서울중앙지방법원 제48민사부 판결 【사건】 2020가합500506 승무수당 등 청구의 소 【원고】 별지 1 원고 목록 기재와 같다. (A 외 282명) 【피고】 주식회사 B 【변론종결】 2021. 9. 14. 【판결선고】 2021. 11. 25. 【주문】 1. 피고는 원고들에게 별지 2 휴일승무수당 청구금액표의 ‘청구금액’란 기재 각 해당 돈 및 위 각 돈에 대하여 2021. 11. 26.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 기초사실 가. 피고는 철도운송사업과 이를 효율적으로 수행하기 위한 연계운송사업, 관광사업 등과 같은 부대사업을 영위함을 목적으로 하는 회사이고, 원고들은 피고에서 기장, 객실장 등 승무원으로 근무하는 근로자들이다. 나. 이 사건과 관련된 피고의 보수규정 등 관련 규정은 아래와 같다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 기재, 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 피고의 취업규칙인 보수규정 제24조의2는 ‘승무수당은 별표 3에서 정한 지급대상자 및 지급기준에 의거 해당 월의 실적주행거리(km)에 따라 익월 급여일에 지급한다.’라고 규정하고 있고, 별표 3은 교번제의 기장매니저와 승무매니저에게는 승무횟수에 따라, 기장과 객실장에게는 해당 월의 실적주행거리에 따라 각 급수별로 지급기준표를 기준으로 산정한 승무수당을 지급하도록 규정하고 있으며, 각 원고별 휴일승무수당액이 별지 2 휴일승무수당 청구금액표의 ‘청구금액’란 기재 각 해당 돈인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 피고는 휴일승무업무를 수행한 근로자인 원고들에게 휴일승무수당인 별지 2 휴일승무수당 청구금액표의 ‘청구금액’란 기재 각 해당 돈 및 위 각 돈에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 이 판결 선고일 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 나. 이에 대하여 피고는 ① 피고 보수규정 제26조에서 휴일승무에 대해 휴일수당만을 보상하고, 그 이외의 다른 수단으로 중복 보상을 하지 않는다는 점을 명시하고 있으며, 피고 보수규정 제24조의3에서 휴일을 포함하는 경우 ‘휴일포함’이라고 명시하고 있는 것에 비추어 보면 아무런 표시가 없는 경우 휴일이 포함되지 않는 것으로 보아야 하는 점, ② 피고는 2015. 7. 1. 승무수당을 도입할 당시 연장근로시간 내 승무와 휴일 승무를 제외하고 승무수당을 산정하고 있던 한국철도공사의 승무수당 지급 실태를 참고하였으므로 피고 보수규정도 위 한국철도공사의 승무수당과 동일하게 적용하는 것으로 해석되어야 하는 점, ③ 승무수당이 도입되어 피고가 철도 운행을 시작한 2016. 12. 9. 이후 이 사건 소 제기 전까지 승무수당이 지급되지 않았음에도 B 노동조합을 비롯한 근로자들이 피고에게 아무런 이의를 제기한 사실이 없고, 단체협약 당시 B노동조합이 승무여비 신설을 요구하면서도 휴일승무 시 승무수당이 지급되지 않은 점을 문제 삼거나 이를 지급할 것을 요구한 적이 없는 점 등을 들어 피고가 원고들에게 휴일승무에 대한 승무수당 지급의무를 부담하지 않는다고 주장한다. 다. 그러나 ① 피고 보수규정 제26조 제1항은 연장수당, 휴일수당, 야간수당(22시~06시) 및 연차수당은 별표 2에서 정한 기준에 따라 지급한다고 규정하고 별표 2에서 각 수당별로 지급대상자와 지급기준을 정하고 있을 뿐 휴일승무에 대해 휴일수당만을 보상하고 그 이외의 다른 수단으로 중복 보상을 하지 않는다는 점을 명시하고 있지 않으며, 직책수당에 기재된 ‘휴일포함’은 직책수당을 지급하지 않는 경우를 명시하면서 월 근무일수는 휴일을 포함한다는 내용을 표시한 것에 불과하므로 위 각 규정을 근거로 피고의 휴일승무에 대한 승무수당 지급의무가 없다고 단정하기 부족한 점, ② 한국철도공사 보수규정 제17조 제2항이 ‘승무수당은 월간 소정근무(시간외, 휴일근무 제외)에 대해 다음 각 호를 기준으로 지급한다.’라고 정하고 있기는 하나, 이는 한국철도공사 보수규정으로서 원고들에게 적용되는 보수규정이 아니고, 피고가 승무수당 도입 시 위 규정을 참고하였다고 하여 위 규정과 동일하지 않은 피고 보수규정의 승무수당에 관한 규정을 위 규정과 같이 해석해야 할 합리적인 근거를 찾기 어려운 점, ③ 임금의 일종인 휴일승무수당을 포기하려면 명백한 의사표시가 필요한 것이지 피고가 일방적으로 그 지급을 하지 않고, 근로자들이 그와 같은 조치에 관하여 별다른 이의 없이 근무하여 왔다는 사정만으로 이를 포기하였다고 볼 수 없는 것이고(대법원 1999. 6. 11. 선고 98다22185 판결 등 참조) B 노동조합이나 원고들을 비롯한 근로자들이 그동안 피고에게 이의를 제기하지 않았다고 하여 휴일승무수당을 지급하지 않기로 하는 묵시적인 관행이나 합의가 성립되었다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고들의 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 이기선(재판장), 박수진, 현재언

서울고등법원 제15민사부 판결 【사건】 2020나2028045 임금 【원고, 항소인】 1. A, 2. B, 3. C, 4. D, 5. E, 6. F, 7. G, 8. H, 9. I, 10. J, 11. K, 12. L 【피고, 피항소인】 M 공단 【제1심 판결】 서울중앙지방법원 2020. 7. 10. 선고 2018가합524721 판결 【변론종결】 2021. 10. 22. 【판결선고】 2021. 11. 19. 【주문】 1. 원고들의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결 중 원고들에 대한 부분을 취소한다. 피고는 원고들에게 별지 청구금액표 중 ‘총액’란 기재 각 해당 금액 및 이에 대하여 이 사건 2020. 4. 8.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 제1심판결문 해당 부분을 아래와 같이 수정 및 추가하고, 원고들이 당심에서 추가하거나 거듭 강조하는 주장에 관한 판단을 아래 2.항과 같이 추가하는 것 외에는 제1심판결 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. ○ 16면 표 아래 5행부터 17면 13행1)까지를 아래와 같이 수정 [각주1] 제1심판결문의 면과 행은 판결문을 전자기록 화면으로 볼 경우를 기준으로 한다. 『가. 임금피크제 관련 주장 이 사건 임금피크제는 원고들에 대하여 다음과 같은 이유로 위법하여 무효이다. 1) 이 사건 임금피크제는 3급 이하의 근로자에게는 정년연장형 임금피크제에 해당하나 2급 이상 근로자에게는 정년보장형 임금피크제에 해당하여 그 내용이 결과적으로 2급 이상 근로자에게만 불이익하였다.2)특히 2급 이상 근로자는 이 사건 노동조합의 조합원 자격이 없는 점, 2급 이상 근로자는 성과연봉제의 적용을 받고 3급 이하 근로자는 호봉제의 적용을 받아 양자는 임금체계가 상이하고 임금 인상의 근거도 다른 점, 이 사건 임금피크제 도입 이전 2급 이상 직원들의 정년은 만 60세, 3급 이하 직원들의 정년은 만 58세로 다르게 규정되어 있던 점, 2급 이상 근로자는 부서 내 직원들의 업무분장을 결재하고 일부는 지사장 등기가 되어 있는 등 오히려 노동조합 및 노동관계 조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다)상 사용자로 포섭되는 ‘사업주를 위하여 행동하는 자’에 해당한다고 보아야 하는 점, 2급 이상 근로자들에게는 공로연수가 필수적인 반면 3급 이하 근로자들은 공로연수를 본인들의 선택에 따라 임의로 참여 여부를 결정하였던 점 등을 고려하면, 2급 이상 근로자와 3급 이하 근로자들의 근로조건이 이원화되어 있어 이들은 별개의 근로자 집단이다. 따라서 피고는 이 사건 임금피크제에 관한 취업규칙 불이익 변경 시 2급 이상 근로자를 대상으로 한 별도의 동의절차를 거쳤어야 한다. 그럼에도 피고는 위 동의절차를 생략한 채 2급 이상 근로자들의 의견을 전혀 청취하지 아니하고 3급 이하 근로자로만 구성된 이 사건 노동조합의 동의를 받고 이 사건 임금피크제를 도입·시행하여, 2급 이상 근로자에 대하여는 취업규칙의 불이익 변경에 관한 적법한 동의요건을 갖추지 못하였다. [각주2] 원고들은 2018. 4. 12.자 소장에서 피고 소속 1, 2급 근로자들에게 적용된 임금피크제는 정년보장형이 아니라는 취지로 진술하였다가, 이후 2018. 8. 22.자 준비서면에서는 피고 소속 1, 2급 근로자들에게는 정년보장형 임금피크제가, 3급 이하 근로자들에게는 정년연장형 임금피크제가 적용되었다는 취지로 주장을 변경하였다. 2) 원고들은 피고와 2013년부터 2015년까지 매년 개별 근로계약을 체결하여 그에 따라 임금을 지급받아 왔다. 그런데 이 사건 임금피크제 관련 취업규칙의 변경은 기존의 개별 근로계약보다 불리한 내용이므로, 원고들의 개별적 동의가 없었던 이상 그보다 유리한 개별 근로계약이 우선 적용되어야 한다. 3) 이 사건 임금피크제는 근로자를 연령에 따라3)합리적 이유 없이 차별하는 것으로서 원고들에게 과도하게 불리하여 강행규정인 고령자고용법 제4조의4 제2항의 연령차별금지 규정에 위반되고, 고령자고용법 제4조의5 제4호에서 정한 연령차별금지의 예외사유에 해당한다고 볼 수도 없다.』 [각주3] 원고들의 주장은 “2급 이상 근로자와 3급 이하 근로자를 합리적 이유 없이 차별하는 것으로서 고령자고용법에 반하여 위법하다.”라는 취지라기보다 “임금피크제 시행 자체가 고령자고용법의 연령차별금지에 반한다.”라는 것으로서 “급수에 따른 차별”이 아닌 “연령에 따른 차별”이 위법하다는 취지의 주장으로 선해함이 타당하다. ○ 21면 1행의 “그 시행 당시의 2급 이상 근로자만이 직접적인 불이익을 받는다고 하더라도”를 “정년보장형 임금피크제를 적용받는 2급 이상 근로자들이 정년연장형 임금피크제를 적용받는 3급 이하 근로자들보다 더 큰 불이익을 받는다고 하더라도”로 수정4) [각주4] 정년연장형을 적용받는 3급 이하 근로자의 경우에도 기존 정년 시기 이전인 만 57세부터 임금감액이 수반되는 이상 불이익변경에 해당한다고 보아야 하는바, 시행 당시의 2급 이상 근로자만이 불이익을 받는다고 단정할 수 없다. ○ 21면 11행과 12행 사이에 다음을 추가 『이에 대하여 원고들은 피고 내에서 1, 2급 승진이 엄격하게 제한되어 있어 3급 이하 근로자들이 취업규칙 불이익 변경 당시 장차 1, 2급으로 승진할 것을 고려하여 1, 2급 근로자들이 받게 되는 직접적인 불이익까지 고려할 것이라고 기대하기 어렵다고 주장한다. 그러나 원고들이 제출한 증거만으로 3급 이하 근로자들의 1, 2급으로의 승진이 엄격하게 제한되어 있다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.』 ○ 28면 15행부터 29면 9행까지5)를 아래와 같이 수정 [각주5] 나) 구체적 판단(임금피크제 내용의 위법 여부에 대한 판단) 중 (2)항 부분 『(2) 고령자고용법 제4조의4는 “사업주가 합리적인 이유 없이 연령을 이유로 근로자 또는 근로자가 되려는 자를 차별하여서는 아니 된다.”고 규정하여 고령자 또는 준고령자가 아닌 근로자에 대하여도 연령을 이유로 차별하는 경우를 금지하고 있으며, 제4조의5 제4호에서는 “고령자고용법이나 다른 법률에 따라 특정 연령집단의 고용유지·촉진을 위한 지원조치를 한 경우에는 제4조의4에 따른 연령차별로 보지 아니한다.”라고 규정하고 있는데 이때 ‘특정 연령집단’도 고령자 또는 준고령자인 근로자집단뿐만 아니라 청년층 근로자집단도 포함하는 것으로 해석된다. 이 사건 임금피크제는 고령자에 대한 정년 보장·연장을 목적으로 하면서 동시에 청년 일자리를 창출하기 위한 목적도 가지고 있고, 실제로도 이 사건 임금피크제가 시행된 이후 피고의 신규채용 규모가 지속적으로 확대되었으므로(원고들은 신규채용의 규모가 피고가 설정한 목표에 미치지 못하였다고 지적하나, 누적 채용 목표인원 2016년 379명, 2017년 877명, 2018년 1,268명, 2019년 1,554명에 대하여 누적 채용 실제인원 2016년 379명, 2017년 873명, 2018년 1,170명, 2019년 3/4분기 현재 1,009명으로, 신규채용의 목표 달성 비율 및 그 규모가 임금피크제의 취지에 어긋난다고 보기 어렵다), 이 사건 임금피크제는 청년층 근로자집단의 고용유지·촉진을 위한 지원조치의 일환이라는 점에서 고령자고용법 제4조의5 제4호에서 정한 차별금지의 예외사유인 ‘이 법이나 다른 법률에 따라 특정 연령집단의 고용유지·촉진을 위한 지원조치를 하는 경우’에 해당한다. 이에 대하여 원고들은, 피고가 2015년에 임금피크제를 실시하여 확보한 재원을 3급 이하 근로자들의 임금인상에 사용하여 신규 채용에 필요한 충당금을 부족하게 하였고, 임금피크제 시행으로 인하여 정부로부터 지급받은 상생고용지원금을 신규채용에 사용하지 않고 3급 이하의 근로자들의 임금 인상 등에만 사용하였으므로 그 목적 외의 용도로 사용하여 고령자고용법 제4조의5 제4호의 ‘특정 연령집단의 고용유지촉진을 위한 지원조치를 하는 경우’에 해당하지 않다고 주장한다. 그러나 이 사건 임금피크제 시행 이후 피고의 신규채용 규모가 지속적으로 확대된 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고는 이 사건 임금피크제 실시 후인 2016년, 2017년에 임금피크제로 인하여 확보한 재원을 신규채용 인건비로 충당 후 잔여재원을 임금인상에 투입한 것으로 보인다(갑 제10호증). 나아가 갑 제17호증, 을 제6, 7호증의 각 기재에 의하더라도, 임금피크제를 시행하여 청년층을 신규 채용한 경우 정부에서 지급하는 지원금은 임금피크제틀 적용 받는 근로자들이 일정 요건6)을 충족한 경우에 수령 가능한 임금피크제 지원금과 피고와 같은 사업주가 신청하는 세대간상생고용지원금으로 나누어지는데 각 그 사용 용도가 정해져 있다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다[오히려 상생고용지원금의 경우 신규채용, 승급, 직원 인건비 인상 재원 등으로 활용 가능하다고 안내되어 있고, 지원 요건으로 고임금 근로자의 임금인상을 자제할 것이 권고되어 있는바, 이 사건 노사합의 등에서 상위직(1, 2급)의 임금인상을 최소화하고 하후상박의 원칙을 따를 것을 명시한 것은 위 권고 사항에도 합치한다].』 [각주6] 임금피크제 적용 전 18개월 이상 계속 근무하였고, 해당연도 임금이 피크임금 대비 10% 이상 감액되어 감액된 임금총액이 연 7,250만 원 이하인 직원 ○ 34면 10행과 11행 사이에 다음을 추가 『사) 원고들은, 호봉제 직원의 인상률을 결정하고 나머지를 성과연봉제 인상액으로 결정하는 방식이 재량권 일탈·남용에 해당한다는 취지의 주장도 한다. 총 인건비 인상률이 호봉제 기본급 인상률 및 성과급 연봉제 임금인상률로 배분되므로, 호봉제 직원의 기본급 인상률이 정해지면, 총 인건비 인상액에서 호봉제 직원 기본급 인상액을 뺀 나머지 금액이 자동적으로 성과연봉제 적용대상자에 대한 총 임금인상액이 되는 구조라는 점은 앞서 본 바와 같고, 이러한 피고의 임금인상 구조에 비추어볼 때, 3급 이하 근로자들의 임금인상률이 높아질수록 2급 이상 근로자들의 임금인상률이 낮아질 수밖에 없는 구조로 되어 있기는 하다. 그러나 2급 이상 근로자의 임금이 3급 이하 근로자들보다 높게 형성되어 있으므로 낮은 임금인상률을 적용하더라도 더 높은 임금을 받을 것으로 보이는 점, 임금인상률 결정은 기본적으로 근로자인 원고들에게 이익이 되는 행위로서 단순히 해당 연도 임금인상률 결정으로 인하여 다른 직급과의 관계에서 누리던 임금 격차가 줄어들었다는 이유만으로 이를 재량권 일탈·남용에까지 이르렀다고 보기 어려운 점, 원고들이 위법하다고 주장하는 2015년, 2016년 성과연봉제 적용대상자의 임금인상률은 이 사건 임금피크제 적용 전인 2014년과 비교하여 그와 비슷한 수준이거나 오히려 상승한 점, 피고는 한정된 인건비 재원 하에서 2급 이상 근로자들과 3급 이하 근로자들의 임금을 결정하여야 하는데 위와 같은 인상 구조가 특별히 부당하다고 보기는 어려운 점 등을 고려하면, 위와 같은 원고의 주장은 받아들일 수 없다.』 2. 원고들의 당심에서의 주장에 관한 판단 가. 원고들의 주장 요지 1) 이 사건 임금피크제 시행 후 5년 뒤에 도입되는 임금피크제는 정년연장에 따른 임금피크제가 아니므로 이 사건 임금피크제와 그 동일성을 인정할 수 없다. 따라서 이 사건 임금피크제의 적용기간인 2016년부터 2020년 사이에 임금피크제의 적용을 받지 않는 것이 확실한 일정 연령 이하의 근로자는 이 사건 임금피크제 도입에 대한 동의 주체가 될 수 없다7)(이하 ‘제1주장’이라 한다). [각주7] 원고들은 위와 같이 주장하면서 3급 이하 직원들이 불리한 취업규칙 변경에 대한 동의 주체가 될 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 일정 연령 이하의 직원들이 동의 주체가 아니라는 것과 3급 이하 직원들이 동의 주체가 아니라는 것은 서로 명백히 다른 주장으로서(3급 이하 직원들이 2급 이상 직원들 보다 항상 나이가 적은 것은 아니다. 피고 소속 직원들은 최소 재직년수 요건 등을 갖춘 경우 심사 평가 절차를 거쳐 3급에서 2급으로 승진하고, 일정 연령에 도달하여야만 승진하는 것은 아니고 일정 연령에 도달하지 못한다고 하여 승진에서 배제되는 것도 아니다) 해당 주장은 이 사건 임금피크제가 시행되기로 예정된 5년의 기간 동안 만 57세 혹은 만 58세에 도달하지 않아 이 사건 임금피크제가 적용되지 않고 새로운 임금피크제가 적용될 가능성이 있는 근로자집단(그러한 근로자들은 2급 이상일 수도 있고, 3급 이하일 수도 있다)은 동의 주체가 될 수 없다는 취지의 주장으로 선해한다. 2) 단체협약의 체결은 사용자와 노동조합의 합동행위이고, 취업규칙의 변경행위는 사용자의 단독행위이므로 , 합동행위인 노동조합의 단체협약 체결행위를 사용자가 근로자에게 불이익한 취업규칙으로 변경하는 단독행위에 동의하는 행위로 해석할 수 없다. 그렇다면 이 사건 노동조합의 조합원들인 3급 이하 근로자들이 이 사건 임금피크제를 시행하는데 동의하여 피고와 사이에 이 사건 노사합의를 체결하였다고 하더라도 이를 2급 이상 직원들에게도 적용되는 취업규칙의 불이익한 변경에 대한 동의의 의사표시라고 해석할 수 없다(이하 ‘제2주장’이라 한다). 3) 이 사건 노동조합은 이 사건 노사 합의 당시 임금피크제를 도입하고자 하는 기획재정부의 압박 때문에 피고와 동등한 지위에서 자유의사에 따라 근로조건을 결정하기가 어려웠다. 따라서 이 사건 노사합의는 근로기준법 제4조에 위반되어 효력이 없다 (이하 ‘제3주장’이라 한다). 4) 피고의 위법한 임금 인상률 결정으로 2급으로 막 승진한 근로자가 기존에 승진한 근로자보다 높은 임금을 지급받게 되었는바, 이는 동일가치노동 동일임금의 원칙에 위반된다. 나. 판단 1) 제1주장에 관한 판단(취업규칙 불이익 변경 동의의 주체) 이 사건 임금피크제 시행 당시 5년의 시행기간 동안 임금피크제 적용 연령에 도달하지 아니하는 근로자집단은 불이익한 취업규칙 변경의 동의 주체가 될 수 없는지에 관하여 본다. 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 임금피크제를 도입할 당시 5년 후 임금피크제를 폐지한다거나 5년 동안 한시적으로만 임금피크제를 도입하는 취지는 아니었던 점, 이 사건 임금피크제 적용 당시 예정된 시행기간 동안 임금피크제 적용 연령에 도달하지 아니하는 근로자집단이라고 하더라도 일정 연령에 도달하면 임금피크제의 적용이 당연히 예정되어 있는 점, 이 사건 임금피크제와 5년 뒤에 도입되는 임금피크제가 그 지급률이나 적용기간 등을 조금 달리한다고 하더라도 그것만으로 동일성이 없다고 단정하기는 어려운 점 등을 고려하면, 이 사건 임금피크제의 도입 당시에는 5년간 임금피크제를 적용받지 않는 연령대의 근로자라 하더라도 이들은 간접적, 잠재적으로 관련되어 이 사건 임금피크제의 적용이 예상되는 경우에 해당하므로 취업규칙의 불이익한 변경의 동의 주체가 된다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 제2주장에 관한 판단(이 사건 노사합의의 취업규칙 불이익 변경에 필요한 동의 해당 여부) 가) 취업규칙의 변경에 의하여 기존 근로조건의 내용을 일방적으로 근로자에게 불이익하게 변경하려면 종전 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자 집단의 집단적 의사 결정방법에 의한 동의를 요하는 것인데, 동의방법은 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합의 동의가 있으면 되고(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다49377 판결 참조), 이때의 ‘동의’는 단체협약의 체결을 통해서도 이루어질 수 있다. 나) 앞서 든 증거, 갑 제13호증의 기재에 의하면, 피고는 2015. 10. 29. 이 사건 노동조합과 사이에 임금피크제 도입을 위한 이 사건 1차 노사합의를 체결하고 합의서 제2조에서 그 적용대상을 전 직원이라고 명시한 사실, 2015년 임금협약 제30조는 임금피크제 도입과 관련하여 “2015년도 예산편성지침에 따라 임금피크제(정년연장형, 정년보장형)를 도입하되 임금지급률, 적용기간 등 세부기준은 예산편성지침 및 정부가이드라인에 준하여 적용하도록 한다.”라고 정하고 있는 사실, 피고는 이에 따라 임금피크제 운영규정을 제정한 후 이 사건 임금피크제를 시행한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 이 사건 노동조합은 위와 같은 단체협약의 체결을 통하여 이 사건 임금피크제를 도입하는 취업규칙의 변경에 동의하였다고 봄이 상당하고, 해당 단체협약에서 2급 이상 직원들에게는 이 사건 임금피크제 도입이 배제된다는 취지의 규정 등이 없는 이상 위 동의는 모든 근로자에의 적용에 대한 동의라고 보는 것이 합리적이다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 3) 제3주장에 관한 판단(이 사건 노사합의의 근로기준법 제4조 위반 여부) 근로기준법 제4조는 “근로조건은 근로자와 사용자가 동등한 지위에서 자유의사에 따라 결정하여야 한다.”라고 정하고 있는바, 이는 사용자가 일방적으로 근로조건을 결정하여서는 아니 되고, 근로조건은 근로관계 당사자 사이에서 자유로운 합의에 따라 정해져야 하는 사항임을 분명히 함으로써 근로자를 보호하고자 하는 것이 주된 취지이다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다200709 판결). 갑 제17호증의 기재에 의하면, 이 사건 노사 합의 전 임금피크제 도입과 관련하여 2016년 내 미도입시 임금인상률이나 경영평가성과급 등 불이익이 가해질 예정이라는 점이 설명되었던 사실은 인정되나, 이는 임금피크제 도입을 위한 정책 도입 과정에서 그 도입을 촉진하기 위한 방편의 하나로, 이것만으로 이 사건 노동조합이 자유의사에 반하여 이 사건 노사합의를 하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나아가 피고는 이 사건 임금피크제의 시행 여부, 임금피크제에 따른 임금지급률, 임금피크제 적용기간 등에 관하여 이 사건 노동조합과 협의를 거친 후 이 사건 1, 2차 노사합의를 체결하여 이 사건 임금피크제 운영규정을 개정한 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 이 사건 노사합의가 근로기준법 제4조에 위반된다는 취지의 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 4) 제4주장에 관한 판단(임금임상률 결정의 동일가치노동 동일임금원칙 위배 여부) 피고가 임금역전 현상을 해결하기 위하여 보수체계를 개선하고 승진가산금 제도를 폐지하며 승진 연도에 따라 임금인상률을 달리하는 등 2급 근로자 내의 임금 불균형을 개선시켜 왔고 이로 인해 2급 근로자 내의 일시적인 임금 불균형 현상이 상당 부분 해소된 사실은 앞서 본 바와 같다. 한편, 남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률 제8조 제1항의 ‘동일가치의 노동’이라 함은 당해 사업장 내의 서로 비교되는 남녀 간의 노동이 동일하거나 실질적으로 거의 같은 성질의 노동 또는 그 직무가 다소 다르더라도 객관적인 직무평가 등에 의하여 본질적으로 동일한 가치가 있다고 인정되는 노동에 해당하는 것을 말하고, 동일가치의 노동인지 여부는 같은 조 제2항 소정의, 직무 수행에서 요구되는 기술, 노력, 책임 및 작업조건을 비롯하여 근로자의 학력·경력·근속연수 등의 기준을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는데(대법원 2003. 3. 14. 선고 2002도3883 판결 참조), 원고들의 주장과 같이 2급 근로자들 중에서 단순히 승진 연도가 빠르다는 이유만으로 승진 연도가 늦은 2급 근로자들보다 높은 가치의 노동을 제공한다거나 최소한 동일한 가치의 노동을 제공한다고 단정하기 어렵다. 특히 2급 이상 근로자들의 경우 3급 이하 근로자들과 달리 호봉제가 아닌 성과연봉제에 의하여 임금이 결정되는바, 근로자들의 업무실적에 따라 월급 지급액이 달라질 수 있는 점 등을 고려하면, 승진 연도가 빠른 2급 근로자들이 승진 연도가 늦은 2급 근로자들보다 항상 더 많은 급여를 받아야 한다는 주장도 납득하기 어렵다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 모두 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고들의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이숙연(재판장), 양시훈, 정현경

서울남부지방법원 제3–2민사부 판결 【사건】 2020나55594(본소) 임금1) 【원고, 항소인】 1. 박AA, 양주시, 2. 윤BB, 서울 영등포구, 원고들 소송대리인 법무법인 와이케이 담당변호사 조인선, 김태환 【피고, 피항소인】 유한회사 ◇◇◇◇◇◇자산관리대부, 서울 마포구, 대표자 이사 김○○, 소송대리인 법무법인 강녕 담당변호사 강주영 【제1심판결】 서울남부지방법원 2020. 3. 18. 선고 2018가단262633(본소), 2019 가단200762(반소) 판결 【변론종결】 2021. 9. 17. 【판결선고】 2021. 10. 22. [각주1] 피고는 이 법원에서 ‘원고들에 대한 반소’를 모두 취하하였다. 【주문】 1. 제1심판결의 본소에 대한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고 박AA에게 18,661,342원, 원고 윤BB에게 19,540,015원 및 위 각 돈에 대하여 2018. 3. 15.부터 2021. 10. 22.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 나머지 항소를 모두 기각한다. 3. 본소에 대한 소송총비용 중 30%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항 중 금전지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결 중 본소에 관한 부분을 취소한다. 피고들은 원고 박AA에게 29,771,616원, 원고 윤BB에게 22,165,144원 및 위 각 돈에 대하여 2018. 3. 15.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자들의 지위 1) 피고는 채권인수 및 정리업, 대부업 및 이와 관련된 부대사업 일체에 종사하는 법인이다. 2) 원고 박AA은 2016. 6. 1.부터, 원고 윤BB은 2015. 2. 2.부터 각 피고 소속 채권추심원으로서 부실채권 회수업무를 수행한 자들이다. 나. 원고들과 피고 사이의 계약 체결 등 원고들과 피고는, 한국○○○○○(주)로부터 매입한 부실채권을 원고들이 추심하여 회수하는 업무를 내용으로 하는 계약직 추심사원 고용계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 구체적인 내용은 다음과 같다. 다. 2018년도 성과급 변경과 원고들의 업무중단(내지 퇴사) 1) 원고들은 매달 10일 정기적으로 채권추심 금액 중 원금의 20%, 이자의 50%에 해당하는 금액을 합산하여 지급받아 왔다(원고 윤BB이 일했던 초창기에는 수수료율이 원금의 20%, 이자의 30%였다가 위와 같이 변경되었다). 2) 2017. 12. 29. 피고 회사 사무실에서 송년회를 하던 중 원고들과 다른 채권추심원 2명이 욕설과 몸싸움 등 다툼을 벌이는 일이 발생하였다. 3) 피고는 2018. 1.경 시행일자를 2018. 2. 1.로 하여 한국○○○○○(주) 광고대금 채권의 원금수수료는 20%, 이자수수료는 30%로 변경할 것이라고 하면서 그 목적에 관하여 “사무실 근무기강 해이 및 직원 상호간 불협화음에 따른 불이익을 주고자 성과급 변경(안)을 공지하오니 확인 후 서명하시기 바랍니다.”라고 기재된 ‘2018년도 성과급 변경(안)’을 제시하였고, 원고들은 위 ‘2018년도 성과급 변경(안)’에 서명하였다. 4) 원고들은 2018. 2. 26. 피고에게 고지한 다음 2018. 2. 28.까지 피고 소속으로 채권추심업무을 하고 그 다음날부터 출근하지 아니하여 위 일을 그만두었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 갑 제9 내지 13호증, 갑 제20호증, 을 제1 내지 8호증, 을 제15호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심증인 송CC의 증언, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 요지 가. 원고들 원고들은 근로기준법상 근로자이다. 원고들은 2018. 2.분 수수료율 인하에 동의한 바 없다. 피고는 인하된 수수료율(원금 20%, 이자 30%)에 따라 원고들에게 2018. 2.분 임금(원고 박AA 10,586,931원, 원고 윤BB 1,966,709원)을 지급함으로써 원래의 수수료율(원금 20%, 이자 50%)에 따른 임금(원고 박AA 17,586,931원, 원고 윤BB 3,277,848원)과의 차액(원고 박AA 7,034,772원, 원고 윤BB 1,311,139원)을 지급하지 아니하였다. 한편 위 미지급 임금을 포함하여 정당하게 산정한 퇴직금은 원고 박AA은 22,736,844원, 원고 윤BB은 20,854,005원이다. 따라서 피고는 미지급 임금 및 퇴직금으로 원고 박AA에게 29,771,616원(= 7,034,772원 + 22,736,844원), 원고 윤BB에게 22,165,144원(= 1,311,139원 + 20,854,005원) 및 위 각 돈에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고 원고들은 근로기준법상 근로자가 아니다. 원고들은 2018. 2.분 이후의 수수료율 인하에 동의하였다. 따라서 피고는 원고들에게 지급할 미지급 임금(수수료)과 퇴직금이 없다. 3. 판단 가. 원고들의 근로자성 여부에 관한 판단 1) 관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2018다211655 판결 등 참조). 2) 인정사실 갑 제4, 5, 7, 8, 9, 10, 16, 17, 21호증, 을 제13호증의 각 기재 및 제1심증인 정DD, 송CC의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고는 대표이사 1인과 채권추심원 5명 안팎 및 경리사무직 1인의 약 7명이 있는 회사로서 위 사람들은 모두 같은 사무실 내에 각자의 자리가 정해져 있다. 나) 원고들은 외근이나 출장 등의 특별한 사정이 없으면 피고 회사의 사무실에 09:00경 출근하여 지정된 좌석에서 일하다가 18:00경 퇴근하였다. 원고들은 출근이 늦거나 외근 후 사무실 복귀 없이 바로 퇴근하게 될 경우 등에는 피고 대표이사에게 문자메시지로 이를 알렸다. 다) 원고들을 포함한 채권추심원들의 고정된 좌석에는 책상, 컴퓨터 등 집기가 제공되었고, 채권추심을 위한 전화 및 우편요금은 피고가 부담하였다. 그 외 채권추심을 위한 법조치 비용은 피고의 자금으로 지출한 다음 채권추심원에게 매달 지급하는 수수료에서 공제되었다(이 사건 계약 제3조 제4항). 원고들 등 채권추심원들이 지방출장을 가는 경우에는 피고 회사 차량과 피고 대표이사의 신용카드가 제공되었고, 원고들이 지방출장에서 사용한 영수증을 제출하면 피고가 실비정산을 해주었다. 라) 원고들은, 피고의 과장으로 표시된 명함을 사용하였고, 원고 박AA은 피고가 원고인 사해행위취소 소송에서 피고의 소송대리인으로 변론에 참여한 적이 있다. 마) 피고는 원고들 등 채권추심원들에게 채권회수 실적을 관리하기 위한 엑셀프로그램 양식, 분할상환 계획표, 소장 및 승계집행문부여 신청서 접수 현황리스트 엑셀 파일 등을 이메일로 송부하였고, 채권추심원들은 위 양식 등을 이용하여 업무진행 상황을 피고에게 보고하였다. 피고는 위 보고를 토대로 성과급산정표를 작성하였다. 바) 피고의 대표이사는, 원고들 등 채권추심원에게 한국○○○○○(주) 채권추심과 관련하여, 일정을 고지하면서 실적미비 시 일일 전화컨택수를 지정한다고 하면서 당월 목표 달성에 최선을 다하라는 취지의 이메일2)을 보냈다. [각주2] “2일(월) 신규직원 파일배정 및 분류작업 완료(독촉장 발송준비), 3일(화) 기 엑셀분류작업 완료 및 배분(신규직원 독촉장 발송 - 순차적 발송) 김과장 2명은 기존 내용증명으로 발송한 건물에 대하여 독촉장 발송 준비, 4일(수)~6일(금) 초본추출작업완료 - 미비 시 휴일근무 불사”의 일정 등과 함께 “상기 업무는 기본업무로 하면서 지속적으로 채무자(광고주)들에게 전화컨택하여 소액 또는 일부금 변제유도를 하여야 할 것입니다. 우선 자율적 전화컨택을 하도록 할 것이나 실직미비 시 일일 전화컨택건수를 할당하여 매일 채무자(광고주)에 대한 전화컨택수를 지정하도록 할 것입니다. 각 담당자분들은 당월목표를 염두해두시고 월초부터 최선을 다해 주시기 바랍니다.” 사) 피고의 대표이사는 원고들 등 채권추심원에게 이메일로 ‘전화응대 시 유의사항’, ‘감면 시 유의사항’, ‘법조치’ 등이 있는 한국○○○○○(주) 광고대금채권 업무지침서3)를 송부하였다. [각주3] 그중 「채무자(광고주)의 일방적 폭언, 입금주장, 감면종결주장, 광고미계약주장 등」에 관하여 ‘(a)우선 채무자(광고주)로 하여금 주장사항을 입증할 수 있는 서류를 FAX로 보낼 것을 유도하고, (b)원인서류를 찾아 채무자(광고주)가 주장하는 사항이 메모되어 있는지 확인하여 전임담당자의 기록이 있으면 임원결재를 득한 후 종결하도록 하며, (c)원인서류에 달리 메모내역이 없고 약정서에 광고계약사항이 맞으면 채무자(광고주)에 약정서 FAX송부하고 확인시킨 후 변제유도 하도록 하고, ★ 막무가내인 채무자(광고주)는 담당자가 판단하여 본안소송을 통하여 시시비비를 가릴 수 있도록 우회한다’라고 기재되어 있고, 「감면 시 유의사항」에 관해서는 전화컨택 시 원금이상 회수 힘들 것 같으면 담당자 결정 하에 선(先) 감면 입금 후 결재받도록 하고, 법적 조치를 통해 회수할 시는 원금감면불가원칙을 고수 할 수 있도록 하되, 경우에 따라 선(先) 승인 득한 후 변제입금하도록 한다는 등의 내용이 기재되어 있다. 아) 피고의 대표이사는, 이메일로 원고들 등 채권추심원에게, 채권회수를 더 많이 하자는 의미에서 1일 업무량(50건)을 정하였다고 하면서 구체적으로 확인, 점검할 내용을 열거한 다음 ‘순번, BOX, 미수액(최종), 고객번호, 상호, 대표자, 서류, 채무명의, 초본발급, 우편물, 도달여부, KCB, 전화번호, 진행사항’란이 있는 엑셀표를 송부하였다.4) [각주4] “1일 50건이 다소 많다고 느낄지는 모르나 매일매일 체계적으로 하다보면 업무량이 많은 것이 아니라는 걸 느낄 수 있을 겁니다. 초본 발급건은 다음날 아침에 발송할 수 있도록 통지서 작성하고 퇴근하는 습관을 길러야 하며 다음날 파일 찾아야하는 것들을 전날 찾아놓고 퇴근하면 업무가 더 수월해 질 수도 있다고 저는 생각합니다. 아무쪼록 저의 의도는 3월말까지는 할당 받은 파일을 다 찾아서 검토해 볼 수 있도록 하는 취지이며, 지속적인 신주소지를 확인하여 채무자(광고주)와 컨택하면 회수액이 향상될 것이라 믿기 때문입니다. 업무가 다소 힘들거나 난해한 경우 저와 상의하여 들어갈 수 있도록 하여 주시고 아무쪼록 다 같이 노력하여 많은 회수를 통한 성과급 향상이 올 수 있도록 노력합시다.” 자) 원고들은 초기 2개월 동안 정착금을 받은 것 외에는 채권추심 실적에 따른 수수료만을 지급받았고, 4대 보험에 가입되지 않았다. 피고는 수수료에서 소득세 3.3%를 원천징수한 차액을 원고들에게 지급하였다. 원고들 등 채권추심원들의 수수료 액수는 채권추심 실적에 따라 그 격차가 상당하였고, 지급받는 금액이 매월 실적에 따라 유동적이었다. 차) 원고들이 서울지방 고용노동청 서부지청에 퇴직금 미지급으로 피고의 대표이사를 진정한 사건은 2018. 4. 19. 원고들을 근로자로 보기 어렵다는 이유로 행정종결 처리되었다. 카) 기초사실에서 본 바와 같이 ‘사무실 근무기강 해이 및 직원 상호 간 불협화음에 따른 불이익을 주고자 하는 것을 목적’으로 수수료율[한국○○○○○(주) 광고대금 채권과 다른 2가지 채권]을 인하하는 내용의 2018년도 성과급 변경(안)에 피고의 채권추심원들 5명 전원이 서명을 하였다. 3) 판단 이 사건에 관하여 살피건대, 원고들이 초기 정착금 외에는 채권추심실적에 따른 수수료만을 지급받았고, 일부 항목을 제외한 채권추심비용을 부담하였으며, 4대 보험에 가입하지 않았고, 사업소득세가 원천징수되었음은 앞서 본 바와 같고, 출퇴근 시간과 업무시간에 관한 명시적인 규정이나 별도의 출·퇴근 관리시스템이 없었던 것으로 보이기는 한다. 그러나 위 인정사실과 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있거나 추론할 수 있는 다음의 각 사정을 종합하여 보면, 원고들은 실질적으로는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다고 봄이 타당하다. 따라서 원고들은 근로자에 해당한다. 가) 이 사건 계약은 제목과 내용에서 계약직 추심사원 고용계약으로서 ‘고용’임을 수차 명시하고 있고, 원고들이 피고의 피고용인으로서 품위를 지키며 피고의 제반 규칙을 준수하여야 한다고 하고 있다(제4조). 계약기간의 종기가 계약해지일로 정해져 있고(제2조), 해지사유에 관하여 피고에게 상당한 넓은 재량권이 부여되어 있다(제5조 제4호). 이에 비하면 원고들이 계약을 해지함으로써 계약관계를 종료시킬 수 있는 사유는 피고의 의무 위반 등으로 상당히 제한되어 있다(제5조 제1호, 제3호). 나) 원고들 등 채권추심원들은 피고와의 계약기간 동안 다른 추심업체와는 위탁계약이나 고용계약을 체결할 수 없었고 실제 다른 수입활동에 종사하지 않았던 것으로 보이며, 피고가 배분해주는 채권의 추심 외 다른 업무를 할 수 없었다. 수입을 거의 전적으로 피고에게 의존하고 있었던 원고들에 있어 이 사건 계약의 전속성이 인정된다. 다) 피고는 채권사로부터 매입한 채권에 대한 추심을 통하여 이윤을 창출하므로, 채권추심원들이 수행하는 업무는 피고의 사업운영과 영업활동을 위한 상시적이고, 필수적이며, 핵심적인 업무이다. 피고로서는 채권추심원들의 적정한 업무 수행을 보장하기 위하여 그들의 업무에 대하여 지휘·감독을 하고자 하는 유인이 클 수밖에 없다. 라) 채권추심원 등 소수의 인원들이 모두 같은 사무실 내의 정해진 자리에 일정한 시간에 출근하여 외근 등 특별한 사정이 없는 한 피고가 제공하는 컴퓨터 등 집기를 이용하여 업무를 보았으므로, 피고는 별도의 출퇴근 및 업무시간에 관한 명시적인 규정이나 출·퇴근 관리시스템이 없었더라도 채권추심원들의 업무수행을 지휘·감독할 수 있었다. 원고들이 근무시간이나 근무장소에 있어서 피고로부터 엄격한 감독을 받았다고 보기는 어려우나, 이는 잦은 외근과 출장 등이 이루어지는 채권추심업무의 특성에 기인한 것으로 보인다. 마) 피고는 채권추심원들에게 업무지침서를 송부하고 일일 전화컨택수와 일일 채권회수목표액 등 구체적인 지시·지침를 내리기도 하였고, 업무진행 상황을 보고받았으며, 이직 등 인적 구성에 변경이 생길 때 남아있는 채권추심원들에게 피고 보유 채권을 배분, 관리시키는 방식으로 업무량을 변경시키기도 하였다. 피고는 그의 필요 등에 따라 이 사건 계약을 해지할 수 있었으므로(이 사건 계약 제5조 제4호), 실적이 현저히 부진하거나 피고의 지침을 위반한 채권추심원들과의 계약관계를 종료하는 방법 등을 통하여 채권추심원들에 대한 지휘·감독권을 효과적으로 행사할 수 있는 수단을 확보하고 있었다. 채권추심원들로서는 피고로부터 불이익을 받지 않기 위해서는 피고의 지침이나 방침에 따라 업무를 수행할 수밖에 없었을 것으로 보인다. 바) 수수료율을 인하하는 내용의 2018년도 성과급 변경(안)은, 송년회에서의 채권추심원들 사이의 다툼이 그 계기가 된 것으로, ‘사무실 근무기강 해이 및 직원 상호 간 불협화음에 따른 불이익을 주고자 하는 것이 목적'이라고 명시하고 있는바, 원고들이 피고로부터 업무만을 위탁받은 독립된 개별사업자라고 보기 어렵다. 사) 원고들이 기본급이나 고정급 없이 수수료를 지급받았으나 이는 채권추심업무의 특성에 따른 것으로 보인다. 또한 채권 추심의 난이도 등에 따라 차이가 있으므로 채권추심의 성공 여부가 채권추심원들이 제공하는 근로의 양과 질에 관계없이 오로지 우연에 따른 결과라고 보기 어렵다. 법적 조치가 필요한 경우에는 그 비용이 수수료에게 공제되기는 하였으나, 법 조치 이전 단계에서의 채권추심 관련 비용인 통화요금, 우편발송 비용, 지방출장 비용 등은 모두 피고가 부담하는바, 위 법 조치 비용 공제만으로는 채권추심원들이 자신의 계산으로 사업을 영위한 것이라고 보기 어렵고, 소송 제기에 따른 재판기일 출석은 피고의 대표이사가 담당하는 업무인 점 등을 감안한 피고의 인적·물적 자원 가동의 효율화 및 이윤극대화와 관련된 것으로 이해할 수 있다. 원고들이 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하였고 4개 보험에 가입되어 있지 않았으나, 이는 피고가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 큰 것이어 그러한 사정만으로 원고들의 근로자성이 부정되는 것은 아니다. 나. 미지급 수수료(임금) 청구에 관한 판단 1) 2018. 2.분부터 수수료율을 인하할 것이라는 내용의 2018년도 성과급 변경(안)에 원고들이 서명한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한 원고들은 위 수수료율 인하에 동의하였다고 할 것이다. 2) 원고들은, 위 수수료율 변경에 원고들과 피고 사이에 협의가 없었고 실제로는 피고의 일방적인 의사결정에 따라 수수료율이 달라졌으며, 원고들은 확인하였다는 의미에서 ‘공람’란에 서명하였을 뿐이므로, 2018년도 성과급 변경(안)은 처분문서가 아니라 형식적인 문서에 불과하다고 주장한다. 살피건대, 을 제8호증의 기재에 의하면, 원고들이 서명한 ‘2018년도 성과급 변경(안)’ 하단에 ‘공람’란이 있는 사실은 인정되나, 갑 제18, 19호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ‘금융감독원의 제도개선권고(안)에 따라 2019년부터 전 직원 정규직으로 전환(4대 보험 의무가입) 방침에 따라 순차적으로 급여체계 변환 및 제도개선을 통하여 금융감독원 제도개선권고(안)에 적용하고자 한다’는 목적의 ‘2018년도 업무규정 및 성과급 변경(안)’에 위 수수료율 인하가 포함된 내용이 기재되어 있고 그 하단 ‘공람’란에 원고들이 모두 서명한 사실을 인정할 수 있고, 여기에 위 ‘2018년도 성과급 변경(안)’, ‘2018년도 업무규정 및 성과급 변경(안)’의 내용에 비추어 원고들이 ‘공람’란에 서명하였다는 것은 위 각 변경(안)에 동의하였다는 내용으로 보이는 점, 달리 위 서명이 단지 위 변경(안)의 내용을 확인한 것에 불과하다거나 위 변경(안)에 대한 동의가 통정허위표시로 이루어졌다고 볼 만한 증거가 없는 점을 더하여 보면, 원고들의 위 주장은 이유 없다. 3) 따라서 2018. 2.분 수수료율 인하에 동의하지 않았음을 전제로 하는 원고들의 미지급 수수료(임금) 청구는 이유 없다. 다. 미지급 퇴직금 청구에 대한 판단 1) 갑 제12, 13호증, 을 제7호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 퇴직 전 3개월 동안(2017. 12. 1. ~ 2018. 2. 28.) 지급된 원고들에 대한 수수료(임금) 총액 및 그 기간의 총일수 90일로 나눈 1일 평균임금(계산 시 원미만 버림, 이하 같다) 이 아래 표(단위: 원)와 같은 사실을 인정할 수 있다. 2) 재직기간이 원고 박AA은 2016. 6. 1.부터 2018. 2. 28.까지, 원고 윤BB은 2015. 2. 2.부터 2018. 2. 28.까지인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 미지급 퇴직금은 원고 박AA의 경우 18,661,342원{= 355,872원 × 30일 × (638/365)}, 원고 윤BB의 경우 19,540,015원{= 211,698원 × 30일 × (1,123/365)}이 된다. 원고들의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다(2018. 2.분 수수료가 수수료율이 인하되기 전의 것으로 산정되어야 한다는 원고들 주장이 이유 없음은 앞서 본 바와 같다). 라. 소결 따라서 피고는 퇴직금으로 원고 박AA에게 18,661,342원, 원고 윤BB에게 19,540,015원 및 위 각 돈에 대하여 퇴직일로부터 14일이 경과한 2018. 3. 15.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 다툼이 상당한 이 법원 판결 선고일인 2021. 10. 22.까지는 상법이 정한 연 6%(근로기준법 시행령 제18조 제3호), 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결의 원고들 패소 부분 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로, 원고들의 항소를 일부 받아들여 이를 각 취소하고 피고에 대하여 이 법원에서 인정한 위 각 돈의 지급을 명하며, 제1심판결 중 나머지 부분은 정당하므로 이에 대한 원고들의 나머지 항소는 이유 없어 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 장성훈(재판장), 최수진, 황정수

헌법재판소 결정 【사건】 2015헌바334, 2018헌바42(병합) 근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항 단서 위헌소원 【청구인】 1. 천○○(2015헌바334), 대리인 법무법인 여는 담당변호사 권두섭, 신선아, 이석, 2. 민○○(2018헌바42) 대리인 법무법인 재유 담당변호사 정은영 【당해사건】 1. 서울고등법원 2014나2018276 퇴직금, 2. 부산지방법원 2016나54053 임금 【선고일】 2021. 11. 25. 【주문】 근로자퇴직급여 보장법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 제정된 것) 제4조 제1항 단서 중 ‘4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 2015헌바334 청구인 천○○는 한국마사회의 경마개최 업무를 보조하는 시간제 경마직 직원으로 한국마사회와 근로계약을 체결하고 근무하다 2010. 10. 27. 퇴직 후 한국마사회를 상대로 퇴직금의 지급을 구하는 소를 제기하였으나, 위 청구인의 1주당 소정근로시간이 15시간에 미달하여 ‘근로자퇴직급여 보장법’(이하 ‘퇴직급여법’이라 한다) 제4조 제1항 단서에 따라 퇴직금 지급대상에 해당하지 아니한다는 이유로 기각되고(서울남부지방법원 2013가합9063), 이에 항소하여(서울고등법원 2014나2018276) 재판 계속 중 퇴직급여법 제4조 제1항 단서 중 “4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다.” 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나(서울고등법원 2014카기20383) 2015. 8. 19. 위 항소가 기각됨과 동시에 위 신청이 기각되자 2015. 9. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 2018헌바42 청구인 민○○은 학교법인 ○○학원과 매 학기 각 근로계약을 체결하고, 위 법인에서 설립·운영하는 ○○신학교 및 ○○대학교에서 철학 담당 시간강사로 근무하다 2013. 6. 21. 퇴직 후 위 법인을 상대로 퇴직금의 지급을 구하는 소를 제기하였으나, 위 청구인의 1주당 소정근로시간이 15시간에 미달하여 퇴직급여법 제4조 제1항 단서에 따라 퇴직금 지급대상에 해당하지 아니한다는 이유로 기각되고(부산지방법원 동부지원 2016가단211868), 이에 항소하여(부산지방법원 2016나54053) 재판 계속 중 퇴직급여법 제4조 제1항 단서 중 “4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다.” 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나(부산지방법원 2017카기10123) 2017. 12. 13. 위 신청이 기각되고 2017. 12. 15. 위 항소가 기각되자 2018. 1. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 가. 이 사건 심판대상은 ‘근로자퇴직급여 보장법’(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 제정된 것) 제4조 제1항 단서 중 ‘4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 나. 한편, 청구인 민○○은 시간강사의 경우 연구를 거쳐 강의내용 준비 후 비로소 강의하게 되는 것이므로 강의시간만으로 퇴직급여법 적용 여부가 결정되어서는 안 된다는 취지로 주장하고 있는바, 위 청구인이 개별·구체적 사건에서 법률조항의 단순한 포섭·적용에 관한 문제를 다투거나 법원의 재판결과를 다투는 것은 아닌지 문제된다. 그러나 위 청구인 주장은 심판대상조항이 소정근로시간을 기준으로 퇴직급여제도의 적용대상을 한정한다는 점에서 초래되는 것으로, 이는 결국 심판대상조항이 갖고 있는 규범적 차원의 문제이다. 따라서 위 청구인 주장을 심판대상조항의 위헌 확인을 구하는 취지로 정리하기로 한다. 다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 근로자퇴직급여 보장법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 제정된 것) 제4조(퇴직급여제도의 설정) ① 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다. [관련조항] 근로자퇴직급여 보장법(2011. 7. 25. 법률 제10967호로 전부개정된 것) 제8조(퇴직금제도의 설정 등) ① 퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다. 3. 청구인들의 주장 가. 2015헌바334 심판대상조항은 적정임금보장에 관한 헌법 제32조 제1항 및 근로자의 인간의 존엄성을 보장하는 방향으로 입법할 의무를 부과한 헌법 제32조 제3항에 위배되고, 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자 중에는 여성의 비중이 높기 때문에 이는 결국 여성근로자를 차별 취급하는 것과 다름없으므로 헌법 제32조 제4항에 위배된다. 또한, 심판대상조항은 청구인이 퇴직금을 받을 권리를 과도하게 제한하므로 헌법 제23조 제1항에 위배될 뿐만 아니라, 합리적 이유 없이 법정 퇴직금 전액을 지급받는 일반적인 단시간근로자와 달리 취급하므로 헌법 제11조에도 위배된다. 나. 2018헌바42 심판대상조항은 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 보장한 헌법 제10조, 평등권을 보장한 헌법 제11조, 직업선택의 자유를 보장한 헌법 제15조, 근로의 권리를 보장한 헌법 제32조에 위배된다. 4. 판단 가. 쟁점의 정리 (1) 심판대상조항은 사용자로 하여금 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도를 설정하도록 규정하면서 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자, 이른바 ‘초단시간근로자’를 그 적용대상에서 배제하고 있다. (2) 헌법은 제32조 제3항에서 “근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다.”라고 규정하고 있다. 퇴직급여법에 마련된 퇴직급여제도는 근로관계가 종료된 이후 사용자로 하여금 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하도록 하는 것으로서 사용자와 근로자 사이의 근로조건을 이루는 중요한 사항에 해당한다. 따라서 심판대상조항이 퇴직급여제도의 적용대상에서 초단시간근로자를 배제한 것이 인간의 존엄에 상응하는 근로조건에 관한 기준을 갖추지 못한 것으로서 헌법 제32조 제3항에 위배되는 것은 아닌지 살펴본다. (3) 또한, 심판대상조항은 퇴직급여 지급에 있어 초단시간근로자를 다른 통상의 근로자나 초단시간근로자가 아닌 단시간근로자[1주 동안의 소정근로시간이 그 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자의 1주 동안의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자를 ‘단시간근로자’라 하는바(근로기준법 제2조 제1항 제9호), 이하 단시간근로자 중 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상인 단시간근로자를 ‘초단시간근로자’와 구별하여 ‘그 외 단시간근로자’라 한다]와 달리 취급하고 있는바, 평등원칙에 위배되는 것은 아닌지 살펴본다. (4) 한편, 청구인 천○○는 심판대상조항이 퇴직급여제도의 적용제외대상으로 규정한 근로자 중 여성이 상당수를 차지하므로 결과적으로 여성근로자를 차별하는 결과를 야기하여 위헌이라는 취지로 주장하나, 초단시간근로자 중 여성근로자가 많다고 하더라도 이는 심판대상조항에 의하여 초래되는 법적 효과라고 볼 수 없으므로, 이와 같은 주장에 대해서는 별도의 검토를 요하지 아니한다. 또한, 심판대상조항이 재산권을 침해한다고도 주장하나, 임금 내지 퇴직금채권은 법령 등에서 정하고 있는 요건이 충족되는 경우에 비로소 재산권적 성격이 인정되는 권리가 되므로(헌재 2014. 6. 26. 