재와 같이 2012년부터 2018년까지의 각 회계연도에 대하여 거짓으로 재무제표를 작성·공시하고, 2012년부터 2018년까지의 각 회계연도 사업보고서의 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 하였다. 3. 피고인 이AA, 피고인 장CC, 피고인 류BB의 상법위반 회사의 발기인, 업무집행사원, 이사, 집행임원, 감사위원회 위원, 감사 등은 누구의 명의로 하거나를 불문하고 회사의 계산으로 부정하게 그 주식을 취득하여서는 아니 된다. ○○방송은 방송통신위원회로부터 종합편성 방송채널사용사업 승인을 받기 위하여 2011. 4.경 유상증자를 실시하는 과정에서 일부 투자자에게 원금 또는 일정 금리를 보장하여 주식을 재매수해주기로 약정한 사실이 있다. 피고인 류BB은 총괄전무로서, 피고인 장CC은 대표이사로서, 피고인 이AA은 부회장으로서, 유상증자에 참여한 일부 투자자들로부터 위와 같은 약정을 이유로 ○○방송이 주식을 매수해줄 것을 요청받자 다음과 같이 자기주식을 취득하기로 결정하였다. 가. 피고인 이AA, 피고인 장CC, 피고인 류BB은 2017. 1. 6. 이FF에 대한 자사주 취득의 건 품의서에 순차 결재하는 방식으로 공모하여, ○○방송이 2017. 1. 16. 이FF으로부터 자기주식 26만 6,667주를 주당 7,500원 총 20억 2,500원에 매수함으로써 회사의 계산으로 부정하게 자기주식을 취득하게 하였다. 나. 피고인 이AA, 피고인 장CC, 피고인 류BB은 이○식에 대한 자사주 취득의 건 품의서에 순차 결재하는 방식으로 공모하여, ○○방송이 2017. 1. 31. 이○식으로부터 자기주식 26만 6,667주를 주당 7,500원 총 20억 2,500원에 매수함으로써 회사의 계산으로 부정하게 자기주식을 취득하게 하였다. 다. 피고인 이AA, 피고인 장CC, 피고인 류BB은 ○○개발에 대한 자사주 취득의 건 품의서에 순차 결재하는 방식으로 공모하여, ○○방송이 2017. 2. 28. ○○개발로부터 자기주식 53만 3,334주를 주당 7,500원 총 40억 5,000원에 매수함으로써 회사의 계산으로 부정하게 자기주식을 취득하게 하였다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 이AA, 피고인 류BB : 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제444조 제13호, 형법 제30조(분기보고서, 사업보고서 중요사항 거짓 기재의 점). 각 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2013. 12. 30. 법률 제12148호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항, 형법 제30조(거짓 재무제표 작성·공시의 점), 각 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2017. 10. 31. 법률 제15022호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항, 형법 제30조(거짓 재무제표 작성·공시의 점), 주식회사 등의 외부감사에 관한 법률(이하 ‘외부감사법’이라 한다) 제39조 제1항, 형법 제30조(거짓 재무제표 작성·공시의 점), 상법 제625조 제2호, 형법 제30조(회사 계산 부정 주식 취득의 점, 포괄하여), 각 징역형 선택 나. 피고인 장CC : 상법 제625조 제2호, 형법 제30조(포괄하여), 벌금형 선택 다. 피고인 주식회사 ○○방송 : 각 자본시장법 제448조, 제444조 제13호(법인 사용인의 분기보고서, 사업보고서 중요사항 거짓 기재의 점), 각 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2013. 12. 30. 법률 제12148호로 개정되기 전의 것) 제21조, 제20조 제1항(법인 사용인의 거짓 재무제표 작성·공시의 점), 각 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2017. 10. 31. 법률 제15022호로 개정되기 전의 것) 제21조, 제20조 제1항(법인 사용인의 거짓 재무제표 작성·공시의 점), 외부감사법 제46조, 제39조 제1항(법인 사용인의 거짓 재무제표 작성·공시의 점) 1. 경합범가중 피고인 이AA, 피고인 류BB, 피고인 주식회사 ○○방송 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인 장CC : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 이AA, 피고인 류BB : 각 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 피고인 이AA, 피고인 류BB : 각 형법 제62조의2 1. 가납명령 피고인 장CC, 피고인 주식회사 ○○방송 : 각 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 [피고인 이AA, 류BB] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~15년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1 범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 나. 자본시장의 투명성 침해 범죄 > [제2유형] 증권신고서 등 공시의무 위반/허위 재무제표 작성·공시/회계정보 위·변조 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월~1년6월 나. 제2범죄(주식회사등의외부감사에관한법률위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 나. 자본시장의 투명성 침해 범죄 > [제2유형] 증권신고서 등 공시의무 위반/허위 재무제표 작성·공시/회계정보 위·변조 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월~1년6월 다. 제3범죄(주식회사등의외부감사에관한법률위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 나. 자본시장의 투명성 침해 범죄 > [제2유형] 증권신고서 등 공시의무 위반/허위 재무제표 작성·공시/회계정보 위·변조 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월~1년6월 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8월~2년9월(제1범죄 상한 + 제2 범죄 상한의 1/2 + 저13범죄 상한의 1/3) 3. 선고형의 결정: ○ 피고인 이AA : 징역 2년, 집행유예 3년, 사회봉사명령 200시간 ○ 피고인 류BB : 징역 1년 6월, 집행유예 2년, 사회봉사명령 160시간 피고인들은 ○○방송의 종편 승인을 위한 납입자본금 요건 충족을 위하여 은행에서 거액의 자금을 차입한 후 거기에 회사 자금을 보태어 ○○그룹 임직원들의 명의를 차용하여 자기주식을 취득하였고 그 과정에서 거짓으로 재무제표를 작성하여 공시하고 사업보고서의 중요사항을 거짓 기재하는 등 자본시장의 신뢰성을 저해하는 범죄를 범하였는바 그 죄질이 좋지 않은 점, 특히 그 과정에서 존재하지도 않는 정기예금 등 단기금융상품이 존재하는 것처럼 자산이 부풀려졌고 이로 인하여 재무제표에 상당한 액수의 자산이 과대 계상되는 결과가 초래된 점 등은 피고인들에게 불리한 정상이다. 그러나 피고인들이 공소사실을 인정하면서 반성하고 있는 점, ○○방송의 종편 예비 승인 이후 유상증자를 하는 과정에서 투자확약서를 받은 투자자들이 투자 약속을 철회하는 등 당초 예상할 수 없었던 문제가 발생하였고 이에 대응하기 위하여 이 사건 범행에 이르게 된 측면이 있는 점, 이 사건 행위로 인하여 다른 경쟁 언론사가 종편 승인 과정에서 탈락한 것으로 보이지는 않는 점, 임직원들의 명의를 이용한 자기주식 취득과 관련하여 피고인들의 입장에서 당시 ○○방송이 취하였어야 할 회계처리 기준이 명확하지 않았던 측면도 있었던 점, 이 사건 이후 자기주식과 관련한 위법 상태는 매각 또는 소각으로 해소된 것으로 보이는 점, 피고인들이 이 사건 범행으로 인하여 개인적 이득을 취한 것으로 보이지는 않는 점, 피고인 이AA에게 형사 처벌 전력이 없고, 피고인 류BB에게도 약 30년 전의 이종 벌금형 1회 이외에 별다른 형사 처벌 전력이 없는 점 등 이러한 정상들과 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에서 정한 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. [피고인 장CC] 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 5만 원~1,500만 원 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 벌금형을 선택하였으므로 양형기준이 적용되지 아니 함. 3. 선고형의 결정: 벌금 15,000,000원 피고인은 ○○방송의 대표이사로서 자기주식 취득에 관련된 상법상 규정을 준수하지 않은 채 2017년경 ○○방송의 계산으로 부정하게 자기주식을 취득하는 데 관여하였고 이로 인하여 회사재산에 손실 발생 가능성이 발생한 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 그러나 피고인이 공소사실을 인정하면서 반성하고 있는 점, 피고인이 ○○방송의 대표이사가 된 지 6개월이 지나지 않은 시점에서 당시 유상증자에 참여하였던 주주들로부터 여러 가지 사정으로 주식을 재구매해 달라는 요구가 있었고 위 요구를 들어주지 않을 경우 민·형사상 문제를 제기하겠다는 등 반발이 있었는바, 대표이사인 피고인으로서는 회사 차원에서 새로 발생할 수 있는 위험요소를 제거할 필요가 있었고 그러한 과정에서 이 사건 범행에 이른 측면도 있어 보이는 점, 피고인이 ○○방송에 입사하기 이전인 2011년 이루어진 유상증자 과정에서의 차명 주식 존재 여부에 관하여는 제대로 알지 못하였던 것으로 보이고 이와 관련한 회계처리 및 재무제표 작성 등에는 관여 하지 않은 것으로 보이는 점, 이 사건 이후 자기주식과 관련한 위법 상태는 매각 또는 소각으로 해소된 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건 범행으로 인하여 개인적 이득을 취한 것으로 보이지는 않는 점, 피고인에게 형사 처벌 전력이 없는 점 등 이러한 정상들과 그 밖에 피고인의 범행의 동기 및 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에서 정한 양형조건을 참작하여 피고인을 벌금형에 처하되 위와 같은 여러 가지 양형 요소들을 고려하여 벌금액수를 정하였다. [피고인 주식회사 ○○방송] 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 5만 원~3억 원2) 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 처단형에 벌금형뿐이므로 양형기준이 적용되지 아니함. 3. 선고형의 결정: 벌금 2억 원 기록에 나타난 여러 가지 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. [각주2] 외부감사법 제39조 제1항 소정의 거짓 재무제표 작성·공시로 인한 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 명확하지 않아서 위와 같이 본다. 판사 김세현

