서울고등법원 제15민사부 판결 【사건】 2020나2047060 취업규칙 무효확인 【원고, 피항소인】 A 【피고, 항소인】 학교법인 B대학교 【제1심판결】 의정부지방법원 2020. 11. 19. 선고 2019가합59240 판결 【변론종결】 2021. 11. 19. 【판결선고】 2022. 1. 14. 【주문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2018. 2. 14. 개정한 별지1 목록 기재 교원인사규정 각 조항은 원고에 대하여 효력이 없음을 확인한다. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이유】 1. 기초사실, 당사자들의 주장 요지 및 본안전항변에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 기재할 이유는, 제1심판결 제2면 제4행부터 제9면 제2행까지의 각 해당 부분 기재와 동일하므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 약어 포함하여 이를 인용한다. 2. 본안에 관한 판단 가. 원고가 근로기준법상 근로자인지 및 이 사건 교원인사규정이 취업규칙인지 여부 1) 당사자의 주장 요지 (1) 원고의 주장 요지 법원은 일관되게 사립학교 교원의 근로자성을 인정하고 있고, 원고는 사립학교 교원으로서 피고의 상당한 지휘감독 하에 근로를 제공하고 있으므로 근로기준법상 근로자이다. 또한 이 사건 교원인사규정은 피고 운영의 B대학교 소속 교원들에 대한 승진, 징계, 보수 등 복무규율과 근로조건에 관한 준칙을 규정하고 있으므로 취업규칙에 해당한다. (2) 피고의 주장 요지 원고는 사립대학인 B대학교 교수로서 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다. 또한 이 사건 교원인사규정은 사립학교법 및 그 위임에 따른 피고의 정관에 근거하여 주기평가 및 직급수당의 차등지급 기준을 정하고 있는 것으로서 사립학교법은 근로기준법의 특별법으로서 우선 적용되어야 하는 점, 근로기준법 제93조에서는 근로기준법상 사용자에게 취업규칙의 작성 또는 변경에 대하여 고용노동부장관에게 신고할 의무를 규정하고 있고, 제94조 제1항에서는 취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여 근로자의 과반수로 조직된 노동조합 혹은 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없다면 근로자 과반수의 의견을 청취할 의무 및 불리하게 변경하는 경우에는 그 동의를 받아야 한다고 규정하고 있으며, 제114조 제1호 및 제116조 제1항 제2호에서 그 위반에 따른 형사처벌 및 과태료를 규정하고 있는데, 사립대학이 교원인사규정에 관하여 신고를 하거나, 고용노동부장관이 위 규정 위반을 이유로 행정제재를 가하거나 교원인사규정을 취업규칙으로 보아 근로기준법을 적용하도록 지도·감독한 사례가 전혀 없는 점, 사립대학 교원의 임용, 재계약 및 업적평가의 기준은 관련 법령인 사립학교법이나 그 위임에 따른 정관에 위배되지 않는 한 대학의 자율의 범위에 속하는 것인 점, 이 사건 개정조항은 피고의 교직원보수 규정 제4조 제2항에 따라 이사회의 의결에 의하여 적법하게 정해진 것인 점 등을 고려하면, 이 사건 교원인사규정은 근로기준법상 취업규칙에 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 교원인사규정으로의 변경에는 근로기준법의 취업규칙 변경에 관한 법리가 적용되지 않는다. 2) 판단 가) 원고가 근로기준법상 근로자에 해당하는지에 관한 판단 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부는 고용관계의 실질에 있어서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결 등 참조). 비록 원고와 같은 대학 교수의 경우 일반적으로 출퇴근시간이 엄격히 적용된다고 보기는 어려우나, 관련 법리와 앞서 본 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 사립학교 교원의 임용계약은 사립학교법이 정한 절차에 따라 이루어지는 것이지만 법적 성질은 사법상 고용계약인 점(대법원 2018. 11. 29. 선고 2018다207854 판결 참조), ② 원고가 피고의 정년보장교원으로 근무하면서 매월 정액의 급여와 수당을 지급받은 점, ③ 원고 등 피고 소속 교원들은 승급과 보수, 보직 및 상벌 등이 정해진 이 사건 교원인사규정의 적용을 받았고, 피고로부터 주기평가를 받으면서 미충족 시 승급 유예 및 직급수당 미지급의 제재를 받기도 한 점, ④ 원고와 같은 피고 소속 교원들이 피고 측으로부터 강의내용이나 방법에 관하여 구체적인 지휘·감독을 받지 아니하였다고 하더라도 이는 대학의 자율성이나 지적 활동으로 이루어지는 강의업무의 특성에 기인하는 것일 뿐 그러한 사정만으로 원고의 근로자성을 부정할 수는 없는 점(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다81609 판결 취지 참조) 등에 비추어 보면, 원고는 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는 것으로 봄이 타당하고, 피고가 주장하는 사정만으로는 이를 뒤집기 부족하다. 나) 이 사건 교원인사규정이 취업규칙에 해당하는지에 관한 판단 근로기준법 소정의 취업규칙이란 복무규율과 임금 등 근로조건에 관한 준칙의 내용을 담고 있으면 그 명칭을 불문한다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다2093 판결 등 참조). 이 사건 교원인사규정이 피고 소속 교원들의 승진, 징계 및 보수 등에 관한 세부사항을 정하고 있는 점 등을 위 법리에 비추어 보면, 이는 취업규칙에 해당한다고 봄이 타당하다(비록 피고 주장과 같이 이 사건 교원인사규정이 사립학교법 및 그 위임에 따른 피고의 정관에 근거하여 피고 소속 교원의 주기평가 및 직급수당 차등지급 기준을 정하고 있기는 하나, 그러한 사정만으로 근로기준법의 적용을 받는 취업규칙이 아니라고 할 수는 없다).1)나아가 이 사건 교원인사규정이 근로기준법의 적용을 받는 취업규칙에 해당한다고 하더라도 그것만으로 헌법상 대학의 자율성이 훼손된다고 보기도 어렵다[피고의 이 부분 주장 취지는 이 사건 교원인사규정의 변경에 관하여 근로기준법이 적용되어서는 안 된다는 것인바, 설령 피고 주장처럼 사립학교법이 근로기준법 보다 특별법으로 우선 적용되어야 한다고 하더라도, 일반적으로 특별법이 일반법에 우선한다는 원칙은 동일한 형식의 성문법규인 법률이 상호 모순·저촉되는 경우에 적용되는 것인데(대법원 2016. 11. 25. 선고 2014도14166 판결 참조), 사립학교법에는 교원의 취업규칙 변경에 관하여 달리 규정하고 있는 바가 없으므로, 결국 근로기준법이 적용된다고 봄이 타당하다]. [각주1] 사립대학 교수의 재임용에 관한 업적평가기준은 사립학교가 교원 재임용에 관해 가지는 재량권을 행사할 때 기준으로 적용되는 것이므로 취업규칙에 명시되는 근로조건과는 그 성격이 달라 보인다는 점 등을 이유로 업적평가기준이 취업규칙에 해당하지 않는다고 본 하급심 판결례가 있고[광주고등법원 2017. 5. 10. 선고 (제주)2016나10447 판결, 광주고등법원 2017. 6. 21. 선고 (제주)2016나10935 판결]. 위 판결들이 대법원에서 심리불속행기각으로 확정된 바 있기는 하다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 교원인사규정에는 교원들의 승진, 징계 및 보수 등에 관한 세부사항이 규정되어 있는 점, 이 사건에서 쟁점이 되는 이 사건 변경조항이 ‘업적평가기준’에 관한 것이기는 하나 ‘변경된 업적평가기준’ 충족 여부에 따라 ‘보수’ 중 하나인 직급수당의 수령 여부 및 그 규모가 달라지는 점 등을 고려하면, 재임용의 기준으로 적용되는 업적평가기준에 관한 위 판결례가 이 사건에 그대로 적용된다고 보기는 어렵다. 3) 소결론 원고 등 피고 소속 교원에게 적용되는 이 사건 교원인사규정은 근로기준법상 취업규칙에 해당한다. 나. 이 사건 개정조항으로의 변경이 불리한 취업규칙 변경인지 여부 1) 관련 법리 사용자가 취업규칙의 변경에 의하여 기존의 근로조건을 근로자에게 불리하게 변경하려면 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자의 집단적 의사결정 방법에 의한 동의를 받아야 한다(근로기준법 제94조 제1항 단서). 여기서 근로자에게 불리한 변경에 해당하는지 여부는 근로자 전체에 대하여 획일적으로 결정되어야 할 것이고, 그 변경이 일부 근로자에게는 유리하지만 다른 일부 근로자에게는 불리할 수 있어서 근로자에게 전체적으로 유리한지 불리한지를 단정적으로 평가하기가 어려운 경우에는 근로자에게 불이익한 것으로 취급하여 근로자들 전체의 의사에 따라 결정하게 하는 것이 타당하다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다17468 판결 등 참조). 2) 구체적인 판단 가) 위 인정사실에 의하면, (1) 종전조항은 정년보장 이후 평가기준을 단순히 연령별로 구분하여 4년 주기로, ㉮ 만 54세까지는 연구업적 점수 480점, 필수연구업적 논문편수 1.6편(인문/사회/예체능) 혹은 2편(자연공학), ㉯ 만 55세부터 59세까지는 연구업적 점수 384점, 필수연구업적 논문편수 1.3편(인문/사회/예체능) 혹은 1.6편(자연공학), ㉰ 만 60세 이상부터는 연구업적 점수 240점, 필수연구업적 논문편수 0.8편(인문/사회/예체능) 혹은 1편(자연공학)으로 정하였는데, (2) 이 사건 개정조항에서는 평가주기를 기준으로 하여 4년 주기로, ㉮ 1~2주기 평가 시에는, 종전조항과 비교하여 만 54세까지의 경우 연구업적 점수 기준은 동일하나 필수연구업적 논문편수 기준이 인문/사회/예체능인지 자연과학인지와 무관하게 2편으로 변경되었고, ㉯ 3주기 평가 시에는, 종전조항과 비교하여 만 55세부터 59세까지의 경우 연구업적 점수 및 필수연구업적 논문편수 기준은 완화되었고 교육업적 점수와 봉사업적 점수 기준은 동일한데, 만 60세 이상의 경우 연구업적 점수, 필수연구업적 논문편수, 교육업적 점수, 봉사업적 점수 기준은 모두 강화되었다. 또한 종전조항은 연령을 기준으로 하여 교원들의 근무연수가 증가함에 따라 자연스럽게 요구되는 업적 점수가 낮아지는 구조였던 반면, 이 사건 개정조항은 평가주기를 기준으로 하여 1생주기 평가 당시 기준을 충족하지 못하는 경우에는 낮아진 3주기 이상 평가기준을 적용받지 못하기도 하였다. 나아가 이러한 평가기준을 충족하지 못하였을 때의 불이익도, 종전조항에서는 2년간 승급이 유예되었을 뿐인데 이 사건 개정조항에서는 2년간 승급 유예에 더하여 직급수당도 감액되는 것으로 변경되었다. 이러한 사정을 종합하면, 위와 같은 이 사건 개정조항으로의 변경은 전체적으로 보아 근로자에게 불이익한 취업규칙 변경이라 할 것이다. 나) 이에 대하여 피고는 이 사건 개정조항이 종전조항보다 주기평가를 이수하는 방법을 다양화하였으므로 근로자에게 불리한 변경이 아니라고 주장하나, 이 사건 개정 조항에서 추가된 주기평가 이수방법 중 하나인 교육시수를 늘리는 것은 근로시간이 늘어나는 결과가 되고, 외부 연구비를 수혜하여 연구업적을 대체할 수 있도록 하는 것도 연구업적 달성이 쉬워졌다고 단정할 수 없으므로, 주기평가 이수방법이 다양해졌다는 사정만으로 이 사건 개정조항이 근로자에게 불이익하지 않은 변경이라고 보기는 어렵다. 또한 피고는 종전에도 직급수당을 전액 지급하지 않을 수 있었다는 취지의 주장도 하나, 종전조항은 평가기준을 충족하지 못했을 때 2년간 승급을 유예한다는 규정을 두고 있었을 뿐 직급수당을 전액 지급하지 않을 수 있다거나 감액 지급한다는 규정은 두고 있지 않았음이 명백하고[2007. 11. 23. 개정 전의 피고의 교원인사규정에 업적기준을 충족하지 못했을 때 직급수당을 70%만 지급한다는 규정이 있었으나(제21조의1 제3항 단서), 2007. 11. 23. 개정으로 해당 규정은 삭제되었다(을 제28, 29호증 참조)], 피고의 교직원보수규정에도 그러한 규정은 없으므로, 설령 피고가 이 사건 개정조항 이전에도 주기평가를 통과하지 못한 경우 임의로 직급수당을 감액하여 지급하여 왔더라도 그러한 사정만으로 이 사건 개정조항으로의 변경이 불이익한 변경이 아니라고 보기는 어렵다. 3) 소결론 이 사건 개정조항으로의 변경은 근로자에게 불이익한 취업규칙 변경에 해당한다. 다. 이 사건 개정조항으로의 변경에 대하여 근로자의 집단적 의사결정에 의한 동의를 받았는지 여부 1) 관련 법리 취업규칙의 변경에 근로자의 동의가 필요한 경우에 노동조합이 없으면, 사용자 측의 개입이나 간섭이 배제된 상태에서 사업장 전체 또는 기구별·단위 부서별로 근로자 간에 의견을 교환하여 찬반의 의사를 모으는 회의방식 기타 집단적 의사결정 방식에 의하여 근로자 과반수의 동의를 받아야 한다(위 대법원 2010다17468 판결 등 참조). 위와 같은 방법에 의한 동의가 없는 한 취업규칙 변경은 효력이 없고, 이는 그러한 취업규칙의 변경에 대하여 개인적으로 동의한 근로자에 대하여도 마찬가지이다(대법원 1992. 12. 8. 선고 91다38174 판결 등 참조). 2) 이 사건 개정조항 변경 과정 피고는 다음과 같은 과정을 통하여 교원인사규정의 종전조항을 이 사건 개정조항으로 변경하였다. 가) 피고는 2017. 6. 22. 교무위원, 학과(부)장 및 주임교수가 참석하는 회의를 개최하여 별지2 기재와 같은 정년보장교원 주기평가제도 개선(안)(이하 ‘이 사건 개선안’이라 한다)을 논의하였다. 나) 피고는 2017. 8. 31. 2017학년도 교수 하계워크숍(이하 ‘이 사건 워크숍’이라 한다)을 개최하였다. 이 사건 워크숍에는 전임교원 중 약 70%가 참석하였다. 이 사건 워크숍은 B대학교 예산으로 운영되는 행사로 09:20부터 17:10까지 진행되었는데, 그중 09:30부터 11:00까지는 종단 ○○○○회 교리 연수, 11:10부터 12:10까지는 이른바 청탁금지법 교육, 13:10부터 16:10까지는 폭력예방 통합 교육, 4차 산업혁명과 대학 교육의 방향, 학사구조개편 방안, 대학 학사제도 개선 방안 발표 등이 진행되었고 이와 함께 B대학교 교무지원처에서 이 사건 개선안을 발표하였다. 다) B대학교 교무지원처장은 2017. 10. 13. 각 대학(원)장에게 정년보장교원 주기평가 제도 개선 예정 사항을 해당 교원이 참고할 수 있도록 공람하여 달라는 내용의 ‘정년보장교원 주기평가 제도 개선 예정 안내’ 공문을 발송하였다. 라) B대학교 교무지원처장은 2017. 12. 15. 각 대학(원)장에게 “정년보장교원 주기평가 제도 개선을 위한 동의서를 첨부하여 안내하니 대상 교원에게 통지하여 주시기 바라며, 아울러 작성한 동의서를 2017. 12. 29.까지 교무지원팀에 단과대 교학팀에서 취합하여 별도 공문 없이 동의서만 제출하거나 교수 개별 제출 시 교무지원팀으로 직접 제출하는 방법으로 제출하여 달라.”는 내용의 ‘정년보장교원 주기평가 제도 개선 동의서 제출 요청’ 공문을 발송하였다. 마) B대학교의 정년트랙 전임교원 215명 중 약 61.4%인 132명이 위 동의서를 제출하였다. 바) 피고는 이 사건 개선안에 따라 교원인사규정 중 종전조항을 이 사건 개정조항으로 변경하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제4, 13, 14, 22호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 3) 구체적인 판단 가) 당심 증인 C의 증언에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고 입장에서는 소속 교수 전체를 소집하여 회의를 개최하는 것이 쉽지 않아 보이는 점, 이 사건 워크숍과 같은 연수회에 다수의 교수들이 참석하므로 그 기회에 학교의 정책과 관련한 주요 안건을 다루고 진행하는 것이 현실적인 대안이 될 수 있어 보이는 점 등은 인정된다. 나) 그러나 위와 같은 이 사건 개정조항 변경 과정에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 앞서 본 사정만으로는 이 사건 개정조항의 변경에 관하여 집단적 의사결정 방식에 의해 근로자 과반수의 동의를 받았다고 보기 어렵다. ① 피고가 2017. 6. 22. 개최한 교무위원 및 학과(부)장 및 주임교수가 참석하는 회의는 이 사건 개정조항이 적용되는 정년트랙 전임교원이 모두 참석하는 회의가 아니었다. ② 이 사건 워크숍은 피고가 개최하여 전임교원에 대한 교육 등을 실시하는 행사이고, 그러한 행사에서 이 사건 개선안을 안내하는 발표 및 질의응답이 실질적으로 이루어졌다고 보기 어렵고, 설령 일부 질의응답이 있었다고 하여도 그것을 두고 사용자인 피고의 간섭이 배제된 상태에서 회의방식에 의한 자주적, 집단적인 방법을 통한 의사결정이 이루어졌다고 단정하기 어렵다. ③ 피고가 학과장 등을 통하여 전임교원들에게 이 사건 개선안을 통지하고, 그에 대한 동의서를 개별적으로 받은 것이 집단적 의사결정 방식에 의하여 근로자 과반수의 동의를 받은 것이라고 볼 수 없다. ④ 그 밖에 이 사건 개정조항이 적용되는 정년트랙 전임교원들이 피고의 간섭 없이 자유롭게 의견을 교환하여 찬반의 의사를 모으는 회의방식 기타 집단적 의사결정 방식에 의한 동의를 하였다고 볼 사정을 찾기 어렵다. 4) 소결론 이 사건 개정조항으로의 변경에 대하여 근로자의 집단적 의사결정에 의한 동의를 받았다고 보기 어렵다. 라. 이 사건 개정조항으로의 변경에 사회통념상 합리성이 있는지 여부 1) 관련 법리 가) 헌법 제31조 제4항은 헌법상의 기본권으로 대학의 자율성을 보장하고 있고, 여기서 대학의 자율은 대학시설의 관리·운영만이 아니라 전반적인 것이어야 하므로 연구와 교육의 내용, 방법과 대상, 교과과정의 편성, 학생의 선발과 전형 및 교원의 임면에 관한 사항도 자율의 범위에 속하며[헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 96헌바33, 66, 68, 97헌바2, 34, 80, 98헌바39(병합) 전원재판부 결정 등 참조], 이는 교원의 보수에 관한 사항도 마찬가지이다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2018다207854 판결 참조). 학교 법인이 교원에 대하여 보수 지급을 위해 정관이나 교원보수규정, 교원인사규정 등에서 마련한 교원실적에 대한 평가항목과 기준이 사립학교법 등 교원의 인사나 보수에 관한 법령 또는 근로기준법이 정한 강행규정을 위반하거나 객관성과 합리성을 결여하여 재량권의 남용·일탈로 평가되는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 평가항목과 기준은 가급적 존중되어야 하고 이를 함부로 무효로 단정하여서는 아니 된다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2018다207854 판결 취지 참조). 나) 사용자가 일방적으로 새로운 취업규칙의 작성·변경을 통하여 근로자가 가지고 있는 기득의 권리나 이익을 박탈하여 불이익한 근로조건을 부과하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다고 할 것이지만, 당해 취업규칙의 작성 또는 변경이 그 필요성 및 내용의 양면에서 보아 그에 의하여 근로자가 입게 될 불이익의 정도를 고려하더라도 여전히 당해 조항의 법적 규범성을 시인할 수 있을 정도로 사회통념상 합리성이 있다고 인정되는 경우에는 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의가 없다는 이유만으로 그 적용을 부정할 수는 없다고 할 것이고, 한편 여기에서 말하는 사회통념상 합리성의 유무는 취업규칙의 변경에 의하여 근로자가 입게 되는 불이익의 정도, 사용자측의 변경 필요성의 내용과 정도, 변경 후의 취업규칙 내용의 상당성, 대상조치 등을 포함한 다른 근로조건의 개선상황, 노동조합 등과의 교섭 경위 및 노동조합이나 다른 근로자의 대응, 동종 사항에 관한 국내의 일반적인 상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다21494 판결 등 참조). 다) 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우에 그 동의를 받도록 한 근로기준법 제94조 제1항 단서의 입법 취지를 고려할 때, 변경 전후의 문언을 기준으로 하여 취업규칙이 근로자에게 불이익하게 변경되었음이 명백하다면, 취업규칙의 내용 이외의 사정이나 상황을 근거로 하여 그 변경에 사회통념상 합리성이 있다고 보는 것은, 이를 제한적으로 엄격하게 해석·적용하여야 하나(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다32362 판결, 대법원 2015. 8. 13. 선고 2012다43522 판결 참조), 근로기준법 제94조 제1항 단서의 규정에도 불구하고 ‘변경된 당해 취업규칙 조항의 법적 규범성을 시인할 수 있을 정도로 사회통념상 합리성이 있다고 인정되는 경우에는 그 적용을 인정하는 법리’ 역시 그 필요성과 정당성을 지니는 만큼, 이러한 법리를 과도하게 제한적으로 엄격하게 해석·적용하는 것은 사실상 이 법리를 무의미한 것으로 전락시키는 결과를 초래할 수 있다. 따라서 앞서 나)항에서 언급된 판단요소에 더하여, 변경되는 취업규칙이 전체적으로 근로자에게 불이익한 것이라 하더라도 유리한 요소도 포함되어 있어 그 불이익의 정도가 압도적이라고 할 수는 없는 경우인지, 또한 근로기준법상의 요건을 명시적 또는 묵시적으로 잠탈하려는 의도가 개입되지 않고 현실적으로 그 요건을 충족하기 위한 절차 이행에 어려움이 있는 경우인지 등까지 종합적으로 고려하여, 변경조항에 사회통념상 합리성이 인정되는 경우에는 근로기준법 제94조 제1항 단서의 취지를 훼손하지 않는 범위 내에 해당한다고 포섭하는 것이 위에서 본 법률 규정과 관련 법리를 아우르는 조화로운 해석이 될 것이다. 2) 구체적인 판단 앞서 든 증거 및 갑 제4, 6, 12, 31 내지 40호증, 을 제2, 5, 7 내지 9, 17 내지 19, 25 내지 27, 33 내지 35호증의 각 기재, 당심 증인 C의 증언 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 개정조항으로의 변경에는 사회통념상 합리성이 있다고 봄이 타당하다. ① 아래 표 기재와 같이 이 사건 조항 개정 직전인 2015년부터 2017년까지 피고가 소속 교원들에게 지원하는 교내 연구비는 증가하는 추세였고, 피고가 본봉보다 높은 연구보조비를 별도로 지급하였음에도 불구하고 교원들의 연구 실적은 뚜렷한 상승세를 보이지 아니하였으며, 교외 연구비는 교원들의 외부연구비 수혜금액이 줄어듦에 따라 오히려 감소하는 추세였다. 특히 원고와 같은 정년보장교원들의 1인당 평균 논문 실적은 0.67편(2015년), 0.64편(2016년), 0.48편(2017년)으로 지속적으로 하락하고 있었다(2013년 이후 원고가 연구업적으로 인정되는 논문을 발표한 편수는 2015년 1편, 2019년 1편이 전부인 것으로 보이고, 앞서 인용한 바와 같이 원고는 종전조항에 따른 주기평가에서 2회 탈락하였다). 그 결과 한국연구재단(NRF)이 2017년에 200여 개의 전국 대학 교원들의 학문연구 결과물에 대하여 실시한 대학연구활동 실태조사에 의하면, 피고는 국내논문 89위, 국제논문 145위로 나타났고(을 제2호증의 4 중 2쪽 및 5쪽 참조), 국제논문의 경우 대학기관평가 인증 기준값에 미치지 못하기도 하였다. 이처럼 피고 소속 교수들의 연구 실적이 하락함에 따라 피고가 대학기관평가 인증 기준에 미달하게 되자, 피고는 교원들의 연구 실적이 하락하는 원인이 교원들이 정교수로 승진한 이후 학문 연구를 소홀히 하기 때문이라는 인식 하에 피고 소속 교원들의 연구 실적을 향상시키고 궁극적으로는 피고의 경쟁력을 향상시키기 위하여 이 사건 개정조항을 변경하였다. 피고를 포함하여 대학들이 정년보장교수 제도를 운영하는 목적은 해당 교수들이 재임용심사에 관한 부담 등으로부터 벗어나 안정적 지위에서 학문연구와 학생교육 업무에 매진할 수 있도록 하기 위함이지, 교수들의 연구업무 소홀이나 나태를 방조 또는 J하려는 것은 아니라 할 것인 점, 학령인구 감소 등으로 인하여 재정난을 겪는 대학이 많아지는 상황에서 교육부의 대학평가(대학 기본역량 진단)에 따라 교육부의 재정지원 대상에서 제외되면 부실대학으로 인식되어 학생수까지 감소하게 되고 그 결과 구조조정이나 폐교에 이르는 대학이 증가하고 있는 것은 주지의 사실인 점, 특히 피고는 매년 600여 명에 이르는 학생이 자퇴를 하는 등 재학생 충원률이 수도권 대학들 중 최하위권인 것으로 보이는 점, 교수의 연구업적 수준은 교육부의 대학평가와 직·간접적으로 연결되는 중요한 요소일 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고 소속 교원들의 연구실적 향상은 피고 입장에서 명백하고 현존하는 중대한 존폐위기를 극복하기 위해 필요 불가결한 것으로 볼 수 있는바, 이러한 피고의 이 사건 개정조항으로의 변경은 그 목적의 정당성을 충분히 인정할 수 있다. ② 종전조항은 평가주기에 관계없이 연령을 기준으로 업적점수를 차등화하고 있는 반면, 이 사건 개정조항은 연령에 상관없이 평가주기에 따라 업적점수를 차등화하고 있다. 이에 따라 피고 소속 교원들로서는 1~2주기평가를 빨리 충족하여 낮은 연령에 3주기 평가대상에 포함될수록 완화된 기준을 적용받을 수 있게 되므로(앞서 본 바와 같이 이 사건 개정조항에 따른 3주기 평가에서, 종전조항과 비교하여 만 60세 이상의 경우는 연구업적 점수, 필수연구업적 논문편수, 교육업적 점수, 봉사업적 점수 기준은 모두 강화되었으나, 만 55세부터 59세까지의 경우는 연구업적 점수 및 필수연구업적 논문편수 기준은 완화되었고 교육업적 점수와 봉사업적 점수 기준은 동일하다), 위 개정조항은 교원들의 연구 활동을 진작하기 위한 적절한 방법에 해당한다. 나아가 피고는 3주기 이상 평가의 경우 연구트랙에서 연구업적 점수를 종전 조항의 만 60세 이상에게 요구된 점수보다 높은 320점으로 정하되 연구트랙, 교육트랙, 산학협력트랙으로 세분하여 각 트랙마다 다른 기준을 적용하였고, 위 3가지 트랙 중 하나를 정하는 선택권은 교원들에게 주어져 있다. 이는 평가기준 선택의 폭을 넓혀, 주기평가 충족률을 향상시키는 데 적절한 수단에 해당한다고 볼 수 있다. ③ 이 사건 개정조항에 의한 3주기 이상의 평가기준과 종전 조항의 만 60세 이상 정년보장교원에 대한 평가기준을 비교하면 이 사건 개정조항이 보다 높은 평가기준을 요구하고 있는 점, 이 사건 개정조항에서 정한 평가기준을 충족하지 못하였을 때 2년간 승급 유예뿐만 아니라 직급수당도 차등 지급받아 그에 따른 보수가 적게 지급되는 점 등에 비추어, 전체적으로 보아 근로자에게 불이익한 변경이 이루어졌다고 평가할 수밖에 없음은 앞서 본 바와 같다. 그러나 한편, ㉮ 이 사건 개정조항은 1~2주기 평가의 경우 종전조항에서 인문/사회/예체능 분야에서는 필수업적요건으로 논문 1.6편을 요구하던 것을 논문 2편으로 변경한 것 외에는 종전조항의 만 54세까지의 정년보장 교원에게 요구한 것과 같은 점, ㉯ 2017. 4. 1. 기준 정년보장교원의 평균 승진임용 연령은 46.74세로서 1~2주기평가를 각 4년마다 통과하는 것을 전제할 경우 2주기평가 통과 시 평균 연령이 54.74세 정도일 것으로 예상되는바, 앞서 본 바와 같이 종전조항과 비교하여 만 54세까지는 연구업적 점수 기준이 동일하고, 만 59세까지는 연구업적 점수 및 필수연구업적 논문편수 기준이 오히려 완화된 점, ㉰ 앞서 본 바와 같이 이 사건 개정조항은 3주기 이상 평가의 경우 연구트랙, 교육트랙, 산학협력트랙으로 세분하고 각 트랙마다 다른 기준을 적용하여 교원들의 선택의 폭을 넓힌 점, ㉱ 3주기 이상 평가에서 교원이 교육트랙을 선택하여 교육시수를 늘릴 경우 교육에 관한 근로시간은 증가할 것이나, 그만큼 연구업적 점수를 위한 근로시간은 감소할 수 있는 점, ㉲ 원고 가 대표로 있는 B대학교 교수협의회(이하 ‘이 사건 협의회’라 한다)도 2017. 9. 20. 피고에 발송한 공문에서 이 사건 개선안이 연구뿐만 아니라 교육트랙, 산학협력트랙으로 여러 트랙을 나누어 운용하겠다는 의견은 전향적이라고 평가하기도 한 점 등을 종합하면, 이 사건 개정조항이 피고 소속 교원들에게 일방적으로 불리하기만 한 변경이라고 보기 어렵다. 