2012헌마459 참조), 애초 퇴직급여법의 적용대상에서 명시적으로 제외되어 있는 초단시간근로자의 경우 법령에서 정하고 있는 퇴직급여 요건 자체가 결여되어 있다는 점에서 심판대상조항으로 인한 재산권 제한 문제는 발생하지 않는바, 이에 대하여도 판단하지 아니한다. (5) 또한, 청구인 민○○은 심판대상조항에 의해 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권도 침해된다는 취지로 주장하나, 이는 다른 기본권에 대한 보충적 기본권이므로 헌법 제32조 제3항 및 평등원칙 위배 여부를 검토하는 이상 독자적으로 판단하지 아니한다(헌재 2016. 12. 29. 2014헌바434 참조). 위 청구인은 심판대상조항이 직업선택의 자유 역시 침해한다는 취지로 주장하나, 심판대상조항은 청구인이 시간강사로 직업을 영위하는 것을 금지하는 조항이 아니므로 심판대상조항에 의해 위 청구인의 직업선택의 자유가 제한된다고 할 수 없어, 이에 대하여도 판단하지 아니한다. 나. 헌법 제32조 제3항 위배 여부 (1) 헌법 제32조 제3항은 “근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다.”라고 규정하고 있다. 헌법이 근로조건의 기준을 법률로 정하도록 한 것은 인간의 존엄에 상응하는 근로조건에 관한 기준의 확보가 사용자에 비하여 경제적·사회적으로 열등한 지위에 있는 개별 근로자의 인간존엄성 실현에 중요한 사항일 뿐만 아니라, 근로자와 그 사용자들 사이에 이해관계가 첨예하게 대립될 수 있는 사항이어서 사회적 평화를 위해서도 민주적으로 정당성이 있는 입법자가 이를 법률로 정할 필요가 있으며, 인간의 존엄성에 관한 판단기준도 사회적·경제적 상황에 따라 변화하는 상대적 성격을 띠는 만큼 그에 상응하는 근로조건에 관한 기준도 시대상황에 부합하게 탄력적으로 구체화할 필요가 있기 때문이다(헌재 1999. 9. 16. 98헌마310; 헌재 2003. 7. 24. 2002헌바51; 헌재 2006. 7. 27. 2004헌바77; 헌재 2011. 7. 28. 2009헌마408 등 참조). 따라서 여기서 인간의 존엄에 상응하는 근로조건의 기준이 무엇인지를 구체적으로 정하는 것은 입법자의 형성의 자유에 속하는 것으로, 퇴직급여제도의 적용대상에서 초단시간근로자를 배제한 심판대상조항이 헌법 제32조 제3항에 위배되는지 여부는 입법자가 퇴직급여제도를 형성함에 있어 근로자 보호의 필요성, 사용자의 부담능력, 목적달성에 소요되는 경제적·사회적 비용, 각종 사회보험제도의 활용이나 그러한 제도에 의한 대체나 보완가능성 등 제반사정을 고려하여 근로자 퇴직급여제도를 설정함에 있어 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 벗어난 것인지 여부에 달려 있다(헌재 1999. 9. 16. 98헌마310 등 참조). (2) 살피건대, 근로조건의 보장은 기본적으로 근로자의 생활보장 및 인간의 존엄성을 보장해주는 기초적인 근로의 권리의 내용이지만, 이는 일방적으로 근로자를 두텁게 보호하는 것만으로 달성되는 것이 아니라, 사용자의 효율적인 기업경영 및 기업의 생산성이라는 측면과 조화를 이룰 때 달성이 가능하고, 이것이 헌법 제32조 제3항이 근로조건의 기준을 법률로 정하도록 한 취지이다. 그런데 퇴직급여법은 사용자로 하여금 퇴직하는 근로자에게 퇴직급여를 지급하도록 규정하면서 그 중 퇴직금의 경우 사용자가 전액을 부담하고, 퇴직연금의 경우에도 일부 확정기여형 연금의 경우를 제외하고 원칙적으로 사용자가 납부하는 기금으로 운영되도록 규정하고 있다. 게다가 퇴직급여법은 동거하는 친족만을 사용하는 사업 및 가구 내 고용활동을 제외하고는 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 전면 적용되고 있다(제3조). 이러한 현실에서 사용자로 하여금 근로자가 일시적이거나 임시적으로 근로를 제공하는지에 관계없이 모든 근로자에 대하여 퇴직급여 지급의무를 부담하게 하는 것은 지나치게 과중한 부담이 될 수 있으며, 근로자의 노후 생계보장이라는 소기의 목적을 달성하지도 못한 채 사용자가 감당하기 어려운 경제적 부담만을 가중시켜 오히려 근로조건을 악화시키는 부작용을 초래할 우려가 있다(헌재 2011. 7. 28. 2009헌마408 참조). 한편, 퇴직급여가 후불임금적 성격을 가지고는 있지만, 퇴직급여법의 제정은 근로자의 안정적인 노후생활 보장에 이바지하기 위한 것으로(제1조) 퇴직급여법에서 규정하고 있는 퇴직급여는 사회보장적 급여로서의 성격이 강하다. 나아가 퇴직급여법상 퇴직급여액은 근로자의 근무경력이 길어질수록 누진적으로 퇴직급여도 많아지도록 설계하고 있는 점에 비추어 보더라도 퇴직급여제도는 근로자의 장기간 복무와 충실한 근무를 유도하는 기능을 갖고 있다(헌재 2008. 11. 27. 2007헌바36; 헌재 2011. 7. 28. 2009헌마408 참조). 이와 같은 퇴직급여의 성격 및 기능에 비추어 볼 때 근로자의 해당 사업 또는 사업장에의 전속성이나 기여도가 퇴직급여제도 성립의 전제가 된다 할 것이므로, 사용자의 부담이 요구되는 퇴직급여제도를 입법하는 데 있어 해당 사업 또는 사업장에의 전속성이나 기여도가 낮은 일부 근로자를 한정하여 그 지급대상에서 배제한 것을 두고 입법형성권의 한계를 일탈하여 명백히 불공정하거나 불합리한 판단이라 볼 수는 없다. (3) 나아가 입법자는 해당 사업 또는 사업장에 대한 전속성이나 기여도를 ‘소정근로시간’을 기준으로 삼아 판단하도록 규정하였는바, 소정근로시간이 1주간 15시간 미만인 초단시간근로는 해당 사업 또는 사업장에 하루 평균 2, 3시간 정도의 근로를 제공한다는 의미로 일반적으로 임시적이고 일시적인 근로에 불과하여 초단시간근로자에 대한 퇴직급여 지급이 사용자의 부담을 용인할 수 있을 정도의 기여를 전제로 하는 퇴직급여제도의 본질에 부합한다고 보기 어렵다. 이와 달리 ‘근로실적’ 혹은 ‘근로성과’ 등에 비추어 사업 또는 사업장에 대한 전속성이나 기여도를 보다 구체적으로 평가하는 방법도 고려해볼 수 있다. 그러나 ‘근로실적’ 혹은 ‘근로성과’ 등의 지표는 그 정도를 객관적으로 평가하거나 측정하는 데 곤란함이 있을 뿐 아니라 이를 기준으로 퇴직급여라는 금원을 지급하게 될 경우 또 다른 분쟁의 소지가 될 수 있는바, 퇴직급여의 지급에 있어서는 보다 객관적이고 명확한 기준인 ‘소정근로시간’을 일응의 기준으로 삼은 것을 두고 현저히 불합리하다고 평가하기는 어렵다. 다만, ‘소정근로시간’이 짧은 초단시간근로자라 하더라도, ‘근속기간’이 긴 사정 등으로 사업에 대한 기여도를 달리 평가할 수 있는 경우도 있을 수 있다. 그러나 2015년을 기준으로 한 근로실태 통계에 비추어 볼 때, 초단시간근로자는 고용계약기간을 정하지 않고 근로하는 비율도 절반 가까이 되고(49.6%), 고용계약기간을 정하고 근로한다 하더라도 그 중 6개월 이상 1년 미만 계약한 경우가 80%에 육박할 정도로 높았으며(77.5%), 1개월 이상 6개월 미만 계약자도 두 번째로 많아(15.0%) 초단시간근로자의 경우 그 고용이 단기간만 지속되는 점을 확인할 수 있는바, 초단시간근로자의 경우 대체로 근속기간이 길지 않은 것이 현실이다. 이러한 현실에 비추어 볼 때 ‘소정근로시간’을 기준으로 해당 사업 또는 사업장에 대한 전속성이나 기여도를 판단하도록 규정한 것이 합리성을 상실하였다고 보기도 어렵다. (4) 이에 대하여, 심판대상조항이 소정근로시간을 기준으로 퇴직급여제도의 적용대상 여부를 결정하기 때문에 실제 근무형태나 근로시간이 소정근로시간을 초과하는 식으로 근무하게 된다거나 이른바 일자리 쪼개기가 이루어지는 등 퇴직급여법의 적용을 회피하려는 편법적 행태를 방지할 수 없다는 우려가 제기될 수 있고, 이로 인해 근로자가 비자발적으로 초단시간근로형태로 내몰리는 경우가 있을 수 있다는 지적도 제기될 수 있다. 그러나 사용자와 근로자는 기준근로시간을 초과하지 않는 한 원칙적으로 자유로운 의사에 따라 소정근로시간에 관하여 합의할 수 있고, 다만 소정근로시간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 노동관계법령 등 강행법규를 잠탈할 의도로 소정근로시간을 정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 소정근로시간에 관한 합의로서의 효력이 부정되므로(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 참고), 위와 같은 편법적 행태가 시도된다는 점을 근거로 심판대상조항의 규율 자체가 합리성을 상실한 것이라 단정할 수는 없다. (5) 또한, 심판대상조항에 의하여 초단시간근로자의 퇴직급여 지급이 제한된다 하더라도 이러한 상황을 보완해 줄 다른 제도가 마련되어 있다. 퇴직 후의 생활보장 내지 노후보장은 반드시 퇴직급여제도에 의해서만 이루어질 수 있는 것은 아니고, 입법자는 이를 위하여 공적 보험이나 기타 이를 대체 또는 보완할 수 있는 다른 사회보장적 수단도 함께 고려할 수 있으며, 우리나라의 경우도 이를 위해 여러 가지 사회보장적 제도를 두고 있다. 그 대표적인 것이 국민연금제도와 기초노령연금제도이다. 그리고 그 밖에 사회안전망으로서 국민기초생활보장법에 의한 기초생활보장제도도 마련되어 있으며, 실업자의 재취업 내지 구직활동을 돕고 실업자의 일정한 수준의 생활을 보장하기 위한 고용보험법상의 실업급여제도 역시 이러한 목적을 위해 마련된 것으로 볼 수 있다(헌재 2011. 7. 28. 2009헌마408 참조). (6) 한편, 국제노동기구(ILO) 제175호 「단시간근로 협약」(1944) 제8조에서도 단시간근로자의 근로시간 또는 소득이 일정한 기준에 미달하는 경우 법정 사회보장제도의 모든 범주, 고용관계 종료, 연차 유급휴가와 유급휴일, 병가에 대한 제외를 가능하도록 하고 있는데, 그 이유로 현실적으로 단시간근로는 임시고용의 비중이 높으며, 단시간근로가 비공식적 고용과 밀접하게 연계되어 있어서 현실적으로 법적 규율이 용이하지 않다는 점 등을 제시하고 있는바, 이는 우리에게도 고려의 요소가 될 수 있다. (7) 이상을 종합하여 보면, 심판대상조항이 퇴직급여제도의 설정에 있어 4주간을 평균한 1주간의 소정근로시간을 기준으로 15시간 미만인 근로자를 그 적용대상에서 배제하고 있는 것은 퇴직급여제도의 성격 및 기능에 비추어 사용자의 부담을 경감하기 위한 기준을 설정한 것으로, 이것이 헌법상 용인될 수 있는 입법재량의 범위를 현저히 일탈한 것이라고 볼 수 없으므로, 헌법 제32조 제3항에 위배되는 것으로 볼 수 없다. 다. 평등원칙 위배 여부 (1) 헌법 제11조 제1항이 규정하는 평등원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻하는 것이므로, 합리적 근거 없이 차별하는 경우에 한하여 평등원칙에 반할 뿐이다(헌재 2002. 12. 18. 2001헌바55; 헌재 2011. 10. 25. 2010헌마661 등 참조). (2) 그런데 앞서 살펴본 바와 같이 심판대상조항이 퇴직급여제도의 설정에 있어 4주간을 평균한 1주간의 소정근로시간을 기준으로 15시간 미만인 근로자를 그 적용대상에서 배제함으로써 초단시간근로자를 통상의 근로자 또는 그 외 단시간근로자와 달리 취급한 것에는 합리적인 이유가 있다고 인정된다. 물론 퇴직급여법은 퇴직하는 근로자의 안정적인 노후생활 보장에 이바지할 목적으로 제정된 것이므로(제1조), 원칙적으로 퇴직하는 모든 근로자에게 적용되는 것이 바람직하다고 할 수 있고, 장기적으로는 초단시간근로가 열악한 고용환경을 벗어나 양질의 근로형태로서 자발적으로 선택될 수 있는 근로형태의 하나로 자리 잡기 위한 측면에서도 퇴직급여제도의 적용대상에서 초단시간근로자를 배제하지 않는 것이 바람직하다. 그러나 국가는 합리적인 수준에서 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적 구현을 위한 제도의 단계적 개선을 추진할 수 있다(헌재 2011. 6. 30. 2008헌마715등 참조). 실제로도 퇴직급여제도가 적용되는 사업장의 범위는 30인 이상 사업장, 16인 이상 사업장, 10인 이상 사업장, 5인 이상 사업장으로 확대되어 오다 현재는 상시 4인 이하 사업장까지 그 적용대상이 확대되었고, 또한, 종전에는 퇴직금만 퇴직급여의 종류로 인정하다 현재는 퇴직연금 등으로 그 종류가 확대되는 등 퇴직급여제도의 적용범위나 내용을 확대하여 근로자를 보호하기 위한 입법개선 노력이 지속적으로 있어왔다. 따라서 입법자가 퇴직급여제도를 설정함에 있어 초단시간근로자를 그 지급대상에서 배제함으로써 차별취급이 발생하였다고 하더라도 이는 입법자가 근로자에 대한 퇴직급여제도의 보편적 적용이라는 법적 가치의 상향적 구현을 단계적으로 추구하는 과정에서 발생한 결과로 사용자와의 이해관계를 조정하기 위한 그 나름의 합리적 이유를 확인할 수 있으므로 이를 입법재량을 벗어난 자의적인 재량권 행사라고 보기는 어렵다. (3) 따라서 심판대상조항이 1주간의 소정근로시간이 15시간을 충족하는지 여부를 기준으로 퇴직급여제도의 적용대상인지 여부를 달리하고 있다 하더라도 그러한 차별을 정당화할 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다고 볼 수 있으므로, 심판대상조항이 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다. 6. 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 반대의견 우리는 심판대상조항이 근로의 권리와 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다고 생각하므로 아래와 같이 그 의견을 밝힌다. 가. 근로의 권리 침해 (1) 헌법 제32조 제3항은 “근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다.”라고 규정하고 있다. 헌법은 사용자와 근로자가 근로조건에 관하여 자율적으로 결정함을 원칙으로 하면서, 입법자로 하여금 근로자의 인간존엄성 보장을 위한 근로조건의 최저한을 규율하도록 하고 있는 것이다. 따라서 입법자가 인간존엄성을 보장하기 위하여 어떠한 수준의 근로조건을 규정해야 하는지에 관하여는 입법형성권을 가지고 있으나, 입법자가 퇴직급여제도의 설정 및 운영에 필요한 사항을 정함에 있어 퇴직으로부터 근로자를 보호할 의무를 전혀 이행하지 아니하거나 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 벗어난 것이라면 이는 헌법 제32조 제3항을 위반하여 근로의 권리를 침해하는 것으로 보아야 한다(헌재 2008. 9. 25. 2005헌마586 등 참조). (2) 심판대상조항은 퇴직금이 갖고 있는 사회보장적 급여로서의 성격 및 공로보상적 성격에 기초하여 해당 사업 또는 사업장에의 전속성이나 기여도가 낮다고 평가되는 초단시간근로자를 퇴직급여제도의 적용에서 배제함으로써 사용자의 경제적 부담을 완화하고자 한 것으로 보인다. 퇴직금제도가 연혁적으로 근속에 대한 공로보상에서 출발하였고, 국가의 사회보장제도가 확립되기까지 사회보장의 보충적 역할을 하였다는 점은 부인하기 어렵다. 그러나 현행법상 퇴직급여는 사업에 대한 공로의 유무나 다과에 관계없이 지급될 뿐만 아니라 퇴직자가 안정된 수입원을 갖고 있는지 여부와 관계없이 지급된다는 점에서 본질적으로 근로제공의 대가인 후불적 임금의 성질을 지닌 것으로 보아야 한다(헌재 1998. 6. 25. 96헌바27; 대법원 2017. 5. 11. 선고 2012다200486 판결 등 참조). 퇴직급여의 본질이 이와 같다면, 초단시간근로자 역시 해당 사업이나 사업장에 근로를 제공한 근로자임에도 불구하고 그 반대급부인 임금의 성격을 갖는 퇴직급여의 지급대상에서 이들을 배제하는 것은 퇴직으로부터 근로자를 보호하고자 퇴직급여제도를 마련한 입법취지에 반하는 것으로 그 정당성을 인정하기 어렵다. (3) 또한 퇴직급여제도는 ‘정년퇴직하는 근로자의 노후생활 보장’ 및 ‘중간퇴직하는 근로자의 실업보험’ 기능을 목적으로 도입되었는데(헌재 2013. 9. 26. 2012헌바186 참조), 초단시간근로자라고 하여 이러한 보호가 필요하지 않다고 볼 수 없음은 명백하다. 오히려 초단시간근로자의 경우 임금수준이 열악할 뿐만 아니라, 고용보험법, 국민연금법, 국민건강보험법은 일부 예외를 두고 있기는 하지만 1개월 동안의 소정근로시간이 60시간 미만인 단시간근로자를 그 적용대상에서 제외하여 대부분의 초단시간근로자들이 고용보험, 국민연금, 국민건강보험(직장보험) 등 사회보장제도에서 소외되어 있는데, 여기에 더해 퇴직급여제도에서까지 초단시간근로자를 배제하는 것은 결과적으로 사회안전망의 사각지대를 발생시키는 것이고, 이러한 우려는 이미 현실화되고 있다. (4) 퇴직금의 연혁적 기원에 기대어 그 공로보상적 성격을 인정한다 하더라도, 사업 또는 사업장에 대한 공로를 단순히 ‘소정근로시간’만을 기준으로 가늠하는 것은 합리적인 기준이라고 보기 어렵다. ‘소정근로시간’은 사업 또는 사업장에 근로하는 형태를 드러내는 하나의 지표에 불과할 뿐 이것이 사업 또는 사업장에 대한 전속성이나 기여도를 평가할 수 있는 합리적이고 단일한 기준이라고 평가하기 어렵다. ‘소정근로시간’은 짧지만 ‘근속기간’이 긴 경우(가령, 1주 소정근로시간이 15시간인 근로자가 10년을 근무하고 퇴직하는 경우)와 ‘소정근로시간’은 상대적으로 길지만 ‘근속기간’이 짧은 경우(가령, 1주 소정근로시간이 20시간인 근로자가 2년을 근무하고 퇴직하는 경우), 전자의 기여도가 후자보다 적다고 단정할 수 없다는 점을 살펴보더라도 그러하다. 1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정된 근로기준법과 1997. 3. 27. 대통령령 제15320호로 폐지제정된 동법 시행령에 의하여 초단시간근로자에 대한 퇴직금제도 적용 배제가 규정된 당시에는 초단시간근로가 임시적이고 일시적인 근로형태라는 점이 고려되었을 수 있다. 그러나 그 이후로 초단시간근로는 계속적인 증가 추세로 2021년 초단시간근로자의 수가 2003년 초단시간근로자의 수에 비하여 약 915% 증가한 규모이고 각 산업에서 초단시간근로자가 차지하는 비율도 늘고 있으며, 초단시간근로자의 근속기간이 1년을 초과하는 등 초단시간근로가 임시적이거나 일시적이어서 해당 사업장에서의 기여도가 일률적으로 적거나 없다고 단정하기 어렵게 되었다. (5) 한편, ‘소정근로시간’은 법으로 정하는 기준근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 약정한 근로시간으로(근로기준법 제2조 제1항 제8호), 이는 ‘실제 근로시간’과 구별된다. 그런데 근로관계에 대한 법적 규제는 근로관계의 형식이 아닌 실제를 중심으로 이루어지는 것이 통상적이다. 형식상 일용직·임시직 등으로 되어 있다 하더라도 근로관계가 중단되지 않고 계속된 경우에는 실제 근로한 기간 모두를 계속근로기간으로 하여 퇴직금을 산정하거나, 임시직 등으로 채용되어 근무하다가 중간에 정규직으로 채용되어 중단 없이 계속하여 근무한 경우에도 근로기간 모두를 합산하여 퇴직금을 산정하는 등(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체판결; 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조) 근로관계의 형식보다 실제를 기준으로 근로조건의 적용을 인정하고 있다. 그런데 초단시간근로자의 경우 실제 근로한 시간이 아닌 ‘소정근로시간’을 기준으로 퇴직급여제도의 적용대상에서 배제하는 것은 근로관계의 실제를 도외시하는 것으로 근로조건의 보호 여부를 결정짓는 합리적 기준이라 보기 어렵다. 특히 ‘근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간’이라는 규정방식은 사용자 주도성이 매우 강하기 때문에 실제 근로시간이 소정근로시간을 초과되는 식으로 운영되거나 일자리 쪼개기가 이루어지는 등으로 퇴직급여법의 적용을 회피하려는 편법적 행태를 방지할 수 없고, 실제 적지 않은 경우 초단시간근로관계는 퇴직급여 지급이나 사회보험 가입 등의 노동관계법령상의 부담을 피하기 위하여 형성되는 경향이 있음을 부정할 수 없다. (6) 이에 대하여 초단시간근로자까지 퇴직급여제도의 적용을 받게 될 경우 사용자에게 경제적 부담이 과도하게 가해질 수 있다는 우려가 제기될 수 있다. 그러나 근로기준법 제18조 제1항은 “단시간근로자의 근로조건은 그 사업장의 같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자의 근로시간을 기준으로 산정한 비율에 따라 결정되어야 한다.”고 하여 비례 보호의 원칙을 규정하고 있으므로, 초단시간근로자의 경우에도 그 근로시간을 기준으로 산정한 비율에 따라 퇴직급여액을 결정하는 방법으로 퇴직급여액에 대한 비례성을 담보할 수 있어 초단시간근로자를 퇴직급여제도의 적용대상에 포함시킨다 하더라도 사용자에게 심대한 수준의 영향을 미친다고 보기는 어렵다. (7) 이상의 점을 종합하면, 심판대상조항이 실제 근로형태나 근로내용을 전혀 고려하지 않고 소정근로시간만을 이유로 초단시간근로자를 퇴직급여제도의 적용대상에서 배제한 것은 인간의 존엄에 상응하는 근로조건의 기준을 갖추지 못한 것으로서 헌법 제32조 제3항에 위배되어 근로의 권리를 침해한다. 나. 평등권 침해 (1) 퇴직급여가 본질적으로 근로제공의 대가인 후불적 임금의 성질을 지닌 것으로 보아야 하는 이상 소정근로시간에 따라 그 지급 여부에 차이를 둘 합리적 이유를 찾기 어렵다. 퇴직급여의 사회보장적 기능에 따른 지급 필요성 역시 퇴직하는 근로자의 소정근로시간에 따라 본질적 차이가 있다고 보기 어렵고, 심판대상조항이 퇴직급여의 공로보상적 성격에 기인한 것이라 하더라도 소정근로시간은 그 합리적 기준이 될 수 없다. 이러한 점은 단시간근로자 중 초단시간근로자와 그 외의 단시간근로자 사이에 두드러지게 나타난다. ‘기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’ 제8조 제2항은 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 통상근로자와 단시간근로자 사이의 차별적 처우를 금지하고 있고, 앞서 본 것과 같이 근로기준법 제18조 제1항은 단시간근로자의 근로조건에 대하여 비례 보호의 원칙을 규정하고 있다. 이에 따라 기본급을 비롯한 각종 수당 외에 퇴직급여도 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 통상근로자와 동일한 임금률 및 승급률 등으로 계산한 금액을 단시간근로자의 근로시간에 비례하여 지급하여야 한다. 그럼에도 심판대상조항은 단시간근로자 중 초단시간근로자를 아예 퇴직급여제도의 적용대상에서 배제하고 있는데, 공로보상의 측면에서 볼 때 단시간근로자 중 초단시간근로자와 그 외의 단시간근로자 사이에 질적인 차이가 있다고 보기 어렵고, 비록 초단시간근로자의 소정근로시간이 그 외 단시간근로자의 소정근로시간보다 적다고 하더라도 실제 근로시간은 그들과 유사한 경우도 충분히 가능하다는 점에서, 소정근로시간만을 기준으로 단시간근로자들 간에 퇴직급여 적용 여부에 차별을 두는 것은 합리적이지 못하다. (2) 퇴직급여법은 사업장 규모에 관계없이 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용되는데, 퇴직급여제도는 보편적인 노후소득제도 혹은 실업보험으로서 기능하고 있다. 헌법재판소는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하도록 하는 퇴직금제도를 모든 사업장에 동일하게 적용하는 구 퇴직급여법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 제정되고, 2011. 7. 25. 법률 제10967호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항에 대한 위헌소원 사건에서 ‘정년퇴직 근로자의 노후생활보장 및 중간퇴직 근로자의 실업보험이라는 퇴직금제도의 목적과 기능은 사업장 규모에 따라 달라질 성질의 것이 아님에도 영세사업장의 현실적 부담을 고려하여 퇴직금제도의 적용 시기는 사업장 규모에 따라 단계적으로 유예되어 왔는데, 위 법률조항은 영세사업장 퇴직근로자일수록 생계보장 필요성이 더 높음에도 불구하고 그동안 퇴직금 적용대상에서 제외됨으로 인한 문제를 해결하기 위하여 2010년부터 모든 사업장에 동일한 퇴직금제도를 확대적용한 것으로서 합리적 이유가 있다.’는 취지로 판단하였다(헌재 2013. 9. 26. 2012헌바186). 이처럼 퇴직급여제도가 고용형태나 사업장 규모와 관계없이 보편적인 근로조건으로 자리매김하고 있음에도, 사실상 사용자의 주도하에 정해지는 소정근로시간만을 기준으로 퇴직급여제도의 적용을 전면적으로 배제하는 것은 합리적 이유에 근거한 것이라고 볼 수 없다. (3) 한편, 국제노동기구(ILO) 제175호 「단시간근로 협약」(1944) 제8조에서는 단시간근로자의 근로시간 또는 소득이 일정한 기준에 미달하는 경우 업무상 재해급여 지급을 제외한 사회보장제도의 모든 범주, 고용관계 종료, 연차 유급휴가와 유급휴일, 병가로부터 배제될 수 있다고 정하고 있는데, 그 이유로 현실적으로 단시간근로는 임시고용의 비중이 높으며, 단시간근로가 비공식적 고용과 밀접하게 연계되어 있어서 현실적으로 법적 규율이 용이하지 않다는 점 등을 제시하고 있다. 그러나 이러한 한계에도 불구하고 이 협약에서는 ‘근로시간 및 소득 기준’이 다수의 단시간근로자들을 배제하지 않도록 설정되어야 하며, 노사단체의 협의 등을 통해 그 기준이 정기적으로 검토되어야 한다고 하면서 점진적으로 보호 범위를 확대하기 위한 고려가 필요하다고 하고 있다. 그런데 우리의 경우 초단시간근로자에 대한 노동관계법령상의 규율이 1997년 시작되었음에도 불구하고 20여 년이 더 경과한 현 시점에서도 여전히 초단시간근로자를 노동관계법령상 근로조건의 보호에서 배제시키고 있는데, 제도의 단계적 개선이 이루어지고 있다고 볼 만한 사정을 전혀 찾아볼 수 없다. 오히려 종전에는 사업장 규모와 근속기간을 기준으로 퇴직금 지급 대상을 정하고 소정근로시간은 고려 대상이 아니었으나, 1997년 제정된 근로기준법과 폐지제정된 근로기준법시행령은 소정근로시간도 퇴직금 지급 대상의 기준으로 삼아 초단시간근로자를 지급 대상에서 배제하였다. 초단시간근로자 입장에서는 퇴직급여제도가 단계적으로 개선이 이루어진 것이 아니라 퇴보된 것으로 평가할 수 있는 것이다. (4) 따라서 심판대상조항은 퇴직급여제도의 적용 여부에 있어 1주 동안의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자와 15시간 이상인 근로자를 합리적 근거 없이 차별 취급하고 있으므로, 평등권을 침해한다. 다. 소결 이상과 같은 이유로 심판대상조항은 근로의 권리와 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

서울고등법원 제6–3형사부 판결 【사건】 2020노269 가. 업무방해, 나. 고용상연령차별금지및고령자고용촉진에관한법률위반, 다. 남녀고용평등과일·가정양립지원에관한법률위반, 라. 증거인멸 【피고인】 1. 가.나.다. A (66-1), 2. 가.나.다. B (67-1), 3. 가.다. C (57-1), 4. 가.다. D (59-1) ,5. 가.다. E (77-1), 6. 가.다. F (70-1), 7. 라. G (78-2), 8. 다. 주식회사 H 【항소인】 A, B, C, D, E, F 및 검사 【검사】 주진우(기소), 류승진, 유두열, 나희석, 최윤희, 국양근, 권근환(공판) 【원심판결】 서울동부지방법원 2020. 1. 22. 선고 2018고합258, 2018고합308(병합) 판결 【판결선고】 2021. 11. 22. 【주문】 [피고인 A] 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기한다. 피고인을 징역 6월 및 벌금 2,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 다만 이 판결 확정일로부터 1년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 지원자 I, J, K, L, M, N, O의 각 부정합격으로 인한 H 면접위원들 및 H에 대한 각 업무방해의 점은 무죄. 원심판결 중 주문무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. [피고인 B] 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기한다. 피고인을 벌금 15,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 지원자 P, Q의 각 부정합격으로 인한 H 면접위원들 및 H에 대한 각 업무방해의 점은 무죄. 원심판결 중 주문무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. [피고인 C] 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기한다. 피고인은 무죄. 원심판결 중 주문무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. [피고인 D] 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기한다. 피고인을 징역 4월에 처한다. 다만 이 판결 확정일로부터 1년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 이 사건 공소사실 중 지원자 I, J, K, L, M, N, O, R, Q, S, T, P의 각 부정합격으로 인한 H 면접위원들 및 H에 대한 각 업무방해의 점은 무죄. 원심판결 중 주문무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. [피고인 E] 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기한다. 피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가남을 명한다. 원심판결 중 주문무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. [피고인 F] 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기한다. 피고인을 벌금 4,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 지원자 Q, P의 각 부정합격으로 인한 H 면접위원들 및 H에 대한 각 업무방해의 점은 무죄. 원심판결 중 주문무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. [피고인 G] 검사의 항소를 기각한다. [피고인 주식회사 H] 검사의 항소를 기각한다. 【이유】1) Ⅰ. 검사의 항소이유 요지(사실오인, 법리오해, 양형부당) 1. 당해 전형 면접관들에 대한 업무방해죄의 성립과 관련하여2) H 인사부에서 비공식적으로 특이자 및 임직원 자녀 명단을 작성하여 관리한 것 자체가 면접업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에 해당한다. 따라서 1차 면접점수 조작 내지 1차 면접 부정합격이 있다면 2차 면접위원들에 대한 업무방해죄는 물론 당해 1차 면접위원들에 대한 업무방해죄도 성립하고, 2차 면접점수 조작이 있다면 당해 2차 면접위원들에 대한 업무방해죄가 성립한다고 보아야 한다. 만약 당해 면접위원들에 대한 업무방해죄가 성립하지 않는다는 원심 논리라면 1차 면접점수 조작의 경우와 달리 2차 면접점수 조작의 경우에는 위계의 상대방이 없다는 이유로 처벌할 수 없다는 기이한 결론에 이를 수 있다. 따라서 면접점수가 조작된 당해 면접업무 역시 방해된 것으로 봄이 타당하므로, 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. [각주1] 대략적인 판단 결과를 별지 ‘판단요약표’로 정리하였다. [각주2] 2013~2018년도 부정채용 관련 업무방해의 점 중 무죄 부분의 일부 2. H에 대한 업무방해죄의 성립과 관련하여3) 원심은, 신입행원에 대한 최종적인 채용권한을 가지고 있던 은행장과 채용 담당자들이 모두 공모 내지 양해 하에 점수 조작 등의 방법으로 특정 지원자를 부정하게 합격시킨 이상 H의 신입행원 채용업무와 관련하여 오인·착각 또는 부지를 일으킨 상대방이 있다고 볼 수 없다는 이유로 H에 대한 채용업무 방해의 점을 모두 무죄로 판단하였다. 그러나 신입행원 채용절차에서 설령 은행장, 부행장, 인사부장, 채용팀 직원들이 서류점수나 면접점수에 의하지 아니하고 특이자 및 임직원 자녀라는 사정이 반영되어 합격 여부가 결정된다는 사실을 알았다 하더라도 독립된 면접업무를 담당하는 1, 2차 면접위원들이 그 사실을 알지 못한 이상 위 면접위원들에 대한 위계에 의해 H의 채용 업무가 방해받은 것으로 봄이 타당하다. 따라서 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. [각주3] 2013~2016년도 부정채용 관련 업무방해의 점 중 무죄 부분의 일부 3. 2013 상반기 피고인 D에 대한 무죄 부분과 관련하여4) 원심은, 피고인이 지원자 V의 1차 면접 부정합격 및 지원자 U의 서류전형 부정합격에 공모하거나 관여한 사실을 인정하기 부족하다는 이유로 위 각 지원자에 대한 부분을 무죄로 판단하였다. 그러나 피고인은 2013 상반기부터 부행장으로 근무하면서 특이자 및 임직원 자녀의 경우 각 전형단계에서 그 인적관계에 관한 정보가 반영되어 합격 여부가 결정된다는 사정을 알고 있었으므로, V, U에 대한 부정합격을 공모한 것으로 볼 수 있다. 따라서 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. [각주4] 2013 상반기 부정채용 관련 업무방해의 점 중 무죄 부분의 일부 4. 특이자 및 임직원 명단에 없는 지원자들과 관련하여5) 특이자 및 임직원 명단에 없는 지원자는, 2013년 하반기의 경우 W, X, 2014 하반기의 경우 Y인데, 이들이 재사정 결과에 따라 합격이 되었다면 1차 면접위원들이 평가한 면접점수나 등급을 높게 변경할 이유가 없었을 것임에도 1차 면접 등급이 바뀌어 있는 점에 비추어 이들은 당시 은행장의 의사결정으로 합격자로 결정된 불공정한 지원자에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 위 지원자들에 대한 부분을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. [각주5] 2013 하반기 및 2014 하반기 각 부정채용 관련 업무방해의 점 중 무죄 부분의 일부(2013 하반기 지원자 W, X, 2014 하반기 지원자 Y) 5. 2013 하반기 무죄 부분과 관련하여6) 원심은, 지원자 K이 서류전형 부정통과자이기는 하나 1차 면접 부정합격자는 아니라고 판단하였는바, 위 K은 H 영업본부장의 자녀로서, 피고인 A 및 Z, AA의 각 진술에 의하면 특이자 및 임직원 자녀들의 합·불 결정에 대해서는 재사정 회의를 실시하지 아니하고 오로지 행장의 전적인 의사결정에 따른다는 것이므로, 위 K은 재사정이 아닌 인적관계에 따라 1차 면접에 부정하게 합격한 지원자에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 재사정을 통해 합격하였다고 보아 1차 면접 부정합격과 관련된 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. [각주6] 2013 하반기 부정채용 관련 업무방해의 점 중 무죄 부분의 일부 6. 2014 하반기 무죄 부분과 관련하여7) 원심은, 지원자 AB이 1차 면접 부정합격자로 보기 어렵다고 판단하였으나, 지원자인 AB과 청탁자인 AC대 총장 사이에 친분 관계를 필요로 하는 것은 아닌 점, 지원자 AB에 대한 면접등급이 CC에서 BB로 바뀐 점, AC대학교와의 거래관계를 고려하여 은행장의 의사결정에 따라 1차 면접점수가 변경되었던 점 등에 비추어 위 지원자는 그 인적관계에 따라 1차 면접에 부정하게 합격한 지원자에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. [각주7] 2014 하반기 부정채용 관련 업무방해의 점 중 무죄 부분의 일부 7. 2015 상반기 무죄 부분과 관련하여8) 원심은, 지원자 AD, AE. AF, AG, AH, AI, AJ이 각 서류전형 부정합격자가 아니라고 판단하였으나, 이들은 필터링 컷으로 자격 미달이었다가 자기소개서 점수가 변경되면서 합격하였으므로 부정합격자로 보아야 한다. 따라서 위 지원자들에 대한 부분을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. [각주8] 2015 상반기 부정채용 관련 업무방해의 점 중 무죄 부분의 일부 원심은, 지원자 M, N, O이 각 1차 면접 부정합격자이고 그러한 부정합격 과정에 피고인 D, A가 관여한 사실은 인정되나 피고인 C이 관여한 사실은 인정되지 않는다는 이유로 피고인 C에 대하여는 무죄로 판단하였다. 그러나 피고인 A 및 Z, AA의 각 진술에 의하면, 특이자 및 임직원 자녀들의 합·불 결정은 재사정 회의 결과가 아닌 오로지 행장의 의사결정에 전적으로 따르는 사실, 실제 은행장인 피고인 C은 L, M, N, O의 1차 면접전형에 대한 합격 지시를 하고 지원자 AD의 서류전형에 대한 합격 지시를 내린 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 C이 L 뿐 아니라 원심에서 무죄로 판단한 부분인 M, N, O의 각 1차 면접 부정합격에 관여한 사실을 인정할 수 있고, 나아가 AD의 경우에도 위 지원자는 서류전형 부정합격자로서 피고인 C이 위 부정합격에 관여한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 각 지원자들과 관련된 공소사실○에 대하여는 모두 유죄가 선고되어야 함에도 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. 8. 2015 하반기 무죄 부분과 관련하여9) 원심은, 지원자 AK, AL이 서류전형 부정합격자가 아니라고 판단하였으나, AK은 피고인 C의 친구 아들로서 H이 채용하지 아니하는 비선발대학인 AM대 출신이고, AL은 피고인 C이 다니는 AN교회 신자의 아들로서 대학을 졸업하지 아니한 지원자인데, 이들은 피고인 C의 지시로 서류전형에 합격한 부정합격자로 보아야 한다. 따라서 위 지원자들과 관련된 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. [각주9] 2015 하반기 부정채용 관련 업무방해의 점 중 무죄 부분의 일부 9. 2016 상반기 무죄 부분과 관련하여10) 원심은, 지원자 AO, AP, AL이 서류전형 부정합격자 또는 1차 면접 부정합격자가 아니라고 판단하였으나, AO은 그의 모친과 피고인 C의 처가 과거 AQ은행에서 함께 근무한 인연이 있는 지원자이고, AP은 H 부행장보이자 부사장인 AR의 자녀이며, AL은 피고인 C이 다니는 AN교회 신자의 아들인데, 이들은 피고인 C의 지시로 서류전형이나 1차 면접에서의 각 평가등급이나 점수가 상향되는 등의 방법으로 해당 전형에 합격한 부정합격자로 보아야 한다. 따라서 위 지원자들과 관련된 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. [각주10] 2016 상반기 부정채용 관련 업무방해의 점 중 무죄 부분의 일부 10. 2016 하반기 무죄 부분과 관련하여11) 원심은, 지원자 AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA이 모두 서류전형 부정합격자가 아니라고 판단하였으나, 이들은 필터링 컷으로 자격 미달이었음에도 불구하고 합격하였으므로 부정합격자로 보아야 한다. 따라서 위 지원자들과 관련된 공소사실 부분을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. [각주11] 2016 하반기 부정채용 관련 업무방해의 점 중 무죄 부분의 일부 원심은, 지원자 P의 1차 면접전형과 관련하여 위 지원자는 적성검사 부적격자임에도 선발 기준을 변경하여 위 지원자를 1차 면접전형에서 부정하게 통과시켜 1, 2차 면접 위원들의 업무를 방해하였다는 공소사실 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄로 판단하였다. 그러나 P은 적성검사 결과 F 등급이므로 불합격하여야 함에도 IT 직무 2명 추가 선발이라는 예외 기준에 의해 1차 실무자면접에서 부정하게 통과하였으므로 이 부분 공소사실은 유죄로 인정되어야 한다. 따라서 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. 원심은, 지원자 P의 2차 면접전형과 관련하여 위 지원자를 IT 면접조에 편성하지 아니하고 위 지원자가 특이자임을 알고 있는 인사부장인 피고인 B가 면접위원으로 있는 일반직 면접조에 편성하고 위 피고인이 직접 A 등급을 부여하여 2차 면접전형을 부정하게 통과시켜 2차 면접위원들의 업무를 방해하였다는 공소사실 부분에 대하여M 피고인 B, F에 대하여는 유죄로 판단하면서도 피고인 D, C에 대하여는 그 관여 사실이 인정되지 않는다는 이유로 무죄로 판단하였다. 그러나 P은 BC 전 BD그룹 회장의 조카손자로서 피고인 C이 직접 채용청탁을 받아 관심을 가지고 있던 지원자인데, 면접조 편성이나 면접관으로서의 점수 부여에 대하여 피고인 C, D이 몰랐을 수 없으므로 유죄가 인정되어야 한다. 따라서 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. 원심은, 지원자 Q, S가 서류전형 부정합격자이고 그러한 부정합격 과정에 피고인 D, B, F이 관여한 사실은 인정되나, 피고인 C이 관여한 사실은 인정되지 않는다는 이유로 피고인 C에 대하여는 무죄로 판단하였다. 그러나 은행장인 피고인 C이 몰랐을 수 없으므로 피고인 C에 대하여도 유죄가 인정되어야 한다. 따라서 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다. 11. 성차별적 채용으로 인한 업무방해 및 남녀고용평등과 일.가정 양립 지원에 관한 법률(이하 남녀고용평등법이라 한다) 위반의 점에 관하여 피고인 A 및 Z, AA의 각 진술에 의하면, 인사부 직원들은 피고인 C에게 남녀 고용비율을 3:1로 맞추겠다고 보고한 사실이 인정된다. 피고인 B 역시 남녀 성비 비율이 기재된 문건을 보고하고 피고인 C으로부터 수기로 결재를 받은 사실을 인정하고 있다. 이와 같이 남녀 성비를 인위적으로 맞추기 위해서는 서류전형, 1차 면접, 2차 면접의 각 단계별로 지원자에 대한 평가 점수를 매긴 다음 인위적인 재사정을 통해 합격권에 있는 여성 지원자를 탈락시키는 방법 밖에 없다. 피고인 D 역시 남녀 성비를 3:1로 맞추는 것은 H 내에서 공지의 사실이라는 취지로 진술하였다. 또한 피고인들은 공모하여 최종 합격자 남녀 비율을 맞출 목적으로 지원자들의 2차 면접 점수를 임의로 조작하면서 상임감사의 감사 및 금융감독원 검사에 대비하여 합격자 발표(안) 자료를 허위로 작성하였다. 따라서 채용 과정에서 남녀를 차별한 것이 분명하고 위와 같이 합격자 발표(안) 자료를 허위로 작성한 이상 성차별적 채용으로 인한 면접위원들, H, H 상임감사위원 및 금융감독원의 감사업무 담당직원에 대한 각 업무방해와 남녀고용평등법 위반의 점이 유죄로 인정되어야 한다. 그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. 12. 증거인멸의 점에 관하여(피고인 G) 가. 2016년 하반기 일반직 신입행원 채용 관련 평가자료 파일 삭제의 점과 관련하여 H 감독 업무에 투입되었던 BE은 피고인의 S드라이브를 확인해 보았으나 채용과 관련된 어떠한 자료도 확인할 수 없다고 진술하고 있고, 피고인 또한 위 S드라이브에 채용 관련 자료가 저장되어 있음을 밝히지 못하고 있는 점 등에 비추어, 피고인이 자신이 사용하던 컴퓨터에 저장되어 있던 채용 관련 자료를 삭제한 것으로 봄이 타당하므로, 이 부분 공소사실은 유죄로 인정되어야 한다. 나. BF 자료 삭제의 점과 관련하여 원심은, 피고인이 당시 개인정보보호 담당자로 지정되어 있어 업무절차의 일환으로 BF 담당자에게 2016년 하반기 채용 관련 자료에 대한 삭제를 요청한 것으로 판시하였으나, 피고인은 개인정보보호 담당자의 업무가 무엇인지 몰랐던 점, 피고인이 삭제 요청을 한 시기는 금감원에서 채용비리 검사를 실시하고 있던 시점이었던 점, 피고인은 BF의 BY 과장에게 급하게 자료 삭제를 요구하였던 점 등에 비추어, 증거인멸에 대한 피고인의 고의를 인정함이 타당하므로, 이 부분 공소사실은 유죄로 인정되어야 한다. 13. 원심의 증거능력 배제 결정과 관련하여12) 가. 검사 작성 피의자신문조서 일부(증거목록 순번 808 내지 814, 815, 816)와 관련하여 구 형사소송법(2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제312조 제1항13)의 취지가 모든 피의자에 대한 수사를 검사가 직접 담당해야 한다는 의미는 아니다. 이 사건에서 위 각 피의자신문조서와 관련하여 검사는 검찰수사관에 의한 조사 중간에 직접 신문하고 최종적으로는 피의자들에 대하여 일시, 장소, 경위 등을 직접 신문한 후 조서를 열람하도록 한 점, 당시 조사 과정에 입회한 변호인들이 검찰수사관에 의하여 단독으로 조사하였다는 이유로 피의자신문의 절차와 방식에 관하여 이의를 제기한 적도 없고, 당시 피의자들은 피의자신문조서의 기내 내용을 확인하고 자필로 수정하거나 삭제하는 절차를 거친 점 등에 의하면, 위 각 피의자신문조서는 그 증거능력이 인정되어야 한다. [각주12] 2013~2016년도 부정채용 관련 업무방해의 점 관련 [각주13] 제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등) ① 검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고이이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다. 나. 인비직원세평 관련 파일 또는 출력물, 좋은 사람들 내지 신입행원 배치 관련 액셀 파일 또는 출력물과 관련하여 인비직원세평 파일의 경우 그 작성자가 BG, BH으로 확인된 점, 위 파일은 오랜 기간 일상적, 계속적으로 작성된 것인 점, BG, BH은 인사부 직원이 보내준 내용을 그때 그때 기계적으로 서버에 등록하였는데, 등록 이후에는 그 수정이 불가능한 점 등에 비추어 위 파일은 형사소송법 제315조에 따라 당연히 증거능력 있는 서류에 해당한다. 신입행원 배치 파일의 경우 위 파일에는 총 합격자 수, 특이자, 점포 현황, 최종 성적 등이 포함되어 있는 점, 그 구체적인 작성자가 확인되지는 않지만 신입직원 배치업무를 담당한 운용2팀 직원들임이 분명한 점, 신입행원 배치 업무는 매년 2회씩 기계적으로 이루어졌으므로 위 파일 역시 일상적, 계속적으로 작성된 것인 점 등에 비추어 위 파일 역시 형사소송법 제315조에 따라 당연히 증거능력 있는 서류에 해당한다. 좋은 사람들 파일의 경우 위 파일은 H 서버에 있는 인비, 세평 파일 등을 참고하여 특이자 명단을 작성한 파일인 점, 그 구체적 작성자가 확인되지는 아니하였으나 그 작성자로 추정되는 BI이 해외 파견을 이유로 법원에 출석하시 아니하는 점, 위 파일은 인사업무 수행을 위한 참고자료로 작성된 것으로 일상적, 계속적, 기계적으로 작성된 것인 점 등에 비추어 위 파일 역시 형사소송법 제315조에 따라 당연히 증거능력 있는 서류에 해당한다. 다. 피고인 G에 대한 진술조서 및 피의자신문조서(증거목록 순번 817, 955)와 관련하여 피고인은 공관 과정에서 구체적인 이유를 적시하지 아니한 채 위 각 조서의 임의성과 실질적 진정성립을 부인하고 있는 점, 피고인은 검찰 조사에서 범행을 모두 부인하였고 변호인의 참여 하에 조사가 진행되었으며 조서 내용 확인 후 자필로 수정하거나 삭제하는 등의 절차를 거친 점 등에 의하면, 위 각 조서는 임의성과 실질적 진정성립이 모두 인정되므로 그 증거능력이 인정되어야 한다. 14. 양형부당 원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다(피고인 A : 징역 6월, 집행유예 2년, 벌금 2,000,000원, 피고인 B : 징역 1년, 집행유예 2년, 벌금 1,000,000원, 피고인 C : 징역 6월, 집행유예 2년, 피고인 D : 징역 1년, 집행유예 2년, 피고인 E : 벌금 3,000,000 원, 피고인 F : 벌금 5,000,000원) Ⅱ. 피고인 B, D, E, F, C, A의 각 항소이유 요지14) 1. 피고인 B, D, E, F의 각 항소이유(사실오인, 법리오해, 양형부당) 가. 위 피고인들 공통의 항소이유 1) 부정채용행위를 형법상 업무방해죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반한다. 원심은, 지원자 중 일부에 대하여는 재사정 회의에서 합격시켰고, 나머지 일부에 대하여는 은행장이나 채용팀이 인적관계를 반영하여 합격시켰다고 사실인정을 하여 후자의 경우에만 업무방해로 인정하면서도, 후자에 대한 증명책임을 사실상 피고인들에게 부담시켰다. 즉 원심의 논리는 해당 지원자가 재사정 회의에서 합격되었다는 사실을 피고인들이 입증하여야 한다는 것이고, 입증하지 못하는 이상 그 지원자는 인적관계에 따라 합격된 것으로 봄이 타당하다는 것인데, 이는 범죄사실에 대한 증명책임이 검사에게 있다는 원칙을 간과한 것이다. 한편 H과 같은 사기업이 직원 채용 과정에서의 절차적 불공정을 이유로 형사처벌을 당한다면 이는 헌법이 보장하는 기업의 경제적 자유를 침해당하는 것이어서 부당하다. [각주14] 항소이유서 제출기간 경과 후에 제출된 서면은 항소이유서에 기재된 항소이유를 보충하는 범위 내에서 살펴본다. 2) 응시자의 정당한 자격을 판단하는 기준에 ‘절차적 공정성’을 포함시킬 아무런 법률상의 근거가 없다. 원심은 해당 응시자가 H이 요구하는 채용조건을 일견 갖추었다 하더라도 해당 전형에 다른 지원자와는 달리 공정하지 않은 과정을 거쳐 합격하였으면 다음 전형에 응시할 정당한 자격이 없는 지원자에 해당하고, 공정하지 않은 과정을 거쳐 합격한 것인지 여부는 지원자의 제3자에 대한 인적관계에 관한 정보가 해당 전형에서 지원자의 합격 결정 과정에 반영되었는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다는 것이나(즉 해당 전형에 지원자의 인적 관계가 반영되어 합격한 것이라면 다음 전형에 응시할 자격이 없는 지원자에 해당한다), 응시할 자격이 있는지 여부는 해당 지원자가 H의 채용목표에 부합하는 지원자인지 여부가 판단 기준이 되어야지, 인적 관계가 반영된 지원자인지 여부가 판단 기준이 되어서는 아니 된다. 설령 특정 지원자의 인적 관계가 반영되었다 하더라도 해당 지원자가 채용목표에 부합하는 지원자라면 응시할 정당한 자격이 있는 지원자라고 보아야 한다. 또한 원심은 특이자 및 임직원 자녀의 합격 여부가 변경된 것에 대하여, 채용팀의 재사정 회의에서 변경된 경우와 은행장의 의사결정에 따라 변경된 경우로 구분하여, 후자에 대해서만 불공정한 과정을 거친 지원자로 판단하면서 어떤 지원자는 전자에, 어떤 지원자는 후자에 해당한다고 사실인정을 하였으나, 그와 같은 사실인정의 근거가 불분명하고 모호하다. 3) 원심의 판단에 따르면, 1, 2차 면접위원들에 대한 위계를 인정하기 위해서는 해당 지원자가 기초사정은 물론 재사정에서도 불합격이었다가 오로지 인적관계에 의해 합격으로 변경된 사실이 증명되어야 할 것인데, 원심은 재사정에서 합격되었다고 볼만한 사정이 없어 인적관계에 의해 합격되었다고 봄이 타당하다는 취지로 판단하였던바, 이는 앞서 본 바와 같이 범죄사실에 대한 증명책임을 피고인에게 지운 결과이다. 따라서 검사가 특정 지원자가 재사정에서 불합격이었다가 오로지 인적관계에 의해 합격으로 변경된 사실을 증명하지 못하는 이상 해당 지원자가 다음 단계 전형에 응시할 정당한 자격이 없는 지원자에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 이와 다른 전제에서 다음 단계 전형의 면접위원들에 대한 위계행위와 면접위원들의 오인, 착각, 부지를 인정하여 면접업무의 적정성 내지 공정성이 저해되었다고 본 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. 나아가 특이자 내지 임직원 자녀를 합격시켰다 하여 다른 지원자를 탈락시키지는 않았으므로 이 점에서도 면접업무의 적정성이나 공정성이 저해 되었다고 평가할 수 없다. 4) 원심은 면접위원이 구체적으로 특정되지 않아도 공소사실이 특정되었다고 판단하였는바, 업무방해죄는 피해자별로 범죄가 성립하는 점에 비추어, 원심의 판단처럼 피해자인 면접위원들의 이름을 특정하지 않고 단순히 1, 2차 면접위원들로만 특정하여 기소한 것이 적법하다고 본다면 몇 개의 업무방해죄를 기소한 것인지 알 수 없을 뿐 아니라, 개별 면접위원들이 실제로 오인이나 착각 또는 부지에 빠졌는지 여부를 확인할 수 없게 된다. 특히 개별 면접위원이 해당 지원자가 면접에 응시할 정당한 자격이 없음을 알았다고 한다면 최소한 그 면접위원에 대하여는 업무방해죄가 성립될 수 없다는 점에서 면접위원들의 불특정으로 인해 피고인들의 방어권 행사에 지장을 초래한다. 뿐만 아니라 이 사건 공소사실에는 피고인들의 공모행위가 특정되지 않아 피고인들로서는 공모와 관련된 방어권 행사에 지장을 받고 있다. 이상의 사정에 비추어 이 사건 공소는 적법한 공소사실의 기재가 없어 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 공소기각 판결이 선고되어야 한다. 5) H 채용절차에서 면접위원으로 참여했던 다수의 임직원들은 면접전형에 응한 지원자들이 직전 전형에서 채용팀이 부여한 점수 뿐 아니라 H의 채용목표 등과 같은 다수의 사정들이 고려되어 합격한 지원자라는 사정을 알고 있었으므로, 면접위원들에 대하여 면접전형에 응시할 정당한 자격 유무에 관하여 오인·착오·부지를 일으켰다고 보기 어렵다. 설령 면접위원들이 해당 면접에 응시한 특정 지원자가 위와 같은 방식으로 합격한 지원자로서 면접에 응시할 정당한 자격이 없다는 사정을 몰라 오인·착오·부지에 빠졌다 하더라도, 해당 면접위원들로서는 이러한 사정을 양해하여 면접업무가 방해된다는 인식 없이 면접업무에 임하였을 것이므로, 명시적·묵시적 승낙 또는 추정적 승낙에 의해 업무방해죄의 위법성이 조각된다고 보아야 한다. 6) 원심은 서류전형 부정합격으로 인한 1, 2차 면접업무의 각 방해를 상상적 경합 관계에 있다고 판단하였으나, 서류전형 부정합격과 이에 기해 1차 면접을 보게 하는 행위 및 서류전형 부정합격과 이에 기해 2차 면접을 보게 하는 행위는 1개의 행위일 수가 없어 서류전형 부정합격에 의한 1차 면접업무방해죄와 서류전형 부정합격에 의한 2차 면접업무방해죄는 실체적 경합관계에 있으므로 이와 달리 판단한 원심판결에는 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 위와 같이 1, 2차 각 면접업무방해죄는 서로 실체적 경합관계에 있고, 1, 2차 각 면접업무방해죄의 경우 각 면접위원별로 범죄가 성립하므로 경합범 가중을 할 때는 어떤 면접위원에 대한 업무방해죄에 정한 형에 경합범 가중을 하는 것인지를 특정하여야 하는데, 원심판결은 이를 특정하지 않았으므로 이 점에서도 원심판결에는 죄수 관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 나. 