대법원 제1부 판결 【사건】 2015도6057 배임 【피고인】 민AA 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인(유한) 동인, 담당변호사 이민규, 서기원, 윤현철 【원심판결】 수원지방법원 2015. 4. 10. 선고 2014노3978 판결 【판결선고】 2020. 6. 4. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무’를 처리한다고 하려면 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권채무 관계를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데 있어야 하고, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면 그 사무의 처리가 타인에게 이익이 되어 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도 그는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 아니한다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결, 대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결, 대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 등 참조). 주권발행 전 주식의 양도는 양도인과 양수인의 의사표시만으로 그 효력이 발생한다. 그 주식양수인은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있다(대법원 2019. 4. 25. 선고 2017다21176 판결 등 참조). 따라서 양도인이 양수인으로 하여금 회사 이외의 제3자에게 대항할 수 있도록 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 승낙을 갖추어 주어야 할 채무를 부담한다 하더라도 이는 자기의 사무라고 보아야 하고, 이를 양수인과의 신임관계에 기초하여 양수인의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 그러므로 주권발행 전 주식에 대한 양도계약에서의 양도인은 양수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하여, 양도인이 위와 같은 제3자에 대한 대항요건을 갖추어 주지 아니하고 이를 타에 처분하였다 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다. 2. 원심은, 피고인이 피해자에게 양도한 이 사건 주식 3만 주에 대하여 확정일자 있는 증서에 의한 통지 또는 승낙을 갖추어 주어야 할 의무를 부담함에도 피해자에게 위와 같은 제3자에 대한 대항요건을 갖추어 주지 아니한 채 제3자에게 위 주식을 양도하여 시가 미상 3만 주 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 입혔다는 이 사건 공소사실에 대하여, 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 피해자와의 주식양도계약에 따라 피해자에게 제3자에 대한 대항요건을 갖추어 주어야 할 의무는 민사상 자신의 채무이고 이를 타인의 사무라고 할 수 없으므로, 피고인이 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다. 그런데도 원심은 피고인이 이에 해당된다고 전제하여 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장), 권순일(주심), 이기택, 김선수

대법원 판결 【사건】 2016두43411 양도소득세 등 경정거부처분취소 【원고, 상고인】 이AA, 소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 김태형, 박용대, 이공현 【피고, 피상고인】 ◇◇세무서장, 소송수행자 신○○, 이○○, 유○○, 김○○, 소송대리인 법무법인 가온 담당변호사 강남규, 이승준, 조영식 【원심판결】 서울고등법원 2016. 6. 1. 선고 2015누45863 판결 【판결선고】 2020. 6. 18. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요와 쟁점 가. 원고의 양도소득세 경정청구와 피고의 거부처분 1) 원고는 2011. 10. 18. 형인 이BB에게 주권상장법인 조○○○ 주식회사(이하 ‘조○○○’라 한다)의 발행 주식 116,022주(이하 ‘이 사건 상장주식’이라 한다)를 시간외대량매매 방식으로 매도하면서 그 매매대금을 당일 한국거래소 최종 시세가액(이하 ‘한국거래소 최종 시세가액’을 줄여서 ‘종가’라 한다)인 1주당 65,500원 합계 7,599,441,000원(이하 ‘이 사건 매매대금’이라 한다)으로 정하였다. 이BB은 이 사건 상장주식을 매수함으로써 조○○○의 총 발행 주식 4,000,000주 중 702,549주를 보유한 조○○○의 최대주주가 되었다. 2) 원고는 2012. 2. 29. 이 사건 매매대금을 양도가액으로 하여 이 사건 상장주식의 양도와 관련된 양도소득세 등을 신고·납부하였다. 3) 광주지방국세청장은 2013. 6. 10. ① 구 소득세법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23588호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제167조 제5항(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다)에 의하여 준용되는 구 「상속세 및 증여세법」(2011. 12. 31. 법률 제11130호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제63조 제1항 제1호 가목 및 제3항을 적용하면, 조○○○는 원고를 포함한 ‘최대주주 등’(최대주주 및 그와 특수관계에 있는 주주를 말한다. 이하 같다)이 발행주식총수의 50%를 초과하여 보유하고 있으므로 평가기준일인 2011. 10. 18. 이전·이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 종가 평균액 64,178원에 최대주주 등 할증률 30%를 가산한 1주당 83,431원(64,178원 × 130/100)을 이 사건 상장주식의 1주당 ‘시가’로 보아야 하는데, ② 그럴 경우 원고는 특수관계에 있는 형 이BB에게 이 사건 상장주식을 ‘시가’보다 낮은 가격인 1주당 65,500원으로 계산하여 이 사건 매매대금에 양도함으로써 양도소득에 대한 조세부담을 부당하게 감소시켰다고 봄이 타당하므로, ③ 결국 원고가 양도가액으로 신고한 이 사건 매매대금은 부인되어야 하고 위 ‘시가’에 따라 양도가액을 산정하여야 할 것을 전제로 원고에게 양도소득세 등을 수정신고할 것을 안내하였다. 4) 위와 같은 안내에 따라 원고는 2013. 6. 12. 피고에게 이 사건 상장주식의 ‘시가’를 1주당 83,396원으로 산정하여 양도소득세 등을 수정신고하면서 양도소득세(가산세 포함) 512,644,352원을 추가로 납부하였다. 그런 다음 원고는 2013. 7. 26. 위 ‘시가’가 아니라 이 사건 매매대금을 양도가액으로 보아야 한다는 등의 이유를 들어 피고에게 양도소득세의 경정청구를 하였으나, 피고는 2013. 9. 10. 거부처분을 하였다. 나. 쟁점 원고의 상고이유 주장에 따른 이 사건의 쟁점은 ① 피고의 거부처분의 핵심 근거인 이 사건 시행령 조항이 법률의 위임 범위를 벗어나거나 그 내용이 헌법상 재산권을 침해하는 등으로 위헌·위법하여 무효인지 여부(상고이유 제2점)와 ② 이 사건 시행령 조항이 무효가 아니라고 하더라도, 이 사건 상장주식에 관한 원고와 이BB 사이의 매매는 통상적인 상관행에 따른 것으로 경제적 합리성이 있는 등 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 거래로는 볼 수 없어 부당행위계산 부인의 대상이 될 수 없는지 여부(상고이유 제1, 3점)이다. 2. 상고이유 제2점에 관한 판단 가. 이 사건 시행령 조항의 입법 근거와 내용 1) 양도소득에 관한 부당행위계산 부인 제도 구 소득세법(2012. 1. 1. 법률 제11146호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제101조 제1항에서 정한 부당행위계산 부인 제도는, 거주자가 특수관계에 있는 자와의 거래에서 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 구 소득세법 시행령 제167조 제3항 각 호에 열거된 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 하는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정한 방법에 의하여 객관적으로 타당해 보이는 양도소득이 있는 것으로 의제하는 제도이다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016두50686 판결 등 참조). 이는 실질과세 원칙을 구체화하여 공평 과세를 실현하고자 함에 그 입법 취지가 있다. 한편 구 소득세법 시행령 제167조 제3항 제1호는 ‘거주자가 특수관계 있는 자에게 시가보다 낮은 가격으로 자산을 양도한 때’ 즉 저가양도를 부당행위계산 부인에 관한 위 법률조항이 적용될 수 있는 행위 유형 중 하나로 규정하고 있다. 이에 따르면 특수관계에 있는 자들 사이의 저가양도의 경우 과세관청은 이를 부인하고 법령이 정하는 방법으로 양도소득을 새로이 계산할 수 있게 되는바, 문제는 저가양도인지 여부를 가리고 정당한 양도소득을 새롭게 산정하기 위한 기준으로서 양도 당시 자산의 ‘시가’를 평가하는 방법을 어떻게 설정할 것인가이다. 2) 양도자산의 ‘시가’를 규율하는 법규명령으로서 이 사건 시행령 조항 구 소득세법은 부당행위계산 부인의 기준이 되어야 할 양도자산의 ‘시가’에 관하여 그 의미나 평가방법을 스스로 구체화하여 규율하고 있지는 않다. 다만 양도소득의 부당행위계산에 관한 제101조 제5항에서 ‘부당행위계산에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’라고 규정하였고, 이 사건 시행령 조항은 바로 위 제101조 제5항의 위임에 따라 입법된 것이다. 이 사건 시행령 조항은 “구 소득세법 시행령 제167조 제3항의 규정을 적용함에 있어서 ‘시가’는 구 상증세법 제60조 내지 제64조의 규정을 준용하여 평가한 가액에 의한다.”라고 정하고 있는데, 이에 따르면 저가양도 여부를 판단하는 기준으로서 양도자산의 ‘시가’는 구 상증세법의 위 규정들을 적용하여 평가할 것이 요구된다. 