서울중앙지방법원 제17민사부 판결 【사건】 2019가합545275 손해배상(기) 【원고】 서AA, 소송대리인 변호사 손유진 【피고】 1. ◇◇◇, 소송대리인 법무법인 이래 담당변호사 김재인, 2. 오BB, 3. 오CC, 소송대리인 변호사 소대웅 【변론종결】 2020. 11. 20. 【판결선고】 2021. 2. 5. 【주문】 1. 피고들은 공동하여 원고에게 10,000,000원 및 이에 대한 2014. 10. 8.부터 2021. 2. 5.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용 중 29/30는 원고가, 나머지는 피고들이 각각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주위적으로, 원고는 피고 ◇◇◇의 근로자 지위에 있음을 확인하고, 예비적으로, 피고 ◇◇◇은 원고를 고용할 의무가 있음을 확인한다. 주위적으로, 피고들은 연대하여 원고에게 230,000,000원 및 별지1 목록 ‘미지급 금액’ 란 기재 각 돈에 대한 ‘지연손해금 발생일’ 란 기재일부터 이 사건 2020. 7. 20.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 80,000,000원 및 이에 대한 2014. 10. 8.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하며, 예비적으로, 피고들은 연대하여 원고에게 310,000,000원 및 이에 대한 이 사건 2020. 7. 20.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자들 지위 1) 피고 ◇◇◇은 민족 고유 무도인 태권도를 진흥하고 세계적인 무도 및 스포츠로 발전시켜 국위선양에 이바지하기 위하여 태권도 기술 및 연구 개발, 태권도 승품·승단 심사 및 태권도 보급을 위한 각종 교육사업, 태권도지도자 연수·교육을 통한 태권도지도자 양성 및 국외 파견 등을 주요 사업으로 하는 재단법인으로서 1974. 8. 7. 설립되어, 2010. 5. 26. 「태권도진흥 및 태권도공원 조성 등에 관한 법률」에 따라 특수법인으로 전환되었다. 피고 ◇◇◇의 이사장은 문화체육관광부장관의 승인을 받아 취임하고, 이사장은 이사회의 동의를 얻어 ◇◇◇장을 임명한 후 문화체육관광부장관에게 이를 보고한다. 2) 피고 오BB은 2014년 10월부터 2016년 6월 ◇◇◇장으로 임명되기 전까지 피고 ◇◇◇의 행정부원장으로 근무하였고, 피고 오CC은 2013년 12월부터 2015년 12월까지 피고 ◇◇◇의 연수처장으로 근무하였다. 3) 원고는 피고 ◇◇◇의 2014년 연수원 직원 채용전형(이하 ‘이 사건 채용절차’라 한다)에 경력직으로 지원하여 최종면접까지 응시하였으나 2014. 10. 8. 불합격 통지를 받았다. 나. 피고 ◇◇◇의 2014년도 연수원 직원 채용계획 수립 피고 ◇◇◇은 2014. 9. 23. 연수원 비정규직 직원(경력직 1명, 신입직 1명)을 공개 채용하면서, 1차 서류심사, 2차 PT 발표 및 영어능력평가, 3차 최종면접의 방식으로 평가하기로 하는 채용계획을 내부적으로 수립하였다. 다. 이 사건 채용절차의 공고 피고 ◇◇◇은 위와 같은 채용계획에 따라 2014. 9. 23. 별지2 ◇◇◇ 직원 채용공고를 하였다(이하 ‘이 사건 공고’라 한다), 라. 이 사건 채용절차의 진행 경과 1) 이 사건 공고에 따른 지원자들에 대한 서류심사 결과 2014. 10. 2. 원고와 김DD이 경력직 1차 합격자로 선발되었고, 최EE, 박FF 외 3명이 신입직 1차 합격자로 선발되었다. 피고 ◇◇◇은 1차 합격자들에게 별지3 1차 합격 안내문 기재와 같이 2차 및 3차 시험일정과 방법을 공고하였다. 2) 피고 오BB, 오CC은 그 무렵 이 사건 채용절차에서 박FF(피고 ◇◇◇의 이사장 홍GG의 국회의원 후원회 회원이면서 지역구의 유력인사인 박HH의 아들)를 합격시키기 위하여 2차 평가 중 영어능력평가(말하기·듣기, 독해·번역으로 구성) 문제와 정답 출력물을 사전에 박FF에게 제공하였고, 2차 평가 중 PT 발표의 평가자를 처장 또는 실장이 아닌 피고 오BB과 김II 연수원장 등으로 구성하였으며, 영어능력평가 출제 및 평가를 외부 전문가가 아닌 피고 오CC과 고JJ이 담당하게 하였다. 3) 경력직 1차 합격자들인 원고와 김DD, 신입직 1차 합격자들 중 최EE, 박FF가 2014. 10. 7. 2차 평가 및 3차 평가에 응시하였다. 4) 박FF는 2014. 10. 7. 실시된 2차 평가 중 영어능력평가 말하기·듣기 시험에서는 위와 같이 미리 전달받은 문제와 답을 암기하여 응시하였으나, 독해·번역 시험에서는 답안을 제대로 작성하지 못한 채 일부를 백지로 제출하였다. 그러자 피고 오CC은 피고 오BB의 지시에 따라 연수원 국제사업팀장 강KK으로 하여금 박FF의 독해·번역 답안을 대신 작성하게 하였다. 이후 피고 오CC은 피고 오BB의 지시에 따라 박FF의 영어능력평가 답안지를 채점하면서 응시자 중 최고점수(말하기·듣기 49점, 독해·번역 24점 총 73점)를 부여하였다. 5) 이 사건 채용절차에서 최종 평가결과는 다음과 같다. 박FF는 위와 같이 영어 시험에서 최고득점을 함으로써 신입직 채용 1순위로 평가되었고, 원고는 경력직 채용 1순위로 평가되었다. 6) 피고 오BB, 오CC은 위와 같은 최종 평가결과를 바탕으로 경력직 지원자들의 영어성적이 부진하다고 주장하면서 경력직을 채용하지 말고 신입직만 2명을 채용하자고 김II 연수원장에게 보고하였고, 최종 채용 여부를 결정하기 위한 인사위원회를 개최하지 아니한 채 신입직 채용 1, 2순위인 박FF와 최EE을 최종합격자로 발표하고 경력직은 채용하지 아니하기로 결정되었다. 7) 이에 따라 원고는 2014. 10. 8. 피고 ◇◇◇으로부터 불합격 통지를 받았고, 박FF는 2014. 10. 20. 피고 ◇◇◇의 직원으로 신규 채용되었다. 마. 관련 형사판결 피고 오BB, 오CC은 이 사건 채용절차에서의 영어시험 문제지 및 정답 사전 유출, 영어시험 답안지 대필 등 위법한 행위(이하 ‘이 사건 채용비리’라 한다)에 대하여 업무방해죄 등으로 유죄판결을 선고받아 그 판결이 확정되었다{서울중앙지방법원 2019. 4. 26. 선고 2018고합1188, 2019고합50(병합) 판결, 서울고등법원 2019. 10. 31. 선고 2019노1190 판결}. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4 내지 6, 14, 18, 19호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자 주장 가. 원고의 주장 1) 피고 ◇◇◇은 신입직 1명, 경력직 1명을 선발하기로 내부적으로 채용계획을 수립하고 2014. 9. 23. 이를 공고하였으며, 이 사건 공고에서는 후보자가 선발인원과 동일하거나 미달인 경우에만 채용을 하지 않을 수 있다고 하였다. 그럼에도 피고 오BB, 오CC이 박FF를 부정하게 신입직으로 채용하기 위하여 이 사건 채용비리를 저지르고 이 사건 채용절차에 의한 최종 평가결과 경력직 채용 1순위였던 원고를 채용하지 아니한 것은 불법행위에 해당한다. 2) 피고 ◇◇◇은 채용계획과 이 사건 공고에 따라 최종 평가결과 경력직 최고득점자 1인을 합격자로 고용할 의무가 있으므로, 원고가 피고 ◇◇◇의 근로자 지위에 있음을 확인해주거나(주위적 청구), 원고를 고용할 의무가 있음을 확인해주어야 한다(예비적 청구). 3) 피고 오BB, 오CC은 이 사건 채용비리의 공동불법행위자로서, 피고 ◇◇◇은 위 피고들의 사용자로서 공동하여 불법행위로 인한 재산상 손해에 대한 배상으로 원고가 고용되었더라면 지급받을 수 있었던 미지급 임금 상당액인 2억 3,000만 원 및 정신적 손해에 대한 위자료 8,000만 원과 이에 대한 지연손해금1)을 지급할 의무가 있다. [각주1] 이 부분 원고의 주위적 청구와 예비적 청구는 지연손해금의 산정방법만 다르다. 나. 피고들의 주장 이 사건 채용비리는 원고가 지원한 경력직 부문이 아닌 신입직 부문에서 일어난 일이므로 이 사건 채용비리와 원고의 채용 여부 간에는 인과관계가 없다. 원고는 이 사건 공고에서 명시된 지원자격인 ‘외국어 능통자’라는 기준에 미달하여 채용되지 아니한 것이지 이 사건 채용비리로 인하여 미채용된 것이 아니다. 기준미달자인 원고를 채용하지 아니한 것에는 위법성이 없고, 이 사건 채용비리와의 인과관계도 없다. 3. 판단 가. 불법행위 성립 여부 채용절차에 있어서 응시자에 대한 인사권자의 행위가 법령이나 내부기준에 위배되거나 다소 부적절하다고 볼 여지가 있다고 하더라도 원칙적으로 이는 결정권자의 재량이 부여되는 영역이라고 보아야 하므로, 그러한 사유만으로 해당 행위가 당연히 불법행위를 구성한다고 볼 수는 없다. 그러나 채용예정기관이 스스로 채용절차를 공고하고 그에 따라 상당하게 절차가 진행된 후, 응시자가 정해진 채용절차 중 중요한 대부분의 단계를 통과하여 나머지 일부의 심사단계를 거쳐 채용을 상당한 정도로 기대할 수 있는 상황에 이르렀다면, 그러한 응시자는 나머지 채용절차가 공정하게 진행될 것이라는 기대를 지닌다고 할 것이다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2001두7053 판결 취지 참조). 