피고인 D 1) 사실오인 내지 법리오해 가) 2013년 하반기, 2014년 상반기 유죄 부분과 관련하여, 원심이 이 부분 공소 사실에 대한 일부 유죄의 근거로 제시한 A, Z, AA의 각 진술은 신빙성이 없다. 특이자 및 임직원 자녀인 지원자들의 합격 여부에 대한 의사결정은 전 행장인 BM이 하였고, 피고인은 이에 대해 아무런 관여도 하지 않고 단지 수동적으로 보고를 받으면서 전결권자로서 서류전형 및 1차 면접 단계에서 서명을 한 것에 그치므로 피고인이 업무방해에 대하여 공모하거나 기능적 행위지배를 한 것으로 볼 수는 없다. 따라서 피고인을 A와의 공동정범으로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 나) 2015년 상반기 이후의 유죄 부분과 관련하여, 2013년 및 2014년과는 달리 2015년 상반기 이후부터는 피고인이 A나 B로부터 각 전형단계에서 인적관계에 관한 정보가 반영되어 특이자 및 임직원 자녀의 합격 여부가 변경되었다는 사실을 보고받지 못하였고, 단지 특이자 및 임직원 자녀의 합격 여부가 이미 결정된 상태에서 사후적으로만 보고받았을 뿐이므로, 범죄사실에 대한 인식이 없던 피고인에 대하여 공동가공의 의사를 인정해서는 아니 됨에도 불구하고 원심은 이를 인정하였던바, 이러한 원심판결에는 공동가공의 의사에 관한 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 선고한 형(징역 1년, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 다. 피고인 B 1) 사실오인 내지 법리오해 가) 원심은 2016년 하반기 지원자 Q에 대하여 서류전형 부정통과자라고 보아 1차 면접업무 방해의 점을 유죄로 판단하였으나, 위 지원자는 1차 면접에 응시한 사실 자체가 없으므로 방해된 1차 면접업무가 없을 뿐 아니라 방해의 위험성이 초래된 바도 없다 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다. 나) 원심은 2016년 하반기 지원자 P이 서류전형에 합격할 자격이 없음에도 특이자라는 이유로 서류전형에 부정합격을 한 것으로 사실인정을 하였다. 그러나 위 지원자는 IT 인력 채용을 확대하려는 H의 채용 방침에 따라 합격한 것일 뿐 인적관계가 반영되어 합격한 것이 아니므로 위와 같은 원심 판단에는 사실을 오인한 위법이 있다. 원심은 2016년 하반기 지원자 P과 관련하여, 피고인 및 F이 2차 면접을 준비하는 과정에서 P을 IT 면접조가 아닌 일반 면접조에 편성한 행위 및 피고인이 P의 인적관계를 알고 2차 면접에 참여한 행위로 인해 2차 면접업무가 방해되었다고 판단하였다. 그러나 피고인 및 F의 위 면접조 편성행위 및 면접위원으로서의 면접 참여행위와 P의 정당한 응시 자격 유무에 관한 2차 면접위원들의 착오·부지 사이에는 아무런 관련이 없으므로, 위와 같은 각 행위로 인해 2차 면접업무가 방해된 것으로 볼 수 없다. 특히 면접조 편성은 전적으로 채용팀에서 알아서 결정할 사안이고 면접조에 따라 그 면접 내용이나 최종 합격자 선발 절차에 아무런 차이도 없으므로, P을 일반 면접조에 편성하거나 피고인이 P에 대한 2차 면접에 면접위원으로 참여한 것이 불공정한 업무처리라고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 아무런 근거 없이 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 선고한 형(징역 1년, 집행유예 2년, 벌금 1,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다 라. 피고인 F 1) 사실오인 내지 법리오해 가) 피고인은 B로부터 2016년 하반기 지원자 P, Q, S, T을 서류전형에 합격시키라는 지시를 받고 이를 채용팀 과장에게 전달한 것밖에 없고 B, D과 자격미달인 지원자를 부정하게 서류전형에 통과시키기로 공모한 사실도 없다. 나) 2016년 하반기 지원자 P은 비록 학점이 낮은 편이기는 하였으나, 당시 학점이 3.0 미만인 다른 지원자들도 IT 인력 확보 등과 같은 H의 채용 콘셉트에 부합할 경우 필터링에서 벗어나 서류전형에 합격하였는데, P 역시 채용목표에 부합하는 지원자였고 선거사무소 회계 책임자 등의 특이 경력도 갖고 있었으므로, 위 지원자는 서류전형 부정합격자가 아니다. 그럼에도 위 지원자가 인적관계가 반영되어 서류전형에 부정하게 합격한 지원자임에 해당함을 전제로 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 지원자 P의 2차 면접업무방해와 관련하여, P이 1차 실무자면접 전형에 정당하게 합격함으로써 2차 임원면접에 응시할 정당한 자격이 갖추어지므로, 임원면접의 조편성과 P이 임원면접에 응시할 정당한 자격 유무 사이에는 아무런 관련이 없다. 또한 B가 P의 인적 정보를 알고 임원면접에 참여하였다는 사정도 정당한 자격 유무와는 아무런 관련이 없다. 따라서 면접조 편성이나 B의 면접 참여로 인해 2차 면접업무가 방해될 여지가 없음에도 불구하고, 이와 다르게 2차 면접업무가 방해되었다고 본 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. 다) 2016년 하반기 지원자 Q은 1차 실무자면접에 응시조차 한 사실이 없으므로, 1차 면접업무가 방해되었다고 볼 여지가 없음에도 불구하고, 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 선고한 형(벌금 5,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다 마. 피고인 E 1) 사실오인 내지 법리오해 2016년 상반기 지원자 R과 관련하여, 피고인은 R의 서류전형 부정합격과 관련하여 다른 피고인들과 공모한 사실이 없고 위계에 의한 업무방해에 대한 고의도 없었다. 즉 피고인은 실무자로서 인사부장이나 채용팀장이 전달한 지시사항을 그대로 이행한 것에 불과하다. 따라서 지원자 R과 관련하여 피고인에 대하여 업무방해죄의 성립을 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 선고한 형(벌금 3,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 피고인 C외 항소이유(사실오인, 법리오해, 양형부당) 가. 공모공동정범에 관한 사실오인 내지 법리오해 피고인은 특정 지원자의 지원 사실을 인사부에 전달한 것에 그칠 뿐인데, 이와 관련하여 원심은 명시적으로 피고인이 합격을 지시하지 않았다 하더라도 인사부로서는 각 전형단계에서 지원 사실을 전달받았다는 그 자체를 고려할 수밖에 없었을 것이라는 사정을 공모관계의 인정 근거로 제시하였던바, 이는 피고인이 지원 사실을 알린 해당 지원자 모두가 최종적으로 합격했을 경우에는 타당할 수 있으나, 피고인이 지원 사실을 알렸어도 불합격한 지원자들이 다수 존재하는 이상 원심의 위 논리는 성립할 수 없다. 이와 같이 특정 지원자의 지원 사실을 알렸다는 사정이 각 전형단계에서의 합격 여부에 어떤 영향을 미칠지 예상할 수도 없었던 피고인이 그 지원자의 부정합격에 공모하여 가담하였다고는 볼 수 없다. 나. 위계에 의한 업무방해죄의 성격과 그 인정 범위에 관한 사실오인 내지 법리오해 민간기업의 부정채용에 대하여 업무방해죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반하고, 이에 대하여는 별도의 입법이 있어야 한다. 이 사건에서 특이자 및 임직원 자녀가 서류전형이나 1차 면접전형에 합격한 것은 이들 지원자의 인적관계가 고려되어서가 아니라 합격할 만한 객관적 역량을 갖추었기 때문이다. 다시 말하면 위 지원자들이 오로지 인적관계 때문에 위 각 전형에 합격했다고 볼 만한 아무런 물증도 존재하지 않고, 검사가 이에 대해 증명하지도 못하고 있으며, 설령 그 인적관계가 채용에 일부 고려되었다 하더라도 채용목표에 부합하는 지원자라면 그러한 채용이 부정한 채용이라고 볼 수는 없다. 한편 특이자 및 임직원 자녀 명단도 청탁 명단이 아니라 외부로부터 추천이 있거나 언급이 있는 지원자에 대하여 사후에 그 합·불 결과를 미리 알려 주기 위한 이른바 피드백 용도로 사용된 것에 불과하다. 다. 개별 지원자별 부정채용 여부에 관하여 1) 2015년 상반기 지원자 L과 관련하여 일반직18기_신입배치(201509)_vl(l).xlsx 파일의 ‘특이자(보고용) 시트(6권 3,478면, 3,484면, 3,365-1면), 04.인비직원세평(17.05)xlsx 파일(6권 3,491면)은 모두 피고인이 동의하지 않은 증거로서 증거능력이 없음에도 불구하고, 원심은 위 각 증거를 사실 인정 및 유죄 인정의 증거로 사용하였다. 원심은 A, Z, AA의 각 법정진술에 의하여 L이 재사정 과정에서 합격한 지원자가 아니라고 단정하였으나, 이들 각 진술은 수차에 걸쳐 번복되어 신빙성이 없다. L은 분명하게 H이 추구하는 채용목표 중 하나인 글로벌 인재상에 부합하는 역량을 갖춘 지원자였고, 채용팀의 재사정 과정에서 H의 채용목표를 고려하여 합격한 지원자로 봄이 타당하다. 피고인은 2015년 상반기 지원자 L에 대한 합격 지시를 한 것이 아니라 그 지원 사실을 채용팀에 전달한 것에 불과하므로, 피고인 입장에서는 L이 1차 면접 점수가 변경되어 합격될 것이라는 등의 합격자 선발 과정을 알 수 없고 1차 면접에서의 부정합격을 예상할 수도 없었던 이상, 피고인이 위 부정합격에 공모하여 가담하였다고 볼 수는 없다. 2) 2016년 하반기 지원자 P, T과 관련하여 지원자 P의 경우 IT 인력의 선발 확대라는 채용목표를 고려하여 채용팀 실무진의 의견에 따라 서류전형에 합격한 것이지 인적관계가 반영되어 합격한 것이 아니므로 서류전형 부정합격자로 볼 수 없다. 피고인은 인사부장에게 P, T에 대하여 서류전형에 합격시키라는 지시를 한 것이 아니고, 단지 H에 지원하였다는 사실 자체 및 이들이 BC 전 BD그룹 회장과 관련된 지원자라는 사실을 전달하면서 합·불 결과만 미리 알려 달라고 요구하였을 뿐이므로 이들의 합격 여부를 예상할 수 없었고 실제 T은 최종적으로 탈락하기도 한 이상, 피고인이 해당 전형의 부정합격에 공모하여 가담하였다고 볼 수는 없다. 설령 서류전형에 부정합격한 것이 맞고 이로 인해 1차 면접업무가 방해되었다 하더라도 2차 면접업무가 방해된 것으로 볼 수는 없다. 즉 2차 면접업무가 방해되려면 서류전형 부정합격자가 1차 면접에도 합격하여야 한다는 다른 사정이 있어야 함은 당연하고, 이와 같이 예견하기 어려운 외부적 사정이 개입되는 이상 서류전형 부정합격과 2차 면접업무 방해 사이에는 상당인과관계가 없다. 그럼에도 불구하고 위 지원자에 대한 서류전형 부정합격으로 인해 1차 면접업무 방해는 물론 2차 면접업무까지 방해된 것으로 보아 이 부분까지 유죄로 판단한 원심판결에는 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 라. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 6월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 3. 피고인 A의 항소이유(양형부당) 원심이 선고한 형(징역 6월, 집행유예 2년, 벌금 2,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다. Ⅲ. 검사의 항소이유에 대한 판단 1. 당해 단계 면접위원들에 대한 업무방해죄의 성립 여부와 관련하여 가. 주장의 요지 검사는 특정 지원자를 1차 실무자면접 전형에 부정하게 통과시킨 경우 2차 면접업무방해죄 뿐 아니라 1차 면접업무방해죄도 성립하고, 2차 임원면접 전형에 부정하게 통과시킨 경우 2차 면접업무방해죄가 성립한다는 취지로 주장한다. 나. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 사정들, 즉 1, 2차 각 면접위원들이 H 인사전산시스템에 접속하여 입력하거나 성과표에 수기로 기재한 해당 지원자의 면접 평가등급과 의견이 수정된 경우는 없고, 단지 채용팀 관계자들이 위와 같이 입력하거나 수기로 기재한 부분을 엑셀 파일로 옮겨 놓은 후 합격자 사정 과정에서 그 등급이나 의견을 수정하는데, 이는 합격자 재사정 과정에서 고려하였던 요소들을 반영한 결과에 불과한 점, 1, 2차 면접위원들은 자신이 평가한 평가등급과 의견만으로 지원자들의 합격 여부가 결정된다고는 생각하지 않았고 채용팀에서 여러 가지 사정들을 고려하여 합격 여부를 결정하는 것으로 알고 있었던 점 등에 비추어, 당해 단계 면접위원들에게 오인, 착각 또는 부지를 일으켰다고 보기 어렵다는 등의 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 당심의 판단 면접업무 방해에 있어 위계란 “면접시험에 응시할 정당한 자격이 없는 지원자를 점수 조작 등의 방법으로 응시 자격을 갖추도록 하여 면접위원으로 하여금 면접시험 응시자의 정당한 자격 유무에 관해 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하는 것”을 의미하는데, 특정 지원자에 대한 1차 면접 이후 1차 면접점수 조작 등의 방법으로 1차 면접 전형에 부정하게 통과시켰다 하더라도, 위 지원자가 1차 면접전형에 응시할 정당한 자격이 없었다고 볼 수는 없을 뿐 아니라, 특이자 및 임직원 자녀 명단을 작성·관리하였다는 것만으로는 1차 면접위원들에 대한 위계행위로 볼 수는 없으므로 1차 면접위원들의 면접업무가 방해될 여지가 없다. 2차 면접전형 부정통과의 경우에도 마찬가지의 논리로 2차 면접위원들에 대한 업무방해죄가 성립될 여지는 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 다시 검사는, 당해 단계의 면접시험에 대한 평가가 종료된 이후 그 평가결과를 조작할 경우 당해 단계 면접업무의 적정성과 공정성이 저해될 것이고, 만약 이를 알았다면 면접위원들로서는 당해 단계 면접시험에 참석하지도 않았을 것이므로, 면접시험 평가결과의 조작은 당해 단계 면접위원들에 대한 위계행위가 될 수 있다는 취지로 주장한다. 그러나 채용에 대한 최종 의사결정권자인 은행장이나 인사부장 또는 채용팀 직원들이 당해 단계 면접전형이 시작되기 전부터 미리 특정 지원자를 당해 단계 면접전형에 부정하게 합격시킬 것을 공모하는 등 처음부터 당해 단계 면접전형 절차를 형해화 할 의도로써 면접전형을 실시한 것이라는 등의 사정에 대한 검사의 증명이 없는 이상, 면접점수를 사후에 변경하였다는 사정만으로는 당해 단계 면접위원들의 면접업무가 방해되었다고 볼 수 없다. 한편 면접업무에 임한 면접위원들은 원심 및 당심 법정에 증인으로 출석하여 “면접위원들이 부여한 점수나 평가등급에 의하여 합격자가 결정되는 것이 아니라 경쟁력을 갖춘 인재 확보라는 H의 채용목표를 고려하여 합격자 사정 절차를 거쳐 합·불 여부를 결정하는 것으로 알고 있다”고 진술하고 있는 점, 후술하는 바와 같이 면접점수의 사후 ‘변경’이 곧 면접점수의 사후 ‘조작’의 징표로 볼 수는 없는 점 등을 종합해 볼 때, 설령 해당 면접전형에서 면접위원들이 부여한 면접점수나 평가등급에 따라 합·불이 결정되지 아니하고 그 점수나 등급이 사후에 변경된 사정이 있다 하더라도 이 때문에 해당 면접전형의 면접위원들이 오인·착각 또는 부지를 일으켰다고 보기는 어렵다. 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다. 2. H에 대한 업무방해죄의 성립 여부와 관련하여 가. 검사의 주장 요지 검사는, 서류심사 또는 1차 실무자면접 또는 2차 임원면접에서 특정 지원자를 부정하게 통과시킨 경우 H에 대한 채용업무방해죄가 성립한다는 취지로 주장한다. 나. 원심의 판단 원심은, 은행장이나 부행장, 인사부장을 비롯한 채용팀 직원들은 H 신입행원 채용 절차에서 1, 2차 면접위원들의 면접 평가결과 이외에 채용팀에서 1, 2차 면접 재사정을 하면서 여러 가지 사정들을 고려한다는 사실을 잘 알고 있었고, 특히 특이자 및 임직원 자녀에 대해서는 각 전형 단계에서 그 인적관계에 관한 정보가 반영되어 합격 여부가 결정된다는 사실을 알고 있었던바, 이와 같이 은행장이나 부행장 등 채용팀 관계자들이 모두 공모 내지 양해 하에 해당 지원자를 부정하게 합격시킨 이상, H의 신입행원 채용업무와 관련하여 오인·착각 또는 부지를 일으킨 상대방이 있다고 볼 수 없다는 등의 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 당심의 판단 원심이 인정한 사실관계 및 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 신입행원이 최종 합격자로 선발되기 위해서는 서류 심사 전형, 1차 실무자면접 전형, 2차 임원면접 전형을 단계별로 모두 동과하여야 하는데, 면접위원의 업무는 다른 채용 절차상의 업무와 합쳐져 전체 채용 절차의 일부를 구성하는 점, 법인인 H 역시 대표이사나 인사부장 등 채용권한을 가진 자들의 업무와는 별도로 구분하여 보호되어야 할 업무의 주체인 점, 최종적인 채용권한을 가진 은행장을 비롯한 채용팀 직원들과 함께 면접위원들까지 모두 부정채용에 가담하거나 이를 알았던 경우라면 오인·착각 또는 부지를 일으킨 상대방이 없어 위계에 의한 업무방해죄가 성립하지 않는다고 보아야 할 것이나, 면접위원들이 그러한 부정채용 사실을 몰랐던 이상 위계의 상대방으로 봄이 타당한 점 등을 종합해 볼 때, 서류심사 전형의 부정통과에 따른 1차 면접위원들에 대한 위계가 인정되거나, 1차 면접전형의 부정통과에 따른 2차 면접위원들에 대한 위계가 인정되는 경우에는 위계의 상대방이 존재하므로, 해당 면접위원들의 면접업무뿐만 아니라 H의 채용업무도 함께 방해받은 것으로 평가함이 상당하다(이러한 이유로, 면접위원들의 면접업무는 H의 채용업무에 종속되는 분업적 사무에 불과하므로 채용업무와 독립하여 보호받을 수 있는 타인의 업무로 볼 수 없다는 취지의 피고인들 주장은 받아들일 수 없다). 다만, 2차 임원면접 부정통과의 경우에는 위계의 상대방이 없으므로 앞서 본 2차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄는 물론 H에 대한 채용업무방해죄도 성립될 수 없다. 따라서 2차 임원면접 전형에서 특정 지원자를 부정하게 통과시킨 경우 H에 대한 채용업무방해죄의 성립을 부정한 원심의 판단은 수긍할 수 있으나, 이에 더 나아가 서류심사 전형 또는 1차 실무자면접 전형에서 특정 지원자를 부정하게 통과시킨 경우까지 H에 대한 채용업무방해죄의 성립을 부정한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 이 점에서 검사의 주장은 일부 이유 있다. 3. 2013 상반기 피고인 D에 대한 무죄 부분 중 지원자 V, U와 관련하여 가. 원심의 판단 원심은 지원자 V 부분과 관련하여, 피고인이 ‘2013 상반기 일반직 신입행원 실무자 면접 전형 합격자 선발(안)’에 결재한 이후에 지원자 V이 특이자 명단에 포함되면서 전형 결과가 변경되었을 가능성을 배제할 수 없으므로, 위 전형 결과 변경에 피고인이 관여한 사실을 인정하기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심은 지원자 U 부분과 관련하여, 피고인은 2013. 5. 27. 무렵 H 부행장으로 부임하였는데, 사이 2013. 5. 9. 기안한 ‘2013년 상반기 신입행원 서류전형 합격자 선발(안)’은 피고인의 전임자이던 BJ이 부행장으로서 결재하였던 점 등의 사정에 비추어, 피고인이 U에 대한 서류전형 결과를 변경하는 데 공모하였다고 인정하기 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 나. 당심의 판단 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 달리 그 증거가치 판단이 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증 과정이 논리와 경험칙에 위반된다고 볼 만한 합리적인 사정도 찾아볼 수 없다. 따라서 검사의 주장은 이유 없다. 4. 특이자 및 임직원 명단에 없는 지원자들과 관련하여15)(피고인 A, D) 가. 원심의 판단 원심은 지원자 W, X 부분과 관련하여, 이들은 특이자 및 임직원 자녀 명단에 기재되어 있지 않았던 점, W, X은 모두 지방대 출신으로 채용 과정에서 지방대 비율을 고려하여 재사정 절차를 거쳤는데, 위 지원자들은 1차 면접 재사정 회의에서 합격으로 변경된 것으로 볼 여지가 큰 점 등에 비추어 보면, W, X이 1차 면접에서 부정하게 합격함으로써 2차 면접에 응시할 정당한 자격을 갖추지 못한 지원자에 해당한다는 사실을 인정하기 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심은 지원자 Y 부분과 관련하여, Y은 특이자 및 임직원 자녀 명단에 기재되어 있지 않았던 점, Y은 “보훈”으로 구분되어 있고, H 채용팀은 채용 과정에서 보훈 비율을 고려하여 재사정 하였으므로, 1차 면접 재사정 회의에서 Y이 합격으로 변경된 것으로 볼 여지가 큰 점 등에 비추어 보면, Y이 1차 면접에서 부정하게 합격하여 2차 면접에 응시할 정당한 자격이 없는 지원자에 해당한다는 사실을 인정하기 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. [각주15] 2013 하반기 W, X, 2014 하반기 지원자 Y 나. 당심의 판단 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 달리 그 증거가치 판단이 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증 과정이 논리와 경험칙에 위반된다고 볼 만한 합리적인 사정도 찾아볼 수 없다. 뿐만 아니라, 기록을 모두 종합해 보더라도 당시의 은행장이나 부행장, 인사부장 또는 인사부 채용팀이 외부인으로부터 청탁을 받거나 H 부서장 자녀라는 등의 이유로 부당하게 W, X, Y의 1차 면접점수를 조작하는 등의 방법으로 1차 실무자면접 전형을 부당하게 통과시켰다고 볼 만한 어떠한 사정도 없다. 나아가 검사의 주장과 같이 해당 지원자의 면접점수가 사후에 변경되었다는 이유만으로 그 지원자가 부정합격자라는 공식이 성립하려면, H 지원자들에 대하여 최초에 부여한 면접점수나 등급 또는 평가의견이 채용의 절대적 기준으로 작용하여 사후에 변경되는 경우는 단 한 차례도 없었다는 것을 전제로 하는데, 기초사정이나 재사정을 포함한 H 채용팀의 합격자 사정 과정에서 청탁이나 임직원 자녀라는 등의 사정과는 무관하게 해당 지원자의 전문역량 및 채용시기별 H의 채용목표 및 채용방향 등을 고려하여 서류전형 및 면접전형에 있어 그 평가 등급이나 점수 등을 변경하는 경우가 다수 있었을 뿐 아니라, 후술하는 바와 같이 기본적으로 서류심사, 면접심사로 이루어진 전형 과정에서 매겨지는 점수나 등급 또는 평가의견은 필기시험에서 매겨지는 점수와는 근본적으로 다른 의미여서 채용에 있어 절대적인 기준이 될 수 없었으므로, 단순히 해당 전형에서 특정 지원자의 서류심사 내지 면접점수가 사후에 변경되었다는 사정 자체만으로는 그 지원자가 부정합격자임을 의미하는 어떠한 징표도 되지 못한다. 검사의 주장은 이 점에서도 이유 없다. 5. 2013 하반기 무죄 부분16)과 관련하여(피고인 A, D) 가. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 사정들, 즉 재사정 회의에서는 특이자 및 임직원 자녀의 인적 관계에 관한 정보가 공유되지 않았던 점, H에서는 지방인재 채용을 채용목표의 하나로 삼고 있었고 채용팀에서 재사정 회의를 통해 지방대를 졸업한 지원자들을 일정 비율 채용하려고 하였는데, K은 지방에 있던 BL대를 졸업하였던 점, 당시 채용팀에 근무하AUS서 재사정 회의에 참석하연던 BK은 당시 BL대가 지방으로 이전하면서 지방대 지원자를 추가적으로 검토하는 과정에서 BL대를 졸업하였던 K과 그보다 낮은 등급(점수)으로 불합격한 지원자들이 합격으로 변경되었던 것으로 기억한다고 진술한 점 등의 사정에 비추어 보면, K이 1차 실무자면접 재사정 회의에서 특이자나 임직원 자녀인지 여부와 관계없이 지방대 졸업자라는 이유로 합격으로 변경되었을 가능성이 있어 K이 1차 실무자면접에서 공정한 절차에 따라 합격하지 않은 지원자에 해당한다고 인정하기 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. [각주16] 지원자 K의 1차 면접전형 부정통과 부분 나. 당심의 판단 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 달리 그 증거가치 판단이 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증 과정이 논리와 경험칙에 위반된다고 볼 만한 합리적인 사정도 찾아볼 수 없다. 또한 원심이 인정한 사실관계에 따르면, K은 2013 하반기 H 신입행원 채용 당시 정한 채용목표, 채용방향, 채용기준에 부합하여 1차 실무자면접 재사정 또는 다른 방식의 리뷰 등과 같은 합격자 사정 과정에서 정당한 절차를 거쳐 합격한 지원자일 수 있다는 합리적 의심을 배제할 수 없으므로, K이 오로지 인사 청탁이나 H 고위직 자녀라는 이유만으로 1차 면접점수가 변경되어 해당 전형에 부당하게 합격한 지원자에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 검사의 주장은 이유 없다(오히려 후술하는 바와 같이, K은 1차 실무자면접 전형 뿐 아니라 서류심사 전형 단계에서도 당시 H이 정한 채용목표, 채용방향, 채용기준에 부합하여 재사정 또는 다른 방식의 리뷰 등의 합격자 사정 과정에서 정당한 절차를 거쳐 합격한 지원자일 수 있다는 합리적 의심을 배제할 수 없다). 6. 2014 하반기 무죄 부분17)과 관련하여(피고인 A, D) 가. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 사정들, 즉 AB이 AC대 총장과 개인적인 친분이 있었던 것으로 보이지는 않는 점, AB이 “AC대 총학생회장”이었다는 사실은 그 스스로 취득하여 보유하고 있는 일종의 자격에 해당하고 AB이 H 채용절차 외에서 H 인사부에 별도로 알린 정보도 아닌 점, “거래관계 고려”라는 부분은 Z이 피고인 A나 망 BM에 대한 보고를 위하여 기재해 둔 것에 불과한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, AB이 1차 실무자 면접에서 공정한 절차에 따라 합격하지 않아 2차 면접에 응시할 정당한 자격이 없는 지원자에 해당한다고 인정하기에 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. [각주17] 지원자 AB 부분 나. 당심의 판단 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 달리 그 증거가치 판단이 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증 과정이 논리와 경험칙에 위반된다고 볼 만한 합리적인 사정도 찾아볼 수 없다. 또한 원심이 인정한 사실관계와 더불어 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, AB을 면접하였던 BN, BO은 ‘학생회 출신답게 달변이고 자신감 있는 태도로 면접에 임함. PT능력이 우수하여 참신한 아이디어로 의견제시를 하고 청중으로부터 호응을 얻어 냄’이라고 평가한 점 등을 종합해 보면, AB은 당시 H이 정한 채용목표, 채용방향, 채용기준에 부합하여 재사정 또는 다른 방식의 리뷰 등의 합격자 사정 과정에서 정당한 절차를 거쳐 합격한 지원자일 수 있다는 합리적 의심을 배제할 수 없으므로, AB이 오로지 인사 청탁이나 H 고위직 자녀라는 이유만으로 1차 면접점수가 변경되었다거나 1차 실무자면접 전형에 부당하게 합격한 지원자에 해당한다고 보기는 어렵다. 이 점에서도 검사의 주장은 이유 없다. 7. 2015 상반기 무죄 부분과 관련하여 가. 원심의 판단 1) 지원자 AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ과 관련하여(피고인 A, D, C) 원심은 판시와 같은 사정, 즉 채용팀에서는 지방대, 해외대 현황에 관하여 통계표를 작성하여 합격자 중 해당 지원자의 비율을 일정한 수준으로 유지하고자 하였던 점, 이에 따라 피고인 A는 채용팀과 함께 하는 서류전형 재사정 회의에서 지방대 비율을 일정한 수준으로 맞추기 위하여 지방대를 졸업한 지원자 중 일부를 전체 서열과 관계 없이 합격으로 변경하기도 한 것으로 보이는데, AE의 경우 지방대를 졸업하였던 점, 피고인 A는 해외대를 졸업한 신입행원을 확보하기 위하여 해외대를 졸업한 지원자들에 대한 학점 필터링 기준이던 3.5를 보다 낮추어 3.0 이상의 해외대 졸업 지원자들에 대하여 자기소개서를 평가하게 하였던 것으로 보이는 점, 이에 따라 해외대를 졸업한 지원자 AD 뿐만 아니라 같은 지원자 N의 경우에도 자기소개서 점수가 부여되면서 합격하였는데, 피고인 A가 특이자이던 지원자 N에 대해서 서류전형 단계에서 피고인 C으로부터 별도의 합격지시를 받은 것으로 보이지 않는 점, 지원자 AF, AG, AH, AI, AJ의 경우 “서류접수로 이동(得)”이라는 문구가 표시되어 있으나 다른 특이자나 임직원 자녀와 달리 위 지원자들의 지원 사실을 전달한 사람이나 전달한 내용을 확인할 수 있는 별다른 자료가 없는 점 등의 사정에 비추어 보면, 지원자 AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ과 관련하여서는 이들의 인적관계에 관한 정보가 서류전형에서 합격 여부를 결정하는 과정에 반영되어 공정한 절차에 따라 합격하지 않은 지원자들이라고 보기 어렵다는 이유로 위 지원자들과 관련된 피고인들의 공소사실에 대하여 모두 무죄로 판단하였다. 2) 지원자 M, N, O과 관련하여(피고인 C) 원심은 판시와 같은 사정들, 즉 A, Z, AA도 지원자 M, N, O에 관하여 개별적으로 특이자 및 임직원 자녀로서 피고인 C에게 보고되었는지 여부는 구체적으로 기억하지 못하고 있는 점, 피고인 C은 H 은행장으로 취임한 이후 H 위임전결에 관한 규정에 따라 업무를 처리하도로 지시하였고, 신입행원 채용절차에서 1차 면접 결과에 대한 전결권은 부행장이던 D에게 있었던 점, 피고인 C은 전임 은행장이던 망 BM의 건강 문제로 인하여 갑작스럽게 은행장으로 취임하면서 급하게 처리해야 할 업무가 많아 하급자들로부터 받는 대면보고를 최소화하였던 것으로 보이고, 은행장이 처리해야 하는 업무 중 신입행원 채용업무는 상대적으로 비중이 높아 보이지는 않는 점, 망 BM의 경우 비서실장이던 A가 2013. 1.경 인사부장으로 부임할 당시 신입행원 채용과 관련하여 특이자 및 임직원 자녀에 관하여 빠뜨리지 말고 있는 그대로 보고하면 판단은 자신이 하겠다는 취지로 말하였고, 각 전형단계에서 특이자 및 임직원 자녀와 관련하여 A에게 수시로 보고를 요구하였던 반면, 피고인 C은 A에게 별도로 위와 같은 취지의 말을 하거나 보고를 요구하였던 것으로 보이지 않는 점, A는 “망 BM의 경우 특이자 및 임직원 자녀에 대하여 개별적으로 ○, ×를 표시하는 방법으로 합격 여부를 결정하였던 반면, 피고인 C의 경우 A의 보고를 듣고 ‘다음 전형에서 잘 한 번 살펴보라’는 취지의 말만 하였다”고 진술하고 있는 점, 피고인이 일부 지원자의 지원 사실을 A를 통해 인사부에 알렸다고 하더라도 A로부터 자신이 지원 사실을 알린 지원자의 전형 결과를 보고받는 이외에 자신이 전결권자가 아닌 전형단계에서 모든 특이자 및 임직원 자녀의 결과를 보고받았어야 할 별다른 이유가 있었다고 보이지 않고, 피고인 C이 A에게 자신이 지원 사실을 알린 지원자 이외에 모든 특이자 및 임직원 자녀의 전형 결과를 보고하도록 사전에 지시한 것으로 보이지도 않는 점 등의 여러 사정에 비추어 보면, 설령 피고인 C이 1차 실무자면접 단계에서 특이자 및 임직원 자녀에 대한 A의 보고를 듣고 ‘다음 전형에서 잘 한번 살피보라’는 취지의 말을 하였다고 하더라도 그 취지가 1차 실무자면접 기초사정 결과 불합격에 해당하는 특이자나 임직원 자녀에 대하여 합격시키도록 지시한 것이라기보다는 인사부에서 결정한 대로 처리하고, 그에 따라 1차 실무자면접에서 합격한 지원자들에 대해서 다음 전형인 2차 면접에서도 그 역량이나 능력 등을 충분히 검증하여 H의 채용목표에 부합하는 적절한 인재를 선발하라는 취지였던 것으로 볼 여지도 없지 않은 점 등을 종합해 볼 때, Z, AA, A의 각 법정진술만으로는 피고인 C이 A로부터 지원자 M. N, O이 포함된 특이자 및 임직원 자녀 명단을 보고받아 이들의 인적관계를 고려하여 그 합격 여부를 결정하였음을 인정하기에 부족하다는 이유로 위 지원자들과 관련된 피고인 C의 공소사실에 대하여는 무죄로 판단하였다. 나. 당심의 판단 1) 지원자 AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ과 관련하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 달리 그 증거가치 판단이 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증 과정이 논리와 경험칙에 위반된다고 볼 만한 합리적인 사정도 찾아볼 수 없다. 나아가 원심이 인정한 사실관계에 따르면, 특히 지원자 AF, AG, AH, AI, AJ의 경우, 이들이 특이자로 관리되어 온 것으로 보이기는 하나, 누군가가 위 지원자들에 대한 채용을 부탁한 것인지, 아니면 응시 사실이 전달된 것에 불과한지, 그러한 채용 부탁 내지 응시 사실을 누가 누구에게 전달하였는지 등을 알 수 있는 자료가 전혀 없으므로, 위 지원자들이 오로지 인사 청탁이나 H 고위직 자녀라는 이유만으로 서류심사 점수가 변경되었다거나 해당 전형에 부당하게 합격한 지원자에 해당한다고 보기는 어렵다. 또한 원심이 인정한 사실관계에 따르면, 지원자 AD, AE의 경우 글로벌 인재 채용 및 지역 안배 내지 지방대 출신 비율을 맞추기 위한 인재 채용이라는 H의 채용목표와 채용 콘셉트에 부합하는 지원자들로서 서류전형 재사정 또는 다른 방식의 리뷰 등의 합격자 사정 과정에서 정당한 절차를 거쳐 합격한 지원자일 수 있다는 합리적 의심을 배제할 수 없으므로, AD, AE이 오로지 인사 청탁이나 H 고위직 자녀라는 이유만으로 서류전형 점수가 변경되어 서류심사 전형에 부당하게 합격한 지원자에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 검사의 주장은 이유 없다. 2) 지원자 M, N, O과 관련하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 달리 그 증거가치 판단이 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증 과정이 논리와 경험칙에 위반된다고 볼 만한 합리적인 사정도 찾아볼 수 없다. 오히려 후술하는 바와 같이, 위 지원자들은 1차 실무자면접 전형 당시 H이 정한 채용목표, 채용방향, 채용기준에 부합하여 재사정 또는 다른 방식의 리뷰 등의 합격자 사정 과정에서 정당한 절차를 거쳐 합격한 지원자일 수 있다는 합리적 의심을 배제할 수 없으므로, 위 지원자들이 오로지 인사 청탁이나 H 고위직 자녀라는 이유만으로 해당차 실무자면접 전형에 부당하게 합격한 지원자에 해당한다는 사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기도 어렵다. 따라서 검사의 주장은 이 점에서도 이유 없다. 8. 2015 하반기 무죄 부분과 관련하여(피고인 B, D, E, C) 가. 원심의 판단 원심은, 채용팀 담당자이던 피고인 E이 2015년 하반기 서류전형 단계에서 지원자 AK, AL이 특이자인지 알지 못하였고 합격자를 사정하면서 특이자 명단의 내용을 확인하지 못하였던 점 등의 사정에 비추어, 서류전형 단계에서 지원자 AK, AL의 인적관계에 관한 정보가 합격 여부를 결정하는 과정에 반영되는 등으로 위 지원자들이 서류전형에서 공정한 절차에 따라 합격하지 않아 1차 면접에 응시할 정당한 자격이 없는 지원자에 해당한다는 사실을 인정하기 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 나. 당심의 판단 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 달리 그 증거가치 판단이 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증 과정이 논리와 경험칙에 위반된다고 볼 만한 합리적인 사정도 찾아볼 수 없다. 나아가 원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면, 2015 하반기 서류전형에서 특이자 및 임직원 자녀가 아닌 다수의 지원자들이 필터링 컷에 해당함에도 불구하고 필터링이 풀려 합격한 사실, H 채용전형 과정에서 채용팀이나 은행장이 비선발대학을 지정한 적은 없고 AK이 졸업한 AM대 출신 지원자라 하여 무조건 탈락시키는 것도 아니며, 다만 선호하지 않는 대학일 수는 있으나 입행준비가 잘 되어 있거나 전문성을 갖추었다면 합격시키기도 한 사실, AK이나 AL이 서류전형 당시에는 다니던 대학을 졸업한 상태가 아니었으나 이들은 모두 다음 년도 졸업 예정자였던 사실, 피고인 C이 당시 채용팀 관계자였던 피고인 B, E 또는 BP에게 서류전형에 합격시키라는 명시적인 지시를 한 적도 없는 사실, AK이나 AL은 모두 2015년도 채용전형에서 최종 탈락한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실을 종합해 보면, 위 지원자들이 오로지 인사 청탁에 의해 서류심사 점수가 변경되었다거나 해당 전형에 부당하게 합격한 지원자에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 검사의 주장은 이유 없다. 9. 2016 상반기 무죄 부분과 관련하여(피고인 B, D, E, C) 가. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 사정들, 즉 피고인 E은 인사부 직원들에게 지원자들의 자기소개서 평가를 2016. 5. 12.까지 해 달라고 요청하였는데, 지원자 AO에 대한 평가를 요청받은 BQ 및 지원자 AP에 대한 평가를 요청받은 BR 등 다수의 직원들이 그 기한 내에 평가를 완료하지 못하였던 점, 피고인 E은 서류전형 결과를 보고하기 위하여 2016. 5. 12. AO, AP에 대한 자기소개서를 직접 평가하고 다음 날 오전 BP과 함께 피고인 B에게 AO, AP, AL을 포함한 지원자들에 대하여 합격으로 보고한 점, 이후 BQ은 AO에 대하여 자기소개서 평가등급을 “D”로 입력하면서 의견을 입력하지 않았고, BR은 AP에 대하여 자기소개서 평가등급을 “D”로 입력하면서 의견을 입력하였는데, 피고인 E은 위와 같이 보고한 후 이를 엑셀 파일에 옮겨놓는 과정에서 AO 부분을 누락한 것으로 보이는 점, 채용팀에서 인사부 직원들에게 자기소개서를 평가하도록 한 경우에도 해당 인사부 직원이 평가업무를 할 수 없는 사정이 있으면 채용팀에서 스스로 평가하거나 다른 인사부 직원들에게 평가업무를 맡길 수도 있었던 것으로 보이는바, BQ, BS 등과 같은 인사부 직원들의 자기소개서 평가업무는 채용팀 업무를 보조하는 측면이 큰 점, 이후 피고인 B가 2016. 5. 16. 지원자 R에 대한 합격을 지시하여 피고인 E이 그 결과를 변경하며서 AO에 대하여 누락된 부분을 보완하면서 2016. 5. 16. 23:47 AO, AP, AL의 서류전형 등급이나 점수 및 의견을 변경한 것으로 보이는 점, 피고인 E은 당시 해외대 졸업자 확보라는 H의 채용목표에 따라 2016 상반기 1차 면접에서 해외대를 졸업한 AO에 대해서 추가로 합격으로 분류하였던 점, H은 학점 3.0 이상인 경우 학점과 직원의 성과 및 역량 사이에 별다른 상관관계가 없다는 사정을 고려하여 2016 상반기 서류전형에서 학점 3.0 미만인 지원자의 경우에도 그 선발을 고려하였던 점, AL의 자기소개서 점수가 2016. 5. 15. 출력된 문서에는 39점이었다가 다음 날 출력된 문서에는 57점으로 변경되었으나, 당시 자기소개서 등급이 “A”인 지원자들의 점수가 일괄적으로 “57점”으로 변경된 것으로 보이고, 실제로 2016. 5. 16. 출력된 ‘□2016년_상반기 _신입행원_서류전형(안)_v3.0(의견).xlsx’ 파일에는 자기소개서 등급이 “A”인 지원자의 점수가 대부분 57점으로 기재되어 있는 점, 피고인 B가 AO, AP, AL을 서류심사 전형 및 1차 면접전형에서 합격자로 선발하는 과정에 특별한 지시를 했다는 뚜렷한 증거가 없고, 피고인 E이 이들을 자의적으로 합격시킬 만한 특별한 이유도 없어 보이는 점 등을 종합해 보면, 지원자 AO, AP, AL의 인적관계에 관한 정보가 서류전형 및 1차 실무자면접 전형에서 합격 여부를 결정하는 과정에 반영되는 등의 이유로 위 지원자들이 서류전형 및 1차 실무자면접 전형에서 공정한 절차에 따라 합격하지 않아 1, 2차 면접에 응시할 정당한 자격이 없는 지원자에 해당한다는 사실을 인정하기에 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 나. 당심의 판단 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 달리 그 증거가치 판단이 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증 과정이 논리와 경험칙에 위반된다고 볼 만한 합리적인 사정도 찾아볼 수 없다. 나아가 기록에 의하면, 피고인 C은 글로벌 인재 확보를 강조하였고, 그러한 채용 콘셉트에 따라 채용팀에서는 해외대 출신 지원자를 확보하려 한 사실, 지원자 AO은 미국 소재 상위권 대학에서 학점 3.9/4.0을 얻어 과 수석으로 졸업한 사실, 1차 실무자 면접 종료 이후 리뷰 또는 재사정 단계에서 AO에 대한 1차 실무자면접 면접위원이던 BT은 채용팀에게 ‘1차 면접 당시 창구 적합도 위주로 심사하였으나, 한국어가 서툰 것 외에는 활용도가 커서 다시 한 번 검토가 필요할 것 같다’는 의견을 전달하기도 한 사실, 지원자 AP은 대사관 인턴 근무경험이 있었고, 서류전형 통과 후 1차 실무자면접은 물론 2차 임원면접에서도 그 면접위원들 전부로부터 A등급을 받는 등 매우 높은 평가를 받기도 한 사실, AL은 금융 관련 자격증을 보유하고 있었던 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실과 더불어 원심이 인정한 사실관계를 종합해 보면, 지원자 AO, AP, AL이 오로지 인사 청탁이나 H 고위직 자녀라는 이유만으로 서류심사 점수가 변경되었다거나 서류전형 또는 1차 실무자면접 전형에 부당하게 합격한 지원자에 해당한다고 보기는 어렵고, 오히려 위 지원자들은 2016 상반기 H 신입행원 채용 당시 정한 채용목표, 채용방향, 채용기준에 부합하여 합격자 사정 과정에서 채용업무를 담당하고 있는 구성원들의 충분한 검토를 통한 정당한 절차를 거쳐 합격한 지원자로 볼 여지가 더 커 보인다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 10. 2016 하반기 무죄 부분과 관련하여(피고인 B, D, F, C) 가. 원심의 판단 1) 지원자 AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA과 관련하여(피고인 B, D, F, C) 원심은 판시와 같은 사정들, 즉 H은 해외대나 지방대를 졸업한 지원자들을 일정비율 확보하고자 하였던 점, 위 지원자들은 모두 해외대나 지방대를 졸업한 점, 채용팀 과장 BU은 위 지원자들이 필터링 기준에 해당하였을 것으로 보인다고 진술하면서도 어떤 경위로 서류전형에서 합격하였는지 전혀 알지 못한다고 진술하고 있는데, BU이 서류전형 재사정 과정에서 위와 같은 H의 채용목표를 고려하여 위 지원자들을 합격자로 사정하였을 가능성을 배제할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 위 지원자들의 인적관계에 관한 정보가 서류전형에서 합격 여부를 결정하는 과정에 반영되는 등의 이유로 위 지원자들이 서류전형에서 공정한 절차에 따라 합격하지 않아 1차 면접에 응시할 정당한 자격이 없는 지원자에 해당한다고 인정하기 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 2) 지원자 P의 1차 면접전형과 관련하여(피고인 B, D, F, C) 원심은 판시와 같은 사정들, 즉 피고인 F은 2016년 하반기 1차 면접이 실시된 후 합격자 선발 기준을 피고인 B에게 보고하였는데, 그 주요 내용은 ‘합격권 POOL B 등급 3개 이상, 적성등급 B 등급 이상, 창의력 상위 10% 이상, 전문자격증 소지자 C 등급 이상’이었고, 적성검사 “F” 등급을 받은 지원자가 불합격이라는 기준은 없었던 점, BU이 위 기준을 적용하여 1차 면접 합격자를 선발하였는데 그 수가 많아지자, 피고인 B가 피고인 F에게 직무별, 학교별 조정을 하여 합격자 수를 400여 명 정도로 맞추라고 지시하였던 점, BU은 합격자 수를 줄이기 위해 1차 면접 절차 중 적성검사 “F” 등급을 받은 지원자를 불합격으로 분류하고, 나머지 직무별, 학교별 조정을 하여 합격자 수를 줄이는 방식으로 피고인 F에게 보고하였던 점, 피고인 F은 당초 BU에게 적성검사 등급이 우수한 지원자를 선발하라는 취지로 지시하였음에도 BU이 합격자 수를 조정하면서 적성검사 등급 “F”인 지원자들을 불합격으로 분류하자 과거 지원자들 중 적성검사 “F” 등급을 받은 지원자가 1차 면접에서 탈락하였는지를 조사하도록 지시하였고, 그 결과 적성검사 “F” 등급을 받고도 합격한 지원자들이 있었던 점, 피고인 F이 이러한 과정을 피고인 B에게 보고하자 피고인 B가 사회적 약자인 새터민 지원자 BV, H의 채용목표에 부합하는 IT 분야 지원자 2명 및 해외고 출신 지원자 4명을 합격시키는 것으로 지시하였던 점, 그에 따라 IT 분야에 지원하였던 지원자 P이 적성검사 “F” 등급을 받고도 1차 면접에서 합격하게 된 점 등에 비추어 보면, 2016년 하반기 신입행원 채용절차에서 1차 면접 중 적성검사 “F” 등급을 받은 지원자에 대해서는 불합격시킨다는 기준이 있었던 것으로 인정하기에 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 3) 지원자 P의 2차 면접전형과 관련하여(피고인 D, C) 원심은 2차 임원면접 면접조 부당 편성 및 피고인 B의 임원면접 A 등급 부여 등과 관련한 2차 면접업무방해죄에 대하여 검사 제출 증거만으로는 피고인 C, D이 위와 같은 면접조 편성 등을 양해하는 정도를 넘어 이에 대해 피고인 B, E과 공모하였거나 이들의 행위에 관여하였음을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 피고인 D, C에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 4) 지원자 Q, S와 관련하여(피고인 C) 원심은, 피고인 C에 관한 이 부분 공소사실은 피고인 D, B, F이 서류전형 단계에서 지원자 Q, S를 부정 합격시키는 과정에 피고인 C이 관여하거나 공모하였음을 전제로 하는 것이나, 검사 제출 증거만으로는 이를 인정하기 부족하다는 이유로 피고인 C에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 나. 당심의 판단 1) 지원자 AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA과 관련하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 달리 그 증거가치 판단이 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증 과정이 논리와 경험칙에 위반된다고 볼 만한 합리적인 사정도 찾아볼 수 없다. 원심이 인정한 사실관계에 따르면, 위 지원자들이 오로지 인사 청탁이나 H 고위직 자녀라는 이유만으로 해당 전형에 부당하게 합격한 지원자에 해당한다고 보기는 어렵고, 오히려 위 지원자들은 2016 하반기 H 신입행원 채용 당시 정한 채용목표, 채용방향, 채용기준에 부합하여 합격자 사정 과정에서 채용업무를 담당하고 있는 구성원들의 충분한 검토를 통한 정당한 절차를 거쳐 합격한 지원자로 볼 여지가 더 크다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 지원자 P의 1차 실무자면접 전형과 관련하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 달리 그 증거가치 판단이 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증 과정이 논리와 경험칙에 위반된다고 볼 만한 합리적인 사정도 찾아볼 수 없다. 나아가 원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면, 2016 하반기 실무자면접 시행 당시 H에서는 IT 직무계열 출신을 적극적으로 선발하기로 하는 채용 콘셉트가 정하여져 있었던 사실, 적성검사 결과 F 등급을 받은 다른 일반 지원자도 실무자면접에 통과하였는데, 적성검사 결과 F 등급일 경우 부적격자라는 이유로 실무자면접에서 무조건 탈락시키기로 하는 채용팀의 내부 기준은 없었던 사실, 실무자면접에서 P은 AAB 등급을 받았고 그보다 낮은 등급을 받은 다수의 일반 지원자들도 실무자면접에 통과한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, P이 1차 실무자면접의 부정합격자에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 검사의 주장은 이유 없다. 3) 지원자 P의 2차 임원면접 전형과 관련하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 달리 그 증거가치 판단이 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증 과정이 논리와 경험칙에 위반된다고 볼 만한 합리적인 사정도 찾아볼 수 없다. 검사 제출의 모든 증거를 종합해 보더라도, 피고인 D, C이 2차 임원면접 전형에서의 면접조 편성 및 피고인 B의 임원면접 A 등급 부여 등에 대하여 피고인 B, F과 공모하거나 이에 관여하였다는 사실을 인정하기 어렵다. 따라서 검사의 주장은 이유 없다. 4) 지원자 Q, S와 관련하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 달리 그 증거가치 판단이 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증 과정이 논리와 경험칙에 위반된다고 볼 만한 합리적인 사정도 찾아볼 수 없다. 따라서 검사의 주장은 이유 없다. 11. 성차별적 채용으로 인한 업무방해 및 남녀고용평등법 위반의 점에 관하여(피고인 A, B, D, E, F, C, 주식회사 H) 가. 원심의 판단 원심은, 판시 사정들을 종합하여, 피고인들이 2015년 상반기 신입행원 채용절차 중 1차 실무자면접 과정에서 합격권에 있던 여성 지원자를 떨어뜨리고 불합격권에 있던 남성 지원자를 합격시키는 방법으로 남녀를 차별하였다고 인정하기 부족하다는 이유로, 2015년 하반기 신입행원 채용절차 중 1차 실무자면접 과정에서 “SKY/남/BC, 공학/남/BC는 합격, SKY/여/BC, 공학/여/BC는 불합격”이라는 기준을 설정하여 남녀를 차별하였다고 인정하기 부족하다는 이유로, 2016년 상반기 신입행원 채용절차 중 1, 2차 면접 과정에서 “1차 실무자면접 후 최상위대_남_BBC, BW대_남_BCC, BW대_남_BDD, BW대_남_공학 추가Pool, BX대_남_추가PooLCCC, K****_남_CCD, IT_남-ABC, IT_남_BBC는 합격, BW대_여_BCC·CCB·BCD, BX대_여_CCC는 불합격”이라는 기준을 설정하여 1차 면접에서 남녀를 차별하였다거나 2차 면접에서 남녀를 차별하였다고 인정하기 부족하다는 이유로, 2016년 하반기 신입행원 채용절차 중 2차 면접 과정에서 합격권 밖에 있던 48명의 지원자의 면접 점수를 임의로 조작하여 남녀의 합격자 비율을 인위적으로 맞추는 방법으로 남녀를 차별하였다고 인정하기에 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 나. 당심의 판단 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 달리 그 증거가치 판단이 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증 과정이 논리와 경험칙에 위반된다고 볼 반한 합리적인 사정도 찾아볼 수 없다. 한편, 검사는 상임감사의 감사 및 금융감독원 검사에 대비하여 임원 면접점수가 조작된 내용이 기록된 합격자 발표(안) 파일을 허위로 작성하였다는 취지로 주장하나, 검사 제출의 증거만으로는 위 파일이 관련 피고인들의 공모 하에 작성되었다거나 상임감사의 감사 및 금융감독원 검사에 대비하여 허위로 작성된 것이라는 사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 12. 증거인멸의 점과 관련하여(피고인 G) 가. 2016년 하반기 일반직 신입행원 채용 관련 평가자료 파일 삭제의 점과 관련하여 1) 원심의 판단 원심은 판시 사정을 종합하여, 검사 제출의 증거만으로는 피고인이 사용하던 컴퓨터에 ‘2016년 하반기 일반직 신입행원 채용 관련 평가자료 파일’이 있었다거나 피고인이 이를 삭제하였다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 2) 당심의 판단 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 갈은 사실인정과 판단은 정당하고, 달리 그 증거가치 판단이 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증 과정이 논리와 경험칙에 위반된다고 볼 만한 합리적인 사정도 찾아볼 수 없다. 한편, 검사의 주장은 피고인의 변소를 증명할 만한 증거가 없으므로 이 부분 공소사실이 증명된 것으로 보아야 한다는 취지로 이해되나, 이는 공소제기 된 범죄사실에 대한 증명책임이 검사에게 있다는 증명책임의 소재에 관한 법리에 반하는 주장으로, 피고인의 변소를 입증할 증거가 있는지 여부와 상관없이 검사로서는 피고인이 사용하던 컴퓨터에 ‘2016년 하반기 일반직 신입행원 채용 관련 평가자료 파일’이 보관되어 있었던 사실 및 피고인이 이를 삭제한 사실을 순차적으로 증명하여야 할 것이나, 이를 인정할 증거가 부족한 이상 검사의 주장은 이유 없다. 나. BF 자료 삭제의 점과 관련하여 1) 원심의 판단 원심은 판시 사정을 종합하여, 피고인은 인사부 개인정보보호 담당자로서 H의 자체감사 결과에 따라 업무를 처리하기 위하여 BY에게 BF에 남아있는 H 2016년 하반기 신입행원 채용과 관련한 자료의 삭제를 요청한 것으로 보일 뿐이므로, 당시 피고인에게 증거인멸의 범의가 있었다고 단정하기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 2) 당심의 판단 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 달리 그 증거가치 판단이 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증 과정이 논리와 경험칙에 위반된다고 볼 만한 합리적인 사정도 찾아볼 수 없다. 