이 사건 시행령 조항이 준용하는 대표적인 규정들을 살펴보면, 구 상증세법은 상속세나 증여세가 부과되는 재산의 평가를 상속개시일 또는 증여일 현재의 ‘시가’에 의하도록 하고, ‘시가’라 함은 불특정 다수인 사이에 자유롭게 거래가 이루어지는 경우에 통상적으로 성립된다고 인정되는 가액이라고 정하고 있다(구 상증세법 제60조 제1항 전문, 제2항 전단). 특히 이 사건에서 문제된 상장주식의 시가평가에 관한 구 상증세법의 규정들(이하 ‘상장주식 시가평가 조항’이라 한다)을 보면, ① 상장주식은 평가기준일 이전·이후 각 2개월 동안 공표된 종가의 평균액을 ‘시가’로 본다는 것이고(구 상증세법 제60조 제1항 후문, 제63조 제1항 제1호 가목), ② 최대주주 등이 보유하는 주식에 대해서는 그 보유 비율에 따라 20% 또는 30%의 비율로 할증하여 평가한 금액을 ‘시가’로 본다는 것이다(구 상증세법 제63조 제3항). 3) 상장주식의 양도와 관련된 이 사건 시행령 조항의 의미 이 사건 시행령 조항이 준용하는 구 상증세법의 상장주식 시가평가 조항을 적용하면, 양도소득의 부당행위계산 대상 여부를 판단할 때에 양도대상 상장주식의 ‘시가’는 특별한 사정이 없는 한 구 상증세법 제60조 제1항 후문에 의하여 제63조 제1항 제1호 가목의 평가방법에 따라 산정한 양도일 이전·이후 각 2월간에 공표된 매일의 종가 평균액을 ‘시가’로 보아야 하고, 상장주식의 양도가 최대주주 등 사이에서 이루어진 경우 그 ‘시가’는 위 평균액에 구 상증세법 제63조 제3항에 의한 할증률을 가산한 금액으로 평가하여야 한다. 대법원은 그동안 이 사건 시행령 조항이 적법·유효하다는 전제에서 이 사건 시행령 조항을 적용하여 내린 과세처분의 적법성을 긍정하여 왔다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2008두4770 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2008두9140 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2009두13061 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010두4421 판결 등 참조). 나. 이 사건 시행령 조항이 법률의 위임 범위를 벗어난 것인지 여부 1) 법규명령이 법률의 위임 범위를 벗어났는지 여부는 직접적인 위임 법률조항의 형식과 내용뿐만 아니라 그 밖에 법률의 전반적인 체계와 취지, 목적 등도 아울러 고려하여 법률의 위임의 범위나 한계를 객관적으로 확정한 다음 그 법규명령의 내용과 비교하여 판단하여야 하는 것이므로 그 법규명령의 내용이 위와 같이 확정된 법률의위임 범위 내에 있다고 인정되거나 법률이 예정하고 있는 바를 구체적으로 명확하게 한 것으로 인정되면 그 법규명령은 무효로 되지 아니한다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2002도6931 판결, 대법원 2020. 4. 29. 선고 2019도3795 판결 등 참조). 2) 앞서 본 법리에 비추어 살피건대, 이 사건 시행령 조항이 구 상증세법의 상장주식 시가평가 조항을 준용한 것을 두고 법률의 위임 범위를 벗어남으로써 조세법률주의에 위배되었다고 평가하기는 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 이 사건 시행령 조항과 관련하여 법률이 위임한 규율대상, 그 위임의 내용과 범위의 기본사항은 다음과 같이 해석된다. ① 먼저 구 소득세법 제101조 제5항이 대통령령에서 정할 것을 위임한 ‘부당행위계산에 필요한 사항’에는 부당행위계산의 기준이 포함된다. 구 소득세법 제101조 제1항 등에서 규정하고 있는 부당행위계산 부인 제도의 입법 목적과 의의를 고려하면, 과세관청이 세법상 납세자가 선택한 행위나 계산을 ‘조세회피를 위한 부당한 것’으로 평가하기 위해서는 그 근거 내지 기준이 마련되어야 하기 때문이다. 이러한 부당행위계산 부인에 필요한 기준에 양도자산의 ‘시가’에 관한 평가 규정이 포함되어야 함은 분명하다. ② 구 소득세법이 양도자산의 ‘시가’의 의미를 명시적으로 정의하거나 그 평가방법에 관하여 구체적으로 규정하고 있지는 않다. 그러나 ‘시가’의 사전적 의미 및 ‘시가’가 부당행위계산 부인의 기준 내지 근거로서 기능하여야 하는 점 등을 고려하면 부당행위계산 부인에 관한 구 소득세법의 규정들에 대한 해석으로도 ‘시가’의 의의 내지 개념적 징표를 어렵지 않게 도출할 수 있다. 즉 ‘시가’의 개념에 관하여 법률의 명시적 규정이 없는 상황에서도 대법원은 ‘시가’를 원칙적으로 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가격이라고 정의하면서 그러한 ‘시가’를 산정하기 어려울 때는 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액도 포함하는 개념이라고 판시하였는데(대법원 1991. 4. 23. 선고 90누7302 판결 등 참조), 이러한 해석과 같은 맥락이라고 볼 수 있다. ③ ‘시가’의 의의 내지 개념적 징표는 구 소득세법의 해석 이외에도 같은 취지의 정의 규정을 두고 있는 구 상증세법 제60조 제2항과 구 법인세법 제52조 제2항을 통해서도 확인할 수 있다. 이로써 위와 같은 ‘시가’의 의의 내지 개념적 징표는 이 사건 시행령 조항의 내용이 법률의 위임 의사를 벗어났는지 여부를 가리는 주요한 기준이 된다. ④ ‘시가’의 의의 내지 개념적 징표를 위와 같이 이해하더라도 그러한 ‘시가’를 찾기 위한 평가방법은 다양할 수밖에 없는데, 구 소득세법 등은 그에 관한 구체적인 입법지침을 제시하지 않은 채 위임을 통하여 이 사건 시행령 조항의 입법자에게 상당한 정도의 입법재량을 부여하였다. 다음과 같은 사정을 고려하였기 때문이다. 즉 구 소득세법 제105조 제1항의 규율대상인 ‘부당한 행위·계산’은 현실적으로 매우 다양한 형태를 취하고 그 생성·변화가 극심하므로, 이를 법률이 직접 정형화하여 규정한다는 것은 입법기술상 매우 곤란하다. 위와 같은 조세회피행위의 특성을 고려하면, 입법자로서는 부당행위계산 부인 제도의 본질적인 부분을 불확정개념 등을 통해 규정한 뒤, 법률에서 하위법령에 구체적인 내용을 정하도록 위임하는 형식을 취함이 불가피하다. 또한 구 소득세법 제101조 제5항이 대통령령에 위임한 ‘부당행위계산에 필요한 사항’은 사회·경제현실의 변화 등에 따라 즉시 탄력적으로 대처할 필요가 있는 부분이므로, 대통령령에의 위임의 필요성이 인정된다(헌법재판소 2017. 5. 25. 선고 2016헌바269 결정 등 참조). 나) 이 사건 시행령 조항은 법률의 위임 범위 내에서 그 위임 취지를 실현한 것이다. ① 이 사건 시행령 조항에서 상장주식의 ‘시가’를 평가하는 방법을 규정한 것이 구 소득세법의 위임에 따른 것임은 분명하다. ② 이 사건 시행령 조항은 ‘양도대상 자산이 최대주주 등이 보유한 상장주식인 점’ 및 ‘양도 거래의 당사자들이 특수관계에 있다는 점’에서 비롯된 조세회피의 가능성에 주목하여 부당행위계산 부인을 통하여 실질과세원칙을 구현하기 위한 것이다. 한편 그와 같은 조건에서 거래된 상장주식의 ‘시가’ 즉 ‘정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가격’을 객관적이고 합리적으로 산정하는 방법을 찾기는 쉽지 않다. 바로 이러한 상황에 탄력적으로 대처하기 위하여 이 사건 시행령 조항의 입법자에게 상당한 정도의 입법재량을 부여하였다는 점에서, 이 사건 시행령 조항이 상장주식의 시가평가의 방법으로 구 상증세법의 상장주식 시가평가 조항을 준용한 것은 법률의 위임 목적에도 부합한다. ③ 위와 같은 사정들에다가 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 시행령 조항의 내용 자체가 헌법상 재산권을 침해하였다거나 평등의 원칙에 반한 것으로 볼 수 없다는 점을 함께 고려하면, 이 사건 시행령 조항이 구 상증세법의 상장주식 시가평가 조항을 준용한 것은 법률의 위임 범위 내에서 그 위임 취지를 구체적으로 명확하게 한 것으로 볼 수 있을 뿐, 법률의 위임 범위를 벗어난 것이라고평가하기는 어렵다. 다. 이 사건 시행령 조항의 내용이 위헌인지 여부 1) 헌법상 재산권의 침해 등 여부 가) 이 사건 시행령 조항 중 ‘거래일 이전·이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 종가 평균액을 상장주식의 시가로 간주하는 규정‘의 합리성과 정당성을 인정할 수 있다. 한국거래소에서 거래되는 상장주식은 증권시장의 동향에 따라 시세 변동의 폭이 매우 커 거래가 체결된 특정 시점의 시세가액만으로는 주식의 내재적 가치를 합리적으로 평가하기 어렵다. 특히 한국거래소에서 거래되는 상장주식을 평가기준일 하루만을 기준으로 평가하면, 양도 이후 주가의 단기적인 변동에 따라 양도계약을 해제하고 하락한 주가를 기준으로 재차 양도하는 행위를 반복하여 과세행정에 혼란이 야기되거나, 법인의 내부정보에 쉽게 접근할 수 있는 사람들이 주가 상승이 임박한 시점에 주식을 양도하는 등 주식의 양도가 양도소득세 부담을 회피하면서 큰 이익을 분여하기 위한 수단으로 악용될 가능성이 있다. 이 사건의 경우에도 원고가 조○○○ 총 발행주식 4,000,000주 중 약 2.9%에 해당하는 이 사건 상장주식 116,022주를 종가를 기준으로 하여 시간외대량매매 방식으로 매도할 당시 조○○○는 최대주주 등이 총 발행주식 중 약 60.17%를 보유하고 있었는데, 원고와 같은 대주주는 위 매도 당일 장 종료 무렵에 비교적 소량의 주문만으로도 조○○○ 상장주식의 종가를 의도한 방향으로 움직이게 하는 것이 용이하므로, 거래당일의 종가만을 기준으로 상장주식의 ‘시가’를 평가하게 되면 그 상장주식의 내재적 가치를 정확하게 산정하지 못할 우려가 있다. 이러한 이유로 평가의 시적 범위를 확장하여 평가기준일 당시의 상장주식의 내재적 가치를 보다 더 정확하게 산정할 필요성이 있는데, 거래일 이전·이후 각 2월의 기간은 상장주식의 내재적인 가치를 평가할 때 적절한 기간으로서 납세자의 예측가능성을 현저하게 해할 정도로 길다고 할 수도 없다[헌법재판소 2016. 2. 25. 선고 2014헌바363, 364(병합) 결정 등 참조]. 나) 이 사건 시행령 조항 중 ‘최대주주 등이 보유하는 상장주식의 양도 당시의 시가를 산정할 때, 현실적으로 경영권 이전의 결과가 발생하였는지 따지지 않고 그 최대주주 등의 주식 보유 비율에 따라 일정한 비율의 할증률을 가산하는 규정’ 역시 합리성과 정당성을 긍정할 수 있다. 일반적으로 주식은 각 단위 주식이 나누어 갖는 주식회사의 자산가치와 수익가치를 표창하는 것에 불과하지만, 최대주주 등이 보유하는 주식 등은 그 가치에 더하여 당해 회사의 경영권 내지 지배권을 행사할 수 있는 특수한 가치, 이른바 ‘경영권 프리미엄’을 지니고 있다. 이 사건 시행령 조항의 입법 목적은 이러한 회사의 경영권이 정당한 조세부과를 받지 아니하고 낮은 액수의 세금만을 부담한 채 이전되는 것을 방지하기 위하여 적정한 과세를 위한 공정한 평가방법을 두고자 하는 것이다(헌법재판소 2003. 1. 30. 선고 2002헌바65 결정 참조). 그런데 최대주주 등이 보유한 상장주식은 최대주주 등의 경영권 유지와 밀접한 관련이 있으므로 일반 주주가 보유한 상장주식에 비하여 양도성 등에 차이가 있어 거래현실상 일반적으로 그 가치가 높게 평가되는 점을 반영할 필요가 있다. 