인사권자의 행위가 위와 같은 기대와 신뢰를 심각하게 침해하고 그러한 정도가 건전한 사회통념상 용인될 수 없는 정도라고 평가된다면, 이는 사회질서에 반하는 행위로서 민사법이 위법하다고 평가하는 불법행위의 범주에 포섭된다고 봄이 타당하다. 피고 ◇◇◇은 법률에 설립 근거를 두고 문화체육관광부의 지도·감독을 받는 특수 법인인 점에 비추어 인사권자의 합리적 재량이 아닌 자의에 의해 직원의 채용이 좌우될 경우 공공성과 신뢰성 훼손에 대한 위험이 통상의 민간 법인보다 높고, 공공성을 지닌 태권도 발전과 국위선양 업무를 수행하는 피고 ◇◇◇에 대하여 사회가 기대할 수 있는 신뢰의 정도를 보태어 보면, 피고 ◇◇◇의 인사권자가 채용절차에서 행사할 수 있는 재량권 역시 피고 ◇◇◇의 채용공고에 따라 객관적이고 공정하게 행사되어야 한다는 내재적 한계의 제한을 받는다. 앞서 본 바와 같이 피고 ◇◇◇은 2014년도 연수원 직원 채용계획을 수립하여 공개채용 방식을 선택하였고, 이 사건 공고를 통하여 이 사건 채용절차가 ‘1차 서류심사 → 2차 PT 발표 및 영어능력평가 → 3차 면접 → 최종합격자 발표 → 신원 조회’의 순서로 진행되어 최종 평가결과 고득점자를 합격자로 결정할 것임을 밝힌 바 있으므로, 피고 ◇◇◇의 자율성 내지 재량권은 위와 같은 절차에서 정한 기준을 합리적 범위에서 일탈하지 않고 그 과정이 사회통념상 합당하게 진행될 것이라는 한계 내에서 행사되어야 한다. 위 인정사실에 의하면, 피고 ◇◇◇ 소속 임직원인 피고 오BB, 오CC은 이 사건 채용절차를 진행함에 있어서 박FF를 신입직으로 채용하기 위하여 영어시험 답안지를 사전에 유출하고 박FF의 영어시험 답안을 다른 직원으로 하여금 대신 작성하게 하는 등의 방법으로 이 사건 채용절차의 객관성과 공정성을 현저하게 훼손하였고 그 정도가 재량권을 일탈·남용한 정도에 이르러 위법하며, 원고는 최종 평가결과 경력직 채용 1순위였던 자로서 그의 이 사건 채용절차 진행과정에서 형성된 신뢰와 채용절차의 공정한 진행에 대한 기대가 법적 보호의 영역에 포섭된다고 평가할 수 있으므로, 결국 피고 오BB, 오CC의 행위가 원고에 대한 관계에서 불법행위에 해당한다고 충분히 인정할 수 있다. 피고들은 이 사건 채용비리는 원고가 지원한 경력직 부문이 아닌 신입직 부문에서 일어난 일이므로 이 사건 채용비리와 원고의 채용 여부 간에는 인과관계가 없다고 주장한다. 그러나 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 당시 피고 ◇◇◇이 외국어 능통자를 채용하기 위하여 채용계획을 수립하였고, 이 사건 공고에도 외국어 능통자를 지원자격 요건으로 기재한 사실, 기존의 팀장 2명과 과장급 1명이 사직서를 제출하는 등 결원이 발생하여 최소한 경력직을 1명은 뽑으려고 계획하였던 사실을 인정할 수 있다. 나아가 앞서 본 바와 같이 피고 오BB, 오CC은 박FF의 평가결과를 조작하여 박FF를 신입직 채용 1순위로 만들긴 하였으나 당시 피고 ◇◇◇이 외국어 능통자를 필요로 하던 상황에서 최종면접까지 응시한 지원자들 가운데 월등히 영어성적이 뛰어났던 최EE을 탈락시킬 수도 없었기에 불가피하게 신입직으로 박FF, 최EE 2명을 최종합격자로 선발하고, 경력직 채용 1순위인 원고를 탈락시켰던 것으로 보인다. 사정이 이러하다면, 이 사건 채용비리가 없었더라면 외국어 능력이 가장 뛰어난 박FF와 경력직 최고득점자인 원고를 각각 채용하였을 가능성을 배제할 수 없다. 따라서 이 사건 채용비리와 원고의 채용 여부 간에 인과관계가 없다는 원고의 주장은 이유 없다. 나. 근로자 지위 확인, 고용할 의무 확인 및 재산상 손해배상 청구에 대한 판단 1) 청약은 이에 대응하는 상대방의 승낙과 결합하여 일정한 내용의 계약을 성립시킬 것을 목적으로 하는 확정적인 의사표시인 반면, 청약의 유인은 이와 달리 합의를 구성하는 의사표시가 되지 못하므로 피유인자가 그에 대응하여 의사표시를 하더라도 계약은 성립하지 않고 다시 유인한 자가 승낙의 의사표시를 함으로써 비로소 계약이 성립하는 것이기 때문에, 청약과 청약의 유인은 서로 구분되는 것이다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812 판결 참조). 2) 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 공고는 직원을 채용하기 위한 청약의 유인에 해당하고, 이 사건 채용절차에 응시한 지원자들의 응시행위는 고용계약 체결의 청약에 해당하는 점, ② 피고 ◇◇◇의 직원 채용은 사법상의 고용계약으로서 누구를 직원으로 채용할 것인지는 원칙적으로 피고 ◇◇◇의 자유의사 내지 판단에 달려 있는 점, ③ 피고 ◇◇◇의 직원으로 고용되기 위해서는 2차 영어능력평가 및 3차 면접뿐만 아니라 신원조사 후 원장의 임명을 거쳐야 하는 점, ④ 피고 ◇◇◇의 최초 채용계획은 내부의사 결정을 위한 절차에 불과하고, 이 사건 공고에 채용예정인원은 “연수원 신입 0명, 경력직 0명”으로 기재되어 채용예정인원이 특정되어 있지 아니하였으며, 피고 ◇◇◇은 이 사건 공고에 이 사건 채용절차와 일정 등이 피고 ◇◇◇의 사정에 따라 변경될 수 있음을 명시한 점, ⑤ 이 사건 공고의 지원자격 란에 ‘외국어 능통자’가 명시되어 있음에도 이 사건 채용절차에서 원고의 영어능력평가 점수는 100점 만점 중 듣기/말하기 18점, 독해/번해 12점으로 합계 점수가 30점에 불과하였던 점, ⑥ 이 사건 공고에 기재된 “지원인원이 모집인원과 같거나 미달하여 적격자가 없는 경우 선발하지 않을 수 있습니다.”라는 문구가 지원인원이 모집인원과 같거나 미달하여 적격자가 없는 경우에만 채용을 하지 않는다는 것을 의미한다고 보기는 어려운 점, ⑦ 결국 이 사건 채용비리가 없었더라도, 즉 이 사건 채용절차가 객관적이고 공정하게 이루어졌더라도 원고가 당연히 최종합격자로 결정되었을 것이라고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 채용비리가 공정성 및 객관성을 상실하여 재량권을 일탈·남용한 것이고, 원고가 최종 평가결과 경력직 최고득점자에 해당한다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 원고와 피고 ◇◇◇ 사이에 당연히 고용관계가 성립한다거나 피고 ◇◇◇이 원고의 청약에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무를 부담한다고 보기 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 근로자 지위 확인, 고용할 의무 확인 및 원고가 지급받을 수 있었던 미지급 임금 상당액의 재산상 손해배상 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 다. 위자료 청구에 대한 판단 1) 이 사건 채용비리가 원고에 대한 관계에서 불법행위에 해당한다는 점은 앞서 본 바와 같고, 그로 인하여 경력직의 채용예정인원이 1명에서 0명으로 변경되었으며 이것이 이 사건 채용절차에서 원고가 최종합격자로 결정되지 못한 주요한 원인이 된 것으로 보인다. 그렇다면 설령 피고 ◇◇◇에 채용의 자유가 있어서 이 사건 채용비리가 없었더라도 원고에 대한 고용계약이 체결된다고 단정할 수 없다고 할지라도, 이 사건 채용절차에서 이루어진 피고 오BB, 오CC의 위와 같은 부당한 행위는 원고의 이 사건 채용절차의 공정한 진행을 통하여 평가받을 기회와 합리적인 기대를 침해한 것으로 보아야 한다. 또한 원고가 이러한 침해행위로 인하여 정신적 고통을 입었음은 경험칙상 추단되므로, 피고 오BB, 오CC은 공동불법행위자로서, 피고 ◇◇◇은 소속 임직원인 위 피고들의 사용자로서 공동하여 위와 같은 불법행위로 인하여 원고가 입은 정신적 고통에 대한 위자료를 지급할 의무가 있다. 2) 나아가 적정한 위자료의 액수에 관하여 보건대, ① 피고 ◇◇◇은 일반적인 사기업과 달리 공적인 성격이 강한 특수법인으로서 채용절차에 있어서 기대되는 객관성 및 공정성의 수준이 상대적으로 높은 점, ② 청년 실업이 만연한 현재 채용비리는 심각한 사회문제 중 하나이고, 채용절차가 객관성·공정성을 상실한 채 자의적으로 운영되는 경우 그 불이익을 받은 지원자들이 느낄 상대적 박탈감은 상당하다고 보이는 점, ③ 이 사건 채용절차는 피고 ◇◇◇의 비정규직 채용을 위한 것으로서 이 사건 공고에 의하면 합격자는 3개월(수습)의 근로계약을 체결하고, 평가를 통하여 이후 9개월의 근로계약 연장과 그 후 다시 평가를 통하여 정규직 전환이 가능한 점, 그 밖에 피고 오BB, 오CC의 불법행위의 태양 및 그로 인한 원고의 정신적 고통의 정도 등 이 사건 변론 전체에 나타난 여러 사정들을 종합하여 보면, 위자료 액수를 1,000만 원으로 정함이 타당하다. 3) 따라서 피고들은 공동하여 원고에게 위자료 10,000,000원 및 이에 대하여 원고에 대한 불합격 통지일인 2014. 10. 8.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 2. 5.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(정신적 손해에 대한 원고의 주위적 청구를 받아들이는 이상 이에 대한 원고의 예비적 청구에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다). 4. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 위 각 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이상주(재판장), 김원목, 김희진