한편 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 피고인이 BY에게 자료 삭제를 요청할 당시에 금융감독원의 H에 대한 부정채용 관련 검사가 진행되고 있던 중이었다는 사실을 인정할 만한 증거는 없고, 오히려 피고인은 위 부정채용 검사가 종료된 이후에 BF 담당자에게 자료 삭제를 요청한 것으로 보일 뿐인 점, 당시의 상황에서 피고인이 자료 삭제 요청 이후에 금융감독원이 추가 검사를 실시할 것이라 예상하기는 쉽지 않았을 것인 점, 피고인이 BY에게 급하게 자료 삭제를 요청한 것은 H 내부의 신속한 업무 처리를 위한 것일 뿐 증거인멸의 의도에서 비롯된 것이라 단정하기는 어려운 점 등을 종합해 볼 때, 검사가 주장하는 사정들이 사실이라고 보기도 어렵거니와, 나아가 그러한 사정들에 의하더라도 피고인의 증거인멸 고의를 추단하기는 어렵다. 따라서 검사의 주장은 이유 없다. 13. 원심의 증거능력 배제 결정과 관련하여 가. 피의자신문조서에 대한 증거능력과 관련하여 1) 원심의 판단 및 이에 대한 당사자의 의견 원심은 2019. 12. 10. 제43회 공판기일에서, 검사의 A, Z, AA에 대한 각 피의자 신문(증거목록 순번 808, 809, 810), E에 대한 피의자신문(순번 815), D, A, Z, AA에 대한 각 피의자신문(증거목록 순번 811 내지 814), BP에 대한 피의자신문(순번 816)이 모두 같은 시간대에 이루어져 검사가 동시에 위 각 조사를 함께 진행하였다고 보기는 어려운 점, BP에 대한 조사는 조사실과 분리된 공간인 영상녹화실에서 문을 닫은 채 검찰수사관에 의하여 조사가 이루어졌고 검사가 계속적으로 동석한 것은 아닌 점, 위 각 피의자신문조서의 진술기재 중 검사에 의하여 작성된 부분과 검찰수사관에 의하여 작성된 부분을 특정하기 어려운 점 등을 종합하여 위 각 검사 작성 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 의하여 작성된 증거로 보기 어렵다는 이유로 모두 증거로 채택하지 아니하는 결정을 하였다. 원심의 위와 같은 증거채부 결정에 대하여 피고인들이나 검사는 위 공판기일에서 특별한 의견이 없다고 진술하였다. 2) 당심의 판단 가) 당사자의 증거신청에 대한 법원의 증거채택 여부의 결정은 판결 전의 소송절차에 관한 결정으로서 이의신청을 하는 외에는 달리 불복할 수 있는 방법이 없고, 다만 그로 말미암아 사실을 오인하여 판결에 영향을 미치기에 이른 경우에만 이를 상소의 이유로 삼을 수 있을 뿐이다(대법원 1990. 6. 8. 선고 90도646 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 검사의 이 부분 주장을 적법한 항소이유로 보려면, 원심의 위와 같은 증거배제결정으로 말미암아 원심이 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다는 점이 밝혀져야 할 것인데, 위 각 피의자신문조서를 증거로 채택한다고 하여 원심에서 무죄로 판단된 공소사실 부분과 관련한 사실인정이 달라져 유·무죄에 대한 판단이 달라진다고 볼만한 사정이 없고, 오히려 위 각 피의자들이 모두 원심 법정에서 증인 자격으로 출석하여 증언함으로써 피의자신문 당시의 진술 내용이 모두 현출되었으므로 위 각 피의자신문조서의 증거능력 유무에 따라 이 사건에 대한 사실인정 및 그로 인한 유·무죄 판단이 달라진다고 볼 수는 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 적법한 항소이유로 볼 수 없다. 나) 검사가 작성한 것으로 되어 있는 피고인에 대한 피의자신문조서가 실제로는 검사가 참석하지 않은 상태에서 작성된 것으로서 검사가 피의사실에 관하여 피의자를 직접적이고 개별적으로 신문하고 그 신문내용에 따라 작성한 것이 아니라면, 설령 그 피의자신문조서에 검사의 서명 날인이 되어 있다 하더라도 이 조서는 검사가 작성한 것이라고는 볼 수 없으므로 구 형사소송법 제312조 제1항의 ‘검사가 피의자의 진술을 기재한 조서’에 해당하지 않는다(대법원 1990. 9. 28. 선고 90도1483 판결, 대법원 2003. 10. 9. 선고 2002도4372 판결 참조). 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 이 부분 증거능력 판단과 관련하여 원심이 인정한 사실관계가 잘못되었다고 볼 만한 사정이 없고, 그 사실관계에 따르면, 원심에서 증거능력을 배제한 검사 작성의 위 각 피의자신문조서가 해당 피의자들에 대한 직접적이고 개별적인 신문에 의하여 작성된 것이라고 보기는 어렵다. 따라서 설령 증거능력 관련 검사의 주장을 적법한 항소이유로 보더라도, 증거 능력을 부정한 원심 판단은 정당하고, 거기에 검사 주장과 같은 잘못이 있다고 보기는 어려우므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 인비직원세평 관련 파일 또는 출력물, 좋은 사람들 내지 신입행원 배치 관련 엑셀 파일 또는 출력물과 관련하여 1) 원심의 판단 및 이에 대한 당사자의 의견 원심은 2019. 12. 10. 제43회 공판기일에서, 인비직원세평 관련 파일 또는 출력물, 좋은 사람들 내지 신입행원 배치 관련 엑셀 파일 또는 출력물과 관련하여, 위 각 파일은 정규적, 규칙적인 업무 과정에서 작성된 것으로 보기 어렵고 위 파일 작성이 기계적으로 행해지는 업무가 아니어서 주관적 개입의 여지가 없다 할 수 없으며, 사후적으로 그 내용의 정확성을 검증할 수 있는 것이 아니어서 고도의 신용성이 보장되는 문서가 아니므로 형사소송법 제315조에 의하여 당연히 증거능력 있는 서류로 볼 수 없는 점, 위 각 파일은 원 진술자의 법정진술에 의하여 진정성립이 밝혀지지 않았고, BG, BH은 작성자가 아닌 작성자로부터 파일을 건네받아 등록을 한 사람에 불과하여 이들의 진술에 의하여 진정정립이 인정될 수는 없는 점 등을 종합하여 위 각 파일을 모두 증거로 채택하지 아니하는 결정을 하였다(다만 증거동의를 한 일부 피고인에 대해서는 채택결정). 원심의 위와 같은 증거채부 결정에 대하여 피고인들이나 검사는 위 공판기일에서 특별한 의견이 없다고 진술하였다. 2) 당심의 판단 가) 앞서 본 바와 같이 검사의 이 부분 주장을 적법한 항소이유로 보려면, 원심의 위와 같은 증거배제결정으로 말미암아 원심이 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다는 점이 밝혀져야 할 것인데, 위 각 파일을 증거로 채택한다고 하여 원심에서 무죄로 판단된 공소사실 부분과 관련한 사실인정이 달라져 유·무죄에 대한 판단이 달라진다고 볼만한 사정이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 적법한 항소이유로 볼 수 없다. 나) 어떠한 문서가 형사소송법 제315조 제2호가 정하는 업무상 통상문서에 해당하는지를 구체적으로 판단함에 있어서는, 형사소송법 제315조 제2호 및 제3호의 입법 취지를 참작하여 당해 문서가 정규적·규칙적으로 이루어지는 업무활동으로부터 나온 것인지 여부, 당해 문서를 작성하는 것이 일상적인 업무 관행 또는 직무상 강제되는 것인지 여부, 당해 문서에 기재된 정보가 그 취득된 즉시 또는 그 직후에 이루어져 정확성이 보장될 수 있는 것인지 여부, 당해 문서의 기록이 비교적 기계적으로 행하여지는 것이어서 그 기록 과정에 기록자의 주관적 개입의 여지가 거의 없다고 볼 수 있는 지 여부, 당해 문서가 공시성이 있는 등으로 사후적으로 내용의 정확성을 확인·검증할 기회가 있어 신용성이 담보되어 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2015. 7. 16. 선고 2015도2625 판결). 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 원심이 인정한 사실관계가 잘못되었다고 볼 만한 사정이 없고, 그 사실관계와 더불어 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 인비직원세평 파일의 경우 BG, BH이 인사담당자로서 불상의 직원으로부터 건네받은 파일 내용을 인사전산시스템에 등록한 것에 그칠 뿐 이들을 위 파일의 작성자로 볼 수는 없고, 위 파일이 정규적, 규칙적인 업무활동의 일환으로 기계적, 반복적으로 작성되는 것으로 보기는 어려우며 그 기재 내용의 정확성을 담보하기도 어려운 점, 신입행원 배치 파일 및 좋은 사람들 파일의 내용에도 그 출처를 확인할 수 없고 그 기재 내용의 사실 여부를 확인할 수 없는 내용도 다수 포함되어 있는 점 등을 종합해 볼 때, 위 각 파일이 형사소송법 제315조에서 정한 당연히 증거능력이 있는 서류에 해당한다고 보기 어렵고, 원 진술자의 법정진술에 의하여 진정성립이 증명되지도 아니하였으므로 증거능력이 인정될 수 없다. 따라서 설령 증거능력 관련 검사의 주장을 적법한 항소이유로 보더라도, 증거능력을 부정한 원심 판단은 정당하고, 거기에 검사 주장과 같은 잘못이 있다고 보기는 어려우므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. G에 대한 진술조서 및 피의자신문조서와 관련하여 1) 원심의 판단 및 이에 대한 당사자의 의견 원심은 2019. 12. 10. 제43회 공판기일에서, G에 대한 진술조서(증거목록 순번 817)는 진술거부권이 고지되지 않은 상태에서 작성되었으므로 증거능력을 인정할 수 없고, G에 대한 검찰 피의자신문조서(순번 955)는 영상녹화물 기타 객관적인 방법으로 진정성립이 인정되지 않으므로 실질적 진정성립을 부인하는 부분에 대하여는 증거로 채택하지 아니하였다. 원심의 위와 같은 증거채부 결정에 대하여 피고인이나 검사는 위 공판기일에서 특별한 의견이 없다고 진술하였다. 2) 당심의 판단 가) 앞서 본 바와 같이 검사의 이 부분 주장을 적법한 항소이유로 보려면, 원심의 위와 같은 증거배제결정으로 말미암아 원심이 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다는 점이 밝혀져야 할 것인데, 위 각 조서를 증거로 채택한다고 하여 원심에서 무죄로 판단된 공소사실 부분과 관련한 사실인정이 달라져 유·무죄에 대한 판단이 달라진다고 볼만한 사정이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 적법한 항소이유로 볼 수 없다. 나) 피의자의 진술을 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신분조서와 달리 볼 수 없고, 한편 형사소송법이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터 잡은 것이므로, 수사기관이 피의자를 신문하면서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건을 살펴보면, 증거목록 순번 817 G에 대한 검찰진술 조서는 피고인에 대한 두 번째 공소사실, 즉 BF 자료 삭제의 점과 관련된 것임에도 불구하고 미리 피고인에게 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 작성한 것이므로, 이에 대한 원심의 증거능력배제 결정은 정당하고 거기에 검사 주장과 같은 잘못이 있다고 할 수 없다. 한편 증거목록 순번 955 G에 대한 검찰피의자신문조서와 관련하여, 피고인은 원심에서 위 조서 기재내용 중 일부를 특정하여 실질적 진정성립을 부인하였고, 원심은 이 부분에 대하여 실질적 진정성립을 인정할 자료가 없다는 이유로 그 증거능력을 배제하였으므로, 이에 대한 원심의 증거능력배제 결정은 정당하고 거기에 검사 주장과 같은 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 설령 증거능력 관련 검사의 주장을 적법한 항소이유로 보더라도, 위와 같은 이유로 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. Ⅳ. 피고인 B, D, E, F, C의 항소이유에 대한 판단 1. 면접위원의 특정과 관련하여 피고인들의 주장과 같이, 업무방해죄는 피해자별로 벌개의 죄가 성립하므로 피해자의 명의가 구체적으로 특정되어야 하고, 그 명의가 특정되지 아니한 경우 몇 개의 업무방해죄가 성립되는지 알 수 없어 적법한 공소사실의 기재가 있다고 볼 수 없으므로 공소 사실이 특정된 것으로 보기 어렵다(대법원 2011.. 7. 28. 선고 2009도11104 판결). 다만 공소사실은 구성요건 해당 사실을 다른 사실과 식별할 수 있을 정도로 기재하면 되고, 해당 범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이 하거나 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 볼 수 있는 경우에는 공소사실이 특정된 것으로 보아 공소제기가 위법하다고 할 수는 없다. 이 사건의 경우, 피고인들 주장에 의하더라도 1, 2차 각 면접업무의 각 면접위원들 중 일부는 해당 지원자가 특이자 또는 임직원 자녀라는 사실을 몰랐던 점(1차 실무자면접의 면접위원은 인사부 차장 또는 과장들 중 2~3인으로 구성되고, 이들은 대체로 특이자 및 임직원 자녀의 명단을 알지 못하였다. 2차 임원면접의 면접위원은 인사부장으로 부터 보고를 받는 경영지원 그룹장 겸 부행장, 인사부장, 채용팀장, 그 외 인사부 부부장 등 4명 정도로 구성되고, 이들 중 그 외 인사부 부부장은 특이자 및 임직원 자녀의 명단을 알지 못하였다), 공소사실에는 면접위원들의 이름이 적시되지는 않았으나, 채용 연도, 응시자 등의 개별 정보에 의하여 해당 면접에 임한 면접위원들은 분명히 존재하고 다만 그 이름을 밝히지 않은 것에 불과한 점(절도죄에 있어 피해자를 성명불상자로 기재하는 것과 유사하게 볼 수 있는 측면이 있다), 위계에 의한 면접업무방해죄의 경우 면접업무의 내용과 그 성격 및 취지 등에 비추어 면접위원 개개인이 피해자가 아니라 개개의 면접위원들로 이루어진 일종의 면접위원회를 피해자로 보는 것이 불가능한 것은 아니고, 이 경우 해당 전형의 면접업무방해죄는 면접위원별로 여러 개가 성립하는 것이 아니라 일죄가 성립될 뿐이라고 해석할 수 있을 것이며, 이러한 해석이 피고인들에게 불리하다고 볼 수는 없는 점, 나아가 H의 주요 간부들인 피고인들로서는 해당 연도의 해당 면접에 참석한 면접위원들의 명단을 충분히 알아낼 수 있는 지위에 있어 방어권 행사에 큰 어려움이 있다고 보기는 어려운 점, 검사는 해당 전형에 부정하게 통과한 지원자가 있다는 사정을 알지 못한 채 면접에 임한 면접위원들이 있다는 사실에 주목하여 공소사실을 기재하였을 뿐, 그 각 면접위원별로 별개의 죄가 성립됨을 전제로 공소를 제기한 것으로 보이지는 않고, 이에 따라 면접업무방해라는 범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이 한 것으로 볼 여지도 있는 점 등을 종합해 볼 때, 이 사건 공소사실에 각 전형별 면접업무의 각 면접위원의 이름이 구체적으로 적시되어 있지 않다 하더라도, 공소사실이 특정되지 아니하였다거나 이 때문에 공소제기가 위법하다고 볼 수는 없다. 2. 부정채용에 따른 업무방해 관련 공소사실의 구조 및 죄수와 관련하여18) 가. 부정채용에 따른 업무방해의 점과 관련한 이 사건 공소사실의 구조 2013년도부터 2016년도까지 각 상·하반기의 부정채용에 따른 업무방해의 점과 관련한 이 사건 공소사실의 구조는 다음과 같다. ① 서류심사에서 부정하게 통과(합격)된 지원자가 1차 실무자면접과 2차 임원면접에 각 응시하였다면 1차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄, 2차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄, H에 대한 신입행원 채용업무방해죄가 성립한다. ② 1차 실무자면접에서 부정하게 통과된 지원자가 2차 임원면접에 응시하였다면 1차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄, 2차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄, H에 대한 신입행원 채용업무 방해죄가 성립한다. ③ 2차 임원면접에서 부정하게 통과된 지원자와 관련하여서는 2차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄, H에 대한 신입행원 채용업무 방해죄가 성립한다. ④ 동일한 지원자가 위 ①, ②에 모두 해당하는 경우 위 ①, ②의 각 죄가 모두 성립하고(지원자 K, BZ, CA, AO, 2016년도 상반기 AU19)등), 위 ①, ③에 모두 해당하는 경우 위 ①, ③의 각 죄가 모두 성립한다(지원자 U, CB 등). [각주18] 이 부분은 검사가 기소한대로 부정채용에 따른 다수의 업무방해죄가 모두 성립할 경우 그 각 죄 상호간의 죄수에 대한 판단으로, 이는 위 각 죄 중 일부 무죄로 판단할 경우 그 무죄 부분에 대하여 주문에서 무죄를 선고해야 하는지의 문제와 관련된다. [각주19] 공소사실에는 지원자 AL이 2015년도 하반기의 서류심사 부정통과자이면서(최종 불합격) 2016년도 상반기의 서류심사 및 1차 실무자면접 부정통과자(최종 합격)라고 적시되어 있다. ⑤ 지원자 P의 경우, 서류심사 부정통과에 따라 위 ①의 각 죄가 성립하고, 1차 실무자면접 부정통과에 따라 위 ②의 각 죄가 성립하며. 2차 임원면접 면접조 부당편성 및 평가등급 A 등급 부여에 의한 2차 임원면접 부정통과에 따라 위 ③의 각 죄가 성립한다. 나. 죄수관계 범죄의 실행에 착수하였다 하더라도 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다(형법 제25조). 위계에 의한 업무방해죄는 타인의 업무를 방해하기 위하여 타인의 부지 또는 착오를 이용할 의도로써 착오를 생기게 하는 수단을 행사한 경우에 실행의 착수에 이른다. 그러나 그러한 위계행위가 업무방해의 위험성이라는 결과를 발생시켰다고 할 수 없는 경우에는 업무방해죄를 구성하지 아니한다 할 것인데(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도5030 판결, 2008. 6. 26. 선고 2008도2537 판결 등), 이는 업무방해죄에 대한 미수범 처벌 규정이 없는 이상 당연한 해석이다. 한편 한 개의 행위로 다수의 업무를 방해한 경우에는 방해를 받은 업무의 수에 따라 범죄가 성립하고, 이들은 상상적 경합관계가 된다. 위 법리에 비추어 살펴보면, 서류전형에 통과할 자격이 없는 특정 지원자를 면접 전형에 응시할 수 있도록 서류전형에서 부정하게 통과시켰다면 이로써 면접업무기 방해를 위한 실행의 착수에 이르렀다 할 것이고, 만약 그 지원자가 1, 2차 각 면접전형에 응시함으로써 그 각 면접업무가 방해될 수 있는 추상적 위험이 발생하였다면, 이는 한 개의 행위로 두 개의 업무가 방해된 경우에 해당한다. 이와 같이 서류전형 부정통과라는 한 개의 행위에 기해 발생한 1차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄, 2차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄, H에 대한 신입행원 채용업무 방해죄는 상상적 경합관계에 있다고 해석되므로, 위 ①의 각 죄 상호간, 위 ②의 각 죄 상호간, 위 ③의 각 죄 상호간은 각 상상적 경합관계에 있다고 봄이 타당하다. 그러나 동일한 지원자에 대하여 서류전형 부정통과 행위와 1차 면접전형 부정통과 행위가 모두 있거나 서류전형 부정통과 행위와 2차 면접전형 부정통과 행위가 모두 있는 경우(위 ④의 경우)는 그 각 행위를 별개의 행위로 볼 수밖에 없는 이상, 위 ①의 각 죄와 위 ②의 각 죄 상호간20)및 위 ①의 각 죄와 위 ③의 각 죄 상호간21)은 각 상상적 경합관계에 있다고 해석할 수는 없고, 다만 업무방해에 해당하는 수 개의 행위 사이에 시간적, 장소적 근접성, 범의의 단일성과 계속성이 인정되는 경우이므로 각 포괄일죄의 관계에 있다고 해석함이 상당하다(검사는 실체적 경합관계로 의율한 것으로 보이나, 위와 같이 포괄일죄로 봄이 타당하다). 결국 위 ①의 각 죄 상호간, 위 ②의 각 죄 상호간, 위 ③의 각 죄 상호간은 각 상상적 경합관계에 있다고 본 원심의 판단은 정당하나, 위 ①의 각 죄와 위 ②의 각 죄 상호간 및 위 ①의 각 죄와 위 ③의 각 죄 상호간에도 각 상상적 경합관계에 있다고 판단한 원심판결에는 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다22). 한편 검사는, 같은 연도의 같은 전형에서 여러 명의 지원자를 부정하게 합격시켰을 경우 이를 포괄일죄로 의율하여 기소한 것으로 보이고, 이에 대해 원심은 실체적 경합관계로 보아 해당 지원자가 부정 합격된 지원자가 아닐 경우 판결 주문에서 해당 지원자와 관련한 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였는바, 같은 연도의 같은 전형이라 하더라도 지원자가 다를 경우 그 각 지원자별 부정통과 행위는 별개의 행위로서 원심과 같이 실체적 경합관계로 봄이 타당하므로, 이 부분 원심의 판단은 정당하다. [각주20] 앞서 본 ④의 경우 지원자 K, BZ, CA, AO, 2016년도 상반기 AL의 경우임 [각주21] 앞서 본 ④의 경우 중 지원자 U, CB의 경우임 [각주22] 다만, 후술하는 바와 같이 서류전형 부정통과 행위로 인하여 1차 면접업무방해죄가 성립될 수는 있으나, 2차 면접업무방해죄까지 성립한다고는 볼 수 없다. 3. 서류심사전형 부정통과에 의한 2차 면접업무방해죄의 성립 여부와 관련하여 원심은, 서류심사전형에 부정하게 통과된 지원자가 1차 실무자면접 및 2차 임원면접에 각 응시하였을 경우, 1차 면접업무방해죄와 2차 면접업무방해죄가 동시에 성립한다고 하면서 위 각 죄는 상상적 경합관계에 있다고 판단하였다. 그런데 위계에 의한 업무방해죄의 성립을 위해서는 위계행위와 업무방해의 위험 발생 사이에 인과관계가 인정되어야 하고, 여기서의 인과관계는 ‘위계행위가 없었더라면 그러한 결과가 발생하지 않았을 것’이라는 정도의 논리적 조건관계를 의미하는 것이 아니라, 위계행위와 위험 발생 사이에 규범적인 인과관계와 객관적 귀속이 인정되어야 한다는 것을 의미한다. 따라서 행위와 결과 발생 사이에 제3자의 행위가 개입된 경우 조건설에 따라서 인과관계를 판단할 수는 없고, 그 결과 발생에 대한 책임을 행위자에게 귀속시키는 것이 규범적으로 보아 타당한지를 검토해야 한다. 이 사건의 경우, 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 채용팀 관계자들이 처음부터 특정 지원자를 최종합격에 이르게 할 의도로써 서류전형에 부정하게 합격시켰다고 볼 만한 사정은 없는 점, 실제 서류전형에서 부정하게 합격하였다는 지원자들 중에서는 면접전형에 아예 응시하지 않은 경우, 1차 면접전형에서 탈락한 경우, 2차 면접 전형에서 탈락한 경우, 최종 합격에 이른 경우 등 다양한 유형이 존재하는 점, 2차 면접에 응할 수 있는 자격은 1차 면접에 합격한 지원자들인데, 1차 면접전형은 서류전형에서의 평가점수, 등급, 의견은 전혀 고려하지 아니한 채 제로베이스(zero-base)에서 다시 심사하여 합·불을 결정하는 방식으로 진행되고, 2차 면접전형 역시 서류전형이나 1차 면접전형에서의 각 평가결과는 고려하지 아니한 채 제로베이스에서 다시 심사하여 합·불을 결정하는 방식인 점, 결국 서류전형에 부정합격한 지원자가 2차 면접에 응할 수 있는 자격을 얻게 된 것은 1차 면접위원들이 그 지원자에게 우수한 성적을 부여하여 해당 지원자가 1차 면접전형을 통과하였기 때문인 점, 이와 같이 해당 지원자는 자력으로 2차 면접에 응시할 자격을 얻었다고 봄이 상당하고, 설령 서류전형 부정합격에 기해 위와 같은 자격을 얻은 것으로서 이로 인해 2차 면접업무를 방해한 결과를 초래한 측면이 있다 하더라도, 이러한 결과 발생에 대한 책임을 서류전형에 부정하게 합격시킨 행위자들에게 귀속시키는 것은 규범적으로 보아 타당하지 아니한 점, 만약 검사의 논리대로 서류전형 부정합격 행위와 2차 면접업무 방해 사이의 인과관계를 인정할 수 있다면 그 해당 지원자가 H에 다니다가 승진을 하였을 경우 위 서류전형 부정합격 행위와 H의 승진심사업무방해 사이의 인과관계도 인정할 수 있다는 것인데, 이는 전형적인 조건설에 따른 판단으로서 인과관계의 인정 범위가 무한정 확대될 수 있는 점 등을 종합해 볼 때, 서류전형에 부정하게 통과된 지원자가 1차 실무자면접 및 2차 임원 면접에 각 응시하였을 경우, 1차 면접업무방해죄가 성립될 수는 있어도 2차 면접업무방해죄는 성립된다고 볼 수 없다. 따라서 이와 달리 양 죄가 모두 성립한다고 본 원심 판결에는 업무방해죄와 관련한 인과관계 및 객관적 귀속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 4. 면접위원들의 오인·착오·부지 내지 승낙에 따른 위법성조각 여부와 관련하여 기록에 의하면, 1차 실무자면접 또는 2차 임원면접에 참석하였던 다수의 면접위원들은 원심 법정에 증인으로 출석하여, ‘면접위원들은 전 단계 전형에서의 합격자 선발이 오로지 점수나 평가등급에 따른 것이 아니라 H의 채용목표 등을 고려하는 방식으로 이루어진다는 사정을 알고 있었고, 이에 따라 면접에 임한 지원자들이 전 단계 전형에서 오로지 점수나 평가등급에 따라 합격된 지원자들로만 구성되어 있지 않다는 것도 알고 있었던 이상 면접위원들이 해당 지원자들의 면접 응시 자격에 착오를 일으킨 것은 없다’는 취지로 증언한 사실은 인정된다. 그러나 위 증언들에 의하더라도, 면접위원들로서는 해당 면접 전형에 응시한 지원자들이 전 단계 전형에서 반드시 점수나 평가등급에 따라 기계적으로 합격된 지원자들이 아니라 H의 채용목표 등이 고려되어 재사정 등과 같은 정당한 합격자 사정 절차를 거쳐 합격하였던 것으로 알고 있었을 뿐, 이에 더 나아가 ‘해당 면접 전형에 응시한 지원자들이 원래는 전 단계 전형에서 불합격권에 속한 지원자로서 그 지원자의 전문역량이 H의 채용목표에 부합되는지 여부 등에 대한 정당한 합격자 사정 과정을 거치지 아니한 채 청탁 내지 임직원 자녀라는 사정이 주로 고려되어 최종 의사결정권자인 은행장 등의 일방적인 합격 지시에 따라 합격한 지원자’라는 사정까지 알고 있었다고 보기는 어렵다. 만약 이러한 사정까지 양해하고도 면접위원으로서 면접에 참석한 것이라면 해당 지원자의 해당 면접 전형에의 응시자격 유무에 관하여 착오를 일으켰다고 평가하기는 어렵겠지만, 경우에 따라 그 면접위원에 대하여는 당해 단계 면접 전형 절차를 형해화 시킨 데에 따른 면접업무방해죄의 공범이 성립될 여지는 있을 것이다. 피고인들의 이 부분 주장은, 공소사실 기재 지원자들 중 서류전형이나 1차 면접전형에 합격한 지원자들이 점수에 따라 합격한 것은 아니지만 모두 재사정 등과 같은 정당한 합격자 사정 과정을 거쳐 합격한 지원자에 해당함을 전제로, 면접위원들의 명시적 내지 추정적 승낙에 의해 면접업무방해죄의 위법성이 조각된다는 취지이나, 뒤에서 보는 바와 같이 위 지원자들이 모두 정당한 합격자 사정 과정을 거쳐 합격한 지원자에 해당한다고 보기는 어려우므로, 위 주장은 이유 없다(결국 특정 지원자가 정당한 합격자 사정 과정을 거쳐 합격하였다면 위 지원자와 관련하여서는 굳이 승낙 내지 추정적 승낙의 법리에 의하지 않고도 면접업무방해죄는 성립할 여지가 없을 것이고, 위와 같은 과정을 거치지 않고 청탁 등이 주로 작용하여 합격한 지원자라면, 면접위원들이 채용팀의 이러한 합격자 선발방식까지 양해한 것으로 볼 수는 없으므로 승낙 내지 추정적 승낙에 의한 법리에 따라 위법성이 조각될 여지는 없다). 5. 서류심사전형 부정통과에 따른 1차 면접업무방해죄 및 1차 실무자면접전형 부정통과에 따른 2차 면접업무방해죄의 성립과 관련하여(= 부정통과자의 개념 정의와 관련하여) 가. 개요 서류심사전형 부정통과에 따른 1차 면접업무방해죄 및 1차 실무자면접전형 부정통과에 따른 2차 면접업무방해죄는, 특이자 또는 임직원 자녀 명단에 등재된 지원자들이 사실은 1, 2차 면접시험에 응시할 정당한 자격이 없는 지원자에 해당함에도 불구하고 위계로써 다음 전형에 응시할 자격을 갖추도록 한 경우에 성립될 수 있다. 그렇다면 공소사실에 기재된 “특정 지원자가 해당 전형의 부정통과자(= 다음 전형에 응시할 정당한 자격이 없는 지원자)에 해당하는지 여부”에 대한 판단 기준이 설정되어야 하고, 이는 이 사건을 통틀어 가장 핵심적인 쟁점이라 할 수 있다. 나. 원심의 판단 1) 이에 대해 원심은 “응시할 정당한 자격이 없는 지원자에는 H이 요구하는 조건이 결여된 지원자는 물론, 나아가 H이 요구하는 조건을 일견 갖추고 있다 하더라도 다른 지원자들과는 다른 불공정한 과정을 거친 지원자도 포함된다. 따라서 공정한 절차에 따라 서류심사전형에 합격하지 않은 지원자로 하여금 1, 2차 면접전형에 응시하게 하는 행위는 1, 2차 면접위원들에 대하여, 공정한 절차에 따라 1차 면접전형에 합격하지 않은 지원자로 하여금 2차 면접전형에 응시하게 하는 행위는 2차 면접위원들에 대하여 각 위계에 해당하고, 해당 면접위원이 그와 같은 행위를 공모 또는 양해하였다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 그 위계에 의하여 1, 2차 면접위원들이 수행하는 면접업무의 적정성 또는 공정성이 저해되었다고 봄이 타당하다. 여기서 공정한 절차에 따라 서류 심사전형 및 1차 면접전형에 합격하지 않은 지원자에 해당하는지를 판단하는 기준은, 서류심사 및 1차 면접에서 지원자의 자격이나 능력에 관한 사항으로서 지원자가 H이 제공하는 입행원서에 기재할 수 있는 사항이나 H이 채용공고를 통하여 공식적으로 제출을 요구하는 서류에 의하여 확인할 수 있는 사항 이외에 지원자의 제3자에 대한 인적관계에 관한 정보가 해당 전형에서 지원자의 합격 여부를 결정하는 과정에 반영된 경우에는 해당 지원자는 공정한 절차에 따라 합격하지 않은 지원자에 해당한다고 봄이 타당하다”고 판단하였다. 2) 위와 같은 판단기준을 토대로 원심은, 2013 상반기 V, CD, CE, U, CF의 경우, 2013 하반기 I, CG, CH, J, BZ, CA, CI, CB, 서류심사 단계에서의 K의 경우, 2014 상반기 CJ, CK, CL의 경우, 2015 상반기 L, M, N, O의 경우, 2016 상반기 R의 경우, 2016 하반기 Q, S, T, 서류심사 단계에서의 P의 경우, 위 각 지원자들의 인적관계에 관한 정보가 서류심사전형이나 1차 면접전형 등 해당 전형의 합격 여부를 결정하는 과정에 반영되었으므로 공정한 절차에 따라 합격하지 않은 지원자들에 해당한다고 판단하였다. 다른 한편 원심은, 2013 하반기 W, X의 경우에는 이들은 특이자 및 임직원 자녀 명단에 없는 지원자들로서 재사정 절차를 거쳐 통과되었을 가능성이 있다는 이유로, 2013 하반기 1차 면접 단계에서의 K의 경우에는 특이자 및 임직원 자녀 명단에 기재된 지원자이기는 하나 재사정 절차를 거쳐 통과되었을 가능성이 있다는 이유로, 2014 하반기 Y의 경우에는 특이자 및 임직원 자녀 명단에 기재되어 있지 아니한 지원자로서 재사정 절차를 거쳐 통과되었을 가능성이 있다는 이유로, 2014 하반기 AB의 경우에는 AC대 총장이 추천한 지원자들 중 한 명이라는 등의 이유로, 2015 상반기 AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ의 경우에는 재사정 절차를 거쳐 통과되었거나 위 지원자들의 지원 사실이 채용팀에 전달된 경로가 분명하지 않다는 등의 이유로, 2015 하반기 AK, AL의 경우에는 비록 이들이 피고인 C과 관련된 특이자로 관리되기는 하였으나 채용팀 직원들은 이들이 특이자인지 알지 못한 것으로 보인다는 등의 이유로, 2016 상반기 AO, AP, AL의 경우에는 이들은 H의 채용목표에 따라 폭넓은 인재 확보를 위하여 선발된 지원자들이라는 등의 이유로. 2016 하반기 AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA의 경우에는 재사정 과정23)에서 H의 채용목표를 거쳐 합격자로 사정되었을 가능성을 배제할 수 없다는 등의 이유로, 2016 하반기 1차 면접 단계에서 P의 경우 H의 채용목표에 부합하는 IT 분야 지원자에 해당한다는 등의 이유로, 위 각 지원자들의 인적관계에 관한 정보가 서류심사전형이나 1차 면접전형 등 해당 전형의 합격 여부를 결정하는 과정에 반영되지 아니하였으므로 공정한 절차에 따라 합격한 지원자에 해당한다는 취지로 판단하였다. [각주23] 원심은 피고인 B가 인사부장으로 부임한 이후로서 2015 하반기 또는 2016 상반기부터는 이른바 ‘재사정 회의’는 더 이상 열리지 않았다고 사실인정을 하연서도(원심판결 104~106면, 112~114면 등), 2016 하반기의 위 지원자들에 대하여는 재사정 회의 과정에서 합격한 것으로 보인다고 판단하였다(원심판결 172면). 다. 당심의 판단 1) 원심이 설정한 부정통과자의 개념 정의에 관하여 앞서 본 바와 같이 원심은, 부정통과자의 개념을 ‘H이 요구하는 채용조건을 갖추었다 하더라도 불공정한 절차를 거쳐 합격한 지원자’로 정의하고, 이어 불공정한 절차를 거쳐 합격한 지원자의 개념을 ‘지원자의 합격 여부를 결정하는 과정에서 지원자의 인적 정보가 반영되어 합격한 지원자’로 정의하였다. 그러면서 특이자 및 임직원 자녀 명단에 기재된 지원자들 중 2013 상반기부터 2015 상반기까지의 일부 지원자들의 경우 재사정 절차를 거쳐 통과되었을 가능성이 있다는 등의 이유로, 2015 하반기부터 2016 하반기까지의 경우 H의 채용목표에 부합하는 지원자들로서 합격자 사정 과정을 거쳐 합격하였을 가능성이 있다는 등의 이유로 그 인적 정보가 합격 여부 결정 과정에 반영되지 않은 합격자라고 판단하였다. 위와 같은 원심의 판단 중 ‘불공정한 절차를 거쳐 합격한 지원자가 부정통과자에 해당하고 설령 그 지원자가 H이 요구하는 채용조건을 갖추었다 하더라도 마찬가지로 볼 수 있다’는 부분은 큰 무리 없이 수긍할 수 있다24). [각주24] 예를 들어 평상시에 뛰어난 학업능력을 갖추어 무리 없이 필기시험에 합격할 수 있던 수험생에게 시험기관이나 출제위원이 시험지나 답안지를 유출해 주어 합격한 경우, 그 수험생은 불공정한 절차를 거쳐 합격한 부정합격자에 해당한다는 점에 대하여는 의문의 여지가 없다. 그러나 ‘지원자의 인적 정보가 합격 여부 결정 과정에 반영되었는지 여부’에 따라 공정한 절차를 거친 지원자와 불공정한 절차를 거친 지원자로 구분하여야 한다는 원심의 판단 부분과 관련하여, ‘반영되었는지 여부’의 의미가 ‘합·불 결정에 영향을 미쳤는지 여부’인지, ‘합·불 결정에 영향을 미치지 않았다 하더라도 해당 지원자의 인적 정보가 채용팀에 알려진 상태에서 합·불이 결정되었는지 여부’인지 그 의미가 분명하지 아니하나(나아가 인적 정보가 해당 지원자의 합격에 영향을 미쳤다는 것이 ‘불합격 될 수밖에 없는 지원자를 오로지 청탁이나 임직원 자녀라는 등의 인적 정보 때문에 합격시켰다는 것’을 의미하는지, 아니면 ‘합격될 수 있는 지원자인지, 불합격 될 수밖에 없는 지원자인지를 묻지 않고 위와 같은 인적 정보 때문에 합격시켰다는 것’을 의미하는지 여부도 분명하지 않다), 그 의미를 어느 쪽으로 보든 이 부분 원심의 판단은 다음과 같은 사정들에 비추어 수긍하기 어렵고, 오히려 뒤에서 상술하는 바와 같이 서류심사 및 면접으로 이루어진 채용전형에 있어 공정한 절차와 불공정한 절차의 구분은 채용기관 에서 각각의 지원자들에 대하여 정당한 합격자 사정 과정(= 의사결정에 필요한 자료를 수집하고 평가와 검증 및 재평가를 하는 일련의 과정)을 거쳐 합격과 불합격을 결정하였는지 여부에 의하여 판단함이 타당하다. 가) 검사의 이 사건 공소는, 각 전형별 합격자 사정 단계에서 채용팀 직원이나 면접위원들이 부여한 특정 지원자의 점수, 평가등급, 의견 등이 수정·변경되면서 합격하거나 그러한 수정·변경이 없다 하더라도 최초에는 불합격으로 분류되었다가 특별한 사정 변경 없이 특정 지원자가 합격한 경우, 이러한 지원자는 청탁 등을 이유로 한 은행장 등의 일방적인 의사결정에 따라 합격된 부정통과자에 해당한다는 인식을 토대로 제기된 것으로 보일 뿐, 지원자의 인적 정보가 해당 전형의 합·불 결정에 반영되었는지 여부에 따라 기소한 것으로는 보이지는 않는다. 나) 채용 과정에서 특정 지원자의 인적 정보가 반영되어 합격하였는지, 그와 무관하게 합격하였는지를 구별할 마땅한 기준이 없다. 이에 대한 원심의 판단은, H의 채용 목표에 부합하는 지원자로서 재사정 절차를 거쳐 합격한 지원자의 경우에는 인적 정보가 반영되지 않았으므로 부정합격자가 아니라는 것인데, 각 전형 단계별로 이루어지는 재사정 절차에서 해당 지원자의 인적 정보가 채용팀 내부에서 공유될 가능성이 충분한 점, 그러한 인적 정보가 합·불 결정에 영향을 미쳤는지 여부를 알 수 있는 방법이 없는 점 등을 고려해 보면, 오히려 위와 같은 지원자는 인적 정보가 반영되지 아니한 지원자라는 이유가 아닌, 정당하게 합격자 사정 과정을 거쳐 합격한 지원자라는 이유로 부정통과자가 아니라고 보는 것이 타당하다. 다) 원심과 같이 재사정 등의 합격자 사정 과정에서 지원자의 인적 정보가 반영되었다는 이유로 불공정한 절차에 의해 합격한 지원자에 해당한다고 판단을 하게 될 경우, 인적 정보가 반영되지 않더라도 재사정 등의 절차를 통해 충분히 합격할 수 있었던 지원자에 대하여도 부정합격자로 취급하는 결과가 초래될 수도 있고, 나아가 본인의 의지와는 무관하게 지원자의 인적 정보를 우연히 알게 된 채용 관계자에게까지 업무방해죄의 형사책임을 묻게 될 수 있어 그 가벌성을 지나치게 확장시키는 결과가 초래될 수 있으므로 부당하다. 근본적으로 사기업의 신입직원 채용 과정에서 특정 지원자의 위와 같은 인적 정보를 불법적인 정보로 취급할 수는 없다. 2) 부정통과자의 개념과 관련한 당심의 판단 가) 부정채용과 관련한 이 사건 공소사실의 요지는, 2013년도부터 2016년도까지 H에서 반기별로 시행한 신입행원 채용 과정에서 채용 여부에 대한 의사결정을 담당하는 채용팀 실무자, 채용팀장, 인사부장, 부행장, 행장이 공소장에 첨부된 범죄일람표 순번 1 내지 53 기재 각 지원자들을 서류심사, 1차 실무자면접, 2차 임원면접으로 이루어진 각 전형의 전부 또는 일부를 부정하게 통과시켰고, 이로 인해 면접위원들의 면접업무 및 H의 채용업무가 방해되었다는 취지이다. 이러한 공소사실은, 조작되지 않은 필기시험 점수에 의할 경우 면접시험에 응시할 자격이 없는 특정 지원자를 점수조작행위에 의하여 면접시험에 응시할 수 있게 하였다면, 위 점수조작행위는 면접위원으로 하여금 면접시험 응시자의 정당한 자격 유무에 관하여 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하는 위계에 해당하고, 그 위계에 의하여 면접위원이 수행하는 면접업무의 적정성 또는 공정성이 저해되었다고 보아야 한다는 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결의 법리에 기초한 것으로 이해된다. 나) 부정채용과 관련하여 이 사건 공소사실에 적시된 위계행위의 내용·유형·방법을 세분화 해 보면 다음과 같다. ① 서류전형 부정통과의 경우, ①-ⓐ 연령 초과 및 학점 미달에 따라 필터링 컷에 해당하는 지원자를 청탁이나 임직원 자녀라는 이유로 필터링을 풀어 합격시키는 예(필터링 컷에 해당하는 지원자는 자기소개서 평가 대상이 아닌데도 불구하고 청탁이나 임직원 자녀임을 이유로 필터링을 풀어 자기소개서 점수를 부여하여 합격시키는 방식), ①-ⓑ 필터링 컷에는 해당하지 아니하나 서류심사 점수 순에 따른 서열이 합격권 밖인데도 청탁이나 임직원 자녀임을 이유로 합격시키는 예[서열을 합격권 범위 내로 수정하는 방식, 서류전형 평가의견을 수정하는 방식, 학과 점수를 부여함에 있어 정해준 기준을 벗어나 임의로 점수를 부여하는 방식(지원자 CF), 인사부장이 직접 합격처리를 지시하는 방식] 등으로 분류할 수 있다. ② 1차 실무자면접전형 부정통과의 경우, ②-ⓐ 청탁 내지 임직원 자녀임을 이유로 면접등급 내지 점수를 상향조작하거나 평가의견을 긍정적으로 변경시켜 합격시키는 예, ②-ⓑ 청탁 내지 임직원 자녀임을 이유로 면접등급이나 점수 변경 없이 합격시키는 예(지원자 CL, AO, 2016 상반기 AL) 등으로 분류할 수 있다. ③ 2차 임원면접전형 부정통과의 경우, ③-ⓐ 청탁 내지 임직원 자녀임을 이유로 면접등급 내지 점수를 상향 조작하여 합격시키는 예, ③-ⓑ 청탁 내지 임직원 자녀임을 이유로 면접조 부당 편성 등을 통해 합격시키는 예(지원자 P) 등으로 분류할 수 있다. 위에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실에 기재된 전형별 부정통과의 내용·유형·방법에는 점수나 등급 및 평가의견의 변경이 수반되는 경우도 있고 수반되지 않는 경우도 있는데, 공통적인 부분은 해당 지원자들이 모두 특이자 내지 임직원 자녀라는 이유로 합격을 하였다는 것이다25). [각주25] 단 2013 하반기 지원자 W, X, 2014 하반기 지원자 Y은 제외 다) 위에서 본 바와 같이 검사는 이 사건 공소사실을 통해 각각의 전형에서 특정 지원자가 부당하게 합격하는 과정에서 점수, 평가등급, 의견 등이 수정·변경되는 경우 ‘점수 등의 조작’이라는 표현을 사용하고 있다. 그런데 ‘조작(造作)’이라는 단어의 사전적 뜻은 거짓을 사실인 듯이 꾸며서 만드는 것을 의미하는바, 후술하는 바와 같이 절대적 정량평가 방식으로 수행되는 필기시험에 있어서 답안지 수정에 의한 점수변경은 그 자체로 곧바로 불법성이 명백하게 드러나는 위계행위로서의 ‘점수조작’으로 평가하는 데에 어려움이 없으나, 이 사건에서와 같이 평가자의 주관에 따라 얼마든지 그 점수나 등급, 의견이 달라질 수 있는 상대적 정량평가 내지 정성평가 방식으로 수행되는 서류심사에서의 자기소개서에 대한 평가 및 면접심사 과정에서의 점수 등의 변경은 필기시험에서의 답안지 수정과는 달리 정상적인 합격자 사정 과정의 일환으로 이해될 수 있는 측면이 있을 뿐 아니라, 그 변경 방식이 평가결과가 기재된 원본에 대한 변경이 아니라 채용팀 직원들이 그 업무의 편의를 위해 원본에 기재된 평가결과를 복사하여 자체적으로 작성한 엑셀파일의 해당 부분을 사후적으로 수정하는 것에 불과하므로, 엑셀파일에 기재된 내용에 대한 사후 변경행위를 두고 곧바로 ‘점수 등의 조작행위’로 평가하기는 어렵다. 앞서 본 바와 같이 2013 상반기부터 2016 하반기에 이르기까지 총 8회에 걸친 신규행원 채용 과정에서 특이자나 임직원 자녀가 아닌 일반 지원자들에 대하여도 당초에는 불합격자로 분류되었다가 재사정 절차 등의 정당한 합격자 사정 과정을 거쳐 합격자로 분류된 경우 그 지원자의 서류전형, 1차 면접, 2차 면접의 각 평가등급이나 점수, 평가의견이 사후적으로 수정된 경우가 있었던바, 이를 두고 ‘점수 등의 조작’으로 평가할 수 없는 것과 마찬가지이다(예를 들어 2014 하반기 지원자 Y의 경우, 1차 실무자면접전형 결과 그 등급이 최초에 ‘DC’였다가 사후에 ‘BB’로 변경되었고, 검사는 이 역시 면접점수나 등급의 ‘사후 조작’이라는 이유로 기소 대상에 포함시켰다. 그러나 위 지원자는 보훈 대상자로서 지방대 비율을 맞추기 위해 그레이존 작업 내지 재사정 작업을 통해 합격으로 처리된 지원자로서 정당한 합격자 사정 절차를 거쳐 합격한 지원자이므로, Y의 면접 평가등급이 사후에 위와 같이 변경되었다 하여 평가등급에 대한 ‘사후 조작’으로 평가할 수는 없는 것이다. 후술하는 바와 같이 2015 상반기 지원자 CN 등의 경우에도 마찬가지이다). 이와 같이 점수 등의 ‘사후 수정·변경’ 그 자체를 ‘사후 조작’의 징표로 볼 수는 없을 것이므로, 이 사건에서 문제되는 위계의 본질 역시 ‘점수 등의 수정·변경행위’에 있다고 보기는 어렵다(앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실 역시 평가등급이나 점수 또는 평가의견에 대한 수정·변경이 수반된 부정합격자와 이러한 수정·변경이 수반되지 아니한 부정합격자가 혼재해 있는바26), 이러한 검사의 기소는 위계의 본질이 점수 등의 수정·변경행위에 있지 않다는 것을 전제로 한 것으로 이해된다). [가주26] 후자의 경우로서 대표적인 것은 최후 서류전형 심사결과 필터링 컷에 해당하였다가 필터링이 풀려 합격 대상으로 포함되는 경우이다. 라) 결국 이 사건 위계에 의한 업무방해에 있어, 위계행위란 특정 지원자가 청탁 대상 내지 임직원 자녀임을 이유로 그 지원자를 해당 전형에 부정한 방법으로(정당하지 아니한 방법으로) 합격시켜 다음 단계 전형에 대한 응시 자격을 부여하는 행위를 말하고, 업무방해란 이러한 위계행위에 의하여 다음 단계 면접전형의 면접위원으로 하여금 면접전형에 응시한 해당 지원자의 정당한 자격 유무에 관하여 오인, 착각 또는 부지를 일으켜 그 면접업무의 적정성 내지 공정성이 저해되거나 저해될 위험이 발생한 경우를 말한다고 볼 수 있다. 여기서 ‘부정한 방법으로 합격시키는 행위’란 ‘채용 관련 최종, 중간 의사결정권자 내지 실무자가 정당한 합격자 사정 절차를 거치지 아니하고 청탁이나 연고관계 등을 고려하여 특정 지원자를 합격자로 결정하는 행위’로 이해할 수 있고, 그 과정에서 해당 지원자가 받은 점수나 평가등급에 대한 수정·변경이 뒤따른 경우 이는 ‘점수 등의 조작행위’로 평가할 수 있을 것이며, 다만 이러한 수정·변경작업이 수반되지 않더라도 위와 같이 정당한 합격자 사정 절차 없이 특정 지원자의 연고관계를 이유로 합격시켜 다음 단계 전형에 응시할 자격을 부여하는 것 자체를 위계행위로 평가함이 타당하다. 따라서 점수 등의 변경·수정은 위계행위의 구체적 태양에 불과할 뿐 위계의 본질은 아니라고 봄이 타당하다. 마) 이상의 사정들을 종합해 볼 때, 이 사건에서 부정합격자 내지 부정통과자라 함은, 해당 지원자가 해당 전형에 합격할 수 있는 자격을 갖추었는지 또는 H이 정한 채용목표, 채용방향, 채용기준에 부합하는지 여부와는 무관하게 오로지 H 내·외부의 인사 청탁이 있었다거나 해당 지원자가 H 내 고위직 자녀라는 이유로 정당한 합격자 사정 과정을 거치지 아니한 채 채용업무 관계자들의 일방적인 의사결정에 의하여 해당 전형에 합격된 지원자로 정의할 수 있다. 따라서 특이자 및 임직원 명단에 기재된 지원자라 하더라도, 그 지원자가 갖춘 능력이나 자질이 H이 정한 채용목표, 채용방향, 채용기준 등에 부합하고 인사권자나 의사결정 관계자들의 일방적인 결정 내지 지시가 아닌 원심이 언급하고 있는 재사정 회의나 리뷰회의 또는 이에 비견될 정도의 합격자 사정 프로세스를 거쳐 합격하였다면 그 지원자를 부정합격자로 볼 수는 없을 것이고, 설령 위와 같은 합격자 사정 과정에서 해당 지원자의 인적 정보가 공개되고 채용 여부에 일부 고려된 측면이 있다 하더라도 마찬가지라 할 것이다. 이와 같이 해석하는 보다 상세한 근거는 다음과 같다(한편 공소사실 기재 특정 지원자가 해당 전형의 부정통과자라 하더라도, 이에 대한 업무방해죄의 죄책은 채용 관계자들 모두가 아니라 해당 전형에 있어서의 부당한 합격을 지시·방조하는 방식으로 관여하거나 해당 전형에서 부여 받은 점수, 평가등급, 의견 등에 대한 조작에 관여한 채용 관계자들만이 부담하는 것은 당연하다). (1) 서류심사 과정에서의 필터링 컷의 의미 H은 서류심사 단계에서 내부적인 필터링 기준을 세웠고, 그 기준은 채용시기별로 다소 다르기는 하나, 대체로는 연령, 학점, 학교를 기준으로 하여 일정 연도 이전 출생자, 최상위 대학, 서울 소재 대학, 지방 소재 대학의 세 그룹 대학으로 나누어 그룹별 일정 점수 미만 학점 취득자, 편입이나 야간 대학 졸업 또는 고졸 등의 경우 필터링 컷(또는 필터링 Out)에 걸리는 것으로 되어 있다. 필터링 기준에 해당하는 지원자의 경우 자기소개서에 대한 평가를 실시하지 아니하는 것이 원칙이기는 하나, H 채용팀은 공통사정 작업, 재사정 작업, 리뷰작업 등27)의 합격자 사정작업 과정에서 해당 지원자가 H이 추구하는 인재상에 부합할 경우 채용팀 관계자가 직접 해당 지원자의 자기소개서를 평가하여 평가점수나 등급을 부여한 후에 합격을 시키기도 하였다28)(반대로 필터링 기준에 해당하지 않는 지원자의 경우에는 채용팀이 아닌 인사부 일반 직원들에게 그 자기소개서에 대한 평가를 맡겼다. 다만 필터링 기준에 해당하지 않더라도 수준 미달의 자기소개서에 대하여는 아예 평가 등급을 매기지 않는 경우도 있었다). 이와 같이 H 채용팀이 채용기준으로 마련해 둔 필터링 컷은 자기소개서를 누구에게 분배하여 평가를 맡길 것인지에 대한 일응의 기준에 불과할 뿐, 각종 시험에서 특정 과목의 성적이 일정 점수에 미치지 못할 경우 다른 과목의 점수와 상관없이 무조건 해당 지원자를 탈락시키는 의미의 이른바 ‘과락(科落)’ 시스템으로 기능한 것은 아니다. 만약 필터링 기준에 해당하는 지원자(예컨대 일정 연령 이상의 지원자)라는 이유로 일체의 합격자 사정 작업 없이 무조건 탈락시킬 경우, 이는 H이 채용공고를 통해 공식적으로 정해 두었던 응시자격의 기준인 “연령, 학력, 전공을 불문하고 응시할 수 있다”는 원칙을 어기는 것일 뿐 아니라, 나아가 이는 경우에 따라 범죄행위에 해당할 수도 있다29). 또한 채용시기별로 다르기는 하나, 경우에 따라 필터링 컷에 해당하는 지원자가 전체 지원자의 약 50%에 이르는 경우도 있었으므로, 필터링 컷에 해당한다고 하여 무조건 합격자 선발 대상에서 제외시키면 인재 풀(Pool)이 매우 좁아지게 되는 결과가 초래되기도 한다. [각주27] 위 각 작업은 별도의 작업이 아니고 동일한 작업에 대한 명칭만 달리할 뿐이다. 예컨대 ‘공통사정’이라는 표현은 피고인 A의 변호인이, ‘재사정’이라는 표현은 나머지 피고인들의 변호인이 각 사용하는 표현이고, ‘리뷰작업’이라는 표현은 채용팀 관계자들 중 일부가 사용하는 표현이다. [각주28] 예를 들어 2016 하반기의 경우 필터링 컷에 걸린 지원자들 중 약 75명이 서류전형에 합격하였고, 그 중 특이자니 임직원 자녀가 아닌 일반 지원자가 약 65명에 이른다. [각주29] 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 제4조의4(모집·채용 등에서의 연령차별 금지) ① 사업주는 다음 각 호의 분야에서 합리적인 이유 없이 연령을 이유로 근로자 또는 근로자가 되려는 사람을 차별하여서는 아니 된다. 1. 모집·재용 제23조의3(벌칙) ② 제4조의4 제1항 제1호를 위반하여 모집·채용에서 합리적인 이유 없이 연령을 이유로 차별한 사업주는 500만 원 이하의 벌금에 처한다. (2) 서류심사, 1차 면접, 2차 면접 과정에서의 각 평가 방식 서류심사전형에 있어 배점 기준은, 2013 상반기 채용 당시에는 “학과 20점30), 학점 20점31), 어학 10점32), 자격증 5점33), 연령 5점34), 자기소개서에 대한 인사부의 복수평가 40점35)”, 2013 하반기 채용 당시에는 “학과 30점, 학점 30점, 어학 15점, 자격증 10점, 연령 5점, 자기소개서에 대한 평가 10점”, 2014 상반기 채용 당시에는 “학과 20점, 학점 20점, 어학 15점, 연령 5점, 자기소개서에 대한 평가 40점”, 2015 상반기 채용 당시에는 “학과 30점, 학점 30점, 자기소개서에 대한 평가 35점, 연령 5점”, 2016 상반기 채용 당시에는 “학과 15점, 학점 10점, 연령 15점, 자기소개서에 대한 평가 60점”, 2016 하반기 채용 당시에는 “110점을 만점으로 하여 학과 15점, 학점 10점, 연령 15점, 자기소개서에 대한 평가 70점”으로 각 정해져 있었다. 서류전형 점수 입력을 의뢰받은 BF 직원들은 해당 사이트에 접속하여 위와 같이 계량화되어 정해져 있는 배점 기준에 따라 학과, 학점, 연령 등에 대한 점수를 기계적으로 입력하는 한편, 채용팀 직원이나 그 외 인사부 직원들은 자기소개서를 평가하여 그 평가등급 및 점수를 위 사이트에 접속하여 입력하고 위 기계적 점수와 자기소개서 점수를 합산하여 평가 서열을 정한다. 위에서 본 바와 같이 H은 자체적·임의적으로 서류심사와 관련한 배점 기준을 채용시기별로 달리 정하여 왔고, 특히 자기소개서에 대한 평가의 경우 그 비중을 적게는 10%, 많게는 60~70%에 두는 경우도 있었는데, 이는 기본적으로 서류심사전형 단계에서 지원자의 역량을 평가하는 데에 있어 학과, 학점, 자격증 보유 여부 등의 지원자가 가진 스펙이나 연령 및 자기소개서에 대한 평가 등으로 이루어진 배점 기준을 절대적인 원칙으로 고려한 것이 아니었음을 방증하는 것이고, 이러한 배점 기준을 채용공고 당시 외부에 공표한 적도 없다. 한편 앞서 본 바와 같이 특정 지원자의 학점이나 연령이 일정 기준에 미달할 경우 필터링 컷으로 분류되기는 하였으나, 이들을 무조건 자기소개서 평가 대상에서 제외시키는 것이 아니라 장애인, 보훈, 지방대, 해외대, 이공계, 변호사 또는 공인회계사 등 전문자격증 보유 여부, 어학 능력 등과 같은 해당 지원자의 스펙을 다양하게 고려하여 그 자기소개서를 평가하기도 하여 그 지원자를 서류심사에 통과시키기도 하였다. 또한 앞서 본 바와 같이 필터링 컷에 해당하지 않는 지원자가 점수 서열상 합격권에 포함되지 않을 경우에도 재사정 등의 절차에서 그 지원자의 전문성이나 역량 등과 같은 스펙을 고려하여 합격권에 포함시키기도 하였으며, 그 과정에서 기존에 부여된 자기소개서의 점수나 평가등급 또는 평가의견을 변경하기도 하였다. 이와 같이 필터링을 풀거나 자기소개서 점수나 등급을 변경하는 방식으로 필터링에 걸렸거나 점수 서열이 낮은 지원자를 서류전형에 합격시키는 방식의 합격자 사정은 특이자 및 임직원 자녀들 뿐 아니라 일반 지원자들에 대하여도 행하여지고 있었다(앞서 본 바와 같이 점수나 등급 변경은 평가결과의 원본파일이 아닌 엑셀파일에 기재된 것을 변경하는 방식이다). [각주30] 20점 : 상경, 법정, 통계학과 계열 출신 18점 : 어문, 수학 계열 출신 16점 : 인문, 사범 계열 출신 14점 : 예체능 계열 출신(상경계열 복수전공시) 10점 : 예체능 계열 출신 [각주31] 학점을 20점 만점으로 환산 평가한 점수, 예컨대 해당 지원자가 4.5 만점에 3.8이면 16.88점(= 20×3.8/4.5)을 부여 [각주32] 10점 : 토익 900 이상 FLEX 1급 9점 : 토익 850 이상, FLEX 2급 8점 : 토익 800 이상 5점 : 토익 750 이상 3점 : 토익 700 이하 [각주33] 5점 : 공인회계사, 재무분석사(CFA), 변호사, 감정평가사, 보험계리사, 세무사, 변리사 등 3점 : 미국 공인회계사(AICPA), 재무위험관리사(FRM), 공인재무설계사(CFP), 공인신용위험분석사(CRA), 노무사, 관세사 등 1점 : 편드투자상담사, 파생상품투자상담사, AFPK, 자산관리사(FP), 신용분석사, 국제공인신용장전문가(CDCS) 등 0.5점 : 기타 금융관련자격증 [각주34] 출생연도별로 5점부터 1점까지 차등 부여 [각주35] 2명이 각 20점을 만점으로 하여 A등급 20점, B등급 18점, C등급 14점, D등급 0점을 부여 1차 실무자면접전형은 인사부 차장이나 과장들 2~3명이 블라인드 형식(지원자들의 학력사항, 자격증 여부 등이 가려진 상태의 입행원서 내지 자기소개서만이 면접관들에게 제공되는 형식)으로 지원자를 면접한 후 그 평가등급(A, B, C, D)이나 의견을 H 인사전산시스템(e-hr)에 접속하여 입력하는 방식이고, 2차 임원면접전형은 부행장, 인사부장, 채용팀장 및 기타 인사부 부부장 등 4명이 지원자를 대면하여 면접을 실시한 후 그 평가등급(A, B+, B0, B-, C, D)이나 의견을 수기로 평가표에 기재하는 방식이다. 