따라서 현실적으로 경영권 이전의 결과가 발생하는지와 무관하게 최대주주 등 보유의 상장주식을 그 지분 비율에 따라 일률적으로 20~30% 정도 할증 평가하여 일반 주주가 보유한 주식보다 더 큰 가치를 인정하여 ‘시가’를 산정하는 것은 합리적 입법재량의 범위 내에 있다고 볼 수 있다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2001두8292 판결, 대법원 2018. 2. 8. 선고 2017두48451 판결 등 참조). 다) 부당행위계산 부인 규정은 특수관계에 있는 당사자들이 정한 거래가액이 법령에서 정한 ‘시가’와 차이가 난다는 사정만으로 어떠한 예외도 없이 적용되는 것은 아니고, 거래행위의 여러 사정을 구체적으로 고려하여 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성이 있다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 그 적용이 배제될 가능성이 있다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2004두7993 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006두13909 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016두50686 판결, 대법원 2018. 12. 28. 선고 2017두47519 판결 등 참조). 이런 면에서도 이 사건 시행령 조항을 가리켜 최대주주 등의 재산권이나 계약자유의 원칙을 침해하는 것으로 평가하기는 어렵다. 2) 헌법상 평등원칙 위배 여부 가) 구 소득세법과 마찬가지로 구 법인세법(2013. 1. 1. 법률 제11603호로 개정되기 전의 것) 역시 제52조에서 부당행위계산의 부인 제도를 규정하고 있다. 다만 상장주식의 시가평가와 관련해서는, 구 상증세법의 상장주식 시가평가 조항과 달리, 구 법인세법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23589호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제89조 제1항에서 상장주식을 한국거래소에서 거래한 경우 해당 주식의 ‘시가’는 그 거래일의 종가에 따른다고 규정하고 있다. 즉 부당행위계산 부인을 위한 상장주식의 시가 평가와 관련해서는, 상장주식을 개인이 양도한 경우와 법인이 양도한 경우에 각각 규율하는 법령이 다르다. 나) 이 사건 시행령 조항이 상장주식의 시가평가와 관련하여, 구 법인세법 시행령 제89조 제1항을 준용하지 않고 구 상증세법의 상장주식 시가평가 조항을 준용한 것은 다음과 같은 이유에서 합리적인 입법재량의 범위 내에 있다고 봄이 타당하다. 소득세법상 ‘시가’의 개념과 상증세법상 ‘시가’의 개념은 모두 ‘정상적인 유상거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가치’라는 점에서 동일하다. 따라서 소득세법에서 상증세법의 규정을 준용하는 그 자체를 위헌·위법으로 평가할 수는 없다. 오히려 이 사건 시행령 조항의 입법자에게는 상장주식의 시가평가 방법에 관하여 법인세법의 규정을 준용할 것인지 아니면 상증세법의 규정을 준용할 것인지에 대하여 비교적 넓은 입법재량이 있다고 보아야 한다. 그런데 이 사건 시행령 조항이 준용하는 구 상증세법의 상장주식 시가평가 조항의 내용 자체가 합리적 입법재량의 범위 내에 있음은 앞서 본 바와 같거니와 다음과 같은 사정들도 함께 고려하면 이 사건 시행령 조항이 상장주식의 시가평가와 관련하여 개인과 법인을 합리적 이유 없이 차별한 것으로 평가할 수 없다. 부당행위계산 부인의 대상이 되는 저가양도에는 부분적으로 증여와 같은 ‘재산의 무상이전’이라는 특수성이 있다. 즉 저가양도라는 것 자체가 인정되는 때에는, 그 안에는 ‘재산의 무상이전’이 포함될 수밖에 없는데, ‘무상으로 이전된 재산의 가액’을 결정짓는 것은 결국 양도대상이 되는 재산의 시가이기 때문이다(시가 – 대가 = 무상이전 가액). 따라서 부당행위계산 부인 규정에서 ‘시가’가 보다 의미 있게 적용되는 국면은 ‘재산의 무상이전’과 관련된 부분이라고도 볼 수 있다. 이런 점에 비추어 보면, 저가양수에 따른 이익의 증여에 관하여 규정한 구 상증세법 제35조 제1항에서 정한 ‘대가와 시가의 차액’과 구 소득세법상 부당행위계산 부인 규정이 적용됨에 따라 양도인에게 추가로 인정되는 소득금액은 특별한 사정이 없는 한 같은 금액이어야 한다. 이 사건 시행령 조항은 상증세법상 ‘시가’와 소득세법상 ‘시가’는 특별한 사정이 없는 한 동일하여야 한다는 위와 같은 관점에 따른 것으로도 볼 수 있어 그 합리성을 충분히 긍정할 수 있다. 위와 같은 사정 이외에도 이 사건 시행령 조항은, 양도인이 법인인 경우에는 상대적으로 거래가액과 증빙자료의 조작이 어렵고 장부 등 증빙자료의 조사를 통한 실지거래가액의 파악이 용이한 데 반해, 양도인이 개인인 경우에는 거래당사자들이 통모하여 거래나 자금 이동의 시기를 조작하거나 계약 해제 및 재계약 등의 외관을 꾸며내기가 상대적으로 용이하고 과세관청이 그러한 사정을 밝혀내기 어렵다는 점을 고려한 것으로도 보인다. 라. 소결론 이 사건 시행령 조항을 위헌·위법하여 무효라고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 상장주식의 ‘시가’는 이 사건 시행령 조항에 의하여 준용되는 구 상증세법의 상장주식 시가평가 조항에 따라 이 사건 상장주식의 양도일 이전·이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 종가 평균액에 최대주주 등 할증률을 가산한 금액으로 보아야 한다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 시행령 조항이 유효함을 전제로 이에 따라 원고가 수정신고 당시 적용한 이 사건 상장주식의 ‘시가’가 타당하다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같은 양도소득에 관한 소득세법상 부당행위계산 부인 규정에서 말하는 ‘시가’에 대한 법리오해 등의 잘못이 없다. 3. 상고이유 제1점 및 제3점에 관한 판단 원심은, 원고가 조○○○의 지배권과 결부된 이 사건 상장주식을, 양도일 이전·이후 각 2개월 간의 종가 평균액에 할증률을 적용한 시가평가액인 1주당 83,396원보다 현저히 낮은 1주당 65,500원에 양도한 것은 경제적 합리성을 무시한 비정상적인 거래에 해당한다는 이유로, 피고의 경정청구 거부처분이 적법하다고 판단하였다. 관련 규정과 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 양도소득에 관한 소득세법상 부당행위계산 부인 규정에서 말하는 경제적 합리성에 관한 법리오해, 사실오인, 심리미진 등의 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 권순일, 대법관 박상옥, 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 이동원, 대법관 노태악의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었다. 5. 대법관 권순일, 대법관 박상옥, 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 이동원, 대법관 노태악의 반대의견 이 사건의 결론은 상장주식 양도로 인한 양도소득세의 과세요건 중 부당행위계산 부인으로 인한 양도차익의 기준이 되는 ‘시가’에 관하여 구 소득세법에서 직접 규정하지 않고 이 사건 시행령 조항에서 구 상증세법의 상장주식 시가평가 조항을 적용하도록 한 부분이 모법의 위임 범위를 벗어나는 등으로 헌법과 법률에 위배되는지 여부에 달려있다. 이 사건 시행령 조항을 적법한 것으로 보는 다수의견에 대하여는 위임입법의 한계, 헌법에 규정된 조세법률주의와 조세평등주의 원칙 등에 비추어 찬성할 수 없다. 가. 양도소득에 관한 부당행위계산과 이 사건의 쟁점 1) 양도소득에 관한 부당행위계산 규정 가) 양도소득 금액은 양도가액에서 필요경비 등을 공제한 금액으로 하고(구 소득세법 제95조 제1항), 자산의 양도가액은 양도 당시의 양도자와 양수자 간에 실제로 거래한 가액(이하 ‘실지거래가액’이라고 한다)에 따른다(구 소득세법 제96조 제1항). 이처럼 양도소득세의 과세표준인 양도차익을 산정할 때에 기준이 되는 실지거래가액이란 객관적인 교환가치를 반영하는 일반적인 시가가 아니라 실지의 거래대금 그 자체 또는 거래 당시 급부의 대가로 실제로 약정된 금액을 말한다(대법원 1999. 2. 9. 선고 97누6629 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2009두19465 판결 등 참조). 나) 양도소득에 관한 구 소득세법 제101조 제1항에 정한 부당행위계산이란, 거주자가 특수관계에 있는 자와의 거래에서 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 않고 구 소득세법 시행령 제167조 제3항 각 호에 열거된 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 하는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정한 방법에 의하여 객관적으로 타당해 보이는 양도소득이 있는 것으로 의제하는 제도로서(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016두50686 판결 등 참조), 실질과세 원칙을 구체화하여 공평 과세를 실현하고자 하는 데에 그 입법 취지가 있다(대법원 1997. 2. 14. 선고 95누13296 판결 등 참조). 이 사건에서 구 소득세법 시행령 제167조 제3항 제1호에서 정하고 있는 ‘특수관계 있는 자에게 시가보다 낮은 가격으로 자산을 양도한 때’에 해당하는지 여부가 문제된다. 그런데 이때의 ‘시가’에 관하여 구 소득세법은 직접 규정하지 않고 있고, 부당행위계산에 관한 구 소득세법 제101조 제5항(이하 ‘이 사건 모법 조항’이라고 한다)에서 ‘부당행위계산에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’고 규정하고 있을 뿐이다. 다) 이에 따라 구 소득세법 시행령 제167조 제5항(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라고 한다)은 ‘제3항의 규정을 적용함에 있어서 시가는 상증세법 제60조 내지 제64조의 규정을 준용하여 평가한 가액에 의한다’고 규정하고 있다. 2) 재산의 평가에 관한 구 상증세법 규정 가) 상증세법은 상속세나 증여세가 부과되는 재산의 평가를 상속개시일 또는 증여일(이하 ‘평가기준일’이라 한다) 현재의 시가(時價)에 의하도록 하고, ‘시가’란 불특정 다수인 사이에 자유롭게 거래가 이루어지는 경우에 통상적으로 성립된다고 인정되는 가액이라고 규정하고 있다(구 상증세법 제60조 제1항 전문, 제2항 전단). 나) 그런데 상증세법은 ‘상장주식’의 평가에 관하여 다음과 같은 두 가지 특칙을 두고 있다. 