따라서 앞서 1)의 다)항에서 설시한 바와 같이, 비록 전체적으로 보아 불리한 변경으로 평가된다고 하더라도, 내용면에서 이와 같이 유리한 요소도 포함되어 있어 그 불이익의 정도가 압도적이라고 할 수 없는 경우에는 사회통념상 합리성 요건 충족 여부를 판단함에 있어 이를 긍정적 요소로 고려하여야 할 것이다. ④ 이 사건 개정조항의 시행 이후 실제로 피고 수학과 소속 정년보장교원 중 1명은 이 사건 개정조항에 따라 2018년 2학기와 2019년 1학기에 교육트랙으로 전환하여 주기평가를 충족하기도 하였고, 전기전자공학부 소속 정년보장교원 1명과 휴먼IT융합학부 소속 정년보장교원 중 1명은 외부연구비(산학협력트랙)를 필수업적으로 환산하여 주기평가를 충족하기도 하였으며, 종전조항에 따르면 연구업적 기준점수를 충족하지 못하였으나 이 사건 개정조항에 따라 기준점수를 충족한 사례도 존재한다. 이 사건 개정조항에서 추가된 교육트랙, 산학협력트랙은 그 요건 충족이 사실상 불가능하거나 현저히 곤란한 것이 아니다. 따라서 변경 후 취업규칙 내용의 상당성도 인정할 수 있다. ⑤ 이 사건 변경조항에 따른 주기평가 기준 중에서 필수연구업적 논문편수에 관한 부분을 보면, 그 연령이 아무리 많더라도 만 60세 미만에 해당할 가능성이 높은 1~2주기평가 대상자의 경우 대상기간인 4년에 2편이고, 연구트랙 3주기평가 대상자의 경우 대상기간인 4년에 1편이다. 교수가 담당하는 가장 중요한 임무는 학생교육·지도와 학문연구라 할 것인데(고등교육법 제15조 제2항 참조), 4년에 1편 내지 2편의 필수 연구업적 논문을 기준으로 설정하는 것이 과도하다고 보기는 어렵다. 이러한 점에서 보더라도 변경 후 취업규칙 내용의 상당성이 인정된다. ⑥ 피고의 2018학년도 교직원 급여 책정안 및 호봉표에 의하면, 월 직급수당은 정교수의 경우 382,700원, 부교수의 경우 255,300원, 조교수의 경우 127,600원으로서 그 규모가 매우 크다고 하기는 어렵다. 특히 원고의 월 평균 보수는 7,867,650원으로서 직급수당이 원고의 보수에서 차지하는 비율은 4.8%(= 382,700원/7,867,650원, 원 미만 버림)에 그친다. 또한 이 사건 개정조항에 따르더라도 주기평가를 통과하지 못할 경우에 반드시 직급수당 전부가 미지급되는 것은 아니고, 연구업적 점수를 일부 충족하였을 경우에는 직급수당의 일부(30%, 50%, 70%)가 지급되기도 한다. 이러한 사정을 종합하면, 주기평가 미충족 시에 원고 등 피고 소속 교원이 입는 불이익의 정도가 과도하다고 보기 어렵다(2년간 승급유예는 종전조항에서도 있었던 것임은 앞서 본 바와 같다). ⑦ 종전조항에 따른 주기평가가 실시되는 때에는 아래 표 기재와 같이 주기평가 탈락률이 30~40%대에 이르러 주기평가 충족률이 약 60~70%에 머물렀다. [각주2] 소수점 미만 버림. 피고의 이사회는 이러한 결과가 정년트랙교원 중 정년보장교원, 즉 정교수가 정년트랙교원의 약 66%를 차지하면서 연구업적이 저하되어 발생한 현상이라고 판단하고, 2017년 이후 정교수를 선발하지 않았던 것으로 보인다. 이에 따라 부교수 입장에서는 승진 적체로 인한 불만이 증가하였고, 피고 입장에서도 주기평가에 대한 제도개선을 모색하면서 이를 통해 교원들의 주기평가의 충족률을 제고하려는 의도도 가지고 있었던 것으로 보인다. 실제로 피고 소속 교원들의 연구업적 증가로 B대학교의 경쟁력이 강화되면 재학생 이탈 감소로 재정 확보에 도움을 얻을 수 있고, 그 결과 정교수 승진 인원 확대로 이어질 수 있을 것으로 보인다. 이러한 측면에서도 이 사건 개정조항으로의 변경을 통해 피고 소속 교원들의 근로조건이 개선될 가능성을 배제할 수 없다. ⑧ 피고는 2018. 2. 14. 교원인사규정을 개정한 후 이 사건 개정조항에 따른 주기평가를 정상적으로 운영하였고, 이 사건 협의회 명의로 원고가 피고에게 이 사건 개정조항에 대한 의견3)을 제시한 사실 외에는 다른 교원이나 단체가 이 사건 개정조항의 시행에 관하여 이의를 제기하였음을 인정할 증거도 없다. 나아가 원고가 제출한 갑 제2, 6, 8 내지 10, 13, 14, 18 내지 27호증의 각 기재만으로는 그 소속 회원수에 관하여도 다툼이 있는 이 사건 협의회가 피고 소속 정년보장교원의 노동조합이라거나 피고 소속 정년보장교원을 대표하는 단체라는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. [각주3] 이 사건 개선안이 연구뿐만 아니라 교육트랙, 산학협력트랙으로 여러 트랙을 나누어 운용하겠다는 것은 전향적이라고 평가하였음은 앞서 본 바와 같고, 이에 더하여 주기평가 불충족 시 직급수당 차감 부분에는 부정적인 의 을 제시하였다(갑 제6호증). ⑨ B대학교 학칙(갑 제12호증)은 제77조에서 교원 및 교수회의의 소집에 관하여 “전체교수회는 총장이, 단과대학교수회는 학장이 이를 소집하며 그 의장이 된다. 다만, 전체교수회 및 단과대학교수회는 소속 전임교수의 1/3 이상이 소집을 요청한 때에는 총장 또는 학장은 이를 지체 없이 소집하여야 한다.”라고 규정하고 있다. B대학교에는 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 구성되어 있지 않고, 피고가 이 사건 개정조항을 변경하기 위하여 B대학교 학칙 제77조에 따라 전체교수회를 소집하여 의견을 수렴하거나 하는 등 집단적 의사결정 방식에 의하여 근로자 과반수의 동의를 받아 변경하지 아니하였다는 점은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 조항 개정 당시 피고의 교무지원팀 팀장으로 근무하였던 C은 이 법원에서 “B대학교 학칙에 따라 전체교수회와 단과대학교수회가 설치되어 있으나, 전체교수회가 실제로 소집되기는 어렵고 교수워크숍이 전체교수회와 유사하게 인식되는 것으로 알고 있다. 단과대학에서도 단과대학장이 월 1회 이상 학과장회의를 하였을 뿐이고 단과대학 교수 전체가 모이는 회의는 진행이 안 되었던 것 같다. 학기 중에는 교수들 수업이 제각각 다르고, 방학 중에는 교수들이 학교를 나오지 않기 때문에 200명이 넘는 교수 전체를 소집하는 것이 행정적으로 쉽지 않다.”는 취지로 증언하였다. 또한 피고는 전임교원 중 약 70%가 참석한 이 사건 워크숍에서 이 사건 개선안을 발표하였는바, 당시 발표 자료에는 이 사건 개정조항의 목적, 종전조항에 따른 주기평가 현황, 주요 개정 내용이 정리되어 있었으며 전임교원 중 약 61.4%가 이 사건 개선안에 대한 동의서를 제출하였다. 달리 피고가 의도적으로 전체교수회 소집을 회피하는 등 근로자 과반수의 동의절차에 관한 근로기준법 규정을 잠탈하였다고 볼 근거는 부족하다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 피고는 이 사건 개정조항의 개정안에 관하여 현실적으로 가능한 범위 내에서 교원들의 의견을 수렴하는 절차를 나름대로 거친 것으로 평가할 수 있으므로, 이 사건 변경조항으로의 변경절차에 대하여 그 상당성을 인정할 수 있다. ⑩ 국내 다른 대학들의 교원인사규정은 주기평가의 평가항목과 교원이 주기평가를 통과하지 못하였을 경우의 제재를 아래 표와 같이 정하고 있다. 이에 의하면 주기평가를 통과하지 못했을 때 별다른 제재 규정을 두고 있지 않은 학교들도 있기는 하다. 그러나 ㉮ 주기평가제도를 어떻게 운용할 것인지는 각 대학의 구체적 사정에 따라 다르게 정할 수 있는 것인 점, ㉯ 다수의 대학들이 주기평가를 통과하지 못하였을 경우 호봉승급을 일정 기간 정지·제한하거나 승급심사를 제한하고 있는 점, ㉰ K대의 경우 주기평가 미충족 시 직급수당을 미지급하고, P대의 경우 연구비를 삭감하고 연구년 신청을 제한하며, Q대의 경우도 연구년 신청 제외 등 각종 제재를 예정하고 있고, R대의 경우 심지어 정년 보장임용을 취소하거나 해임절차까지 가능하도록 규정하고 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 개정조항에서 주기평가를 충족하지 못하였을 경우 제재조치로서 2년간의 승급유예 및 직급수당의 차등 지급을 정한 것이 동종 사항에 관한 국내의 일반적인 상황에서 현저히 벗어나는 것이라고 보기 어렵다. 마. 소결론 이 사건 개정조항으로의 변경은 비록 근로자들 과반수의 동의를 얻지 못하였다고 하더라도 사회통념상 합리성이 인정되므로, 이 사건 개정조항은 유효하고 이는 취업규칙으로서 근로자 전원에 적용된다. 따라서 이 사건 개정조항이 원고에 대하여 효력이 없다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리 하여 정당하지 아니하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이숙연(재판장), 양시훈, 정현경

수원지방법원 여주지원 제1민사부 판결 【사건】 2019가합11905 임금 【원고】 1. 조AA, 여주시, 2. 유BB, 여주시, 3. 손CC 여주시, 4. 홍DD 여주시, 5. 류EE 여주시, 6. 성FF 여주시, 7. 민GG 충북, 8. 양HH 이천시, 9. 정II 여주시, 10. 이JJ 여주시, 11. 김KK 여주시, 12. 이LL 여주시, 13. 주MM 여주시, 14. 손NN 여주시, 15. 김OO 시흥시, 16. 박PP 용인시, 17. 박QQ 충북, 18. 박RR 여주시, 19. 박SS 여주시, 20. 송TT 여주시, 원고들 소송대리인 법무법인 여는 담당변호사 조세화 【피고】 ◇◇택시 합자회사, 여주시, 대표사원 정○○, 소송대리인 법무법인 신광 담당변호사 이창훈 【변론종결】 2021. 10. 27. 【판결선고】 2021. 12. 15. 【주문】 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고들에게 별지 기재 표 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 2020. 12. 24.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자들의 지위 1) 피고는 택시여객운송사업을 하는 회사이다. 그리고 원고들은 피고와 근로계약을 체결하고 아래와 같이 피고 소속 택시운전자로 근무하다가 퇴직하였거나 현재까지 근무하고 있는 사람들이다. 2) 원고들을 비롯한 피고 소속 택시운전자들은 운송수입금에서 일정액의 사납금을 피고에게 납입하고, 이를 제외한 나머지 운송수입금을 자신들이 가져가며, 그 외에 피고로부터 일성한 고정급을 지급받는 방식인 이른바 정액사납금제 형태의 임금을 지급받아 왔다. 나. 임금협정(아래의 각 임금협정을 이하 ‘이 사건 각 임금협정’이라 한다)의 체결 1) 피고는 2014. 2. 4.경 전국택시산업노동조합 경기지역본부 ◇◇택시분회(이하 ‘이 사건 노동조합’이라 한다)와 2014년 임금협정을 체결하였고, 그 중 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다. 2) 피고와 이 사건 노동조합 사이에 2015. 6. 4.경 체결된 2015년 임금협정에서도 근로시간에 관한 내용은 위 2014년 임금협정과 동일하게 유지되었고, 그 밖에 아래와 같은 내용이 추가되었다. 3) 그 이후 피고와 이 사건 노동조합 사이에 체결된 2016년·2017년·2018년·2019년 각 임금협정에서도 아래와 같이 위 2014년 임금협정과 유사한 내용으로 임금협정이 이루어졌다. 다. 원고들과 피고 사이의 근로계약(이하 ‘이 사건 각 근로계약’이라 한다)의 내용 1) 원고들과 피고는 매년 근로계약서를 새로 작성하여 왔고, 2015.경부터 2019.경 까지 원고들과 피고 사이에 작성된 각 근로계약서 제6조 내지 제7조에는 당사자의 합의에 따라 그 연도에 적용될 ‘일 소정근로시간’을 정하도록 되어 있으며, 그에 따라 원고들과 피고는 매년 2.5시간에서 8시간 사이의 ‘일 소정근로시간’을 원고별로 개별적으로 정하여 왔다. 2) 그리고 2015.경부터 2019.경까지 원고들과 피고 사이에 작성된 각 근로계약서 제11조 내지 제13조에는 ‘회사와 근로자 당사자 간에 체결된 개별근로계약서의 소정근로시간에서 정한 임금(주휴수당, 연차휴가미사용수당, 연장수당 등) 외에 어떠한 금원도 청구하지 않는다. 또한 민·형사적 이의도 제기하지 않는다’는 규정이 포함되어 있었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 6 내지 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 5, 7 내지 11, 16, 18 내지 22, 25호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고들의 주장 이 사건 각 임금협정과 이 사건 각 근로계약에는 피고의 근로자들이 소정근로시간을 선택할 수 있도록 되어 있고, 그에 따라 원고들은 2.5시간부터 8시간 사이의 소정 근로시간을 선택하는 방식으로 근로계약을 체결해왔는데, 이는 실제 근무형태나 운행 시간의 변경 없이 피고가 근로자들에게 지급할 시간당 고정급의 외형상 액수를 증가시켜 강행법규인 최저임금법의 적용을 잠탈하기 위해 형식적으로 소정근로시간을 단축하면서 정한 것에 불과하므로, 위와 같은 내용의 합의는 무효이다. 따라서 피고는 최저임금법에 따라 적법하게 산정된 미지급 최저임금, 미지급 퇴직금, 미지급 연차수당을 원고들에게 지급할 의무가 있고, 원고들이 지급받아야 할 금원은 구체적으로 별지 기재 표 ‘미지급 최저임금’, ‘미지급 퇴직금’, ‘미지급 연차수당’란의 기재와 같으므로, 결국 피고는 원고들에게 같은 표 ‘청구금액’란 기재 각 금원 및 이에 대하여 이 사건 2020. 12. 24.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날 부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고들의 주장 1) 이 사건 각 임금협정과 이 사건 각 근로계약에는 최저임금법위반 등을 이유로 한 민사소송을 제기하지 않기로 하는 부제소합의가 포함되어 있으므로, 원고들의 이 사건 소는 권리보호이익이 없어 부적법하다. 2) 이 사건 소가 적법하다고 하더라도 위와 같이 원고들이 피고를 상대로 소를 제기하지 않기로 약정한 것은 채무면제의 특약으로 볼 수 있다. 3) 이 사건 각 임금협정이나 이 사건 각 근로계약에서 피고의 근로자들이 소정근로시간을 선택할 수 있도록 한 것은 강행법규인 최저임금법을 잠탈하기 위한 것이 아니므로 유효하다. 4) 이 사건 각 임금협정이나 이 사건 각 근로계약에서 근로자들이 소정근로시간을 선택할 수 있도록 한 것은 이 사건 노동조합의 상위 조직인 전국택시산업노동조합 경기지역본부의 권고에 따라 이루어진 것이고, 원고들 역시 그에 따라 소정근로시간을 자유로이 선택하여 이 사건 각 근로계약을 체결하였음에도, 원고들이 이 사건 각 임금 협정 및 이 사건 각 근로계약의 효력을 부인하면서 이 사건 소를 제기한 것은 신의칙에 반한다. 5) 원고 송TT의 퇴직금채권은 이미 소멸시효가 완성되었다. 6) 원고들은 최저임금법에 저촉되지 않게 소정근로시간을 선택하여 근로계약을 체결할 수 있었음에도 최저임금법에 위반되도록 소정근로시간을 선택하여 피고로 하여금 위법한 근로계약을 체결하게 하는 불법행위를 저질렀고, 그로 인해 피고는 이 사건에서 인용되는 금액 상당의 손해를 입게 되므로, 원고들은 피고에게 위 금액 상당의 손해배상금을 지급할 의무가 있으며, 피고는 위 손해배상채권을 기초로 원고들이 주장하는 임금 등 채권과 상계한다. 7) 원고들의 이 사건 청구가 인용된다면, 원고들은 적법한 소정근로시간을 기준으로 산정된 사납금보다 적은 금액의 사납금만을 납부해온 것이 되므로, 적법한 소정근로시간을 기준으로 산정된 사납금에서 원고들이 실제 납부한 사납금의 차액 상당의 부당이득금을 피고에게 반환할 의무가 있고, 피고는 위 부당이득반환채권을 기초로 원고들이 주장하는 임금 등 채권과 상계한다. 3. 본안전항변에 관한 판단 가. 특정한 권리나 법률관계에 관하여 분쟁이 있어도 제소하지 않기로 합의한 경우 이에 위배되어 제기된 소는 권리보호의 이익이 없다. 그러나 소극적 소송요건의 하나인 위와 같은 부제소 합의는 소송당사자에게 헌법상 보장된 재판청구권의 포기와 같은 중대한 소송법상의 효과를 발생시키는 것이므로, 합의 당사자가 처분할 권리 있는 범위 내의 것으로서 특정한 법률관계에 한정될 때 허용되고, 그 합의 시에 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하며, 그 효력의 유무나 범위를 둘러싸고 이견이 있는 경우에는 당사자의 의사를 합리적으로 해석한 후 이를 판단하여야 한다(대법원 1999. 3. 26. 선고 98다63988 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결 등 참조). 나. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 2014년, 2016~2019년 각 임금협정 부칙 제4조 제4항 내지 제6항, 이 사건 2015년 임금협정 제3조, 이 사건 각 근로계약 제11조 내지 제13조 등에 부제소합의에 관한 규정(이하 ‘이 사건 부제소합의 규정’이라 한다)이 존재하는 사실은 인정된다. 다. 그러나 앞서 본 이 사건 각 임금협정과 이 사건 각 근로계약의 내용, 그 밖에 이 사건에 제출된 모든 증거들을 살펴보더라도, 이 사건 부제소합의 규정이 최저임금법위반 등을 이유로 한 이 사건 임금 등 청구와 관련된 특정한 법률관계에 한정되어 이루어진 것이라고 인정하기 어렵고, 설령 이 사건 부제소합의 규정이 특정한 법률관계에 한정된 것이라고 하더라도, 원고들의 주장과 같이 이 사건 각 임금협정과 이 사건 각 근로계약에서 근로자들에게 소정근로시간을 선택할 수 있도록 한 것이 강행법규인 최저임금법의 적용을 잠탈하기 위한 것이어서 무효가 된다면, 위와 같은 합의에 부수하여 이루어진 이 사건 부제소합의 규정 역시 최저임금법의 적용을 잠탈하기 위한 것이어서 모두 무효라고 평가될 여지가 있으며, 그렇다면 원고들은 위와 같이 이 사건 부제소합의 규정의 무효 여부를 판단받기 위한 범위 내에서는 이 사건 소를 제기할 권리보호의 이익이 있다고 볼 수 있으므로, 결국 이와 다른 전제에 선 피고의 본안전항변은 이유 없다. 4. 본안에 관한 판단 가. 관련법리 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것)은 휴게시간을 제외하고 1주간의 근로시간은 40시간을, 1일의 근로시간은 8시간을 초과할 수 없도록 기준근로시간을 정하여 규제하면서(위 법 제50조 제1항, 제2항), 기준근로시간의 범위 내에서 근로자와 사용자가 합의한 근로시간을 소정근로시간으로 규정하고 있다(위 법 제2조 제1항 제7호). 근로자는 합의한 소정근로시간 동안 근로의무를 부담하고, 사용자는 근로의무이행에 대하여 임금을 지급하게 되는데, 사용자와 근로자는 기준근로시간을 초과하지 않는 한 원칙적으로 자유로운 의사에 따라 소정근로시간에 관하여 합의할 수 있다. 다만 소정근로시간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 노동관계법령 등 강행법규를 잠탈할 의도로 소정근로시간을 정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 소정근로시간에 관한 합의로서의 효력을 부정하여야 한다. 헌법 및 최저임금법 관련 규정 내용과 체계, 2008. 3. 21. 법률 제8964호로 개정된 최저임금법 제6조 제5항(이하 ‘특례조항’이라 한다)의 입법 취지와 입법 경과, 여객자동차 운수사업법의 규정 취지 및 일반택시운송사업의 공공성, 소정근로시간을 단축하는 합의 관련 전후 사정 등을 종합적으로 고려하면, 정액사납금제하에서 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 사용자가 소정근로시간을 기준으로 산정되는 시간당 고정급의 외형상 액수를 증가시키기 위해 택시운전 근로자 노동조합과 사이에 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정근로시간만을 단축하기로 합의한 경우, 이러한 합의는 강행법규인 최저임금법상 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 보아야 한다. 이러한 법리는 사용자가 택시운전근로자의 과반수로 조직된 노동조합 또는 근로자 과반수의 동의를 얻어 소정근로시간을 단축하는 내용으로 취업규칙을 변경하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 참조). 나. 판단 1) 원고들은 위와 같은 법리를 기초로 “이 사건 각 임금협정과 이 사건 각 근로계약에서 피고의 택시운전 근로자들에게 소정근로시간을 선택할 수 있도록 하고, 그에 따라 원고별로 소정근로시간을 선택하는 방식으로 근로계약을 체결한 것(이하 ‘이 사건 합의’라 한다)”이 강행법규인 최저임금법의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당하여 무효라고 주장하고 있다. 2) 살피건대, 위 인정사실과 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 5, 8호증, 을 제1 내지 5, 11 내지 15, 18, 23호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의해 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 합의가 강행법규인 최저임금법의 적용을 잠탈하기 위한 것이어서 무효라고 볼 수 없고, 그 밖에 원고들의 주장이나 그 제출증거들을 모두 고려하더라도 이 사건 합의가 무효라고 볼 수는 없으므로, 원고들의 이 사건 청구는 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. ① 위 대법원 판결에 의하더라도 원칙적으로 사용자와 근로자가 자유로운 의사에 따라 소정근로시간에 관하여 합의할 수 있음은 분명하다. 다만 택시회사가 택시운전 근로자에게 지급할 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 시간당 고정급의 외형상 액수를 증가시키기 위해 소정근로시간만을 형식적으로 단축하기로 합의한 경우 이는 강행법규인 최저임금법의 적용을 잠탈하기 위한 것이어서 무효라는 것인데, 원고들은 이 사건 합의를 전후로 피고 소속 택시운전 근로자들의 근로시간이 8~10시간 정도로 동일하고, 이 사건 합의는 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정근로시간만을 형식적으로 단축한 것이라고 주장하면서도, 위 주장사실을 뒷받침할 만한 객관적인 증거를 전혀 제출하지 못하고 있다. ② 피고는 ‘피고 소속 택시운전 근로자들은 이 사건 합의의 내용과 같이 실질적으로 각자의 소정근로시간을 선택하여 그에 따라 근로를 제공하고 있고, 피고는 택시운전자들의 선택권을 실질적으로 보장하면서 택시운전자들이 각자 선택한 소정 근로시간에 따라 산정된 사납금만 제대로 납부하면 그 외에 배차시간 동안 택시운행이 이루어지고 있는지 여부 등에 관하여 전혀 관여하지 않는다’는 취지로 주장하고 있고, i) 실제로 택시운송사업의 특성상 택시운전 근로자들은 대부분의 시간 동안 사업장 밖에서 근무를 하고, 정해진 노선 없이 자유롭게 운행여부, 운행시간, 운행장소 등을 결정하기 때문에 사용자가 근로자의 근로여부나 행태를 실질적으로 지휘·감독하기 어려운 점, ii) 앞서 본 바와 같이 피고는 매년 원고들과 근로계약서를 새로 작성하면서 그 연도에 적용될 소정근로시간을 원고별로 개별적으로 정하여 왔던 것으로 보이고, 그 과정에서 피고 측이 일률적인 지침이나 지시 등을 통해 원고들의 소정근로시간 선택을 실질적으로 강제하여 왔다거나, 피고가 근로자들이 선택한 소정근로시간을 거부하였다는 등의 사정은 전혀 보이지 않는 점, iii) 원고 손NN, 김OO, 박RR 등 일부 근로자의 경우 소정근로시간에 대한 합의를 하였다가 해당 연도 중간에 소정근로시간, 근무형태 등을 변경한 사실도 확인되는바(을 제4호증의 2 제9~12쪽, 을 제11호증의 2 제5~8쪽, 을 제11호증의 6 제3~6쪽 참조), 그에 비추어 보더라도 피고 소속 택시운전 근로자들의 소정근로시간 선택권은 실질적으로 보장되고 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 피고의 위 주장은 충분히 신빙성이 있어 보이고, 더욱이 피고 소속 택시운전자들 중 2014년도에는 3명, 2015년도에는 6명, 2016년도에는 7명 정도가 소정근로시간을 1일 8시간으로 선택한 것으로 확인되고, 1일 7시간을 선택한 근로자들도 있는 것에 비추어 보면, 이 사건 합의가 최저임금법 적용을 잠탈하기 위해 소정근로시간을 형식적으로 단축하면서 이루어진 것이라고 단정하기는 어려워 보인다. ③ 이 사건 합의는 이 사건 노동조합의 상위 조직인 전국택시산업노동조합 경기지역본부의 권고에 따라 이루어진 것으로 보이고, 피고는 위 가.항과 같은 대법원 판결이 선고되고 그에 따라 원고들이 이 사건 소를 제기한 이후인 2019. 11.경 피고 소속 택시운전 근로자들에게 최저임금법에 저촉되지 않도록 새로 근로계약서를 작성할 것을 요구한 사실이 있는데, 그에 대하여 원고 조AA, 손CC, 민GG, 이JJ, 주MM 등 일부 근로자들이 새로운 근로계약서 작성을 거부하여 피고로부터 징계를 받은 사실도 있는바, 위와 같은 사정 등에 비추어 볼 때 이 사건 합의와 같이 택시운전 근로자들에게 소정근로시간을 선택할 수 있도록 하는 것은 사납금의 감소 등 근로자들에게 오히려 유리한 결과를 가져오는 측면이 있어 보이고, 그 밖에 이 사건 합의가 이루어진 경위, 내용, 이 사건 합의 이후 피고가 근로자들의 소정근로시간 선택을 존중해온 것으로 보이는 점 등 제반사정에 비추어 볼 때, 피고가 강행법규인 최저임금법의 적용을 잠탈하기 위해 이 사건 합의를 하였던 것으로 보이지는 않는다. ④ 원고들과 동일하게 피고 소속 택시운전 근로자로 일하였던 홍UU 외 26명이 이 사건과 동일한 주장을 하면서 제기한 수원지방법원 여주지원 2020가합10106 임금 사건에서 2021. 1. 27. ‘이 사건 합의가 강행법규인 최저임금법의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당하여 무효라고 볼 수 없다’는 이유로 위 홍UU 등의 청구를 기각하는 판결이 선고되어 그대로 확정되었던 것에 비추어 보더라도, 이 사건 합의를 강행규정 위반을 이유로 무효라고 인정하기는 어려워 보인다. 5. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박준석(재판장), 이강호, 김승현