면접 종료 후 채용팀에서는 인사전산시스템 또는 수기표에 기재된 면접결과, 평가등급, 의견을 엑셀파일에 옳긴 다음 그 등급에 따른 점수 순위로 합격자를 선발하고, 경우에 따라 서류전형의 경우와 마찬가지로 재사정 등의 절차를 통해 면접점수가 낮은 지원자에 대하여도 합격권에 포함시키기도 하였으며, 이 경우 엑셀파일에 기재된 평가 등급을 사후적으로 변경·수정하는 작업을 거치기도 하였는데, 이는 서류전형의 경우와 마찬가지로 특이자 및 임직원 자녀들 뿐 아니라 일반 지원자들에 대하여도 행하여지고 있었다. 즉 이 사건에서 특이자 내지 임직원 자녀라는 이유로 부정합격자로 지목된 지원자들에 대하여 행하여진 실무자면접 평가등급 또는 점수 변경 방식과 채용팀에서 자체적으로 재사정 작업을 거쳐 불합격자에서 합격자로 결정한 일반 지원자들에 대하여 행하여진 실무자면접 평가등급 또는 점수 변경 방식이 거의 동일하다. 차이점은, 전자의 경우에는 평가의견이 변경되는 경우가 있었으나, 후자의 경우에는 평가의견이 변경되는 경우는 없었다는 것 정도이다. 1차 실무자면접의 경우, 면접관들은 해당 지원자가 가진 객관적인 역량이나 커리어는 물론, 해당 채용 시기에 은행장이나 인사부장 등 채용팀 관계자들이 갖고 있던 채용목표나 방향, 채용 콘셉트 등을 전혀 모르는 상태에서 면접에 임하여 해당 지원자의 토론 및 PT 능력 등의 실무능력에 관련된 평가를 주로 하였는데, 지원자에 대한 평가 기준이나 채점 방식이 따로 정하여져 있지 아니하여 동일한 지원자라 하더라도 어떤 면접조의 어떤 면접위원들에 편성되느냐에 따라 그 점수나 등급이 달라질 수 있었고, 이에 채용팀에서는 면접관들에게 미리 면접관들이 부여한 평가등급이나 의견이 해당 전형 통과 여부에 대한 절대적인 기준이 아니라는 점을 고지해 주었으며, 실제로도 채용팀에서는 해당 전형에서의 재사정 등의 과정에서 면접관의 주관이나 성향이 개입될 수밖에 없는 위와 같은 평가 결과를 합·불 결정의 절대적 기준으로는 삼지 아니하고 H의 정책 방향이나 채용 콘셉트, 채용방향 등을 고려하여 평가등급이나 의견이 좋지 아니한 지원자들에 대하여도 해당 전형을 통과시키는 경우가 많았다[이는 특이자 및 임직원 자녀 뿐 아니라 일반 지원자들의 경우에도 마찬가지이고, 그 합·불 결정 변경에 따라 면접점수나 평가등급을 변경하기도 하였다36). 예컨대 2015 상반기의 경우 CM, CN, CO, CP, CQ, CR, CS, CT, CU, CW, CX, CY, CZ, DA, DB, DC, DD, DE, DF, DG, DH, DI, DJ 등은 일반 지원자들로서, 1차 면접점수가 DD, DC, CC, BC 등급이었으나 해외명문대 석사, 이공계 출신, 학교별 쏠림 현상 방지, 지방대 비율, 특수 언어(터키어)전공, 카이스트 석사, 전문 자격증 보유 등의 사정을 고려하여 1차 면접 합격자로 결정하고 그 합격자 결정에 따라 이에 연동하여 그 면접 점수도 BB 등급 이상으로 상향시켰다]. 한편 위 실무자면접은 서류전형 합격자들을 대상으로 H 기흥연수원에서 시행되는데, 위 면접에는 면접관들 뿐 아니라 채용팀 관계자들도 함께 동행을 하여 지원자들의 휴식 과정에서의 예절이나 생활태도 등을 점점하기도 하였고, 그 점검 결과를 재사정 회의에서 일부 고려하기도 하였다. 이상의 사정들을 고려해 보면, 공채 필기시험에서 지원자가 받은 점수와 위와 같은 1차 실무자면접의 면접관들이 지원자에게 부여한 평가점수나 등급을 서로 비교해 볼 때, 전자의 경우에는 그 자체로 합·불 결정을 결정짓는 객관적·절대적 점수인 반면, 후자의 경우에는 평가자의 성향에 따라 달라질 수 있는 주관적·상대적 점수에 불과하다. [각주36] 원심에서 피고인 A는 ‘일반 지원자들에 대한 재사정 과정에서 합불 결과가 바뀔 경우, 실무자기 그에 연동하여 해당 지원자의 면접점수나 등급을 변경하였고, 경우에 따라 놓쳐서 바뀌지 않는 경우도 있었다’는 취지로 증언하였다. (3) 상대적 정량평가 및 정성평가 방식의 특수성 앞서 본 바와 같이 H이 시행한 신입행원들에 대한 채용방식은 필기시험이 아니라 서류심사와 1, 2차 각 면접심사이고(2차 면접의 경우 실무능력이나 전문역량이 아닌 인성면접이다), 그 과정에서 자기소개서 및 면접심사 결과에 대하여 점수나 등급, 의견 등을 통해 지원자에 대한 평가가 이루어지긴 하지만, 위 점수나 등급 또는 의견은 필기시험에서의 정답과는 달리 평가자의 주관에 따라 얼마든지 달라질 수 있다는 점에서, 필기시험이 답이 정해져 있어 수정이 불가능한 절대적 정량평가의 방식이라면 서류심사와 면접시험은 답이 정해져 있지 않고 사후적으로 수정이 가능한 상대적 정량평가 또는 정성평가의 방식이다. 앞서 본 바와 같이 그 누구도 수정할 수 없는 필기시험의 답안을 수정하였다면 이에 대하여는 곧바로 ‘점수조작행위’로서 위계행위로 볼 수 있는 반면, 정성평가에 의하여 부여한 점수나 등급 또는 의견은 절대적일 수 없고 채용 담당자들을 비롯한 채용에 대한 의사결정 관계자들 상호간의 협의 등의 정당한 절차를 거친 재평가에 따라 최종 합격자 발표 전까지 얼마든지 달라질 수 있으므로, 해당 지원자에 대한 평가 과정에서 최초 부여한 점수나 등급 또는 의견이 수정되었다 하여 곧바로 ‘점수조작행위’로 평가할 수는 없다. 예를 들어 고학(古學)으로 대학원까지 졸업하여 H에 입사를 지원한 지원자에 대하여 평가자에 따라 ① 입지적인 인물로 평가할 수도 있고 ② 고등학교나 대학교를 졸업한 직후 취직하여 동생들 뒷바라지를 하지 않고 자신의 목표 달성만 추구한 이기적인 인물로도 평가할 수도 있는 것인데, 어떤 평가자가 ①로 평가하여 A 등급을 부여하였다 하여 채용팀에서 이에 따르지 아니 하고 ②로 평가하여 C 등급으로 수정하거나 위 ①과 ② 사이 정도의 B 등급으로 수정하였다 하여 이를 두고 ‘점수조작행위’로 볼 수는 없는 것이다(실제 원심 증인 DK은 위 ②로 평가하였다면서 ‘지원자 별로 5분도 채 걸리지 않는 2차 면접으로는 지원자를 평가하기가 매우 어렵거나 애매한 경우가 많았다’는 취지로 증언하였다). 이는 대필이나 베끼기에 의한 작성이 얼마든지 가능하여 응시자의 능력을 측정하는 수단으로서 변별력이 떨어질 수밖에 없는 자기소개서에 대한 평가의 경우에도 마찬가지이다. 이와 같은 평가의 상대성 및 평가 기준의 모호함과 더불어 그 평가방식이 다른 지원자들과의 비교 없이 점수나 등급을 부여하는 절대평가 방식인 점을 아울러 고려해 보면, 자기소개서 및 면접과 관련하여 특정 평가자에 의하여 부여된 점수나 평가등급, 의견이 해당 지원자의 해당 전형에서의 합·불 결정에 결정적인 영향을 미치는 절대적인 기준은 아니라 할 것이고, 이러한 인식을 토대로 H 채용팀에서 자기소개서 및 면접과 관련하여 특정 평가자에 의하여 부여된 점수나 평가등급, 의견에 따르지 아니하고 재량껏 합·불 결정을 하였다 하여 거기에 어떤 잘못이 있다고 볼 수는 없다. (4) 특이자 및 임직원 자녀 명단의 성격 H 채용팀에서 관리하던 특이자 및 임직원 자녀 명단에는 H 내외부에서 인사부로 특정 지원자의 신입행원 입사 지원 사실이 전달되는 경우(특이자 명단), H 전·현직 부서장37)이상 임직원 자녀가 지원한 경우(임직원 명단) 그 각 지원자의 이름과 대학, 전공 등이 기재되어 있다. 그런데 위 명단에 기재된 각 지원자가, 은행장, 부행장, 지점장, 기타 H 부서장 등의 일정 직책을 가진 임·직원이 지원자와 관련이 있는 외부인으로부터 반드시 합격을 시켜 달라고 청탁을 받은 경우에 해당하는 지원자인지, 괜찮은 지원자라는 추천 내지 소개를 받은 경우에 해당하는 지원자인지38), 합·불과는 상관없이 그 결과를 미리 알려 달라고 부탁을 받은 경우에 해당하는 지원자인지, 단순히 지원 사실만 전달받은 경우에 해당하는 지원자인지 여부는 분명하지 않고, 오히려 위와 같은 다양한 종류의 지원자들이 모두 포함되어 있는 것으로 보인다. 위 명단은 H 내·외부로부터 특정 지원자의 지원 사실이 채용팀에 전달될 경우 그때마다 업데이트 방식으로 채용팀장 또는 채용팀 차·과장들에 의해 작성·관리되어 것으로 보이고, 위 명단에 기재된 특이자 및 임직원 자녀 모두를 은행장에게 보고하거나 그 중 일부만 보고한 경우도 있었던 것으로 보인다. 또한 위 명단에 기재된 지원자라 하여 모두가 합격한 것은 아니고 상당수가 탈락하였으며 무조건 유리한 대우만 받은 것은 아니었다(2013 하반기 채용 당시 서류전형 및 1차 실무자면접전형의 각 합격자 결정에 대한 최종 전결권자이던 피고인 D이 추천 내지 그 지원 사실을 전달했던 해당 지원자들은 전원 탈락하였고, 나아가 2016 상반기 채용 당시 추천 내지 지원 사실을 전달했던 자신의 조카 윤이라도 탈락하였다. 2016 하반기의 경우 특이자 내지 임직원 자녀 총 94명 중 6명만 최종합격을 하였다). 이상의 사정들에 비추어, 위 명단이 부정 채용을 위한 사전 준비작업의 일환으로서 마련된 ‘부정청탁 명부’라고 볼 수는 없고, 오히려 피고인들 주장과 같이 수 없이 많은 위 특이 지원자들과 관련되어 있는 H 내 임직원이나 부서장에게 해당 지원자의 합·불 결과를 미리 알려주기 위해 작성·관리된 명부에 불과한 것으로 볼 여지도 충분하다. 따라서 H 채용팀이 오랜 기간 위와 같은 명단을 작성·관리해 왔다는 사정을 곧바로 오랜 기간 부정채용을 해 왔다는 사실에 대한 징표로 삼을 수는 없고, 그 명단에 기재된 지원자가 해당 전형에 통과하거나 최종 합격을 하였다 하여 곧바로 부정통과자 내지 부정합격자로 단정할 수도 없다. 물론 특이자 및 임직원 자녀 명단이라는 형식으로 소수의 지원자들을 별도로 구분하여 취급한다는 것 자체가 일반 지원자들 입장에서는 특혜나 다름없는 것으로 여겨질 수 있어 채용의 공정성에 심각한 불신을 초래할 수도 있는 부적절한 업무 관행으로서 척결되어야 할 구습(舊習) 임은 다언을 요하지 아니하나, 과거는 물론 현재까지도 사기업의 채용 과정에서 위와 같은 명단의 작성·관리 그 자체를 금하거나 규제하는 별도의 입법이 없는 이상 위와 같은 명단 작성 및 관리행위 그 자체를 두고 위법행위라거나 범죄행위라고는 볼 수 없다. 사기업에 있어 채용절차의 공정성을 확보하기 위해 제정된 채용절차의 공정화에 관한 법률에서 2019. 4. 16. 법률 개정을 통해 비로소 채용의 공정성을 침해하는 행위를 금지하고 이에 위반할 경우 3,000만 원 이하의 과태료를 부과하는 내용의 채용강요 금지조항이 신설되었으나39), 이에 의하더라도 금지되는 행위는 ‘채용에 관한 부당한 청탁, 압력, 강요행위 및 채용과 관련한 금전, 물품, 향응, 재산상의 이익 제공행위’에 그칠 뿐, 앞서 본 바와 같은 부당한 청탁이 아닌 단순한 청탁, 추천, 단순한 지원 사실의 전달, 결과를 빨리 알려 달라는 부탁 등의 행위는 금지행위로서 열거되어 있지 아니하고, 부탁을 받은 명단의 작성·관리 행위 역시 금지행위로서 열거되어 있지 아니함은 마찬가지이다. 결국 특이자 및 임직원 자녀 명단에 기재된 지원자가 합격하였다 하여 공정한 절차에 따라 합격한 지원자가 아니라고 볼 것은 아니고 능력과 역량이 뒷받침되고 H의 채용목표나 기준에도 부합하며 인사권자나 의사결정 관계자들의 일방적인 지시나 결정이 아닌 채용업무 담당자들로부터 인사권자에 이르기까지의 적절한 합격자 사정 프로세스를 거쳐 합격한 지원자라면 이 역시 공정한 절차에 따라 정당하게 합격한 지원자로 볼 수밖에 없고, 설령 그러한 합격자 사정 과정에서 채용팀 관계자들이 해당 지원자가 위 명단에 기재된 특이자 또는 임직원 자녀라는 사정을 알았다 하더라도 마찬가지라 할 것이며, 다만 위와 같은 합격자 사정 과정이 생략된 채 신입행원 채용에 절대적인 영향력을 행사하는 은행장이나 인사부장 등과 같은 최종 의사결정권자나 중간 의사결정권자의 일방적인 지시나 결정에 따라 합격한 지원자라면 그 지원자는 합격할 자격이 없는 지원자로서 부정합격자로 이해함이 타당하다. [각주37] H은 크게 13개 그룹(경영지원그룹, 경영기획룹, I** 그룹 등, 그룹장 겸 부회장이 각 그룹을 총괄), 50개 부서, 5개 센터, 11개실로 구성되어 있는데, 본문 기재 부서장이라 함은 그룹장, 부서장, 센터장, 실장을 통칭하는 의미이다. [각주38] 예컨대 2015 상반기 지원자 AF의 경우 특이자로 관리·취급되어 온 것으로 보이는데, 그 경위는 AF이 3개월 동안 H 유업(독일) 법인에서 인턴으로 근무할 당시 유럽 법인장으로 재직하였던 DL가 H 인사부에 채용을 위한 참고자료로써 위 지원자의 성실함을 비롯한 인턴 자세 등을 알리게 됨으로써 특이자로 관리되었다. [각주39] 제4조의2(채용강요 등의 금지) 누구든지 채용의 공정성을 침해하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 수 없다. <신설 2019. 4. 16> 1. 법령을 위반하여 채용에 관한 부당한 청탁, 압력, 강요 등을 하는 행위 2. 채용과 관련하여 금전, 물품, 향응 또는 재산상의 이익을 제공하거나 수수하는 행위 제17조(과태료) ① 제4조의2를 위반하여 채용강요 등의 행위를 한 자에게는 3천만원 이하의 과태료를 부과한다. 다만, 「형법」 등 다른 법률에 따라 형시처벌을 받은 경우에는 과태료를 부과하지 아니하며, 과태료를 부과한 후 형사처벌을 받은 경우에는 그 과태료 부과를 취소한다. 〈신설 2019. 4. 16.> (5) 사기업40)에 있어 채용여부, 채용방식, 조사방식의 자율성 앞서 본 바와 같이 H 채용팀은 서류심사, 1차 실무자면접, 2차 임원면접을 거치면서 기초사정을 통해 합격자를 1차적으로 선발한 다음, 금융 자격증이나 기타 변호사 자격증 보유 여부, 장교 출신(리더십) 여부, 지방대 출신 여부, 보훈·장애인 여부, 공대 출신 여부, 1T 전문가 여부, 어학 능력, 특이경력 여부, 해외대 졸업자를 비롯한 글로벌 인재 여부 등을 고려하여 필터링 컷에 걸린 지원자를 포함한 전체 지원자들에 대하여 공통사정, 재사정, 리뷰 등의 작업41)을 거쳤다. 그런데 위 공통사정, 재사정, 리뷰 작업이라는 것이 인사규정 등과 같은 H 내부 규정에 마련되어 있는 공식적인 절차는 아니었던 점, 실제 DM이 인사부장으로 재직하던 당시에는 그러한 절차가 마련되어 있지 아니하다가 피고인 A가 부임한 이후부터 마련되었는데, 이는 필터링 컷에 걸린 지원자들을 포함한 전체 지원자들의 자기소개서 및 면접 결과 등을 다시 한 번 검토해 보자는 취지로 일종의 ‘리뷰, 스크리닝’ 차원에서 인사부장, 채용팀장, 채용팀 과장 등을 포함한 채용팀 직원 4~5명이 참석하여 실시되었고, 그 때 당시 사용한 용어도 ‘재사정 회의’는 아니었던 점(각각의 전형을 마친 후 인사부장이 회의를 제안하면 채용팀 직원들이 모여 자기소개서 등에 대한 리뷰 형식으로 진행되었다), 비록 위 리뷰회의에 대하여 사후적으로 부여된 명칭이 ‘재사정 작업’이기는 하나, 오히려 위 작업은 합격자 결정을 위한 조사 및 심사 작업으로서 그 자체를 합격자 사정 작업으로 이해할 수 있고, 이는 결국 필터링이라는 수단을 기계적으로 적용할 경우 또는 채용팀 내부적으로 정한 항목별 배점 기준에 따라 기계적으로 부여된 점수에 의해 합격 여부를 결정할 경우 발생할 수 있는 또 다른 의미에서의 불공정, 불공평을 시정하기 위한 목적에서 이루어진 것으로 이해할 여지가 충분한 점42), 위 리뷰작업은 그 때 당시 H이 추구하던 채용목표, 채용기준, 채용방향 및 장래의 금융환경, H의 인력수요(부서별 인력 운영 수요) 등을 고려하여 기종의 합격권 범위에 포함되지 아니하였으나 전문역량을 갖춘 것으로 보이는 지원자를 합격권 범위에 포함시키는 등의 작업을 지칭하는 것일 터인데(H의 경우 추가 합격의 개념이었을 뿐, 합격권에 포함된 지원자를 불합격권으로 변경시키지는 아니하였다), 그 과정에서 최종 의사결정권자인 은행장이나 중간 의사결정권자인 인사부장이 추구하는 인사 콘셉트가 반영되기도 하였던 점, 한편 피고인 B가 인사부장으로 부임한 이후로서 2016 상반기부터는 피고인 A가 인사부장으로 재직하던 시절에 시행되던 회의 형식의 리뷰작업은 중단되었고, 이에 대체하여 피고인 E이 자기소개 사항에 대한 평가 점수까지 부여되어 서류평가가 완료된 지원자들에 대한 서류평가 점수의 서열에 따라 합격자를 선발하되, H의 채용목표에 부합하는 지원자에 대해서는 서열에 의할 경우 합격권에 해당하는 서열 범위 내에 있지 않더라도 합격자로 선발한 뒤 채용팀장 BP, 인사부장 피고인 B에게 그 결과를 보고하는 방식으로 합격자 결정이 이루어진 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때, H 채용팀에서 특정 지원자를 ① 리뷰회의 또는 재사정 회의라는 형식을 통해 해당 전형의 합격권 범위에 포함시키는 업무방식은 물론 이러한 형식이 아닐지라도, ② 채용업무의 실무 담당자인 채용팀 차·과장 및 채용팀장 등에 의한 평가, 검증, 재평가 등의 검토 과정을 거쳐 주요 의사결정권자인 은행장, 부행장, 인사부장의 이에 대한 의사결정에 따라 그 지원자가 가진 전문역량 등에 비추어 H의 채용방향, 채용목표 등에 부합한다고 판단하여 그 지원자를 해당 전형의 합격권 범위에 포함시키는 업무방식 역시 넓은 의미에서의 리뷰 내지 재사정 작업으로서 적법하고 공정한 채용업무의 프로세스로 이해함이 타당하다. 따라서 위 ②의 업무방식에 따라 합격권에 포함된 지원자 역시 공정한 절차에 따라 합격한 지원자로 봄이 타당하고, 이는 그 지원자가 특이자 및 임직원 자녀 명단에 기재되어 있다 하여 달리 볼 수는 없다. 만약 위 ②의 형식에 따라 특정 지원자를 합격시켰다 하여 그것이 공정한 절차에 따른 합격자 사정 작업이 아니어서 그 지원자를 합격시킨 행위가 형법상의 위계에 의한 업무방해죄에 해당한다고 본다면, 이는 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다는 헌법 제119조 제1항의 정신에도 부합하지 않을뿐더러 위 헌법 조항에서 도출되는 채용의 자유와 채용방식의 자유, 채용을 위한 조사방식의 자유를 형법상의 업무방해죄라는 죄책을 부담시키는 방식으로 법률상 근거 없이 제한하는 결과를 초래하게 되어 부당하다. 따라서 원심이 오로지 ‘재사정 회의’라는 형식을 통해 불합격자에서 합격자로 변경된 경우에만 부정합격자가 아니라고 판단한 부분은 위와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. [각주40] 은행법에 따라 금융감독원의 감독을 받고 경우에 따라 공적자금이 투입되기도 하여 국가로부터의 감독과 보호를 받는 경우가 있다 하더라도, H의 지배구조(H의 주식은 DN가 100% 보유하고 있고, DN의 주식은 준정부기관이라 할 수 있는 DO이 약 10% 정도를 보유하고 있을 뿐 나머지 90%는 해외기업, 재일교포 등이 모두 소유하고 있다)를 보면 더더욱 그러하다. 따라서 공공기관이나 공기업에서 정하고 있는 채용기준, 방식, 절차가 사기업인 H에 대하여 적용될 여지는 없다. [각주41] 앞서 본 바와 같이 위 각 작업은 별도의 작업이 아니고 동일한 작업에 대한 명칭만 달리할 뿐이다. [각주42] 가상의 예를 들어, 2013년도 상반기 H 신입행원 모집전형에 자기소개서의 내용도 훌륭하고 금융 관련 자격증을 보유하였음은 물론 금융기관 인턴 경험이 풍부한 BW대 경영학과 출신의 1984년생 남성 지원자가 응시하였는데, 위 지원자가 H 채용팀이 내부적으로 정해 두었던 필터링 기준(연령 1985년 이전 출생)에 해당한다는 이유로 다른 전문역량을 보지도 아니한 채 탈락시키는 것은 연령을 이유로 한 합리적 이유 없는 차별일 것이고, 이 경우에는 위와 같은 필터링 제도 자체가 불공정, 불공평을 초래하게 됨은 물론 경우에 따라 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 위반에 해당할 여지도 있을 것이다. 이러한 불공평을 막거나 보완하고 법을 위반하여 채용한다는 의심을 해소하기 위해서는 재사정, 리뷰, 공통사정 작업이라는 것이 반드시 필요해 보인다. 다른 한편, 합격자 사정 과정에서 채용팀 관계자들이 특정 지원자가 특이자 및 임직원 자녀 명단에 기재된 자녀라는 사정을 알았다 하더라도, 해당 지원자가 그 능력과 역량이 뒷받침되고 H의 채용목표나 기준에도 부합하며 인사권자나 주요 의사결정권자의 일방적인 지시나 결정이 아닌 앞서 본 바와 같은 충분한 커뮤니케이션을 통한 합격자 사정 프로세스를 거친 다음 합격자로 결정되었다면, 이 역시 공정한 절차에 따라 정당하게 합격한 지원자로 보아야 할 것이다(물론 특이자 및 임직원 자녀라는 등의 지원자에 관한 인적 정보가 채용에 관한 합격자 사정 과정에서 은행장을 비롯한 채용팀 관계자들에게 전달되어서는 아니 되고, 설령 전달되었다 하더라도 사정 업무 수행 과정에서 위와 같은 지원자의 인적 정보를 고려해서도 아니 되며, 나아가 합격자 결정에 영향을 미쳐서도 아니 될 것이다. 위와 같이 인적 정보가 전달되거나 그 인적 정보가 고려될 경우 기회의 균등과 과정의 공정이라는 시대가치에 반할 여지는 있으나, ‘인적 정보의 전달과 고려’를 금지하고 규제하는 별도의 입법이 없는 이상 아직까지는 형법상 업무방해죄로 다스릴 수 있는 영역은 아니라 할 것이다). (6) 사기업에 있어 채용의 자유에 대한 한계 사기업인 H에게 채용의 자유를 광범위하게 보장하여야 한다 하더라도, 은행장을 비롯한 채용팀 관계자들이 누리는 채용재량의 범위가 무제한으로 확대될 수는 없다. 공개채용은 모집, 평가, 채용결정 등의 채용에 관한 전체 절차에서 모든 지원자들에게 균등한 기회를 제공하고, 동일한 조건하에서 공정한 경쟁과정을 통해 채용 여부를 결정하여야 하는 것인데, 해당 지원자의 능력이나 자질에 관한 사정 작업도 거치지 아니한 채 의사결정권자의 일방적인 지시 또는 그 의사결정에 따라 합격자를 결정하였다면, 이는 공개채용의 취지를 몰각시키고 사회통념상 그 공정성을 심각하게 훼손할 정도에 이른 경우로 봄이 상당하다. 앞서 본 바와 같이, 설령 서류심사, 1, 2차 각 면접심사 결과에 따른 기초사정 결과 필터링 컷에 해당하거나 합격권의 범위에 속하지 아니하였던 지원자가 금융 자격증이나 기타 자격증 보유, 장교 출신(리더십), 지방대 출신, 보훈·장애인, 공대 출신, IT 전문가, 어학 능력, 특이경력, 해외대 졸업자, 글로벌 인재 등의 특성이 고려되어 은행장, 부행장, 인사부장, 채용팀장, 채용팀 차·과장 등의 의사결정권자나 채용 실무자들에 의한 공통사정이나 리뷰 내지 재사정 회의 등의 합격자 사정 절차를 거쳐 합격권에 포함될 수도 있었다 하더라도, 이러한 과정들을 거치지 아니한 채 오로지 최종·중간 의사결정권자의 명시적인 지시나 의사결정에 따라 합격권에 속하게 되었고, 또한 그 지원자가 일반 지원자가 아닌 특이자 및 임직원 자녀 명단에 기재된 지원자라고 한다면, 위와 같은 의사결정의 배경에는 H 내·외부의 인사 청탁 내지 해당 지원자가 H 내 고위직 자녀라는 이유가 크게 고려된 것으로 볼 수밖에 없을 것이며, 이와 같이 원래 필터링 컷 대상 지원자이거나 불합격권에 속한 지원자가 청탁 내지 임직원 자녀라는 이유로 의사결정권자의 명시적인 합격 지시나 그 의사결정에 의해 합격권에 속하게 되었다면, 이러한 행위는 실질적으로 불합격권 지원자를 합격권으로 조작하는 행위로 볼 수 있고, 이는 필기시험에서의 답안지 내지 점수 조작과 마찬가지로 그 불법성이 명백하게 드러나는 위계행위로 평가할 수 있을 것이다. 6. 부정채용 관련 원심의 개별적 유죄 판단 부분과 관련하여 가. 2013 하반기 지원자 I, CG, CH, J, K, BZ, CA, CI, CB과 관련하여43) 1) 원심의 판단 원심은 다음의 사정들, 즉 2013년 하반기 H 신입행원 채용절차의 각 전형단계에서 지원자들에 대한 기초사정 후 재사정에 이르기까지 합격 여부가 변경되는 경우는 재사정 회의에서 변경되는 경우와 망 BM이 피고인 A가 보고한 특이자 및 임직원 자녀에 대하여 변경하는 경우로 나누어 볼 수 있는 점, 피고인 A가 전형단계별로 채용팀과 함께 하였던 재사정 회의에서 기초사정 결과 불합격한 지원자들에 대해서도 일정한 경우 합격으로 그 결과를 변경하기도 하였으나, H의 채용목표에 비추어 합격인원이 부족한 경우 해당 집단별로 지원자들의 등급이나 점수 순으로 재정렬하여 그 집단 내에서 등급이나 점수의 서열 등에 따라 불합격한 지원자를 합격으로 변경하였던 것으로 보이는 점, 지원자 I, CG, CH, J, K, BZ, CA, CI, CB은 모두 특이자이거나 임직원 자녀였고, 단순히 합격 여부만 미리 알려달라는 취지의 부탁만 있었던 경우로 보이지는 않는 점, 위 지원자들이 H의 채용목표, 즉 대학, 지방대, 해외대 등 글로벌 인재, 보훈·장애, 전문 자격증 등에 부합하는 집단에 속한다고 볼 만한 사정이 없어 재사정 회의에서 위 지원자들의 합격 여부가 변경되었다고 보기 어려운 점, 지원자 J의 경우, BK은 법정에서 재사정 회의에서 J가 일본어를 전공하고 일본어를 잘 하여 별다른 문제없이 합격하였다는 취지로 진술하였으나, BK은 그가 어느 전형 단계에서 위와 같은 사정으로 재사정 회의에서 합격하게 된 것인지 명확하게 기억하지 못하고 있고, 당시 재사정 회의에서 일본어 등 어학 점수를 합격의 기준으로 삼지는 않은 점, 지원자 K의 경우, BK은 법정에서 K이 재사정 회의에서 통과하였다는 취지로 진술하였으나, 재사정 회의에서 합격 여부가 변경되었다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 지원자 I, CG, CH, J, K, BZ, CA, CI, CB의 개인적인 능력이나 자격 이외에 특이자 및 임직원 자녀 명단에 있는 인적관계에 관한 정보가 반영되어 합격된 지원자들로서, I, CG, CH, J, CB은 각 서류전형 부정합격자이고, K은 1차 면접전형 부정합격자는 아니나 서류전형 부정합격자이며, BZ, CA은 각 서류전형 및 1차 면접전형 부정합격자이고, K은 1차 면접전형 부정합격자라고 판단한 다음, 그 각 부정 합격 과정에 피고인 D, A가 관여하였다는 이유로 위 각 지원자의 다음 단계 면접업무 방해 부분을 유죄로 판단하였다. [각주43] 2013년 상반기 지원자 V, CD, CE, U, CF의 경우, 원심에서는 이들을 부정합격자로 보아 피고인 A에 대하여 위 지원자들과 관련된 업무방해의 점을 유죄로 판단하였으나, 지원자 V, U와 관련된 업무방해의 공범으로 기소된 피고인 D에 대하여는 부정합격에 가담한 사실을 인정하기 어렵다는 이유로 무죄로 판단하여, 결국 2013 상반기부정합격과 관련하여서는 피고인 A에 대하여만 유죄로 판단하였다. 2) 당심의 판단 가) 지원자 I, J 및 K이 서류전형 부정통과자인지 여부44) 후술하는 바와 같이 피고인 A 및 Z, AA은 원심 법정에서 ‘특이자 및 임직원 자녀로 분류된 지원자들은 오직 은행장의 의사결정에 따라 합·불이 결정되었을 뿐 재사정 절차를 거쳐 합·불이 결정되지 않았다’는 취지로 각 진술하였고, 이에 대해 원심은 위 진술을 믿지 아니하면서 특이자나 임직원 자녀 중 일부에 대하여는 재사정을 거쳐 합격시켰을 수 있다고 사실인정을 하면서, 이를 토대로 지원자 K의 1차 면접전형 부정합격과 관련하여서는 재사정 회의를 거쳐 합격한 지원자로 볼 수 있다는 취지로 판단하였다. 그러나 특이자 및 임직원 자녀가 재사정 회의를 통해 합격한 지원자라는 사실이 증명된 경우 뿐 아니라, 그러한 사실이 구체적으로 증명되지 않았다 하더라도 해당 지원자가 H이 정한 채용목표, 채용방향, 채용기준에 부합하여 재사정 또는 다른 방식의 리뷰 등의 합격자 사정 과정에서 정당한 절차를 거쳐 합격한 지원자일 수 있다는 합리적 의심을 배제할 수 없는 경우에도 그 지원자를 해당 전형에 부정하게 합격한 지원자로 판단할 수는 없다 할 것이다. [각주44] 앞서 본 바와 같이 지원자 K의 경우, 검사는 위 지원자가 서류전형 부정합격자임과 동시에 1차 면접전형 부정합격자임을 전제로 기소하였는데, 원심은 서류전형 부정합격 사실은 인정되나, 1차 면접전형 부정합격 사실은 인정되지 않는다고 보아 전자에 대해서는 유죄, 후자에 대해서는 무죄로 판단하였다. 기록에 의하면, 지원자 I은 학점 미달(환산평점 3.21)로 필터링 컷 기준에 해당하였으나 서강대 경영학과 출신으로 금융자격증을 다수 보유하고 토익 및 스피킹 점수가 좋은 등 영어능력이 우수하며 우리은행 공채시험에도 합격하였던 사실, 지원자 J는 최초 서류심사 점수에 따른 순위가 합격권 밖이기는 하였으나 BX대 일어일문학과 출신으로 H에의 입행의지가 강하고 토익 성적과 영어 능력이 매우 우수하며 특히 일본어 능력은 최상위였고 DP은행 공채시험애도 합격하였던 사실, 지원자 K은 연령초과로 필터링 컷 기준에 해당하였으나 지방대로 분류되어 있던 BL대 일어일문학과 출신으로 일본어 능력이 매우 우수하였고, 통·번역 경험이 풍부하였던 사실, 원심 법정에서 증인으로 출석한 BK은 “2013 하반기 재사정 회의에 직접 참석하였는데, 당시 지원자 I, J, K은 재사정 회의를 통해 특별한 이의 없이 합격한 것으로 기억한다. J는 어학 능력, K은 어학 능력에 지방대 출신이라는 점이 고려되었다”는 취지로 진술한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실을 비롯하여 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 위 지원자들이 H이 정한 채용목표, 채용방향, 채용기준에 부합하지 않는다고 단정하기는 어려운 점, 앞서 본 바와 같이 서류전형에서의 필터링 컷이나 항목별 배점 기준에 따른 점수가 합·불 결정에 있어 큰 의미를 가진다고 보기는 어려운 점, 증인 BK의 진술에 비추어 위 지원자들의 특기나 경력 등이 재사정 회의나 리뷰 등의 합격자 사정 절차에서 고려되어 그 합·불 결정이 바뀌었을 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 종합해 볼 때, 위 지원자들은 2013 하반기 H 신입행원 채용 당시 정한 채용목표, 채용방향, 채용기준에 부합하여 서류전형 재사정 또는 다른 방식의 리뷰 등과 같은 합격자 사정 과정에서 정당한 절차를 거쳐 합격한 지원자일 수 있다는 합리적 의심을 배제할 수 없으므로, 위 지원자들이 채용 청탁이나 BD그룹 고위직 자녀라는 이유로 부당한 방법이나 절차를 거쳐 서류진형에 합격한 부정합격자로 단정하기는 어렵다. 따라서 이와 달리 위 지원자들이 서류전형에 부정하게 합격한 지원자에 해당함을 전제로 한 원심의 유죄 판단은 더 이상 유지될 수 없다. 나) 지원자 CG, CH, BZ, CA, CI, CB과 관련하여 (1) 위 지원자들이 각 전형별 부정통과자인지 여부45) 기록에 의하면 지원자 CG은 BX대 경영학과 출신으로 영어와 일본어 능력이 우수하고 금융권 인턴 경험이 풍부한 사실, 지원자 CH은 DQ대 심리학과 출신으로 영어능력이 우수하고 금융권 인턴 경험이 있으며 금음자격증을 보유하고 있는 사실, 지원자 BZ은 학점이 우수하고 다른 회사 경험이 풍부한 사실, 지원자 CA은 BX대 산업경영공학과 출신으로 영어능력이 우수하고 DR은행 공채시험에 최종 합격한 사실, 지원자 CI은 DS대 파이낸스 경영학과 출신으로 영어능력이 우수하고 금융자격증을 보유하고 있는 사실, 지원자 CB은 DQ대 경영학과 출신으로 영어능력이 우수하고 다양한 사회 경력을 지닌 사실은 인정할 수 있다. 그러나 위 지원자들이 보유한 위와 같은 역량이나 경력이 위 지원자들에 대한 재사정 회의나 리뷰작업 등의 정당한 합격자 사정 절차에서 고려되었다거나 위와 같은 절차를 거쳐 위 지원자들의 합·불 결정이 바뀌었다고 볼 만한 사정이 없는데다가, “BM 행장 시절에는 은행장이 특이자 및 임직원 자녀 등에 대한 전형별 합·불 결정을 ○, ×를 치는 방법으로 직접 정하였다”는 피고인 A 및 Z, AA의 각 진술 취지 등에 비추어, 위 각 지원자는 H 내·외부의 인사 청탁이 있거나 임직원 자녀임을 이유로 행장의 지시에 따라 서류전형에 통과된 지원자들로서 다음 전형에 응시할 정당한 자격이 없는 지원자로 봄이 타당하다(앞서 5. 다. 2) 마) (6)항 부분에서 본 ‘사기업에 있어 채용의 자유에 대한 한계’ 항목 참조). 따라서 이와 동일한 결론을 내린 원심 판단은 정당하다. [각주45] 앞서 본 바와 같이 원심은, CG, CH, CB은 서류전형 부정합격자이고 BZ, CA은 서류전형 및 1차 면접전형 부정합격자이며 CI은 1차 면접전형 부정합격자라고 판단하였으므로, 이 부분 판단은 CG, CH, CB의 경우 서류전형 부정합격자인지, BZ, CA의 경우 서류전형 및 1차 접전령 부정합격자인지. CJ의 경우 1차 면접전형 부정합격자인지 여부에 대한 판단이다. (2) 피고인 D, A의 공동정범 성립 여부 원심이 인정한 사실관계와 더불어 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 BM 행장 시절에는 은행장이 특이자 및 임직원 자녀 등에 대한 전형별 합·불 결정을 ○, ×를 치는 방법으로 직접 정하였던 점, 경영지원 그룹장 겸 부행장인 피고인 D은 전형별 최종 합격자 결정에 따른 합격자 선발안이 작성되기 전에 위와 같이 ○, ×를 치는 방법으로 행장이 직접 결정한 전형별 합·불 결정의 내용을 인사부장 등 채용팀 관계자로부터 보고를 받았고, 이를 통해 특정 지원자의 경우 청탁이나 H 내 부서장 이상 고위직의 자녀임이 고려되어 은행장의 의사결정에 따라 합격 여부가 결정된다는 사정을 알고 있었던 점 등을 종합해 볼 때, 피고인 A, D은 위 지원자들의 서류전형 또는 1차 면접전형 부정합격에 관여한 것으로 볼 수 있으므로 공동정범으로서의 죄책을 부담한다고 봄이 상당하다. 같은 취지로 판단한 원심 판단은 정당하다. 나. 2014 상반기 지원자 CJ, CK, CL과 관련하여 1) 원심의 판단 원심은 다음의 사정들, 즉 ① 지원자 CJ, CK, CL은 모두 특이자이거나 임직원 자녀인 점, ② 위 지원자들이 H의 채용목표에 부합하는 집단에 속한다고 볼 만한 사정이 없어 재사정 회의에서 위 지원자들의 합격 여부가 변경되었다고 보기 어려운 점, ③ 지원자 CK의 경우 피고인 D이 Z에게 지원 사실을 전달하였고, 한편 피고인 A의 지시에 따라 은행장에 대한 보고에 대비하기 위하여 2014. 6. 9. Z이 작성한 ‘CK 지원자 실무자면접전형 Review’에는 ‘1차 면접 평가등급 DC, 불합격’으로 기재되어 있는데, 피고인 D이 같은 달 11.경 CK이 합격자로 분류된 ‘2014년 상반기 일반직 신입행원 실무자면접전형 합격자 선발(안)’에 결재하였던바, 이에 비추어 CK의 경우 피고인 A가 행장에게 CK 등의 특이자 및 임직원 자녀의 전형 결과를 별도로 보고한 후 행장이 합격 여부를 변경한 것으로 보이는 점, ④ 지원자 CL의 경우 피고인 A의 지시에 따라 은행장 보고에 대비하여 2014. 6. 9. Z이 작성한 ‘CL 지원자 실무자면접전형 Review’에는 ‘1차 면접 평가등급 CD, 불합격’으로 기재되어 있는데, 피고인 D이 같은 달 11.경 CL이 합격자로 분류된 ‘2014년 상반기 일반직 신입행원 실무자면접전형 합격자 선발(안)’에 결재하였고, 이에 비추어 CL의 경우 피고인 A가 행장에게 CL 등의 특이자 및 임직원 자녀의 전형 결과를 별도로 보고한 후 행장이 합격 여부를 변경한 것으로 보이는 점 등을 종합해 볼 때, 행장인 망 BM이 1차 면접전형에서 위 각 지원자의 인적관계에 관한 정보를 알고 있는 상태에서 합격 여부를 결정하였다는 이유로 위 지원자들을 1차 면접전형에 부정하게 합격한 지원자로 판단한 다음, 그 각 부정 합격 과정에 피고인 A, D이 관여하였다는 이유로 이들에 대하여 모두 유죄로 판단하였다. 2) 당심의 판단 가) 지원자 CJ, CK, CL이 1차 실무자면접 부정통과자인지 여부 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, CJ은 퇴직한 DT 부행장의 자녀인 사실, CK은 DU그룹 자금 담당 DV 상무의 자녀로서 피고인 D을 통해, CL은 DW연합 소속 영등포구 구의원의 자녀로서 DX 부행장을 통해 그 각 지원 사실이 인사부 채용팀에 전달된 사실, 1차 실무자면접이 종료된 후 최초의 평가등급은 CJ의 경우 ‘DD’였고 CK의 경우 ‘DC’였는데 이후 합격자 발표 직전 모두 ‘BB’로 그 각 평가등급이 변경되었고, CL의 경우 최초의 ‘DC’등급이 그대로 유지되었는데, 위 지원자들은 모두 1차 면접전형 종료 후 최초에는 불합격으로 분류되어 있다가 사후에 위와 같이 평가등급이 변경되거나 평가등급이 변경되지 않은 상태에서 합격자로 바뀌었던 사실, 특히 지원자 CK, CL의 경우에는 실무자면접 일정이 종료된 이후로서 그 합격자 발표일 이틀 전인 2014. 6. 9. 피고인 A의 지시로 Z, AA에 의하여 위 지원자들에 대한 ‘실무자면접전형 Review’라는 보고서가 작성되었는데, 그 각 보고서에는 실무자면접 결과대로 이들을 불합격 처리함이 상당하다는 취지의 의견이 기재되어 있었던 사실, 한편 재사정 회의를 거쳐 합격하였든, 그러한 절차를 거치지 않고 은행장 등의 의사결정에 의하여 합격하였든 상관없이 불합격권이었다가 합격권으로 바뀔 경우에는 이에 상응하여 그 점수나 평가등급 내지 평가의견이 변경되는 것이 일반적인데, 가끔 이러한 변경이 없는 상태에서 합격권으로 변경되는 경우도 있었던 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실과 더불어, 비록 CJ이 EF대 출신으로 영어능력이 우수하고 CK이 경제학, 경영학을 전공하고 토익 성적이 우수하였으며 CL이 육군 중위 출신이기는 하나, 그 외에 위 지원자들이 H이 정한 채용목표, 채용방향, 채용기준에 부합한다는 등의 사정을 발견할 수 없을 뿐 아니라, 위와 같은 경력이 위 지원자들에 대한 재사정 회의나 리뷰 등의 합격자 사정 절차에서 고려되었다거나 이러한 절차를 거쳐 위 지원자들의 합·불 결정이 바뀌었다고 볼 만한 사정도 없는 점 등을 종합해 보면, 위 각 지원자는 오로지 H 내·외부의 인사 청탁이 있거나 임직원 자녀임을 이유로 행장 내지 인사부장인 피고인 A의 지시 또는 의사결정에 따라 1차 실무자면접전형에 통과된 지원자들로 봄이 상당하므로 다음 전형에 응시할 정당한 자격이 없는 지원자라 할 것이다(앞서 5. 다. 2) 마) (6)항 부분에서 본 ‘사기업에 있어 채용의 자유에 대한 한계’ 항목 참조). 따라서 이와 동일한 결론을 내린 원심 판단은 정당하다. 나) 피고인 D, A의 공동정범 성립 여부 원심이 인정한 사실관계와 더불어 앞서 본 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 BM 행장 시절에는 은행장이 특이자 및 임직원 자녀 등에 대한 전형별 합·불 결정을 ○, ×를 치는 방법으로 직접 정하였던 점, 경영지원 그룹장 겸 부행장인 피고인 D은 전형별 최종 합격자 결정에 따른 합격자 선발안이 작성되기 전에 위와 같이 ○, ×를 치는 방법으로 행장이 직접 결정한 전형별 합·불 결정의 내용을 인사부장 등 채용팀 관계자로부터 보고를 받았고, 이를 통해 특정 지원자의 경우 청탁이나 H 내 부서장 이상 고위직의 자녀임이 고려되어 은행장의 의사결정에 따라 합격 여부가 결정된다는 사정을 알고 있었던 점 등을 종합해 볼 때, 피고인 A, D은 위 지원자들의 1차 실무자면접전형 부정합격에 관여한 것으로 볼 수 있으므로 공동정범으로서의 죄책을 부담한다고 봄이 상당하다. 같은 취지로 판단한 원심 판단은 정당하다. 다. 2015 상반기 지원자 L, M, N, O과 관련하여 1) 원심의 판단 원심은 피고인 A 및 Z, AA의 각 법정진술에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 재사정 회의에 참석하였던 사람들 중 피고인 A 및 Z, AA 이외의 사람들은 특이자 및 임직원 자녀 명단에 대하여 알지 못하였고 재사정 회의에서 이들에 대한 인적 관계에 관한 정보가 공유되지도 않았던 점, ② 지원자 L, M는 재사정 회의에서 고려되는 H의 채용목표, 즉 대학, 지방대, 해외대 등 글로벌 인재, 보훈·장애, 전문 자격증 등에 부합하는 집단에 속한다고 볼 만한 사정이 없는 점, ③ L, M, N, O이 재사정 회의에서 합격으로 변경되었다고 볼 만한 사정을 찾을 수 없는 점, ④ Z은 L, M, N, O에 대해서 피고인 A에게 1차 면접 결과를 불합격으로 보고하였는데, 이후 피고인 A로부터 합격으로 변경하라는 지시를 받아 이들을 합격으로 변경한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 지원자 L, M, N, O은 1차 면접 재사정 과정에서 위 지원자들의 개인적인 능력이나 자격 이외에 특이자 및 임직원 자녀 명단에 있는 인적관계에 관한 정보가 반영되어 합격 여부가 결정된 것으로 보인다는 이유로 위 지원자들을 1차 면접전형에 부정하게 합격한 지원자로 판단한 다음, 그 각 부정 합격 과정에의 관여 유무에 따라 피고인 C의 경우 지원자 L 부분에 한하여, 피고인 A, D의 경우 위 지원자들 전부에 관하여 각 유죄로 판단하였다. 2) 당심의 판단 가) 인정사실 원심이 인정한 사실관계와 더불어 기록에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. (1) “■ 2015년 상반기 신입행원 특이자”라는 제목의 문건에는, 지원자 L의 ‘경로’ 란에 “CEO”, 지원자 M의 ‘비고’ 란에 “DY 금융센터 DZ 센터장 子”, 지원자 N의 ‘비고’ 란에 “EA 부행장 子”라고 각 기재되어 있고, 인비직원세평에는 BG이 2015. 9. 18. O에 대하여 입력한 내용으로 ‘메모’ 란에 “AC대 재무과장 자녀, AC대 총장 내정자(EB 現 사무처장) 요청, AC대 거래관계 고려”라고 각 기재되어 있다. (2) 2015 상반기 피고인 C이 은행장으로 취임할 당시 외국어 능력자 등을 비롯한 글로벌 인재 확대 채용이 H의 채용목표나 채용 콘셉트 중의 하나로 정해져 있었다(피고인 C이 은행장으로 취임한 이후 작성된 ‘채용팀 업무보고’라는 문건에는 ‘2015년 채용 트랜드 : CEO 취임 후 순수 이공계 출신, 해외대학 출신, 외국어 전공자, 자금운용인력 등 각 분야에서 전문성을 발휘할 수 있는 우수 인재를 선발하여 향후 인재 POOL을 확보하고 전문 분야에 확보할 계획임. 해외 채널 확대 대비 선제적인 외국어 전공자 및 해외고 출신 선발 확대, 기술금융인력 육성 감안하여 순수이공계 선발 비율 확대’라고 기재되어 있다.). (3) 지원자 L은 중·고교를 미국 뉴저지에 다니다가 EC외고 편입 후 ED대학 경영학, 영어 통·번역을 전공하였다. 학점은 3.96/4.5이고 토익 점수는 975점(스피킹 레벨 7)이며 AFPK(한국재무설계사) 자격증을 보유하고 있고 EE은행 인턴 경험과 중견 회사에서 통역업무를 경험한 바 있다. 자기소개서에서는 동남아시아를 비롯한 해외 영업망을 적극적으로 구축하고 있는 H의 글로벌화 추진 전략이 자신의 커리어와 부합할 수 있다는 등의 내용이 기재되어 있다. L은 서류전형에 통과하였고 이 부분에 대하여는 기소되지 않았다 (4) A는 원심 법정에서 “행장인 피고인 C에게 자기소개서를 비롯한 채용팀 실무자들의 조사 내용 등을 토대로 지원자 L이 가진 장점과 스펙 등을 설명하였다. L을 일반 지원자로서 재사정을 하였더라도 글로벌 관점에서 훌륭한 자원자라 생각하여 충분히 합격시킬 수 있었던 지원자였다. 임원면접 당시에도 L의 이런 부분을 함께 봤고 그래서 임원면접에도 합격했던 것으로 생각한다. 일반 지원자라 하더라도 동일한 기준으로 재사정을 할 경우 충분히 합격할 수 있는 지원자이다. L의 1차 실무자면접 결과가 ‘DD’이지만 위와 같이 그 장점이나 역량을 행장에게 보고하였고, 이에 행장이 ○, ×를 치는 방법으로 의사결정은 하지 않았고 다만 다음 전형에서 잘 살펴보라는 취지로 말하였다.”는 취지로 증언하였다. (5) 지원자 M는 EF대 불어불문학, 경영학을 전공하였다. 토익 점수가 980점으로 최고 레벨이고 프랑스어 및 일본어 능력시험 최상위 등급을 보유하고 있었다. 위와 같은 경력이 고려되어 서류전형에 통과하였고 이 부분에 대하여는 기소되지 않았다. M는 최종 합격 후 프랑스인이 많이 거주하는 EG 지점에 배치되어 근무하였다. 한편 M는 DY 금융센터 DZ 센터장의 자녀이고 DZ는 피고인 C과 별다른 친분이 없다. (6) A는 원심 법정에서 “C 행장에게 M는 최상위 대학 졸업자로서 3개 국어가 능통한 글로벌 자원으로 보고하였다. 이에 행장은 다음 단계에서 잘 살펴보라고 하였다. M가 일반 지원자였다 하더라도 재사정 회의에서 충분히 합격할 수 있는 자원이었다.”는 취지로 증언하였다. (7) 지원자 N은 EH외고와 해외대(Pasadena City College 경제학과를 다니다가 University of Southern California 경제학과로 편입하여 졸업) 출신으로 영어 능력 우수자이다. N은 서류전형 단계에서 대학 편입을 이유로 필터링 컷 기준에 해당하였으나, 채용팀에서는 해외대 출신으로 학점이 3.0 이상이라는 이유로 약 10여명 이상의 다른 일반 지원자들과 마찬가지로 필터링 컷을 배재하여 자기소개서 평가를 하였는데, 자기소개서 평가 점수가 일반 지원자들에 비해 높았고, 그 종합의견은 ‘USC 편입, EI 인턴, 재직경력 부재는 다소 아쉬움, 용모 단정하고 입사의지 양호’라는 것이었는데 나쁘지 않은 편이었다46). N은 서류전형에 통과하였고 이 부분에 대하여는 기소되지 않았다. 한편 N은 H EA 부행장의 자녀이고 EA은 피고인 C과 별다른 친분이 없다. [각주46] 일반 지원자들의 자기소개서 평가와 관련한 종합의견 란에는 대체로 해당 지원자의 긍정적인 부분과 부정적인 부분이 모두 기재되어 있는 것으로 확인된다. (8) A는 원심 법정에서 “C 행장에게 N은 해외대 출신이면서 어학 성적이 우수하여 큰 강점이 있다고 보고하였다. 이에 행장은 그럼 다음 전형에서 잘 살펴보라고 하였다. 일반 지원자라 하더라도 재사정 회의에서 충분히 합격할 수 있는 우수한 자원이었다.”는 취지로 증언하였다. (9) 2015 상반기 1차 실무자면접의 면접위원으로 참석하여 N에 대하여 비교적 부정적으로 평가하였던 EJ는 원심 법정에서 “N이 EA 부행장의 자녀라는 사실을 모른 채 면접을 보았다. N이 긴장을 많이 해서 답변을 포기하는 듯했다. 채용팀 Z 부부장이 불러 A, Z, AA 등이 있던 회의실에 참석하여 자에 대한 면접 평가 경위 등을 물어 봐서 대답하였다.”는 취지로 증언하였다. 또한 H 직원인 EK, BK은 원심 법정에서 ‘N과 관련하여 1차 실무자면접 이후 N에 대한 합격자 재사정 회의 과정에 EJ가 참석하여 의견을 진술하였다는 것을 알고 있다.”는 취지로 증언하였다47). [각주47] 지원자 N에 대하며 1차 면접 후 재사정 회의가 실제로 있었는지 여부 및 EJ가 그 회의에 참석하여 N에 대한 1차 면접평가 경위를 진술한 적이 있었는지 여부와 관련하여, 피고인 A 및 Z, AA은 ‘재사정 회의를 한 적도 없고 N이 그러한 진술을 한 적도 없다’고 진술하고 있는 반면, EJ는 정반대로 진술하고 있다. 이들의 진술 취지를 종합해 보면, 피고인 A 및 Z, AA은, N에 대한 합격자 결정은 행장이 하였고 자신들과는 무관하다는 주장을 뒷받침하기 위해 위와 같이 진술하고 있는 듯하고, EJ는 행장과 무관하게 피고인 A 및 Z, AA이 독단적으로 N에 대한 합격자 결정을 하였다는 주장을 뒷받침하기 위해 위와 같이 진술하고 있는 듯하다. 후술하는 바와 같이 ‘특이자 및 임직원 자녀에 대하여는 단 한 차례도 재사정을 한 적이 없고 오롯이 행장이 의사결정을 하였다’는 피고인 A 및 Z, AA의 진술 부분을 믿을 수 없는 이상, 위와 같이 채용팀에서 1차 면접 실시 후 N에 대한 리뷰작업을 거친 것으로 사실인정을 하기로 한다. (10) 지원자 O은 지방대인 AC대 출신으로 학점이 3.85이고 H 안동지점에서 인턴활동을 하였으며 금융자격증을 보유하고 있다. AC대학교는 H이 입점해 있는 대학으로 H의 주요 고객 중 하나이다. O은 서류전형에 통과하였고 그 단계부터 이미 특이자로 관리되어 왔으나 서류전형 통과 부분에 대하여는 기소되지 않았다. (11) A는 원심 법정에서 “C 행장에게 AC대는 H 입점 대학으로 현재 그 지역(안동시)에 인력이 필요하여 지역 연고 인재를 선발할 필요가 있고 AC대와의 거래 관계 등을 고려할 필요가 있다고 보고하였다. 이에 행장은 그럼 다음 전형에서 잘 살펴보라고 지시하였다.”는 취지로 증언하였다. (12) A는 원심 법정에서 “BM이 은행장으로 재직할 당시에는 은행장이 특이자 및 임직원 자녀 등에 대한 전형별 합·불 결정을 ○, ×를 치는 방법으로 정확하게 결정하여 인사부장에게 이에 따른 이행을 지시하였고, 이러한 지시에 따라 인사부장은 수기로 기재된 특이자 및 임직원 자녀 명단과 함께 은행장의 결정 내용을 부행장인 D에게 보고한 다음 위와 같은 은행장 결정 사항을 채용팀장 및 채용팀 과장 등과 공유하면서 합격자 사정 작업을 진행하였다. 당시 BM 행장은 ‘추천 들어온 지원자는 있는 그대로 리스트를 가지고 보고하라’고 말씀해 주셨다. C이 은행장으로 취임한 이후에는 서류전형 단계든 실무자 면접 단계든 ○, ×를 직접 표기하지는 않았으며, 다만 인사부장이 은행장에게 해당 지원자들의 객관적인 강점을 이야기 하면 일부 지원자들에 대하여 다음 전형에서 살펴보라는 정도의 지시만 하였고, 인사부장으로서는 그것을 은행장의 의사결정이라 판단하였으며, 부행장인 D에게 위와 같은 은행장의 결정 사항을 보고한 바는 없고 다만 전형별 합격자 결정 이후 그 선발안을 보고하였을 뿐이다.”는 취지로 증언하였다 나) 구체적 판단 2015 상반기 지원자 L. M, N, O과 관련된 검사의 이 부분 공소는 주로 피고인 A 및 Z, AA의 각 수사기관에서의 각 진술에 의존하여 제기된 것으로 보인다. 위 각 진술 중 공통된 진술 부분은 “특이자나 임직원 자녀에 대하여는 재사정을 거치지 않았다. 오직 은행장의 의사결정이 있었을 뿐이다”는 것이고, 이에 대해 원심은 위 진술 부분을 믿지 아니하면서 ‘특이자나 임직원 자녀 중 일부에 대하여는 재사정을 하였다’고 사실인정을 하였고(이는 아마도 재사정 회의에 직접 참석하였거나 실무자 면접관으로서 면접평가 경위에 대해 채용팀의 합격자 사정 과정에서 의견을 진술한 적이 있던 EL, EK, EM, EN, EO, BK, EJ, EP 등의 각 진술 등에 기초한 것으로 보인다), 이를 토대로 위 지원자들과 동일한 특이자 내지 임직원 자녀에 해당하는 2015 상반기 지원자 AE은 지방대 출신으로, 같은 AD는 해외대 출신으로 각 재사정 회의를 통해 서류전형에 합격되었을 수 있어 부정합격자가 아니라고 판단하였다. 위와 같은 원심의 판단과 아울러 앞서 본 인정사실과 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 위 지원자들 중 L, M, N은 당시 H이 정한 “외국어 능력자, 해외대 출신 등 글로벌 인재”라고 하는 채용목표, 채용방향, 채용기준에 부합하는 능력과 자질 및 전문성을 갖추었다고 봄이 상당한 점, O 역시 지역 수요 반영 및 지방대 출신 인재 확보라는 채용방향에 어긋난다고 보기 어려운 점, 지방대 출신 및 글로벌 인재 확보라는 사정이 서류전형 재사정 회의에서 합·불을 결정하는 데에 고려되었다면 면접 전형 재사정 회의에서도 마찬가지로 고려되었을 것으로 봄이 타당한 점, 앞서 본 바와 같이 적어도 N에 대하여는 리뷰회의를 거친 것으로 볼 수 있는 점, 후술하는 바와 같이 2015년 하반기 이후에는 피고인 C이 지원자들의 합·불 결정에 영향을 미칠만한 지시를 했다는 사실을 인정할만한 증거가 없는 점, 이상의 사정들과 아울러 피고인 A의 전체적인 진술 취지 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 피고인 A의 진술 중 “피고인 C이 특이자나 임직원 자녀인 지원자들 전부에 대하여 직접 의사결정을 하였고 이들에 대하여는 재사정 회의를 전혀 거친 바 없다”는 진술 부분은 그대로 믿기 어렵고(같은 취지의 Z, AA의 각 진술은 피고인 A로부터 들은 내용을 기초로 한 것에 불과하다), 설령 그 진술과 같이 피고인 C이 특이자나 임직원 자녀인 L, M, N, O에 대하여 다음 전형에서 살펴보라는 정도의 지시를 하였다 하더라도, 이러한 지시가 이들을 불합격시키기로 하는 채용팀의 최종적인 합격자 사정결과를 뒤엎는 차원에서 비롯된 의사결정이라기보다는 재사정 회의 결과 등을 토대로 하여 추가로 합격시켜도 될 만큼의 충분한 자질이 있다는 피고인 A의 의견을 지지해 주는 정도의 의미에 불과해 보이는 점, 나아가 피고인 A 및 Z, AA의 각 진술과 같이 위 지원자들이 재사정 회의라는 형식의 절차를 거쳐 합격자로 결정된 것은 아니라 하더라도, 적어도 이들이 인사권자 내지 의사결정권자의 일방적인 지시에 따라 합격자로 변경된 지원자들에 해당한다고 보기는 어려운 점, 이들 지원자와 관련하여 앞서 본 채용팀 실무자들의 조사 내용을 토대로 한 인사부장의 보고와 이에 기한 은행장의 의사표시 및 이에 따른 실무자들의 합격자 결정 집행 방식은 일반적인 채용 과정에서 예상할 수 있는 합격자 사정 방식으로서, 이러한 합격자 선발 방식이 부당하다고 보이지는 아니하고, 이는 합격자 사정 과정에서 위 각 지원자들의 인적 정보가 고려되었다 하더라도 마찬가지로 볼 수밖에 없는 점 등을 앞서 본 부정통과자의 개념과 관련한 당심의 판단 기준에 비추어 볼 때, 위 지원자들은 정당한 합격자 사정 프로세스를 거쳐 합격된 지원자들에 해당한다고 볼 여지가 충분해 보인다. 결국 피고인 A 및 Z, AA의 각 진술을 모두 종합해 보더라도, 위 지원자들이 채용 청탁이나 H 고위직 자녀라는 이유로 부당한 방법이나 절차를 거쳐 1차 실무자면접에 합격한 부정합격자로 단정하기는 어렵다(앞서 5. 다. 2)항 부분에서 본 ‘부정통과자의 개념과 관련한 당심의 판단’ 항목 참조). 따라서 이와 달리 위 지원자들이 1차 실무자면접에 부정하게 합격한 지원자에 해당함을 전제로 한 원심의 유죄 판단 부분은 더 이상 유지될 수 없다. 라. 2016 상반기 지원자 R과 관련하여 1) 원심의 판단 원심은 판시 증거에 의하여, 지원자 R의 아버지로서 퇴직한 H의 직원 EQ가 피고인 B에게 전화하여 R에 관하여 청탁을 하고, 피고인 B는 R의 자기소개서를 검토한 후 2016. 5. 16. BP을 통해 피고인 E에게 R을 서류전형에서 합격시키라고 지시한 사실, 이에 따라 피고인 E이 같은 날 R의 서류전형 결과를 합격으로 변경한 사심을 인정한 다음, 위 인정사실과 더불어 다음의 사정들, 즉 피고인 D은 2013년 상반기부터 H 부행장으로서 신입행원 채용절차에 관여해 왔고, 특이자 및 임직원 자녀에 대해서는 각 전형단계에서 그 인적관계에 관한 정보가 반영되어 합격 여부가 결정된다는 사정을 잘 알고 있었으므로, 피고인 B로부터 2016년 상반기 특이자 및 임직원 자녀에 관하여 개별적인 변경 사항을 보고받지 않았다 하더라도 위와 같은 과정으로 R에 대해서도 합격 여부가 결정되는 점을 인식하고 그 전형 결과가 반영된 ‘2016년 상반기 일반직 신입행원 실무자면접전형 합격자 선발(안)’에 결재한 것으로 보이는 점을 종합하여, 지원자 R은 서류전형에서 공정한 절차에 따라 합격하지 않은 지원자이고 피고인 D, B, E이 공모하여 위 지원자를 서류전형에 합격시킨 행위는 위계로 해당 지원자에 대한 1차 면접위원들의 면접업무를 방해한 행위에 해당한다고 판단하였다. 