서울북부지방법원 판결 【사건】 2019가단134448 임금 【원고】 1. 최○○, 2. 양○○, 3. 추○○, 4. 김○○, 5. 기○○, 6. 박○○, 원고들 소송대리인 ○○○, 원고들 소송복대리인 ○○○ 【피고】 ○○○○ 주식회사, 소송대리인 법무법인 소망 담당변호사 오승원 【변론종결】 2020. 9. 23. 【판결선고】 2021. 2. 10. 【주문】 1. 원고들의 주위적 및 예비적 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 피고는, 주위적으로 원고 최○○에게 10,146,534원, 원고 양○○에게 12,285,784원, 원고 추○○에게 24,395,731원, 원고 김○○에게 9,878,555원, 원고 기○○에게 11,926,606원, 원고 박○○에게 6,731,471원 및 각 이에 대하여 2020. 8. 27.자 청구취지 및 청구원인 변경 신청서 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 금원을, 예비적으로 원고 최○○에게 5,009,335원, 원고 양○○에게 5,868,758원, 원고 추○○에게 9,654,664원, 원고 김○○에게 5,403,244원, 원고 기○○에게 5,684,354원, 원고 박○○에게 3,610,236원 및 각 이에 대하여 2020. 8. 27.자 청구취지 및 청구원인 변경 신청서 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 금원을 각 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 피고 회사는 택시운송사업 등을 영위하는 회사이다. 원고들은 아래와 같이 피고 회사에서 택시운전기사로 근무하면서, 택시를 운영하여 얻은 수입에서 일정액만 사납금 명목으로 피고에게 납부하고 이를 제외한 나머지 운송수입금(이하, 초과운송수입금)을 자신이 갖는 한편 피고로부터 일정한 고정급을 지급받는 이른바 정액사납금제 형태의 임금을 지급받았다. 나. 2008. 3. 1. 법률 제8964호로 개정된 최저임금법 제6조 제5항(이하, 이 사건 특례조항)이 2009. 7. 1.부터 피고 회사가 소재한 서울 지역에 시행되어, 택시운전근로자의 경우 최저임금에 산입되는 임금의 범위에서 ‘생산고에 따른 임금’, 즉 초과운송수입금이 제외되었다. 다. 피고 회사와 피고 회사의 근로자대표 사이에 2009. 7. 31. 체결된 임금협정(이하, 2009년도 임금협정)은 소정근로시간을 「1일 6시간 40분」으로 정하고 있었는데, 이는 그 후 2016. 1. 25. 체결된 임금협정(이하, 2016년도 임금협정)에 따라 2016. 1. 1. 「1일 6시간」으로, 2017. 11. 21. 체결된 임금협정(이하, 2017년도 임금협정)에 따라 2017. 12. 1. 「1일 5시간 30분」으로 각 변경되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 6, 갑 제12호증, 을 제1호증, 을 제4호증의 1, 2, 을 제8호증의 2, 9의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장 2016년도 및 2017년도 각 임금협정(이하, 이 사건 각 임금협정)은 이 사건 특례조항을 잠탈할 의도로 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정근로시간만을 단축한 것으로서 무효이다. 그러므로 피고 회사는 원고들에게 「실질적인 근로시간인 1일 8시간」 또는 「이 사건 각 임금협정 이전에 체결된 2009년도 임금협정에서 정한 소정근로시간인 1일 6시간 40분」을 기준으로 하여 산정한 최저임금법이 정한 최저임금 및 퇴직금을 지급할 의무가 있다. 그런데 피고 회사가 원고들에게 지급한 임금 및 퇴직금은 이에 미달한다. 따라서 원고들은 피고 회사에 대하여 원고 추○○는 2012. 1. 1.부터, 나머지 원고들은 각 입사일부터 각 퇴사일까지, 주위적으로는 근로시간을 1일 8시간으로 하여, 예비적으로는 근로시간을 1일 6시간 40분으로 하여 각 산정한 최저임금에 미달하는 임금 및 퇴직금의 차액을 지급할 것을 구한다. 3. 판단의 전제 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것)은 휴게시간을 제외하고 1주간의 근로시간은 40시간을, 1일의 근로시간은 8시간을 초과할 수 없도록 기준근로시간을 정하여 규제하면서(제50조 제1항, 제2항), 그 기준근로시간의 범위 내에서 근로자와 사용자가 합의한 근로시간을 소정근로시간으로 규정하고 있다(제2조 제1항 제7호). 근로자는 합의한 소정근로시간 동안 근로의무를 부담하고, 사용자는 그 근로의무이행에 대하여 임금을 지급하게 되는데, 사용자와 근로자는 기준근로시간을 초과하지 않는 한 원칙적으로 자유로운 의사에 따라 소정근로시간에 관하여 합의할 수 있다. 다만 소정근로시간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 노동관계법령 등 강행법규를 잠탈할 의도로 소정근로시간을 정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 소정근로시간에 관한 합의로서의 효력을 부정하여야 한다. 헌법 및 최저임금법 관련 규정 내용과 체계, 이 사건 특례조항의 입법 취지와 입법 경과, 여객자동차 운수사업법의 규정 취지 및 일반택시운송사업의 공공성, 소정근로시간을 단축하는 합의 관련 전후 사정 등을 종합적으로 고려하면, 정액사납금제하에서 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 사용자가 소정근로시간을 기준으로 산정되는 시간당 고정급의 외형상 액수를 증가시키기 위해 택시운전근로자 노동조합과 사이에 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정 근로시간만을 단축하기로 합의(이하 ‘소정근로시간 단축 합의’라 한다)한 경우, 이러한 합의는 강행법규인 최저임금법상 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 보아야 한다. 이러한 법리는 사용자가 택시운전근로자의 과반수로 조직된 노동조합 또는 근로자 과반수의 동의를 얻어 소정근로시간을 단축하는 내용으로 취업규칙을 변경하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 참조). 따라서 이 사건에 있어서 이 사건 각 임금협정에서의 소정근로시간에 관한 합의가 이 사건 특례조항의 적용에 따라 고정급이 최저임금에 미달하게 되는 것을 회피할 의도로 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정근로시간만을 단축하기로 합의한 것으로서 무효라는 점은 원고들이 이를 주장·입증하여야 한다. 4. 판단 가. 이 사건 각 임금협정이 소정근로시간을 순차적으로 단축하여 그 결과 소정근로시간이 1일 6시간 40분에서 1일 5시간 30분으로 단축된 사실은 앞서 본 바와 같으나, 을 제4호증의 1, 2, 을 제8호증의 10, 12, 을 제21호증, 을 제23호증의 1, 2, 3, 을 제42호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 이 사건 각 임금협정에서의 소정근로시간에 관한 합의가 이 사건 특례조항의 적용에 따라 고정급이 최저임금에 미달하게 되는 것을 회피할 의도로 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정근로시간만을 단축하기로 한 것이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. ① 이 사건 각 임금협정은 피고 회사가 소재한 서울 지역에서 이 사건 특례조항이 시행된 2009. 7. 1.부터 약 7-8년이 경과한 2016. 1. 25. 및 2017. 11. 21.에 이르러서야 체결된 것인바, 이 사건 각 임금협정에 따른 소정근로시간의 단축과 이 사건 특례조항 시행 사이에는 상당한 시간적 간격이 있다. 그 동안 서울 지역 택시요금은 중형택시의 경우 2009. 6. 1. 기본요금이 1,900원에서 2,400원으로 약 26% 인상된 후 2013. 10. 12. 기본요금이 3,000원으로 25% 재인상되고 할증요금의 변경 거리와 시간이 144m당 100원에서 142m당 100원으로 단축된 반면, 피고 회사의 사납금은 적어도 2009. 