서울행정법원 제14부 판결 【사건】 2020구합70939 부당해고구제재심판정취소 【원고】 주식회사 A, 소송대리인 법무법인 인우 담당변호사 한재환 【피고】 중앙노동위원회위원장 【피고보조참가인】 B, 소송대리인 법무법인 오월 담당변호사 강호민 【변론종결】 2021. 9. 9. 【판결선고】 2021. 11. 18. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다. 【청구취지】 중앙노동위원회가 2020. 6. 23. 원고와 피고보조참가인 사이의 중앙 C 부당해고 구제재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다. 【이유】 1. 재심판정의 경위 가. 원고는 2003. 10. 2. 설립되어 상시 약 38명의 근로자를 사용하여 웹하드서비스 제공업 등을 하는 회사이고, 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 2010. 12. 13.부터 2018. 1. 31.까지 원고에서 근무하고 퇴사하였다가, 2018. 11. 1.경 재입사하여 근무하였다. 나. 원고는 2019. 12. 23. 참가인에 대한 징계위원회를 개최하여 ‘참가인은 원고의 허가 없이 회사 자산을 무단으로 절취하고 외부로 반출하였으며, 회사의 내용증명 등을 통한 수차례의 반환요청을 무시하였는바, 이는 회사 자산의 절도로 판단되고, 참가인은 증거가 있음에도 징계위원회에서 무단절취 및 외부반출을 부인하는 거짓으로 일관함. 참가인은 위법하게 외부 반출된 회사 자산으로 회사경영관련 대외비 자료를 외부로 유출하였음’이라는 이유로 2019. 12. 31.자 해고를 의결하였고, 같은 달 26. 참가인에게 이를 통지하였다(이하 ‘이 사건 해고’라 한다). 다. 참가인은 2019. 12. 31. 경기지방노동위원회에 이 사건 해고에 대하여 부당해고 구제신청을 하였고, 경기지방노동위원회는 2020. 3. 13. 이 사건 해고의 징계사유가 인정되지 않으므로 이 사건 해고는 부당하다고 판정하였다. 라. 이에 원고가 불복하여 2020. 4. 23. 중앙노동위원회에 재심을 신청하였으나, 중앙노동위원회는 2020. 6. 23. 위 경기지방노동위원회의 초심 판정과 같은 취지로 원고의 재심신청을 기각하는 판정을 하였다(중앙 C, 이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 8 내지 12호증, 을나 제8, 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 재심판정의 적법여부 가. 원고 주장의 요지 참가인이 원고 사무실 내 컴퓨터를 관리해왔던 점, 원고 직원들이 원고 사무실 내 하드디스크를 반출한 것이 참가인이라고 진술한 점, 원고 직원 D가 참가인에게 하드디스크 반환을 요청하였을 때 참가인이 하드디스크 반출 사실을 부인하지 아니한 점 등에 비추어 보면 E의 원고 사무실 내 하드디스크를 반출한 것은 참가인이라고 봄이 상당하고, E 자택의 컴퓨터도 원고 자산이며, 참가인은 위 각 컴퓨터의 하드디스크를 무단으로 반출하고도 원고의 반환 명령에 따르지 않았으므로 이 사건 해고의 징계사유가 인정된다. E의 자택 및 원고 사무실에 있던 컴퓨터에는 회사경영과 관련된 중요한 대외비 자료가 있을 것으로 추정되므로 위 징계사유로 인하여 참가인을 해고한 징계 양정도 적정하다. 이와 다른 전제 하에 이 사건 해고를 부당해고라고 판단한 이 사건 재심판정은 위법하다. 나. 관련 규정 다. 인정사실 1) 원고와 원고의 지주회사인 주식회사 F과 그 계열회사인 주식회사 G, 주식회사 H는 대주주인 회장 E가 인사·노무·회계 관리의 전권을 행사하는 사실상 하나의 회사이고, 원고 및 계열회사는 2018. 7. 28. 및 같은 해 11. 24. 시사프로그램에서 소위 ‘I’, ‘J’ 등 방송이 방영되면서 국세청, 고용노동부, 검찰청 등으로부터 수사 등을 받았다. 2) 참가인은 2018. 8. 3.경 E 자택 컴퓨터의 하드디스크(이하 ‘자택 하드디스크’라 한다)를 교체하고 그 무렵 자택 하드디스크를 K에게 전달하였다. 3) 원고는 2019. 3. 6. 참가인에게 다음과 같이 ‘회사 자산을 즉시 반납하라’는 취지의 내용증명 우편을 발송하였다(이하 ‘이 사건 내용증명’이라 한다). 4) 참가인은 2019. 3. 8. 이 사건 내용증명을 받은 후 원고 직원 D와 사이에 다음과 같은 내용의 전화통화를 하였다(이하 ‘이 사건 전화통화’라 한다). 5) 2017. 6.경부터 2018. 11.경까지 원고 대표이사였던 K은 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘참가인이 2018. 8.경 E 지시로 E 자택에 있는 컴퓨터의 하드디스크를 교체하여 기존 하드디스크를 전달해주었다. 당시 참가인의 E 자택 하드디스크 교체 및 전달이 E의 지시에 따른 것이 맞는지 E에게 직접 확인하였고, 위 하드디스크를 포함하여 자신이 보관하던 E 관련 하드디스크 등을 수원지방검잘청 성남지청 담당 검사에게 모두 제출하였다. 참가인으로부터 E 집무실 컴퓨터 하드디스크를 전달받은 적은 없다.’고 진술하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4 내지 6호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 증인 증언, 변론 전체의 취지 라. 판단 1) 근로기준법 제31조에 의하여 부당해고구제재심판정을 다투는 소송에서 해고의 정당성에 관한 증명책임은 이를 주장하는 사용자가 부담한다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2017두57318 판결 등 참조). 2) 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음의 사정을 종합하여 보면, ‘참가인이 회사의 자산인 E의 자택 및 원고 사무실에 있던 컴퓨터의 하드디스크를 반출하였음에도 불구하고 이를 회사에 반환하지 않았다’는 이 사건 해고의 징계사유가 인정되지 않으므로, 이 사건 해고를 부당해고라고 판단한 이 사건 재심판정은 적법하다. 가) 먼저 E의 자택 컴퓨터 하드디스크와 관련하여 본다. 원고는 E 자택의 컴퓨터가 회사의 자산이라는 전제 하에 이 사건 해고를 하였으나, 이 사건 해고 당시 E가 형식적으로도 원고 소속이었는지 불분명할 뿐만 아니라, 위 컴퓨터가 원고 회사의 자산이라고 볼 만한 아무런 객관적 증거가 없다. 나아가 참가인은 E 자택 컴퓨터의 하드디스크를 반출하여 K에게 전달한 사실은 인정하고 있으나 이는 E의 지시에 따른 것이라고 주장하고 있는데, 당시 E의 비서 업무도 맡고 있던 K이 이 법정에서 ‘참가인이 E 자택의 하드디스크를 교체 및 전달한 것은 E의 지시에 따른 것이라는 것을 E에게 직접 확인하였다’라는 취지로 증언하였고, 원고 직원에 불과한 참가인이 실질 경영자인 E의 지시도 없이 그 자택에서 컴퓨터 하드디스크를 교체 및 반출할 특별한 동기나 이유를 찾기 어렵다. 원고는 막연히 E가 참가인에게 자택 하드디스크 반출과 관련한 지시를 하지 않았다고 주장하고 있을 뿐이고, E 측에서 이와 같은 이유로 참가인을 고소하지도 않았다. 참가인이 E의 지시에 따라 자택 컴퓨터의 하드디스크를 교체 및 반출하여 K에게 전달하였다고 봄이 상당하다. 나) 원고 사무실의 E 컴퓨터 하드디스크(이하 ‘사무실 하드디스크’라 한다)에 관하여 본다. 원고 직원 D가, ‘원고 사무실에 대한 수사기관의 압수·수색 당시 K으로부터 참가인이 사무실 하드디스크를 이미 교체하였다고 말하는 것을 들었다’는 취지로 증언하기는 하였으나, ① 참가인이 위 사무실 하드디크스를 반출하였다고 인정할 객관적 증거가 없는 점, ② 참가인과 D가 이 사건 내용증명 우편을 받은 이후인 2019. 3. 8.경 이 사건 전화통화를 하였는데, D가 위 전화통화 당시 하드디스크를 언급하면서 그것이 본래 원고 사무실에 있던 것인지 E 자택에 있던 것인지에 관하여 구체적으로 특정하고 있지 않았고, 단순히 ‘(참가인이) K에게 전달하고 돌려받지 못한 하드디스크’라고 표현하였으므로, E 자택에 있는 하드디스크만을 반출하여 K에게 전달하였다는 참가인 입장에서는 당연히 자택 하드디스크를 가리킨 것으로 인지하고 그와 같은 전제 하에 답변하는 것이 자연스럽고, 참가인이 이 사건 전화통화 중 D에게 ‘K에게 전달하고 돌려받지 못한 하드디스크’가 본래 사무실에 있던 것인지 E 자택에 있던 것인지 반문하지 않았다는 사정만으로는 참가인이 사무실 하드디스크 또한 반출하였다고 단정하기는 어려운 점, ③ 설령 참가인이 사무실 하드디스크를 반출하였다 하더라고, 이는 자택 하드디스크와 마찬가지로 E의 지시에 의한 것이라고 봄이 상당한 점 등에 비추어 보면, 참가인이 원고 사무실의 E 컴퓨터 하드디스크를 무단으로 반출하였다고 보기 어렵다. 다) 참가인은 E 자택 하드디스크를 반출하고 그 무렵 이를 K에게 전달하였으므로, 원고가 2019. 3.경 참가인에게 한 하드디스크 반환 요구에 응하지 못한 것을 참가인에 대한 징계사유로 삼을 수는 없다. 라) 원고는 무단 반출되었다고 주장하는 자택 및 사무실 하드디스크에 저장된 내용을 구체적으로 특정하지 못하면서, 단순히 E가 사용했다는 사실만으로 위 각 하드디스크에 회사경영과 관련된 중요한 대외비자료가 있고 참가인이 이를 유출한 것을 징계사유로 삼았는데, 이에 관한 아무런 증거가 없다. 마. 소결론 이 사건 해고는 징계사유가 인정되지 않아 부당하고, 이와 같은 전제에서 원고의 재심신청을 기각한 이 사건 재심판정은 적법하다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이상훈(재판장), 김정웅, 이아영

서울고등법원 제15민사부 판결 【사건】 2020나20212 임금 【원고, 피항소인 겸 항소인】 [별지1] 원고 명단 중 피항소인 겸 부대항소인, 피항소인 및 [별지1-1] 소취하자 순번1)을 제외한 나머지 원고 기재와 같다. 【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 [별지1] 원고 명단 순번 501, 806, 960, 1393 내지 1396, 1400 내지 1403 기재와 같다. 【원고, 피항소인】 [별지1] 원고 명단 순번 522 기재와 같다. 【피고, 항소인 겸 피항소인 겸 부대피항소인】 A공단(변경 전 상호: B공단) 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2016. 9. 8. 선고 2013가합65166 판결 【환송전 판결】 서울고등법원 2018. 2. 23. 선고 2016나209285 판결 【환송판결】 대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다23889 판결 【변론종결】 2021. 10. 22. 【판결선고】 2021. 12. 10. [각주1] [별지1] 원고 명단의 1403명 중 [별지1-1] 소취하자 순번의 199명은 환송 후 이 법원에서 소를 취하하였다. 【주문】 1. 피고의 원고 619 C에 대한 항소를 각하한다. 2. 이 법원에서 변경된 청구에 따라 제1심판결을 아래와 같이 변경한다. 가. 피고는 원고들에게 [별지2] 청구금액표 ‘파기환송 후 2심 최종 청구금액(2017년~2018년 추가청구분 포함)’란과 ‘소송수계인들 개인별 청구금액(2017년~2018년 추가청구분 포함)’란 기재 각 돈 및 이에 대하여 2021. 9. 10.부터 다 갚는 날까지 그중 [별지3] 구체적계산표 ‘파기환송후 2심 청구금액(2016년까지)’란 기재 돈에 대하여는 연 15%, [별지3] 구체적계산표 ‘2017년~2018년 추가청구금액’란 기재 돈에 대하여는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 원고들의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송총비용 중 10%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제2의 가항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지 및 부대항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고들에게 [별지2] 청구금액표 ‘파기환송 후 2심 최종 청구금액(2017년~2018년 추가청구분 포함)’란과 ‘소송수계인들 개인별 청구금액(2017년~2018년 추가청구분 포함)’란 기재 각 돈 및 이에 대하여 2021. 9. 10.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.(원고들은 이 법원에서 미지급분 수당과 퇴직금의 금액은 감축하되 산정기간은 확장함으로써 청구취지를 변경하였다) 2. 항소취지 및 부대항소취지 가. 원고 522를 제외한 원고들 항소취지 및 부대항소취지 제1심판결 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 522를 제외한 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는 위 원고들에게 추가로 [별지2-1] 항소금액표 ’항 소금액’란 기재 각 돈 및 이에 대하여 항소취지 및 항소원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 피고의 항소취지 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 사안의 경과 가. 원고들은 피고를 상대로 아래 4.항 원고들의 주장 요지 기재 이 사건 각 항목[단체보험료를 포함한 20개 항목2)] 및 상여수당, 효도휴가비, 월동보조비, 복지포인트가 통상임금에 해당함을 전제로, ① 원고들이 추가로 지급받아야 할 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 연차휴가근로수당, 보전수당3)등 미지급분 수당과 ② 위 미지급분 수당을 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함하여 산정한 미지급분 퇴직금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 나. 환송 전 항소심은, 이 사건 각 항목 및 복지포인트는 통상임금에 해당하고, 상여수당, 효도휴가비, 월동보조비는 통상임금에 해당하지 않는다고 판단한 다음, 원고들의 청구를 일부 인용하고, 나머지 청구를 기각하였다4). 다. 이에 대하여 원고들 일부와 피고가 각 상고하였고5), 대법원은 이 사건 각 항목은 통상임금에 해당하나, 상여수당, 복지포인트는 통상임금에 해당하지 않는다고 판단한 다음, 상여수당이 통상임금에 포함된다는 취지의 일부 원고들의 상고와 이 사건 각 항목 중 단체보험료가 통상임금에 포함되지 않는다는 취지의 피고의 상고 일부를 각 기각하고, 복지포인트가 통상임금에 포함되지 않는다는 취지의 피고의 상고를 받아 들여 환송 전 항소심 판결 중 원고들에 대한 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 이 법원에 환송하였다. 라. 원고들은, 환송 후 이 법원에 이르러 상여수당, 효도휴가비, 월동보조비, 복지포인트가 통상임금에 해당한다는 주장은 철회한 다음, 이 사건 각 항목만을 통상임금 항목으로 인정함에 따라 계산되는 금액으로 기존 청구취지 원금을 감축하는 한편 환송 전 항소심에서 청구하였던 기간 이후인 2017년부터 2018년까지의 청구분을 추가하여6)최종적으로 [별지2] 청구금액표의 ‘소취하자 제외한 파기환송 후 2심 최종 청구금액(2017년~2018년 추가청구분 포함)’란 기재 각 돈 및 이에 대한 지연손해금을 구하는 것으로 청구취지를 변경하였다. [각주2] 이 사건 각 항목 중 공사감독활동비, 영치업무장려금, 안전점검활동비, 보전수당①-①은 제1심에서는 주장에 포함하지 않았다가 환송 전 항소심에서 추가하였다. [각주3] ‘보전수당’은 아래 5. 나. 20)에서 보는 ‘보전수당 ①-①’과는 별개의 항목이다. ‘보전수당’이란 보수규정(갑 제45호증)중 <별표3 제수당 지급기준표>의 “21. 보전수당”에는 ⓐ 2015. 1. 1. 이전 입사자에 한하여 통상임금을 기준으로 산정하여 지급하는 ‘보전수당’, ⓑ 1회 8시간 이상 야간근무를 수행한 일반직에게 야간근무 1회(8시간)당 8,000원 지급, ⓒ 일반직 8급, 9급 직원에게 매월 40,000원을 지급하는 항목이 규정되어 있는데, 그중 ⓐ를 가리킨다. [각주4] 원고 846 D은 환송 전 항소심에서 기각 판결을 선고받았으나, 환송 후 이 법원에서 소를 취하하였다. [각주5] 원고 D, E, F, G은 각 부대상고 하였으나, 대법원은 직권으로 원고 D에 대하여는 피상고인이 아닌 자가 제기한 것으로서, 원고 E, F, G에 대하여는 부대상고 제기 기간을 도과한 것으로서 각 부적법하다고 판단하여 위 원고들의 각 부대상고를 모두 각하하였다. [각주6] 2017년 이전에 퇴사한 자, 사망한 자들의 소송수계인은 제외 2. 기초사실 가. 당사자의 지위 1) 피고는 서울특별시장이 지정하는 시설물을 효율적으로 관리·운영함으로써 시민의 복리증진에 기여함을 목적으로 지방공기업법과 서울특별시 시설관리공단 설립 및 운영에 관한 조례에 의해 설립된 지방공기업이다. 2) 원고들은 피고에게 근로를 제공하고 있는 근로자들이거나 근로자였다가 퇴사한 자 또는 그중 사망한 자들의 소송수계인이다. 나. 피고가 기지급한 수당 및 퇴직금 1) 피고는 2010년 9월부터 2018년 12월까지(퇴사자는 퇴사시까지, 사망자는 사망시까지) 원고들에게 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 연차휴가근로수당 및 보전수당을 지급하면서, 원고들에게 지급한 각종 수당 중에서 피고의 보수규정 및 피고와 원고들이 가입한 노동조합 사이에 체결한 단체협약에 따라 기본급, 기술수당, 위험수당, 특수직수당, 급식보조비, 장기근속수당, 시설관리수당만을 통상임금으로 포함하고, 이 사건 각 항목은 통상임금에 포함하지 않고 계산한 금액을 지급하였다. 2) 피고는 [별지4] 퇴직금계산표 해당 원고들에게 위 1)항과 같은 기준으로 산정된 평균임금을 기초로 퇴직금 중간정산을 하거나, 퇴직금을 지급하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 갑 제11호증의 1 내지 5, 을 제1호증의 1, 2, 을 제7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 3. 피고의 원고 619 C에 대한 항소의 적법 여부에 관한 판단 직권으로 보건대, 원고 C에 대하여는 제1심 인용금액이 없음이 기록상 명백하므로, 피고는 원고 C에 대하여 전부 승소하였음에도 항소하였으나 피고의 원고 C에 대한 항소는 항소이익이 없어서 부적법하다. 4. 원고들의 주장7) 피고는 아래 5.항 기재 20개 항목(이하 ‘이 사건 각 항목’이라 한다)이 통상임금에 해당함에도 불구하고 이를 제외한 채 통상임금을 산정하여 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 연차휴가근로수당 및 보전수당을 지급하였고, 이를 기초로 퇴직금 중간 정산을 하거나 최종 퇴직금을 지급하였다. 따라서 피고는 원고들에게 이 사건 각 항목을 통상임금에 포함하여 재산정한 각 수당에서 기지급 수당을 뺀 미지급분 수당을 지급할 의무가 있다. 또한 이와 같이 재산정한 중간정산 퇴직금 또는 최종 퇴직금에서 기지급 퇴직금을 뺀 미지급분 퇴직금을 지급할 의무가 있다. [각주7] 앞서 본 바와 같이 원고들은 환송 후 이 법원에 이르러 파기환송판결 취지에 따라 상여수당, 효도휴가비, 월동보조비, 복지포인트가 통상임금에 해당한다는 주장을 철회하였다. 5. 이 사건 각 항목8)이 통상임금에 해당하는지 여부: 모두 인정 가. 판단기준 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 여기서 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다. [각주8] 이 사건 각 항목의 명칭은 원고들이 지칭하는 바에 따른다. 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서 정기성을 갖추어야 한다는 것은 임금이 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되어야 함을 의미한다. 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 일률적으로 지급되는 성질을 갖추어야 한다. ‘일률적’으로 지급되는 것에는 ‘모든 근로자’에게 지급되는 것뿐만 아니라 ‘일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자’에게 지급되는 것도 포함된다. 여기서 ‘일정한 조건’이란 고정적이고 평균적인 임금을 산출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때 고정적인 조건이어야 한다. 일정 범위의 모든 근로자에게 지급된 임금이 일률성을 갖추고 있는지 판단하는 잣대인 ‘일정한 조건 또는 기준’은 통상임금이 소정근로의 가치를 평가한 개념이라는 점을 고려할 때, 작업 내용이나 기술, 경력 등과 같이 소정근로의 가치 평가와 관련된 조건이라야 한다. 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 고정적으로 지급되어야 한다. ‘고정성’이라 함은 ‘근로자가 제공한 근로에 대하여 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질’을 말하고, 고정성을 갖춘 임금은 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정된 임금이므로, 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 것이라 할 수 있다. 이와 달리 근로자가 소정근로를 제공하더라도 추가적인 조건을 충족하여야 지급되는 임금이나 조건 충족 여부에 따라 지급액이 변동되는 임금 부분은 고정성을 갖춘 것이라고 할 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조). 나. 판단 1) 대우수당 가) 인정사실 피고는 보수규정에 따라 2013년부터 인사규정에 따라 4급(부장대우)으로 임용된 근로자에게 매월 50,000원, 5급(과장대우)로 임용된 근로자에게 매월 40,000원, 6급(대리대우)로 임용된 근로자에게 매월 30,000원을 지급하였고, 2015. 1. 1.부터는 위 각 금액에 20,000원씩 증액된 금액을 대우수당 명목으로 지급하였다. [인정근거] 갑 제2호증의 1, 갑 제11호증의 4, 5, 을 제7호증, 을 제12호증의 5의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실에 의하면, 대우수당은 매월 지급되는 임금으로서 정기성이 인정되고, 일정한 직급대우로 임용된 자라는 조건은 소정근로의 가치평가와 관련된 고정된 조건이라 할 것이어서 일률성도 인정되며, 그 외 다른 지급조건이 부가되어 있지 않으므로 고정성도 인정된다. 따라서 대우수당은 성질상 통상임금에 해당한다. 2) 목욕비 가) 인정사실 피고는 예산운용계획에 따라 2010년까지는 관리직 5급 내지 9급 직원 중 관리행정·기술과 본사 운전원, 특정직 및 기간직 라급 이하, 서비스직(콜택시운전자)에게 매월 25,000원을 목욕비(업무보조비) 명목으로 지급하되, 이들 중 병가, 정직, 휴직, 직위해제된 자에게는 지급하지 아니하였고, 2011년부터는 공사감독명령을 받은 근로자에게 매월 25,000원을 목욕비 명목으로 지급하되, 이들 중 병가, 정직, 휴직, 직위해제된 자에게는 지급하지 아니하였다. [인정근거] 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1, 2, 을 제8호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실에 의하면, 목욕비는 매월 지급되는 점에서 정기성이 인정되고, 병가, 정직, 휴직, 직위해제와 같은 근로자의 개인적인 특수성을 고려하여 지급을 제한하는 외에는 소정근로에 대한 가치평가와 관련된 고정된 조건을 갖춘 근로자들 모두에게 지급되는 점에서 일률성도 인정되며, 그 밖에 다른 지급조건이 부가되어 있지 않은 점에서 고정성도 인정된다. 따라서 목욕비는 성질상 통상임금에 해당한다. 3) 업무수행보조비 가) 인정사실 피고는 예산운용계획에 따라 2010년까지는 관리직 5급 내지 9급 직원 중 일반 행정·기술(5·6급) 직원, 특정직 및 기간직 다급 직원 중 교통보조비 및 수납여비 등 별도의 여비 수혜자를 제외한 직원들에게 매월 50,000원을 업무수행보조비로 지급하되, 이들 중 병가, 정직, 휴직, 직위해제된 자에게는 지급하지 아니하였고, 2011년부터는 5급 이하 직원, 특정직 및 기간직 다급 이하 직원, 서비스직 직원에게 매월 50,000원을 업무수행보조비로 지급하되, 병가, 정직, 휴직, 직위해제된 자에게는 지급하지 아니하였다. [인정근거] 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1, 2, 을 제8호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실에 의하면, 업무수행보조비는 매월 지급되는 점에서 정기성이 인정되고, 병가, 정직, 휴직, 직위해제와 같은 근로자의 개인적인 특수성을 고려하여 지급을 제한하는 외에는 소정근로에 대한 가치평가와 관련된 고정된 조건을 갖춘 근로자들 모두에게 지급되는 점에서 일률성도 인정되며, 그 밖에 다른 지급조건이 부가되어 있지 않은 점에서 고정성도 인정된다. 따라서 업무수행보조비는 성질상 통상임금에 해당한다. 4) 대민활동비 가) 인정사실 피고는 예산운용계획에 따라 4급 이하 직원{부장급(팀장) 보직 수행 시 제외}, 특정직 및 기간직 나급 이하 직원, 서비스직 직원에게 매월 50,000원을 특수업무수당(대민활동비) 명목으로 지급하였다. [인정근거] 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1, 2, 을 제8호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실에 의하면, 대민활동비는 매월 지급되는 점에서 정기성이 인정되고, 소정근로에 대한 가치평가와 관련된 고정된 조건을 갖춘 근로자들 모두에게 지급되는 점에서 일률성도 인정되며, 그 밖에 다른 지급조건이 부가되어 있지 않은 점에서 고정성도 인정된다. 따라서 대민활동비는 성질상 통상임금에 해당한다. 5) 직책급수행비 가) 인정사실 피고는 단체협약, 보수규정, 복지후생규정, 예산운용계획에 따라 2010년, 2011년에는 4급 이상 직원, 특정직 및 기간직 가급 및 나급 직원 중 본부장(1급)에게는 매월 1,000,000원, 처장(실장, 사업단장)에게는 매월 300,000원, 부장급(팀장) 상당 직위자에게는 매월 200,000원, 비직위자 1급 내지 4급 직원에게는 매월 100,000원을 직책급수행비(직급수행보조비) 명목으로 지급하였고, 2012년, 2013년에는 4급 이상 직원, 특정직 및 기간직 가급 및 나급 직원 중 본부장(1급)에게는 매월 1,280,000원, 처장(실장, 원장 등)에게는 매월 580,000원, 부장급(팀장) 상당 직위자 및 현장관리소장에게는 매월 200,000원, 비직위자 1급 내지 4급 직원에게는 매월 100,000원을 직책급수행비(직급수행보조비) 명목으로 지급하였다. [인정근거] 갑 제2호증의 1, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1, 3, 갑 제11호증의 1 내지 5, 을 제1호증의 1 내지 3, 을 제4, 7호증, 을 제8호증의 1, 2, 을 제13호증의 1 내지 5의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실에 의하면, 직책급수행비는 매월 지급되는 점에서 정기성이 인정되고, 소정근로에 대한 가치평가와 관련된 고정된 조건을 갖춘 근로자들 모두에게 지급되는 점에서 일률성도 인정되며, 그 밖에 다른 지급조건이 부가되어 있지 않은 점에서 고정성도 인정된다. 따라서 직책급수행비는 성질상 통상임금에 해당한다. 6) 지원업무활동비 가) 인정사실 피고는 예산운용계획에 따라 2010년 이전부터 본부 모든 직원과 주차장, 차고지, 혼잡통행료, 번호판영치, 장애인콜택시 관련 업무 수행자 중 본사에 근무하는 직원에게 매월 70,000원을 지원업무활동비 명목으로 지급하여 왔다. [인정근거] 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실에 의하면, 지원업무활동비는 매월 지급되는 점에서 정기성이 인정되고, 소정근로에 대한 가치평가와 관련된 고정된 조건을 갖춘 근로자들 모두에게 지급되는 점에서 일률성도 인정되며, 그 밖에 다른 지급조건이 부가되어 있지 않은 점에서 고정성도 인정된다. 따라서 지원업무활동비는 성질상 통상임금에 해당한다. 7) 특수직장려금 가) 인정사실 피고는 단체협약, 보수규정, 복지후생규정, 예산운용계획에 따라 2010년 이전부터 대공원 사육사에게 매월 180,000원(2013년부터는 250,000원), 장묘 업무 수행자 전원에게 매월 250,000원, 도로 업무 수행자 중 운전원에게 매월 50,000원, 직영반 특정직, 기간직 직원에게 매월 150,000원, 도로환경 업무 수행자 중 미화원에게 매월 150,000원, 운전원에게 매월 50,000원, 교통정보 업무를 수행하는 시설물 관리자 중 현장비상 근무편성자에게 매월 100,000원, 추모공원 업무 수행자에게 매월 180,000원(2012년부터는 250,000원), 장애인 콜택시 운전원에게 매월 50,000원(2013년부터)을 특수직장려금, 장려금, 특수직 근무수당, 특수민원 활동, 장사시설 근무장려금 등의 명목으로 지급하여 왔다. [인정근거] 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실에 의하면, 특수직장려금은 매월 지급되는 점에서 정기성이 인정되고, 소정근로에 대한 가치평가와 관련된 고정된 조건을 갖춘 근로자들 모두에게 지급되는 점에서 일률성도 인정되며, 그 밖에 다른 지급조건이 부가되어 있지 않은 점에서 고정성도 인정된다. 따라서 특수직장려금은 성질상 통상임금에 해당한다. 8) 행사장려금 가) 인정사실 피고는 예산운용계획에 따라 2010년 이전부터 어린이대공원에서 근무하는 모든 직원에게 매월 70,000원, 월드컵경기장에서 근무하는 모든 직원에게 3월부터 11월까지 9개월 동안 매월 100,000원을 야간행사장려금, 행사장려금 명목으로 지급하여 왔다. [인정근거] 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실에 의하면, 행사장려금은 매월 지급되는 점에서 정기성이 인정되고 (월드컵경기장 근무자들의 경우 1월, 2월, 12월에는 지급되지 아니하나, 지급되는 기간 동안에는 일정한 간격으로 지급되는 점에서 정기성 인정에 문제가 없는 것으로 판단된다), 소정근로에 대한 가치평가와 관련된 고정된 조건을 갖춘 근로자들 모두에게 지급되는 점에서 일률성도 인정되며, 그 밖에 다른 지급조건이 부가되어 있지 않은 점에서 고정성도 인정된다. 