2) 당심의 판단 가) 지원자 R이 서류전형 부정통과자인지 여부 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 지원자 R은 백석대학교 출신의 학점 미달로 필터링 기준에 해당하는 지원자로서 채용팀의 합격자 사정 과정에서 서류전형 탈락자로 분류되었고 실제로도 위 지원자가 H이 정한 채용목표, 채용방향, 채용기준에 부합한다는 등의 사정은 없었던 사실, 그런데도 피고인 B는 H 지점장으로 퇴직한 EQ의 부탁을 받고 BP에게 서류전형만이라도 통과시켜 주라는 취지로 지시하였고, 이러한 지시에 따라 BP 및 피고인 R은 위 지원자가 필터링 기준을 풀어도 될 정도의 능력이나 역량을 갖추었는지, H이 정한 채용목표에 부합하는 자원인지 여부 등에 대한 아무런 고려도 없이 위 지원자를 서류전형에 합격시키는 내용으로 합격자 선발안을 작성하여 결국 위 지원자가 서류 전형을 통과한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실과 앞서 본 원심이 인정한 사실관계를 종합해 보면, 지원자 R은 오로지 H 내·외부의 인사 청탁 또는 H의 전직 임직원 자녀임을 이유로 인사부장 피고인 B의 지시에 따라 서류전형에 부정하게 통과된 지원자로서 다음 전형에 응시할 정당한 자격이 없는 지원자라고 봄이 상당하다. 나) 피고인 D, B, E의 공동정범 성립 여부 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위 지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대하 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조). 한편 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다(대법원 1997. 9. 12. 선고 97도1706 판결 등 참조). 그러나 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살펴볼 때, 서류전형 심사 과정에서 부당한 합격을 지시한 피고인 B와 이러한 지시를 전달한 BP 및 이러한 지시를 전달받고 그대로 이행한 피고인 E이 지원자 R의 서류전형 부정합격에 공모하여 실행행위를 분담함으로써 이와 관련한 1차 면접위원들의 면접업무 방해 범행에 본질적 기여를 한 것으로 평가할 수 있으므로, 이들은 공동정범으로서의 죄책을 부담한다고 봄이 상당하다. 그러나 부행장인 피고인 D의 경우, 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 BM 행장 시절과는 달리 피고인 C이 행장으로 부임한 이후로서 2015 하반기에는 은행장이 특이자 및 임직원 자녀 등에 대한 전형별 합·불 결정을 ○, ×를 치는 방법으로 직접 정하지는 아니하고, 나아가 합·불 결정에 영향을 미칠만한 지시를 했다고 볼만한 사정도 없는 점, 경영지원 그룹장 겸 부행장인 피고인 D은 망 BM 행장 시절에는 전형별 최종 합격자 결정에 따른 합격자 선발안이 작성되기 전에 위와 같이 ○, ×를 치는 방법으로 직접 결정한 전형별 합·불 결정의 내용을 인사부장 등 채용팀 관계자로부터 보고를 받았고, 이를 통해 특정 지원자의 경우 청탁이나 H 내 부서장 이상 고위직의 자녀임이 고려되어 은행장의 의사결정에 따라 합격 여부가 결정된다는 사정을 알고 있었던 반면, 피고인 C 행장 시절에는 종전 행장이 해 오던 수기에 의한 직접적인 의사결정이 없어져 이에 대한 보고 절차가 생략됨에 따라 이를 보고받지 못하고 단지 최종적인 서류전형 합격자 선발안에 결재만 하였을 뿐인 점 등을 종합해 볼 때, 피고인 D은 지원자 R이 인사부장인 피고인 B의 독단적인 합격 지시에 따라 합격자로 사정된 사정을 모르는 상태에서 서류전형 합격자 선발안에 결재하였을 수 있다는 합리적 의심을 배제할 수 없으므로, 피고인 D이 지원자 R의 서류전형 부정합격에 피고인 B, E과 공모하였음을 인정하기는 어렵다. 다) 소결론 따라서 지원자 R을 서류전형에 부당하게 합격시켜 다음 전형에 응시하게 하는 위계행위로써 위 지원자에 대한 1차 면접위원들의 면접업무를 방해하였다는 이 부분 공소사실과 관련하여 피고인 B, E에 대하여 유죄로 본 원심판결은 정당하므로 수긍할 수 있으나, 이들과의 공동정범이라는 이유로 피고인 D에 대하여도 유죄로 본 원심판결에는 사실을 오인하거나 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 마. 2016 하반기 지원자 Q, S, T, P과 관련하여 1) 지원자 Q, S와 관련하여 가) 원심의 판단 지원자 Q은 1987년생으로 ER카드 ES 감사의 자녀인데 ET대를 다니다가 캐나다 소재 대학으로 편입하였고, 지원자 S는 1988년생으로 H 과천 지점의 주요 고객의 자녀로서 EU대를 다니다가 영국 소재 대학으로 편입하였던 사실, 피고인 F은 2016 하반기 서류전형에서 피고인 B에게 지원자 Q, S를 불합격으로 분류하여 보고하였는데, 이후 ER카드 인사팀장이 피고인 B에게 전화하여 Q의 지원 사실을 전달하면서 서류전형만이라도 합격시켜 달라는 취지로 청탁하였고, H 과천 지점장이 피고인 B를 직접 찾아와 S의 지원 사실을 전달하면서 S에 대한 서류전형 합격을 청탁하였던 사실, 피고인 B는 Q, S의 각 지원서와 자기소개서를 검토한 후 피고인 F에게 Q, S를 서류전형에서 합격시키도록 지시하였고, 이에 따라 E이 Q, S를 서류전형 불합격에서 합격으로 변경 처리를 하였던 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실과 더불어 다음의 사정들, 즉 피고인 B, F은 Q, S에 관하여 특이자 및 임지원 자녀로서의 정보를 공유하고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인 D은 2013년 상반기부터 H 부행장으로서 신입행원 채용절차에 관여해 왔고, 특이자 및 임직원 자녀에 대해서는 각 전형단계에서 그 인적관계에 관한 정보가 반영되어 합격 여부가 결정된다는 사정을 잘 알고 있었으므로, 피고인 B로부터 2016년 하반기 특이자 및 임직원 자녀에 관하여 개별적인 변경사항을 보고받지 않았다고 하더라도 위와 같은 과정으로 지원자 Q, S에 대해서도 합격 여부가 결정되는 점을 인식하고 그 결과가 반영된 ‘2016년 하반기 일반직 신입행원 서류전형 합격자 선발(안)’에 결재한 것으로 보이는 점을 종합하면, 지원자 Q, S에 대한 서류전형 과정에서 그 개인적인 능력이나 자격 이외에 인적관계에 관한 정보가 반영되어 합격 여부가 결정된 것으로 보이고, 피고인 D도 이러한 사정을 충분히 인식하고 용인하였던 것으로 봄이 타당하므로, 지원자 Q, S에 서류전형에서 공정한 절차에 따라 합격하지 않은 지원자로서 피고인 D, B, F이 위 지원자들을 서류전형에 합격시킨 행위는 위계로 해당 지원자들에 대한 1차 면접위원들의 면접업무를 방해한 행위에 해당한다. 따라서 피고인 D, B, F의 경우 지원자 Q, S와 관련한 1차 면접업무 방해의 점이 유죄로 인정된다. 나) 지원자 Q에 관한 당심의 판단 위계에 의한 업무방해죄는 타인의 업무를 방해하기 위하여 타인의 부지 또는 착오를 이용할 의도로써 착오를 생기게 하는 수단을 행사한 경우에 실행의 착수에 이르기는 하지만, 그러한 위계행위로 인해 업무방해의 위험성이라는 결과를 발생시켰다고 할 수 없는 경우에는 업무방해죄를 구성하지 아니한다 할 것이고, 이는 업무방해죄에 대한 미수범 처벌 규정이 없는 이상 당연한 해석이다. 따라서 서류전형에 부정하게 합격시킨 행위 자체로써 위계에 의한 업무방해죄에 대한 실행의 착수에 이른 것으로 볼 수는 있지만, 해당 지원자가 1차 실무자면접에 응시한 사실 자체가 없을 때에는 그러한 면접업무가 방해될 추상적인 위험조차 발생하지 않았으므로 면접업무방해죄를 구성할 여지가 없다. 이와 같이 지원자 Q과 관련하여 1차 면접업무방해죄의 성립을 위해서는 Q이 1차 실무자면접 전형에 응시한 사실 자체가 인정되어야 하는데, 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 기록에 의하면 Q은 1차 실무자면접에 응시한 사실 자체가 없음을 알 수 있으므로, Q이 서류전형에서 부정하게 합격하였는지 여부를 따져볼 필요도 없이 Q과 관련한 1차 면접업무방해죄는 성립될 여지가 없다. 따라서 이와 달리 피고인 D, B, F에 대하여 지원자 Q과 관련한 1차 면접업무 방해의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 위계에 의한 업무방해죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 다) 지원자 S에 관한 당심의 판단 (1) 지원자 S가 서류전형 부정통과자인지 여부 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 지원자 S는 연령 초과로 필터링 기준에 해당하는 지원자로서 채용팀의 합격자 사정 과정에서 서류전형 탈락자로 분류되었고 실제로도 위 지원자가 H이 정한 채용목표, 채용방향, 채용기준에 부합한다는 등의 사정은 없었던 사실, 그런데도 피고인 B는 EV 지점장의 부탁을 받고 피고인 F에게 서류전형만이라도 통과시켜 주라는 취지로 지시하였고, 이러한 지시에 따라 피고인 F, 당시 채용팀 차·과장이던 E·BU은 위 지원자가 필터링 기준을 풀어도 될 정도의 능력이나 역량을 갖추었는지, H이 정한 채용목표에 부합하는 자원인지 여부 등에 대한 아무런 고려도 없이 위 지원자를 서류전형에 합격을 시키는 내용으로 합격자 선발안을 작성하여 결국 위 지원자가 서류전형을 통과한 사실, 한편 S는 1차 실무자면접에서 AAA 등급을 받았고, 이에 채용팀에서는 1차 면접전형을 통과시킬지 여부를 고려하다가 ‘애초에 서류전형만 합격시키기로 했으니 면접전형은 탈락시키라’는 취지의 피고인 B의 지시에 따라 1차 면접에서 위 지원자를 탈락시킨 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실과 앞서 본 원심이 인정한 사실관계를 종합해 보면, 지원자 S는 오로지 H 내·외부의 인사 청탁이 있음을 이유로 인사부장 피고인 B의 독단적인 지시에 따라 서류전형에 부정하게 통과된 지원자로서 다음 전형에 응시할 정당한 자격이 없는 지원자라 할 것이다. (2) 피고인 D, B, F의 공동정범 성립 여부 앞서 2016 상반기 지원자 R과 관련한 당심의 판단 중 ‘피고인 D, B, E의 공동정범 성립 여부’ 부분에서 본 공동정범의 성립에 관한 법리에 비추어 살펴볼 때, 서류전형 심사 과정에서 부당한 합격을 지시한 피고인 B와 이러한 지시를 전달한 피고인 F이 서류전형 부정합격에 공모하여 실행행위를 분담함으로써 지원자 S와 관련한 1차 면접위원들의 면접업무 방해 범행에 본질적 기여를 한 것으로 평가할 수 있으므로, 피고인 B, F은 공동정범으로서의 죄책을 부담하는 것은 당연해 보인다. 그러나 부행장인 피고인 D의 경우, 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 BM 행장 시절과는 달리 피고인 C이 행장으로 부임한 이후로서 2015 하반기 이후부터는 은행장이 특이자 및 임직원 자녀 등에 대한 전형별 합·불 결정을 ○, ×를 치는 방법으로 직접 정하지는 아니하였고, 나아가 합·불 결정에 영향을 미칠만한 지시를 했다고 볼만한 사정도 없는 점, 경영지원 그룹장 겸 부행장인 피고인 D은 BM 행장 시절에는 전형별 최종 합격자 결정에 따른 합격자 선발안이 작성되기 전에 위와 같이 ○, ×를 치는 방법으로 직접 결정한 전형별 합·불 결정의 내용을 인사부장 등 채용팀 관계자로부터 보고를 받았고, 이를 통해 특정 지원자의 경우 청탁이나 H 내 부서장 이상 고위직의 자녀임이 고려되어 은행장의 의사결정에 따라 합격 여부가 결정된다는 사정을 알고 있었던 반면, 피고인 C 행장 시절에는 종전 행장이 해 오던 수기에 의한 직접적인 의사결정이 없어져 이에 대한 보고 절차가 생략됨에 따라 이를 보고받지 못하고 단지 최종적인 서류전형 합격자 선발안에 결재만 하였을 뿐인 점 등을 종합해 볼 때, 피고인 D은 지원자 S가 오로지 인사부장 피고인 B의 독단적인 합격 지시에 따라 합격자로 사정된 사정을 모르는 상태에서 서류전형 합격자 선발안에 결재하였을 수 있다는 합리적 의심을 배제할 수 없으므로, 피고인 D이 지원자 S의 서류전형 부정합격에 피고인 B, F과 공모하였음을 인정하기는 어렵다. (3) 소결론 따라서 지원자 S를 서류전형에 부당하게 합격시켜 다음 전형에 응시하게 하는 위계행위로써 위 지원자에 대한 1차 면접위원들의 면접업무를 방해하였다는 이 부분 공소사실과 관련하여 피고인 B, F에 대하여 유죄로 본 원심판결은 정당하므로 수긍할 수 있으나, 이들과의 공동정범이라는 이유로 피고인 D에 대하여도 유죄로 본 원심 판결에는 사실을 오인하거나 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 2) 지원자 T과 관련하여 가) 원심의 판단 피고인 C이 2016년 하반기 서류접수 기간 중 피고인 B에게 전화를 걸어 T의 지원 사실과 BC 전 회장과 관련된 지원자라는 취지의 말을 전달하였던 사실, 피고인 B는 피고인 F으로부터 서류전형에서 T에 대하여 불합격으로 보고받고, 피고인 F 및 E에게 T에 대하여 재검토를 지시한 사실, E은 T의 자기소개서를 검토하여 부정적인 의견으로 개별보고서롤 작성하여 피고인 F을 통해 피고인 B에게 보고하였고, 피고인 B는 위 보고서를 검토한 후 피고인 F에게 T을 서류전형에서 합격시키도록 지시한 사실, 이에 따라 E이 T을 서류전형에서 합격시키는 내용의 합격자 선발안을 작성한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실과 더불어 피고인 B, F은 T에 관하여 특이자로서의 정보를 공유하고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인 D은 2013년 상반기부터 H 부행장으로서 신입행원 채용절차에 관여해 왔고, 특이자 및 임직원 자녀에 대해서는 각 전형단계에서 그 인적관계에 관한 정보가 반영되어 합격 여부가 결정된다는 사정을 잘 알고 있었으므로, 피고인 B로부터 2016년 하반기 특이자 및 임직원 자녀에 관하여 개별적인 변경사항을 보고받지 않았다고 하더라도 서류전형에서 위와 같은 과정으로 지원자 T에 대해서도 합격 여부가 결정되는 점을 인식하고 그 결과가 반영된 ‘2016년 하반기 일반직 신입행원 서류전형 합격자 선발(안)’에 결재한 것으로 보이는 점, 피고인이 피고인 B에게 T의 지원 사실을 전달하였고, 피고인 B는 피고인 F에게 이를 전달하여 E이 T을 특이자 명단에 포함시켜 관리하였던 것으로 보이는 점, 피고인 C은 당시 H의 은행장으로서 채용팀에서 서류전형 합격자를 선발하는 구체적인 과정은 알지 못하였지만 은행장으로서 지원자 T에 대한 지원 사실을 인사부에 알릴 경우 명시적으로 합격을 지시하지 않았다고 하더라도 인사부에서는 은행장이 지원 사실을 알렸다는 사정을 각 전형단계에서 고려할 수밖에 없을 것이라고 충분히 예상할 수 있었을 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 지원자 T은 서류전형 과정에서 위 지원자의 개인적인 능력이나 자격 이외에 인적관계에 관한 정보가 반영되어 합격 여부가 결정된 부정합격자이고, 피고인 B, F, C, D은 위와 같은 T의 서류전형 부정합격에 공모하여 가담한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 위 피고인들 모두에 대하여 지원자 T과 관련한 1차 면접업무 방해의 점이 유죄로 인정된다. 나) 당심의 판단 (1) 지원자 T이 서류전형 부정통과자인지 여부 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 지원자 T은 학점 미달로 필터링 기준에 해당하는 지원자로서 채용팀의 합격자 사정 과정에서 서류전형 탈락자로 분류되었고 실제로도 위 지원자가 H이 정한 채용목표, 채용방향, 채용기준에 부합하는지 여부 등에 대한 사정 절차를 거치지 않았던 사실, 이후 피고인 B는 위 지원자가 BC 전 FL 회장과 관련되어 있다는 사실을 전달받고 채용팀 과장이던 E에게 T에 대한 상세분석 보고서를 작성하라고 지시한 사실, E은 위 지원자가 EW대 행정학과 출신으로 학점이 3.8 미만이고 은행권 지원을 위한 구체적인 노력이나 자기개발 사항이 없다는 이유로 채용에 부정적인 의견을 전달하면서 이러한 내용으로 상세 분석 보고서를 작성한 사실, 그럼에도 피고인 B는 피고인 F에게 서류전형만이라도 통과시켜 주라는 취지로 지시하였고, 이러한 지시에 따라 피고인 F, 당시 채용팀 차·과장이던 E·BU은 아무런 이견 없이 위 지원자를 서류전형에 합격시키는 내용으로 합격자 선발안을 작성하여 결국 위 지원자는 서류전형을 통과한 사실, 한편 T은 1차 실무자면접에 응시하였으나 불합격한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실과 앞서 본 원심이 인정한 사실관계를 종합해 보면, 지원자 T은 오로지 H 내·외부의 인사 청탁이 있음을 이유로 인사부장인 피고인 B의 독단적인 지시에 따라 서류전형에 부정하게 통과된 지원자로서 다음 전형에 응시할 정당한 자격이 없는 지원자라고 봄이 상당하다. (2) 피고인 C, D, B, F의 공동정범 성립 여부 우선 피고인 B, F에 대하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 서류전형 심사 과정에서 부당한 합격을 지시한 피고인 B와 이러한 지시를 전달한 피고인 F은 서류전형 부정합격에 공모하여 실행행위를 분담함으로써 이와 관련한 1차 면접위원들의 면접업무 방해 범행에 본질적 기여를 한 것으로 평가할 수 있으므로, 피고인 B, F은 공동정범으로서의 죄책을 부담함이 타당하다. 다음 피고인 D에 대하여 보건대, 앞서 지원자 R, S에 관한 당심의 판단 부분에서 본 바와 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인 D은 지원자 T이 인사부장인 피고인 B의 독단적인 합격 지시에 따라 합격자로 사정된 사정을 모르는 상태에서 서류전형 합격자 선발안에 결재하였을 수 있다는 합리적 의심을 배제할 수 없으므로, 피고인 D이 지원자 S의 서류전형 부정합격에 피고인 B, F과 공모하였음을 인정하기는 어렵다. 마지막으로 피고인 C에 대하여 보건대, 비록 위 피고인이 T의 서류전형 지원 사실을 피고인 B에게 전달하였고, 이를 통해 채용팀으로서는 전형별 합격자 사정 단계에서 ‘행장이 전달한 지원자이다’는 사정을 고려할 수밖에 없음을 충분히 예상하였다 하더라도, 피고인 C의 위와 같은 의사표시를 ‘합격 지시’로 간주할 수는 없는 점, 만약 피고인 B가 행장의 위 의사표시를 ‘합격 지시’로 받아들였다면 굳이 서류전형만 통과시키는 것으로 결심하지는 않았을 것으로 보이는 점, 기록상 T이 BC과 관련된 지원자라는 사정은 알 수 있으나, 이에 더 나아가 T과 BC의 구체적인 관계는 알 수 없고, 이에 따라 당시 피고인 C이 T을 서류전형 단계라도 합격시켜 주었어야 할 상황이었다거나 그럴 필요가 있었음을 추단할 만한 특별한 사정을 발견할 수는 없는 점 등을 종합해 볼 때, 피고인이 지원자 T의 서류전형 부정합격에 피고인 B, F과 공모하였음을 인정하기는 어렵다. (3) 소결론 따라서 지원자 T을 서류전형에 부당하게 통과시켜 다음 전형에 응시하게 하는 위계행위로써 위 지원자에 대한 1차 면접위원들의 면접업무를 방해하였다는 이 부분 공소사실과 관련하여 피고인 B, F에 대하여 유죄로 판단한 원심판결은 정당하므로 수긍할 수 있으나, 이들과의 공동정범이라는 이유로 피고인 D, C에 대하여도 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 3) 지원자 P이 서류전형 부정통과자인지 여부와 관련하여 가) 원심의 판단 피고인 C이 2016년 하반기 서류접수 기간 중 피고인 B에게 전화를 걸어 지원자 P의 지원 사실과 BC 전 회장과 관련된 지원자라는 말을 전달하였던 사실, 피고인 B는 피고인 F으로부터 서류전형 단계에서 P에 대하여 불합격으로 보고를 받고, 피고인 F 및 E에게 P에 대하여 재검토를 지시한 사실, E은 P의 자기소개서를 검토하여 P에 대해서 긍정적인 의견으로 개별보고서를 작성하여 피고인 F을 통해 피고인 B에게 보고하였고, 피고인 B는 위 보고서를 검토한 후 피고인 F에게 P을 서류전형에서 합격시키도록 지시한 사실, 이에 따라 E이 P을 서류전형에서 합격시키는 내용의 합격자 선발안을 작성한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실과 더불어 다음과 같은 사정, 즉 피고인 D은 특이자 및 임직원 자녀에 대해서는 각 전형단계에서 그 인적관계에 관한 정보가 반영되어 합격 여부가 결정된다는 사정을 잘 알고 있었으므로, 피고인 B로부터 2016년 하반기 특이자 및 임직원 자녀에 관하여 개별적인 변경사항을 보고받지 않았다고 하더라도 서류전형에서 위와 같은 과정으로 지원자 P에 대해서도 합격 여부가 결정되는 점을 인식하고 그 결과가 반영된 ‘2016년 하반기 일반직 신입행원 서류전형 합격자 선발(안)’에 결재한 것으로 보이는 점, 피고인 C이 피고인 B에게 지원자 P에 대하여 지원 사실을 전달하였고, 피고인 B는 피고인 F에게 이를 전달하여 E이 P을 특이자 명단에 포함시켜 관리하였던 것으로 보이는 점, 피고인 C은 당시 H의 은행장으로서 채용팀에서 서류전형 합격자를 선발하는 구체적인 과정은 알지 못하였다고 하더라도 은행장으로서 지원자 P에 대한 지원 사실을 인사부에 알릴 경우 명시적으로 합격을 지시하지 않았다고 하더라도 인사부에서는 은행장이 지원 사실을 알렸다는 사정을 각 전형단계에서 고려할 수밖에 없을 것이라고 충분히 예상할 수 있었을 것으로 보이는 점 등에 비추어, 피고인 C, D이 지원자 P의 서류전형 부정합격에 공모하여 가담한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 지원자 P은 서류전형에서 공정한 절차에 따라 합격하지 않은 지원자로서, 피고인 C, D, B, F 이 P을 서류전형에 합격시킨 행위는 위계로 위 지원자에 대한 1차 면접위원들의 면접 업무를 방해함과 동시에 피고인 B를 제외한 2차 면접위원들의 면접업무를 방해한 행위에 해당한다. 나) 당심의 판단 (1) 인정사실 원심이 인정한 사실관계와 더불어 기록에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. (가) 2016 하반기 당시 H의 신규행원 채용목표 내지 채용방향 중의 하나로서 ‘I**(Information and Communications Technology) 분야의 행원급 직원 숫자가 부족하고 핀테크를 활용한 금융 니즈 확대로 I**분야 업무량이 급격히 증대하고 있어 신규 채용인력의 5% 수준으로 I** 인력의 지속적인 채용이 필요하다’는 기준이 설정되이 있었다. 이와 함께 H 내부 문건인 2016 하반기 채용 실시안에는 “다양한 인재 선발을 위해 서류 심사조건 완화, 학점/전공 필터링 완화, 장기적으로는 시장 전문가 채용 확대, 금융시장의 빠른 변화에 대응할 수 있는 시장 전문가 채용 확대”라는 내용이 기재되어 있다. (나) 2016 하반기 지원자들에 대한 서류전형 과정에서 BF 직원들이 항목별 배점 기준대로 기계적으로 부여한 심사결과자료에 의하면, 해당 자료의 ‘미달사유’ 란에 지원자 Q, S의 경우 ‘연령초과’로, 지원자 T, P의 경우 ‘학점미달’로 각 기재되어 있고, ‘전형단계’ 란에 지원자 Q, S, T의 경우 모두 ‘미달’로 기재되어 있는 반면, 지원자 P의 경우 ‘서류통과’로 기재되어 있으며 ‘통과사유’ 란에는 ‘공학’으로 기재되어 있다(증거기록 7권 4160-5,6,7면). (다) P은 EX대 정보통신전자공학부 출신으로 I** 분야 지원자에 해당하나, 채용팀의 최초 서류전형 심사결과 학점미달(환산평점 2.94)로 필터링 아웃으로 분류되었다. EW대 행정학과 출신의 T 역시 최초 서류전형 심사결과 학점미달(환산평점 3.62)로 필터링 아웃으로 분류되었다. 그 각 심사결과자료에 의하면, P에 대하여는 ‘필터링 컷 해당 : 3.0 미만’이라고 기재되어 있고, T에 대하여는 ‘필터링 컷 해당 : 3.8 미만’이라고 기재되어 있다(증거기록 7권 4160-10쪽)48). [각주48] P과 T의 출신 대학이 같은 그룹으로 분류되는 서울 소재 대학임에도 학점을 기준으로 한 필터링 컷 기준이 다른데(P에 대하여는 3.0 미만이라는 이유로, T에 대하여는 3.8 미만이라는 이유로 각 필터링으로 분류). 그 이유가 출신 학과별로 학점 관련 필터링 기준을 달리 정했다는 것을 의미하는지는 분명하지 아니하다. (라) 피고인 B는 피고인 F 및 E에게 P이 공학 전공자로서 I** 지원자에 해당한다는 등의 이유로 서류전형 합·불 결정 전 단계에서 P에 대한 상세분석 보고서의 작성을 지시하였다. 이에 피고인 E은 P에 대하여 B 등급49)을 부여하고 “IT 관점에서 본다면 열위 평가가 나올 수 있으나 엔지니어링 분야를 IT 분야와 접목해서 활용한다면 가치가 있다. 컴퓨터 공학 분야보다는 일반 공학적 베이스가 더 있는 지원자라 일반 분야에도 활용할 가치가 있다”는 내용으로 상세보고서를 작성하여 피고인 B에게 보고하였고, 보고 내용을 확인한 피고인 B는 피고인 F 및 E에게 지원자 P에 대하여 향후 전형 결과에 따라 처리하자고 지시하였으며, 이에 따라 P은 2016 하반기 서류전형에 합격하였다. [각주49] A, B, C, D 등급으로 분류되어 있는데, 구체적으로는 A 등급 ‘채용해야 한다’, B 등급 ‘채용하고 싶다’, C 등급 ‘채용하고 싶지 않다’, D 등급 ‘채용불가’로 구분되어 있다. (마) 한편 지원자 P은 물론 지원자 T 역시 피고인 C에 의하여 피고인 B에게 H 채용 지원 사실이 전달된 지원자로서, T도 P과 마찬가지로 최초에 학점 미달로 필터링 아웃으로 분류되었고, 이에 피고인 E은 피고인 B의 지시로 T에 대하여도 상세분석 보고서를 작성하였는데, 앞서 본 바와 같이 그 내용은 ‘평가등급 C, 논리적인 사고 부족, 성의 없는 지원서 작성, 입행 열의 부족’ 등의 부정적인 평가가 대부분이었다. (바) 지원자 P은 1차 실무자면접 전형에서 P의 인적 정보를 모르고 있던 면접위원 3명(BG, EY, EZ)으로부터 AAB 등급을 부여받았다. 이후 지원자 P은 최종 합격 후 H 정보개발부에서 근무하고 있다. (2) 구체적 판단 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 바와 같이, 지원자 P과 T은 모두 피고인 C에 의하여 그 각 지원 사실이 전달된 지원자들인데, 만약 피고인 C이 피고인 B에게 이들에 대한 합격 지시를 한 것이 사실이라면, 피고인 B로서는 곧바로 피고인 F 및 E에게 합격 지시를 전달하면 그만이지 굳이 이들에 대한 상세분석 보고서의 작성을 지시할 필요는 없었을 것이고, 나아가 E으로서도 이들의 인적 정보와 피고인 C의 합격 지시를 전달받았다면, 어차피 합격으로 정하여진 T에 대하여도 긍정적인 내용으로 된 평가 보고서를 작성하면 그만이지 굳이 위와 같이 부정적 평가가 다수 포함된 보고서를 작성하지는 않았을 것인 점에 비추어, E은 위 지원자들의 인적 정보를 정확하게는 모르는 채 나름대로 객관적으로 이들의 역량을 평가하여 P, T에 대한 각 상세분석 보고서를 작성한 것으로 보인다. 한편 T, P의 인적관계를 알고 있던 피고인 B가 학점미달로 필터링 컷에 걸린 이들에 대한 상세분석 보고서를 작성토록 지시함으로 인해 위 지원자들이 다시 한 번 더 평가를 받을 수 있는 기회를 부여받았다는 점에서, 피고인 B의 위와 같은 재검토 지시가 ‘기회의 균등’이라는 측면에서 다소 부적절하다고 볼 여지가 있기는 하나, 그렇다 하여 이를 두고 업무방해죄에 있어서의 위계행위와 같은 불법행위로 평가하기는 어렵다(위와 같은 혜택 부여로 인해 기존의 합격자가 불합격자로 변경되어 피해를 입은 지원자가 없다는 사정을 보태어 보면 더더욱 그러하다. 다만 앞서 본 바와 같이 P과 달리 T의 경우에는 재검토 결과 역시 불합격 대상이었음에도 피고인 B가 이를 무시하고 합격자로 변경시킨 행위는 합격자 사정 절차를 무시한 일방적인 의사결정행위로서 업무방해죄에 있어서의 위계행위로 평가할 수 있다). 이상의 사정들과 더불어 위 인정사실 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 2016 상반기부터 ‘필터링 컷’ 방식이 ‘필터링 IN &amp; Out’ 방식으로 변경되어 필터링 기준이 완화되고 있던 중이었으므로 학점 3.0이라는 필터링 기준 역시 지원자의 전문성이나 기타 역량을 고려하여 얼마든지 배제될 수 있었고, 실제 BF에서는 지원자 P에 대한 서류심사 평가 당시 그 학점(환산 평점 2.94)에도 불구하고 IT 출신임을 감안하여 ‘서류통과’로 평가하였던바, H이 부여한 배점 기준 등을 토대로 기계적인 심사업무를 담당하는 BF가 위와 같이 평가를 하였다는 것은 당시 IT 출신을 우대하려는 H의 채용목표가 수립되어 있었음을 분명하게 방증하는 것인 점, P이 EX대 출신으로 학점이 낮긴 하였으나 공학 전공의 I** 지원자로서 H의 당시 채용목표, 채용방향, 채용기준에 부합하지 않는다거나 H의 인사규정 제16조에서 정한 ‘시장 경쟁력을 갖춘 인재’에 미달한다고 볼 만한 사정은 없는 점, 비록 재사정 회의라는 형식을 거친 것은 아니지만, 채용팀 실무자의 조사 내용을 토대로 한 상세분석 보고서와 그 보고서에 따른 인사부장의 의사결정, 이후 P이 합격자에 포함된 ‘2016년 하반기 일반직 신입행원 서류전형 합격자 선발(안)’에 대한 전결권자로서의 부행장의 결재, 그 과정에서의 은행장에게의 보고 방식은 일반적인 사기업의 신입직원 채용 과정에서 예상할 수 있는 합격자 사정 방식으로서, 이러한 합격자 선발 방식이나 합격자 사정 프로세스가 부당하다고 보이지는 아니한 점, P에 대한 상세분석 보고서의 작성을 비롯한 위와 같은 합격자 사정 과정이 채용할만한 자격을 갖춘 듯한 외관을 만들기 위한 의도에서 형식적으로 이루어졌다고 볼 만한 사정은 없는데다가 2016 하반기 당시만 하더라도 금융기관의 신규행원 채용업무는 금융감독원의 검사 내지 감사 대상도 아니었고 이른바 채용비리가 사회적으로 문제되는 시점도 아니었으므로, 오히려 위와 같은 상세분석 보고서의 작성은 P에 대한 합·불 결정에 앞서 충분한 검토를 하였다는 정황으로 볼 수도 있는 점, 나아가 P은 1차 실무자면접에서도 우수한 등급을 받고 합격한 점 등을 종합해 볼 때, 지원자 P이 오로지 채용 청탁이나 H 고위직 자녀라는 이유로 중간 또는 최종 의사 결정권자의 독단적인 지시와 같은 부당한 방법에 의하여 서류전형에 합격한 부정합격자로 보기는 어렵다(앞서 5. 다. 2)항 부분에서 본 ‘부정통과자의 개념과 관련한 당심의 판단’ 항목 참조). 따라서 이와 달리 위 지원자가 서류전형에 부정하게 통과한 지원자에 해당함을 전제로 한 원심의 유죄 판단 부분은 더 이상 유지될 수 없다. 4) 지원자 P이 면접조 부당편성 등에 따른 2차 임원면접 부정통과자인지 여부와 관련하여 가) 원심의 판단 피고인 F은 피고인 B의 지시에 따라 P이 IT분야 지원자임에도 2차 임원면접에서 IT 면접조(면접위원 FA FB그룹 부행장, FC 본부장, FD I** 기획부장, BG 과장)가 아닌 피고인 B가 면접위원으로 포함되어 있는 일반 면접조(면접위원 피고인 B, FE, FF, FG)에서 면접을 보게 한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실과 더불어 2차 임원 면접에서 P을 면접하였던 면접위원들은 피고인 B를 제외하고는 P에 대한 인적 정보를 전혀 알지 못하였고, 이들은 피고인 B가 P에 대한 인적관계에 관한 정보를 이미 알고 있는 상태에서 면접위원으로 착석하는 것이라고 전혀 알지 못하였을 것으로 보이는 점 등을 종합해 볼 때, P에 대한 인적관계에 관한 정보를 이미 알고 서류전형 단계에서 피고인 F 및 E에게 P에 대한 개별보고서까지 작성하게 하였던 피고인 B와 피고인 F이 IT 분야 지원자인 P을 IT 면접조가 아닌 피고인 B가 면접위원으로 참여하는 일반 면접조에 편성하여 피고인 B가 P의 2차 임원면접에 면접위원으로 참여한 행위는 이러한 사정을 전혀 알지 못하는 P에 대한 다른 2차 면접위원들의 면접업무의 공정성을 저해시키는 행위라고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 B, F이 P을 피고인 B가 면접위원으로 있는 2차 면접조에 편성하여 피고인 B가 P의 2차 면접에 참여한 행위는 피고인 B를 제외한 2차 면접위원들의 면접업무를 위계로써 방해한 행위에 해당한다. 나) 당심의 판단 (1) 인정사실 원심이 인정한 사실관계와 더불어 기록에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. (가) 2016 하반기 2차 임원면접의 조 편성은 일반 면접조 A조(부행장 피고인 D, 부장 FH, 채용팀장 피고인 F, 부부장 FI), 일반 면접조 B조(인사부장 피고인 B, 부부장 FE, 부부장 FF, 부부장 FG), IT 면접조(I** 그룹 부행장 FA, 본부장 FC, I** 기획부장 FD, 과장 BG)로 구성되어 있었다. (나) 1T 면접조에 편성된 면접위원 BG은 인사부 IT 관련 담당자로서, 신입행원 채용 과정에서 IT 분야 지원자에 대한 자기소개서 평가, 1차 실무자면접에서 주로 IT 지원자에 대한 면접위원으로서의 면접평가, 2차 임원면접의 IT 면접조에서 주로 IT 지원자에 대한 면접위원으로서의 면접평가를 담당하였다. 그런데 BG은 지원자 P에 대한 서류심사전형 단계에서는 학업 성취도가 낫고 전문역량이 부족하며 금융권 준비와 노력이 부족하다는 등의 부정적인 평가를 하였던 반면, P에 대한 1차 실무자면접전형 단계에서는 A 등급을 부여하여 최상위로 평가하였다. 이와 같이 BG은 같은 지원자에 대한 전형별 평가결과를 상반되게 부여하였고, 이에 피고인 B는 P으로 하여금 BG이 면접위원으로 있는 IT 면접조에서 평가를 받게 하는 것은 부적절하다고 보아 P을 일반 면접조 B조에 편성하도록 하였다. (다) 실무 및 직무능력에 대한 평가는 주로 1차 실무자면접 단계에서 이루어진다. 반면 2차 임원면접은 일반 면접조이든 IT 면접조이든 100% 인성면접으로 진행되는데, 특정 지원자가 어떤 면접조에 편성되든 그로 인한 유·불리를 따지긴 어렵고, 오히려 면접위원의 성향에 따라 유·불리가 갈릴 수는 있는바, 예컨대 어떤 면접조의 어떤 면접위원은 A 등급을 후하게 줄 수 있고 이에 따라 그 면접조에 편성된 지원자는 유리한 면접결과를 얻을 수 있는 반면, 반대로 어떤 면접조의 어떤 면접위원은 A 등급을 박하게 줄 수 있고 이에 따라 그 면접조에 편성된 지원자는 불리한 면접결과를 얻을 수 있다. 이와 같이 2차 임원면접에 따른 평가등급이나 점수는 지원자의 의사나 능력과 무관한 우연한 사정에 따라 부여될 가능성이 높아 채용팀에서도 그 평가등급이나 점수만으로 2차 임원면접전형의 합격자를 선발하는 것은 아니고 H의 채용목표 등과 같은 다양한 정무적 요소들을 감안하여 선발하였다. (라) 피고인 B는 피고인 F에게 면접조 편성과 관련하여, P에 대한 서류전형 평가와 1차 실무자면접 평가가 상이하여 자신이 직접 확인해 보겠다는 의도로 P을 IT 면접조가 아닌 자신이 면접위원으로 속해 있는 일반 면접조 B조에 편성하도록 지시하였고(그 외에 특이자 및 임직원 자녀인 지원자 FJ, BA에 대하여도 일반 면접조 B조에 편성하도록 지시하였다.), 이에 따라 P은 일반 면접조 B조에 편성되어 면접점수 ‘ABBB’를 부여받았다. (마) 한편 2016 하반기 1차 실무자면접전형에서 적성검사 부적격임에도 IT 지원자 제외라는 기준에 따라 합격한 지원자는 P과 FK가 있었는데, FK는 IT 면접조에 편성되어 면접점수 ‘AAAC’를 부여받았다. (2) 구체적 판단 앞서 본 바와 같이 원심이 ‘피고인 B가 직접 P에 대한 2차 면접에 면접위원으로 참석하고 이를 위해 P을 IT 면접조가 아닌 일반 면접조에 편성한 행위가 2차 면접업무방해죄에 해당한다.’는 취지로 판단한 이유는, 피고인 B가 지원자 P의 인적 정보(BC 전 회장과 관련된 지원자로서 피고인이 그 지원 사실을 전달하였다)를 잘 알고 있는 상태에서 위와 같은 행위를 하였다는 것에 기인한 것으로 보인다. 그러나 위와 같은 사정만으로는 2차 면접업무의 적정성 내지 공정성이 방해되었다고 볼 수는 없을 뿐 아니라, 나아가 위계에 의한 업무방해죄에 있어 위계행위로 평가할 만한 행위도 발견할 수 없다. 위와 같은 조 편성 및 면접위원으로서의 참석 행위로 인해 2차 면접업무가 방해될 위험이 발생하였다고 보기 위해서는, ① 2차 임원면접의 함격 여부가 오로지 면접점수나 평가등급에 따라 결정된다는 것을 전제로 ② P을 IT 면접조로 편성하였을 경우 면접점수나 평가등급이 낮게 나올 수 있다는 것이 충분히 예상되는 상황에서 ③ 피고인 B가 P을 2차 임원면접에 합격시키기 위하여 P을 일반 면접조 B조로 편성한 다음 직접 면접에 참가하여 높은 등급을 부여함으로써, 위 일반 면접조 B조가 수행하는 면접업무의 기능을 형해화 시킨 것으로 평가할 수 있는 정도에 이르러야 할 것이다. 그러나 앞서 본 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들, 2차 임원면접전형의 합격 여부가 오로지 면접점수나 평가등급에 따라 결정되는 것은 아닌 점, P을 IT 면접조로 편성할 경우 면접점수나 평가등급이 낮게 나올 수 있다는 것이 충분히 예상되는 상황이었다고 볼 만한 사정, 즉 P이 IT 면접조에 편성되었을 경우 일반 면접조에 편성되어 부여받은 임원면접 점수 ‘ABBB’보다 더 낮은 점수를 받았을 것이 충분히 예상되는 상황이었다는 사실에 대한 아무런 증명도 없는 점, 면접조 편성은 기본적으로 은행장 다음으로 채용업무를 총괄한다고 볼 수 있는 인사부장을 비롯한 채용팀의 재량 행위로 이해되는 점, 특정 지원자의 인적 사항(특이자 및 임직원 자녀)을 알고 면접에 임하는 것이 부적절할 수는 있으나, 이를 금하는 별도의 입법이 없는 이상 이는 어디까지나 사기업이 누리는 채용을 위한 조사방식의 자유에 포함되는 것으로 볼 여지도 충분한 점 등을 종합해 볼 때, 피고인 B, F의 면접조 편성 및 피고인 B의 임원면접 참가 행위로 인해 2차 면접업무 그 자체 또는 그 면접업무의 적정성 내지 공정성이 방해되었다거나 방해될 위험이 초래되었다고 볼 수는 없다. 따라서 이와 달리 판단한 원심 판결에는 사실을 오인하거니 법리를 오해한 위법이 있다. 7. 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 위반 부분과 관련하여50) 가. 원심의 판단 원심은, 피고인 A가 Z, AA과 공모하여 2013년 상, 하반기 신입행원 채용 과정 중 서류전형 단계에서, 피고인 B가 BP과 공모하여 2016년 상반기 신입행원 채용 과정 중 서류전형 단계에서 각 합리적인 이유 없이 연령을 이유로 차별하였다는 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 위반의 점에 대하여 모두 유죄로 판단하였다. [각주7] 피고인 A는 물론 피고인 B 역시 이 부분 범죄사실과 관련하여 구체적인 내용의 항소이유는 주장하고 있지 아니하다. 나. 당심의 판단 원심판결 이유를 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 비추어 살며보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 달리 그 증거가치 판단이 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증 과정이 논리와 경험칙에 위반된다고 볼 만한 합리적인 사정도 찾아볼 수 없다. Ⅴ. 직권판단(피고인 A) 1. 원심은 서류전형에 부정하게 합격된 지원자가 1차 실무자면접 및 2차 임원면접에 각 응시하였을 경우, 1차 면접업무방해죄와 2차 면접업무방해죄가 동시에 성립한다고 판단하였으나, 앞서 본 바와 같이 이 경우에는 1차 면접업무방해죄가 성립될 수는 있어도 2차 면접업무방해죄는 성립된다고 볼 수 없으므로, 양 죄가 모두 성립한다고 본 원심판결에는 업무방해죄와 관련한 인과관계 및 객관적 귀속에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다(2013 상반기 지원자 CD, CE, U, CF, 2013 하반기 CG, CH, BZ, CA, CB의 각 서류전형 부정통과와 관련한 1, 2차 각 면접업무 방해의 점). 2. 원심은 서류심사 전형 또는 1차 실무자면접 전형에서 특정 지원자를 부정하게 통과시킨 경우 H에 대한 채용업무방해죄가 성립하지 않는다고 판단하였으나, 이 경우에는 H에 대한 채용업무방해죄가 성립한다고 보아야 하므로, 이 부분 공소사실을 무죄로 본 원심 판단에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다(2013 상반기 지원자 V, CD, CE, U, CF, 2013 하반기 CG, CH, BZ, CA, CI, CB, 2014 상반기 CJ, CK, CL). 3. 원십은 2013 하반기 지원자 I, J, K의 각 서류전형 부정통과와 관련한 1, 2차 각 면접업무 방해의 점을 유죄로 인정하였으나, 앞서 본 바와 같이 위 각 지원자들을 서류 전형 부정합격자로 보기는 어려우므로, 이와 다른 전제에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심 판단에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 원심은 2015 상반기 지원자 L, M, N, O의 각 1차 실무자면접전형 부정통과와 관련한 2차 면접업무 방해의 점을 유죄로 인정하였으나, 앞서 본 바와 같이 위 각원자들을 1차 실무자면접전형 부정합격자로 보기는 어려우므로, 이와 다른 전제에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심 판단에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. Ⅵ. 결론 1. 피고인 A 피고인을 위하여 원심판결을 파기하는 경우에 파기의 이유가 항소한 공동피고인에게 공통되는 때에는 그 공동피고인에 대하여도 원심판결을 파기하여야 한다(형사소송법 제364조의2). 앞서 본 바와 같이 공동피고인인 D, C에 대한 일부 파기의 이유는 피고인에게도 공통된다 할 것이므로, 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조의251)에 의하여 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함, 앞서 본 바와 같이 원심이 이유무죄로 판단한 부분 중 일부에 대한 검사의 항소는 이유 있을 뿐 아니라, 이유무죄 부분은 유죄 부분과 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 이상 함께 파기될 수밖에 없다)을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 원심판결 중 주문무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. [각주51] 제364조의2(공동피고인을 위한 파기)피고인을 위하여 원심판결을 파기하는 경우에 파기의 이유가 항소한 공동피고인에게 공통되는 때에는 그 공동피고인에게 대하여도 원심판결을 파기하여야 한다. 2. 피고인 B, D, E, F 유죄 부분에 대한 피고인들의 항소와 이유무죄 부분에 대한 검사의 항소는 각 일부 이유 있으므로, 피고인들과 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고 변론을 거쳐 아래와 같이 다시 판결하고, 원심판결 중 주문무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. 3. 피고인 C 유죄 부분에 대한 피고인의 항소는 전부 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고 변론을 거쳐 아래와 같이 다시 판결하고, 원심판결 중 주문무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. 4. 피고인 G 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. 5. 피고인 주식회사 H 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. [파기 부분에 대하여 다시 쓰는 판결 이유] 범 죄 사 실52) [피고인들의 지위] 망 BM(2016. 7.경 사망)은 2013년 상반기부터 2014년 하반기까지 주식회사 H(이하 ‘H’이라 한다)의 직원 채용 등 인사업무 전반을 총괄하는 은행장이었고, 피고인 D은 2013. 5.경부터 2016. 12.경까지 H 신입행원 채용에 관한 서류전형 및 1차 면접결과의 최종 전결권을 가진 인사·채용 담당 경영지원 그룹장 겸 부행장(이하 ‘부행장’이라 한다)이었다. 2013년 상반기부터 2015년 상반기까지, 피고인 A는 H 인사부장, Z은 H 인사부 채용팀장(부부장), AA은 H 인사부 채용팀 과장이었다. 피고인 B는 2015년 하반기부터 2016년 하반기까지 H 인사부장, BP은 2015년 하반기부터 2016년 상반기까지 H 인사부 채용팀장(부부장), 피고인 F은 2016년 하반기 H 인사부 채용팀장(부부장), 피고인 E은 2015년 하반기부터 2016년 상반기까지 H 인사부 채용팀 과장, BU은 2016년 하반기 H 인사부 채용팀 과장이었다. [각주52] 피고인들의 방어권 행사에 불이익을 주지 않는 범위에서 일부 공소사심을 정정하거나 수정하였다. [H의 채용절차 개관] (서류전형) H은 민간 채용 지원업체인 BF 주식회사(이하 ‘BF’라 하다)에 서류전형 접수 입력을 의뢰하여 BF로 하여금 인사부 채용팀에서 미리 정해준 평가 기준에 따라 학점, 연령, 금융 관련 자격증 유무 등을 따져 1차로 점수를 부여하되, 학점이 일정 기준 미만이거나 연령이 일정 기준 이상인 경우와 같이 일정한 기준에 해당하는 경우에는 ‘자격미달’로 표시하게 하였다. H 인사부 채용팀에서는 ‘자격미달’에 해당하지 않는 지원자의 경우 인사부 직원들에게 자기소개서를 배부하여 직접 평가 점수를 입력하게 한 뒤, 그 점수를 합산함으로써 평가 서열을 정하여 합격 범위를 결정하고, ‘자격미달’에 해당하는 지원자의 경우 원칙적으로 지원자의 자기소개서에 대한 평가를 하지 않고 탈락시키되, 다만, 장애이·보훈·지방대 출신 등 H의 채용목표에 부합하는 지원자에 대해서는 예외적으로 합격시키기도 하였다. (1차 면접) 서류전형에서 합격한 지원자들에 대해서는 H 내부 직원들 2~3명이 한 조를 이루어 면접하고, 평가자는 인사부 채용팀으로부터 아이디(ID)를 부여받아 각자 인사전산시스템에 평가 의견과 함께 등급(점수)을 입력하게 된다. H 인사부 채용팀에서는 원칙적으로 지원자들의 평가 점수 서열에 따라 합격 여부를 결정하되, 장애인·보훈·지방대 출신 등 H의 채용목표에 부합하는 지원자에 대해서는 예외적으로 합격시키기도 하였다. (2차 면접) 1차 면접에서 합격한 지원자들에 대해서는 H 임원, 인사부장 등 3~4명이 한 조를 이루어 면접하고 각자 등급(점수)을 부여하고, H 인사부 채용팀에서는 원칙적으로 지원자들의 평가 점수 서열에 따라 최종합격 여부를 결정하되, 장애인·보훈·지방대 출신 동 H의 채용목표에 부합하는 지원자에 대해서는 예외적으로 합격시키기도 하였다. 1. 2013년 상반기 부정채용 관련 업무방해(망 BM, 피고인 A 및 Z, AA 가담) 가. 공모 관계 및 역할 분담 망 BM과 피고인 A 및 Z, AA은 H의 영업 및 감독에 영향을 미칠 수 있는 외부 사람이 H 신입행원 채용절차에 지원한 사실을 알린 지원자를 ‘특이자’로, FL의 부서장 이상 임직원의 자녀들인 지원자를 ‘임직원 자녀’로 명단을 만들어 별도로 관리하여 왔다. 피고인 A 및 Z, AA은 각 전형마다 수시로 특이자 및 임직원 자녀 명단에 있는 지원자의 서류·면접 점수를 은행장인 망 BM에게 보고하여 은행장이 평가점수 서열과 상관없이 지원자의 합격, 불합격 여부를 정무적 판단에 따라 결정하면 그 결과에 따라 해당 지원자의 점수를 수정하기로 하였다. 망 BM은 최종 합격자 발표(안)에 대한 최종 결재권자로서 위와 같은 불공정한 채용시스템을 운용하면서 특이자 및 임직원 자녀의 최종 합격 여부를 성적과 상관없이 결정하는 역할을, 피고인 A, Z, AA은 각각 인사부장, 채용팀장, 채용팀 과장으로서 망 BM을 보좌하여 위와 같은 채용시스템을 운용하면서 점수를 수정하는 등 실무적인 역할을 하기로 하고 부정채용을 하기로 공모하였다. 나. 서류전형 부정통과 및 면접점수 조작에 따른 업무방해 2013년 상반기 신규행원 모집 일정은 2013. 4. 9. ~ 4. 23. 원서 접수, 2013. 4. 26. ~ 5. 5. 서류전형, 2013. 5. 14. 서류전형 합격자 발표, 2013. 5. 28. ~ 5. 30. 1차 면접(실무자 면접, 단, RS직은 5. 21. ~ 5. 23.), 2013. 6. 5. 1차 면접 합격자 발표. 2013. 6. 19. ~ 6. 20. 2차 면접(임원 면접, 단, RS직은 6. 17. ~ 6. 18.), 2013. 6. 28. 최종합격자 발표순으로 진행되었다. 망 BM 및 피고인 A, Z, AA이 위 공모 내용에 따라 채용절차를 진행하던 중, 피고인 A는 2013. 4. ~ 5.경 서울 중구 ○○○로*길 **에 있는 H 본사에서 임직원으로부터 ‘FM 호남본부장의 자녀 V이 지원했으니 잘 살펴봐 달라’는 취지의 청탁을 전달받자 Z, AA에게 이를 전달하여 이들로 하여금 지원자 V을 특이자 명단에 등재하고 별도로 관리하게 하였다. 피고인 A는 2013. 6. 초순경 위 H 본사에서 Z으로부터 지원자 V이 2013. 5. 29. 1차 실무자 면접에서 “CC” 등급을 부여받아 탈락하게 되었다는 사실을 보고받자, Z, AA이 정리한 특이자 명단을 가지고 망 BM에게 이를 보고하였고, 망 BM으로부터 V을 합격시키라는 지시를 받자 이를 Z, AA에게 그대로 전달하였다. 이에 Z, AA은 그 무렵 지원자 V의 1차 실무자 면접 점수를 BC 등급으로 임의로 상향시켜 합격시켰다. 결국 망 BH 피고인 A 및 Z, AA은 위와 같은 1차 면접 부정 합격 사실을 모르는 V에 대한 2차 면접위원들로 하여금 V이 1차 면접에 정상적으로 합격한 것으로 오인한 상태에서 면접을 진행하게 한 것을 비롯하여 그 무렵 별지 범죄일람표 1 순번 1 내지 5 기재와 같이 지원자 5명을 서류전형 내지 1차 면접전형에 부정 합격시켰다. 이로써 피고인 A는 망 BM, Z, AA과 순차 공모하여 위계로써 위 지원자들에 대한 H 1차 면접위원들의 면접업무 또는 2차 면접위원들의 면접업무 및 H의 채용업무를 방해하였다. 2. 2013년 하반기 부정채용 관련 업무방해(망 BM, 피고인 D, A 및 Z, AA 가담) 2013년 하반기 신규행원 모집 일정은 2013. 9. 16. ~ 10. 4. 원서접수, 2013. 10. 23. 서류전형 합격자발표, 2013. 10. 28. ~ 10. 30. 1차 면접(실무자면접), 2013. 11. 8. 1차 면접 합격자 발표, 2013. 11. 19. ~ 11. 20. 2차 면접(임원면접), 2013. 11. 22. 최종합격자 발표순으로 진행되었다. 망 BM과 피고인 D, A 및 Z, AA은 위 1.가.항 기재와 같이 특이자 및 임직원 자녀 명단을 관리하였고, 피고인 A 및 Z, AA은 각 전형마다 수시로 특이자 및 임직원 자녀 명단에 있는 지원자의 서류·면접 점수를 은행장인 망 BM, 피고인 D에게 보고하여 망 BM이 평가점수 서열과 상관없이 지원자의 합격, 불합격 여부를 정무적 판단에 따라 결정하면 그 결과에 따라 해당 지원자의 점수를 조작하기로 하였다. 망 BM은 최종 합격자 발표(안)에 대한 최종 결재권자로서 위와 같은 불공정한 채용시스템을 운용하면서 특이자 및 임직원 자녀의 최종 합격 여부를 성적과 상관없이 결정하는 역할을, 피고인 D은 서류전형 및 실무자 면접 합격자 결정의 전결권자로서 위와 같은 부정 채용시스템을 알고도 전결권자로서 합격자 선발안에 결재하는 역할을, 피고인 A 및 Z, AA은 각각 인사부장, 채용팀장, 채용팀 과장으로서 망 BM과 피고인 D을 보좌하여 위와 같은 채용시스템을 운용하면서 점수를 수정하는 등 실무적인 역할을 하기로 하고 부정채용을 하기로 공모하였다. 피고인 A 및 Z은 위와 같은 공모 내용에 따라 채용절차를 진행하던 중, 2013. 9.경 H 본사에서 H 임직원으로부터 ‘지인의 자녀 BZ이 지원했으니 잘 살펴봐 달라’는 취지의 청탁을 전달받자 AA에게 이를 전달하여 지원자 BZ을 특이자 명단에 등재하고 별도로 관리하게 하였다. 피고인 A는 2013. 10. 중순경 Z으로부터 지원자 BZ은 ‘필터링 컷(연령초과)’에 해당하여 서류전형에서 탈락하게 되었다는 사실을 보고받자, Z, AA이 정리해 준 특이자 명단을 가지고 피고인 D, 망 BM에게 이를 순차 보고하였고, 망 BM으로부터 BZ을 합격시키라는 지시를 받자 이를 피고인 D에게 보고한 다음 Z, AA에게 그대로 전달하였다. 이에 Z, AA은 ‘일반직 15기 신입행원 서류전형 피드백’ 문서 중 지원자 BZ에 대한 ‘평가의견’ 란의 “필터링 컷 해당” 문구를 삭제하여 지원자 BZ을 서류전형에 합격시켰다. 결국 망 BM, 피고인 D, A 및 Z, AA은 위와 갈은 서류전형 부정합격 사실을 모르는 BZ에 대한 1차 면접위원들로 하여금 BZ이 서류전형에 정상적으로 합격한 것으로 오인한 상태에서 면접을 진행하게 한 것을 비롯하여 그 무렵 별지 범죄일람표 1 순번 6 내지 11 기재와 같이 지원자 6명을 서류전형 내지 1차 면접전형에 부정 합격시켰다. 이로써 피고인 D, A는 망 BM, Z, AA과 순차 공모하여 위계로써 위 지원자들에 대한 H 1차 면접위원들의 면접업무 또는 2차 면접위원들의 면접업무 및 H의 채용업무를 방해하였다. 3. 2014년 상반기 부정채용 관련 업무방해(망 BM, 피고인 D, A 및 Z, AA 가담) 2014년 상반기 신규행원 모집 일정은 2014. 4. 29. ~ 5. 9. 원서접수, 2014. 5. 26. 서류전형 합격자발표, 2014. 5. 29. 1차 면접(실무자면접), 2014. 6. 11. 1차 면접 합격자 발표, 2014. 6. 24. ~ 6. 25. 2차 면접(임원면접), 2014. 7. 2. 최종합격자 발표순으로 진행되었다. 피고인 A는 위 1, 2항 기재와 같은 공모 내용에 따라 채용절차를 진행하던 중, 2014. 4.경 H 본사에서 H 전 임직원의 자녀 CJ이 H 채용에 지원한 것을 알게 되자 Z, AA로 하여금 지원자 CJ을 임직원 자녀 명단에 등재하고 별도로 관리하게 하였다. 피고인 A는 2014. 6. 초순경 AA, Z으로부터 지원자 CJ이 1차 실무자 면접에서 “타인에 대한 배려 부족, 적극적인 참여 부족” 등을 사유로 “DD” 등급을 부여받아 탈락하게 되었다는 사실을 보고받자, Z, AA이 정리한 임직원 자녀 명단을 가지고 피고인 D, 망 BM에게 이를 순차 보고하였고, 망 BM으로부터 지원자 CJ을 합격시키라는 지시를 받자 이를 피고인 D에게 보고한 다음 Z, AA에게 그대로 전달하였다. 이에 Z, AA은 그 무렵 지원자 CJ에 대한 ‘실무자 의견’ 란은 그대로 둔 채 1차 실무자 면접 점수를 “BB” 등급으로 임의 상향시켜 지원자 CJ을 1차 실무자 면접에 합격시켰다. 