7. 1.부터 2014. 9.경까지 1일 104,000원으로 유지되어 위 기간 동안 인상되지 아니한 것으로 보이는바(을 제8호증의 12), 위와 같이 택시요금이 인상된 이후에는 일응 택시운전근로자들이 종전과 동일한 시간을 근로하더라도 종전보다 많은 수입을 얻을 수 있을 것으로 추정되고, 그렇다면 그와 같은 사정변경이 택시운전근로자들의 근무형태나 운행시간에 어떠한 형태로든 영향을 미쳤으리라는 것은 부인할 수 없다. 같은 취지에서 서울특별시도 택시기본요금이 2019. 2. 3,800원으로 약 26% 인상된 후 택시운전근로자의 1일 평균 운송수입이 20,912원 증가하고 1일 평균 영업건수가 2.9건 감소하였다는 취지의 조사결과를 밝힌 바 있다. ② 그런데 원고들은 2009년도 임금협정 체결시부터 이 사건 각 임금협정 체결시까지 원고들의 근무형태나 운행시간에 변경이 없었다는 취지로만 주장할 뿐, 위와 같은 택시요금의 인상 등의 사정변경에도 불구하고 택시운전근로자들의 근무형태나 운행시간이 실질적으로 변경되지 않았다는 점에 관하여 구체적인 주장·입증을 하지 않고 있다. 원고들은 사납금을 납부하기 위해서는 1일 8시간 이상을 근로하여야 하고 실제로 1일 8시간 이상을 근로하고 있으므로 2009년도 임금협정 체결시부터 이 사건 각 임금협정 체결시까지 원고들의 근무형태나 운행시간이 실질적으로 변경되지 않았다는 취지로 주장하는 듯도 하나, 가사 원고들의 실제 근로시간이 1일 8시간을 초과한다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 위와 같은 택시요금 인상 등의 사정변경이 일응 택시운전근로자들의 근무형태나 운행시간에 영향을 미쳤을 것으로 보이는 이상, 이 사건 각 임금협정에서의 소정근로시간의 정함이 실제 근로시간에 현저히 미달하여 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르러 무효가 될 수 있음은 별론으로 하고, 원고들의 실제 근로시간이 1일 8시간을 초과한다는 사정은 이 사건 임금협정에서의 소정근로시간의 정함이 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정근로시간만을 단축하기로 한 것인지 여부에 대한 판단과 무관하다. ③ 피고 회사의 사납금이 2014. 9.경 130,000원, 2017. 12. 1. 137,500원으로 각 인상되기는 하였으나, 그로 인하여 원고들의 근무형태나 운행시간이 2009년도 임금협정 당시의 근무형태나 운행시간과 실질적으로 동일 또는 유사하게 되는 등으로 위와 같은 택시요금 인상 등의 사정변경에도 불구하고 원고들의 근무형태나 운행시간에 실질적인 변경이 없게 되었다는 점 등에 관한 원고들의 구체적인 주장·입증이 없는 이상, 앞서 본 바와 같은 사납금 인상 사실만으로는 2009년도 임금협정 체결시부터 이 사건 각 임금협정 체결시까지 사이에 원고들의 근무형태나 운행시간에 실질적인 변경이 없었다고 볼 수 없다. 피고 회사의 1년 이상 2년 미만 근로한 택시운전근로자의 고정급은 2009년 임금협정 당시 1,155,746원이었는데, 그 후 2016년도 임금협정에 따라 1,277,497원, 2017년도 임금협정에 따라 1,316,170원으로 각 인상된 사정을 고려하면 더욱 그러하다. 나. 가사 원고들의 주장을, 원고들이 사납금을 납부하기 위해서는 1일 8시간 이상을 근로하여야 하고 실제로 1일 8시간 이상을 근로하고 있는바, 그에 현저히 미달하는 시간을 소정근로시간으로 정한 이 사건 각 임금협정에서의 소정근로시간에 관한 합의는 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이른 것으로서 무효라는 취지의 주장으로 선해한다고 하더라도, 갑 제5 내지 7호증의 각 기재는 택시운전근로자의 근로시간을 조사함에 있어 운행기록계에 따른 운행시간의 간격, 운행 위치 등 객관적인 자료에 의하여 근로형태를 파악하는 등의 방법으로 「승객 운행을 하지 아니한 시간 중 승객 대기 등 실질적으로 근로에 종사한 시간」을 별도로 산정하는 절차를 거치지 아니한 채 단편적으로 「배차시간 전부」 또는 「배차시간에서 택시운전근로자들에 대한 설문조사 및 집단초점면접조사 등 주관적인 자료에 의하여 산정한 휴게시간 0.8시간만을 공제한 나머지 시간 전부」를 근로시간으로 산정한 것에 불과하고, 을 제23호증의 1 내지 3의 각 기재는 원고 추○○ 스스로의 주장에 의하더라도 건강이 급격히 악화되어 정상적인 형태의 근무를 할 수 없었던 기간의 운행기록이라는 것이어서 위 각 기재만으로는 원고들이 사납금을 납부하기 위해서는 1일 8시간 이상을 근로하여야 한다거나 실제로 1일 8시간 이상을 근로한다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 결국 이와 달리 이 사건 각 임금협정에서의 소정근로시간에 관한 합의가 무효임을 전제로 한 원고들의 주위적 및 예비적 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 모두 이유 없다. 5. 결론 그렇다면, 원고들의 주위적 및 예비적 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 노연주

대법원 제2부 판결 【사건】 2020두47564 경고처분취소 【원고, 피상고인】 진AA 【피고, 상고인】 검찰총장 【원심판결】 서울고등법원 2020. 8. 26. 선고 2019누61030 판결 【판결선고】 2021. 2. 10. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건 개요 원심판결 이유에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2005. 2.경 검사로 임용되어 2015. 8.경부터 2018. 2.경까지 제주지방검찰청에서 근무하였다. 대검찰청 감찰본부는 2017. 10. 30.부터 2017. 11. 2.까지 제주지방검찰청에 대하여 ‘2016. 10. 8.부터 2017. 10. 31.까지’를 감사대상기간으로 하여 2017년도 통합사무감사를 실시하였다(이하 ‘이 사건 사무감사’라 한다). 나. 대검찰청 감찰본부는 2017. 11.경 원고에게 이의신청 기회를 부여한 다음, 2017. 12.경 원고에게 원심판결 별지1 기재 21건의 지적사항 및 이에 대한 평정결과(벌점 합계 10.5점)를 통보하였다. 이를 기초로 피고는 원고가 21건의 수사사무를 부적정 처리하여 검사로서 직무를 태만히 한 과오가 인정된다는 이유로, 2018. 1. 18. 원고에게 경고장을 송부하였다(이하 ‘이 사건 경고조치’라 한다). 다. 원고는 2018. 1. 29. 대검찰청 감찰본부에 다시 지적사항에 대한 이의신청을 하였다. 대검찰청 감찰본부는 2018. 2.경 원심판결 별지1 기재 순번 5, 9 지적사항에 대한 이의신청을 받아들여 이 부분에 대한 지적을 취소하였고, 나머지 19건의 지적사항에 대한 이의신청은 기각하였으며, 지적사항 19건에 대한 벌점을 합계 11점으로 정정하였다. 2. 관련 규정 이 사건 사무감사 및 이 사건 경고조치와 관련된 규정은 아래와 같다. 가. 검찰청법에 의하면, 검사는 검찰사무에 관하여 소속 상급자의 지휘·감독에 따라야 하고(제7조 제1항), 검찰총장은 검찰사무를 총괄하고 검찰청의 공무원을 지휘·감독하며(제12조 제2항), 검사의 임명과 보직은 법무부장관의 제청으로 대통령이 하고, 검찰총장은 검사의 보직에 관하여 법무부장관에게 의견을 제시할 수 있다(제34조 제1항). 나. 검사징계법에 의하면, 검사에 대한 징계는 해임, 면직, 정직, 감봉, 견책으로 구분하고(제3조 제1항), 검찰총장이 아닌 검사에 대한 징계청구권자는 검찰총장이며(제7조 제1항), 법무부 검사 징계위원회의 심의·의결을 거쳐야 하고(제4조, 제18조), 징계의 집행은 견책의 경우에는 징계처분을 받은 검사가 소속하는 검찰청의 검찰총장·고등검찰청검사장 또는 지방검찰청검사장이 하고, 해임·면직·정직·감봉의 경우에는 법무부장관의 제청으로 대통령이 한다(제23조 제1항). 다. ｢대검찰청 자체감사규정｣(대검찰청 훈령)에 의하면, ‘통합사무감사’는 감사대상기관 및 그 소속 공무원의 업무 전반의 적법성·타당성 등을 점검하여 문제점을 시정하거나 책임 소재를 규명하고, 경영진단 방식으로 그 원인을 분석·진단함으로써 통합적으로 업무개선을 도모하기 위하여 실시한다(제3조 제2항). 감찰본부장은 자체감사 중 검사수사사무와 관련하여 평정의 필요가 있다고 인정되는 경우에는 사건평정규정에 따라 과오 내역을 평정하고(제25조 제1항), 감찰2과장은 그 평정결과를 감찰관리시스템에 전산입력하여 관리하고 인사부서에 자료 요청이 있을 때에는 송부할 수 있다(제25조 제2항). 검찰총장은 감사결과 관계 법령에 규정된 징계사유에 해당하는 검사에 대하여는 검사징계위원회에 징계를 청구할 수 있고 그 밖의 공무원에 대하여는 그 소속기관의 장 또는 임용권자에게 징계의결을 요구하도록 지시할 수 있으며(제23조 제2항), 검사결과 지적사항이 징계사유에 해당되더라도 업무처리 당시의 제반사정이나 담당자의 업무처리능력, 평소의 소행 등 참작할 만한 사유가 있는 경우에는 경고·주의 처분을 할 수 있다(제23조 제3항). 