따라서 행사장려금은 성질상 통상임금에 해당한다. 9) 출퇴근보조비 가) 인정사실 피고는 예산운용계획에 따라 2010년 이전부터 소장을 제외한 장묘시설 근무자 전원에게 매월 50,000원, 도로환경처 현장 조기출근자에게 매월 100,000원을 출퇴근보조비, 교통보조비 명목으로 지급하여 왔다. [인정근거] 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실에 의하면, 출퇴근보조비는 매월 지급되는 점에서 정기성이 인정되고, 소정근로에 대한 가치평가와 관련된 고정된 조건을 갖춘 근로자들 모두에게 지급되는 점에서 일률성도 인정되며, 그 밖에 다른 지급조건이 부가되어 있지 않은 점에서 고정성도 인정된다. 따라서 출퇴근보조비는 성질상 통상임금에 해당한다. 10) 활성화활동비 가) 인정사실 피고는 예산운용계획에 따라 2010년 이전부터 지하도상가 소속 직원 전원에게 매월 80,000원(2015년부터는 100,000원), 청계천 업무 담당 직원 전원에게 매월 70,000원(2010년에는 유지용수 관리소 직원을 제외한 전원에게 3월부터 10월까지만 지급되었다), 광화문 문화디지털 서울광장 세운 초록띠 담당 업무 직원 전원에게 매월 70,000원을 지하도상가 활성화활동비, 행사장려금, 활동보조비 등 명목으로 지급하여 왔다. [인정근거] 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실에 의하면, 활성화활동비는 매월 지급되는 점에서 정기성이 인정되고(2010년에는 청계천 업무 담당자들에게 1월, 2월, 11월, 12월에 지급되지 아니하였으나, 지급되는 기간 동안에는 일정한 간격으로 지급되는 점에서 정기성 인정에 문제가 없는 것으로 판단된다), 소정근로에 대한 가치평가와 관련된 고정된 조건을 갖춘 근로자들 모두에게 지급되는 점에서 일률성도 인정되며, 그 밖에 다른 지급조건이 부가되어 있지 않은 점에서 고정성도 인정된다. 따라서 활성화활동비는 성질상 통상임금에 해당한다. 11) 징수보조금 가) 인정사실 피고는 예산운용계획에 따라 2010년 이전부터 혼잡통행료 현장 근무자 전원에게 매월 75,000원을 징수보조금 명목으로 지급하여 왔다. [인정근거] 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실에 의하면, 징수보조금은 매월 지급되는 점에서 정기성이 인정되고, 소정근로에 대한 가치평가와 관련된 고정된 조건을 갖춘 근로자들 모두에게 지급되는 점에서 일률성도 인정되며, 그 밖에 다른 지급조건이 부가되어 있지 않은 점에서 고정성도 인정된다. 따라서 징수보조금은 성질상 통상임금에 해당한다. 12) 콜센터 업무보조비 가) 인정사실 피고는 예산운용계획에 따라 2010년 이전부터 장애인콜택시 콜센터 상담원 전원에게 매월 70,000원을 콜센터 업무보조비 명목으로 지급하여 왔다. [인정근거] 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1. 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실에 의하면, 콜센터 업무보조비는 매월 지급되는 점에서 정기성이 인정되고, 소정근로에 대한 가치평가와 관련된 고정된 조건을 갖춘 근로자들 모두에게 지급되는 점에서 일률성도 인정되며, 그 밖에 다른 지급조건이 부가되어 있지 않은 점에서 고정성도 인정된다. 따라서 콜센터 업무보조비는 성질상 통상임금에 해당한다. 13) 방호활동비 가) 인정사실 피고는 예산운용계획에 따라 2013년부터 공동구관리 전원에게 매월 70,000원을 방호활동비 명목으로 지급하여 왔다. [인정근거] 갑 제10호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실에 의하면, 방호활동비는 매월 지급되는 점에서 정기성이 인정되고, 소정근로에 대한 가치평가와 관련된 고정된 조건을 갖춘 근로자들 모두에게 지급되는 점에서 일률성도 인정되며, 그 밖에 다른 지급조건이 부가되어 있지 않은 점에서 고정성도 인정된다. 따라서 방호활동비는 성질상 통상임금에 해당한다. 14) 도로관리활동비 가) 인정사실 피고는 예산운용계획에 따라 2013년부터 도시고속도로 근무자 중 특수직장려금 지급 대상자를 제외한 전원과 도로환경 근무자 중 특수직장려금 및 교통보조비 지급대상자를 제외한 전원에게 매월 70,000원을 도로관리활동비 명목으로 지급하여 왔다. [인정근거] 갑 제10호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실에 의하면, 도로관리활동비는 매월 지급되는 점에서 정기성이 인정되고, 소정근로에 대한 가치평가와 관련된 고정된 조건을 갖춘 근로자들 모두에게 지급되는 점에서 일률성도 인정되며, 그 밖에 다른 지급조건이 부가되어 있지 않은 점에서 고정성도 인정된다. 따라서 도로관리활동비는 성질상 통상임금에 해당한다. 15) 통신비 가) 인정사실 피고는 예산운용계획에 따라 특정직, 기간직, 서비스직을 포함하여 비상연락망에 있는 모든 직원에게 2010년, 2011년에는 매월 12,000원(단, 2011년에는 직위자에게 40,000원, 임원급에게 50,000원을 지급), 2012년부터는 매월 29,000원(단, 임원급에게는 70,000원, 처장급에게는 50,000원, 팀·소장에게는 40,000원)을 통신비(모바일지원금 또는 비상연락망 구축 모바일통신비) 명목으로 지급하여 왔다. [인정근거] 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실에 의하면, 통신비는 매월 지급되는 점에서 정기성이 인정되고, 소정근로에 대한 가치평가와 관련된 고정된 조건을 갖춘 근로자들 모두에게 지급되는 점에서 일률성도 인정되며, 그 밖에 다른 지급조건이 부가되어 있지 않은 점에서 고정성도 인정된다. 따라서 통신비는 성질상 통상임금에 해당한다. 16) 단체보험료 가) 인정사실 피고는 2007. 12. 27. 노동조합과 순수보장형 직원 단체보험료를 전액 지원한다는 내용의 협약을 체결하였고, 이에 따라 예산운용계획을 세워 소속 근로자 전원을 피보험자로 하는 단체보험에 가입하고 보험료를 납부하여 왔다. 피고는 2013. 12. 30. 노동조합과 직원 단체보험료를 1인당 연간 100,000원을 증액하기로 합의하기도 하였다. [인정근거] 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제33, 39호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실에 의하면 피고는 피고의 모든 근로자에게 단체보험료를 지원하였으므로, 위 보험료가 직접 피고의 근로자들에게 현실적으로 지급되거나 그 지급의 효과가 즉시 발생하는 것은 아니라고 할지라도 피고가 보험회사에 대납한 보험료는 소정 근로의 대가로서 정기성, 일률성, 고정성의 요건을 모두 갖추고 있다고 봄이 타당하다. 이에 대하여 피고는 ① 단체보험료의 경우 피고가 근로자들의 복지를 위하여 보험회사에 지출하는 비용이고 근로소득세를 원천징수한 적도 없으므로 임금에 해당하지 않고, ② 재직 중인 근로자에게만 기왕의 근로제공 여부를 불문하고 지급되므로 소정근로의 대가가 아니거나 고정성이 인정되지 않는다고 주장한다. 그러나 ① 임금은 모두 근로의 대가에 해당하므로 명목상 생활보장적·복리후생적 금품이더라도 현실적인 근로제공의 대가가 아니라고 단정할 수 없고, 사용자가 복리후생 명목으로 지급한 금품이라 하더라도, 그것이 은혜적인 금품일 뿐 사용자에게 지급의무가 없다거나 근로의 양이나 질과 관련이 없다는 등의 사정이 명백하지 않은 한 근로대가성을 부인할 수는 없으므로, 피고가 매년 단체보험료를 보험회사에 대납해온 이상 근로소득세를 원천징수하지 않았다는 사실만으로 임금성이 부정된다고 볼 수 없다. 또한 ② 을 제15호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 재직 중인 근로자를 보험 보상대상으로 하되, 보험료는 신규임용, 사직, 전보 등 인사발령 일자를 기준으로 일할 정산한다고 되어 있으므로 소정근로의 대가로 볼 수 없다거나 고정성이 인정되지 않는다고 볼 수도 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 따라서 단체보험료는 성질상 통상임금에 해당한다. 17) 공사감독활동비 가) 인정사실 피고는 2013. 12. 30. 체결한 임금협약에 따라 공사감독부서에서 공사감독 업무를 수행하는 모든 직원에게 2014년 1월부터 11월까지는 250,000원을, 12월은 166,000원을 지급하였고, 2015년부터는 일반직 4급 이상 직원에게는 250,000원을, 일반직 5급 이하 직원에게는 220,000원을 공사감독활동비 명목으로 각 지급하여 왔다. [인정근거] 갑 제41, 42호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실에 의하면 공사감독활동비는 매월 지급되는 점에서 정기성이 인정되고, 소정근로에 대한 가치평가와 관련된 고정된 조건을 갖춘 근로자들 모두에게 지급되는 점에서 일률성도 인정되며, 그 밖에 다른 지급조건이 부가되어 있지 않은 점에서 고정성도 인정된다. 따라서 공사감독활동비는 성질상 통상임금에 해당한다. 18) 영치업무장려금 가) 인정사실 피고는 2013. 12. 30. 체결한 임금협약에 따라 2014년부터 조사직 모든 직원에게 매월 150,000원을 영치업무장려금 명목으로 지급하여 왔다. [인정근거] 갑 제41호증의 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실에 의하면 영치업무장려금은 매월 지급되는 점에서 정기성이 인정되고, 소정근로에 대한 가치평가와 관련된 고정된 조건을 갖춘 근로자들 모두에게 지급되는 점에서 일률성도 인정되며, 그 밖에 다른 지급조건이 부가되어 있지 않은 점에서 고정성도 인정된다. 따라서 영치업무장려금은 성질상 통상임금에 해당한다. 19) 안전점검활동비 가) 인정사실 피고는 2014. 12. 29. 체결한 노사합의서에 따라 2015년부터 H 소속 직원들(사무직, 기전팀 직원은 제외)에게 매월 200,000원을 안전점검활동비 명목으로 지급하여 왔다. [인정근거] 갑 제42, 43호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실에 의하면, 안전점검활동비는 매월 지급되는 점에서 정기성이 인정되고, 소정근로에 대한 가치평가와 관련된 고정된 조건을 갖춘 근로자들 모두에게 지급되는 점에서 일률성도 인정되며, 그 밖에 다른 지급조건이 부가되어 있지 않은 점에서 고정성도 인정된다. 따라서 안전점검활동비는 성질상 통상임금에 해당한다. 20) 보전수당①-①9) 가) 인정사실 피고는 2016. 2. 2. 체결한 2015년 임금협약 후속조치 합의서에 따라 보전수당 ①-① 항목을 신설하여 일반직 8급, 9급 직원들에게 2015년부터 소급하여 매월 40,000원을 지급하여 왔다. [인정근거] 갑 제44, 45호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 [각주9] 각주2)에서 본 바와 같이 ‘보전수당 ①-①’은 ‘보전수당’과는 별개의 항목으로, 보수규정(갑 제45호증) 중 <별표3 제수당 지급 기준표〉의 “21. 보전수당” 중 ⓒ 일반직 8급, 9급 직원에게 매월 40,000원을 지급하는 항목을 가리킨다. 나) 판단 위 인정사실에 의하면, 보전수당①-①은 매월 지급되는 점에서 정기성이 인정되고, 소정근로에 대한 가치평가와 관련된 고정된 조건을 갖춘 근로자들 모두에게 지급되는 점에서 일률성도 인정되며, 그 밖에 다른 지급조건이 부가되어 있지 않은 점에서 고정성도 인정된다. 따라서 보전수당①-①은 성질상 통상임금에 해당한다. 6. 미지급 수당 및 퇴직금 청구에 관한 판단 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 항목 모두가 통상임금에 해당한다. 따라서 원고들이 추가로 지급받아야 할 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 연차휴가근로수당 및 보전수당은 위 각 급여를 포함한 통상임금을 기준으로 재산정한 수당액에서 이미 지급받은 금액을 공제한 차액이다. 또한 위와 같이 원고들이 추가로 지급받아야 하는 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 연차휴가근로수당 및 보전수당도 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되어야 하므로, [별지4] 퇴직금계산표 해당 원고들이 추가로 지급받아야 할 퇴직금은 위와 같이 평균임금을 재산정하여 퇴직금을 다시 계산하고, 이미 지급받은 퇴직금을 공제한 금액 차액이다. 이에 따라 원고들이 2010년 9월분부터 2018년 12월분까지 기간10)에 대하여 추가로 지급받아야 할 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 연차휴가근로수당 및 보전수당과 퇴직금을 [별지3] 구체적계산표 기재와 같이 계산하면 [별지2] 청구금액표의 ‘파기환송 후 2심 최종 청구금액(2017년~2018년 추가청구분 포함)’ 및 ‘소송수계인들 개인별 청구금액(2017년~2018년 추가청구분 포함)’란 각 해당금액이 되며, 계산방식과 결과에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. [각주10] 퇴사자 또는 사망자의 소송수계인은 퇴사시 또는 사망시까지 7. 결론 따라서 피고는 원고들에게 [별지2] 청구금액표 ‘파기환송 후 2심 최종 청구금액(2017년~2018년 추가청구분 포함)’란 및 ‘소송수계인들 개인별 청구금액(2017년~2018년 추가청구분 포함)’란 기재 각 돈 및 이에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 2021. 9. 9.자 청구취지 변경신청서가 송달된 다음날인 2021. 9. 10.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 바에 따라 2016년까지 청구금액에 대하여는 연 15%11), 2017년~2018년 추가 청구금액에 대하여는 연 12%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로(원고들은 2017년~2018년 추가 청구금액에 대하여도 연 15%의 지연손해금을 구하고 있으나, 이 부분은 환송 후 당심에 이르러 2021. 9. 9.자 청구취지 변경 신청서를 통하여 청구를 추가하였으므로 연 12%를 적용한다), 원고들이 이 법원에 이르러 변경한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 기각하여야 할 것인바, 원고들의 변경된 청구에 따라 제1심판결을 주문 제2항과 같이 변경한다. [각주11] 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 부칙 〈제29768호, 2019.5.21.> 제2조 제1항 판사 이숙연(재판장), 양시훈, 정현경

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2021가단5110366 기타(금전) 【원고】 학교법인 A, 소송대리인 법무법인 원일 담당변호사 김도훈 【피고】 B, 소송대리인 법무법인(유한) 민 담당변호사 박경환 【변론종결】 2021. 9. 28. 【판결선고】 2021. 10. 26. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 79,903,860원 및 이에 대하여 2020. 9. 1.부터 이 사건 지급명령정본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 C대학교를 운영하는 학교법인이고, 피고는 2014. 9.부터 C대학교 경영학부 부교수로 재직하다가, 2017. 9. 1.부터 2018. 8. 31.까지 교원 연구년을 수행한 후 2020. 8. 31. 사직하고 2020. 9. 1.부터 D대학교에서 근무하고 있다. 나. 원고의 연구년 규정 제9조 제1항 제2호는 “연구기간 종료 후 연구기간의 3배에 해당하는 기간을 의무적으로 근무해야 하며, 위반시 연구년 기간 중 지급된 급여를 환수한다”고 규정하고 있다. 다. 피고는 2016. 8. 26. 원고에게 연구년 신청서를 제출하면서, “연구년 기간 종료 후 연구년 기간의 3배에 해당하는 기간을 의무적으로 근무해야 하며, 위반시 연구년 기간 중 지급된 급여를 환수한다.”는 내용의 연구년 서약서도 제출하였다. 라. 원고는 2020. 9. 25.경 피고에게 연구년을 수행하고 3년의 의무 재직 기간(2018. 9. 1.부터 2021. 8. 31.까지)을 준수하지 아니하였다는 이유로 급여 반환을 요구하였다. 원고는 피고의 연구년 기간 동안 세전 79,903,860원(실수령 55,704,230원)을 지급하였다. [인정근거] 갑 제1 내지 6호증의 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장에 대한 판단 가. 원고의 주장 주위적으로, 피고는 원고의 연구년 규정 및 서약서에 따라 3년의 의무복무를 하여야 하나, 사직하여 의무복무약정을 위반하였으므로 피고는 연구년 동안의 급여 79,903,860원을 원고에게 반환할 의무가 있다. 예비적으로, 피고가 의무복무약정을 위반하여 원고는 적어도 피고의 연구년 기간 동안 다른 교원을 채용하여 그에게 지급한 급여액 상당의 손해를 입게 되었으므로, 피고는 원고에게 동일한 급여액 상당의 손해를 원고에게 배상할 의무가 있다. 이에 대하여 피고는, 원고의 이 사건 청구는 근로기준법 제20조1)의 취지에 반한다고 다툰다. [각주1] 제20조(위약예정의 금지) 사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다. 나. 판단 1) 근로자가 일정 기간 동안 근무하기로 하면서 이를 위반할 경우 소정 금원을 사용자에게 지급하기로 약정하는 경우, 그 약정의 취지가 약정한 근무기간 이전에 퇴직하면 그로 인하여 사용자에게 어떤 손해가 어느 정도 발생하였는지 묻지 않고 바로 소정 금액을 사용자에게 지급하기로 하는 것이라면 이는 명백히 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제27조에 반하는 것이어서 효력을 인정할 수 없다. 또, 그 약정이 미리 정한 근무기간 이전에 퇴직하였다는 이유로 마땅히 근로자에게 지급되어야 할 임금을 반환하기로 하는 취지일 때에도, 결과적으로 위 조항의 입법 목적에 반하는 것이어서 역시 그 효력을 인정할 수 없다. 다만, 그 약정이 사용자가 근로자의 교육훈련 또는 연수를 위한 비용을 우선 지출하고 근로자는 실제 지출된 비용의 전부 또는 일부를 상환하는 의무를 부담하기로 하되 장차 일정 기간 동안 근무하는 경우에는 그 상환의무를 면제해 주기로 하는 취지인 경우에는, 그러한 약정의 필요성이 인정된다. 이때 주로 사용자의 업무상 필요와 이익을 위하여 원래 사용자가 부담하여야 할 성질의 비용을 지출한 것에 불과한 정도가 아니라 근로자의 자발적 희망과 이익까지 고려하여 근로자가 전적으로 또는 공동으로 부담하여야 할 비용을 사용자가 대신 지출한 것으로 평가되며, 약정 근무기간 및 상환해야 할 비용이 합리적이고 타당한 범위 내에서 정해져 있는 등 위와 같은 약정으로 인하여 근로자의 의사에 반하는 계속 근로를 부당하게 강제하는 것으로 평가되지 않는다면, 그러한 약정까지 구 근로기준법 제27조에 반하는 것은 아니다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2006다37274 판결 참조). 2) 보건대, 원고는 원고가 반환을 구하는 금원이 실질적으로는 급여가 아니라 시혜적 차원에 따라 지급한 돈 내지 해외 체재에 따른 경비 등의 보전 차원의 금원으로서 근로기준법 제20조에 반하지 않는다는 취지로 주장하나, 원고 제출의 증거만으로는 연구년 기간 동안에 피고에게 지급된 금원이 ‘급여’에 해당하지 아니한다고 보기 부족하고, 달리 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 급여반환규정은 근로기준법 제20조에 반하므로, 이를 원인으로 한 이 사건 청구는 받아들일 수 없다. 3) 나아가, 피고의 의무복무규정 위반으로 인하여 원고에게 바로 피고의 연구년 기간의 급여액 상당의 손해가 발생하였다고 보기 부족하고, 달리 인정할 증거가 없다(피고의 연구년 기간 동안 대체교원에게 지급한 급여액은 대체교원이 그에 상응하는 근무를 한 이상 이를 손해로 평가하기는 어렵다). 그 밖에 원고가 손해발생 여부 및 손해액을 특정하지 못하고 있으므로 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 신동호

서울고등법원 제15민사부 판결 【사건】 2019나2046214 임금 【원고(선정당사자), 항소인】 A 【피고, 피항소인】 주식회사 B 【제1심판결】 서울동부지방법원 2013. 8. 13. 선고 2012가합104180 판결 【환송전판결】 서울고등법원 2015. 3. 25. 선고 2013나2017740 판결 【환송판결】 대법원 2019. 10. 17. 선고 2015다213568 판결 【변론종결】 2021. 11. 12. 【판결선고】 2021. 12. 10. 【주문】 1. 이 법원에서 변경된 청구에 따라 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 1) 원고(선정당사자)에게 16,979,099원 및 이에 대하여 2010. 8. 17.부터, 2) 선정자 C에게 19,356,321원 및 이에 대하여 2011. 8. 26.부터, 3) 선정자 D에게 11,985,436원 및 이에 대하여 2011. 4. 21.부터, 4) 선정자 E에게 4,669,497원 및 이에 대하여 2012. 2. 21.부터, 5) 선정자 F에게 7,004,245원 및 이에 대하여 2012. 2. 21.부터, 6) 선정자 G에게 9,572,440원 및 이에 대하여 2010. 9. 17.부터, 7) 선정자 H에게 41,182,112원 및 이에 대하여 2012. 3. 3.부터 각 2021. 12. 10.까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 원고(선정당사자) 및 선정자들의 각 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 30%는 원고(선정당사자) 및 선정자들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고만 한다) A에게 24,406,205원 및 이에 대하여 2010. 8. 17.부터, 선정자 C에게 25,987,574원 및 이에 대하여 2011. 8. 26.부터, 선정자 D에게 17,723,327원 및 이에 대하여 2011. 4. 21.부터, 선정자 E에게 6,017,975원 및 이에 대하여 2012. 2. 21.부터, 선정자 F에게 9,026,963원 및 이에 대하여 2012. 2. 21.부터, 선정자 G에게 13,744,810원 및 이에 대하여 2010. 9. 17.부터, 선정자 H에게 55,905,960원 및 이에 대하여 2012. 3. 3.부터 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.1) [각주1] 원고 및 선정자들은 이 사건 소장에서 “피고는 원고와 선정자들에게 160,576,302원(원고 A 24,413,235원, 선정자 C 27,491,424원, 선정자 D 20,322,335원, 망 I 16,707,888원, 선정자 G 13,733,340원, 선정자 H 57,908,080원의 합계액) 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라.”고 기재하였다가, 환송 후 당심에 이르러 2021. 3. 11.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통해 원고 및 선정자들에게 각 해당 금액의 지급을 구하는 것으로 청구취지를 변경한 후, 2021. 9. 10.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통해 최종적으로 위 청구취지 기재와 같이 청구금액을 정리하였다. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고 및 선정자들에게 160,576,302원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.2) [각주2] 원고 및 선정자들은 항소장에서 위와 같이 항소취지를 기재하였다. 원고 및 선정자들은 그 후 2020. 4. 23.자 항소취지 변경신청서를 제출하였으나, 2020. 4. 24. 당심 제12회 변론기일에서 이를 청구취지 변경신청서로 진술하였고, 이후 2021. 9. 10.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 진술한 이후에도 항소취지를 변경하지는 아니하였다. 따라서 항소장 기재 항소취지대로 정리한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자의 지위 1) 피고는 J 주식회사(이하 ‘J’라 한다)로부터, 500여 세대의 숙소 2개 동과 너싱홈(nursing home), 스포츠센터 등으로 구성된 실버타운인 ‘K’의 시설 점검, 운전 및 유지 보수 등 시설관리 업무를 도급받아 수행하고 있는 회사이다. 2) 원고 및 선정자 D, G, H은 피고의 전기팀에서, 선정자 C, 망 I는 피고의 설비팀에서 각 아래 표 기재 기간 동안 근무하다가 퇴직한 근로자들이다. 한편 망 I(이하 ‘망인’이라 한다)는 2019. 4. 6. 사망하였고, 선정자 E은 망인의 어머니, 선정자 F은 망인의 배우자로 망인의 상속인들이다(이하 원고 A 및 선정자 D, G, H, C, 망인을 통틀어 ‘이 사건 근로자들’이라 하고, 원고 및 선정자들을 ‘원고 등’이라 한다). 나. 피고 소속 직원들의 근무형태 1) 피고 소속 근로자들 중 전기팀 직원들은 K의 표시등, 전압계, 전류계의 점검, 전구 안정기, 스위치류의 교체 또는 정비, 케이블 작업, 안전점검 및 순찰 등 전기 관련 시설에 대한 점검·유지·보수 업무를, 설비팀 직원들은 배관 보수, 모터 교체, 용접 등 설비시설에 대한 점검·유지·보수 업무를 각 담당하였다. 다만 피고가 자체적으로 해결하기 힘든 규모의 공사성 업무나 보수는 외부 업체에 그 처리를 맡겼다. 또한 피고는 주간에는 애프터서비스 전담 직원을 두고 K 입주민 등으로부터 서비스 요청이 있으면 출동하도록 하여 각종 설비의 수선, 전구 교체 등 즉시 처리가 가능한 설비 및 전기시설 유지·보수 업무를 처리하도록 하였다. 2) 피고는 애프터서비스 전담 직원이 아닌 설비 및 전기팀 직원들을 4교대(주간근무, 주간근무, 주간 및 당직근무,3)비번) 순서로 근무하도록 하였는데, 당직근무는 4명(전기팀 선임, 후임 각 1명, 설비팀 선임, 후임 각 1명)의 직원이 하도록 하였고, 전기팀, 설비팀의 선임 2명은 지상 3층 방재실, 후임 2명은 지하 4층의 중앙감시실에서 각 근무하였다. 피고는 당직근무 다음날인 비번은 유급휴무로 운영하였다. [각주3] 4교대 근무 중 3번째 근무인 당직근무일이 토요일이나 일요일인 경우는 근무 전체가 당직근무에 해당한다. 3) 당직근무시간은 평일의 경우 17:00부터 익일 08:00까지(15시간), 토요일의 경우 08:00부터 익일 09:00까지(25시간), 일요일의 경우 09:00부터 익일 08:00까지(23시간)이다. 4) 피고는 08:00부터 17:00까지의 주간근무 시간대에는, ① 당직근무자가 아닌 설비 또는 전기팀 직원들에게는 출근 시 그날 처리할 각 업무를 배분하여 이를 처리하도록 하였고, ② 당직근무자들에게는 방재실이나 중앙감시실에서 K의 시설·설비의 운영 상태를 나타내는 계기판을 확인하고, 입주자 등으로부터 애프터서비스 요청을 접수하는 일과 애프터서비스 요청에 따른 각종 전기 및 설비시설 관련 업무 등을 처리하도록 하였다. 5) 피고는 17:00부터 다음날 08:00까지 야간근무 시간대에는 당직근무자들로 하여금 위와 같은 계기판 확인, 애프터서비스 요청 접수 및 처리 업무 외에도 남·여 사우나실 역세(逆洗) 및 린스, 남·여 사우나실 전등 점검 및 교체, 전기실 및 기계실 야간 순찰 등의 업무를 추가로 하도록 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제9, 10, 14, 15, 20 내지 22, 26호증, 을 제2호증의 각 기재 및 영상(가지번호 있는 것은 각 가지번호를 포함한다, 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 요지 가. 