첫째, 상장주식은 평가기준일 이전·이후 각 2개월 동안 공표된 종가의 평균액을 ‘시가’로 본다는 것이고(구 상증세법 제60조 제1항 후문, 제63조 제1항 제1호 가목), 둘째, 최대주주 등이 보유하는 주식에 대해서는 그 보유비율에 따라 20% 또는 30%의 비율로 할증하여 평가한 금액을 ‘시가’로 본다는 것이다(구 상증세법 제63조 제3항). 이러한 상증세법의 규정은 법인세법의 관련 규정과 다음과 같은 점에서 대비된다. 즉, 구 법인세법은 제52조 제1항에서 부당행위계산의 부인 제도를 규정하여 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 특수관계인과의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산하도록 하고, 제2항에서 이를 적용할 때에는 건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계인이 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(이하 이 조에서 ‘시가’라 한다)을 기준으로 한다고 규정하고 있다. 그리고 이때의 ‘시가’에 관하여 구 법인세법 시행령 제89조 제1항은 상장주식을 한국거래소에서 거래한 경우 해당 주식의 ‘시가’는 그 거래일의 종가에 따른다고 규정하고 있다. 3) 이 사건의 쟁점과 종전 대법원 판례 가) 이 사건의 쟁점은, 조○○○의 최대주주 등인 원고와 그의 형인 이BB이 이 사건 상장주식을 매매 당일의 한국거래소 최종 시세가액인 종가를 기준으로 매매대금을 정하여 거래한 행위가 구 소득세법 제101조 제1항에서 규정하는 ‘양도소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우’에 해당하는지 여부이고, 구체적으로는 이러한 행위가 구 소득세법 시행령 제167조 제3항 제1호에서 규정하는 ‘시가보다 낮은 가격으로 자산을 양도할 때’에 해당하는지 여부이다. 나) 그런데 이 사건 시행령 조항에 의하여 준용되는 구 상증세법 제60조 제1항 후문, 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목, 제63조 제3항(이하 이와 같이 준용되어 이 사건 시행령 조항의 일부가 된 위 규정을 ‘이 사건 준용 규정’이라고 한다)을 적용하면, 양도소득의 부당행위계산 대상 여부를 판단할 때에 양도하는 상장주식의 시가는 특별한 사정이 없는 한 구 상증세법 제60조 제1항 후문에 의하여 제63조 제1항 제1호 가목의 평가방법에 따라 산정한 양도일 이전·이후 각 2월간에 공표된 매일의 종가 평균액을 시가로 보아야 하고, 상장주식의 양도가 최대주주 등 사이에서 이루어진 경우 그 시가는 위 평균액에 구 상증세법 제63조 제3항에 의한 할증률을 가산한 금액으로 평가하여야 한다는 결론에 이르게 된다. 종래 대법원은 이 사건 시행령 조항이 유효하다는 전제에서 위 결론과 같은 취지로 판단하였다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2008두4770 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2008두9140 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2009두13061 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010두4421 판결 등 참조). 다) 원심은 종전 대법원 판례의 법리를 따라, 이 사건 준용 규정에 의하여 원고가 수정신고 당시 적용한 시가가 타당하고, 이 사건 상장주식 양도는 시가에 의한 정상적인 거래라고 할 수 없다는 등의 이유로, 구 소득세법 제101조의 양도소득에 관한 부당행위계산 규정을 적용한 피고의 경정청구 거부처분이 적법하다고 판단하여, 위 거부처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 기각하였다. 나. 이 사건 시행령 조항의 위헌·위법 여부에 관한 판단 1) 조세법률주의 원칙 위반 및 위임입법의 한계 일탈의 점에 관하여 가) 입법권은 국회에 속하고(헌법 제40조), 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있으므로(헌법 제75조), 법률의 시행령은 모법인 법률에 의하여 위임받은 사항이나 법률이 규정한 범위 내에서 법률을 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항만을 규정할 수 있을 뿐이고, 법률에 의한 위임이 없는 한 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에 규정되지 아니한 새로운 내용을 규정할 수는 없다(대법원 1995. 1. 24. 선고 93다37342 전원합의체 판결, 대법원 2009. 5. 21. 선고 2005두1237 전원합의체 판결 등 참조). 특정 사안과 관련하여 법률에서 하위 법령에 위임을 한 경우에 모법의 위임 범위를 확정하거나 하위 법령이 위임의 한계를 준수하고 있는지 여부를 판단할 때에는, 하위 법령이 규정한 내용이 입법자가 형식적 법률로 스스로 규율하여야 하는 본질적 사항으로서 의회유보의 원칙이 지켜져야 할 영역인지 여부, 당해 법률 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 위임 규정 자체에서 그 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하고 있는데도 그 문언적 의미의 한계를 벗어났는지 여부나, 하위 법령의 내용이 모법 자체로부터 그 위임된 내용의 대강을 예측할 수 있는 범위 내에 속한 것인지 여부, 수권 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소하여서 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 한 것으로 평가할 수 있는지 여부 등을 구체적으로 따져 보아야 한다(대법원 2012. 12. 20. 선고 2011두30878 전원합의체 판결, 대법원 2015. 8. 20. 선고 2012두23808 전원합의체 판결 등 참조). 그런데 헌법 제38조는 ‘모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다’고 규정하고, 제59조는 ‘조세의 종목과 세율은 법률로 정한다’고 규정함으로써 조세법률주의를 채택하고 있다. 이러한 조세법률주의 원칙은 국민에게 납세의무를 부과하기 위해서는 조세의 종목과 세율 등 납세의무에 관한 기본적, 본질적 사항은 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로써 규정하여야 하고, 법률의 위임 없이 명령 또는 규칙 등의 행정입법으로 과세요건 등 납세의무에 관한 기본적, 본질적 사항을 규정하는 것은 허용되지 않음을 의미한다. 그러므로 법률의 위임이 없이 명령 또는 규칙 등의 행정입법으로 과세요건 등에 관한 사항을 규정하거나 법률에 규정된 내용을 함부로 유추·확장하는 내용의 해석규정을 마련하는 것은 조세법률주의 원칙에 위배된다(대법원 1982. 11. 23. 선고 82누221 전원합의체 판결, 대법원 1987. 9. 22. 선고 86누694 전원합의체 판결, 대법원 2000. 3. 16. 선고 98두11731 전원합의체 판결, 대법원 2009. 3. 19. 선고 2006두19693 전원합의체 판결, 대법원 2017. 4. 20. 선고 2015두45700 전원합의체 판결 등 참조). 나) 소득세법은 양도소득세의 과세대상이 되는 양도소득금액을 계산할 때에 자산의 양도가액은 그 자산의 양도 당시의 실지거래가액에 따르도록 하면서도(구 소득세법 제96조 제1항), 부당행위계산 제도를 통하여 그 실지거래가액이 구 소득세법 제101조 제1항에서 규정하는 ‘특수관계에 있는 자와의 거래로 인하여 그 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우’에는 과세관청은 그 거래자의 행위 또는 계산과 관계없이 소득금액을 계산할 수 있도록 하고 있다. 이러한 부당행위계산 제도의 취지에 비추어 볼 때, 부당행위계산의 대상이 되는 저가양도에 해당하는지는 자산 양도 당시의 실지거래가액이 만약 그 자산의 양도가 특수관계에 있는 자와의 거래가 아닌 정상적인 거래에서 이루어졌거나 이루어졌을 가격으로 볼 수 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다. 대법원 판례 역시 구 소득세법 시행령 제167조 제3항에서 저가양도의 기준으로 규정하고 있는 ‘시가’는 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가격을 의미한다는 입장을 취하여 왔다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두8751 판결, 대법원 2012. 6. 14. 2010두28328 판결 등 참조). 이 사건 시행령 조항은 ‘구 소득세법 시행령 제167조 제3항의 규정을 적용함에 있어서 시가는 구 상증세법 제60조 내지 제64조의 규정을 준용하여 평가한 가액에 의한다’고 규정하고 있다. 이는 소득세법상 부당행위계산의 대상인 저가양도의 기준이 되는 ‘시가’를 상증세법상 상속세나 증여세가 부과되는 재산가액의 평가방법에 의한다는 의미다. 그런데 상증세법 역시 재산가액의 평가를 평가기준일 현재의 ‘시가’, 즉 불특정 다수인 사이에 자유롭게 거래가 이루어지는 경우에 통상적으로 성립된다고 인정되는 가액으로 한다고 규정하고 있고(구 상증세법 제60조 제1항 전문, 제2항 전단), 여기에서 ‘시가’의 의미는 구 소득세법 시행령 제167조 제3항 제1호에서 규정하는 ‘시가’의 의미와 다르지 않다. 그러나 이 사건 시행령 조항 중 이 사건 준용 규정에 의하면 이러한 ‘시가’ 개념과는 달리 상증세법이 별도로 규정한 평가방법에 따라 평가한 가액을 법령에 의하여 의제된 ‘시가’로서 소득세법상 부당행위계산을 할 때에도 판단기준으로 삼아야 한다. 즉, 상장주식은 평가기준일 이전·이후 각 2개월 동안 공표된 종가의 평균액을 ‘시가’로 보아야 하고, 최대주주 등이 보유하는 주식인 경우에는 그 보유비율에 따라 20% 또는 30%의 비율로 할증하여 평가한 금액이 ‘시가’라는 것이다. 상증세법이 이 사건 준용 규정을 둔 것은 무엇보다 상속세나 증여세의 공정한 과세라는 상증세법의 목적을 실현하기 위한 것이다(상증세법 제1조). 이에 대해서는 상속세나 증여세의 공정한 과세라는 상증세법의 목적을 감안하더라도 헌법이 보장하는 재산권을 침해한다거나 조세평등주의에 반한다는 비판이 제기되고 있다. 그러나 상속세나 증여세는 국가의 재정수입 확보라는 일차적인 목적 이외에도 부의 세습과 집중을 완화하여 국민의 경제적 균등을 도모하고자 하는 목적도 있음을 고려할 필요가 있다(헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌가19 결정 참조). 