경고 처분을 하는 경우에는 별지 제7호 서식에 의하여 소속기관장을 통하여 개별 통지하며, 주의 처분을 하는 경우에는 소속기관장을 통하여 구두로 개별 통지한다(제23조 제6항). 경고·주의 처분을 받은 검사는 1개월 이내에 검찰총장에게 별지 제11호 서식에 따라 이의신청을 할 수 있고, 검찰총장은 이의신청이 이유 없다고 인정될 때에는 이를 기각하고, 이유 있다고 인정될 때에는 경고·주의 처분을 취소하거나 변경하여야 한다(제27조 제1항, 제2항). 라. ｢사건평정기준｣(대검찰청 훈령)에 의하면, 검찰총장의 명에 의한 사무감사에서 감사관으로부터 지적을 받은 사건 중 과오가 크다고 인정되는 사건의 경우에는 이를 처리한 검사를 사무감사의 감사관이 평정한다(제2조 제1항 제2호, 제3조 제1호, 제4조 제1항 제2호). 사건의 주요부분에 관하여 사실오인, 법리오해, 판단유탈, 증거판단잘못, 의율착오, 공소권행사의 부적정 등 구체적이고 명백한 오류가 있는 경우 및 인권침해 등 적법절차 미준수의 경우에 과오가 있는 것으로 평정하고(제5조 제1항), 평정결과는 별지 제1호 내지 제4호에 기재된 유형 및 기준에 따라 과오 정도에 따른 벌점을 구체적으로 표시한다(제5조 제2항). 벌점 범위는 0.5점 단위 6단계(0.5점~3점)이고, 사무감사 지적사건의 벌점은 1점을 기본으로 하되, 사건의 경중과 과오 정도를 고려하여 과오유형별 벌점 범위 내에서 조정한다(별지 제3호 유의사항). 대검찰청 감찰본부장은 평정대상검사에게 과오가 있는 때에는 별지 제9호 서식에 평정서 부본 1부를 첨부하여 해당 검사가 현재 소속하는 검찰청의 장을 경유하여 통지하고(제6조의2 제1항), 평정대상검사는 통지를 받은 날로부터 1개월 이내에 대검찰청 감찰본부장에게 별지 제10호 서식에 따라 이의신청을 할 수 있다(제6조의2 제4항). 대검찰청 감찰본부장은 이의신청에 대한 검토결과를 별지 제10호의2 서식에 의하여 평정대상검사에게 통지하고, 이의신청이 이유 있다고 인정될 때에는 조정된 평정결과를 대검찰청 감찰관리시스템에 입력한다(제6조의2 제5항). 마. ｢검찰공무원의 범죄 및 비위 처리지침｣(대검찰청 예규)에 의하면, 비위관련자에 대한 신분조치의 종류는 ‘징계’(관계법령에 의하여 검사에 대하여는 해임·면직·정직·감봉·견책의 조치를 하는 경우), ‘경고’(비위의 정도가 주의보다 중한 비위관련자에게 다시는 그러한 일이 없도록 엄중히 꾸짖는 내용의 경고장을 송부하는 경우), ‘주의’(비위관련자에게 다시는 그러한 일이 없도록 엄중히 꾸짖는 내용의 주의장을 송부하거나 또는 구두로 엄중히 촉구하는 경우), ‘인사조치’(비위에 대한 책임을 물어 비위관련자의 근무처를 변경하거나 보직을 변경하는 경우)로 구분한다(제4조 제2항). 직무상 의무 위반 또는 직무태만의 사안이 경미하면 주의·경고 조치를 하고, 사안이 중대 또는 반복된 경우에는 견책 이상의 징계 조치를 한다(제4조 제3항 별표1 징계양정기준). 비위관련자에 대한 신분조치 중 경고 또는 주의는 이를 발하는 주체에 따라 검찰총장 경고, 검찰총장 주의, 감찰본부장 경고, 감찰본부장 주의, 고등검찰청 검사장 경고, 고등검찰청 검사장 주의, 지방검찰청 검사장 경고, 지방검찰청 검사장 주의, 지청장 경고, 지청장 주의로 구분한다(제4조 제4항). 비위가 적발된 자에 대하여는 징계, 경고, 주의 등의 조치를 취한 다음 이와 병행하여 인사조치하여야 한다. 다만, 중징계에 해당하는 비위로 징계청구되거나 징계청구가 예상되는 경우에는 징계 전이라도 인사조치할 수 있고, 과실범, 업무추진 과정에서의 경미한 과오 등 특별한 사유가 있는 경우에는 징계, 경고, 주의 등의 조치만을 하거나 또는 인사조치만을 할 수 있다(제4조 제5항). 비위관련자에 대한 인사조치를 할 경우 그 기준은 대검찰청 ｢감찰관리대상자 인사조치 기준｣에 의한다(제4조 제6항). 비위로 인하여 신분조치된 사람은 신분조치일로부터 1년 이상 감찰관리 대상자로 선정하여 특별관리한다. 다만, 경고 또는 주의를 받은 사람 중에서 비위의 정도가 약하고 경과실로 인한 경우에는 감찰관리 대상자로 선정하지 않을 수 있다(제4조 제8항). 바. ｢감찰관리대상자 인사조치 기준｣(대검찰청 예규)에 의하면, 강등·정직은 징계처분 1건에 승진심사에서 2회 탈락시키고, 감봉·견책은 징계처분 1건에 승진심사에서 2회 탈락시키며(제2조 제1항), 주의·경고 처분을 받은 자는 보통승진심사위원회 심층심사에 회부하여 승진 적격 여부를 결정하되, 심층심사에서는 소속 청의 승진적격 의견, 비위행위 및 감찰처분 시기, 비위 경중, 최근 2년간 업무 성과, 직무수행 태도 등에 대한 감찰본부의 의견을 종합하여 고려한다(제2조 제3항 제2호, 제4항). 감찰대상자를 유형별로 분류하여 비위의 경중에 따라 정기 인사 시 인사조치 수위를 결정하되, 인력 수급상 전보가 곤란한 경우, 전보제한 사유가 존재하는 경우 등에는 인사 상황에 따라 탄력 운용할 수 있다(제3조 제1항). 인사조치는 견책 이상의 징계처분을 받은 경우 대검전보, 경고를 받은 경우 고검관내 전보, 주의를 받은 경우 지검관내 전보를 기준으로 한다(제3조 제4항 별표1 전보기준). 감찰관리대상자로 선정되어 특별관리 중인 자는 감찰관리 해제 시까지 전보인사를 할 수 없다. 다만 인력 수급상 곤란한 경우, 고등검찰청 검사장 또는 지방검찰청 검사장의 타당한 건의가 있는 경우에는 전보인사를 할 수 있다(제3조 제5항). 사. 한편 법무부장관은 검사의 근무성적과 자질에 대한 평정을 실시하고 그 결과를 보직, 전보 등의 인사관리에 반영한다(검찰청법 제35조의2). 검사에 대한 복무평정은 매년 2회 법무부장관이 정하는 시기에 하고, 법무부장관은 상급자로 하여금 검사에 대한 복무평정을 하게 할 수 있다[검사복무평정규칙(법무부령) 제6조, 제3조 제1항]. 15호봉 이상 검사에게는 직무의 내용과 어려운 정도 및 책임의 정도 등을 고려하여 예산의 범위에서 직무성과금을 지급하고, 직무성과금의 지급등급, 지급인원, 지급액 등을 심의하기 위하여 법무부에 직무성과금 심의위원회를 둔다(｢검사의 보수에 관한 법률 시행령｣ 제11조의10 제1항, 제2항). 지급등급은 직무내용, 보직에 부여된 책임의 범위, 근속여부, 징계여부 등 직무평가자료를 기초로 위원회의 심의를 거쳐 결정한다[직무성과금지급업무처리지침(법무부 예규) Ⅲ. 1. 가.항]. 3. 상고이유 제1점에 관하여 가. 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것이지만, 어떠한 처분의 근거나 법적인 효과가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 행정규칙의 내부적 구속력에 의하여 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는 등으로 그 상대방의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 이 경우에도 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두3532 판결 등 참조). 나. 앞서 본 검사에 대한 경고조치 관련 규정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 검찰총장이 사무검사 및 사건평정을 기초로 ｢대검찰청 자체감사규정｣ 제23조 제3항, ｢검찰공무원의 범죄 및 비위 처리지침｣ 제4조 제2항 제2호 등에 근거하여 검사에 대하여 하는 ’경고조치‘는 일정한 서식에 따라 검사에게 개별통지를 하고 이의신청을 할 수 있으며, 검사가 검찰총장의 경고를 받으면 1년 이상 감찰관리 대상자로 선정되어 특별관리를 받을 수 있고, 경고를 받은 사실이 인사자료로 활용되어 복무평정, 직무성과금 지급, 승진·전보인사에서도 불이익을 받게 될 가능성이 높아지며, 향후 다른 징계사유로 징계처분을 받게 될 경우에 징계양정에서 불이익을 받게 될 가능성이 높아지므로, 검사의 권리 의무에 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 보아야 한다. 다. 원심은 같은 취지에서 이 사건 경고조치가 항고소송의 대상인 ‘처분’에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 상고이유와 같이 항고소송의 대상적격 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 4. 상고이유 제2점, 제3점에 관하여 가. 