원고 등의 주장 요지 이 사건 근로자들이 당직근무를 할 당시 그 근로 내용은 단순히 일·숙직 근무에 불과한 것이 아니라 K 전체를 관리하고, 입주민들의 애프터서비스에 효율적으로 대응하며, 각종 기계 및 시설을 점검·수리하고, 비상상황에 대비하는 것이다. 이는 실질적으로 통상근무의 연장이나 야간 또는 휴일근로에 해당하는 것으로 보아야 한다. 그런데 피고는 이 사건 근로자들에게 위 당직근무에 관하여 당직수당을 지급하였을 뿐이므로, 원고 등에게 연장·야간·휴일근로수당, 특잔업수당 및 그에 따라 계산된 퇴직금 중에서 각 지급받지 못한 돈을 지급할 의무가 있다. 나. 피고의 주장 요지 이 사건 근로자들의 당직근무에 따라 피고는 근로계약의 내용에 따른 소정의 ‘제수당’을 지급한 것 외에 추가로 ‘당직/조정수당’을 지급하였고, 당직근무 다음 날을 유급휴일로 보장하여 왔다. 위 당직근무는 감시 또는 단속적 성격으로 업무의 강도가 낮아 통상근로의 연장으로 볼 수 없으므로, 연장·야간·휴일근로에 해당하지 않는다. 3. 판단 가. 관련 법리 일반적으로 숙·일직이라 함은 정기적 순찰, 전화와 문서의 수수, 기타 비상사태 발생 등에 대비하여 시설 내에서 대기하고 있는 것으로서 그 자체의 노동의 밀도가 낮고 감시·단속적 노동인 경우가 대부분이어서 이러한 업무는 관행적으로 정상적인 업무로 취급되지 아니하여 별도의 근로계약을 필요로 하지 아니하며 원래의 계약에 부수되는 의무로 이행되어야 하는 것으로서 정상근무에 준하는 임금을 지급할 필요가 없고, 야간·연장·휴일근로수당 등이 지급되어야 하는 것도 아니며, 관례적으로 실비변상적 금품이 지급되고 있다는 등의 특징이 있으나, 이러한 감시·단속적인 숙·일직이 아니고 숙·일직 시 그 업무의 내용이 본래의 업무가 연장된 경우는 물론이고 그 내용과 질이 통상의 근로와 마찬가지로 평가되는 경우에는 그러한 초과근무에 대하여는 야간·연장·휴일근로수당 등을 지급하여야 한다. 이때 초과근무에 포함되어야 하는 근로기준법상의 근로시간이라 함은 근로자가 사용자의 지휘, 감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는바, 근로자가 작업시간의 중도에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식, 수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독하에 놓여 있는 시간이라면 이를 당연히 근로시간에 포함시켜야 할 것이다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다24509 판결, 대법원 1995. 1. 20. 선고 93다46254 판결 등 참조). 나. 인정사실 1) 당직근무 시 근무인원 및 근무장소 가) 당직근무조 총 4명은 설비팀 2명(선임 1명, 후임 1명), 전기팀 2명(선임 1명, 후임 1명)으로 이루어졌다. 나) 설비팀 및 전기팀의 선임은 지상 3층 방재실에 배치되었고, 이들은 시설·설비의 운영 상태를 나타내는 계기판을 확인하는 업무를 담당하였다. 다) 설비팀 및 전기팀의 후임은 각 지하 4층 중앙감시실에 배치되었고, 이들은 애프터서비스 처리나 순찰 업무를 담당하였으며, 필요한 경우 방재실에서 근무하는 당직근무자들과 함께 애프터서비스 업무를 처리하기도 하였다. 2) 시설·설비 운영 상태를 나타내는 계기판 확인 업무 가) 3층 방재실에서 근무하는 당직근무자들은 당직근무시간대에 위 방재실에 상주하면서 BAS(Buiiding Automatic System) 그래픽 보드에 나타나는 주요 설비의 운영 상태를 모니터를 통하여 확인하였고, 장비 이상 알람이 발생하는 경우 책임자에게 보고하거나 현장 점검이 필요한지 여부를 확인하고 그에 따라 상황기록·관리일지(이하 ‘당직일지’라 한다)를 작성하였다. 나) 피고의 근로자들은 당직근무 시 계기판의 노후화로 인하여 수시로 울리는 알람을 확인하고 그에 대한 대응 여부를 결정하여야 했다. 알람 내용이 별다른 조치가 필요 없는 사항인 경우 알람을 끄기 위해 계기판 모니터를 클릭하여야 했고, 알람을 확인한 후 현장 점검이 필요한 사항에 대해서는 당직근무 시 1~2차례는 현장을 점검하였다. 3) 애프터서비스 요청 접수 및 처리 업무 당직근무자들은 K의 입주자들의 애프터서비스 요청을 받고 애프터서비스 전담 직원들에게 해당 내용을 전달하였고, 간단한 요청의 경우 직접 해결하기도 하였다. 4) 남·여 사우나실 역세 및 린스 등 업무 ‘남·여 사우나실의 역세(逆洗, Back Washing) 및 린스’란 사우나실 여과기를 세척하는 것으로 단계별로 밸브를 조작하는 설비팀의 업무이고, 약 30분에서 1시간 정도 소요되었다. 위 업무와 남·여 사우나실 전등 점검 및 교체 업무는 사우나실의 영업이 종료되는 22:00 이후에야 처리할 수 있었다. 5) 야간 순찰 업무 야간 순찰 업무는 당직근무 시 전기팀 소속 근로자들이 30분~1시간가량 전기실 및 설계실 등의 취약장소를 순찰하고 검침하는 업무이다. 6) 상황기록·관리일지의 작성 가) 당직근무자들은 당직일지를 작성하여 그날 처리한 업무를 기재하였는데, 애프터 서비스 접수대장에 기재된 업무처리내역과 당직일지에 기재된 업무처리내역을 비교하면 당직근무자들이 처리한 모든 업무가 당직일지에 기재되어 있지는 않았다(예를 들면, 2011. 4. 2. 토요일 애프터서비스 접수대장에는 13개의 처리 업무가 기재되어 있는데, 같은 날의 당직일지에는 그에 관한 기재가 전혀 없다). 나) 2011. 4. 4.부터 2011. 4. 15.까지 애프터서비스 접수대장에 기재된 평일 주간의 애프터서비스 요청 건수와 같은 기간 평일 당직근무시간의 애프터서비스 요청 건수를 비교해 보면, 야간의 요청 건수도 상당하고 그 차이가 크지 않았다. 또한 당직근무자들만 근무하였던 것으로 보이는 토요일 및 일요일의 요청 건수는 평일의 요청 건수보다 많았다. 7) 당직근무조의 근무에 대한 근태관리 가) 피고의 현장관리자가 18:00경, 특근자가 22:00경 각 퇴근한 후에는 당직근무자들을 지휘·감독하는 사람이 별도로 현장에 존재하지는 않았다. 당직일지에는 21:00경 및 06:00경 피고 소속 당직근무자들이 J 소속 당직자에게 당직보고를 하였던 것으로 기재되어 있다. 나) 일정 기간 동안은 K나 J 직원이 피고 소속 당직근무자들과 중앙감시실에서 함께 근무하였으나, 그 후 사무실이 분리되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제23호증, 을 제3, 4, 8 내지 26호증의 각 기재 및 영상, 제1심법원의 원고에 대한 일부 본인신문결과, 이 법원의 선정자 D에 대한 일부 본인신문결과, 제1심 증인 L의 일부 증언, 제1심 및 당심 증인 M의 일부 증언, 제1심 및 당심 증인 N의 일부 증언, 변론 전체의 취지 다. 이 사건 근로자들의 당직근무가 통상근로의 연장인지 여부 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 위 가.항에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 근로자들의 당직근무 중 자유로운 이용이 보장된 식사나 수면시간 등 휴게시간을 제외한 나머지 시간의 근로는 그 내용과 질에 있어서 통상근로의 연장에 해당한다고 할 것이다. ① 방재실이나 중앙감시실에서 계기판을 확인하고, 애프터서비스 요청을 받아 처리하며, 기계실과 전기실을 순찰하고 점검하는 업무는 주간근무시간에도 항상 피고의 당직근무자들이나 애프터서비스 전담 직원 등에 의하여 처리되는 업무이다. 또한 이러한 업무들은 K의 전기 또는 설비시설의 점검·유지·보수 업무의 하나로 당직근무자들이 아닌 설비 또는 전기팀 근로자들이 주간에 처리하는 업무와도 상당히 관련되어 있다. ② 남·여 사우나실의 역세 및 린스 업무와 전등 점검 및 교체 업무도 K의 전기 및 설비시설 점검·유지·보수 업무로 필요한 것이고, 사우나실의 영업이 종료된 이후에 처리되어야 한다는 사정만으로 주간에 이루어지는 다른 업무와 내용과 질이 다르다고 볼 수 없다. ③ 당직근무시간에 접수되는 애프터서비스 요청이 주간에 접수되는 요청보다 다소 적기는 하다. 그러나 주간에는 애프터서비스 전담 직원과 당직근무자들이 애프터서비스 처리 업무를 하였지만 당직근무시간에는 당직근무자들만이 그 업무를 처리하였던 점을 고려하면, 당직근무시간에 처리하는 애프터서비스 처리 업무의 강도가 주간의 것에 비해 현저하게 적다고 보기는 어렵다. 나아가 앞서 본 바와 같이 애프터서비스 접수대장에 기재된 업무처리내역과 당직일지에 기재되어 있는 업무처리내역에 다소 차이가 있는 점 등에 비추어 볼 때, 당직근무자들이 업무처리 내용 중 일부는 기재하지 않았던 것으로도 보인다. ④ 피고는 주간에도 큰 규모의 공사성 업무나 보수는 외부 업체에 처리를 맡겼고, 당직근무 중에도 사우나실의 샤워헤드나 골프장의 램프를 교체하는 등 자재를 사용하여 작업을 하는 경우도 있었다. 이러한 사정을 고려하면, 당직근무시간에 처리하는 애프터서비스 처리 업무의 질이 주간의 그것에 비해 현저히 낮다고 보기는 어렵다. ⑤ 방재실이나 중앙감시실에서 계기판을 확인하는 업무는 중단 없이 계속되어야 하는 업무로 보이고, 사우나실의 역세 및 린스 작업에는 30분에서 1시간 정도가 소요되며, 야간순찰에 관하여도 피고 스스로 원칙적으로 2명의 직원이 수행하여 30분가량 소요되는 업무라고 인정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 당직시간 중 식사시간[아래 라. 1)항에서 보는 바와 같이 평일 1시간, 토요일이나 일요일 각 2시간]이나 아래 라. 2) 나)항에서 인정되는 ‘야간근무시간 중 휴게시간 3시간’을 제외한 나머지 당직근무시간에 당직근무자들에게 수면이나 휴식이 보장되었다고 보기 어렵다. ⑥ 이 사건 근로자들의 당직근무가 피고가 미리 정한 4교대제 근무의 일부를 이루고, 당직근무 시 당직보고도 2차례씩 이루어지는 점, K나 J의 직원이 일정 기간 동안 피고 소속 당직근무자들과 같은 사무실에서 근무하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이러한 당직근무 중 식사나 수면시간 등 휴게시간을 제외한 나머지 시간의 근무는 사용자의 지휘·감독으로부터 완전히 벗어난 것이라고 보기 어렵다. 라. 당직근무시간 중 휴게시간(식사·수면시간 등)의 범위 1) 당직근무시간 중 주간근무시간 내 휴게시간의 범위 먼저 당직근무시간 중 야간근무시간(평일은 18:00부터 익일 08:00까지, 토요일은 18:00부터 익일 09:00까지, 일요일은 18:00부터 익일 08:00까지)에 해당하지 않는 주간 근무시간의 휴게시간에 관하여 본다. 당직근무가 평일의 경우 17:00, 토요일의 경우 08:00, 일요일의 경우 09:00에 각 시작함은 앞서 본 바와 같고, 위에서 본 주간근무시간 중에서 평일의 경우 저녁시간 1시간(17:00~18:00), 토요일 및 일요일의 경우 점심, 저녁시간 각 1시간씩 합계 2시간이 각 식사시간으로 휴게시간에 해당함은 당사자 사이에 다툼이 없다. 2) 당직근무시간 중 야간근무시간 내 휴게시간의 범위 가) 당사자의 주장 요지 당직근무시간 중 앞서 본 야간근무시간의 휴게시간과 관련하여, 원고 등은 피고로부터 해당 시간에 수면을 취하라는 지시를 들은 바 없고 별도로 마련된 휴게실도 존재하지 않았으며, 업무가 과중하여 수면을 취하지 않고 계속 근무하였다고 주장하는 반면, 피고는 야간근무시간 중 특히 심야근무시간(24:00부터 익일 05:00까지)에는 이 사건 근로자들에게 해당 시간에 계기판의 알람을 끄고 수면을 취하라고 지시하였고, 취침을 위한 휴게실도 마련하였으며, 그 외의 나머지 야간근무시간에도 업무 강도가 낮아 당직자 중 1~2명만 근무하고 나머지는 수면을 취하는 것이 가능하였다는 취지로 주장하는바, 그 범위에 관하여 판단한다. 나) 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거, 갑 제22호증, 을 제1호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 이 사건 근로자들은 당직근무시간 중 야간근무시간, 특히 심야근무시간(24:00부터 익일 05:00까지) 내에서 “약 3시간”의 휴식·수면시간 등 자유로운 이용이 보장된 휴게시간을 가졌고, 나머지 시간에 대한 근로만 통상근로의 연장에 해당한다고 봄이 타당하다(원고 등의 주장에는 위와 같이 야간근무시간 중 일부만이 통상근로의 연장에 해당한다는 주장도 포함되어 있다고 해석된다). ① 피고의 당직근무자들은 당직근무 시 수시로 울리는 계기판의 알람을 확인하고 그에 대한 대응 여부를 결정하여야 했고, 필요한 사항에 대해서는 직접 현장점검을 하기도 하였다. 즉, 당직근무시간 중 야간근무시간, 특히 심야근무시간 전체가 자유로운 이용이 보장되는 휴식시간이라고 보기는 어렵다. 다만, 기계의 노후화로 인하여 알람시스템의 알람이 수시로 울려 실질적으로 이에 대한 모든 조치를 취하는 것이 불가능하였기 때문에, 피고 측에서도 이 사건 근로자들에게 알람에 일일이 대응하지는 않아도 된다고 하였던 것으로 보이고, 실제로 이 사건 근로자들도 모든 알람에 대응하지는 않았던 것으로 보인다(제1심 증인 M, N, L, 당심 증인 N의 각 일부 증언). ② 이 사건 근로자들의 당직근무는 피고가 미리 정한 4교대제 근무의 일부를 이루고, 당직근무 시 당직보고도 2차례씩 이루어지며, K나 J의 직원이 일정 기간 동안 피고의 당직근무자들과 같은 사무실에서 근무하였던 것으로도 보인다. 이러한 사정에 비추어 보면, 앞서 본 바와 같이 야간근무시간, 특히 심야근무시간의 당직근무도 그 전체가 사용자의 지휘·감독으로부터 완전히 벗어난 것이라고 보기는 어렵다. 그러나 이 사건 근로자들은 일정 시기 이후로는 K나 J 직원과 사무실을 분리하여 썼던 것으로 보이고, 피고 소속 특근자는 22:00에 퇴근하였고 별도로 당직근무자들의 근무를 계속적으로 주시하는 사람은 없었던 것으로 보인다. ③ 피고가 이 사건 근로자들이 취침을 위하여 사용하였다고 주장하는 지하 4층의 휴게실은 침대나 이불, 베개 등이 마련되어 있지 않은 것으로 보이는 점, 피고는 2011년 이후 휴게실에 있던 사물함의 배치를 변경하였음을 인정하고 있는바, 이 사건 근로자들이 근무하던 때에는 사물함의 배치 등으로 온전한 휴식을 취하기는 어려웠던 것으로 보이는 점, 피고 측에서 작성한 시설부분품질평가 개선안(갑 제22호증)에서도 당직근무 시 24시간 연속근무에 대하여 휴게시간 보장에 관한 문제가 제기되었던 점, 피고 주장에 의하더라도 당직근무자들이 당직근무 시 해야 하는 순찰업무나 간단한 애프터서비스 업무를 마치고 난 후에야 수면을 취하였고, 비상상황에 연락을 받으면 대기 중인 당직근무자와 함께 일을 처리한 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 이 사건 근로자들을 포함한 당직근무자들에게 휴게 장소를 제공하였다거나 야간근무시간 전체에 걸쳐 자유롭게 휴게장소를 이용하도록 보장하였다고 보기는 어렵다. 그러나 피고의 직원인 O이 2013. 4.경 원고에게 “… 위에 2명, 밑에 2명 있으니까 밑에서는 거의 사람들이 자고 그래요, 자는 거야 그때 뭐, 일 터졌을 때 뭐 연락해서 같이 일을 처리하면 되는 거고 …”라고 말하기도 한 점, 앞서 본 바와 같이 피고는 당직근무시간 중 특히 심야근무시간에는 당직근무자들을 비교적 느슨하게 지휘·감독한 것으로 보이는 점, 원고조차 제1심의 원고본인신문에서 “깊게 잠을 자지는 못했지만 약간의 휴식은 있었다.”는 취지로 진술한 점, 제1심 및 당심 증인 M은 “당직근무자들이 소파나 의자에서 가면을 하거나 이불이나 돗자리를 깔고 와 수면을 하기도 하였다.”는 취지로 진술한 점 등을 고려하면, 당직근무자들이 일정 시간 잠을 자거나 휴식을 취하는 경우는 빈번했던 것으로 보인다. ④ 피고 측 주장에 의하더라도 당직근무시간 중 24:00부터 05:00까지 사이에도 방재실에서 최소 1명 이상이 상시 대기하여 계기판 확인 업무를 수행한 사실을 인정할 수 있고, 해당 직원은 방재실을 비울 수 없기 때문에 방재실에 상시 대기하는 직원 1명 외에도 그 외의 당직근무자들이 애프터서비스 접수나 야간 순찰, 사우나실 역세 및 린스 업무4)를 담당하여야 했으므로 완전한 휴식을 취하지 못하였을 것으로 보인다. 실제로 당직근무자들이 작성한 애프터서비스 접수대장을 보면 2011. 4. 5. 00:17경 세대 정전으로 애프터서비스 요청이 접수되자 선정자 H이 이를 접수하였고, 다른 당직근무자인 P이 차단기 복구조치를 하는 등 애프터서비스의 접수자와 조치자가 대체로 서로 상이하고 2명 이상이 조치한 경우도 있어 위 근무시간 중 적어도 2명 이상은 업무를 수행한 사실을 인정할 수 있다. 또한 수면을 취하고 있는 근무자들이라 하더라도 화재, 정전, 누수 등의 비상상황 수습이나 기타 업무 처리가 필요한 경우에는 방재실에서 대기 중인 직원으로부터 연락을 받아 업무를 처리해야 하므로 숙면을 취하기는 어려웠을 것으로 보인다. [각주4] D은 ‘사우나실 역세 및 린스 작업이 한 달에 한두 번 정도 이루어졌다’고 중언하였으나, 을 제3호증의 2의 기재에 의하면, 2011년 4월 한 달 동안 5일가량을 제외하고는 거의 매일 해당 업무가 수행되었던 사실을 인정할 수 있다. 그러나 한편 피고는 ‘당직근무는 당직근무자 4인 중 1인만이 교대로 번갈아 가며 수행하였고 나머지 3명은 휴식을 취하였다’고 주장하고, M과 N은 제1심에서 “피고는 당직근무자들에게 24:00부터 06:00까지5)는 교대로 돌아가면서 대기하는 사람 1명을 정하고 그 외의 근무자들은 휴게실에서 취침하도록 지시하였으며, 실제로도 피고의 지시와 같이 당직근무자들 중 1명만이 근무하고 나머지는 취침을 하는 등 휴식을 취하였다.”는 취지로 증언하여 이를 뒷받침하기도 하였다. 이 사건 근로자들과 비슷한 시기에 근무하였던 D도 당심에서 “당직근무 중 적어도 1~2시간은 수면과 식사 시간으로 사용하였다.”는 취지로 증언하였다. [각주5] 위 증인들은 피고가 휴게시간으로 지정하였다고 주장한 05:00까지에서 더 나아가 06:00까지 위와 같이 휴식을 취하였다고 증언하였다. 3) 소결론 앞서 본 사정들을 종합하면, 당직근무시간 중 이 사건 근로자들의 휴게시간은 평일 당직근무의 경우 4시간(= 주간근무시간의 휴게시간 1시간 + 야간근무시간의 휴게시간 3시간), 토요일과 일요일 당직근무의 경우 각 5시간(= 주간근무시간의 휴게시간 2시간 + 야간근무시간의 휴게시간 3시간)으로 봄이 타당하고, 나머지 시간에 대한 근로에 한하여 통상근로의 연장에 해당한다고 할 것이다. 마. 미지급 수당 및 퇴직금의 산정 1) 따라서 피고는 이 사건 근로자들에게 이 사건 청구기간 동안 당직근무를 통상 근로에 포함하여 재산정한 연장·야간·휴일근로수당, 특잔업수당 및 이를 기초로 재산정한 퇴직금에서 이 사건 근로자들이 이미 지급받은 연장·야간·휴일근로수당 및 퇴직금을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다. 당직근무시간 중 이 사건 근로자들의 휴게시간이 평일 당직근무의 경우 4시간, 토요일 및 일요일 당직근무의 경우 각 5시간임을 기준으로 재산정한 연장·야간·휴일근로수당, 특잔업수당 및 이를 기초로 재산정한 퇴직금의 합계액에서, 이 사건 근로자들이 이미 지급받은 연장·야간·휴일근로수당 및 퇴직금을 공제한 차액의 금액이 별지2 인용금액표의 각 이 사건 근로자별 ‘차액’란 기재와 같은 사실에는 당사자 간 다툼이 없다. 또한 망인이 2019. 4. 6. 사망하여, 그 어머니인 선정자 F의 상속비율이 2/5, 배우자인 선정자 F의 상속비율이 3/5임은 앞서 본 바와 같다. 2) 그렇다면 피고는 ① 원고에게 16,979,099원 및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 지난 이후로서 원고가 구하는 2010. 8. 17.부터,6)② 선정자 C에게 19,356,321원 및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 지난 이후로서 위 선정자가 구하는 2011. 8. 26.부터, ③ 선정자 D에게 11,985,436원 및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 지난 이후로서 위 선정자가 구하는 2011. 4. 21.부터, ④ 선정자 E에게 4,669,497원7)및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 지난 이후로서 위 선정자가 구하는 2012. 2. 21.부터, ⑤ 선정자 F에게 7,004,245원8)및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 지난 이후로서 위 선정자가 구하는 2012. 2. 21.부터, ⑥ 선정자 G에게 9,572,440원 및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 지난 이후로서 위 선정자가 구하는 2010. 9. 17.부터, ⑦ 선정자 H에게 41,182,112원 및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 지난 이후로서 선정자 H이 구하는 2012. 3. 3.부터 각 이 판결 선고일인 2021. 12. 10.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다[원고 등은 위 지연손해금 기산일부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구한다. 그러나 원고 등의 미지급 임금 및 퇴직금 청구 중 일부만이 인용되는 이상, 근로기준법 제37조 및 같은 법 시행령 제17조, 제18조 제3호에 따라 피고가 원고 등이 주장하는 지연손해금 기산일부터 이 판결 선고일까지는 위 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 법원에서 다투는 것이 적절하다고 인정되므로, 위 기간에 대하여는 근로기준법이 정한 연 20%의 지연손해금률을 적용하지 아니하고, 피고가 이 사건 근로자들과 체결한 근로계약은 보조적 상행위에 해당하므로 상법이 정한 연 6%의 지연손해금률을 적용한다(대법원 2021. 6. 10. 선고 2021다212771 판결 참조)]. [각주6] 이 사건 근로자들의 각 퇴직일은 앞서 1. 가.항 표의 ‘기강’란 기재 각 종료일이고, 원고 등은 각 퇴직일로부터 14일이 경과한 날의 다음 날이 아니라 이틀 후부터의 지연손해금을 구하고 있다. [각주7] 4,669,497원 = 망인 I의 미지급 야간·연장·휴일근로수당, 특잔업수당, 퇴직금 합계 11,673,742원 × 선정자 E의 상속비율 2/5(소수점 이하 반올림, 이하 같다). [각주8] 7,004,245원 = 망인 I의 미지급 야간·연장·휴일근로수당, 특잔업수당, 퇴직금 합계 11,673,742원 × 선정자 F의 상속비율 3/5. 5. 결론 원고 등의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 일부 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고 등의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이숙연(재판장), 양시훈, 정현경

서울중앙지방법원 제41민사부 판결 【사건】 2020가합548720 노동조합 설립무효 확인 등 【원고】 A 노동조합 【피고】 B 노동조합 【변론종결】 2021. 9. 30. 【판결선고】 2021. 12. 2. 【주문】 1. 원고의 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 주위적으로, 피고의 설립이 무효임을 확인한다. 예비적으로, 피고는 노동조합의 지위에 있지 아니함을 확인한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자의 지위 1) A(이하 ‘C’이라 한다)은 「법률구조법」 및 그 밖의 법률이 정한 사업을 효율적으로 추진함으로써 국민의 기본적 인권을 옹호하고 법률복지의 증진에 이바지함을 목적으로 설립된 공공기관이다. C은 김천시에 주된 사무소(본부)를 두고, 「각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률」 제2조에 따른 지방법원 소재지에 18개 지부를, 지방법원지원 소재지에 41개 출장소를, 시·군법원 소재지에 73개 지소를 각각 두고 있다. C은 법률구조업무를 효율적으로 수행하기 위하여 「법률구조법」 제19조 제1항에 따라 법률구조업무를 전담하는 변호사(이하 ‘소속변호사’라 한다)를 두고 있고, C의 직원은 변호사, 일반직, 서무직, 계약직 등으로 구분된다(이하 소속변호사를 제외한 직원을 ‘소속직원’이라 한다). 2) 원고는 C에 근무하는 직원을 조직대상으로 하여 설립된 기업별 단위노동조합으로, 1988. 12. 17. 설립총회를 열고 1988. 12. 21. 설립신고를 마쳤으며, C의 일반직, 서무직, 무기계약직, 임시직 근로자 560여명이 원고에 가입하여 활동하고 있다. 3) 피고는 C에 근무하는 변호사를 조직대상으로 하여 설립된 기업별 단위노동조합으로, 2018. 3. 5. 설립신고를 마치고, 2018. 6. 22. 중앙노동위원회로부터 교섭단위 분리결정을 받았으며, 소속변호사 80여명이 피고에 가입하여 활동하고 있다. 나. 관계규정 「노동조합 및 노동관계조정법」(이하 ‘노동조합법’이라 한다), 「법률구조법」 및 C의 「직제규칙」, 「위임전결규정」, 「소속변호사의 인사 및 복무규칙」, 「인사규칙」, 「직원근무평정규정」, 「회계규칙」, 「회계규칙시행규정」, 「회계업무처리지침」 중 이 사건과 관련된 부분은 별지 ‘관계 규정’의 기재와 같다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 10, 25호증, 을 제1, 2, 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 피고 소속 조합원들 중에서 출장소장, 지소장의 보직을 부여받은 변호사들은 출장소, 지소의 최고 책임자로서 해당 출장소, 지소의 업무를 통할하고 소속직원을 지휘·감독하므로, 노동조합법 제2조 제2호의 ‘사용자’에 해당한다. 따라서 이들의 참가를 허용하는 것은 노동조합법 제2조 제4호 단서 (가)목의 노동조합 결격요건에 해당하므로, 피고는 노동조합법 제2조 제4호에서 정한 노동조합의 실질적 요건을 갖추지 못하여 노동조합법상 그 설립이 무효로서 노동조합으로서의 지위를 가지지 않는다. 이에 주위적으로 피고의 설립이 무효라는 확인을 구하고, 예비적으로 피고가 노동조합의 지휘에 있지 아니한다는 확인을 구한다. 나. 피고의 주장 피고는 ‘사용자 또는 항상 그의 이익을 대표하여 행동하는 자’에 해당하는 지부장 등의 조합원 가입을 허용하지 않고 있다. C의 출장소, 지소는 지부의 산하기관으로 지부에 종속되어 있어 지부의 지휘·감독을 받아 사업을 진행할 뿐이고, 출장소장, 지소장의 보직을 부여받은 변호사들은 독자적으로 업무를 결정할 권한을 부여받지 못하여 노동조합법 제2조 제4호 단서 (가)목의 ‘사용자 또는 항상 그의 이익을 대표하여 행동하는 자’에 해당하지 않으며, 이들의 참가를 허용하는 것이 노동조합의 자주성을 확보하려는 노동조합법의 취지에 어긋나지도 않으므로, 피고가 노동조합법 제2조 제4호에서 정한 노동조합의 실질적 요건을 갖추지 못하였다고 볼 수 없다. 3. 확인의 이익에 관한 직권 판단 가. 복수 노동조합의 설립이 현재 전면적으로 허용되고 있을 뿐 아니라 교섭창구 단일화 제도가 적용되고 있는 현행 노동조합법 하에서 복수 노동조합 중의 어느 한 노동조합은 원칙적으로 스스로 교섭대표노동조합이 되지 않는 한 독자적으로 단체교섭권을 행사할 수 없고(제29조의2, 제29조 제2항 등), 교섭대표노동조합이 결정된 경우 그 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원의 과반수 찬성 결정이 없으면 쟁의행위를 할 수 없게 되며(제41조 제1항), 쟁위행위는 교섭대표노동조합에 의해 주도되어야 하는(제29조의5, 제37조 제2항) 등 법적인 제약을 받게 된다. 그러므로 단체교섭의 주체가 되고자 하는 노동조합으로서는 위와 같은 제약에 따르는 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 다른 노동조합을 상대로 해당 노동조합이 설립될 당시부터 노동조합법 제2조 제4호가 규정한 주체성과 자주성 등의 실질적 요건을 흠결하였음을 들어 그 설립무효의 확인을 구하거나 노동조합으로서의 법적 지위가 부존재한다는 확인을 구하는 소를 제기할 수 있다고 보는 것이 타당하다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2017다51610 판결 참조). 나. 