그리하여 헌법재판소는 상속재산이나 증여재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일을 기준으로 평가하는 것이 원칙이라고 하더라도 상장주식은 증권시장의 동향에 따라 시세 변동의 폭이 매우 크므로 평가기준일 이전이나 평가기준일 이후의 시세가액까지 고려하도록 한 것이 합리성을 결한 것이라고 보기 어려우므로 헌법에 위배되지 않는다는 입장을 취하고 있다[헌법재판소 2016. 2. 25. 선고 2014헌바363, 364(병합) 결정 참조]. 또한 헌법재판소는 상속세나 증여세가 부과되는 재산이 최대주주 등의 보유주식이라 하더라도 당해 회사의 재무구조, 경영여건 등에 따라서 회사의 경영권에 별도의 가치가 형성되지 않은 경우가 있을 수 있음을 인정하면서도, 다른 한편 개별 회사의 주식 등이 포함하는 지배권의 가치를 정확하게 증명하는 것은 당사자나 과세관청 어느 편의 입장에서도 용이한 일이 아닌 점을 고려할 때 그 가치를 구체적으로 평가하여 과세하는 입법을 택하지 않았다고 해서 자의적인 입법이라고 할 수 없고, 그 상장주식의 양도가 경영권 프리미엄의 이전을 수반하지 않은 경우라고 하더라도 이를 일일이 파악하는 것이 용이하지 않은 점 등을 고려할 때 이러한 주식을 다른 주주의 보유주식 등과 달리 취급하면서 그 예외를 인정하지 않는 일률적인 규율방식을 취하였다고 하더라도 이를 자의적이거나 임의적인 입법이어서 헌법에 위배된다고 할 수 없다고 결정하였다(헌법재판소 2003. 1. 30. 선고 2002헌바65 결정 참조). 그러나 소득세법은 개인의 소득에 대하여 소득의 성격과 납세자의 부담능력 등에 따라 적정하게 과세함으로써 조세부담의 형평을 도모하는 것을 목적으로 한다는 점에서 상증세법과 차이가 있다(소득세법 제1조). 즉, 소득세법은 거주자의 소득을 종합소득·퇴직소득·양도소득 등으로 구분하고 그중에서 양도소득세는 자산의 유상거래로 발생한 소득을 과세표준으로 규정하고 있는 데 반하여, 상증세법은 상속이나 증여와 같은 재산의 무상이전을 세원으로 포착하여 그 재산의 평가액을 과세표준으로 삼는다. 이 때문에 소득세법은 자산의 양도가액은 양도 당시의 양도자와 양수자 간에 실지거래가액에 따르도록 정하는 등 과세요건인 양도소득금액의 계산에 관하여 상세한 규정을 두고 있는 데 반하여(소득세법 제96조 등 참조), 상증세법은 상속재산과 증여재산의 평가에 관하여 별도 항목을 마련하고(‘제4장 재산의 평가’) 여기에서 일반적으로 사용되는 ‘시가’ 개념과 달리 법령에 정한 일정한 경우에는 상증세법이 별도로 규정하고 있는 평가방법에 따라 평가한 가액을 ‘시가’로 의제하는 규정을 두고 있다(구 상증세법 제60조 제1항 후문, 제2항 후단, 제3항 참조). 이와 같이 양도소득세와 상속세 및 증여세는 그 조세의 성격과 과세요건이 상이하기 때문에 상증세법상의 시가 규정은 그 취지에 맞게 상속재산 및 증여재산의 가액 평가에 한하여 적용되어야 하고, 만약 이를 소득세법상 양도소득금액을 계산하는 데 적용한다면 ‘발생하지 않은 소득’에 대하여 소득세를 부과하는 결과를 초래하여 소득세법상 응능부담(應能負擔) 원칙이나 납세자의 재산권보장 원칙에 위배될 우려가 있다. 다) 결론적으로, 이 사건 시행령 조항은 헌법상 위임입법의 한계를 일탈한 것으로서 조세법률주의 원칙에 위배되어 무효라고 보는 것이 옳다. 그 이유는 다음과 같다. 첫째로, 이 사건 시행령 조항 중 이 사건 준용 규정에 의하면 이 사건 상장주식의 양도가액은 구 소득세법 제95조 제1항에 정한 실지거래가액이 아니라 구 상증세법 제60조 제3항에 따라 양도일 이전·이후 각 2개월 동안 공표된 종가의 평균액에 할증률 30%를 가산한 금액으로 보게 된다. 이는 명백히 국민의 납세의무에 관한 기본적, 본질적 사항인 과세요건이므로 조세법률주의 원칙에 따라 마땅히 국회가 법률로써 정하여야 할 사항이다. 상증세법에서 이를 법률로 규정한 것도 바로 이러한 이유 때문이다. 이 사건 시행령 조항처럼 하위 법령에서 상위 법령을 준용하는 것도 이례적이다. 가히 ‘위임입법으로의 도피’라고 할만하다. 정부가 이러한 내용의 법률안을 제출하지 않은 것은 입법과정에서 위헌 여부가 논란될 것을 우려한 것이고 가사 법률로 확정되더라도 헌법재판소의 위헌 심사를 피할 수 없기 때문일 것이다. 국회가 법률로 직접 규율하여야 할 사항을 행정입법으로 규율하는 것은 입법권의 침해이고, 이를 바로잡는 것은 법원의 책무이다. 법원이 이러한 책무를 다하지 못하면 시민의 자유와 재산권이 위태롭게 된다. 둘째로, 이 사건 모법 조항은 ‘부당행위계산에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’고 규정하고 있다. 이는 법률의 시행에 필요한 집행명령을 발할 수 있다는 의미일 뿐, 그것이 양도가액이나 양도차액 등과 같은 과세요건에 관한 법규의 제정까지도 포괄적으로 대통령령에 위임한 규정이라고 볼 수 없다(대법원 1995. 4. 25. 선고 94재다260 전원합의체 판결, 대법원 2000. 3. 16. 선고 98두11731 전원합의체 판결 등 참조). 이와 같이 해석하지 않는다면 이는 법률에 규정된 내용을 함부로 유추·확장하는 내용의 해석을 하는 것이어서 조세법률주의 원칙에 위배된다. 이 사건의 경우 이 사건 상장주식의 양도가액을 그 실지거래가액이 아니라 양도 당시 예측하기 어려운 양도일 이전·이후 각 2개월 동안 공표된 종가의 평균액에 할증률 30%를 가산한 금액으로 의제하여 이를 기준으로 저가양도인지 여부를 판단하라는 것인데, 이는 ‘부당행위계산에 필요한 사항’이라고 볼 수 없다. 2) 상위 법령 위반의 점에 관하여 가) 헌법 제11조 제1항은 모든 국민은 법 앞에 평등하고 누구든지 합리적 이유 없이는 생활의 모든 영역에서 차별을 받지 아니한다는 평등원칙을 선언하고 있다. 이와 같은 평등원칙이 세법 영역에서 구현된 것이 조세평등주의로서, 조세의 부과와 징수는 납세자의 담세능력에 상응하여 공정하고 평등하게 이루어져야 하고, 합리적인 이유 없이 특정의 납세의무자를 불리하게 차별하거나 우대하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2004. 10. 27. 선고 2003두1165 판결 참조). 또한 국세기본법 제18조 제1항은 “세법을 해석·적용할 때에는 과세의 형평과 해당 조항의 합목적성에 비추어 납세자의 재산권이 부당하게 침해되지 아니하도록 하여야 한다.”라고 규정함으로써 조세평등주의 원칙과 납세자 재산권 보장의 원칙을 규정하고 있다(대법원 2016. 12. 29. 선고 2010두3138 판결 참조). 나) 이러한 원칙에 비추어 볼 때, 이 사건 준용 규정이 상위 법령에 위배되는지 여부를 살펴본다. 첫째로, 이 사건 준용 규정에 의하면, 양도한 자산이 상장주식인 경우 그 ‘시가’는 양도일 현재 종가가 아니라 양도일 이전·이후 각 2개월 동안 공표된 종가의 평균액에 의하여야 한다. 이는 자산의 양도가액은 양도 당시를 기준으로 하여야 한다는 구 소득세법 제96조 제1항에 위배될 뿐만 아니라, 구 소득세법 제101조 제1항에 정한 부당행위계산 대상 여부의 판단 기준시점은 거래 당시라는 원칙에도 반한다(대법원 1989. 6. 13. 선고 88누5273 판결, 대법원 1999. 1. 29. 선고 97누15821 판결, 대법원 2001. 6. 15. 선고 99두1731 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2007두14978 판결 등 참조). 이러한 점을 감안하여 구 법인세법 시행령 제89조 제1항 역시 상장주식을 한국거래소에서 거래한 경우 해당 주식의 시가는 그 거래일의 종가에 따른다고 규정하고 있음은 앞에서 살펴본 바와 같다. 소득세법과 상증세법은 각기 그 입법목적과 과세요건이 상이함에도 불구하고 상증세법에서 상속재산 및 증여재산의 평가에 관한 규정을 둔 취지를 고려하지 않은 채 법률에 근거 없이 이 사건 시행령 조항으로 위 규정을 양도소득금액을 계산하는 데 준용하였기 때문에 이러한 결과가 발생하는 것이다. 둘째로, 이 사건 준용 규정 중 최대주주 등이 보유하는 주식의 평가에 관한 할증률 규정을 본다. 상장회사 최대주주 등의 보유 주식이라 하더라도 당해 회사의 재무구조, 경영여건 등에 따라서는 회사의 경영권에 별도의 가치가 형성되지 않은 경우나 당해 상장주식의 양도가 이른바 ‘경영권 프리미엄’의 이전을 수반하지 않는 경우도 있음은 이미 살펴보았다. 그럼에도 불구하고 이러한 경우까지 일률적으로 위와 같이 할증하여 평가한 가액을 ‘시가’로 보아 양도차익을 의제하는 것은 소득세법상 부당행위계산 제도의 취지에 반한다. 그리고 이는 특정의 납세의무자를 합리적인 이유 없이 불리하게 차별하는 것이고, 그 재산권을 부당하게 침해하는 것으로서 헌법상 조세평등원칙 및 국세기본법 제18조 제1항에 위배된다고 보아야 한다(대법원 1992. 7. 14. 선고 92누4048 판결, 대법원 1998. 6. 23. 선고 97누20366 판결, 헌법재판소 2003. 1. 30. 선고 2002헌바65 결정 등 참조). 3) 이 사건 시행령 조항에서 이 사건 준용 규정을 제외하면 부당행위계산 규정을 적용하는 데 어려움은 없는지 살펴본다. 부당행위계산은 특수관계에 있는 자 사이의 일정한 거래가 사회통념이나 관습에 비추어 볼 때 합리적인 경제인이 취할 정상적인 거래로 볼 수 없어 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때에 할 수 있는 것이다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91누7637 판결 참조). 대법원은 종래 부당행위계산의 대상이 되는 저가양도의 기준으로 규정되어 있는 '시가'는 원칙적으로 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가격을 의미하는 것이지만 이는 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액도 포함하는 개념으로서 사업자와 특수관계 없는 자와의 정상적인 거래에서 형성되는 가격 또는 제3자 간에 일반적으로 거래된 가격이 여기에 해당하고 그와 같은 거래 실례가 없는 경우에는 제반 사정을 참작하여 산정한 가격(대법원 2009. 9. 24. 선고 2007두7505 판결, 대법원 2001. 6. 15. 선고 99두1731 판결 등 참조), 공신력 있는 감정기관의 감정가격(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010두28328 판결 등 참조) 등도 여기에 포함된다고 판단하여 왔다. 이러한 판례 법리에 따르면, 상장회사 최대주주 등이 보유하는 상장주식이 양도된 경우 그 상장주식이 그 법인의 경영권이나 지배권과 관계가 있거나 경영권이나 지배권 프리미엄이 함께 이전되었다는 등의 특별한 사정이 있는 때에는 그 거래일의 종가는 그 회사의 주식만을 양도하는 경우의 객관적 교환가치를 반영하는 것으로서 양도된 상장주식의 시가로 볼 수 없다. 이 경우 과세관청으로서는 해당 상장주식이 특수관계 없는 자 사이의 정상적인 거래에서 형성되는 가격 또는 제3자 간에 일반적으로 거래된 가격을 시가로 보아 과세할 수 있고, 그와 같은 거래 실례가 없는 경우에는 공신력 있는 감정기관의 감정가격이나 제반 사정을 참작하여 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 금액 등을 시가로 인정하여 그에 따라 부당행위계산을 할 수 있다. 