앞서 본 관련 규정들의 내용과 체계 등을 종합하여 보면, 검찰총장의 경고처분은 검사징계법에 따른 징계처분이 아니라 검찰청법 제7조 제1항, 제12조 제2항에 근거하여 검사에 대한 직무감독권을 행사하는 작용에 해당하므로, 검사의 직무상 의무 위반의 정도가 중하지 않아 검사징계법에 따른 ‘징계사유’에는 해당하지 않더라도 징계처분보다 낮은 수준의 감독조치로서 ‘경고처분’을 할 수 있고, 법원은 그것이 직무감독권자에게 주어진 재량권을 일탈·남용한 것이라는 특별한 사정이 없는 한 이를 존중하는 것이 바람직하다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 검찰청법 제4조 제1항 및 형사소송법 규정에 의하면, 검찰사무에 관한 각종 권한을 행사하는 주체는 검사이고, 검사는 그 권한 행사에 관하여 관계법령이 정한 범위 내에서 일정한 재량을 가지지만, 검찰사무에 관하여 상급자의 지휘·감독에 따라야 한다. 검찰총장은 검사에 대한 직무감독권, 징계청구권, 검사의 보직인사결정에 관한 의견제시권을 가지고 있는 상급행정기관으로서 수사사건의 적정한 처리를 위한 내부기준을 수립하여 시행하고, 이러한 사건처리기준이 제대로 적용되고 있는지를 감독·평가하여 검사에 대한 인사 및 검찰청 조직 운영에 반영하기 위하여 행정규칙을 제정·시행하고 있다. 이러한 검찰총장의 직무감독권은 검사에게 주어진 재량권 범위 내에서 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 무엇인지를 판단하여 지시할 수 있는 권한까지를 포함한다. 검사의 사건처리가 검사에게 주어진 재량권 범위 내에 이루어진 것이어서 위법하지 않은 것이라고 하더라도, 상급행정기관의 행정규칙 또는 내부기준에 위배되거나 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니라고 판단되는 경우에 검찰총장은 직무감독권을 행사할 수 있다. 2) ｢검찰공무원의 범죄 및 비위 처리지침｣ 제4조 제2항 제2호는 ‘경고처분’을 비위의 정도가 주의보다 중한 비위관련자에게 다시는 그러한 일이 없도록 엄중히 꾸짖는 내용의 경고장을 송부하는 것이라고 정의하고 있으나, ‘비위’의 의미를 구체적으로 정의하고 있지는 않다. ‘비위’란 일반적으로 법령을 직접 위반한 경우로 한정되지 않고 넓은 의미에서의 직무 내·외의 각종 의무, 기준을 위반한 경우를 모두 일컫는다. 위 지침 제4조 제3항 별표1 징계양정기준은 직무상 의무 위반 또는 직무태만의 사안이 경미하면 ‘주의·경고’ 조치를 하고, 사안이 중대 또는 반복된 경우에는 ‘견책’ 이상의 징계 조치를 한다고 규정하고 있고, 주의·경고처분에 따른 불이익의 정도는 견책처분의 경우보다 작으므로, 주의·경고처분의 사유는 견책처분의 사유보다 경미한 비위를 포함한다고 보아야 한다. 3) ｢대검찰청 자체감사규정｣ 제23조 제2항은 비위의 정도가 징계사유에 해당되더라도 특별히 참작할 만한 사정이 있는 경우에는 검찰총장이 징계청구권을 행사하지 않고 주의·경고로 감경하여 처분할 수 있음을 규정한 것일 뿐, 징계사유에 해당하는 경우에만 주의·경고처분을 할 수 있도록 제한하는 취지가 아니다. ｢사건평정기준｣은 사무감사지적사건 중 과오가 크다고 인정되는 사건을 평정대상사건으로 삼고, 사건의 주요부분에 관하여 사실오인, 법리오해, 판단유탈, 증거판단잘못, 의율착오, 공소권행사의 부적정 등 구체적이고 명백한 오류가 있는 경우 및 인권침해 등 적법절차 미준수의 경우에 과오가 있는 것으로 평정하여 벌점을 부과하도록 규정하고 있다. 다만 단 1건의 부적정 처리만으로 검찰총장이 곧바로 주의·경고처분을 하는 것은 아니고 여러 건의 과오가 인정되어 합산 벌점이 일정한 기준 이상이어야 비로소 주의·경고처분을 하고 있으므로, 평정대상사건 선정기준으로서 ‘사건처리의 과오가 클 것’이란 매우 상대적인 기준이고 반드시 징계사유에 해당하는 정도의 비위일 것을 의미하지는 않는다고 보아야 한다. 4) 검찰총장이 제시한 주의·경고처분의 사유가 검사의 개별 사건처리의 ‘위법’이라면, 법원은 그 처분사유인 검사의 개별 사건처리에 ‘위법’이 있는지 여부를 심리·판단하여야 한다. 그러나 검찰총장이 검사의 개별 사건처리가 대검찰청의 내부기준에 위배되거나 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니어서 ‘부적정’하다는 점을 주의·경고처분의 사유로 제시하고 이러한 전제에서 ｢사건평정기준｣에 근거하여 평정 및 벌점 부과를 한 것이라면, 이는 검사의 개별 사건처리에서의 과오의 정도, 즉 직무감독권자가 개별 사건에서 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치라고 판단한 결과와 해당 검사의 사건처리 결과 사이의 격차에 관한 직무감독권자의 가치평가 결과이므로, 법원은 그것이 직무감독권자에게 주어진 재량권을 일탈·남용한 것이라는 특별한 사정이 없는 한 이를 존중하는 것이 바람직하다. 나. 그럼에도 원심은 검사의 개별 사건처리에 중대하거나 명백한 과오가 있어 검사징계법 제2조 제2호에서 정한 징계사유에 해당하는 경우에만 대검찰청 내부규정에 근거한 검찰총장의 경고처분이 허용될 수 있을 뿐이고, 이 사건 사무감사에 따른 지적사항들은 경미한 과오에 지나지 않아 검사징계법 제2조에서 정한 징계사유에 해당한다고 인정하기에 부족하므로, 이 사건 경고조치의 처분사유가 인정되지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 검찰총장의 직무감독권 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 박상옥(주심), 안철상, 김상환

대법원 제2부 판결 【사건】 2020다42210 임금, 2020다42227(병합) 임금 【원고, 피상고인】 별지1 원고 명단 기재와 같다. 원고들 소송대리인 법무법인 여는 담당변호사 권두섭, 김두현, 이환춘 【피고, 상고인】 1. ◇◇교통 주식회사, 2. ○○교통 주식회사, 피고들 소송대리인 법무법인(유한) 국제 담당변호사 최진갑 【환송판결】 대법원 2019. 8. 14. 선고 2016다9704, 2016다9711(병합) 판결 【원심판결】 부산고등법원 2020. 9. 3. 선고 (창원)2019나46, (창원)2019나53(병합) 판결 【판결선고】 2021. 1. 28. 【주문】 원심판결의 피고들 패소 부분 중 피고들에 대하여 별지2 표의 ‘합계’란 기재 각 금원 및 이에 대하여 별지3 표의 ‘원고 주장 지연손해금 기산일’란 기재 날짜부터 2020. 9. 3.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원의 지급을 명한 부분을 파기한다. 이 부분에 관한 소송은 2019. 8. 14. 대법원의 환송판결이 선고됨으로써 종료되었다. 피고들의 나머지 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 원고들의 청구가 일부 인용된 환송 전 원심판결에 대하여 원고들과 피고들 모두 상고하였으나 상고심이 원고들의 상고만 일부 받아들여 환송 전 원심판결의 원고들 패소 부분 중 일부만을 파기·환송하고 원고들의 나머지 상고 및 피고들의 상고를 모두 기각한 경우, 환송 후 원심의 심판 범위는 환송 전 원심판결에서 원고들이 패소한 부분 중 파기된 부분과 환송 후 원심에서 확장된 부분에 한정되고, 환송 전 원심판결의 원고들 패소 부분 중 상고기각된 부분과 원고들 승소 부분은 위 환송판결의 선고로써 확정되었으므로 환송 후 원심으로서는 이에 관하여 심리할 수 없다(대법원 1991. 5. 24. 선고 90다18036 판결, 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다51543 판결, 대법원 1998. 4. 14. 선고 96다2187 판결, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다31706 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고들은 피고들을 상대로 승무실비, 일비(운전실비) 및 인사비 등을 통상임금으로 포함한 연장·야간·휴일근로수당, 퇴직금, 4주분 주휴수당, 하기유급휴가일 수당, 7대 유급휴일 수당 및 만근 초과 휴일근로수당(이하 위 각 수당을 합하여 ‘이 사건 각 수당’이라 한다)의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 2) 제1심은 승무실비, 일비(운전실비) 및 인사비 모두를 통상임금으로 포함하여 이 사건 각 수당을 재산정한 후 원고들의 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였고, 피고들만이 제1심 판결 중 패소 부분에 불복하여 항소하였다. 3) 환송 전 원심은 피고들의 항소를 일부 받아들여 이 사건 각 수당 중 만근 초과 휴일근로수당에 관한 원고들의 청구를 배척하는 한편 나머지 수당들에 관하여는 인사비를 통상임금에서 제외하여 재산정한 후 원고들의 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였다. 원고들 및 피고들은 모두 각 패소 부분에 불복하여 상고하였다. 4) 대법원은 2019. 8. 14. 