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고의 설립이 무효일 경우 원고만이 C의 노동조합으로서 노동조합법에 따른 단체교섭 및 체결 등의 권한을 갖게 되는 바, 원고로서는 복수 노동조합이 존재하는 경우 앞서 본 노동조합법상 제약에 따르는 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 피고를 상대로 그 설립무효의 확인을 구하거나 노동조합으로서의 법적 지위가 부존재한다는 확인을 구할 이익이 있다. 4. 본안에 관한 판단 가. 관련 법리 노동조합법 제2조 제2호, 제4호 단서 (가)목에 의하면, 노동조합법상 ‘사용자’에 해당하는 ‘사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자’와 ‘항상 사용자의 이익을 대표하여 행동하는 자’는 노동조합 참가가 금지되는데, 그 취지는 노동조합의 자주성을 확보하려는 데 있다. 여기서 ‘그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자’란 근로자의 인사, 급여, 후생, 노무관리 등 근로조건 결정 또는 업무상 명령이나 지휘·감독을 하는 등의 사항에 대하여 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 부여받은 자를 말하고, ‘항상 사용자의 이익을 대표하여 행동하는 자’란 근로자에 대한 인사, 급여, 징계, 감사, 노무 관리 등 근로관계 결정에 직접 참여하거나 사용자의 근로관계에 대한 계획과 방침에 관한 기밀사항 업무를 취급할 권한이 있는 등과 같이 직무상 의무와 책임이 조합원으로서 의무와 책임에 직접적으로 저촉되는 위치에 있는 자를 의미하므로, 이러한 자에 해당하는지 여부는 일정한 직급이나 직책 등에 의하여 일률적으로 결정되어서는 안 되고, 그 업무 내용이 단순히 보조적·조언적인 것에 불과하여 그 업무의 수행과 조합원 활동 사이에 실질적인 충돌이 발생할 여지가 없는 자도 여기에 해당하지 않는다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2008두13873 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 을 제3호증의 기재에 의하면, 피고의 규약 제7조 단서가 노동조합법 제2조 제2호의 사용자를 조합원에서 제외하고 있는 사실이 인정되고, 피고가 지부장의 보직을 부여받은 변호사의 조합원 가입을 허용하지 않는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 다만 출장소장, 지소장의 보직을 부여받은 변호사들은 피고의 조합원으로 가입하여 활동하고 있는데, 원고는 이러한 변호사들이 노동조합법상 사용자에 해당한다고 주장하고 있으므로, 결국 이 사건 쟁점은 출장소장, 지소장의 보직을 부여받은 변호사가 노동조합법 제2조 제4호 단서 (가)목의 ‘사용자 또는 항상 그의 이익을 대표하여 행동하는 자’에 해당하는지 여부이다. 2) 앞서 본 법리에 비추어 이에 관하여 살피건대, 앞서 든 증거들, 갑 제12, 14 내지 18호증, 을 제4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 들고 있는 사정 및 제출한 증거들만으로는 출장소장, 지소장의 보직을 부여받은 변호사가 노동조합법 제2조 제4호 단서 (가)목의 ‘사용자 또는 항상 그의 이익을 대표하여 행동하는 자’에 해당한다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) C의 「직제규칙」 제6조, [별표 2] 기구표는 출장소를 지부의 산하 기구로, 지소를 출장소의 산하 기구로 표시하고 있다. 또한, 「회계규칙」 제6조, 제8조, 「회계규칙시행규정」 제2조, [별표 1]은 행정관리부, 각 지부, 법문화교육센터를 회계 단위로 정하면서, 회계단위 이외의 부속회계는 직제에 따라 소속된 회계단위에서 관장하도록 하고, 회계단위별로 회계담당을 두도록 하고 있다. 이에 독립된 회계단위를 구성하지 않는 출장소나 지소에서는 일상경비 등의 지출이 필요하면 「회계업무처리지침」에 따라 그 출장소, 지소가 소속된 지부의 지부장이 임명한 회계관계직원에게 자금 배정을 요청하여야 하고, 지부에서 자금이 전도되면 이를 집행한 후 전도금지출액 보고서 등을 작성하여 지부에 제출하여야 하는바, 출장소장이나 지소장이 독자적으로 해당 출장소, 지소의 예산 편성 및 집행 등에 관한 권한과 책임을 부여받았다고 보기 어렵다. 나) C의 「직원근무평정규정」에 의하면, 지소장은 해당 지소의 소속직원에 대한 근무평정권자가 아니다. 출장소장은 해당 출장소에 4 내지 5급인 고객지원팀장이 있는 경우에는 해당 출장소 소속 5급인 일반직에 대하여, 해당 출장소에 4 내지 5급인 고객지원팀장이 없는 경우에는 해당 출장소 소속 6급 이하인 일반직에 대하여 근무평정을 하지만, ① 출장소장이 근무성적평정자로서 근무평정을 하는 것과 별도로 출장소장의 상급 또는 상위감독자인 지부장이 근무성적확인자로서 해당 직원에 대한 근무평정을 하는 점, ② 출장소장 및 지부장이 이러한 평정결과를 종합하여 평정단위별 서열명부를 작성하여 근무성적평정위원회에 제출하면, 근무성적평정위원회는 평정단위별 서열명부 외에 평정단위기관의 법률구조실적, 개인실적과 위원회에서 제시된 평정 대상 직원에 대한 위원들의 의견 등을 종합하여 평정점을 부여하고 있는 점, ③ 출장소장이나 지소장의 보직을 부여 받은 변호사가 근무성적평정위원회의 위원으로 참여하였다고 볼만한 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 각 출장소 소속 5급인 일반직 또는 6급 이하인 일반직에 대한 근무평정의 권한 및 책임은 궁극적으로 출장소장이 아니라 지부장 내지 근무성적평정위원회에 귀속되어 있다고 봄이 타당하다. 다) C의 「인사규칙」에 의하면, 승진 등 인사관리제도에 관한 중요한 사항은 인사위원회의 심의를 거치도록 되어 있는데, 인사위원회의 위원장은 사무총장이 되며, 위원은 소속변호사와 부·실·팀장 중에서 이사장이 임명하도록 되어 있다. 이사장이 출장소장, 지소장의 보직을 부여받은 변호사를 인사위원회의 위원으로 임명하였다고 볼만한 아무런 자료가 없는 이상, 출장소장이나 지소장의 보직을 부여받은 변호사가 해당 출장소나 지소 소속직원의 승진 등을 결정할 실질적인 권한을 부여받았다고 볼 수 없다. 라) 또한, 「인사규칙」에 의하면 소속직원의 징계에 관한 사항은 징계위원회의 심의를 거치도록 되어 있는데, 징계위원회의 위원장은 사무총장이 되며, 위원 중 내부위원은 본부 부·실·팀장 중에서 이사장이 임명하도록 되어 있으므로, 소속직원에 대한 징계 절차에 소속변호사가 관여할 여지가 없음이 규정상 명백하다. 따라서 출장소장, 지소장의 보직을 부여받은 변호사가 해당 출장소나 지소 소속직원의 징계에 관한 사항을 결정할 권한이 있다고 보기도 어렵다. 마) 「인사규칙에 의하면 이사장은 출장소장에게 해당 출장소 소속직원의 채용시험 실시에 관한 권한을 위임할 수 있으나, 그러한 경우에도 최종합격자의 결정 및 통보는 이사장이 하도록 되어 있다. 또한, 출장소장이 이사장의 지시에 따라 자체적으로 소속직원의 채용시험을 계획하여 실시하는 경우에도, 본부 소속 인사부서로부터 응시자격, 가산특전대상자 및 가산점 비율표, 시험방법, 서류전형 및 면접시험 합격자 결정의 기준, 서류전형 및 면접시험 위원의 수 등에 관하여 구체적인 지침을 받았던 것으로 보인다. 이에 비추어 볼 때, 출장소장은 해당 출장소 소속직원의 채용절차에서 이사장 내지 본부의 지시에 따라 서류시험과 면접심사를 시행하는 것일 뿐, 이를 두고 출장소장이 이사장으로부터 위 소속직원에 대한 임면권을 위임받아 그 권한을 행사하는 것이라고 볼 수는 없다. 바) C의 「위임전결규정」과 「소속변호사의 인사 및 복무규칙」은 출장소 내지 지소 소속직원의 휴가·출장·조퇴·외출 등에 대하여, 고객지원팀장은 출장소장·지소장의 결재를 받도록 하고, 그 외 일반직 5급 이하 직원들은 고객지원팀장의 전결을 받도록 하고 있으며, 직원의 배치에 관하여 고객지원팀장이 업무분장을 하고, 출장소장·지소장이 업무분장조정을 하도록 하고 있는데, 이는 출장소장·지소장이 상위직급자인 지부장 등을 보조하여 출장소 내지 지소에 소속된 고객지원팀장 등의 기본적인 근태상황과 업무분장 등을 확인하는 것에 지나지 아니한 것으로 보인다. 그 밖에 출장소장, 지소장의 보직을 부여받은 변호사에게 해당 출장소나 지소 소속직원의 급여, 후생, 복지, 전보 등의 주요한 근로조건을 결정할 실질적인 권한이 부여되어 있다고 볼만 한 사정을 찾기 어렵다. 사) 「법률구조법」 제5조에 의하면, C은 법률구조업무와 관련하여 법인 명의로 소송에 관한 행위, 행정처분의 청구, 그 밖의 법률사무에 관한 대리행위를 할 수 없으므로, 소속변호사가 자신의 명의로 소송에 관한 행위 그 밖에 법률사무에 관한 대리행위를 하여야 한다. 이에 출장소장, 지소장의 보직을 부여받은 변호사라 하더라도 법률구조업무와 관련하여 위임받은 소송업무 등을 직접 수행하고, 출장소나 지소에 소속 변호사가 1명만 배치되어1)소속변호사가 소송업무 등을 수행하면서 출장소장이나 지소장의 보직을 겸하는 경우도 많은 것으로 보인다. 그러므로 소속변호사가 출장소나 지소로 전보되어 출장소장, 지소장의 보직을 부여받았다 하여 그러한 보직을 부여받지 않은 다른 소속변호사와 업무 내용이나 근로조건 등에 본질적인 차이가 있다고 보기 어렵고, 그 업무 수행과 조합원 활동 사이에 실질적인 충돌이 발생할 여지가 있다고 보이지도 않는다. [각주1] C은 18개 지부, 41개 출장소, 73개 지소를 두고 있고, 소속변호사는 2020년 1/4분기 기준으로 정원 132명, 현원 106명이다(갑 제1호증). 다. 소결론 이와 같이 출장소장, 지소장의 보직을 부여받은 변호사들이 노동조합법 제2조 제4호 단서 (가)목의 ‘사용자 또는 항상 그의 이익을 대표하여 행동하는 자’에 해당하지 않는 이상, 피고가 이들의 참가를 허용한다 하더라도 노동조합법 제2조 제4호에서 정한 노동조합의 실질적 요건을 갖추지 못하였다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주위적 청구와 예비적 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 모두 이유 없다. 5. 결론 그렇다면 원고의 주위적 청구와 예비적 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김명수(재판장), 김미경, 김현영

대법원 제3부 판결 【사건】 2016다10544 임금 【원고, 상고인】 1. 장AA, 2. 왕BB, 3. 김CC, 4. 안DD, 5. 권EE 【피고, 피상고인】 주식회사 ◇◇◇◇조선 【원심판결】 부산고등법원 2016. 1. 13. 선고 2015나1956 판결 【판결선고】 2021. 12. 16. 【주문】 원심판결의 원고들 패소 부분 중 격려금, 성과금, 상여O/T, 하기휴가비, 월차휴가수당 청구 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 원고들의 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 격려금, 성과금, 상여O/T, 하기휴가비, 월차휴가수당 청구 부분을 제외한 원고들 패소 부분 가. 민법 제2조 제1항은 신의성실의 원칙(이하 ‘신의칙’이라 한다)에 관하여 “권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.”라고 정하고 있다. 신의칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신의를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행해서는 안 된다는 추상적 규범으로서 법질서 전체를 관통하는 일반 원칙으로 작용하고 있다. 신의칙에 반한다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신뢰를 제공하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신뢰를 하는 데 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신뢰에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결, 대법원 2021. 6. 10. 선고 2017다52712 판결 참조). 단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면, 강행규정으로 정한 입법 취지를 몰각시키는 결과가 되므로, 그러한 주장은 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다. 그러나 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반한다는 이유로 노사합의의 무효 주장에 대하여 예외 없이 신의칙의 적용이 배제되는 것은 아니다. 위에서 본 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 그 노사합의의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다. 노사합의에서 정기상여금은 그 자체로 통상임금에 해당하지 않는다는 전제에서 정기상여금을 통상임금 산정 기준에서 제외하기로 합의하고 이를 기초로 임금수준을 정한 경우, 근로자 측이 정기상여금을 통상임금에 가산하고 이를 토대로 추가적인 법정수당의 지급을 구함으로써 사용자에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하는 것은 정의와 형평 관념에 비추어 신의에 현저히 반할 수 있다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조). 다만 근로관계를 규율하는 강행규정보다 신의칙을 우선하여 적용할 것인지를 판단할 때에는 근로조건의 최저기준을 정하여 근로자의 기본적 생활을 보장·향상시키고자 하는 근로기준법 등의 입법 취지를 충분히 고려할 필요가 있다. 기업을 경영하는 주체는 사용자이고 기업의 경영상황은 기업 내·외부의 여러 경제적·사회적 사정에 따라 수시로 변할 수 있다. 통상임금 재산정에 따른 근로자의 추가 법정수당 청구를 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업 존립을 위태롭게 한다는 이유로 배척한다면, 기업 경영에 따른 위험을 사실상 근로자에게 전가하는 결과가 초래될 수 있다. 따라서 근로자의 추가 법정수당 청구가 사용자에게 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하여 신의칙에 위배되는지는 신중하고 엄격하게 판단해야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다217287 판결 참조). 통상임금 재산정에 따른 근로자의 추가 법정수당 청구가 기업에 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업 존립을 위태롭게 하는지는 추가 법정수당의 규모, 추가 법정수당 지급으로 인한 실질임금 인상률, 통상임금 상승률, 기업의 당기순이익과 그 변동 추이, 동원 가능한 자금의 규모, 인건비 총액, 매출액, 기업의 계속성·수익성, 기업이 속한 산업계의 전체적인 동향 등 기업운영을 둘러싼 여러 사정을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다. 기업이 일시적으로 경영상의 어려움에 처하더라도 사용자가 합리적이고 객관적으로 경영 예측을 하였다면 그러한 경영상태의 악화를 충분히 예견할 수 있었고 향후 경영상의 어려움을 극복할 가능성이 있는 경우에는 신의칙을 들어 근로자의 추가 법정수당 청구를 쉽게 배척해서는 안 된다. 나. 원심판결 이유와 기록에서 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 상여금이 통상임금에 해당함을 전제로 재산정한 미지급 법정수당과 퇴직금 차액을 구하는 원고들의 청구가 신의칙에 위배된다고 볼 수 없다. 피고의 매출액, 영업이익, 당기순이익 등 경영 지표는 2012년경까지 전반적으로 양호하였다. 피고의 매출총이익률, 영업이익률, 당기순이익률은 2007년 이후 피고의 주된 제조분야인 선박 가격의 지속적 하락 등의 영향으로 감소 추세를 보였으나, 피고의 경영상태가 열악한 수준이었다고 보기 어렵다. 피고의 매출과 손익 등 경영상태는 2013년과 2014년 무렵 악화되었다. 그 원인은 2012년경부터 주요 수출처인 유럽의 경기침체에 따른 수출량 감소, 중국 기업의 급속한 성장세에 따른 수출 점유율 하락, 동종업계의 경쟁 심화 등으로 볼 수 있다. 그러나 이러한 경영상태의 악화는 피고가 예견할 수 없었던 사정이라고 보기 어렵다. 국내외 경제상황의 변동에 따른 위험과 불이익은 피고와 같이 오랫동안 대규모 사업을 영위해 온 기업이 예견할 수 있거나 부담해야 할 범위에 있고, 피고의 기업 규모 등에 비추어 극복할 가능성이 있는 일시적 어려움이라고 볼 수 있다. 실제로 피고는 경영 현황 설명 자료에서 2014년도부터 조선 산업이 점진적으로 회복될 것으로 예상하였고, 피고의 2015년도 영업이익과 당기순이익이 상당히 증가하여 위와 같은 예상에 부합한다. 통상임금 재산정 결과 피고 소속 근로자의 통상임금 상승률과 임금 인상률이 상당할 것으로 보이기는 하지만, 사실심 변론종결 당시를 기준으로 피고가 부담할 것으로 예상되는 추가 법정수당의 규모(소멸시효가 완성한 부분을 제외하고 휴일근로수당 중복할증을 하지 않은 것을 전제로 한다), 추가 법정수당의 연도별 총인건비와 당기순이익 대비 비율, 피고의 사업 규모와 그동안의 매출, 영업이익, 당기순이익 등 손익의 추이 또는 경영성과의 누적 상태 등 기업운영을 둘러싼 여러 사정을 종합적으로 고려해 보면, 추가 법정수당과 이를 반영한 추가 퇴직금의 지급으로 피고에게 중대한 경영상 위기가 초래된다거나 기업의 존립 자체가 위태롭게 된다고 인정하기 어렵다. 피고의 경영상태는 원고들이 이 사건 소를 제기한 이후에 급격히 악화되었다가 사실심 변론종결 무렵에는 어느 정도 회복세를 보이고 있었다. 원심으로서는 피고의 일시적인 경영악화만이 아니라, 기업의 계속성이나 수익성, 경영상 어려움을 예견하거나 극복할 가능성이 있는지도 고려해서 추가 법정수당 등 청구의 인용 여부를 판단했어야 한다. 다. 그런데도 원심은, 피고의 추가부담액이 4년 6개월간 약 868억 원에 이른다는 등의 사정을 들어, 원고들의 미지급 법정수당과 퇴직금 차액 청구가 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다고 판단하였다. 원심판결에는 신의칙에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 격려금, 성과금, 상여O/T, 하기휴가비, 월차휴가수당 청구 부분 원고들은 상고장과 상고이유서에 위 부분에 대하여 상고이유를 기재하지 않았다. 3. 결론 원심판결의 원고들 패소 부분 중 격려금, 성과금, 상여O/T, 하기휴가비, 월차휴가수당 청구 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 김재형(주심), 안철상, 이흥구

대법원 제3부 판결 【사건】 2016다7975 임금 【원고, 상고인】 1. 정AA, 2. 남BB, 3. 김CC, 4. 김DD, 5. 용EE, 6. 김FF, 7. 이GG, 8. 김HH, 9. 용II, 10. 정JJ 【피고, 피상고인】 한국○○○○ 주식회사의 소송수계인 ◇◇중공업 주식회사 【원심판결】 부산고등법원 2016. 1. 13. 선고 2015나1888 판결 【판결선고】 2021. 12. 16. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 피고는 원고들을 비롯한 소속 근로자에게 상여금을 지급해 왔다. 피고의 단체협약에서는 피고가 조합원에게 상여금을 지급한다고 정하고, 지급률과 지급시기 등 세부사항은 따로 정하도록 하였다. (2) 피고의 2012년 급여세칙은 상여금에 관하여 다음과 같이 정하고 있다. 상여금의 연간 지급률은 800%로 하되, 2월, 4월, 6월, 8월, 10월, 12월말에 100%씩 합계 600%의 기간상여를, 설날과 추석에 각각 50%의 명절상여를, 12월말에 100%의 연간상여를 지급한다. 상여금 적용일수는, 기간상여가 지급월 전월 2개월, 연간상여가 전년도 12월부터 당해연도 11월까지, 명절상여는 이전 명절상여 지급일 이후부터 다음 지급일까지이다. 퇴직자에 대한 상여금은 적용대상 기간 동안 근무분에 대해서 일할 계산하여 지급한다. 다만 위 급여세칙이 정하는 명절상여는 2011년에 신설되어 지급되기 시작한 것으로서, 그 이전까지 상여금은 명절상여 100%를 제외한 700%였다. (3) 피고는 원고들에게 이 사건 상여금이 통상임금에 포함되지 않는 것으로 보고 이를 제외하고 계산한 연장근로수당, 야간근로수당 등 법정수당을 지급하였다. 나. 원심판단 원심은 다음과 같이 판단하였다. (1) 이 사건 상여금 중 기간상여, 연간상여는 통상임금에 해당한다. 그러나 퇴직한 근로자에게는 명절상여를 한 번도 지급한 적이 없었던 사정 등을 고려하면 퇴직자를 명절상여의 지급제외자로 하는 노사 간의 묵시적인 합의 또는 관행이 있었던 것으로 보인다. 따라서 명절상여는 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하는 임금에 해당하므로 근로자가 연장·야간·휴일근로를 제공하는 시점에서 그 지급조건이 성취될지 여부가 불확실하여 고정성을 갖춘 것으로 볼 수 없으므로 통상임금에 해당하지 않는다. (2) 원고들이 기간상여, 연간상여를 통상임금에 포함하여 추가 법정수당의 지급을 구하는 것은, 노사가 합의한 임금수준을 훨씬 초과하는 예상 밖의 이익을 추구하고 그로 말미암아 피고에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 피고의 존립을 위태롭게 하는 것으로서 정의와 형평의 관념에 비추어 도저히 용인될 수 없으므로 신의성실의 원칙(이하 ‘신의칙’이라 한다)에 위배되어 허용될 수 없다. 다. 쟁점 쟁점은 명절상여가 통상임금인지 여부와 원고들의 통상임금 재산정에 따른 추가 법정수당 청구가 신의칙에 위배되는지 여부이다. 2. 명절상여가 통상임금인지 여부 가. 특정 임금 항목이 근로자가 소정근로를 했는지 여부와 상관없이 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하는 임금인지를 판단할 때에는, 그에 관한 근로계약이나 단체협약 또는 취업규칙 등 규정의 내용, 사업장 내 임금 지급 실태나 관행, 노사의 인식 등을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다94643 전원합의체 판결, 대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다303417 판결 참조). 그리고 특정 시점이 되기 전에 퇴직한 근로자에게 특정 임금 항목을 지급하지 않는 관행이 있더라도, 단체협약이나 취업규칙 등이 그러한 관행과 다른 내용을 명시적으로 정하고 있으면 그러한 관행을 이유로 해당 임금 항목의 통상임금성을 배척함에는 특히 신중해야 한다. 나. 원심판결 이유와 기록에서 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 명절상여를 소정근로 여부와 상관없이 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하는 임금이라고 볼 수 없다. 피고는 1994년경부터 중도퇴직자에게 상여금을 일할 계산해서 지급하기 시작하였고, 피고의 2012년 급여세칙은 명절상여를 포함해서 이 사건 상여금을 지급일 이전 퇴직자에게도 근무일수에 비례하여 일할 지급한다는 것을 명시하고 있다. 피고 사업장에서 근로자 개인 또는 노동조합이 지급일 그 밖의 특정 시점 이전에 퇴사함으로써 명절상여를 받지 못한 근로자에게도 근무일수에 상응하는 명절상여를 지급할 것을 요구하거나 이의를 제기하지 않았다는 사정만으로 급여세칙 등 취업규칙이 정한 명절상여의 퇴직자 일할 지급 규정이 효력을 상실하였다거나 다른 내용으로 변경되었다고 단정할 수 없다. 피고가 노동조합과 묵시적 합의 또는 관행에 따라 퇴직한 근로자에게는 명절상여를 지급하지 않았다는 근거로 내세우는 자료는 모두 품의서, 지급안 등과 같이 피고 내부적으로 작성한 자료에 불과하다. 피고가 퇴직한 근로자에게 명절상여를 지급하지 않는다는 사정을 공지하거나 근로자가 이러한 사정을 분명하게 인식하고 있었다고 볼 자료도 없다. 설령 피고 사업장에서 퇴직자에게 명절상여를 지급하지 않는 관행이 있었다고 하더라도, 그와 같은 일시적 관행이 있었다는 사정만으로 그것이 개별 근로자의 근로계약 내용이 되거나 근로관계를 규율하는 규범으로 확립되어 있었다고 보기 어렵다. 다. 그런데도 원심은 명절상여가 소정근로 여부와 상관없이 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하는 임금으로서 통상임금에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심판결에는 통상임금에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 이 사건 청구가 신의칙에 위배되는지 여부 가. 민법 제2조 제1항은 신의칙에 관하여 “권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.”라고 정하고 있다. 신의칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신의를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행해서는 안 된다는 추상적 규범으로서 법질서 전체를 관통하는 일반 원칙으로 작용하고 있다. 신의칙에 반한다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신뢰를 제공하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신뢰를 하는 데 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신뢰에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결, 대법원 2021. 6. 10. 선고 2017다52712 판결 참조). 단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면, 강행규정으로 정한 입법 취지를 몰각시키는 결과가 되므로, 그러한 주장은 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다. 그러나 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반한다는 이유로 노사합의의 무효 주장에 대하여 예외 없이 신의칙의 적용이 배제되는 것은 아니다. 위에서 본 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 그 노사합의의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다. 노사합의에서 정기상여금은 그 자체로 통상임금에 해당하지 않는다는 전제에서 정기상여금을 통상임금 산정 기준에서 제외하기로 합의하고 이를 기초로 임금수준을 정한 경우, 근로자 측이 정기상여금을 통상임금에 가산하고 이를 토대로 추가적인 법정수당의 지급을 구함으로써 사용자에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하는 것은 정의와 형평 관념에 비추어 신의에 현저히 반할 수 있다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조). 다만 근로관계를 규율하는 강행규정보다 신의칙을 우선하여 적용할 것인지를 판단할 때에는 근로조건의 최저기준을 정하여 근로자의 기본적 생활을 보장·향상시키고자 하는 근로기준법 등의 입법 취지를 충분히 고려할 필요가 있다. 기업을 경영하는 주체는 사용자이고 기업의 경영상황은 기업 내·외부의 여러 경제적·사회적 사정에 따라 수시로 변할 수 있다. 통상임금 재산정에 따른 근로자의 추가 법정수당 청구를 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업 존립을 위태롭게 한다는 이유로 배척한다면, 기업 경영에 따른 위험을 사실상 근로자에게 전가하는 결과가 초래될 수 있다. 따라서 근로자의 추가 법정수당 청구가 사용자에게 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하여 신의칙에 위배되는지는 신중하고 엄격하게 판단해야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다217287 판결 참조). 