이러한 특별한 사정과 시가에 대한 증명책임은 과세관청에 있다. 4) 소결 가) 이상에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 시행령 조항이 상장주식의 양도로 인한 양도소득세의 과세요건인 양도차익을 계산하는 데 상증세법상 재산의 평가에 관한 규정을 준용하도록 한 부분은 헌법 제40조, 제75조에 규정된 위임입법의 한계, 헌법 제38조, 제59조에 규정된 조세법률주의 원칙에 위배되고, 헌법 제11조 제1항, 국세기본법 제18조 제1항에 규정된 조세평등원칙, 납세자 재산권보장 원칙에 위배되며, 모법인 구 소득세법 제96조 제1항 등의 규정에도 위배되므로, 이는 결국 무효라고 볼 수밖에 없다. 이를 정리하면 다음과 같다. 이 사건 시행령 조항 중 구 상증세법 제60조 제1항 후문 즉, ‘이 경우 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목에 규정된 평가방법으로 평가한 가액을 시가로 본다.’는 부분과 구 상증세법 제63조 제3항 가운데 ‘구 상증세법 제60조 제2항을 적용할 때에도 구 상증세법 제63조 제3항을 적용하도록 규정한 부분’을 준용하는 부분은 무효이다. 나) 이와 달리 이 사건 시행령 조항 중 상증세법 제60조 제1항 후문을 준용하는 부분이 유효하다는 전제에서, 양도소득의 부당행위계산 대상 여부를 판단할 때에 양도하는 상장주식의 시가는 특별한 사정이 없는 한 구 상증세법 제60조 제1항 후문에 의하여 제63조 제1항 제1호 가목의 평가방법에 따라 산정한 양도일 이전·이후 각 2월간에 공표된 매일의 종가 평균액만이 시가로 간주되고, 양도하는 주식을 최대주주 등이 보유하는 경우 그 시가는 위 평균액에 구 상증세법 제63조 제3항에 의한 할증률을 가산한 금액이라는 취지로 판시한 대법원 2011. 1. 13. 선고 2008두4770 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2008두9140 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2009두13061 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010두4421 판결 등은 위 견해에 저촉되는 범위에서 이를 변경하여야 한다. 다. 원심 판단의 당부 이러한 법리에 비추어 원심의 판단을 살펴본다. 원심은 이 사건 상장주식의 매매는 불특정 다수인 사이의 거래가 아니라 쌍방이 합의한 거래이므로 그 거래가격을 거래일 종가로 정하였다 하더라도 이를 ‘시가’에 의한 정상적인 거래로 볼 수 없고, 매매당사자가 조○○○의 최대주주 등이므로 30%의 최대주주 할증액을 가산하지 않은 금액을 원고에게 적용되는 ‘시가’라고 할 수 없으며, 과세관청으로서는 양도가격과 ‘시가’ 사이에 차이가 있다는 점만 증명하면 되고 양도가격을 ‘시가’로 보아야 하는 특수사정은 납세의무자가 증명하여야 한다고 판단하였다. 그러나 이 사건에서 원고가 그와 특수관계에 있는 자인 이BB에게 양도한 이 사건 상장주식이 조○○○의 경영권이나 지배권과 관계가 있다거나 경영권 프리미엄이 함께 이전되었다는 등의 특별한 사정에 관하여 아무런 주장·증명이 없으므로, 이 사건 상장주식의 ‘시가’는 그 양도일의 종가로 보는 것이 원칙이다. 그리고 이러한 특별한 사정에 대한 증명책임은 과세관청에게 있다고 보아야 한다. 그럼에도 원심은 이 사건 시행령 조항이 유효하다고 단정하고, 이 사건 상장주식의 ‘시가’는 구 상증세법의 상장주식 시가평가 조항을 적용하여 이 사건 상장주식의 양도일 이전·이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 종가 평균액에 최대주주 등 할증률을 가산한 금액이라는 잘못된 전제에서, 피고의 경정청구 거부처분이 적법하다고 판단하고 이에 대한 원고의 주장을 배척하였다. 원심의 판단에는 소득세법상 양도소득에 관한 부당행위계산 규정에서 말하는 ‘시가’에 관한 법리와 이 사건 시행령 조항의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 주장은 정당하다. 그러므로 원심판결을 파기하고 이 부분을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하여야 한다. 라. 결론 이상과 같이 반대의견을 표시한다. 대법원장 김명수(재판장), 대법관 권순일(주심), 박상옥, 이기택, 김재형, 박정화, 안철상, 민유숙, 김선수, 이동원, 노정희, 김상환, 노태악

서울행정법원 제5부 판결 【사건】 2019구합88569 법인세부과처분취소 【원고】 【피고】 【변론종결】 2020. 4. 7. 【판결선고】 2020. 6. 4. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2018. 11. 28. 원고에게 한 2016 사업연도 귀속 법인세 6,177,503,687원(가산세 1,314,859,097원 포함)의 부과처분 중 378,417,520원(가산세 80,544,787원 포함)을 초과하는 부분을 취소한다(소장 청구취지에 처분일자로 기재된 “2018. 11. 30.”은 연결자법인에 대한 납세고지서 송달일자로서, 원고에 대한 과세처분이 성립하는 처분일자인 “2018. 11. 28”의 오기로 보인다). 【이유】 1. 처분의 경위 가. 당사자 지위 원고는 2001. 9. 1. 금융지주회사법에 따라 금융업을 영위하는 회사 등에 대한 지배·경영관리, 종속회사에 대한 자금지원 등을 주요 사업목적으로 설립된 금융지주회사이다. 원고는 주식회사 ○○은행(이하 ‘○○은행’이라 하고, 이 판결문에 등장하는 법인은 그 ‘주식회사’ 기재를 모두 생략한다)의 완전모법인으로서 법인세법 제76조의8의 규정에 따라 ○○은행 등을 연결자법인으로 하는 연결납세방식을 적용하여 법인세를 납부해 오고 있다. 나. 관련 민사사건의 확정과 손해배상금 지급 (1) 엄○○은 ‘○○은행과 이○○의 공동불법행위로 인하여 ○○제지의 경영권을 상실함에 따라 902억 원 상당의 손해를 입었다.’고 주장하며 2009. 8. 12. ○○은행과 이○○을 상대로 불법행위에 기한 손해배상청구소송을 제기하였다(이하 ‘관련 민사사건’이라 한다). 제1심법원은 2011. 9. 22. ‘○○은행과 이○○은 각자 엄○○에게 245억 3,440만 원 및 그 지연손해금을 지급하라’는 취지로 일부 승소판결을 선고하였다(서울○○지방법원 2009가합***** 판결). (2) 엄○○과 ○○은행이 위 판결에 항소하였는데, 항소심법원은 ○○은행의 항소를 일부 받아들여 2014. 8. 22. ○○은행에 대하여 ‘엄○○에게 150억 원 및 그 지연손해금을 지급하라’는 취지의 판결을 선고하였다(서울고등법원 2011나***** 판결). 이에 엄○○과 ○○은행이 상고하였으나, 대법원은 2016. 11. 10. 상고를 모두 기각하였고 위 항소심판결은 같은 날 확정되었다(대법원 2014다***** 판결). (3) ○○은행은 위 항소심판결에 따라 엄○○에게 손해배상금 및 그 지연손해금으로 합계 20,748,962,986원(= 2014. 8. 29. 20,574,305,452원 + 2014. 9. 25. 174,657,534원, 이하 위 합산액을 ‘이 사건 손해배상금’이라 한다)을 지급하였고, 위 판결이 확정된 2016 사업연도 법인세 신고 시 이 사건 손해배상금을 손금산입하였다. 다. ○○은행에 대한 법인제세 통합조사 실시 서울지방국세청장은 2018. 7. 9.부터 4개월간 ○○은행에 대한 법인제세 통합조사를 실시하였다. 그 결과에 따라 피고는 2018. 11. 28. 원고에게 2012 사업연도분 9,401,150원, 2013 사업연도분 4,575,275,950원, 2014 사업연도분 4,647,565,950원, 2015 사업연도분 1,791,817,820원, 2016 사업연도분 6,491,271,530원(○○은행이 2016 사업연도 법인세 신고 시 손금산입한 이 사건 손해배상금을 손금불산입하였다), 2017 사업연도분 8,627,639,860원 등 합계 26,142,972,260원(각 사업연도 가산세 포함, 이하 같다)의 각 법인세를 경정·고지하였다. 라. 전심절차 (1) 원고는 2019. 2. 26. 조세심판원에 ① ○○은행이 2013~2017 사업연도에 퇴직연금가입 대출고객에게 제공한 여신우대금리에 따른 이자감면액을 피고가 접대성 경비로 보아 손금불산입한 부분, ② ○○은행이 2016 사업연도에 관련 민사사건의 확정판결에 따라 엄○○에게 지급한 이 사건 손해배상금을 피고가 손금불산입한 부분은 위법하다고 주장하며 위 각 금액을 손금산입하여 과세표준 및 세액을 경정하여 달라는 취지로 심판청구를 하였다. (2) 조세심판원은 2019. 9. 25. 퇴직연금가입 대출고객에게 제공한 여신우대금리에 따른 이자감면액 부분에 대해서는 원고의 심판청구를 인용하였으나, 이 사건 손해배상금 부분에 대해서는 원고의 심판청구를 기각하였다. 마. 감액경정처분 피고는 위 조세심판원의 결정에 따라 당초 2018. 11. 28.자 법인세 부과처분 중 이자감면액을 접대성 경비로 보아 손금불산입한 부분을 취소하면서 원고에게 2016 사업연도 법인세 6,491,271,530원의 부과처분 중 313,767,843원 부분을 감액경정·고지하였다[위와 같이 일부 취소되고 남은 당초 2018. 11. 28.자 법인세 6,177,503,687원(= 6,491,271,530원 - 313,767,843원)의 부과처분 중 이 사건 손해배상금 부분과 관련된 세액 5,799,086,167원(= 본세 4,564,771,857원 + 가산세 1,234,314,310원) 부분을 이하 ‘이 사건 처분’이라 한다]. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 이 사건 손해배상금은 손금으로 인정되어야 함에도 이와 달리 그 손금성을 부인한 이 사건 처분은 다음과 같은 사유로 위법하므로 취소되어야 한다. ① 법인세법은 기본적으로 법원의 확정판결에 의한 손해배상금을 손금으로 인정하고 있는바, 손해배상금이 손금불산입되는 경우는 극히 예외적으로만 인정되어야 한다. ② ○○은행은 경영권 이전을 통한 안정적 채권 회수를 꾀한 것으로 그 행위의 동기 자체는 합리적인바, 이 사건 손해배상금 지급의 원인행위가 사회의 보편적 가치를 현저히 해함으로써 사회질서 위반의 정도에 이르렀다고 보기 어렵다. ③ 이 사건 손해배상금 지급행위 자체에 위법성이 없는 이상, 손해배상금은 손금으로 인정되어야 한다. ④ 형벌의 성격을 지닌 징벌적 손해배상금에 대해서도 최소 실제 발생한 손해에 해당하는 부분까지는 손금으로 인정하고 있다. 나. 관계 법령 [별지] 목록 기재와 같다. 다. 판단 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 손해배상금은 사회질서를 위반한 불법행위로 인한 손해배상 책임의 이행으로 지출하게 된 것으로 법인세법 제19조 제2항이 규정한 손비의 요건을 갖추지 못한 이상, 손금에 산입할 수 없다고 봄이 타당하다. 