결국 망 BM, 피고인 D, A 및 Z, AA은 위와 같은 1차 면접 부정 합격 사실을 모르는 CJ에 대한 2차 면접위원들로 하여금 CJ이 1차 면접에 정상적으로 합격한 것으로 오인한 상태에서 면접을 진행하게 한 것을 비롯하여 그 무렵 별지 범죄일람표 1 순번 12 내지 14 기재와 같이 지원자 3명을 1차 면접전형에 부정 합격시켰다. 이로써 피고인 D, A는 망 BM, Z, AA과 순차 공모하여 위계로써 위 지원자들에 대한 H 2차 면접위원들의 면접업무 및 H의 채용업무를 방해하였다. 4. 2016년 상반기 부정채용 관련 업무방해(피고인 B, E 및 BP 가담) 2016년 상반기 신규행원 모집 일정은 2016. 4. 12. ~ 4. 28. 원서접수, 2016. 5. 18. 서류전형 합격자발표, 2016. 5. 24. ~ 5. 27. 1차 면접(실무자면접), 2016. 6. 10. 1차 면접 합격자 발표, 2016. 6. 15. ~ 6. 17. 2차 면접(임원면접), 2016. 6. 29. 최종합격자 발표순으로 진행되었다. 피고인 B는 지원자 R이 서류전형 절차에서 학점 3.0으로 ‘학점미달(기타대 3.8) 필터링 컷’에 해당하여 특별한 사정이 없는 한 불합격임에도 R의 아버지인 퇴직한 H 직원 EQ로부터 전화로 청탁을 받게 되자 BP, 피고인 E에게 R을 서류전형에서 합격시키라고 지시하였고, 이에 BP, 피고인 E은 R을 서류전형에서 합격시켰다. 결국 피고인 B, E 및 BP은 위와 같은 서류전형 부정 합격 사실을 모르는 R에 대한 1차 면접위원들로 하여금 R이 서류전형에 정상적으로 합격한 것으로 오인한 상태에서 면접을 진행하게 하였다(별지 범죄일람표 1 기재 순번 15). 이로써 피고인 B, E은 BP과 순차 공모하여 위계로써 위 지원자에 대한 H 1차 면접위원들의 면접업무53)및 H의 채용업무를 방해하였다. [각주53] 지원자 R은 1차 면접전형에서 탈락하여 2차 면접전형에는 응시하지 아니하였다. 5. 2016년 하반기 부정채용 관련 업무방해(피고인 B, F 및 BU 가담) 2016년 하반기 신규행원 모집 일정은 2016. 9. 9. ~ 9. 23. 원서접수, 2016. 10. 18. 서류전형 합격자발표, 2016. 10. 27. ~ 11. 2. 1차 면접(실무자면접), 2016. 11. 15. 1차 면접 합격자 발표, 2016. 11. 23. ~ 11. 25. 2차 면접(임원면접), 2016. 12. 6. 최종합격자 발표순으로 진행되었다. 피고인 B는 지원자 S가 서류전형 절차에서 연령초과로 필터링 컷에 해당하여 특별한 사정이 없는 한 불합격임에도 H 과천 지점장으로부터 서류전형만이라도 합격시켜 달라는 청탁을 받고 피고인 F에게 S를 서류전형에 합격시키라고 지시하였고, 이에 BU, E은 S를 서류전형에 합격시켰다. 결국 피고인 B, P 및 BU은 위와 같은 서류전형 부정통과 사실을 모르는 S에 대한 1차 면접위원들로 하여금 S에 대한 면접을 진행하게 한 것을 비롯하여 그 무렵 별지 범죄일람표 1 순번 16, 17 기재와 같이 지원자 2명을 서류전형에 부정 합격시켰다. 이로써 피고인 B, F은 BU과 공모하여 위계로써 위 지원자들에 대한 H 1차 면접위원들의 면접업무54)및 H의 채용업무를 방해하였다. [각주54] 지원자 S, T은 1차 면접전형에서 탈락하여 2차 면접전형에는 응시하지 아니하였다. 6. 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 위반 가. 2013년 상·하반기(피고인 A 및 Z, AA의 공동범행) 피고인 A 및 Z 및 AA은 2013년 상반기 H 신입사원 모집업무를 수행하면서 서류전형 단계에서 지원자의 연령이 자체 기준(군필 남자 29세, 여 27세)을 초과하는 경우 특별한 사정이 없는 한 서류전형에서 배제하는 방법으로 계○○ 등 34명을, 2013년 하반기 자체 기준(군필 남자 28세, 여 26세)을 초과한 FN 등 9명 등 층 43명을 각 탈락시키고 자체 기준을 충족한 지원자들에 대해서도 연령별 차등 배점 기준에 따라 점수를 부여하였다. 이로써 피고인 A는 Z, AA과 공모하여 근로자의 모집·채용에서 합리적인 이유 없이 연령을 이유로 차별하였다. 나. 2016년 상반기(피고인 B 및 BP의 공동범행) 피고인 B 및 BP은 2016년 상반기 H 신입사원 모집업무를 수행하면서 서류전형 단계에서 지원자의 연령이 자체 기준(군필 남자 88년 이전 출생, 미필 90년 이전 출생)을 초과하는 경우 특별한 사정이 없는 한 서류전형에서 배제하는 방법으로 FO 등 총 1,719명을 탈락시키고 자체 기준을 충족한 지원자들에 대해서는 연령별 차등 배점 기준에 따라 점수를 부여하였다. 이로써 피고인 B 및 BP은 공모하여 근로자의 모집 채용에서 합리적인 이유 없이 연령을 이유로 차별하였다. 증거의 요지 이 법원이 설시할 범죄사실에 대한 증거의 요지는 아래와 갈이 일부 내용을 삭제하거나 고치는 외에는 원심판결 해당 부분의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 원심판결문 21면 하단 3행의 ‘FP’ 부분을 삭제한다. ○ 원심판결문 22면 하단 8행의’’I 입행원서’ 부분을 삭제한다. ○ 원심판결로 23면 13·14행이 ‘K 원서 실무자면접접수 파일(6권 3,285면)’ 부분을 삭제한다. ○ 원심판결문 26면 9행~28면 5행까지 부분을 삭제한다. ○ 원심판결문 28면 6행의 ‘[판시 제5항 사실]’ 부분을 ‘[판시 제4항 사실]’로, 28면 하단 4행의 ‘[판시 제6항 사실]’ 부분을 ‘[판시 제5항 사실]’로, 30면 7행의 ‘[판시 제7항 사실]’ 부분을 ‘[판시 제6항 사실]’로 각 고친다. ○ 원심판결문 29면 1행의 ‘FF’ 부분을 삭제한다. ○ 원심판결문 29면 14~16행의 ‘FQ(P 祖父)의 제적등본 1부(9권 4,686면), FQ 가족관계증명서(9권 4,996면), FR 제적등본(9권 4,998면), FS 가족관계증명서(9권 5,005면)’ 부분을 삭제한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 ○ 피고인 A : 각 형법 제314조 제1항, 제313조, 제30조(각 업무방해의 점, 일부 포괄하여), 각 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 제23조의4 제1항, 제23조의3 제2항, 제4조의4 제1항 제1호, 형법 제30조(각 채용에서의 연령차별의 점) ○ 피고인 B : 각 형법 제314조 제1항, 제313조, 제30조(각 업무방해의 점), 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 제23조의4 제1항, 제23조의3 제2항, 제4조의4 제1항 제1호, 형법 제30조(채용에서의 연령차별의 점) ○ 피고인 D : 각 형법 제314조 제1항, 제313조, 제30조(각 업무방해의 점, 일부 포괄하여) ○ 피고인 E : 형법 제314조 제1항, 제313조, 제30조(업무방해의 점) ○ 피고인 F : 각 형법 제314조 제1항, 제313조, 제30조(각 업무방해의 점) 1. 상상적 경합 ○ 피고인들 : 각 형법 제40조, 제50조 ○ 피고인 A : ① 지원자 CD, CE, U, CF, CG, CH, CB의 서류전형 부정통과에 따른 1차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄와 H에 대한 채용업무방해죄 상호간, 죄질이 더 무거운 면접업무방해죄로 처벌55), ② 지원자 V, CI, CJ, CK, CL의 1차 실무자면접전형 부정통과에 따른 2차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄와 H에 대한 채용업무방해죄 상호간, 죄질이 더 무거운 면접업무방해죄로 처벌56)③ 지원자 BZ, CA의 서류전형 부정통과 및 1차 실무자면접전형 부정통과에 따른 위 ①의 각 죄 상호간, 위 ②의 각 죄 상호간, 각 죄질이 더 무거운 면접업무방해죄로 처벌57) [각주55] 다만 앞서 죄수관계에 대한 판단에서 본 바와 같이, 같은 연도의 같은 전형이라 하더라도 지원자가 다를 경우 그 각 지원자별 부정통과 행위는 별개의 행위로서 원심과 같이 실체적 경합관계로 봄이 타당하다. 즉 지원자 CD의 서류전형 부정통과에 따른 1차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄와 지원자 CE의 서류전형 부정통과에 따른 1차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄는 서로 실체적 경합관계에 있다고 봄이 타당하다. [각주56] 위 ①의 경우와 동일함 [각주57] 다만 앞서 죄수관계에 대한 판단에서 본 바와 같이, 위 ①의 각 죄와 위 ②의 각 죄 상호간은 서로 포괄일죄로 봄이 타당하다. 즉 지원자 BZ의 서류전형 부정통과에 따른 1차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄, H에 대한 채용업무방해죄와 같은 지원자의 1차 실무자면접전형 부정통과에 따른 2차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄, H에 대한 채용업무방해죄는 서로 포괄일죄의 관계에 있다고 봄이 타당하다. ○ 피고인 D : ① 지원자 CC, CH, CB의 서류전형 부정통과에 따른 1차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄와 H에 대한 채용업무방해죄 상호간, 죄질이 더 무거운 면접업무방해죄로 처벌, ② 지원자 CI, CJ, CK, CL의 1차 실무자면접전형 부정통과에 따른 2차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄와 H에 대한 채용업무방해죄 상호간, 죄질이 더 무거운 면접업무방해죄로 처벌, ③ 지원자 BZ, CA의 서류전형 부정통과 및 1차 실무자면접전형 부정통과에 따른 위 ①의 각 죄 상호간, 위 ②의 각 죄 상호간, 각 죄질이 더 무거운 면접업무방해죄로 처벌 ○ 피고인 B : 지원자 R, S, T의 서류전형 부정통과에 따른 1차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄와 H에 대한 채용업무방해죄 상호간, 죄질이 더 무거운 면접업무방해죄로 처벌 ○ 피고인 E : 지원자 R의 서류전형 부정통과에 따른 1차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄와 H에 대한 채용업무방해죄 상호간, 죄질이 더 무거운 면접업무방해죄로 처벌 ○ 피고인 F : 지원자 S, T의 서류전형 부정통과에 따른 1차 면접위원들에 대한 면접 업무방해죄와 H에 대한 채용업무방해죄 상호간, 죄질이 더 무거운 면접업무방해죄로 처벌 1. 형의 선택 ○ 피고인 A : 각 업무방해죄에 대하여 징역형 선택 ○ 피고인 B : 각 업무방해죄에 대하여 벌금형 선택 ○ 피고인 D : 징역형 선택 ○ 피고인 E, F : 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 ○ 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조(각 업무방해죄에 대하여 죄질 및 범정이 가장 무거운 지원자 BZ 관련 업무방해죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 징역형, 각 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 위반죄에 대하여 죄질 및 범정이 더 무거운 2013 하반기 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 위반죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 벌금형, 징역형과 벌금형을 병과) ○ 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 업무방해죄와 각 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 위반죄에 대하여 죄질 및 범정이 가장 무거운 지원자 T 관련 업무방해죄에 정한 형에 경합범 가중) ○ 피고인 D : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 업무방해죄에 대하여 죄질 및 범정이 가장 무거운 지원자 BZ 관련 업무방해죄에 정한 형에 경합범 가중) ○ 피고인 F : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 업무방해죄에 대하여 죄질 및 범정이 가장 무거운 지원자 T 관련 업무방해죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 노역장유치 피고인 A, B, E, F : 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A, D : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 가납명령 피고인 A, B, E, F : 각 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위 가. 업무방해죄 : 징역 1월 ~ 7년 6월 나. 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 위반죄 : 벌금 50,000원 ~ 7,500,000원 이하 2. 상상적 경합 관계에 있는 범죄에 대하여는 양형기준이 적용되지 않고, 벌금형에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않다. 3. 선고형의 결정 : 징역 6월, 집행유예 1년, 벌금 2,000,000원 [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 50,000원 ~ 22,500,000원 이하 2. 벌금형에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않다. 3. 선고형의 결정 : 벌금 15,000,000원 [피고인 D] 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 7년 6월 2. 상상적 경합 관계에 있는 범죄에 대하여는 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 : 징역 4월, 집행유예 1년 [피고인 E] 1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 50,000원 ~ 15,000,000원 이하 2. 벌금형에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않다. 3. 선고형의 결정 : 벌금 3,000,000원 [피고인 F] 1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 50,000원 ~ 22,500,000원 이하 2. 벌금형에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않다. 3. 선고형의 결정 : 벌금 4,000,000원 [피고인들에 대한 선고형 결정 이유] 가. 범행의 개관 및 공통적인 양형사유 기회는 균등하고 과정은 공정해야 한다는 것은 거역할 수 없는 시대적 가치이다. 채용비리 또는 부정채용이라는 것은 바로 이러한 시대가치와 정의에 반하기 때문에 사회적 공분을 사고 있는 것이다. 채용비리에 따른 피해자는 해당 기업에 입사를 희망하였다가 고용의 기회를 박탈당한 청년층을 중심으로 한 지원자일 수밖에 없다. 그러나 입사 지원자를 피해자로 하고 공정한 채용절차 그 자체를 보호법익으로 하는 채용비리죄나 부정채용죄가 법률적으로 마련되어 있지 아니하여 현재는 판례 법리에 따라 그 보호법익과 피해자를 완전히 달리하는 형법상의 업무방해죄라는 죄명으로 채용비리를 다스리고 있는 것이 현실이고, 이러한 법리에 의할 경우 채용비리에 따른 피해자는 입사 지원자들이 아니라 해당 기업 그 자체 또는 해당 기업의 임직원들로 구성된 면접위원들이라는 것이어서 일반적인 법 감정에 어긋나는 결과가 초래된다. 이는 결국 채용 비리 그 자체를 처벌하는 별도의 처벌조항이 없거나 채용비리를 규율하는 입법의 미비에 기인하는 것이고, 이런 점에서 최근 국회에서 채용비리 그 자체를 규율하기 위해 가칭 채용비리 처벌에 관한 특별법 안을 발의한 것은 주목할 만하다. 그런데 위 법률 안에서는 채용비리를 ‘부정한 방법으로 특정인을 채용시키는 행위로서 구직자의 친족, 지인 등을 주된 사항으로 고려하거나, 법령이나 정관 및 내규를 위반하여 채용에 개입하고 영향을 주는 행위로서 인사의 공정성을 현저하게 해치는 행위’로 정의하고 있기는 하나, 위 법률안에 대한 검토보고 단계에서 이미 ‘채용비리의 정의는 범죄의 구성요건에 해당하여 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 따라 처벌 대상의 행위가 명확히 규정되어야 함에도 불구하고 그 정의 규정이 모호하다’는 등의 비판이 제기되고 있는 실정이다. 하물며 위와 같은 정의 규정조차 없는 현재의 상황에서는 업무방해죄라는 죄명에 의하여 단죄의 대상이 되는 채용비리나 부정채용의 개념을 정의내리기는 더더욱 어렵다. 절대적 정량평가 방식인 공채 필기시험에 의해 합격자를 선발하는 경우와는 달리 상대적 정량평가 내지 정성평가 방식인 서류심사 및 면접에 의해 합격자를 선발하는 경우에는 필기시험에 있어서의 계량화된 점수와 같은 객관적인 선발 기준이 없는 점, 특히 고용의 주체가 사기업일 경우 헌법 제119조 제1항에 근거하여 사기업이 누리는 채용 여부 및 방식 등과 관련한 채용의 자유를 폭넓게 보호해 주지 않을 수 없는 점 등을 함께 고려해 보면, 사기업의 채용 과정에 있어 ‘공정’과 ‘부정’의 경계를 설정하기란 결코 쉽지 않다. 특정 지원자를 특정 전형에서 청탁이나 연고관계에 따라 부정하게 통과시켰다는 이유로 채용 관련 실무자나 최종 또는 중간 의사결정권자에 대하여 형법상 위계에 의한 업무방해죄로 의율하고 있는 이 사건에 있어서는 부정채용이나 채용비리의 개념까지 정확하게 정의내릴 수는 없더라도, 최소한 ‘특정 전형에서 특정 지원자를 부정한 방법으로 통과시키는 행위’에 대한 개념은 명확하게 상정할 수밖에 없고, 별도의 입법이 없는 현재의 상황에서 앞서 본 바와 같은 여러 사정들을 고려해 볼 때, ‘부정한 방법에 의하여 특정 지원자를 특정 전형에 통과시키는 행위’란 ‘채용 관련 최종, 중간 의사결정권자 내지 실무자가 정당한 합격자 사정 절차를 거치지 아니하고 청탁이나 연고관계를 이유로 특정 지원자를 합격자로 결정하는 행위’로 이해함이 상당하다. 이러한 개념 내지 판단 기준에 따라 부정통과자 여부를 판단하여야 할 것인바, 이 사건 공소사실에 특정 전형에서의 부정통과자로 적시된 지원자들 대부분은 청탁의 대상이거나 H 임직원들과 연고관계가 있는 지원자들이기는 하나, 이들은 대체로 상위권 대학 출신에 일정 수준의 어학 점수와 각종 자격증을 보유하는 등 기본적인 스펙을 갖추고 있는데다 다른 일반 지원자들과 마찬가지로 일정 정도의 합격자 사정 과정을 거친 경우도 있으므로 이들을 일률적으로 부정통과자로 볼 수는 없고, 이러한 합격자 사정 절차를 거치지 아니한 지원자임이 밝혀진 경우에만 부정통과자에 해당한다고 보아야 한다. 위와 같은 기준에 의하여 부정통과자에 해당하는 지원자를 특정한다 하더라도, 그 지원자를 특정 전형에서 부정하게 통과시킨 데에 대한 죄책은 부당한 합격을 지시·방조하는 방식으로 관여하거나 해당 전형에서 부여받은 점수, 평가등급, 의견 등에 대한 조작에 관여한 채용 관계자들이 부담하여야 하는 것은 당연하다. 피고인 A, B, D, E, F에 대한 판시 부정채용 관련 업무방해죄의 범죄사실은 위와 같은 단계적인 논증 과정을 통해 특정 지원자를 청탁이나 연고관계를 이유로 해당 전형에 부정하게 통과시키는 일련의 행위에 관여하였음이 증거에 의하여 증명된 경우로서, 위 피고인들의 위와 같은 범행은 채용절차에 대한 H 내외부의 신뢰를 심각하게 훼손시킬 수 있다는 점에서, 그리고 비록 위 업무방해 범행의 직접적인 피해자는 아닐지라도 H 채용절차에 응시하였다가 실패한 젊은 층의 지원자들에게 ‘기회는 불평등하고 과정도 불공정하다’는 인상을 심어 줄 수도 있다는 점에서 그 죄책이 결코 가볍지 아니하다. 다만 앞서 본 바와 같이 이러한 청탁 내지 연고관계를 고려한 부정채용을 형법상 업무방해죄로 의율하는 이상 그로 인한 직접적인 피해자는 법적으로 H 또는 H 내부 임직원들인 면접위원들일 것인데, 위 면접위원들은 하나같이 점수 외에 다론 요소들을 감안하여 합격 여부를 결정한 것이라는 사정을 미리 알고 있었다거나 자신들이 업무방해죄의 피해자라고 생각하지는 않는다는 취지의 의견을 밝히면서 피고인들에 대하여 선처 탄원을 하고 있다는 점, 다른 금융기관에서의 채용비리 사건과는 달리 이 사건의 경우 합격권 범위 밖에 있던 특정 지원자를 부당하게 합격시킴으로 인해 애초에 합격권 범위 안에 있던 다른 일반 지원자들이 불합격권으로 변경되는 것과 같은 불이익을 입지는 아니한 점 등도 함께 고려하기로 한다. 다른 한편, 오랜 기간 동안 사기업에 있어 ‘채용과 인사’의 문제는 자율의 영역에 속한다는 인식이 광범위하게 퍼져 있었고, 실제로 2017년 하반기 무렵 모 은행의 신입행원 특채채용이 문제되기 이전까지는 채용의 문제가 특별히 이슈화 된 적도 없었는데, 위 특혜채용이 세간의 화두에 오른 것을 계기로 ‘공정’이라는 시대적 가치가 채용절차에도 반영되어야 한다는 목소리가 높아지게 되었고, 이에 따라 2018년 상반기 이후부터 H 내부적으로 채용절차 운영지침의 제정, 외부위원이 참여하는 채용위원회의 신설, 필기시험 도입 등의 다양한 방법을 통해 채용 절차의 공정성을 개선하기 위한 노력을 기울이고 있는 점 등도 함께 양형에 반영하기로 한다. 한편 위와 같은 처벌 법리나 이에 따른 양형사유들과는 별개로, 관행이라는 미명 하에 청탁을 받은 또는 연고관계가 있는 일부 지원자들을 특별히 관리하기 위하여 이들에 대한 특이자 및 임직원 자녀 명단을 작성하거나, 설령 그러한 명단을 작성하지는 않았다 하더라도, 이들을 일반 지원자들과 별도로 구분하여 관리하거나 채용팀 관계자들이 그 지원자들의 지원 사실을 내부 임직원 또는 외부인들로부터 전달받아 이를 인지한 상태에서 채용업무를 진행한다는 그 자체만으로도 특혜 제공에 따른 채용비리 또는 부정채용의 의심을 초래할 수 있고, 이러한 채용 기회나 과정의 공정성에 대한 불신으로 인해 일반 지원자들로 하여금 상대적 박탈감을 느끼게 할 수도 있다는 점에서 H을 비롯한 여러 사기업에서 오랜 기간 지속되어 온 위와 같은 관행은 반드시 타파되어야 할 구습(舊習)이자 악습(惡習)이라는 점을 지적해 둔다. 지금부터라도 H 채용팀 관계자들은 물론 일반 임직원들 역시 그 누구로부터라도 ‘합격시켜 달라는 청탁’은 물론 그 동안 사소한 부탁으로 여겨왔던 ‘합·불 결과만 알려달라는 부탁’이나 ‘누가 지원했다는 지원 사실’조차 듣고 전달하거나 전달받아서는 아니 될 것이고, 만약 별 것 아니라는 안일한 생각 하에 위와 같은 부탁이나 지원 사실을 전달하고 전달받는 악습이 계속될 경우 채용비리에 의한 업무방해죄가 또 다시 문제될 수 있음을 함께 밝혀 둔다. 나. 개별적인 양형사유 1) 피고인 A, D 피고인 A는 2013년 상·하반기, 2014년 상반기 동안 H 인사부장으로 근무하면서 청탁 내지 H 임직원 자녀라는 이유로 정당한 합격자 사정 절차를 거치지도 아니하고 특정 지원자들 14명(2013 상반기 5명, 2013 하반기 6명, 2014 상반기 3명)을 특정 전형에 부정하게 합격시켰고, 2013년 상·하반기에는 채용 과정에서 합리적 이유 없이 연령을 이유로 차별하였다. 부행장인 피고인 D은 서류전형 및 1차 면접전형에 대한 최종적인 전결권자로서 피고인 A에 의하여 2013년 하반기, 2014년 상반기 동안 진행되던 일부 지원자에 대한 부정합격 과정을 최소한 미필적으로나마 인식하면서도 특정 지원자들 9명(2013 하반기 6명, 2014 상반기 3명)이 합격자로 기재된 합격자 선발(안)에 결재하였다. 위와 같이 서류전형 또는 1차 면접전형에 부정하게 합격된 지원자들 14명은 모두 2차 면접에도 통과되어 최종 합격하였다. 비록 사기업에 있어 채용의 자유를 명분으로 삼아 청탁 내지 임직원 자녀라는 이유로 특정 지원자를 특정 전형에 합격시키는 채용업무 처리 방식이 관행이라는 이름으로 오랜 기간 지속되어 오는 동안 사회적으로 광범위하게 묵인된 측면이 있다 하더라도, 이러한 이유로 피고인들의 행위가 정당화 될 수는 없다. 이러한 사정은 위 피고인들에 대한 불리한 양형사유로 고려한다. 다만, 피고인 A의 경우 일부 지원자들과 관련하여서는 위와 같은 합격자 선발 행위가 자신의 독단적인 판단 하에 이루어진 것이 아니라 최종 의사결정권자인 은행장의 지시 또는 양해 하에 이루어진 측면이 있는 점, 피고인 D의 경우 비록 직책이 부행장이고 특정 전형의 경우 전결권자이기는 하나, 채용 절차를 주관하거나 채용 과정에서 중요한 의사결정을 하였다고 보기는 어렵고 부정합격 과정에의 관여 또는 가담 정도가 무겁다고 보기도 어려운 점, 업무방해죄의 피해자라 할 수 있는 면접위원들이 위 피고인들에 대한 처벌의사를 적극적으로 밝히지 아니하고 오히려 위계에 의한 피해 정도가 가볍다며 이들에 대한 선처를 호소하는 점, 피고인 A는 이 사건으로 인하여 상당 기간 구금생활을 한 점 등은 위 각 피고인에 대한 유리한 양형사유로 고려한다. 2) 피고인 B, F, E 피고인 B는 2016년 상·하반기 동안 인사부장으로 근무하면서 자신의 독단적인 판단 하에 지원자 3명(2016 상반기 1명, 2016 하반기 2명)을 특정 전형에 부정하게 합격시켰고, 2016년 상반기에는 채용 과정에서 합리적 이유 없이 연령을 이유로 차별하였다. 피고인 F은 채용팀장으로서 2016년 하반기 지원자 2명의 부정합격 과정에, 피고인 E은 채용팀 과장으로서 2016년 상반기 지원자 1명의 부정합격 과정에 각 관여하였다. 위에서 본 바와 같이 이들은 청탁 내지 임직원 자녀임을 이유로 특정 지원자를 특정 전형에 부당하게 합격시키는 잘못된 채용 관행을 바로잡지 아니하고 이에 편승하거나 이용하였다는 점에서 그 죄책이 가볍지 아니하다. 이러한 사정은 위 피고인들에 대한 불리한 양형사유로 고려한다. 다만 위 피고인들이 특정 전형에 부정하게 통과시킨 지원자 숫자가 비교적 적은 편으로, 위 지원자 3명은 모두 최종적으로는 불합격하여 H에 입사하지 못한 점, 피고인 E, F은 위와 같은 부정통과 과정에 적극적으로 관여하였다기보다는 피고인 B의 위법한 지시에 수동적으로 응한 측면이 강한 점, 앞서 본 바와 같이 업무방해죄의 피해자라 할 수 있는 면접위원들이 위 피고인들에 대한 처벌의사를 적극적으로 밝히지 아니하고 오히려 이들에 대한 선처를 호소하는 점, 피고인 B는 이 사건으로 인하여 상당 기간 구금생활을 한 점 등은 위 각 피고인에 대한 유리한 양형사유로 고려한다. 무죄 부분 1. 주문에서 무죄를 선고하는 부분 가. 2013 하반기 지원자 I, J, K(피고인 A, D) 1) 공소사실의 요지 망 BM과 피고인 D, A 및 Z, AA은 특이자 및 임직원 자녀 명단을 관리하였고, 피고인 A 및 Z, AA은 각 전형마다 수시로 특이자 및 임직원 자녀 명단에 있는 지원자의 서류·면접 점수를 은행장인 망 BM, 피고인 D에게 보고하여 망 BM이 평가점수 서열과 상관없이 지원자의 합격, 불합격 여부를 정무적 판단에 따라 결정하면 그 결과에 따라 해당 지원자의 점수를 조작하기로 하였다. 망 BM은 최종 합격자 발표(안)에 대한 최종 결재권자로서 위와 같은 불공정한 채용시스템을 운용하면서 특이자 및 임직원 자녀의 최종 합격 여부를 성적과 상관없이 결정하는 역할을, 피고인 D은 서류전형 및 실무자 면접 합격자 결정의 전결권자로서 위와 같은 부정 채용시스템을 총괄·운용하는 역할을, 피고인 A 및 Z, AA은 각각 인사부장, 채용팀장, 채용팀 과장으로서 망 BM과 피고인 D을 보좌하여 위와 같은 채용시스템을 운용하면서 점수를 조작하는 등 실무적인 역할을 하기로 하고, 점수 조작에 의한 부정채용을 하기로 공모하였다. 피고인 A 및 Z은 위와 같은 공모 내용에 따라 채용절차를 진행하던 중, 2013. 9.경 H 본사에서 H 임직원으로부터 ‘지인의 자녀 I이 지원했으니 잘 살펴봐 달라’는 취지의 청탁을 전달 받자 AA에게 이를 전달하여 지원자 I을 특이자 명단에 등재하고 별도로 관리하게 하였다. 피고인 A는 2013. 10. 중순경 Z으로부터 지원자 I은 “필터링 컷(학점미달 3.30 미만)”에 해당하고 탈락을 의미하는 “F” 점수를 부여받아 서류전형에서 탈락하게 되었다는 사실을 보고받자, Z, AA이 정리해 준 특이자 명단을 가지고 피고인 D, 망 BM에게 이를 순차 보고하였고, 망 BM으로부터 I을 합격시키라는 지시를 받자 이를 피고인 D에게 보고한 다음 Z, AA에게 그대로 전달하였다. 이에 Z, AA은 ‘일반직 15기 신입행원 서류전형 피드백’ 문서 중 지원자 I에 대한 ‘평가의견’ 란의 “필터링 컷 해당” 문구를 삭제하고 “학점 상대적 미흡”이라는 문구로 임의로 변경한 후 지원자 I을 서류전형에 합격시켰다. 결국 망 BM, 피고인 D, A 및 Z, AA은 위와 같은 서류전형 부정 합격 사실을 모르는 I에 대한 1, 2차 면접위원들로 하여금 I이 서류전형에 정상적으로 합격한 것으로 오인한 상태에서 면접을 진행하게 한 것을 비롯하여 그 무렵 별지 범죄일람표 2 순번 1 내지 3 기재와 같이 지원자 3명을 부정 합격시켰다. 이로써 피고인 D, A는 망 BM, Z, AA과 순차 공모하여 위계로써 위 지원자들에 대한 H 면접위원들의 면접업무 및 H의 채용업무를 방해하였다. 2) 판단 앞서 Ⅳ 6. 가. 2) 가)항 부분에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다. 나. 2015 상반기 지원자 L, M, N, O(피고인 A, D, C, 단 피고인 C은 지원자 L에 한한다) 1) 공소사실의 요지 피고인 C은 2015. 4.경 금융감독원 은행·비은행 검사담당 부원장보이던 FT를 만나 FT로부터 “2015년도 상반기 H 채용에 아들이 지원했다”는 말을 듣고, 아들이 누군지를 물어 “L”이라는 말을 듣자 피고인 A에게 지원자 L에 대하여는 전형별 합격, 불합격 여부에 대한 피드백을 줄 것을 지시하였고, 피고인 A는 Z, AA에게 이를 전달하여 이들로 하여금 지원자 L을 특이자 명단에 등재하고 별도로 관리하게 하였다. 피고인 A는 2015. 6. 초경 H 본사에서 AA, Z으로부터 ‘지원자 L이 2015. 5. 29.경 실무자 면접에서 “면접 내내 산만하게 손을 모으고 움직이는 등 전반적으로 집중하지 못함, 말투, 자세 등이 은행원과 다소 거리감이 있어 10순위를 부여함, 매사 소극적인 자세, 집중하지 못하는 모습, 대고객 업무에는 적합하지 않은 인재로 판단됨”이라는 평가를 받고 “DD” 등급을 부여받아 탈락하게 되었다’는 사실을 보고받자 그 무렵 Z, AA에게 L을 실무자면접에 합격시키도록 지시하였다. 이에 Z, AA은 지원자 L의 1차 실무자면접 등급을 “BB”로 임의로 상향시키고 그에 맞추어 면접의견을 “큰 키의 호감형으로 창구적합도 양호, 입행준비 또한 양호한 점 고려, 외국어 역량, 금융권 준비사항 등을 고려하여 B로 평가하고자 함”으로 임의로 변경한 다음 지원자 L을 1차 실무자 면접에 합격시켰다. 피고인 D은 이러한 전형 결과가 반영된 ‘2015년 상반기 일반직 신입행원 실무자면접전형 합격자 선발(안)’에 결재하였다. 결국 피고인 C, D, A 및 Z, AA은 위와 같은 1차 면접 부정 합격 사실을 모르는 L에 대한 2차 면접위원들로 하여금 L이 1차 면접에 정상적으로 합격한 것으로 오인한 상태에서 면접을 진행하게 한 것을 비롯하여 그 무렵 별지 범죄일람표 3 순번 1 내지 4 기재와 같이 지원자 4명의 1차 면접 점수를 임의로 상향·조작하는 방법으로 부정 합격시켜 순차 공모하여 위계로써 위 지원자들에 대한 H 면접위원들의 면접업무 및 H의 채용업무를 방해하였다(피고인 C은 지원자 L에 한한다). 2) 판단 앞서 Ⅳ 6. 다. 2)항 부분에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다. 다. 2016 상반기 지원자 R(피고인 D) 1) 공소사실의 요지 피고인은 C, B, BP, E과 공모하여 청탁받은 지원자와 FL 임직원 자녀에게 유리한 채용시스템을 운용하면서 자격미달자 서류전형 통과, 점수 조작, 면접 이후 특정 집단이나 특정인 선발을 위한 선발기준 변경 등의 방법으로 부정채용을 하기로 하였다. B는 지원자 R이 서류전형 절차에서 학점 3.0으로 ‘학점미달(기타대 3.8) 필터링 컷’에 해당하여 특별한 사정이 없는 한 불합격임에도 R의 아버지인 퇴직한 H 직원 EQ로부터 전화로 청탁을 받게 되자 BP, E에게 R을 서류전형에서 합격시키라고 지시하였고, 이에 BP, E은 R을 서류전형에서 합격시켰다. 결국 피고인, C, B, E, BP은 순차 공모하여 위와 같은 서류전형 부정 합격 사실을 모르는 R에 대한 1차 면접위원들로 하여금 R이 서류전형에 정상적으로 합격한 것으로 오인한 상태에서 면접을 진행하게 하여 위계로써 위 지원자에 대한 H 면접위원들의 면접업무 및 H의 채용업무를 방해하였다(별지 범죄일람표 1 기재 순번 15). 2) 판단 앞서 Ⅳ 6. 라. 2) 나)항, 다)항 부분에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다. 라. 2016 하반기 지원자 Q(피고인 B, F, C, D) 1) 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여 2016 하반기 지원자인 Q이 서류전형 결과 연령초과자로 필터링 컷에 해당함에도 특이자나 임직원 자녀라는 사정을 반영하여 피고인 B가 직접 불합격을 합격으로 변경시켜 H 면접위원들의 면접업무 및 H의 채용업무를 방해하였다(구체적인 내용은 아래 표 기재와 같다). 2) 판단 앞서 Ⅳ 6. 마. 1) 나)항 부분에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다. 마. 2016 하반기 지원자 S, T(피고인 D, C, 단 피고인 C은 지원자 T에 한한다) 1) 공소사실의 요지 피고인 C은 2016. 9.경 예전에 상사로 함께 근무한 BC 전 FL 회장으로부터 “T이 H 채용에 지원하였으니 잘 봐 달라”는 청탁을 받고, 그 무렵 H 본사에서 B에게 이를 전달하면서 T의 전형별 합격, 불합격 여부에 대한 피드백을 줄 것을 지시하였고, B는 F에게 이를 전달하였다. B는 지원자 T이 서류전형 절차에서 학점 미만으로 필터링 컷에 해당하여 특별한 사정이 없는 한 불합격임에도 불구하고 T을 서류전형에 합격시키라고 지시하였고, 이에 BU, E은 T을 서류전형에 합격시켰다. 피고인 D은 이러한 전형 결과가 반영된 ‘2016년 하반기 일반직 신입행원 서류전형 합격자 선발(안)’에 결재하였다. 결국 피고이 C, D은 B, F 및 BU과 공모하여 위와 같은 서류전형 부정통과 사실을 모르는 T에 대한 1차 면접위원들로 하여금 T에 대한 면접을 진행하게 한 것을 비롯하여 그 무렵 별지 범죄일람표 1 순번 16, 17 기재와 같이 지원자 2명을 서류전형에 부정 합격시켜 위계로써 위 지원자들에 대한 H 면접위원들의 면접업무 및 H의 채용업무를 방해하였다. 2) 판단 앞서 Ⅳ 6. 마. 1) 다) (2)항, (3항) 부분 및 Ⅳ 6. 마. 2) 나) (2)항, (3항) 부분에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다. 바. 2016 하반기 지원자 P(피고인 B, F, C, D) 1) 공소사실의 요지 피고인 C은 2016. 9.경 예전에 상사로 함께 근무한 BC 전 FL 회장으로부터 “조카 손자인 P이 H 채용에 지원하였으니 잘 봐 달라”는 청탁을 받고, 그 무렵 H 본사에서 피고인 B에게 이를 전달하면서 P의 전형별 합격, 불합격 여부에 대한 피드백을 줄 것을 지시하였고, 피고인 B는 피고인 F에게 이를 전달하였다. 피고인 B는 2016. 10. 중순경 피고인 F으로부터 ‘P 지원자의 서류를 심사한 결과 학업 성취도가 낮고 지원한 IT분야 전문역량이 열위이며, 금융권 준비노력이 부족하고, 학점 필터링 컷에 해당(3.0 미만)하여 불합격권에 속한다’는 보고를 받자 피고인 F에게 P에 대하여 재심사할 것을 지시하였고, 같은 날 피고인 F으로부터 P에 대해 긍정적으로 검토한 E 작성의 개별 보고서를 보고받은 다음 피고인 F 및 BU에게 P을 서류전형에서 합격시키도록 지시하였다. 이에 E, BU은 그 무렵 P을 서류전형에 합격시킴으로써 2016. 11. 23. 진행된 1차 실무자면접에서 이와 같은 사정을 알지 못하는 면접위원으로 하여금 P이 마치 정상적으로 서류전형에 합격한 것으로 오인한 상태에서 실무자면접 평가를 하게 하였다. 계속하여 피고인 B는 2016. 11. 초순경 피고인 F으로부터 ‘P이 적성검사 F등급을 부여받았는데, ‘적성검사 F등급 배제’ 선정기준에 따라 1차 면접 불합격대상이라는 보고를 받자, 피고인 D, C에게 이를 순차 보고하였고, 피고인 C으로부터 ‘P을 1차 면접 및 2차 면접에서 합격시키라’는 취지의 지시를 받자 피고인 F과 함께 면접 점수가 합격권이면서 적성검사 F등급을 받은 IT직렬 지원자가 P을 포함한 단 2명이라는 점에 착안하여 IT직렬에 대하여는 예외를 두는 것으로 평가기준을 변경하고, 적성검사 F등급을 받은 P을 실무자면접에 부정 합격시켰다. 이후 P에 대한 2차 면접이 진행되자 피고인 B는 P을 제외한 다른 IT지원자 53명은 모두 ‘IT 면접조로 편성하여 면접을 받게 하면서 IT 지원자 중 P에 대하여만 피고인 B가 속한 일반직 면접(B)조에 편성하도록 피고인 F에게 지시한 다음, P에 대한 2차 면접에 직접 참여하여 면접에 참여한 다른 임원 3명은 모두 B등급을 부여하였음에도 자신만 A등급을 부여하여 P이 임원 면접에서 합격하게 하였다. 결국 피고인 C, D, B, F 및 BU은 P의 위와 같은 서류전형 부정통과 사실을 모르는 1, 2차 면접위원들로 하여금 P에 대한 면접을 진행하게 하였고, 피고인 B가 P이 특이자라는 사정을 알고 면접에 참여한 사실을 모르는 2차 면접위원들로 하여금 P의 면접업무를 진행하게 하였다. 이로써 피고인 C, D, B, F은 BU과 공모하여 위계로써 위 지원자들에 대한 H 면접위원들의 면접업무 및 H의 채용업무를 방해하였다(구체적인 내용은 아래 표 기재와 같다). 2) 판단 앞서 Ⅲ 10. 나. 2)항 부분, Ⅳ 6. 마. 3) 나)항 부분, Ⅳ 6. 마. 4) 나)항 부분에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 판결이유에서 무죄로 판단하는 부분 가. 2013 상반기 지원자 V, CD, CE, U, CF(피고인 A) 1) 공소사실의 요지 피고인 A는 망 BM, D, Z, AA과 공모하여, 지원자 V을 1차 면접에서 부정 합격시켜 위 지원자에 내한 1차 면집위원들의 면접업무를 방해하고, 지원자 CD, CE, U, CF을 서류전형에서 부정 합격시켜 위 지원자들에 대한 2차 면접위원들의 면접업무를 방해하고, 기원자 U를 2차 면접에서 부정 합격시켜 위 지원자에 대한 2차 면접위원들의 면접업무를 방해하였다. 2) 판단 앞서 Ⅲ 1.항 및 Ⅳ 3.항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합 또는 포괄일죄의 관계에 있는 지원자 V 관련 2차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄 및 H에 대한 채용업무방해죄, 지원자 CD, CE, U, CF 관련 1차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄 및 H에 대한 채용업무방해죄를 각 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 나. 2013 하반기 지원자 CG, CH, BZ, CA, CI, CB(피고인 A, D) 1) 공소사실의 요지 피고인 A, D은 망 BM, Z, AA과 공모하여, 지원자 CG, CH, BZ, CA, CB을 서류 전형에서 부정 합격시켜 위 지원자들에 대한 2차 면접위원들의 면접업무를 방해하고, 지원자 BZ, CA, CI을 1차 면접에서 부정 합격시켜 위 지원자들에 대한 1차 면접위원들의 면접업무를 방해하고, 지원자 CB을 2차 면접에서 부정 합격시켜 위 지원자에 대한 2차 면접위원들의 면접업무를 방해하였다. 2) 판단 앞서 Ⅲ 1.항 및 Ⅳ 3.항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합 또는 포괄일죄의 관계에 있는 지원자 CG, CH, CB 관련 1차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄 및 H에 대한 채용업무방해죄, 지원자 BZ, CA 관련 1, 2차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄58)및 H에 대한 채용업무방해죄, 지원자 CI 관련 2차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄 및 H에 대한 채용업무방해죄를 각 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. [각주58] 지원자 BZ, CA의 각 서류전형 부정통과에 따른 1차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄 및 위 각 지원자의 1차 면접전형 부정통과에 따른 2차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄를 말한다. 다. 2014 상반기 지원자 CJ, CK, CL(피고인 A, D) 1) 공소사실의 요지 피고인 A, D은 망 BM, Z, AA과 공모하여, 지원자 CJ, CK, CL을 1차 면접에서 부정 합격시켜 위 지원자들에 대한 1차 면접위원들의 면접업무를 방해하였다. 2) 판단 앞서 Ⅲ 1.항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합 관계에 있는 지원자 CJ, CK, CL 관련 2차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄 및 H에 대한 채용업무방해죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니 한다. 판사 조은래(재판장), 김용하, 정총령

대법원 제3부 판결 【사건】 2020다224739 임금 【원고, 피상고인】 1. K, 2. B, 원고들 소송대리인 변호사 김익환 【피고, 상고인】 A 주식회사, 소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 장상균, 이욱래, 이진우, 김상민, 김경한 【원심판결】 부산고등법원 2020. 2. 19. 선고 2018나58007 판결 【판결선고】 2021. 11. 11. 【주문】 원심판결 중 원고 B에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고의 원고 K에 대한 상고를 기각한다. 원고 K에 대한 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 원고 B에 대한 부분 1) 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 한다. 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다. 근로자가 소정근로시간을 초과하여 근로를 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 근로 외의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 지급받는 임금이나 소정근로시간의 근로와는 관련 없이 지급받는 임금은 소정근로의 대가라 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 아니한다. 소정근로의 대가가 무엇인지는 근로자와 사용자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로자의 근로의 가치를 어떻게 평가하고 그에 대하여 얼마의 금품을 지급하기로 정하였는지를 기준으로 전체적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조). 2) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가) 피고는 1980년 이전부터 1994. 3.경까지 사무직 등으로 구성된 월급제 근로자들에게는 기본급 외에 ‘시간외수당’ 명목으로 ‘기본급 20% 상당액의 수당’을 지급하고 평일 연장·야간근로에 따른 법정수당은 별도로 지급하지 않은 반면, 시급제 근로자들에게는 위와 같은 ‘기본급 20% 상당액의 수당’은 지급하지 않고 실제 평일 연장·야간근로의 시간에 따라 산정한 법정수당을 지급하였다. 나) 피고는 L그룹 차원에서 조기출퇴근제가 시행된 이후 1994. 4.부터는 기존에 월급제 근로자들에게만 지급하던 ‘기본급 20% 상당액의 수당’을 시급제 근로자들에게도 ‘자기계발비’라는 명칭으로 지급하기 시작하였고, 그 무렵 월급제 근로자에게 지급되어 오던 ‘기본급 20% 상당액의 수당’의 명칭 역시 ‘자기계발비’로 변경하였다. 시급제 근로자들은 조기출퇴근제 시행기간 동안에도 ‘자기계발비’와 별도로 실제의 평일 연장·야간근로시간에 따라 산정한 법정수당을 지급받았다. 그리고 조기출퇴근제는 2002. 2.경 폐지되었다. 다) 위 ‘자기계발비’는 2004. 9.경 시행된 노동부 특별근로감독 결과 지적된 사무직의 잔업에 대한 보상제도의 명확화를 위하여 2005. 3. 1.부터 월급제 근로자들에 대하여는 ‘시간외수당’으로, 시급제 근로자들에 대하여는 ‘시간외수당 Ⅱ’로 각각 그 명칭이 변경되었다. 라) 그 후 2006. 3.경부터 모든 시급제 근로자들에게 ‘시간외수당표’ 명목으로 지급되던 ‘기본급 20% 상당액의 수당’이 기본급으로 흡수되었다가, 2011. 3.경부터 연봉제 시급제 근로자들에 대하여는 다시 기본급에서 제외되었고, 그 무렵부터 위 ‘기본급 20% 상당액의 수당’의 명칭은 월급제 근로자와 시급제 근로자의 구별 없이 모두 ‘고정시간외수당’으로 변경되었다(이하 월급제 근로자들에게 지급된 고정시간외수당을 ‘이 사건 고정시간외수당’이라고 한다). 마) 한편 2013년 개정된 피고의 취업규칙에는 이 사건 고정시간외수당의 지급방법에 대하여 신규채용자·중도입사자·복직자는 발령일부터 근무일수에 비례하여 일할 계산하고 병가자·휴직자·퇴직자는 근무일까지 일할 계산한다는 취지의 규정이 있다. 그리고 피고의 ‘2013년도 급여기준’에는 이 사건 고정시간외수당에 관하여 월 소정근로시간(240시간) 외 통상적 연장근로 월 32시간분에 해당하는 ‘임금시간 48시간, 기본급의 20%’를 월 급여에 포함하여 지급한다는 취지로 규정되어 있다. 3) 위 사실관계와 그로부터 알 수 있는 다음 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 고정시간외수당이 소정근로에 대한 대가로 지급된 것이라고 보기 어렵다. 가) 피고는 1994. 3.경 이전까지 시급제 근로자와 달리 월급제 근로자에게는 실제 평일 연장·야간근로시간을 별도로 산정하지 않은 채 기본급 20% 상당액을 ‘시간외수당’으로 지급한 것으로 보인다. 이와 같이 지급된 ‘시간외수당’이 월급제 근로자의 소정 근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로의 대가라고 볼 만한 자료를 기록상 찾을 수 없다. 나) 조기출퇴근제 시행기간 동안 위 ‘시간외수당’의 명칭이 ‘자기계발비’로 변경되었으며 시급제 근로자에게도 같은 명칭의 수당이 지급되었다고 하더라도, 같은 기간 동안 시급제 근로자들에게는 평일 연장·야간근로에 대한 별도의 법정수당이 지급된 점 등에 비추어 보면 월급제 근로자들에게 종전과 마찬가지로 지급된 ‘기본급 20% 상당액의 수당’의 성격이 소정근로의 대가로 변경되었다고 단정하기 어렵다. 다) 오히려 조기출퇴근제 폐지 이후 2005. 3. 1.부터 대체로 월급제였다고 보이는 사무직 근로자들의 잔업에 대한 보상제도를 명확히 하려는 취지에서 다시 위 수당의 명칭이 ‘자기계발비’에서 ‘시간외수당’으로 환원된 점, 2006. 3.경부터 2011. 3.경까지 사이에는 시급제 근로자들에게 지급되던 ‘기본급 20% 상당액의 수당’이 기본급으로 흡수되었음에도 같은 기간 동안 월급제 근로자들에게 지급되던 같은 수당이 계속 ‘시간 외수당’ 명목으로 지급되었던 점 등에 비추어 볼 때, 적어도 조기출퇴근제 폐지 이후에는 ‘기본급 20% 상당액의 수당’이 월급제 근로자들의 평일 소정근로시간을 초과하여 제공하는 근로에 대한 대가로서 지급되었을 가능성을 배제할 수 없다. 특히 ‘2013년 급여기준’의 내용에 비추어 볼 때, 피고가 월급제 근로자들에게 실제의 평일 연장·야간근로시간과 관계없이 소정근로시간 월 240시간을 기준으로 그 20%에 해당하는 월 32시간을 평일 연장·야간근로시간으로 간주하고 그에 대한 대가로서 이 사건 고정시간외수당을 지급하였을 여지도 있다. 라) 피고가 이 사건 고정시간외수당을 신규채용자·퇴직자 등에게 일할 계산하여 지급하였다는 등의 사정만으로 위 수당이 소정근로의 대가로서 지급되었다고 단정할 수도 없다. 4) 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 피고가 원고 B을 비롯한 피고의 월급제 근로자들에게 지급한 이 사건 고정시간외수당이 소정근로에 대한 대가로서 통상임금에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 통상임금의 요건인 소정근로 대가성 등에 대한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 원고 B에 대한 부분에 관하여 이유 있다. 나. 원고 K에 대한 부분 피고는 원심판결 중 원고 K에 대한 부분에 관하여도 상고하였다. 그러나 원심판결 이유 및 기록에 의하면 원고 K는 자신이 시급제 근로자로 근무한 기간인 2012. 9.부터 2013. 7.까지의 법정수당 차액을 청구한 사실, 피고는 시급제 근로자들에게 지급된 고정시간외수당이 통상임금에 해당한다는 점은 인정하면서 월급제 근로자들에게 지급된 ‘이 사건 고정시간외수당’이 통상임금이 아니라고 주장하고 있는 사실을 알 수 있다. 따라서 원심이 이 사건 고정시간외수당이 통상임금에 해당한다고 본 잘못은 원고 K에 대한 부분에 관하여는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없으며, 피고가 이 부분에 관한 상고이유를 밝혔다고 볼 수도 없으므로, 이 부분에 관한 상고는 받아들이지 않는다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 각종 수당을 합한 금액을 월 급여액이나 일당 임금으로 정하거나 기본임금을 정하고 매월 일정액을 각종 수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지 여부는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 하며, 비록 개별 사안에서 근로형태나 업무의 성격상 연장·야간·휴일근로가 당연히 예상된다고 하더라도 기본급과는 별도로 연장·야간·휴일근로수당 등을 세부항목으로 명백히 나누어 지급하도록 단체 협약이나 취업규칙, 급여규정 등에 정하고 있는 경우는 포괄임금제에 해당하지 아니하며, 단체협약 등에 일정 근로시간을 초과한 연장근로시간에 대한 합의가 있다거나 기본급에 수당을 포함한 금액을 기준으로 임금인상률을 정하였다는 사정 등을 들어 바로 위와 같은 포괄임금제에 관한 합의가 있다고 섣불리 단정할 수는 없다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다57852 판결 등 참조). 또한 묵시적 합의에 의한 포괄임금 약정이 성립하였다고 인정하기 위해서는, 근로형태의 특수성으로 인하여 실제 근로시간을 정확하게 산정하는 것이 곤란하거나 일정한 연장·야간·휴일근로가 예상되는 경우 등 실질적인 필요성이 인정될 뿐 아니라, 근로시간, 정하여진 임금의 형태나 수준 등 제반 사정에 비추어 사용자와 근로자 사이에 그 정액의 월급여액이나 일당임금 외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하거나 특정한 수당을 지급하지 않기로 하는 합의가 있었다고 객관적으로 인정되는 경우이어야 할 것이다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도1060 판결 참조). 원심은 판시와 같은 이유로, 피고의 월급제 근로자들과 피고 사이에 평일 연장·야간근로수당에 대한 포괄임금으로 이 사건 고정시간외수당을 지급받기로 하는 합의가 이루어졌다고 단정하기는 어려우며, 그러한 합의가 묵시적으로 이루어졌다고 인정하기에도 부족하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 포괄임금 약정에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 원고 B에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 원고 K에 대한 상고를 기각하고, 원고 K에 대한 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장), 노정희, 이흥구(주심)