통상임금 재산정에 따른 근로자의 추가 법정수당 청구가 기업에 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업 존립을 위태롭게 하는지는 추가 법정수당의 규모, 추가 법정수당 지급으로 인한 실질임금 인상률, 통상임금 상승률, 기업의 당기순이익과 그 변동 추이, 동원 가능한 자금의 규모, 인건비 총액, 매출액, 기업의 계속성·수익성, 기업이 속한 산업계의 전체적인 동향 등 기업운영을 둘러싼 여러 사정을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다. 기업이 일시적으로 경영상의 어려움에 처하더라도 사용자가 합리적이고 객관적으로 경영 예측을 하였다면 그러한 경영상태의 악화를 충분히 예견할 수 있었고 향후 경영상의 어려움을 극복할 가능성이 있는 경우에는 신의칙을 들어 근로자의 추가 법정수당 청구를 쉽게 배척해서는 안 된다. 나. 원심판결 이유와 기록에서 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고들의 이 사건 청구가 신의칙에 위배된다고 볼 수 없다. 피고의 매출액, 영업이익, 당기순이익 등 경영 지표는 2010년 이전부터 2013년경까지 전반적으로 양호하였다. 같은 기간 피고의 매출총이익률, 영업이익률, 당기순이익률은 2007년 이후 피고의 주된 제조분야인 선박 가격의 지속적 하락 등의 영향으로 감소 추세를 보였으나, 피고의 경영상태가 열악한 수준이었다고 보기 어렵다. 피고의 매출과 손익 등 경영상태는 2014년과 2015년 무렵 악화되었다. 그 원인은 2012년경부터 주요 수출처인 유럽의 경기침체에 따른 수출량 감소, 중국 기업의 급속한 성장세에 따른 수출 점유율 하락, 동종업계의 경쟁 심화에 따른 수주 실적의 감소, 지속적인 유가 하락, 기존 선박 건조 계약의 취소 등으로 볼 수 있다. 그러나 이러한 경영상태의 악화는 피고가 예견할 수 없었던 사정이라고 보기 어렵다. 국내외 경제상황의 변동에 따른 위험과 불이익은 피고와 같이 오랫동안 대규모 사업을 영위해 온 기업이 예견할 수 있거나 부담해야 할 범위에 있고, 피고의 기업 규모 등에 비추어 극복할 가능성이 있는 일시적 어려움이라고 볼 수 있다. 실제로 피고는 2014년도 3분기 자체 경영실적 분석 자료에서 피고의 주된 영업부문인 조선, 해양, 플랜트의 향후 장기적인 수요가 증가할 것으로 전망하였고, 금융기관 역시 피고의 영업실적이 점차 나아질 것으로 전망하였다. 사실심 변론종결 당시를 기준으로 보면 통상임금 재산정에 따른 추가 법정수당 지급으로 피고에게 경영상 어려움이 가중될 여지가 있다. 통상임금 재산정 결과 피고 소속 근로자의 통상임금 상승률과 실질임금 인상률도 상당할 것으로 보인다. 그러나 피고가 부담할 것으로 예상되는 추가 법정수당액이 피고에게 중대한 경영상의 어려움을 초래하는지 여부는 사실심 변론종결시라는 특정 시점에 국한한 피고의 경영상태만을 기준으로 볼 것이 아니라 기업운영을 둘러싼 여러 사정을 종합적으로 고려해서 판단해야 하는데, 추가 법정수당의 규모(소멸시효가 완성한 부분을 제외하고 휴일근로수당 중복할증을 하지 않은 것을 전제로 한다), 추가 법정수당의 연도별 총인건비와 당기순이익 대비 비율, 피고의 사업 규모와 그동안의 매출, 영업이익, 당기순이익 등 손익의 추이 또는 경영성과의 누적 상태 등에 비추어 보면, 추가 법정수당의 지급으로 피고에게 중대한 경영상 위기가 초래된다거나 기업의 존립 자체가 위태롭게 된다고 인정하기 어렵다. 피고의 경영상태가 급격히 악화된 2014년은 원고들이 이 사건 소를 제기한 때부터 1년 이상 지난 다음이다. 원심으로서는 변론종결 당시 피고의 일시적인 경영악화만이 아니라, 기업의 계속성이나 수익성, 경영상 어려움을 예견하거나 극복할 가능성이 있는지도 고려해서 추가 법정수당 청구의 인용 여부를 판단했어야 한다. 다. 그런데도 원심은, 피고가 추가로 부담하게 될 법정수당 총액이 4년 6개월간 약 6,300억 원에 이른다는 등의 사정을 들어, 원고들의 청구가 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다고 판단하였다. 원심판결에는 신의칙에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 원고들의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 김재형(주심), 노태악

서울고등법원 제38-2민사부 판결 【사건】 2019나2031229(본소) 퇴직금 등, 2019나2031236(병합) 퇴직금 등, 2019나2031243(병합) 퇴직금 등, 2019나2031250(병합) 퇴직금 등, 2019나2031267(병합) 퇴직금 등 【원고, 피항소인】 별지 1 원고들 명단 기재와 같다. 원고들 소송대리인 법무법인 매헌 담당변호사 나두현, 민선찬, 이형조, 최성우 【피고, 항소인】 ◇◇◇ 주식회사, 공주시, 대표이사 이○○, 소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이욱래, 조홍선, 김상민 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 6. 13. 선고 2016가합524734, 2016가합 572962(병합), 2017가합513076(병합), 2017가합526737(병합), 2017가합546878(병합) 판결 【변론종결】 2021. 8. 24. 【판결선고】 2021. 10. 26. 【주문】 1. 당심에서 감축한 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 원고 유AA, 양BB을 제외한 나머지 원고들에게 별지 2 인용금액표의 ‘총액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 같은 표의 ‘해약처리일로부터 14일 되는 날’란 기재 각 해당 일의 다음 날부터 2021. 10. 26.까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 나. 원고 유AA, 양BB을 제외한 나머지 원고들의 각 나머지 청구 및 원고 유AA, 양BB의 각 청구를 모두 기각한다. 2. 소송총비용 중 원고 유AA, 양BB과 피고 사이에 생긴 부분은 위 원고들이 부담하고, 원고 유AA, 양BB을 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 부분의 20%는 위 원고들이, 나머지 80%는 피고가 각 부담한다. 3. 제1항 중 금전 지급을 명하는 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고들에게 별지 3 청구취지표의 ‘총액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 같은 표의 ‘해약처리일 다음 날’란 기재 각 해당 일부터 같은 표의 ‘해약처리일로부터 14일이 되는 날’란 기재 각 해당 일까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고들은 당심에서 청구취지를 일부 감축하였다). 2. 항소취지 제1심판결을 취소하고, 원고들의 청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 본안 전 항변에 관한 판단 가) 피고는, 원고 김CC, 정DD, 채EE, 이FF가 고용노동청에 기여공로금 지급을 구하는 취지의 진정을 제기하였다가 피고로부터 기여공로금을 지급받으면서 피고와의 업무위임계약과 관련하여 합의 이후 피고에게 어떠한 민·형사상의 이의 제기를 일체 하지 않겠다는 취지의 부제소합의를 하였으므로, 이에 반하는 원고 김CC, 정DD, 채EE, 이FF의 청구는 권리보호이익이 없어 각하되어야 한다고 주장한다. 나) 살피건대, 을 제121, 122, 123, 130호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 원고 김CC, 정DD, 채EE이 고용노동청에 기여공로금 지급을 구하는 취지의 진정을 제기하였다가 피고로부터 기여공로금을 지급받고, “업무위임계약과 관련 진행한 업무 전반적인 사항에 대하여 본 쌍방 합의 이후 어떠한 문제도 민·형사상의 일체 이의 제기를 하지 않겠습니다.”라는 내용의 확인서를, 원고 김CC은 2013. 10. 11., 원고 정DD은 2013. 7. 2., 원고 채EE은 2016. 11. 1. 각 작성하여 피고에게 제출한 뒤 진정을 취하하였고, 원고 이FF도 2016. 1. 13. 같은 취지로 진정을 제기하였다가 피고로부터 기여공로금을 지급받은 뒤 진정을 취하한 사실은 인정할 수 있으나, 부제소합의는 당사자가 처분할 수 있는 특정한 법률관계에 관한 것으로서 그 합의 당시 각 당사자가 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하게 되는데, 위 인정사실만으로는 원고 김CC, 정DD, 채EE, 이FF와 피고 사이에 위 원고들이 근로자임을 전제로 하는 이 사건 퇴직금 등 청구에 관하여 부제소합의가 성립하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 위 확인서 작성 당시에는 원고 김CC, 정DD, 채EE이 피고의 근로자에 해당하는지 불분명하였고, 확인서에도 위임계약과 관련된 이의 제기를 하지 않겠다고만 기재되어 있을 뿐 근로자임을 전제로 퇴직금 등의 청구를 포기하겠다는 내용은 전혀 기재되어 있지 않으며, 위 원고들과 피고가 위임계약에 따른 기여공로금에 관하여 위와 같이 합의하면서 당시 위 원고들이 근로자임을 전제로 하는 이 사건 퇴직금 등의 청구까지 예상할 수 있었다고 보기도 어렵다. 설령 피고의 주장처럼 원고 김CC, 정DD, 채EE, 이FF와 피고 사이에 퇴직금 등의 청구를 포기한다는 합의가 있었다고 하더라도 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권에 관하여 사전에 민사상 소송을 제기하지 않겠다는 부제소특약을 하는 것은 강행법규인 근로자퇴직급여 보장법에 위반되어 무효이다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다49732 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2000다27671 판결 등 참조). 따라서 피고의 위 원고들에 대한 본안 전 항변은 어느 모로 보나 모두 이유 없다. 2. 본안에 관한 판단 가. 기초사실, 나. 당사자 주장의 요지 및 다. 원고들이 제출한 증거들의 증거능력에 대한 판단 이 부분에 관한 이 법원의 판결 이유는, 제1심판결 제17쪽 제11행의 ‘연장근로수당’ 및 제17쪽 제16행의 ‘및 연장근로수당’을 각 삭제하는 것을 제외하고는 제1심판결 이유 중 ‘제1항 기초사실’, ‘제2항 당사자 주장의 요지’ 및 ‘제3항 원고들이 제출한 증거들의 증거능력에 대한 판단’ 부분의 각 해당 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. 라. 원고들이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 이 부분에 관한 이 법원의 판결 이유는, 아래와 같이 일부 내용을 고치거나 추가하는 외에는 제1심판결 이유 중 ‘제4항 원고들이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부’ 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. ○ 제1심판결 제20쪽 제18행의 ‘140’ 다음에 ‘148부터 156, 168’을, 제19행의 ‘15’ 다음에 ‘42, 44, 49, 50, 92, 93, 94’를 각 추가한다. ○ 제1심판결 제24쪽 제12행부터 제24쪽 제15행까지를 다음과 같이 고친다. 『라) 책임조장은 닥터로 입사하여 대형 지점의 조장닥터로 근무하는 사람 중 지점장 추천으로 권역장과 본부장의 면접을 거쳐 임명되며, 지점장의 업무를 분담하거나 지원하고, 일반 닥터와는 다르게 업무처리건수에 따른 일정한 기본수수료를 지급받으며, 그 외 멘토수수료, 교육수수료 등 부가수수료를 지급받는다.』 ○ 제1심판결문 제27쪽 제18행의 ‘근무하게 하였다.’ 뒤에 다음의 내용을 추가한다. 『지점에 따라 ‘365 서비스’를 담당하는 닥터를 정하는 방법에 다소 차이가 있고 추가적인 수수료 수입을 원하는 닥터들이 다른 닥터들에 비해 ‘365 서비스’를 더 많이 담당하는 경우도 있었으나, 상당수의 닥터들은 자신의 의사와 무관하게 피고가 고객들을 유치하기 위하여 추진하는 ‘365 서비스’ 제도로 인하여 일요일과 공휴일에 근무를 하여야 했다.』 ○ 제1심판결 제29쪽 제16행 아래에 다음의 내용을 추가한다. 『라) 원고들은 별도의 사무실을 두지 않았고, 각 지점 사무소로 출근했다. 지점 사무소에는 습도센서기, 가스충전기, 가스량 체크기 등 고가의 장비가 구비되어 있어 닥터들은 해당 장비가 필요한 업무가 있을 때 센터 사무소에서 무상으로 위 장비를 사용했다. 또한 피고는 닥터들에게 업무 수행에 필요한 부품을 모두 공급했고, 닥터들은 고객으로부터 수거한 불량품 중 소모성 물품을 제외한 나머지를 모두 피고에게 반납했다.』 ○ 제1심판결 제31쪽 제6행의 ‘한정되지 않는다.’ 뒤에 다음의 내용을 추가한다. 『실제로 원고들은 피고가 정한 바에 따라 상품 설치나 AS 등 주된 업무와 무관한 ‘하나 더 서비스', 영업추천, 반환방어, 신입 동행교육 및 하위자 교육 등 업무를 수행해야 했다. 위 각 업무는 닥터 개인이나 닥터가 소속된 조 또는 지점에 대한 평가 지표에 포함되어 있고 평가 결과에 따라 수수료 지급률이 차등 적용되므로 원고들로서는 피고의 지시에 따라 위 각 업무를 수행할 수밖에 없었던 것으로 보인다.』 ○ 제1심판결 제31쪽 제14행부터 제31쪽 제19행까지를 다음과 같이 고친다. 『라) 피고는, 콜센터를 통하여 이 사건 위임계약에 따라 닥터들이 수행하여야 할 고객의 요청 사항 및 주문을 원고들에게 정보제공 차원에서 전달하였을 뿐이고, 닥터들은 고객과 협의하여 구체적인 일정을 정하거나 콜센터를 통해 배정받은 업무 외에도 다른 닥터들로부터 이관 받은 업무나 고객으로부터 직접 처리를 요청받은 업무를 자유로이 수행하였으므로, 피고가 콜센터를 통해 업무를 배정하는 방식으로 원고들에게 업무지시나 감독을 하였다고는 볼 수 없다고 주장한다. 살피건대, 고객이 요청하는 사적 공간에 방문하여 제품 설치 및 AS 등 업무를 수행하는 닥터들의 업무 특성상 고객의 요청에 의해 업무배정이 개시되고, 고객과 구체적인 업무시간을 협의하는 절차는 필수적일 수밖에 없다. 피고의 콜센터는 피고가 구체적으로 정한 업무배정 프로세스 매뉴얼에 따라 닥터들에게 업무를 배정하므로 피고가 정한 절차에 따라 닥터들에게 업무 배정이 이루어진다고 볼 수 있고, 닥터가 수행하는 업무의 구체적인 내용, 방법, 상대방, 시기 등이 피고가 마련한 지침, 매뉴얼, 시스템 등으로 결정되었으며, 원고들이 독자적으로 판단하고 결정할 수 있는 부분은 많지 않았으므로, 피고가 고객의 요청을 단순히 닥터들에게 전달하였다기보다는 고객의 요청 및 주문을 닥터들에게 배정하여 이를 수행하도록 구체적인 업무 지시를 한 것으로 봄이 타당하다. 또한 닥터들이 다른 닥터들의 업무를 이관 받거나 고객으로부터 직접 업무 처리를 요청받은 경우에도 피고의 전산망에 이를 등록하고 피고에게 업무를 배정받은 것과 동일하게 처리하여야 했다는 점을 고려하면 피고의 위 주장은 이유 없다.』 ○ 제1심판결 제32쪽 제10행 아래에 다음의 내용을 추가한다. 『라) 피고는, 원고들이 고객과 협의하여 방문 일정을 변경하거나 이미 배정받은 업무를 모두 수행하면 추가적인 업무 배정을 거절하고 업무를 종료할 수 있었으며, 다른 닥터들에게 배정된 업무를 이관할 수 있었으므로 업무 시간을 자율적으로 정할 수 있었다고 주장한다. 을 제49, 50호증의 각 기재에 의하면, 원고 김도연의 2010. 1. 4. 최종 업무처리시각이 14:49, 같은 달 30. 최종 업무처리시각이 17:08이고, 원고 전백림의 2010. 1. 9. 최종 업무처리시각이 15:17인 사실, 일부 닥터들의 최종 업무처리시각이 18:00 이전인 경우가 존재하는 사실을 인정할 수 있으나, 앞서 본 바와 같이 닥터들은 조회를 위해 매일 아침 각 소속지점으로 출근하여야 했고, 업무 배정이 평일 20:00까지, 토요일 18:00까지 이루어졌던 점, 닥터들은 통상 업무량이 과다하게 집중되거나 해당 업무를 처리하기 어려운 경우에 업무를 이관하였던 것으로 보이므로 업무 이관이 개인적인 필요에 의해서만 이루어졌다고 보기 어려운 점, 피고는 당일 배정된 업무를 당일 안에 수행하는 것을 원칙으로 하여 당일처리율을 별도 항목으로 평가한 점, 피고 업무처리지침 제6조 제2항 제3호(갑 제27호증)에서도 ‘닥터의 업무는 고객이 요청한 일자에 처리가 되어야 하며, 임의적으로 지연·방치하여서는 아니 된다’고 규정하고 있는 점, 원고들은 배정받은 업무를 전부 조기에 처리하였더라도 곧바로 귀가하지 않고 업무 배정에 대비하여 업무 차량 등에서 대기하거나 부대 업무를 처리하였던 것으로 보이는 점(갑 제168호증) 등을 고려하면, 위 인정사실 및 피고가 주장한 사정만으로 원고들이 업무 시간을 자율적으로 정하였다고 보기는 어려우므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.』 ○ 제1심판결 제33쪽 제행 아래에 다음의 내용을 추가한다. 『마) 피고는, 위임계약관계에서도 위임인이 수임인에게 계약의 목적을 달성하기 위하여 정보를 제공하거나 보수를 지급하기 위하여 업무처리결과를 평가할 수 있으므로, 피고가 닥터들에게 업무지침을 제시하거나 실적을 평가하였다는 사정만으로 원고들을 지휘·감독한 것으로 볼 수 없다고 주장한다. 살피건대, 피고는 업무처리지침이나 메뉴얼 등을 세세하게 정한 뒤 닥터들이 이를 준수하도록 지속적으로 교육하고, 실제 이행 여부를 평가한 뒤 평가 결과에 따라 원고들과 같은 닥터들에게 이익을 주거나 불이익을 주었으므로, 원고들로서는 피고가 제시하는 업무처리지침 등을 준수할 수밖에 없었던 것으로 보이는바, 이는 일반적인 위임계약관계에서의 정보 제공이나 보수 산정을 위한 실적 평가를 넘어 종속적인 관계에서의 구속력 있는 지휘·감독에 해당한다고 봄이 타당하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.』 ○ 제1심판결 제34쪽 제20행 아래에 다음의 내용을 추가한다. 『바) 피고가 원고들에게 지급한 수수료는 비록 기본급의 정함이 없고 고정급 형태로 지급되지는 않았으나, 원고들이 수행한 업무의 내용, 난이도, 건수 및 피고가 원고들의 업무 능력에 대해 평가하여 매긴 등급에 따라 직접적, 비례적으로 대응하여 지급되었으므로, 피고가 지급한 수수료는 원고들이 제공한 근로 자체의 대상적 성격을 가진다고 볼 수 있다.』 ○ 제1심판결 제35쪽 제15행 아래에 다음의 내용을 추가한다. 『6) 근로의 전속성 및 계속성과 피고에 대한 종속성 가) 원고들은 피고가 배정한 업무를 수행하는 기간 동안 사실상 다른 업무를 겸직하지 못한 채(피고는 원고들이 겸직할 수 있었다는 증거로 을 제68, 69, 70호증을 제시하나, 을 제68, 69호증의 각 기재에 의하더라도 일부 닥터가 피고의 업무를 수행하지 않는 기간 동안 다른 사업장에 근로를 제공했다는 것에 불과하고, 을 제70호증은 내용 자체도 불분명하여, 위 증거들만으로 원고들이 닥터 업무를 정상적으로 수행하면서 다른 업무를 겸직할 수 있었다는 점을 뒷받침하기에는 부족하다) 피고의 사업에 전속되어 계속적으로 근로를 제공했고, 그에 대한 대가로 피고로부터 받는 수수료를 주된 수입으로 삼았다. 또한 원고들은 통상적으로 아침에 피고의 사무실에 출근함으로써 업무를 시작하였고, 그 이후에도 지속적으로 피고에게 업무지시를 받았으므로, 다른 사업을 하거나 다른 사업장에 근로를 제공하기는 사실상 불가능했던 것으로 보인다. 나) 피고와 닥터들 사이에 작성된 위임계약서(갑 제2호증) 제10조에서 “본 계약은 계약일로부터 12개월로 하며, 계약만료 1개월 전까지 어느 일방이 본 계약의 해지 의사 표시를 하지 않는 경우에 본 계약은 같은 조건으로 매월 연장된다.”라고 규정하고 있으며, 원고들의 위임계약은 매년 갱신되어 사실상 근로제공의 계속성이 존재한다. 다) 고객들은 닥터들이 제공하는 설치 및 AS 서비스를 피고에게서 제공받는 것으로 인식하였는데, 피고의 콜센터를 통하지 않고 직접 특정 닥터에게 연락하여 서비스를 제공받는 경우에도 마찬가지로 피고의 서비스를 제공받는 것으로 인식하였다. 또한 업무 수행에 필요한 차량은 원고들이 개별적으로 구입하여 소유하였으나, 그 외 공구 등은 피고로부터 지원받았고, 사무실이 필요한 경우에도 피고가 임차한 지점 사무실을 무상으로 이용했다. 원고들이 설치 및 AS 업무 등을 수행하기 위하여 필요한 정수기 등 제품 자체와 그 소모품, 부품 등은 피고의 소유로서 원고들이 피고로부터 구입하여 업무에 이용한 것이 아니다. 이에 더하여 원고들은 업무를 수행하면 그 대가로 사전에 정해진 수수료 기준에 따라 수수료를 지급받았을 뿐이고, 노동력을 제공하는 것 외에는 큰 비용을 들이지 않았으며, 피고에게 배정받은 업무를 수행하는 것 외에 별도의 영업 활동은 거의 하지 않았던 것으로 보이는바, 원고들이 업무의 수행에 따른 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 부담하였다고 보기는 어렵다.』 ○ 제1심판결 제35쪽 제16행의 ‘6) 기타’를 ‘7) 기타’로 고친다. 마. 원고들의 퇴직금, 주휴수당 및 연차휴가수당 청구에 대한 판단 1) 퇴직금 청구에 대한 판단 가) 퇴직금 지급의무 원고들은 임금을 목적으로 피고에 종속되어 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당하고, 아래에서 보는 바와 같이 별지 2 인용금액표의 ‘입사일’란 기재 각 해당 일부터 1년 이상 계속하여 근로하다가 같은 표의 ‘업무종료일’란 기재 각 해당 일에 근로관계를 종료하였으므로, 피고는 원고들에게 근로자퇴직급여보장법에서 정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다. 나) 원고들의 근속기간 (1) 근속기간의 기산일 (가) 당사자의 주장 요지 별지 2 ‘인용금액표’의 ‘입사일자’가 2009. 1. 1. 이전인 원고들은 주식회사 ◇◇ ◇◇◇(이하 ‘◇◇◇◇◇’이라 한다)과 위임계약을 체결하고 닥터로서 업무를 수행하다가, 피고가 ◇◇◇◇◇을 인수합병한 2009. 1. 1. 피고와 이 사건 위임계약을 체결한 후 계속 닥터로서 업무를 수행하였는데, 위 원고들은 근속기간의 기산일이 ◇◇◇◇◇에 입사한 날이라고 주장하고, 피고는 위 원고들의 근속기간 기산일이 피고와 이 사건 위임계약을 최초 체결한 2009. 1. 1.이라고 주장한다. (나) 판단 갑 제163호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 ◇◇◇◇◇로부터 닥터 사업부문을 양수하자, 별지 2 ‘인용금액표’의 ‘입사일자’가 2009. 1. 1. 이전인 원고들을 포함한 기존 ◇◇◇◇◇ 닥터들이 ◇◇◇◇◇과의 위임계약을 해지한 다음 2009. 1. 1. 피고와 이 사건 위임계약을 체결하고 피고 소속으로 닥터 업무를 수행한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 한편 갑 제90, 97호증의 각 기재에 의하면, 피고가 수수료 등급을 산정하기 위하여 내부적으로 작성한 문건에서 위 원고들의 업무등록일을 ◇◇◇◇◇과 위임계약을 체결한 날로 기재한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 이 사건 변론에 드러난 다음의 사정들, 즉 위 원고들은 ◇◇◇◇◇과 피고의 영업양수도계약에 따라 그 소속이 피고로 변경되었을 뿐 피고의 영업양수 전후에 걸쳐 동일한 업무를 수행한 점, 위 원고들은 소속 변경 과정에서 피고와 위임계약서를 새로이 작성한 것 외에는 별도의 입사 및 퇴사 절차를 거치지 않았을 뿐만 아니라 피고와 작성한 이 사건 위임계약서(갑 제2호증)의 내용은 ◇◇◇◇◇과 작성한 위임계약서(을 제86호증)의 내용과 상당히 유사한 점, 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계는 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되는 점(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다45217 판결 등 참조) 등을 종합하여 보면, 위 원고들이 ◇◇◇◇◇과 위임계약을 종료하고 피고와 새롭게 이 사건 위임계약을 체결한 것은 피고의 경영방침에 따라 일방적으로 그 소속을 변경하는 과정에서 형식적으로 위임계약서를 작성한 것에 불과하고, 위와 같은 사정만으로 위 원고들이 종전 근로관계를 단절할 의사가 있었다거나 계속 근로의 단절에 동의하였다고 보기 어려우므로, 위 원고들과 피고 사이에는 ◇◇◇◇◇ 근무기간을 포함하여 계속적인 근로관계가 유지된 것으로 봄이 타당하다. 따라서 위 원고들의 근속기간 기산일은 ◇◇◇◇◇ 입사일을 기준으로 계산하기로 한다. (2) 근속기간의 종료일 및 평균임금 산정 대상기간 (가) 관련 법리 ① 근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조). ② 근로기준법 시행령 제2조 제1항은 “평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다.”라고 규정하고 있고, 그 사유로 제4호에서 “업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간”, 제8호에서 “업무 외 부상이나 질병, 그밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간”을 정하고 있다. (나) 원고 한GG를 제외한 나머지 원고들의 경우 ① 당사자의 주장 요지 원고들은, 원고들이 실제로 업무를 종료한 일자(최종 업무처리일자)에 퇴직한 것으로 보아 퇴직금을 산정하여야 한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 원고들이 업무해약확인서(사직서)를 제출하여 피고가 이를 수리한 날을 기준으로 퇴직금을 산정하여야 한다고 주장한다. ② 판단 원고들의 입사일과 업무종료일 및 피고가 해약처리한 날의 다음 날은 별지 2 인용금액표의 ‘입사일(최초 업무등록일)’, ‘업무종료일(최종업무일자의 다음 날)’, ‘해약 처리일 다음 날’란의 각 기재와 같다. 이에 따르면 일부 원고들의 경우 최종적으로 업무를 수행한 일자(업무종료일)와 퇴직처리가 완료된 일자(해약처리일) 사이에 상당한 차이가 존재하는데, 피고는 업무종료일부터 해약처리일까지의 기간 동안 위 원고들에게 수수료를 지급하지 않았으므로 해약처리일까지의 기간을 포함하여 평균임금을 산정할 경우, 3개월 이상 퇴직처리가 되지 않아 평균임금이 0원인 경우가 발생하거나 평균임금이 줄어들 것이 분명하다. 이는 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 하는 평균임금의 개념에 부합하지 않으며, 피고의 업무처리 지연 등 사유로 발생한 기간을 이유로 원고들에게 불이익을 주는 것은 부당하다. 따라서 원고들의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 방법으로 평균임금을 계산하여야 하는데, 원고들이 피고로부터 매일 수행한 업무 건수에 따라 수수료를 지급받은 점에 비추어 원고들의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하기 위해서는, 원고들이 통상적으로 업무를 수행했다고 볼 수 있는 시점, 즉 실제 업무를 종료한 시점을 기준으로 해야 하며, 이를 기준으로 평균임금을 산정할 경우 원고들이 피고로부터 지급받던 평균적인 수수료액을 실질적으로 반영할 수 있으므로, 원고들의 평균임금을 산정하기 위한 퇴직일자는 원고들이 최종적으로 업무를 처리한 일자를 기준으로 보는 것이 타당하다[피고의 주장과 같이 해약처리일을 원고들의 업무종료일로 보더라도, 원고들이 실제로 업무를 종료한 날부터 해약처리가 이루어진 날까지의 기간은 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제8호의 ‘그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간’으로 볼 수 있으므로 해당 기간을 평균임금의 산정기간에서 제외해야 한다]. (다) 원고 한GG의 경우 갑 제141, 143, 144호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 한GG는 업무를 수행하는 과정에서 발목이 꺾여 우족관절 염좌 및 불안정성, 우거골 박리성 골연골염 등의 상해를 입었고, 2014. 