이와 전제가 같은 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 이를 다투는 원고의 주장은 이유 없다. 1) 관련 민사사건의 제1심판결 및 항소심판결의 주요 판단 요지 가) 행정소송의 수소법원이 관련 민사재판의 사실 인정에 구속되는 것은 아니지만, 이미 확정된 관련 민사재판에서 인정한 사실은 당해 행정소송에서도 유력한 증거 자료가 되므로, 해당 행정소송에서 제출된 다른 증거들에 비추어 관련 민사재판의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한, 이와 반대되는 사실은 인정할 수 없다(대법원 1981. 1. 27. 선고 80누18 판결, 대법원 2016. 12. 29. 선고 2016두40016 판결 참조). 나) 관련 민사사건의 제1심법원은 ○○은행의 불법행위를 고의나 중과실에 기한 것으로 인정하였고 항소심법원은 고의에 기한 불법행위로 인정한 외에 제1심법원과 항소심법원은 구체적인 손해배상액 산정만을 달리 하였을 뿐, 엄○○이 주장하는 대로 ○○은행의 불법행위를 그대로 인정하였다. 이 사건에 관련된 주요 공통된 판단의 요지는 다음과 같다. “① 엄○○은 기업구조조정전문회사인 ○○파이낸셜서비스의 대표이사인 이○○과 협의하여 위 회사를 이용하여 기업구조개선작업 중에 있던 ○○제지를 인수하기로 하였다. ② 이에 따라 엄○○은 이○○과 사이에, 엄○○이 ○○파이낸셜서비스의 증자대금과 ○○제지 인수자금을 마련하여 ○○제지를 인수하되, ○○파이낸셜서비스의 증자된 주식의 주주 명의는 이○○으로, 엄○○의 자금으로 매입한 ○○제지 주식의 주주 명의는 ○○파이낸셜서비스로 하기로 약정하였다. ③ 이후 ○○파이낸셜서비스의 실질적 지배주주가 된 엄○○은 ○○조합을 결성하여 ○○제지를 인수한 후 2005. 2.경 ○○제지의 부회장으로 취임하고 ○○제지의 경영권을 단독으로 행사하여 왔다. ④ 그런데 ○○제지는 2005. 8.경 ○○제지 지분 19.8%를 인수하여 최대주주가 되면서 적대적 인수합병을 시도하였고, 엄○○이 명의신탁한 주식 등을 관리하던 이○○은 ○○제지 측에 동조하여 엄○○이 명의신탁한 주식 등의 반환을 거부하고 2005. 11. 10. ○○은행 투자금융부 기업구조조정팀장인 김○○을 만나 ○○은행이 ○○제지 주식을 매수하여 적대적 인수합병에 참여할 것을 요청하였다. ⑤ 이에 따라 ○○은행은 2005. 11.경 이○○의 횡령행위에 가담하여 이○○으로부터 ○○제지 총 발행주식 중 11.7%에 상당하는 280만 주를 시장가격보다 높은 가격으로 매수하였고, 2005. 12. 13. 개최된 ○○제지의 임시주주총회에서 ○○제지 측에 유리하게 의결권을 행사하는 등 경영권 분쟁에 직접 개입하였으며 그로 인하여 엄○○은 ○○제지의 경영권을 상실하게 되었다. ⑥ 이후 이○○은 ○○제지 주식 등을 횡령하였다는 사실로 기소되어 징역 3년을 선고받아 그 판결이 확정되었다. ⑦ 결국 ○○은행은 이○○이 ○○제지 측에 ○○제지의 경영권을 넘기기 위해 ○○제지의 주식을 ○○조합의 조합원들의 의사에 반하여 ○○은행에 매각한다는 점을 알면서도 이○○의 횡령행위에 가담하여 주식매수를 감행하고 나아가 임시주주총회에서 ○○제지에 유리하게 의결권을 행사함으로써 엄○○으로 하여금 위와 같은 경영권 상실의 손해를 입도록 하였다. 따라서 ○○은행은 공동불법행위자로서 이○○과 각자 엄○○에게 경영권 상실로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.”는 것이다. 다) 특히, 항소심법원은 ○○은행의 ○○제지 주식 매입과 경영권 분쟁 관여 등 일련의 행위가 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하는 위법한 행위라고 판단하였다. 즉 “○○은행이 ○○제지 주식을 이○○으로부터 매수하여 이○○의 횡령행위를 용이하게 하였고, 그 후 임시주주총회에서 ○○제지에 유리하게 의결권까지 행사하였다. ○○은행은 ○○제지의 대표이사 최○○에게 ○○은행이 주식을 매수하는 대가로 ○○제지 대표이사와 경리담당 이사를 ○○은행에서 추천하는 사람으로 해 달라고 요청하기까지 하여 그 주식을 매수한 동기 역시 불법적인 것이고, 경영권 분쟁 종료 이후에도 ○○제지에 대한 영향력을 행사하려고 하였다. 엄○○의 경영권 침해는 대주주 보유지분의 명의수탁자인 이○○이 그 주식의 반환을 거부하거나 임의로 처분하는 횡령행위를 하고 ○○은행이 그 횡령물인 주식을 취득하고 의결권을 행사함으로써 발생하였다. 이와 같이 사인 간의 적대적 기업인수 분쟁 과정에서 금융기관인 ○○은행이 직접 개입하여 분쟁 당사자 측 일방의 불법행위에 이를 알면서 관여하였다는 점에 ○○은행의 불법성이 있다. 결국 엄○○이 당초 취득·행사한 경영권의 내용, ○○은행이 이를 침해한 경위, 그에 대한 ○○은행의 고의 등 여러 사정을 종합하여 보면, ○○은행의 일련의 행위는 법규를 위반하거나 선량한 풍속 기타 사회질서를 위반하는 위법한 행위라고 판단된다.”고 판시하였다. 라) ○○지방검찰청 검사가 위와 같은 ○○은행의 행위에 대하여 그 대표이사인 신○○에 대하여 증거불충분을 이유로 혐의없음의 불기소처분을 한 사실이 인정된다. 그러나, 불기소처분에 법적 구속력이나 확정재판에 있어서의 확정력과 같은 효과는 없고, 형사사건과 민사사건의 각 입증 정도 또한 동일하다고 볼 수 없다. 따라서 검사의 불기소처분을 이유로 관련 민사사건에서 확정된 판단을 뒤집고 ○○은행의 불법행위를 적법한 것으로 평가할 수는 없다. 2) ○○은행의 손해배상책임 발생의 원인행위에 대한 평가 가) 과세관청 내부에 있어 세법해석의 기준 및 집행기준을 규정한 행정규칙에 해당하는 법인세법 기본통칙 19-19…14는 ‘법인이 임원 또는 사용인의 행위 등으로 인하여 타인에게 손해를 끼침으로써 법인이 손해배상금을 지출한 경우에는 그 손해배상의 대상이 된 행위 등이 법인의 업무수행과 관련된 것이고 또한 고의나 중과실로 인한 것이 아닌 경우에는 그 지출한 손해배상금은 각 사업연도의 소득금액 계산상 손금에 산입한다.’고 규정하고 있다. 그리고 법인세법 제19조 제2항이 규정한 비용에 해당하는지 여부는 지출의 경위와 목적, 형태, 액수, 효과 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 하는데, 특별한 사정이 없는 한 사회질서를 위반하여 지출된 비용은 여기에서 제외된다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2007두12422 판결 등 참조). 이 사건과 같이 사회질서를 위반하거나 건전한 사회통념이나 사회상규에 비추어 용인될 수 없는 고의나 중과실에 기한 불법행위로 인하여 지출한 손해배상금 역시 손금에 산입되는 비용으로 보기 어렵고, 설령 그 손해배상금을 법원의 판결에 따라 지급하였다 하여 달리 볼 것도 아니다. 나) 이 사건 손해배상금 지급의무는 ○○은행이 이○○의 횡령행위에 가담한 불법행위로 인하여 발생한 것이다. 이 사건에서 관련 민사사건 항소심법원의 앞서 본 판단과 다르게 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상, ○○은행의 일련의 행위는 그 동기와 경위, 행위의 내용 및 피해의 결과 등에 비추어, 선량한 풍속 기타 사회질서를 위반한 위법한 행위라고 평가할 수 있다. 따라서 위와 같은 불법행위를 이유로 지출하게 된 이 사건 손해배상금은 손금에 산입될 수 없다. 이와 달리 이 사건 손해배상금 지급행위 자체는 법원의 확정판결에 의한 것으로 위법성이 없으므로 손금으로 인정되어야 한다는 취지의 원고 주장은 받아들이기 어렵다(원고가 원용하는 대법원 판결들은 이 사건과 구체적인 사실관계를 달리 하여 이 사건에 그대로 원용하기에 적절하지 않다). 3) 법인세법 제19조 제2항 손비의 요건 구비 여부 가) 구 법인세법(2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것) 제19조(손금의 범위) 제2항은 ‘제1항에 따른 손비는 이 법 및 다른 법률에서 달리 정하고 있는 것을 제외하고는 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 인정되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다.’고 규정하고 있다. 여기에서 말하는 ‘일반적으로 인정되는 통상적’인 비용은 납세의무자와 같은 종류의 사업을 영위하는 다른 법인도 동일한 상황이라면 지출하였을 것으로 인정되는 비용을 의미한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014두4306 판결 참조). 그리고 ‘사업과 관련하여 발생한 비용’은 해당 법인의 목적사업이나 영업내용을 기준으로 객관적으로 판단하여 사업상 필요성이 인정되는 비용을 의미한다. 나) 관계 법령의 문언 내용과 취지를 비롯하여 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 손해배상금은 손금 인정 요건으로서의 사업관련성, 통상성 및 수익관련성이 인정되지 않으므로, 이러한 사정에 비추어 보더라도 이 사건 손해배상금은 손금에 산입될 수 없다고 봄이 타당하다. (1) 국내 상위 대형 금융기관인 ○○은행이 ○○제지보다 규모가 훨씬 작은 ○○제지의 ○○제지에 대한 경영권 탈취에 편승하여 주주총회에서 의결권까지 직접 행사한 것은 상당히 이례적인 일이다. 즉 ○○제지의 주채권은행으로서 엄○○ 등 경영진에 불만이 있는 경우 약정 위반을 이유로 대출금 조기 회수 등의 제재 수단을 동원하여 경영진을 압박하거나 엄○○을 ○○제지의 경영으로부터 배제할 수 있었음에도 불구하고 이러한 수단을 강구하지 아니한 채 이례적으로 경영권 분쟁 중인 기업의 주주가 되어 직접 경영권 분쟁에 참여하여 일방에게 유리하게 의결권을 행사하였다. 더욱이 ○○은행은 이○○ 명의의 ○○제지 주식을 취득하는 것이 상당히 위험성이 큰 투자임에도 불구하고, 전형적인 무자본 기업인수를 시도하고 있는 ○○제지로부터 극히 형식적인 담보권만 취득한 채 그 주식매수를 감행하였다. 이로써 ○○은행은 다수의 예금자와 관련을 맺고 있기 때문에 고도의 주의의무를 통해 건전경영을 유지해야 할 시중은행으로서 은행법이 정하고 있는 은행의 고유업무 범위를 제대로 유지하여야 함에도 이를 벗어난 매우 이례적인 거래를 별다른 교섭도 거치지 않은 채 단시간 내에 완결하였다. (2) 이와 같이 ○○은행이 경영권 분쟁 중인 기업의 주식을 취득하여 한쪽 편에 가담하여 의결권을 행사하는 것은 은행법 제27조 제2항, 제27조의2, 제28조, 은행법 시행령 제18조, 제18조의2의 각 규정에 따라 금융기관인 ○○은행이 적법하게 수행할 수 있는 고유업무, 부수업무, 겸영업무의 정상적인 범위를 벗어난 것이다. 이를 사업과 관련하여 일반적으로 인정되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것이라고 평가할 수 없다. (3) 결국 위와 같은 비정상적인 주식매수 및 의결권 행사 등으로 인한 불법행위에 기한 손해배상책임의 이행으로 지출하게 된 이 사건 손해배상금은 법인세법 제19조 제2항에서 말하는 손금 인정 요건으로서의 사업관련성, 통상성 및 수익관련성이 인정되는 비용이라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 손해배상금은 손금에 산입될 수 없다고 보는 것이 타당하다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박양준(재판장), 김병주, 추진석