인사비가 통상임금에 해당하고 만근 초과 휴일근로는 가산수당 지급대상에 해당한다는 원고 E, F, G, H의 상고를 모두 받아들이고 같은 취지의 나머지 원고들의 상고를 일부 받아들여, 환송 전 원심판결의 원고들 패소 부분 중 원고 E, F, G, H을 제외한 나머지 원고들의 하기유급휴가일 수당을 제외한 나머지 부분을 파기·환송하고, 원고 E, F, G, H을 제외한 나머지 원고들의 나머지 상고 및 피고들의 상고를 모두 기각하였다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 환송 후 원심(이하 ‘원심’이라고만 한다)의 심판 범위는 환송 전 원심판결에서 원고들이 패소한 부분 중 파기된 부분, 즉 만근 초과 휴일근로수당 및 인사비를 통상임금에 포함한 이 사건 각 수당 부분(하기유급휴가일 수당과 만근 초과 휴일근로수당은 제외)과 환송 후 원심에서 확장된 부분에 한정되고, 환송 전 원심판결의 원고들 패소 부분 중 상고기각된 부분인 인사비를 통상임금에 포함한 하기유급휴가일 수당과 원고들 승소 부분으로서 역시 상고기각된 부분인 승무실비 및 일비(운전실비)를 통상임금에 포함한 이 사건 각 수당(만근 초과 휴일근로수당은 제외) 부분은 대법원의 환송판결 선고로써 확정되었으므로 원심의 심판대상이 될 수 없다. 라. 그럼에도 원심은 환송 전 원심판결의 원고들 승소부분 중 승무실비 및 일비(운전실비)를 통상임금에 포함한 이 사건 각 수당(하기유급휴가일 수당 및 만근 초과 휴일근로수당 제외) 부분을 포함하여 심리·판단한 후 피고들에 대하여 원심판결 별지3 인용금액표의 ‘인용금액합계’란 기재 각 금원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명하였다. 그중 이미 대법원의 환송판결 선고로써 확정되어 심판범위를 벗어난 위 원고들 승소 부분에 관하여 별지2 표의 ‘합계’란 기재 각 금원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명한 원심판결에는 대법원의 환송판결에 따른 항소심의 심판범위 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다. 한편 4주분 주휴수당 및 7대 유급휴일 수당에 관하여는 환송 전 원심판결 중 피고들 패소 부분만이 대법원의 환송판결에서 상고기각되어 확정되었을 뿐이고, 원고들 패소 부분(인사비를 통상임금에서 제외한 부분)은 파기·환송되었으므로 이 부분에 관한 원심판단에는 대법원 환송판결에 따른 항소심의 심판범위에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 인사비가 통상임금에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 인사비의 통상임금성에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결의 피고들 패소 부분 중 피고들에 대하여 별지2 표의 ‘합계’란 기재 각 금원 및 이에 대하여 별지3 표의 ‘원고 주장 지연손해금 기산일’란 기재 날짜부터 2020. 9. 3.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원의 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여는 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 이 부분에 관한 소송은 2019. 8. 14. 대법원의 환송판결이 선고됨으로써 종료되었음을 선언하며, 피고들의 나머지 상고를 기각하고 이 부분의 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 박상옥(주심), 안철상, 김상환

대법원 제1부 판결 【사건】 2019다293098 해고무효확인 【원고, 상고인】 원고, 소송대리인 변호사 이명수 【피고, 피상고인】 ◇◇문화원, 소송대리인 변호사 조하영 【원심판결】 서울고등법원 2019. 11. 12. 선고 2018나2071008 판결 【판결선고】 2020. 12. 24. 【주문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고 이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 지방문화원진흥법에 따라 설립된 법인으로서 관할 지방자치단체인 서울특별시 ◇◇구(이하 ‘◇◇구’라 한다)로부터 보조금을 받아 왔고, 그 보조금 항목 중에는 피고 직원 인건비가 포함되어 있다. 그런데 ◇◇구는 2015. 7.경 피고의 대표자 선정 절차에 문제가 있다는 등의 이유로 피고에 대한 보조금 교부를 중단하였다. 나. 피고의 당시 원장이었던 소외 1은 2015. 10.경 원고에게 피고의 사무국장으로 일할 것을 제안하면서 “피고의 사무국장 급여 250만 원은 나라에서 나온다. ◇◇구청과의 문제가 끝나면 사무국장 급여 예산이 바로 집행된다. 지금은 당장 급여를 지급할 수 없다. 그러나 조금만 참으면 문화원 자금 사정이 나아지니 그 때 밀린 급여를 지급하겠다. 당분간은 사무국장으로 일을 할 수 있도록 교통비 또는 국장활동비 명목으로 월 100만 원만 지급하겠다.”라는 취지로 말하였고, 원고는 소외 1의 제안을 받아들였다. 다. 이에 피고는 2015. 10. 5. 원고를 피고의 사무국장으로 임명하였고, 그 때부터 2017. 7. 31.까지 원고에게 임금으로 매월 100만 원(다만 2015. 11.경까지는 매월 50만 원)을 지급하였다. 한편 피고는 보조금을 다시 지급받으면 원고에게 나머지 월 250만 원의 임금을 지급하겠다고 하였으나, 피고가 원고에게 그 돈을 실제 지급한 바 없다. 2. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고가 ◇◇구로부터 보조금을 지급받으면 원고에게 나머지 월 250만 원의 임금을 지급하겠다고 약정하였다고 판단한 후 ‘피고가 보조금을 지급받으면’이라는 부관은 그 사실이 발생하지 않으면 피고의 월 250만 원의 임금지급 의무도 발생하지 않는다는 의미로서 조건에 해당하고, 그 부관이 근로기준법 등에 반하여 무효라고 할 수 없다고 판단하였다. 나아가 원심은 위 부관에서 정한 조건의 성취 여부에 관한 원고의 주장·증명이 없다는 이유로, 원고의 청구 중 월 250만 원의 임금 청구 부분을 기각하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 조건부 임금지급약정인지 여부 1) 부관이 붙은 법률행위의 경우에, 부관에 표시된 사실이 발생하지 아니하면 채무를 이행하지 아니하여도 된다고 보는 것이 타당한 경우에는 조건으로 보아야 하고, 표시된 사실이 발생한 때에는 물론이고 반대로 발생하지 아니하는 것이 확정된 때에도 그 채무를 이행하여야 한다고 보는 것이 타당한 경우에는 표시된 사실의 발생 여부가 확정되는 것을 불확정기한으로 정한 것으로 보아야 한다. 그리고 이미 부담하고 있는 채무의 변제에 관하여 일정한 사실이 부관으로 붙여진 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그것은 변제기를 유예한 것으로서 그 사실이 발생한 때 또는 발생하지 아니하는 것으로 확정된 때에 기한이 도래한다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2003다24215 판결, 대법원 2015. 10. 15. 선고 2014다53158 판결 등 참조). 한편 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 당사자 사이에 법률행위의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 법률행위의 내용, 그러한 법률행위가 이루어진 동기와 경위, 법률행위에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2011. 12. 27. 선고 2011다5134 판결, 대법원 2015. 10. 15. 선고 2014다53158 판결 등 참조). 2) 앞에서 본 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 살펴본다. 가) 원고가 피고의 사무국장으로서 피고에게 근로를 제공한 이상 피고에 대해 임금 채권을 가지는데, 피고가 원고를 채용할 때 원고에게 ‘보조금을 다시 지급받으면 그 때 밀린 급여 또는 나머지 월 250만 원을 지급하겠다’는 취지로 설명했던 반면, 기록상 원고가 ‘피고가 보조금을 받지 못하면 원고에게 월 250만 원의 임금을 지급하지 않아도 좋다’는 취지의 의사를 표시하였다고 볼 만한 뚜렷한 사정이 없다. 나) 또한 ◇◇구가 피고에게 보조금 교부를 중단한 사유가 피고의 대표자 선정 절차의 문제에서 비롯된 것으로 보이므로, 피고가 보조금을 받을 수 있는지 여부는 주로 피고의 성의나 노력에 의해 좌우된다고 할 수 있다. 다) 반면 원심이 들고 있는 보조금 편성·집행 방법이나 피고의 재정 상황에 관한 사정만으로는 원, 피고의 의사가 ‘피고가 보조금을 지급받지 못하면 원고에게 약정 임금을 지급하지 않아도 된다’는 것이라고 보기 어렵다. 