5. 14.부터 2014. 5. 27.까지, 2014. 6. 20.부터 2014. 7. 4.까지 병원에 입원하여 수술치료를 받은 사실, 이로 인하여 원고 한GG는 2014. 5. 1.부터 2014. 8. 17.까지 전혀 근무하지 않았고, 피고가 닥터들을 위하여 가입해준 단체상해보험에 기한 보험금을 지급받은 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 원고 한GG는 업무를 수행하는 과정에서 부상을 입었으므로(근로기준법 제78조 제1항), 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제2호에 따라 원고 한GG가 그 치료를 위하여 휴업한 2014. 5. 1.부터 2014. 8. 17.까지의 기간은 평균임금 산정의 대상 기간에서 제외하는 것이 타당하다. 따라서 원고 한GG에 대하여는 2014. 3. 14.부터 2014. 4. 30.까지 및 2014. 8. 18.부터 2014. 9. 30.까지(92일간) 피고로부터 지급받은 수수료를 기준으로 평균임금을 산정하기로 한다. 다) 퇴직금의 산정 원고들이 실제로 업무를 종료한 일자를 기준으로 직전 3개월간 피고로부터 지급받은 수수료(통신지원금 제외)를 위 기간 동안의 총 일수로 나누고 여기에 30일 및 원고들의 근무기간을 곱하여 산정한 퇴직금이 별지 2 인용금액표의 ‘퇴직금’란 기재 각 금액과 같은 것은 당사자 사이에 다툼이 없다. 2) 주휴수당 청구에 대한 판단 가) 주휴수당 지급의무 (1) 당사자의 주장 요지 원고들은, 원고들이 피고로부터 지급받은 수수료에는 주휴수당이 포함되어 있지 않으므로, 주휴수당을 지급받아야 한다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 원고들이 피고로부터 지급받은 수수료는 월 단위로 책정되어 지급되는 월급에 해당하므로 위 수수료에는 주휴수당이 포함되어 있다고 주장한다. (2) 판단 (가) 월급은 임금이 월 단위로 결정되어 월의 근로일수나 근로시간의 많고 적음에 관계없이 일정한 임금이 지급되는 임금형태를 뜻하는데(대법원 1994. 5. 24. 선고 93다32514 판결 참조), 원고들이 피고로부터 지급받은 수수료는 원고들이 처리한 업무 실적에 비례하여 지급된 것으로 단지 월 단위의 주기로 지급된 것일 뿐, 원고들의 근로시간이 많고 적음에 관계없이 일정한 금액이 지급된 것은 아니므로 이를 월급으로 볼 수 없다. (나) 나아가 ① 원고들이 피고가 배정하는 설치 업무 또는 수리 업무 등을 수행하고 그 실적에 따라 책정된 수수료를 매월 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 이와 같이 업무실적에 따른 수수료를 지급받는 경우 별도의 약정이 없는 이상 그 수수료에 근로기준법 제55조에 따른 유급휴일에 대한 임금이 포함되어 있다고 보기는 어려우며, ② 이와 달리 피고가 지급한 수수료에 유급휴일에 대한 임금이 포함되어 있다고 볼 만한 다른 증거나 사정이 없다. (다) 따라서 피고가 원고들에게 지급한 수수료에 주휴수당이 포함되어 있다고 볼 수는 없으므로, 피고는 원고들에게 미지급 주휴수당을 지급할 의무가 있다. 나) 주휴수당의 산정 방법 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것) 제55조는 “사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다.”라고 규정하고 있고, 주휴수당 역시 근로기준법상의 수당으로서 근로자가 주휴일에 실제로 근무를 하지 않더라도 근무를 한 것으로 간주하여 지급되는 임금이므로, 그 성질상 통상임금을 기초로 하여 산정할 수당으로 보는 것이 타당하다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2017다 53210, 53227, 53234 판결 등 참조). 월 주휴수당의 계산식은 아래와 같다. [각주1] 월 평균 주휴일수 4.345[= (365일 + 12개월) ÷ 7일]를 곱하여 계산하는 경우가 많으나, 계산방법에는 당사자 사이에 다툼이 없으므로 원고들이 주장하는 바에 따른다. 다) 시간급 통상임금의 산정(㉠ 부분) (1) 도급 근로자 해당 여부 원고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당함은 앞서 본 바와 같으나, 원고들은 근로의 대가인 임금을 근로 시간에 따라 지급받은 것이 아니라 근로시간과 무관하게 실적을 기준으로 책정된 수당을 합쳐 매월 지급받았는바, 원고들은 피고에게 도급제로 근로제공을 한 것으로 보이므로 근로기준법 제47조에서 정한 도급 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다. (2) 도급 근로자의 시간급 통상임금 (가) 관련 규정 도급 근로자의 통상임금에 관한 근로기준법 및 그 시행령의 규정은 다음과 같다. (나) 시간급 통상임금의 산정방법 위 법령의 규정에 따르면, 도급 근로자의 법정수당 산정기준이 되는 시간급 통상임금은 그 임금 산정 기간에서 도급제에 따라 계산된 임금의 총액을 해당 임금 산정 기간의 총 근로시간 수로 나누는 방법으로 산정하여야 한다. (3) ‘도급제에 따라 계산된 임금의 총액’ (가) 이 사건에서 ‘도급제에 따라 계산된 임금의 총액’은 원고들의 총 근로에 대하여 이 사건 위임계약에 따라 지급하기로 한 수수료로 볼 수 있고, 앞서 본 바와 같이 피고는 원고들이 업무처리를 완료한 경우 원고들에게 이 사건 위임계약에 따라 별도로 정한 원고들의 각 수수료체계에 따라 수수료를 산정하여 지급하였으므로, 도급제에 따라 계산된 임금의 총액은 원고들이 이 사건 위임계약에 따라 지급받은 수수료로 봄이 타당하다. (나) 피고는 원고들의 수수료가 고정성이 없어 통상임금이 아니므로 법정수당의 산정기준이 될 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 도급 근로자의 경우 실적, 성과를 기초로 그 대가를 산정함을 본질로 하는데, 그 실적이나 성과는 사전확정성이 없다는 이유로 그 대가로 산정된 도급금액이 통상임금이 아니라고 하면, 도급 근로자의 경우 통상임금이 인정될 수 없게 되어 매우 부당한 점, 도급 근로자의 경우 실적에 따른 도급금액의 산정방식이 도급계약 등에 미리 정해져 있는 경우 사전확정성이 없다고 단정할 수 없는 점, 근로기준법 및 그 시행령에서 도급 근로자의 경우 시간급 통상임금의 산정방법에 관하여 별도로 정하고 있고, 그 산정 요소로서 ‘도급제에 따라 계산된 임금의 총액’을 규정한 점, 원고들의 수수료는 이 사건 위임계약과 이에 따라 별도로 마련되어 있는 수수료체계에 따라 미리 정해져 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. (4) 원고들의 ‘해당 임금 산정 기간의 총 근로시간 수’에 관하여 본다. (가) 이 사건 위임계약에는 출퇴근 시간이나 업무수행시간이 명시되어 있지 않고, 정확한 근무시간을 구두로 확정하지도 않았던 것으로 보이므로, 원고들과 피고 사이에 소정근로시간에 관한 합의가 있었다고 보기는 어렵다. (나) 그러나 원고들이 조회나 교육 참석, 서비스대금의 납부, 업무수행에 필요한 부품의 수령 등을 위하여 평일 07:30, 토요일 08:00에 매일 소속 지점에 출근해야 했고, 출근하지 않으면 자신의 업무를 수행할 수 없었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제109, 114호증, 을 제49호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 콜센터를 통하여 원고들을 비롯한 닥터들에게 평일에는 09:00부터 20:00까지, 토요일에는 09:00부터 18:00까지 업무를 배정한 사실, 원고들을 포함한 닥터들은 위 배정시간 범위에서 실제 업무를 처리한 사실, 닥터들은 업무를 조기에 처리한 경우에도 대체로 배정 가능한 시간 무렵까지는 대기하였던 사실, 콜센터를 통한 예약배정시스템은 원고들과 같은 닥터들의 근무시간이 ‘평일 09:00부터 20:00까지, 토요일 09:00부터 18:00까지’(이하 ‘원고들의 예정 근무시간’이라 한다)임을 전제로 구축되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실 및 피고는 원고들이 원고들의 예정 근무시간에 근무할 것을 전제로 원고들의 업무를 배정하였고, 원고들도 근속기간 내내 이를 전제로 업무를 수행하였으며, 이에 대하여 특별한 이의를 제기하지 않았던 점, 원고들이 원고들의 예정 근무시간에 근무함을 전제로 업무 배정이 이루어지고, 원고들의 실제 업무가 그 전에 끝나더라도 원고들이 대부분 배정, 이관 등에 의한 업무에 대비하여 대기하였던 점, 원고들의 예정 근무시간이 원고들의 실제 총 근로시간과 정확하게 일치하는 것은 아니지만, 원고들의 총 근로시간이 원고들의 예정 근무시간을 초과하지 않는 것은 피고도 인정하고 있고, 실제 업무가 일찍 끝나더라도 배정 등에 대비하여 대기하는 사정을 감안하면 원고들의 예정 근무시간을 실제 총 근로시간과 유사하다고 볼 수도 있는 점, 원고들의 예정 근무시간은 배정된 업무를 수행하는 시간이고, 원고들은 그에 앞서 소속 지점에 평일 07:30, 토요일 08:00까지 매일 출근하여 아침 조회, 교육, 배정 업무 수행을 위한 부품 수령 등을 하였는데, 이는 배정 업무의 준비를 위한 것이므로 총 근로시간에 포함되어야 하는 점, 피고의 전산망에 입력한 업무시작시간과 업무종료시간도 아래에서 보는 바와 같이 원고들의 총 근로시간을 반영하는 정확한 자료로 보기 어려워 원고들의 실제 총 근로시간을 정확히 알 수 있는 객관적인 자료는 없는 것으로 보이는 점, 원고들의 실제 총 근로시간은 원고들의 예정 근무시간 및 출근 후 준비시간을 기준으로 산정할 경우 원고들이 피고의 전산망에 입력한 업무시작시간과 업무종료시간을 기준으로 산정할 경우보다 통상시급 산정에 있어 총 근로시간이 길어져 피고에게 유리한 점 등을 종합하여 보면, 원고들의 총 근로시간은 원고들의 예정 근무시간 및 출근 후 업무준비시간을 포함한 ‘평일 07:30부터 20:00까지, 토요일 08:00부터 18:00까지’로 추인할 수 있다. (다) 이에 대하여 원고들은 피고의 전산망에 입력된 업무시작시간과 업무종료시간을 기준으로 총 근로시간을 계산하여야 한다고 주장하나, 원고들은 고객의 거주지나 사업장 등에 방문하여 제품을 설치하거나 수리하는 업무를 주로 수행하는 방문기사로서 위 업무를 수행하기 위해서는 준비, 이동, 대기 등의 행위가 필연적으로 수반되고, 실제로 그러한 부수적 행위가 원고들의 업무 특성상 적지 않은 비중을 차지하였을 것으로 보이는데, 피고의 전산망에 입력된 시간만을 기준으로 총 근로시간을 계산하게 되면 준비시간이나 이동시간이 누락되는 점, 원고들이 업무시작시간과 업무종료시간을 정확하게 입력하는 것이 전제되어야 실제 근로시간을 표시하는 자료로 삼을 수 있는데, 일부 원고들의 경우 업무수행기간이 이례적으로 길거나 짧고(예약배정시스템에서 1건의 작업표준시간이 기본 40분으로 설정되어 있어 통상 1건의 작업시간을 40분으로 볼 수 있는데, 작업시간이 5분 이하이거나 6시간 이상인 경우), 동시에 서로 다른 고객의 업무를 수행하거나 새벽 4시경 또는 밤 11시경 등에 업무를 수행한 것으로 입력하는 등 업무시작시간과 업무종료시간을 제대로 입력하였다고 보기 어려운 입력 자료들(을 제60, 61, 120호증)이 다수 존재하고 있어 이를 원고들의 실제 총 근무시간을 정확히 반영하는 자료라고 볼 수 없는 점 등을 고려하면 원고들이 피고의 전산망에 입력한 시간을 기준으로 총 근로시간을 산정할 수는 없다. (라) 한편 피고는 원고들의 총 근로시간을 확인할 수 있는 자료가 없고, 최저 임금은 사전에 확정되어 있어 고정성이 인정되므로 최저 임금을 기초로 원고들의 통상 시급을 산정하여야 한다고 주장하나, 원고들의 통상임금을 최저 임금에 포함된 통상임금 범위로 제한할 근거가 없는 점, 앞서 본 바와 같이 원고들의 총 근로시간을 원고들의 예정 근로시간 및 출근 후 업무준비시간으로 추인할 수 있는 점, 원고들의 실제 총 근로시간이 위와 같이 추인한 총 근로시간을 초과하지 않는 것은 피고도 인정하고 있어 분명한 것으로 보이는데, 이러할 경우 실제 총 근로시간을 기준으로 시급 통상임금을 산정하는 것보다 위와 같이 추인한 총 근로시간을 기준으로 시급 통상임금을 산정하는 것이 총 근로시간이 길어져 피고에게 더 유리한 것은 명백한 점, 그럼에도 그보다 훨씬 적은 최저 임금을 기준으로 시급 통상임금을 산정하는 것은 원고들에게 매우 부당한 점 등에 비추어 보면, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 라) 주휴수당의 산정 원고들의 총 근로시간이 앞서 본 바와 같이 평일 07:30부터 20:00까지, 토요일 08:00부터 18:00까지임을 기초로 해당 월 통상시급을 산정하고, 여기에 원고들이 월요일부터 토요일까지 주 6일 출근한 주의 수 및 8시간을 곱하여 계산한 주휴수당이 별지 2 인용금액표의 ‘주휴수당’란 기재 각 해당 금액과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 3) 연차휴가수당 청구에 대한 판단 가) 근로기준법 제60조 제1항, 제4항에 의하면, 사용자는 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 하고, 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게는 위에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속 근로 연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 하며, 같은 조 제5항 본문은 “사용자는 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 휴가를 근로자가 청구한 시기에 주어야 하고, 그 기간에 대하여는 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다.”라고 정하고 있다. 이와 같이 연차휴가기간에 근로자가 근로를 제공하지 않더라도 근로를 제공한 것으로 보아 지급되어야 하는 연차휴가수당은 취업규칙 등에서 산정 기준을 정하지 않았다면, 그 성질상 통상임금을 기초로 하여 산정하여야 한다. 그리고 근로자가 연차휴가에 관한 권리를 취득한 후 1년 이내에 연차휴가를 사용하지 아니하거나 1년이 지나기 전에 퇴직하는 등의 사유로 인하여 더 이상 연차휴가를 사용하지 못하게 될 경우에 연차휴가일수에 상응하는 임금인 연차휴가수당을 청구할 수 있는데(대법원 2017. 5. 17. 선고 2014다232296, 232302 판결 등 참조), 이러한 연차휴가수당 역시 취업규칙 등에 다른 정함이 없다면 마찬가지로 통상임금을 기초로 하여 산정할 수당으로 보는 것이 타당하다(대법원 2019. 10. 18. 선고 2018다239110 판결 참조). 나) 연차휴가수당은 연차휴가가 연차휴가수당으로 전환되는 시점의 시간급 통상임금에 미사용 연차시간(미사용 연차일수 × 8시간)을 곱하여 계산하는데, 원고들의 시간급 통상임금의 계산방법은 앞서 본 바와 같고, 원고들이 주 6일을 기준으로 1년간 80% 이상 출근한 해에 대한 연차일수에 8시간 및 해당 월의 시간급 통상임금을 곱하여 계산한 연차휴가수당이 별지 2 인용금액표의 ‘연차휴가수당’란 기재 각 해당 금액과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 바. 피고의 주장 등에 대한 판단 1) 공제 항변에 대한 판단 가) 피고의 주장 피고는 2009. 2.경 ◇◇◇◇◇과 위임계약을 종료한 원고들에게 공로금을 지급하고, 차량유지비 관련 비용, 공로금 중간정산금액, 성과수수료 등 명목의 돈을 지급하였는데, 이는 사실상 퇴직금으로 지급한 것이므로 피고가 원고들에게 지급해야 하는 법정퇴직금에서 위 각 금액을 공제해야 한다. 나) 판단 (1) 근로기준법상의 퇴직금제도는, 근로자가 1년 이상의 기간 계속 근로를 제공하고 퇴직할 경우에, 사용자가 근로자의 근로 제공에 대한 임금 일부를 지급하지 아니하고 축적하였다가 이를 기본적 재원으로 하여 근로자가 퇴직할 때 이를 일시금으로 지급하는 것으로서, 퇴직금은 본질적으로는 후불적 임금의 성질을 지닌 것이다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2004다8333 판결 등 참조). (2) 을 제86부터 89, 106부터 118호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 ◇◇◇◇◇과 위임계약을 체결하여 닥터 업무를 수행하다가, 피고가 2009년 ◇◇◇◇◇을 인수합병한 후 피고와 이 사건 위임계약을 체결한 뒤에도 계속 근무한 사실, ◇◇◇◇◇과의 위임계약에서 ◇◇◇◇◇은 원고들에게 수수료 외에 별도로 회사에 기여한 공로와 성과에 대하여 위임업무 해약 시 공로금을 지급하기로 약정한 사실, 공로금 지급규정에 따르면 근무년수 1년 미만은 공로금 지급대상에서 제외하고, 재계약하는 경우에는 재계약종료시점까지 이월하여 지급하며, 기본수수료에 포함되어 있는 차량관리 유지비를 차감한 평균금액[해약시점의 평균수수료에 지급률(계약일수/365일)을 곱하여 산정]을 공로금으로 지급하도록 정하였던 사실, 피고는 2009. 2. 24 재직하고 있던 원고들에게 공로금을 정산하여 지급한 사실, 이후 공로금은 사라지고 공로금에 해당하는 인건비를 성과수수료라는 항목을 신설하여 매년 1월 닥터들의 전년도 설치 및 AS 수수료의 7.8%를 지급한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 한편 갑 제164호증, 을 제86, 87호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ◇◇◇◇◇과 작성한 위임계약서 제6조에서 공로금은 피고가 닥터에게 지급하는 “수수료 외에 별도로 회사에 기여한 공로와 성과에 대하여 업무해약 시 지급하는 금원”이라고 규정하고 있고, 피고 공로금 기준 변경안에서도 공로금은 “닥터의 업무해약 시 회사의 발전에 기여한 의미로 회사 내규에 의한 지급금”이라고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실 및 이 사건 변론에 드러난 다음의 사정들, 즉 ① 위임계약이나 공로금 지급변경안 등에 명시된 공로금의 의미는 회사에 기여한 공로와 성과에 대한 대가라는 취지로, 근로자의 생계를 위하여 퇴직 자체로 발생하는 퇴직금과는 그 성격이 다른 점, ② 닥터들이 ◇◇◇◇◇에서 피고로 소속을 변경한 것은 피고의 경영방침에 의한 것으로 실제 퇴사 및 입사절차가 이루어진 것도 아닌 점, ③ 공로금 및 성과수수료의 산정방식은 ‘해약시점 수수료의 월 합계액 × 계약일수 / 365일’로서 근로자 퇴직 전 3개월의 평균임금에 근로자 재직 연수를 곱하여 산정하는 근로자 퇴직급여보장법 상의 퇴직금 산정방식과 차이가 있는 점, ④ 성과수수료는 성질상 닥터들에게 전년도 성과에 대해 지급하는 성과급으로 피고가 닥터들을 유치하기 위하여 지급하는 것으로 보이는 점, ⑤ 원고들과 피고 사이에 작성된 위임계약서 제2조에서 “닥터의 차량유지 및 관리에 소요되는 비용은 닥터가 부담하는 것을 원칙으로 하되, 피고는 도급직 지원항목 지급규정에 따라 일부 비용에 대하여 닥터에게 지급할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로 피고가 원고들에게 지급한 차량유지비 관련 비용은 업무에 소요된 실비를 정산해준 것으로 보이는 점, ⑥ 원고들과 피고가 공로금 및 성과수수료 등을 퇴직금에 갈음하기로 하는 합의를 하였다고 볼 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고가 지급한 공로금과 성과수수료 및 차량유지비 관련 비용이 원고들에 대한 퇴직금의 실질을 가진다고 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 소멸시효 항변에 대한 판단 가) 피고의 주장 퇴직금과 법정수당을 받을 권리는 3년간 행사하지 않으면 시효로 인하여 소멸하는 데(근로자퇴직급여 보장법 제10조, 근로기준법 제49조), 원고 유AA, 채EE, 양BB은 퇴직일 다음 날로부터 3년이 경과하여 이 사건 소를 제기하였으므로, 위 원고들의 각 퇴직금, 주휴수당, 연차휴가수당 청구권은 이미 소멸시효가 완성되어 소멸하였다. 나) 판단 (1) 원고 채EE 을 제18호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 채EE은 닥터에서 지점장으로 직급이 변경되어 근무하다가 2016. 10. 22. 퇴직하였고, 그로부터 3년이 경과하지 않은 2016. 11. 29. 이 사건 소를 제기한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 원고 채EE에 대한 주장은 이유 없다. (2) 원고 유AA, 양BB (가) 퇴직일이라고 할 수 있는 해약처리일은 원고 유AA의 경우 2013. 11. 19.이고, 원고 양BB의 경우 2014. 3. 4.인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 위 각 퇴직일로 부터 각 3년이 경과한 후 원고 유AA은 2016. 11. 29.에, 원고 양BB은 2017. 4. 17.에 각 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 명백하므로, 원고 유AA, 양BB의 각 퇴직금, 주휴수당, 연차휴가수당 청구권은 소멸시효가 완성되어 소멸하였다. (나) 이에 대하여 원고 유AA, 양BB은 피고가 소멸시효 완성 전에 성과수수료 등을 지급함으로써 채무를 승인하였으므로 소멸시효가 중단되었다고 재항변한다. 갑 제177, 178호증, 을 제131, 132호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 원고 유AA에게 해약처리일 이후인 2013. 12. 20. 차량유지비 8,458,050원, 2014. 1. 2. 성과수수료 1,692,097원을 각 지급하고, 원고 양BB에게 해약처리일 이후인 2014. 4. 18. 차량유지비 7,384,310원, 2014. 4. 30. 성과수수료 201,103원을 각 지급한 사실을 인정할 수 있다. 소멸시효 중단사유로서의 채무의 승인은 묵시적인 방법으로도 가능한 것이기는 하지만, 그 묵시적인 승인의 표시는 적어도 채무자가 그 채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 전제로 하여 그 표시를 대하는 상대방으로 하여금 채무자가 그 채무를 인식하고 있음을 그 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 행해져야 한다(대법원 2005. 2. 17. 선고 2004다59959 판결 등 참조). 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고 유AA, 양BB에게 차량유지비와 성과수수료를 지급하였을 뿐이고, 피고가 위 원고들이 이 사건에서 구하는 퇴직금 및 법정수당 채무의 존재 및 액수를 인식하고 있음을 전제로 위 원고들에게 위 차량유지비나 성과수수료를 지급하였다고 볼 수 없고, 오히려 위 원고들은 이 사건 소의 제기를 통해 비로소 퇴직금 및 법정수당을 청구하였는데, 피고는 위 원고들이 근로자가 아니라고 다투고 있으므로, 위 차량유지비나 성과수수료를 위 원고들에게 지급할 당시에는 이 사건 소가 제기되기 전이어서 피고가 위 원고들에게 위에서 인정한 퇴직금, 주휴수당, 연차휴가수당을 지급할 의무가 있었다고 인식할 수 없었던 것으로 보인다. 그밖에 피고가 위 원고들에 대한 퇴직금, 주휴수당, 연차휴가수당 채무를 승인하였다고 인정할 증거가 없다. (다) 따라서 원고 유AA, 양BB의 재항변은 이유 없으므로, 결국 위 원고들의 퇴직금 및 주휴수당, 연차휴가수당 청구권은 소멸시효가 완성되어 소멸하였다. 3) 신의칙 위반 주장에 대한 판단 이 부분에 관한 이 법원의 판결 이유는, 제1심판결 이유 중 ‘제6항 신의성실의 원칙 위반 항변에 대한 판단’ 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. 사. 소결론 1) 원고 유AA, 양BB의 각 퇴직금, 주휴수당, 연차휴가수당 청구권은 소멸시효가 완성되어 소멸하였다. 2) 피고가 원고 유AA, 양BB을 제외한 나머지 원고들에게 지급하여야 할 각 퇴직금, 주휴수당, 연차휴가수당을 합산한 금액이 별지 2 인용금액표의 ‘총액’란 기재 각 해당 금액과 같음은 계산상 명백하다. 따라서 피고는 원고 유AA, 양BB을 제외한 나머지 원고들에게 위 표의 ‘총액’란 기재 각 해당 금액 및 위 각 해당 금액에 대하여 위 원고들의 각 퇴직일로부터 14일이 경과한 날인 같은 표의 ‘해약처리일로부터 14일 되는 날’란 기재 각 일자의 다음 날부터 이 판결 선고일로서 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 2021. 10. 26.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다[위 원고들은 퇴직일 다음 날부터 14일째 되는 날까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하고 있다. 그러나 근로기준법 제36조,2)근로자퇴직급여 보장법 제9조3)의 각 규정에 의하면, 피고는 퇴직일로부터 14일 이내에 임금 및 퇴직금을 지급하면 되므로 그 이전에는 지연손해금이 발생하지 않는다. 또한 위 원고들의 퇴직금 및 법정수당 청구 중 일부만이 인용되는 이상, 근로기준법 제37조4)및 같은 법 시행령 제17조, 제18조 제3호5)에 따라 피고가 지연손해금 기산일부터 이 판결 선고일까지 퇴직금 및 법정수당의 전부나 일부의 존부를 다투는 것이 적절하다고 봄이 타당하므로, 위 기간에 대하여는 근로기준법이 정한 연 20%의 이율을 적용하지 아니하고, 피고가 위 원고들과 체결한 근로계약은 보조적 상행위에 해당하므로 상법에 정한 연 6%의 이율을 적용하기로 한다(대법원 2021. 6. 10. 선고 2021다212771 판결 참조). 따라서 위 원고들의 지연손해금청구 부분은 위 인정범위에서만 받아들인다]. [각주2] 근로기준법 제36조(금품 청산) 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖의 모든 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. [각주3] 근로자퇴직급여 보장법 제9조(퇴직금의 지급) 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. ② 제1항은 사용자가 천재·사변, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유에 따라 임금 지급을 지연하는 경우 그 사유가 존속하는 기간에 대하여는 적용하지 아니한다. [각주4] 근로기준법 제37조(미지급 임금에 대한 지연이자) ① 사용자는 제36조에 따라 지급하여야 하는 임금 및 「근로자퇴직급여 보장법」 제2조제5호에 따른 급여(일시금만 해당된다)의 전부 또는 일부를 그 지급 사유가 발생한 날부터 14일 이내에 지급하지 아니한 경우 그 다음 날부터 지급하는 날까지의 지연 일수에 대하여 연 100분의 40 이내의 범위에서 「은행법」에 따른 은행이 적용하는 연체금리 등 경제 여건을 고려하여 대통령령으로 정하는 이율에 따른 지연이자를 지급하여야 한다. [각주5] 근로기준법 시행령 제17조(미지급 임금에 대한 지연이자의 이율) 법 제37조제1항에서 “대통령령으로 정하는 이율”이란 연 100분의 20을 말한다. 제18조(지연이자의 적용제외 사유) 법 제37조제2항에서 “그 밖에 대통령령으로 정하는 사유”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 3. 지급이 지연되고 있는 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부(존부)를 법원이나 노동위원회에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 경우 3. 결론 그렇다면 원고 유AA, 양BB을 제외한 나머지 원고들의 청구는 위 인정범위에서 각 받아들이고, 위 원고들의 나머지 청구 및 원고 유AA, 양BB의 청구는 모두 이유 없으므로 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들이되, 당심에서 감축한 청구를 포함하여 제1심판결을 위에서 인정한 바와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이호재(재판장), 김갑석, 김민기