대법원 제1부 판결 【사건】 2019다221352 퇴직금청구의 소 【원고, 상고인】 1. A, 2. B 【피고, 피상고인】 C 【원심판결】 서울중앙지방법원 2019. 1. 15. 선고 2018나29169 판결 【판결선고】 2021. 11. 11. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤 창출과 손실 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등과 같은 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2021. 8. 12. 선고 2021다222914 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 정수기 등 가정용 기기 제조·판매, 정수기 사후관리(이하 ‘AS’라고 한다), 렌털 등을 목적으로 하는 법인이다. 피고와 서비스용역위탁계약을 체결한 엔지니어들은 피고 제품에 대한 설치·AS 및 판매 등 업무를 수행하였다. 나. 원고 B는 2001. 7. 2.부터 피고의 엔지니어로서 서비스용역위탁계약을 체결하고 업무를 수행하다가, 2008. 2.경 피고 제품의 배달·설치·AS업무의 위탁이 주식회사 ◇◇로 일원화되면서 2008. 2. 22. 정산금을 지급받고 계약관계를 종료하고, 이어서 주식회사 ◇◇와 서비스용역위탁계약을 체결하였다. 주식회사 ◇◇가 2012. 7.경 피고에 흡수합병되자, 원고 B는 다시 피고와 서비스용역위탁계약을 체결하고 업무를 수행하다가 2016. 1. 31. 위 계약을 해지하였다. 원고 A는 2009. 7. 27.부터 주식회사 ◇◇와, 위 흡수합병 후에는 피고와 각 서비스용역위탁계약을 체결하고 업무를 수행하다가 2016. 5. 31. 위 계약을 해지하였다(이하 원고들과 주식회사 ◇◇, 피고가 각 체결한 서비스용역위탁계약을 통틀어 ‘이 사건 위탁계약’이라고 한다). 다. 피고는 원고들과 같은 엔지니어들을 광역, 권역, 사무소, 팀으로 순차 구성한 전국적 조직의 각 팀에 소속시키고, 본사에는 엔지니어들을 관리하고 지원하는 부서로 F(E)을 두었다. 피고는 팀에 소속된 엔지니어들 중 1명을 매니저로 지정하여 그에게 엔지니어 업무 외에 팀을 총괄·운영하고 소속 엔지니어를 관리하는 업무를 맡겼고, 피고는 각 사무소별로 계약기간이 오래되고 실적이 뛰어난 엔지니어 1인을 시니어 매니저(Senior Manager, 이하 ‘SM’이라고 한다)로 지정하고, 각 사무소 SM 중 1인을 권역 SM으로, 권역 SM 중 1인을 광역 SM으로 지정하여 각 사무소, 권역 및 광역을 총괄·운영하고 그 소속의 매니저 및 엔지니어들을 관리하는 업무를 맡겼다. 라. 피고의 F은 엔지니어 채용을 늘리고 이들의 정착을 장려하여 조직을 확대하기 위해 SM이나 매니저들에게 적극적으로 엔지니어를 모집하도록 독려하였고, SM과매니저는 소속 엔지니어의 인원 수, 판매실적에 따라 수수료를 차등 지급받았다. 마. 피고는 G프로그램을 이용하여 각 엔지니어의 PDA 단말기를 통해 제품의 설치·AS업무를 배정하였다. 고객이 직접 엔지니어에게 AS 요청을 하더라도 엔지니어는 피고에 연락하여 전산으로 업무 등록 및 배정절차를 거쳐야 해당 업무를 처리할 수 있었다. 엔지니어들은 배정받은 업무를 피고의 승인을 거치지 않고 다른 엔지니어에게 이관할 수 있었으나, 엔지니어가 아닌 제3자에게 업무를 이관할 수는 없었다. 엔지니어는 제품의 설치·AS업무를 완료하면 PDA 기기 등을 통하여 피고의 H에 그 완료 사실을 입력하였다. 바. 엔지니어들은 피고가 정한 수수료 규정에 따라 고정적인 기본급 없이 실적에 따라 제품의 설치·AS수수료 및 판매수수료를 매달 정기적으로 지급받았다. 사. 피고는 엔지니어들을 대상으로 신입교육, CS(Customer Service, 고객서비스) 교육 등 각종 교육 프로그램을 실시하였고, 고객으로부터 불만접수 건수가 월 5건 이상인 엔지니어들에게는 별도로 CS 에센스 교육도 실시하였다. 또한 피고는 엔지니어들을 대상으로 기술력 평가시험도 실시하였다. 아. 피고는 필요에 따라 엔지니어가 제품의 설치·AS업무를 수행하는 과정에서 지켜야 할 지침을 만들어 사내통신 등 형태로 엔지니어들에게 통지하여 이를 따르도록 하였고, ’엔지니어 10대 행동강령‘을 정하여 그 준수를 요구하였다. 피고는 엔지니어가 피고의 서비스 지침을 준수하지 않거나 허위보고를 하는 경우 벌과금을 부과하기도 하였다. 자. 피고는 사내통신 또는 SM을 통하여 팀별 적정 매출 목표를 설정하고 그 달성 여부를 지속적으로 확인하면서, 실적이 부진한 팀에 대해서는 개선을 독촉하고, 목표를 달성한 팀에 대하여 수수료 외에 추가 시상금을 지급하는 등의 방법으로 매출개선을 독려하였다. 이에 SM도 엔지니어별로 매출 목표를 설정하고 수시로 이를 확인하면서 실적이 부진한 엔지니어를 질책하거나, 사무소 복귀, 교육 참석, 휴무일 근무 등의 불이익을 주는 등의 방법으로 매출촉진을 독려하였다. 3. 위와 같은 사실관계 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고들이 피고와 체결한 이 사건 위탁계약의 형식에도 불구하고 그 실질은 원고들이 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하는 근로계약관계라고 봄이 타당하다. 따라서 원고들은 근로기준법의 적용대상인 근로자에 해당한다. 가. 원고들은 피고의 사업 중 핵심 부분이라고 할 수 있는 제품의 판매, 판매된 제품의 배달·설치·AS를 직접 담당하였다. 피고는 원고들에게 배정받은 제품의 설치·AS업무를 수행하고 그 결과를 보고하도록 하였고, 업무처리에 관한 각종 기준을 설정하고 그 준수를 지시하였다. 또한 피고는 원고들에 대한 매출목표의 설정 및 관리, 교육 등을 지속적으로 실시하였다. 이와 같이 피고는 원고들이 수행할 업무 내용을 정하였고, 원고들에 대한 업무상 직접적인 지휘·감독은 주로 피고의 SM을 통해 이루어졌다고 하더라도 그것이 전체적으로 보아 자신의 핵심적인 사업 영역에서의 성과를 달성하려는 피고에 의한 것이라고 볼 수 있는 이상 피고가 원고들의 업무수행에 관하여 상당한 지휘·감독을 하였다고 봄이 타당하다. 원고들이 제품의 설치·AS업무와 판매업무 사이의 비중을 조절할 수 있었다고 하더라도, 각 업무들이 피고의 상당한 지휘·감독에 따라 이루어졌다는 점은 달라지지 않는다. 나. 원고들은 사실상 피고에게 전속되어 피고로부터 받는 수수료를 주된 소득원으로 하였다. 원고들은 성과급 형태의 수수료만 지급받았지만 이는 그 업무의 특성에 기초하여 피고가 정한 기준에 따랐기 때문일 뿐이고, 원고들이 피고의 지휘·감독에 따라 업무를 수행하고 받은 위와 같은 수수료가 근로에 대한 대가로서의 임금의 성격을 지니고 있지 않다고 보기 어렵다. 다. 원고들은 반복적인 재계약 또는 기간연장 합의를 통해 장기간 피고의 엔지니어로 종사하여 그 업무의 계속성이 인정된다. 라. 원고들이 근무시간이나 근무장소에 대하여 피고로부터 엄격한 제한을 받았다고 보기는 어려우나, 이는 원고들의 주된 업무수행이 외부에서 이루어진다는 특성에 기인하는 것에 불과하다. 피고의 회장은 직접 엔지니어들의 조기출근을 강조하는 발언을 하였고, 피고는 사내통신을 통해 엔지니어들에게 위 발언을 숙지하도록 안내하기도 하였다. 마. 원고들이 업무에 사용할 PDA, 차량의 구입 및 유지에 필요한 비용을 부담하고, 스스로의 비용으로 판촉활동을 하였다고 하더라도, 피고 역시 사무에 필요한 공간을 원고들에게 제공하고 일정한 경우 위 비용 중 일부를 지원하기도 하였다. 원고들은 피고로부터 배정받은 제품의 설치·AS업무를 피고의 엔지니어가 아닌 제3자에게 이관하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 할 수 없었고, 판매업무 역시 이에 대한 피고의 지휘·감독의 정도에 비추어 이를 피고로부터 독립하여 자신의 계산으로 한 사업이라고 보기 어렵다. 바. 원고들은 피고의 취업규칙, 복무규정, 인사규정 등을 적용받지 않았으나, 피고는 엔지니어 10대 행동강령 등 다양한 형식의 규정, 지침 등을 마련하여 엔지니어들에게 통일적으로 그 준수를 요구하였다. 사. 피고는 원고들을 비롯한 엔지니어들에게 지급하는 수수료에서 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수하였고, 엔지니어들을 피보험자로 하여 고용보험 등에 가입하지는 않았다. 그러나 이러한 사정들은 사용자인 피고가 경제적으로 우월한 지위에서 임의로 정할 수 있는 것에 불과하므로, 위와 같은 사정들은 원고들의 근로기준법상 근로자성 인정에 방해가 되지 않는다. 4. 그런데도 원심은 판시와 같은 사정만을 들어 원고들이 피고에게 전속되어 근로를 제공하고 그 대가로 수수료를 받는 방식으로 임금을 지급받는 종속적인 노동관계에 있었던 근로자에 해당한다고 인정하기에 부족하다고 보아, 원고들이 피고의 근로자임을 이유로 퇴직금의 지급을 구하는 원고들의 청구를 받아들이지 않았다. 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근로기준법상 근로자성 판단기준에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 원고들의 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장), 박정화(주심), 김선수, 오경미

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2020가단5154352 약정금 【원고】 주식회사 ◇◇◇에이치알코리아, 서울 강남구, 대표이사 박○○, 소송대리인 변호사 홍기정 【피고】 박AA, 서울 강남구, 소송대리인 법무법인 건우 담당변호사 김대욱 【변론종결】 2021. 6. 29. 【판결선고】 2021. 8. 24. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 37,500,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자 관계 ⑴ 원고는 국내에 진출하려는 해외기업의 인사 관련 컨설팅 또는 종합인사관리 대행 등을 주된 사업목적으로 하는 회사이다. 원고의 영업방식 중 하나인 종합인사관리대행은 일명 PEO 모델(= Professional Employer Organization model, 이하 ‘PEO 모델’ 또는 ‘인사관리대행업’이라 한다)이라 불리는 것으로서, 인사관리 조직이나 비용을 줄이려는 중소기업 또는 다른 나라 시장에 진출하려는 ◇◇◇기업체를 고객사로 하여 고객사를 대신하여 고객사의 지휘·명령에 따라 근로를 제공하게 될 피용자와 법률적 고용관계를 맺고 해당 근로자에 대한 임금 지급, 근로소득세 원천징수, 4대보험 처리, 노무관리, 퇴직시 퇴직금 지급 등 고용에 따른 노무·세무처리와 관련된 법률적인 업무를 대행하는 종합인사관리 아웃소싱(HR Outsourcing) 사업모델이다. 이와 같은 형태를 취함으로써, 실질 고용주는 근로자에 대한 지시·통제권한을 가지면서도 고용주로서의 책임과 인사관리 비용을 줄이고, 종합인사관리 대행업체(PEO)는 실질 고용주를 대신하여 근로자의 법률상 고용주가 되는 구조이다. ⑵ 피고는 컴퓨터·네트워크 보안 관련 국내 회사 및 해외업체의 한국지사 등에 다수 근무한 전력이 있는 전문가로서 국내 진출을 모색하던 해외기업인 포어스카우트(Forescout Technologies, Inc. 이하 ‘소외 회사’라 한다)를 위한 근로제공을 목적으로 원고와의 사이에 고용계약서를 작성했던 사람이다. 나. 원고와 피고의 근로계약 체결 및 해고 경위 ⑴ 소외 회사는 미국 캘리포니아주 산호세에 본사를 두고 있는 컴퓨터·네트워크 보안시스템 관련 전문업체로서, 아시아 지역본부는 싱가포르에 소재하고 있고, 대한민국에는 자회사 또는 지점이 설치되어 있지 않은 상태에 있었다. ⑵ 소외 회사는 2019. 5.경부터 대한민국에 진출할 계획을 세우고, ◇◇◇ 인사관리대행업을 하고 있는 □□□□ 글로벌(V******* Global, 이하 ‘□□□□’라 한다)을 통하여 대한민국 내에서 소외 회사의 지휘·감독에 따라 소외 회사를 위하여 한국지사장(Country Manager, Korea)으로서 세일즈 및 고객관리의 근로업무를 제공할 수 있는 전문 인력으로 피고를 소개받고, 피고와 접촉을 하기 시작하였다. ⑶ 피고는 소외 회사 및 □□□□ 담당자들과 몇 차례의 접촉 및 교신 끝에 2019. 8.경 그 동안 한국지사장으로 근무하여 온 네트워크 보안관련 글로벌기업인 랜○○**(Ra○○○*)을 퇴직하고, 다음과 같은 급여 조건으로 소외 회사의 한국지사장으로 이직하기로 결심하였다. ⑷ 그런데 소외 회사는 대한민국에 자회사 또는 지점이 없는 관계로, 소외 회사와 □□□□는 피고가 소외 회사의 한국지사장 업무를 함에 따른 급여 지급 및 경비 처리, 근로소득세 원천징수, 4대보험 처리, 퇴직시 퇴직금 지급 등의 고용에 따른 법률적인 노무·세무 관련 업무처리는 모두 □□□□의 대한민국 내 제휴회사인 원고가 담당하는 형태의 PEO 모델 방식으로 처리하며 수습기간(Trial Period)은 3개월로 정하여 원고와 고용계약서를 작성하여야 한다는 점을 피고에게 고지하였고, 피고는 이와 같은 방식의 고용관계 처리에 동의하였다. ⑸ 이에 원고는 2019. 8.경 □□□□를 통하여 소외 회사와는 피고와의 고용관계 유지에 필요한 노무·세무 관련 제반 법률적인 업무처리를 대행하기로 하는 계약을 체결하고, 피고용자인 피고와는 소외 회사와 피고 사이에서 이미 합의된 근로조건을 기초로 한 고용계약서(Employment Agreement)를 작성한 다음, 2019. 11. 1.부터 위 고용계약에 따른 법률적인 제반 업무를 원고 명의로 처리하였다. ⑹ 피고는 2019. 11. 1.부터 재택근무 방식으로 소외 회사의 아시아 지역본부의 북아시아지역 담당 매니저(Ms. BB Han)의 지시를 받으며 소외 회사의 대한민국 내 영업 관련 업무를 수행해 왔는데, 소외 회사는 2020. 1. 3. 갑자기 2019년도 매출실적 부진을 사유로 한국지사를 철수하기로 했다는 통보와 함께 2020. 1. 31.부로 고용관계를 정리(퇴사)할 것을 권고하였다. ⑺ 원고는 2019. 12. 26.경 □□□□로부터 원고가 PEO 모델 방식으로 인사관리대행업을 하여 주고 있는 고객사(자문요청 당시에는 관련 고객사가 소외 회사라는 사실은 언급되지 않았다)가 한국에서 사업을 철수하게 될 경우 고용관계 종료와 관련된 법령상의 제한이나 보상조건에 대한 자문요청을 받고, “3개월의 수습기간이 경과되지 않은 상태에서는 간단하게 해고할 수 있으나 그 수습기간이 지나면 해고가 어려워진다는 점, 수습기간 경과 후 해고시에는 정당한 해고사유가 있어야 하고 1개월분 추가급여를 지급하는 것은 필수이며 보통은 1개월분 이상의 추가급여를 지급한다는 점”을 자문하여 주었다. ⑻ 피고는 2020. 1. 3. 권고사직 통지를 받은 이후 □□□□ 담당자를 통하여 소외 회사와 직접 권고사직에 따른 보상조건에 대한 협상을 하여 2020. 1. 말경 기본급 외에 다음과 같은 금액(이하 ‘최종 합의금’)을 지급받는 조건으로 자발적 퇴직에 의하여 고용관계를 종료하는 것으로 처리하기로 합의하였다. 이와 같은 퇴직 보상조건 협상 과정에서 원고는 피고와 직접 의사교환을 하거나 협상을 진행한 사실은 없다. ⑼ 소외 회사가 □□□□를 통하여 약정 당사자가 원고와 피고로 되어 있으면서 위와 같이 합의된 보상조건이 담긴 퇴직약정서(Separation Agreement) 초안을 작성하여 이메일을 통하여 피고에게 보냄에 따라, 피고는 2020. 2. 7. 최종적으로 퇴직약정서에 서명을 한 다음 그 문서파일을 이메일을 통하여 소외 회사 및 □□□□에 회신을 하였고, 소외 회사 및 □□□□는 그 무렵 피고의 서명이 되어 있는 퇴직약정서(원고의 기명날인이나 서명은 이 사건 소 제기 당시에도 되어 있지 않다가 소송계속 중에 이루어졌다) 문서파일과 최종 합의금을 원고에게 보내 피고에 대한 퇴직 처리를 할 것을 요청하였다. 이에 원고는 2020. 2. 14.경 피고에게 최종 합의금을 지급하고, 근로복지공단에는 피고의 이직사유를 ‘개인사정으로 인한 자발적 퇴직’으로 신고하였다. 이 사건 퇴직약정서에 기재되어 있는 피고의 퇴직처리 및 청구권 포기 관련 약정내용은 다음과 같다. ⑽ 피고는 2020. 2. 24. 근로복지공단(소관 서울지방 고용노동청)에 “피고는 비자발적 해고를 당하였음에도 자발적 퇴직으로 신고해야만 퇴직금, 위로금 등을 지급하겠다고 하여 자발적 퇴직을 전제로 한 퇴직약정서에 서명하였다.”고 주장하며 고용보험 피보험자격 상실사유 정정신청과 함께 실업급여 지급 신청(이하 ‘이 사건 실업급여 신청’이라 한다)을 하였고, 근로복지공단에서 원고에게 이직사유에 대한 확인요청을 함에 따라 원고는 이직사유를 “경영상 필요 및 회사불황으로 인원감축 등에 의하여 권고사직”을 한 것으로 확인해 주었다. 이에 따라 피고는 2020. 6. 1.자로 ◎◎커뮤니케이션(주)에 다시 채용되기 전까지의 구직기간(2020. 4. 10.부터 2020. 5. 31.까지)에 대한 실업급여로 합계 3,432,000원을 서울지방고용노동청으로부터 지급받았다. ⑾ 이와 같이 피고가 실업급여를 신청하여 이직사유가 자발적 퇴직에서 권고사직으로 정정되자, 원고는 피고가 이 사건 퇴직약정서 제3조 제1항에서 정한 청구권 포기약정(이하 ‘이 사건 청구권 포기약정’이라 한다)을 위반하였다는 이유로 이 사건 소송을 제기하였는데, 원고는 이 사건 소송을 제기함에 있어 실질 고용주인 소외 회사 및 원고에게 이 사건 인사관리대행업무를 위탁한 □□□□에게 이 사건 소송 제기에 대한 아무런 협의 또는 고지를 하지 않았다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함), 을 제1 내지 15호증의 각 기재, 근로복지공단 및 서울강남고용복지플러스센터에 대한 문서제출명령 회신결과, 변론 전체의 취지 2. 원고의 청구원인 주장 원고가 이 사건 퇴직급여 신청을 한 것은 이 사건 청구권 포기약정을 위반한 것에 해당한다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 퇴직약정 제3조 제2항에 따라 원고로부터 받은 최종합의금 중 자발적 퇴직을 조건으로 지급한 위로금(Ex-gratia) 25,000,000원과 위로금의 또 다른 명목으로 지급된 해고예고수당(30 days wages in lieu of notice) 12,500,000원 합계 37,500,000원을 원고에게 반환하여야 한다. 3. 판단 가. 인사관리대행업(PEO 모델)에 따른 고용계약의 유효성 여부 ⑴ 앞서 본 사실관계와 근로기준법 등 관련 법령의 규정취지 및 목적 등에 비추어보면, PEO 모델 방식에 따라 고용계약 자체는 실제 고용주로부터 인사관리업무를 위임받은 인사관리대행업자와 사이에 체결되고 근로제공은 실제 고용주의 지휘·감독에 따라 이루어지는 근로관계의 경우, 실제 사용자 회사와 피용자 사이에서도 근로제공의 실질에 따라 묵시적 근로계약관계가 성립된다고 인정할 수 있지만, 인사관리대행업자와 피용자 사이에서 체결된 법률상 고용계약도 달리 그 약정 내용에 강행법규에 위반된다거나 사회질서에 반하는 것이라는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 유효하며 법적 구속력이 인정된다고 봄이 상당하다. 즉, 이와 같은 형태의 고용계약이 이루어지는 경우, 실제 고용주와 근로자 사이에서는 근로제공의 실질에 기초하여 묵시적 근로계약관계가 성립되므로 근로자로서는 실제 고용주에 대하여도 근로자로서의 권리관계를 주장할 수 있으며, 법률상 고용주에 대하여는 고용계약에 기초하여 그에 따른 권리관계를 주장할 수 있게 되는바, 이와 같이 해석을 함으로써 근로자의 지위 및 권리보장에 더 충실할 수 있게 된다. 특히 이 사건과 같이 실제 고용주가 대한민국에 자회사나 지점 또는 재산이 없는 국외기업체인 경우, 인사관리대행업자와 사이에 체결된 근로관계 관련 약정을 무효라고 한다면 근로자가 부당한 노동행위를 당하거나 정당한 근로 대가를 받지 못하여도 근로자로서는 사실상 권리를 구제받을 수 없게 되는 결과가 발생될 수 있으므로, 이와 같이 해석할 필요성은 더욱 크다고 할 수 있다. ⑵ 따라서 원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 고용약정 및 퇴직약정은 달리 그 약정 내용에 강행법규에 위반된다거나 사회질서에 반하는 것이라는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 유효하며 법적 구속력이 인정된다고 할 것이다. 나. 이 사건 퇴직약정 중 청구권 포기 내지 책임면제 약정의 유효 여부 ⑴ 사용자와 근로자가 근로관계 종료와 관련하여 합의를 하면서 그 실제가 근로자의 의사에 반하는 해고(권고사직 포함)에 해당함에도 관련 법령에 의하여 지급하여야 할 금원 이외에 위로금 등의 명목으로 추가적으로 금원을 지급하면서 외형상의 이직사유를 자발적 퇴직으로 하고 근로관계 종료와 관련된 일체의 청구나 불복을 하지 못하도록 하면서, 청구권 포기약정에 위반하는 경우 지급된 금원을 반환하도록 약정하는 경우가 있을 수 있다. 이 경우 근로관계 종료 사유와 관련된 일체의 청구나 불복을 제기하지 못하도록 하는 것은 근로자의 지위 및 권리보장을 위하여 규정된 근로기준법, 고용보험법, 근로자퇴직급여보장법 등의 강행규정에 반하는 것이므로 그 효력을 인정할 수 없다. 따라서 청구권 포기약정에도 불구하고 근로자는 근로관계 종료에 따른 불복이나 이의 제기를 청구하여 권리구제를 받을 수 있다. 다만, 근로자가 청구권 포기약정 또는 책임면제 약정에 위반하여 근로관계를 회복하는 경우 관련 법령에 의하여 지급받을 수 있는 금액을 초과한 금액은 부당이득에 해당하므로 이를 반환하도록 하는 것은 부당이득반환의 법리에 의하여 허용될 수 있다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2000다18127 판결 참조). ⑵ 따라서 이 사건 퇴직약정 중 법에 의하여 지급할 의무가 없는 추가 금액을 지급받는 조건으로 이 사건 퇴직약정 상의 책임면제 당사자(the Released Parties, 이 사건 퇴직약정에 의하면, 위 책임면제 당사자는 소외 회사, 원고, 이들의 계열사 또는 제휴사, 위 각 회사들의 주주, 근로자, 관리자, 임원 및 위 회사들을 위하여 일하는 모든 사람을 의미한다, 이하 ‘책임면제 당사자’라 한다)에 대하여 근로관계 종료와 관련된 어떠한 불복이나 이의 제기도 하지 않기로 약정한 것은 피고의 근로자로서의 권리를 부당하게 박탈하는 것으로서 그 효력을 인정하기 어렵다고 할 것이나, 피고가 이 사건 약정을 위반하여 권리구제 절차를 통하여 복직하거나 추가 금원을 지급해야 하는 결과가 발생하는 경우 최종합의금의 반환의무를 규정한 것은 앞서 본 법리에 따라 관련 법령에 의하여 지급받을 수 있는 금액을 초과한 부분에 한하여는 유효하다고 할 것이다. 다. 이 사건 청구권 포기약정에 실업급여 청구가 포함되어 있는지 여부 앞서 본 사실관계와 이 사건 퇴직약정 제3조의 문언 내용 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 퇴직약정 제3조 제1항에서 규정된 청구권 포기약정 내지 책임면제 약정은 피고로 하여금 이 사건 근로관계 종료와 관련하여 그 책임면제 당사자들에 대하여 더 이상 어떠한 불복이나 이의 제기도 하지 못하도록 함으로써 근로관계를 확정적으로 종료시키고 일체의 추가적인 책임이나 의무로부터 벗어나기 위하여 정한 조항인 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고가 근로복지공단을 상대로 고용보험법에 의한 실업급여를 청구하는 행위는 이 사건 청구권 포기약정에서 정한 청구권 포기 대상 또는 금지사항에 포함되지 않는다고 봄이 상당하다. 라. 원고의 이 사건 청구원인에 대한 판단 앞서 본 바와 같이 이 사건 청구권 포기약정의 금지행위 내용에 고용보험법에 의한 실업급여를 청구하는 것까지 포함되어 있다고 볼 수 없으므로, 피고의 이 사건 실업급여 청구는 이 사건 청구권 포기약정 위반에 해당하지 않는다. 따라서 원고의 이 사건 청구는 우선 이 점에서 받아들일 수 없다. 설령 이와 달리 이 사건 청구권 포기약정의 금지행위 내용에 고용보험법에 의한 실업급여 청구가 포함된 것으로 보더라도, 이 사건 청구권 포기약정의 문언 내용과 관련 법령의 내용 및 변론 전체의 취지 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어보면 원고의 이 사건 청구는 역시 받아들이기 어렵다. ⑴ 이 사건 퇴직약정 제3조 제2항 제1문에서 이 사건 청구권 포기약정을 위반하는 경우 그 반환의무 대상으로 규정하고 있는 것은 위로금(Ex-gratia) 뿐이며, 해고예고수당(30 days wages in lieu of notice)에 대하여는 반환의무의 대상으로 규정되어 있지도 않을 뿐 아니라 피고에게 30일 전에 해고예고를 하지 아니한 것임이 명백한 이 사건에서는 근로기준법 제26조1)에 의하여 법령상 지급할 의무가 있는 금원이다. [각주1] 근로기준법 제26조(해고의 예고) 사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2010.6.4, 2019.1.15> 1. 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우 2. 천재·사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 3. 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우 ⑵ 고용보험법에서 규정하고 있는 실업급여 제도는, 근로자 등이 실업한 경우에 생활에 필요한 급여를 실시하여 근로자 등의 생활안정과 구직 활동을 촉진함으로써 경제·사회 발전에 이바지하는 것을 목적으로 하여 제정된 강행규정이다. 따라서 고용보험법에 의하여 인정되는 실업급여 수급 신청을 하지 못하게 하는 것은 강행규정 및 사회보장적 권리박탈을 내용으로 하는 것으로써 허용될 수 없다. 한편 피고의 이 사건 실업급여 신청은 근로관계의 종료의 효력이나 피고가 소외 회사나 원고로부터 지급받아야 할 금액을 다투는 것이 아니어서, 소외 회사나 원고의 입장에서는 아무런 추가적인 법률적, 경제적 부담을 지지 않는다. 그럼에도 실업급여 신청이 약정위반에 해당한다는 이유로 이미 지급한 위로금 등을 반환하도록 하는 것은, 결국 피고로 하여금 실업급여 신청을 하지 못하게 하는 것으로서 고용보험법에 의하여 인정된 근로자로서의 사회보장적 권리를 부당하게 박탈하는 것에 해당한다. ⑶ 이 사건 퇴직약정 제3조 제2항 제2문에서는 피고가 이 사건 청구권 포기약정을 위반하는 경우 책임면제 당사자들이 그 분쟁절차를 방어하기 위하여 지출한 비용과 손해에 대한 피고의 배상책임을 규정하고 있으나, 원고가 반환을 구하는 위로금(해고예고수당도 동일)이 이에 해당하지 않음은 문언 자체로 명백하다. 4. 결론 따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김상근

서울중앙지방법원 제48민사부 판결 【사건】 2020가합506115 임금 【원고】 별지1 원고들 목록 기재와 같다. 【피고】 주식회사 A 【변론종결】 2021. 6. 22. 【판결선고】 2021. 9. 2. 【주문】 1. 피고는 원고들에게 별지2 목록 ‘인용금액’란 기재 각 돈 및 이에 대하여 2021. 6. 22.부터 2021. 9. 2.까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 2. 원고들의 각 나머지 청구를 기각한다. 3. 각 원고와 피고 사이에 생긴 각자의 소송비용 중 5%는 각 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고들에게 별지2 목록 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 이에 대한 2021. 6. 18.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 【이유】 1. 기초 사실 가. 피고는 해상화물 운송사업, 항만하역업 등을 목적으로 하는 회사이고, 원고들은 피고 회사에서 근무하고 있거나 근무하였던 근로자들이다. 나. 피고의 근로자들은 2015. 3. 31. 피고를 상대로 ‘피고는 정기상여금, 명절상여금, 식교대수당, 식대, 개인연금보조금, 복지카드지원금을 통상임금에 포함시켜야 함에도 이를 제외한 채 통상임금을 계산하고 이를 기초로 하여 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 주휴수당을 산정 지급하여 왔다’고 주장하면서 미지급 임금 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하였다[부산지방법원 2015가합42653, 43663(병합)호]. 다. 제1심법원은 2016. 11. 24. ‘2014. 12. 31.까지의 정기상여금, 부산신항만터미널 근로자들에게 지급된 식교대수당 중 최하등급을 받더라도 지급되는 부분, 개인연금보조금, 식대’는 통상임금에 해당하고, ‘2015. 1. 1.부터의 명절상여금, A해운신항만터미널 근로자들에게 지급된 식교대수당, 복지카드 지원금’은 통상임금에 해당하지 않는다고 판단한 다음, 실제 근로시간을 산정하여 근로자들의 청구 중 연장/야간/휴일근로수당 부분은 일부 인용하고, 주휴수당 부분은 기각하였다. 라. 이에 쌍방이 항소하였는데[부산고등법원 2016나58348, 58355(병합)호], 항소심에서 근로자들은 주휴수당 청구 부분은 취하하는 한편, ‘실제 연장/야간/휴일근로시간과 관계없이 일정 시간을 연장/야간/휴일근로시간으로 간주하기로 합의한 근로자들에 대하여는, 피고가 실제 근로시간이 합의한 시간에 미달함을 이유로 근로시간을 다투는 것은 허용되지 않고 위 합의에 따른 법정수당을 지급할 의무가 있다’고 주장하면서 청구취지를 변경하였다. 마. 항소심법원은 2017. 11. 29. 각 항목의 통상임금성에 관한 제1심법원의 판단을 그대로 유지하면서, 연장/야간/휴일근로시간에 관한 근로자들의 주장을 일부 받아들여 피고가 근로자들에게 지급하여야 할 액수를 변경하였다. 피고가 상고하였으나[대법원 2017다293629, 293636(병합)호], 2019. 8. 14. 상고가 기각됨에 따라 위 항소심판결은 그대로 확정되었다(이하 ‘선행 소송’이라고만 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6호증의 1 내지 3의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 요지 가. 원고들 피고는 근로자 전원에게 ① 매월 50,000원씩 지급되는 개인연금보조금, ② 매일 6,000원(2019. 10. 1.부터는 7,000원)씩 지급되는 식대를1)통상임금에 포함시켜야 함에도 이를 제외한 채 통상임금을 계산하고 이를 기초로 하여 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당을2)산정·지급하여 왔다. 따라서 피고는 원고들에게 위 개인연금보조금, 식대를 포함시켜 재산정한 통상임금을 기초로, 2017년 1월분 ~ 2020년 7월분 연장/야간/휴일근로수당을 재산정하여 이미 지급한 각 수당과의 차액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. [각주1] 소장 제3항에는 ‘통상임금에 포함되어야 하는 급여 항목: 개인연금보조금, 복지카드 지원금’이라고 기재되어 있으나, 소장 제3의 나항 본문 및 이후 제출된 준비서면, 청구취지 및 청구원인 변경신청서의 기재 등을 종합하면, ‘복지카드 지원금’ 부분은 ‘식대’의 오기(誤記)임이 명백하다. [각주2] 소장에는 원고가 지급을 구하는 ‘제수당’의 목록이 명확하게 기재되어 있지는 않으나, “시간외근로(연장, 야간, 휴일)에 대하여 시간급 통상임금의 50%를 가산하여 ‘제수당’으로 지급하고 있다”는 소장의 기재 및 2021. 6. 18.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에 첨부된 계산자료 등을 종합하면, 연장/야간/휴일근로수당의 지급을 구하는 것이 분명하므로, 선해하여 기재한다. 나. 피고 1) 이 사건 개인연금보조금은 피고가 근로자들에게 직접 지급하는 금품이 아니라 근로자들을 위해 보험상품에 가입하고 보험료를 납부해 주는 것으로 임금이 아닌 후생복리 급부에 해당한다. 설령 이 사건 개인연금보조금이 임금에 해당한다고 하더라도 이는 ‘지급월 15일 이상 근무자’에게만 지급되는 수당으로 고정성을 갖추지 못해 통상 임금에 해당하지 않는다. 2) 이 사건 식대도 소정근로에 대한 대가가 아니라, ‘근무시간에 식사시간이 포함되는지 여부’라는 우연한 사정에 따라 지급되는 실비변상적인 후생복리 급부에 불과하므로, 통상임금에 해당하지 않는다. 한편 피고 회사는 2019. 10. 1. ‘중식대의 경우 해당월 5일 미만 근무자는 대상에서 제외한다’는 내용으로 ‘현물급식대 및 교통비 지급기준’을 변경하였는바, 2019. 10. 1.부터의 식대는 고정성을 갖추지 못해 통상임금에 해당하지 않는다. 3) 피고 노사는 2015. 3. 11. 이 사건 개인연금지원금을 포함한 제수당은 ‘지급월 15일 이상 근무자에게만 지급’하기로 합의하였고 이는 이 사건 개인연금지원금을 통상임금에서 제외하기 위한 것이었다. 그럼에도 불구하고 원고들이 이 사건 개인연금지원금을 통상임금에 포함시켜 재산정한 수당을 청구하는 것은 신의칙에 반한다. 3. 판단 가. 이 사건 개인연금보조금 및 식대의 통상임금 해당 여부 1) 개인연금보조금 가) 회사가 노동조합과 사이에 매월 개인연금으로 일정액을 불입하기로 노사합의를 하고 위 합의에 의하여 근로자들을 피보험자로 하여 개인연금보험에 가입한 후 매월 그 보험료를 납부하여 왔다면, 이러한 개인연금보조금은 비록 직접 근로자들에게 현실로 지급되는 것이 아니고 그 지급의 효과가 즉시 발생하는 것은 아니라 하더라도 근로의 대가인 임금에 해당한다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2004다41217 판결, 대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다54322, 54339 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2010두19461 판결 참조). 나) 갑 제4, 6호증, 을 제2 내지 6호중(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고와 피고의 노동조합은 1995. 7. 25.경 “95년도 임금 및 복지수행 개선”에 따라 ‘직원의 복지향상과 노후대책 확충을 위하여 1995. 8.부터 1인당 월 50,000원 범위 내에서 근로자들에게 개인연금보조금을 지원하되, 비정규직은 제외하고 신입사원은 입사 후 6개월이 경과한 달의 익월부터 지원’하는 것으로 합의한 사실, ② 이에 따라 피고는 근속기간을 충족한 근로자 전원을 피보험자로 하여 개인연금보험 상품에 가입하고 매월 5만 원씩의 보험료를 납부해 온 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실을 위 법리에 비추어 보면, 피고는 매월 일정한 보험료를 지정된 개인연금 계좌에 입금할 의무가 있는바, 이 사건 개인연금보조금은 특별한 사정이 없는 한 노사협의에 의하여 피고에게 지급의무가 지워져 있는 금원으로서 근로의 대가인 임금에 해당한다. 다) 이에 대하여 피고는 이 사건 개인연금보조금은 ‘지급월 15일 이상 근무자’에게만 지급되는 수당으로 고정성을 갖추지 못했다고 주장한다. 보건대, 피고가 주장의 근거로 내세우는 2015. 3. 11.자 합의서(을 제1호증)에3)“법정 초과근로수당을 제외한 제수당은 지급월 15일 이상 근무자에 한하여 지급한다”고 기재되어 있는 사실은 인정된다. [각주3] 피고는 이 사건 개인연금보조금이 ‘지급월 15일 이상 근무자’에게만 지급된다는 주장의 근거로 피고 급여관리규정 제7조 제2호를 들었다가(2021. 3. 19.자 준비서면 4쪽), 2015. 3. 11.자 합의서(을 제1호증)로 주장의 근거를 변경하였다(2021. 6. 18.자 준비서면 3쪽). 그러나 근로기준법이 강행적으로 보장하고 있는 임금에 대하여 근로자들에게 불이익한 재직자 조건을 부가하는 것은 명확한 의사표시를 요한다 할 것인데, ① 이 사건 개인연금보조금의 지급 근거인 “95년도 임금 및 복지후생 개선”(갑 제4호증)에는 재직자 조건이 기재되어 있지 않은 점, ② 2015. 3. 11.자 합의서의 기재만으로는 위 ‘제수당’에 이 사건 개인연금보조금이 포함되는지 불명확한 점, ③ 2018년도 단체협약서(갑 제2호증) 제33조(제 수당)에도 재직자 조건은 전혀 기재되어 있지 않은 점 등을 종합하여 보면, 피고 노사 간에 ‘지급월 15일 이상 근무자에 한하여’ 이 사건 개인연금 보조금을 지급하기로 하는 합의가 성립하였다고 인정하기 부족하다. 설령 피고가 15일 미만 근무자에게는 개인연금보조금을 지급하지 않았던 사례가 있었다고 하더라도, 이를 들어 피고 노사 간에 이 사건 개인연금보조금에 재직자 조건을 부가하기로 하는 합의가 성립하였다거나, 그러한 내용의 노사 관행이 규범적으로 확립되었다고 볼 수도 없다.4) [각주4] 특히 선행 소송에서 이 사건 개인연금보조금이 통상임금에 해당한다고 판단되었음은 앞서 본 바와 같다. 만일 2015. 3. 11.자 합의서가 ‘이 사건 개인연금보조금을 통상임금의 범위에서 제외’하기 위해 이 사건 개인연금보조금에 출근일 지급기준을 도입한 것이라고 한다면(피고 2021. 6. 18.자 준비서면 9쪽), 이는 성질상 통상임금에 해당하는 이 사건 개인연금보조금을 통상임금에서 제외하기 위한 의도로서 고안·도입된 것으로서 근로기준법의 강행규정성에 반한다. 라) 결국 이 사건 개인연금보조금이 고정성을 갖추지 못하였다는 피고의 주장은 이유 없다. 이 사건 개인연금보조금은 근로의 대가로서 근로자들을 위하여 매월 일정액이 지급되는 금원으로 정기성·일률성·고정성을 갖춘 통상임금에 해당한다. 2) 식대 가) 출근일에 한하여 지급되는 식대도 정기적·일률적·고정적으로 지급되었다면 통상임금에 포함된다(대법원 1993. 5. 11. 선고 93다4816 판결 등 참조). 나) 갑 제5, 6호증의 1 내지 3, 을 제7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고 노사는 2011. 7. 1.부터 근로자들에게 식사당 6,000원의 식대를 지급하기로 합의한 사실, ② 그에 따라 피고는 근로자들의 실제 근무일수 및 식사횟수에 비례하여 식대를 지급하여 온 사실(정상근무하는 경우 중식대가 지급되었고, 조출/연장/철야근무를 하는 경우 급식대가 추가 지급되었다), ③ 2019. 10. 1.부터는 식사당 7,000원으로 식대가 인상된 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면, 피고는 근로자들에게 매 근무일마다 적어도 식대 1회분(중식대)의 임금을 지급하여 왔는바, 위 식대 1회분(중식대)은 노사협의에 의하여 피고에게 지급의무가 지워져 있고, 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하기만 하면 이를 지급받을 것이 확정되어 있으므로, 근로의 대가로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 통상임금에 해당한다. 다) 이에 대하여 피고는 ‘현물급식대 및 교통비 지급기준’(이하 ‘이 사건 지급기준’이라고만 한다)개정에 따라 2019. 10. 1.부터의 식대는 통상임금에 해당하지 않는다고 주장한다.5) [각주5] 이에 대하여 원고는 ‘피고가 일방적으로 아무런 이유 없이 자의적으로 통상임금에서 이 사건 개인연금보조금과 식대를 제외하였다’며 피고의 주장을 다투고 있다(원고 2021. 6. 18.자 준비서면 6쪽 등). 이 사건 지급기준은 근로조건에 관한 준칙으로서 취업규칙에 해당하고, 이 사건 식대에 재직자 조건을 부가하는 것이 근로자들에게 불이익한 변경에 해당함은 명백하다. 따라서 위와 같은 지급기준 개정을 위해서는 근로자의 과반수로 조직된 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자 과반수의 집단적 동의를 받아야 한다(근로기준법 제94조 제1항). 만일 취업규칙의 변경에 근로자의 동의가 필요한 경우에 노동조합이 없으면, 사용자 측의 개입이나 간섭이 배제된 상태에서 사업장 전체 또는 기구별·단위 부서별로 근로자 간에 의견을 교환하여 찬반의 의사를 모으는 회의방식 기타 집단적 의사결정 방식에 의하여 근로자 과반수의 동의를 받아야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다17468 판결 참조). 회람이나 개별적 통지의 방법으로 소속 직원들에게 취업규칙의 개정 사실을 알린 바는 있으나, 전 직원들을 한 장소에 모이게 하거나 사업장별로 모이게 한 후 규정의 개정내용을 설명하고 직원들의 동의 여부를 묻는 절차를 취하지 않았다면, 집단적 동의가 있다고 인정하기 어렵다(대법원 2001. 6. 26. 선고 2000다65239 판결 참조).6) [각주6] 같은 취지로 대법원 2017. 5. 31.자 2017다209129 판결 및 그 원심판결인 서울고등법원 2017. 1. 13. 선고 2015나2049413 판결 참조 갑 제2 내지 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 피고 회사에는 ‘A노동조합’이 있고, 피고도 A노동조합과 단체협약 및 임금협약 등을 체결하여 온 사실을 인정할 수 있다. 그런데 피고가 이 사건 지급기준 개정에 관하여 A노동조합의 동의를 받았다고 인정할 아무런 증거가 없다. 설령 A노동조합이 근로자 과반수 노동조합이 아니라고 하더라도, 을 제8, 9호증의 1 내지 5호증의 각 기재만으로는 피고가 근로자 과반수의 동의를 받았다고 인정하기 부족하다.7)나아가 피고는 사내 인터넷 게시판을 통해 이 사건 지급기준 개정 사실을 공지하고 각 부서단위로 동의서를 취합한 것으로 보일 뿐, 이 사건 지급기준의 개정 배경이나 그 법적 의미 등에 관하여 충분한 설명을 하고 그에 관하여 근로자들의 의견 교환 기회를 보장하였던 것으로 보이지도 않는다. [각주7] 2020. 12. 31. 기준 피고의 근로자 수는 1,391명이라는 것인데(갑 제7호증 340쪽), 을 제8, 9호증의 1 내지 5에 서명한 근로자들을 모두 통틀어 보아도 그 절반에 미치지 못함은 명백하다. 결국 피고가 제출한 증거만으로는 피고가 이 사건 지급기준을 개정하면서 근로자들의 집단적 동의를 받았다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 사건 지급기준 개정을 들어 이 사건 식대가 고정성을 갖추지 못하였다는 피고의 주장도 이유 없다.8) [각주8] 한편 이 사건 개인연금보조금과 마찬가지로, 이 사건 지급기준 개정 역시 성질상 통상임금에 해당하는 이 사건 식대를 통상임금에서 제외하기 위한 의도로 이루어진 것으로 보일 뿐이어서, 근로기준법의 강행규정성에 반한다고 판단된다. 나. 구체적인 법정수당 미지급액의 산정 1) 피고의 법정수당 지급의무 앞서 판단한 바와 같이 이 사건 개인연금보조금, 식대는 통상임금에 해당한다. 그럼에도 불구하고 피고는 원고들의 연장/야간/휴일근로수당을 산정하면서 이 사건 개인연금보조금, 식대를 제외하였다. 따라서 피고는 원고들에게 이 사건 개인연금보조금, 식대를 포함하여 재산정한 연장/야간/휴일근로수당에서 이미 지급한 금액을 제외한 차액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2) 시간급 통상임금 증액분의 산정 가) 이 사건 개인연금보조금 (1) 각 원고가 이 사건 개인연금보조금을 지급받은 내역에 관하여, 당사자들 사이에 다툼이 없다.9) [각주9] 피고는 일부 원고들은 개인연금보조금을 지급받지 않은 기간이 있음을 지적하였고(2021. 3. 19.자 준비서면 8쪽), 원고가 피고의 지적을 수용하여 청구취지를 변경하였다. 이에 피고가 제출한 2021. 3. 19.자 참고자료와 원고가 제출한 2021. 6. 18.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에 첨부된 ‘계산자료’의 값이 일치한다. (2) 이 사건 개인연금보조금은 매월 5만 원씩 지급되었으므로, 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간으로 나누는 방법으로 시간급 통상임금을 산정하여야 한다(근로기준법 시행령 제6조 제2항 제4호). 피고 노사가 체결한 단체협약에서는 소정근로시간을 1일 8시간, 주 40시간으로 정하면서(제39조), 주휴일·법정공휴일을 유급휴일로 정하고 있으므로(제41조), 시간급 통상임금 산정의 기초가 되는 월의 통상임금 산정 기준 시간은 209시간[= (주 40시간 + 8시간)× 365/7/12, 소수점 이하 반올림]이 된다.10)따라서 이 사건 개인연금보조금을 통상임금으로 환산하면 시간당 239.23원(= 50,000원 / 209시간)이 된다. [각주10] 월 통상임금 산정 기준시간을 209시간으로 한다는 데 원고들과 피고 사이에 다툼이 없다. 나) 이 사건 식대 각 원고가 이 사건 식대를 지급받은 내역에 관하여, 당사자들 사이에 다툼이 없다.11)이 사건 식대(중식대)는 매 근무일마다 일급으로 지급되었으므로, 그 금액을 1일의 소정근로시간 수인 8시간으로 나눈 금액이 시간급 통상임금이 된다. 다만 원고들이 구하는 바에 따라, 2019년 9월까지는 시간당 623.72원,12)2019년 10월부터는 시간당 727.67원을13)시간급 통상임금으로 인정한다. [각주11] 피고는 원고들 중 선원은 식대를 지급받지 않음을 지적하였고(2021. 3. 19.자 준비서면 9쪽), 원고가 피고의 지적을 수용하여 청구취지를 변경하였다. 한편 2020년 1~7월분 식대에 관하여는 피고가 계산한 자료는 없으나, 원고는 2017년 1월 ~ 2019년 12월과 같은 방법으로 식대를 계산하였고, 이에 관하여 피고가 다투지 않는다. [각주12] 623.72 = 6,000원 × 주 5일 × 365/7/12 / 209시간 [각주13] 727.67 = 7,000원 × 주 5일 × 365/7/12 / 209시간 3) 법정수당을 지급하여야 하는 월별 초과시수 가) 계산의 기초가 되는 월별 기본연장시간 / (추가)연장시간 / 야간시간 / 공휴(근로)시간14)/ 주휴(근로)시간15)/ 휴일연장근로시간에 관하여, 당사자들 사이에 다툼이 없다(피고가 제출한 2021. 3. 19.자 참고자료와 원고가 제출한 2021. 6. 18.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에 첨부된 ‘계산자료’의 값이 일치한다). [각주14] 공휴일에 근무한 시간을 의미한다. [각주15] 주휴일에 근무한 시간을 의미한다. 나) 월별 초과시수는 위 각 시간에 근로기준법에서 정한 할증률을 적용하면 산출되는바, 그 계산식은 다음과 같고, 그 초과시수에 관하여 당사자들이 계산한 값이 일치한다. 4) 계산 결과 피고가 원고들에게 지급하여야 할 월별 법정수당 차액은 ‘시간급 통상임금 × 월별 초과시수’가 된다. 위 계산식에 따라 재산정한 월별 법정수당은 별지3 기재와 같고, 이를 원고별로 합산하면 별지2 목록 ‘인용금액’란 기재 각 해당 돈과 같다.16) [각주16] 원고가 제출한 ‘계산자료’에 일부 계산오류가 있어, 기각되는 부분이 있다. 다. 신의칙 위반 주장에 관한 판단 앞서 인정한 바와 같이, 피고가 제출한 증거들만으로는 피고 노사 간에 ‘지급월 15일 이상 근무자에 한하여’ 이 사건 개인연금보조금을 지급하기로 하는 합의가 성립하였다고 인정하기 어렵다. 더구나 피고의 주장 자체에 의하더라도 위 합의는 ‘이 사건 개인연금보조금을 통상임금의 범위에서 제외’하기 위한 합의라는 것인데(피고 2021. 6. 18.자 준비서면 9쪽), 이는 성질상 통상임금에 해당하는 이 사건 개인연금보조금을 통상임금에서 제외하기 위한 의도로서 위 합의 자체가 근로기준법의 강행규정성에 반한다. 달리 피고는 이 사건 청구가 피고에게 중대한 경영상의 어려움을 초래한다는 주장을 뒷받침할 증거도 전혀 제출하지 않았다. 결국 피고의 신의칙 위반 주장은 이유 없다. 라. 소결론 따라서 피고는 원고들에게 별지2 목록 ‘인용금액’란 기재 각 돈 및 이에 대하여 2021. 6. 18.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날인 2021. 6. 22.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 9. 2.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 주문과 같이 일부 인용한다. 판사 이기선(재판장), 박수진, 현재언

서울행정법원 제7부 판결 【사건】 2021구합54989 기타 불이익 처분 취소 또는 변경 【원고】 【피고】 한국예술종합학교총장 【변론종결】 2021. 9. 30. 【판결선고】 2021. 10. 14. 【주문】 1. 피고가 2020. 9. 1. 원고에게 한 호봉정정신청 거부처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2004. 9. 2.부터 2015. 6. 12.까지 민간경비업체에서 출동 업무 등을 하였다(다음부터는 ‘원고의 민간경력’이라 한다). 나. 피고는 2015. 4. 17. 방호직 공무원 경력경쟁채용시험 시행계획을 공고하였다. 응시자격 및 우대사항은 아래 표 기재와 같고, 관련분야 근무경력(우대사항)이 있는 사람은 경력(재직)증명서를 제출하여야 했다. 다. 채용시험은 서류전형과 면접시험으로 구성되었고(다음부터는 이에 따른 채용절차를 ‘이 사건 채용절차’라 한다), 주요내용은 아래와 같다. 라. 이 사건 채용절차에 원고를 포함하여 선발예정인원(1명)의 3배수를 넘는 101명이 지원하였다. 원고는 민간경력이 서류전형의 관련분야 직무경력에 반영되어 10점 만점을 받았다. 지원자 중 관련분야 직무경력에서 10점 만점을 받은 사람이 다수였고, 원고를 포함한 5명이 서류시험 합격자로 결정되었는데 모두 관련분야 직무경력이 있는 사람들이었다. 면접시험에서 원고만이 ‘전문지식과 그 응용능력’ 부분에서 면접위원 2명으로부터 모두 ‘상’ 평가를 받았고, 원고가 면접시험 5개 평정요소에서 ‘상’ 평가가 가장 많아 최종합격자로 결정되었다. 마. 원고는 2015. 6. 15. 한국예술종합학교 방호서기보(국가공무원)로 임용되었다. 바. 피고는 2015. 6. 19. 인사혁신처로부터 ‘이 사건 채용절차에서 원고의 민간경력은 임용요건이 아닌 채용 우대사항에 해당되어 호봉에 합산할 동일한 분야의 경력에 해당하지 아니한다.’라는 유권해석을 받았다. 사. 피고는 2015. 6. 25. 인사혁신처의 유권해석에 따라 원고의 민간경력을 구 공무원보수 등의 업무지침(2016. 1. 25. 인사혁신처예규 제18호로 개정되기 전의 것) ‘[별표1] 직종별 경력환산율표 해설 1) 일반직공무원 등의 경력환산율표 □ 유사경력 가) 전문·특수경력 ① 민간 전문분야근무경력’(다음부터는 ‘이 사건 지침’이라 한다)에서 정하는 동일한 분야의 경력으로 인정하지 아니하고 원고의 초임호봉을 획정하였다. 아. 대법원은 2016. 1. 28. 구 지방공무원보수업무 등 처리지침(2014. 8. 8. 안전행정부 예규 제104호로 개정되기 전의 것)과 관련하여 ‘민간근무경력이 임용요건은 아니었더라도 임용과정에서 실질적인 심사가 이루어져 임용 여부에 영향을 미치는 등 민간근무경력을 요건으로 하는 경력경쟁채용시험 등에서 관련 직무분야로 인정받은 경력에 준하는 것으로 평가할 수 있는 경우에는 그에 상응하는 경력으로서 동일한 분야의 경력에 해당한다.’는 취지로 판결하였다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2015두53121 판결, 다음부터는 ‘관련판결’이라 한다). 자. 원고는 2020. 8. 17. 피고에게 원고의 민간경력을 경력기간에 합산하여 호봉을 정정하여 줄 것을 신청하였다. 차. 피고는 2020. 9. 1. 원고에게 ‘그에 상응하는 경력’에 관한 구체적인 해석기준이 없던 상태에서 인사혁신처의 유권해석에 따라 원고의 민간경력을 동일한 분야의 경력으로 인정하지 아니한 초임호봉 획정에 잘못이 없다는 사유로 호봉정정신청을 거부하고(다음부터는 ‘이 사건 처분’이라 한다), 관련판결에 따라 원고의 민간경력이 공무원보수규정 제9조 제1항 제1호(새로운 경력을 합산하여야 할 사유가 발생한 경우)에 해당한다는 사유로 원고의 호봉을 재획정하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1, 2, 5 내지 7, 9 내지 11호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 이 사건 지침이 정한 민간근무경력의 호봉 산정에 관한 부분은 국가공무원법 제47조 제1항 제1호와 공무원보수규정 제8조 제2항, [별표 15], [별표 16]의 단계적 위임에 따라 인사혁신처장이 행정규칙의 형식으로 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정한 것이고, 달리 이 사건 지침이 위 법령의 내용 및 취지에 저촉된다거나 그 위임 한계를 벗어났다고 보기 어려우므로, 이 사건 지침은 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 갖고, 원고의 민간경력을 호봉 획정에 고려할지는 이 사건 지침이 정한 기준에 해당하는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다. 나. 이 사건 지침은 ‘자격증 등 없이 각 직종별로 민간근무경력을 요건으로 하는 경력경쟁채용시험 등에서 관련 직무분야로 인정받은 경력’ 또는 ‘그에 상응하는 경력’을 호봉 획정에 고려하는 인정대상경력으로 정하고 있다. 이 사건 지침이 ‘자격증 등 없이 각 직종별로 민간근무경력을 요건으로 하는 경력경쟁임용시험 등에서 관련 직무분야로 인정받은 경력’을 호봉 획정에 반영하도록 정한 취지는 전문적인 지식과 경력을 가진 민간 인력의 공무원 임용을 촉진하기 위한 것이므로, 임용요건은 아니더라도 임용과정에서 민간근무경력에 대한 실질적인 심사가 이루어져 그 인정 여부가 임용 여부에 영향을 미친 경우를 ‘그에 상응하는 경력’으로 호봉 획정에 고려하지 아니한다면 이 사건 지침의 취지에 부합한다고 보기 어렵다(관련판결 참조). 따라서 이 사건 지침의 취지와 문언에 따라 원고의 민간경력이 이 사건 채용절차의 임용요건은 아니었더라도 실질적인 심사가 이루어져 임용 여부에 영향을 미치는 등 ‘민간근무경력을 요건으로 하는 경력경쟁채용시험 등에서 관련 직무분야로 인정받은 경력’에 준하는 것으로 평가할 수 있다면 ‘그에 상응하는 경력’으로서 동일한 분야의 경력에 해당한다고 봄이 타당하다. 다. 앞서 본 사실 및 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정하거나 알 수 있는 다음 각 사실 및 사정에 따르면, 원고의 민간경력은 이 사건 채용절차에서 실질적인 심사가 이루어져 임용 여부에 영향을 미쳤다고 보이므로 이 사건 지침의 ‘그에 상응하는 경력’으로서 동일한 분야의 경력에 해당한다고 인정된다(피고도 2021. 9. 24.자 준비서면에서는 원고의 민간경력이 ‘그에 상응하는 경력’에 해당하지 아니한다고 주장하고 있으나, 원고의 민간경력이 동일한 분야의 경력에 해당함을 전제로 2020. 9. 1. 원고의 호봉을 재획정한 바 있다). 1) 원고의 민간경력이 이 사건 채용절차의 임용요건(응시자격)에는 해당하지 아니하였으나 우대사항에 해당하였고, 지원자 중 관련분야 직무경력이 있는 사람은 경력(재직)증명서가 제출서류에 포함되었다. 2) 서류전형 심사평가에서 관련분야 직무경력은 10점을 만점으로 하여 경력기간에 따라 3 내지 10점으로 차등 배점되었고, 관련분야 직무경력이 있는 사람만이 서류전형 합격자로 결정되었다. 원고가 원고의 민간경력이 없었다면 서류전형에 합격하였을 것이라 단정할 수 없으므로, 원고의 민간경력이 서류전형 합격에 영향을 미쳤다고 볼 수 있다. 3) 원고는 면접시험에서 ‘전문지식과 그 응용능력’ 부분에서 유일하게 면접위원 모두로부터 ‘상’ 평가를 받았다. 원고의 민간경력이 ‘전문지식과 그 응용능력’ 부분에서 우수한 평가를 받는데 도움을 주었을 것이다. 라. 원고의 민간경력은 원고의 초임호봉 획정 이전에 완성된 사실로, 피고도 호봉 산입 여부에 관하여 인사혁신처에 유권해석을 요청하는 등 원고의 민간경력을 인지하고 있었다. 원고의 초임호봉 획정 이후 동일한 분야의 경력에 관한 법령의 규정이 실질적으로 변경된 사항은 없다(이 사건 지침 중 ‘상근한 경력’이라는 표현이 ‘근무한 경력’으로 개정되었을 뿐이다). 원고의 민간경력은 공무원보수규정 제9조 제1항 제1호의 새로운 경력에 해당하지 아니하고 관련판결 또한 이에 영향을 미치지 아니하므로 호봉 재획정사유가 아니다. 마. 원고의 민간경력이 이 사건 지침의 ‘그에 상응하는 경력’으로서 동일한 분야의 경력에 해당함은 다.항에서 본 것과 같다. 그럼에도 원고의 초임호봉 획정 시 민간경력을 산입하지 아니한 것은 원고의 호봉 획정이 잘못된 경우에 해당하여 호봉 정정사유(공무원보수규정 제18조 제1항)이다. 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 있으므로 인용하기로 한다. 판사 김국현(재판장), 이승운, 정현기