라) 결국 ‘피고가 보조금을 지급받으면’이라는 사유는, 피고가 보조금을 지급받지 못하면 원고에게 약정 임금을 지급하지 않아도 된다는 정지조건이라기보다는 피고의 보조금 수령이라는 사유가 발생하는 때는 물론이고 상당한 기간 내에 그 사유가 발생하지 않은 때에도 약정 임금을 지급해야 한다는 불확정기한으로 봄이 타당하다. 3) 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 피고가 보조금을 지급받는 것을 조건으로 원고에게 월 250만 원의 임금을 지급하기로 하였다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 부관이 붙은 법률행위의 해석과 조건에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 나. 부관의 무효 여부 1) 근로기준법 제43조에 의하면, 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하고(제1항), 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하여야 한다(제2항). 이는 사용자로 하여금 매월 일정하게 정해진 기일에 근로자에게 근로의 대가 전부를 직접 지급하게 강제함으로써 근로자의 생활안정을 도모하려는 데에 그 입법 취지가 있다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2013도7896 판결 등 참조). 한편 근로기준법 제15조 제1항은 근로기준법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 한다고 정하고 있으므로, 임금지급약정에 붙은 부관이 근로기준법 제43조에 반하여 허용될 수 없다면 그 부관만 무효이고, 나머지 임금지급약정은 유효하다고 보아야 한다. 2) 앞에서 본 사실관계와 기록을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 원고와 피고 사이의 근로계약 중 월 250만 원의 임금지급약정에 부가된 ‘피고의 보조금 수령’이라는 불확정기한은 근로기준법 제43조의 입법 취지에 반하여 허용될 수 없다고 봄이 타당하다. 따라서 ‘피고의 보조금 수령’이라는 불확정기한은 무효이고, 나머지 월 250만 원의 임금지급약정은 유효하다. 가) 피고가 보조금을 수령하면 원고에게 지급하기로 한 임금은 월 단위 기본급 성격의 돈으로, 출근 성적, 근속, 성과 등에 따라 지급하기로 한 수당이 아니다. 나) 원고의 전임 사무국장이었던 소외 2의 월급이 355만 원 정도였고, 사무국장 보다 직급이 낮은 소외 3 과장의 월급이 315만 원 정도였던 사정에 비추어 보면, 사무국장인 원고의 월급 350만 원은 합리적인 수준으로 보인다. 다) 피고의 보조금 수령을 부관으로 하여 피고가 지급하기로 한 임금은 월 250만 원으로서 전체 임금액의 70%를 넘는다. 피고가 원고에게 지급해 온 월 100만 원의 임금은 최저임금액에도 미달되는 수준이다. 라) ◇◇구가 피고에게 보조금 교부를 중단한 사유는 피고의 대표자 선정 절차의 문제에서 비롯된 것으로 보이므로, ‘피고의 보조금 수령’이라는 사실의 실현은 피고의 지배영역 안에 있는 것인 반면 원고가 그 사실의 실현에 개입하는 것은 사실상 불가능하다. 마) 이러한 사정을 고려하면 피고가 보조금 수령을 불확정기한으로 하여 원고에게 월 250만 원의 임금을 지급하기로 한 것은 임금을 생계유지의 수단으로 삼는 근로자인 원고의 생활을 매우 불안정하게 만든 것으로 보인다. 3) 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 피고가 보조금을 지급받으면 원고에게 월 250만 원의 임금을 지급하기로 한 부관이 무효가 아니라고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 임금지급약정에 붙은 부관의 무효에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장), 박정화, 김선수(주심), 이흥구

대법원 제1부 판결 【사건】 2020도11559 가. 노동조합및노동관계조정법위반, 나. 근로기준법위반, 다. 개인정보보호법위반, 라. 업무상횡령, 마. 배임증재, 바. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 사. 제3자뇌물취득, 아. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), 자. 뇌물공여, 차. 파견근로자보호등에관한법률위반, 카. 배임수재, 타. 조세범처벌법위반, 파. 공인노무사법위반 【피고인】 1. 가.나.다.라.마.바.자.타. 최AA, 2. 가.사.파. 송BB, 3. 아. 김CC, 4. 가.나.다.자. 목DD, 5. 가.나.다.라.마.바.자.차.타. 박EE, 6. 가.나.다.라.마. 윤FF, 7. 가.나.다. 윤GG, 8. 가.다. 도HH, 9. 가.다. 이II, 10. 가.다. 전JJ, 11. 가.카. 함KK, 12. 가.카. 유LL, 13. 가.다. 정MM, 14. 가. 김NN, 15. 차. 최OO, 16. 가.차.타. ◇◇전자서비스 주식회사, 17. 가.나.다. 강PP, 18. 가.나.다. 이QQ, 19. 가.나.다. 원RR, 20. 가.다. 박SS, 21. 가.다. 정TT, 22. 가. ◇◇전자 주식회사, 23. 가.나.다. 김UU, 24. 가.나.다. 신VV, 25. 가.나.다. 배WW, 26. 가.나.다. 신XX, 27. 가.나.다. 황YY, 28. 가.나.다. 박ZZ, 29. 가.다. 한AB, 30. 가. 남AC, 31. 가. 황AD, 32. 가. 한AE 【상고인】 검사 및 피고인들 【변호인】 법무법인(유) 화우(피고인 최AA, 윤FF, 윤GG, 최OO, ◇◇전자서비스 주식회사, 한AB을 위하여) 담당변호사 정덕모, 김유범, 박영수, 이지현, 신아 법무법인(유한)(피고인 김CC을 위하여) 담당변호사 조재호, 법무법인(유한) 광장(피고인 목DD, 강PP, 이QQ, 원RR, 박SS, 정TT, ◇◇전자 주식회사, 김UU, 신VV, 배WW, 신XX, 황YY, 박ZZ를 위하여) 담당변호사 장성원, 강을환, 진창수, 나상용, 임지웅, 한정화, 이도형, 김진영, 김용문, 박재완, 손동인, 오용수, 윤미영, 김소민, 법무법인 가온(피고인 박EE을 위하여) 담당변호사 강태욱, 법무법인 평안(피고인 도HH, 이II, 전JJ, 함KK, 유LL, 정MM, 김NN를 위하여) 담당변호사 심우용, 이도현, 강민석, 법무법인 휴텍 앤 율석(피고인 남AC, 황AD을 위하여) 담당변호사 이두형, 김한목, 법무법인(유한) 동인(피고인 한AE을 위하여) 담당변호사 김병주, 김세화 【원심판결】 서울고등법원 2020. 8. 10. 선고 2020노115 판결 【판결선고】 2021. 2. 4. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 이 사건 전자정보 등의 증거능력에 관하여 가. 이 사건 전자정보와 그 출력물(원심 판시 별지 [표 1]), 이에 기초한 2차적 증거(원심 판시 별지 [표 2])의 증거능력에 대한 검사의 상고이유에 관하여 1) 수사기관의 압수·수색은 법관이 발부한 압수·수색영장에 의하여야 하는 것이 원칙이고, 그 영장에는 피의자의 성명, 압수할 물건, 수색할 장소·신체·물건과 압수·수색의 사유 등이 특정되어야 하며(형사소송법 제215조, 제219조, 제114조 제1항, 형사소송규칙 제58조), 영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시되어야 한다(형사소송법 제118조). 압수·수색영장은 현장에서 피압수자가 여러 명일 경우에는 그들 모두에게 개별적으로 영장을 제시해야 하는 것이 원칙이다. 수사기관이 압수·수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였다고 하더라도, 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결 등 참조). 형사소송법 등에서 정한 절차를 따르지 않고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조). 2) 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 이 사건 전자정보와 그 출력물(원심 판시 별지 [표 1])은 이 사건 제1 영장의 장소적 효력범위에 위반하여 집행되었을 뿐만 아니라 영장 제시의무를 위반하는 등 영장주의 원칙 및 헌법과 형사소송법이 정한 적법절차의 실질적인 내용을 침해하여 취득한 증거이고, 예외적으로 증거능력이 인정되는 경우에 해당한다고 할 수도 없으며, 이 사건 전자정보 출력물을 제시받거나 그 내용에 기초하여 진술한 증거(원심 판시 별지 [표 2]) 역시 위법하게 수집된 이 사건 전자정보를 기초로 획득한 2차적 증거로서 증거수집 과정에서의 절차적 위법과 사이에 직접적인 인과관계가 인정된다고 보아 그 증거능력을 배척하였다. 3) 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 압수·수색영장의 장소적 효력범위, 위법수집증거 배제법칙 및 그 예외 사유에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나 압수·수색영장 집행과정에 관한 사실을 오인한 잘못이 없다. 나. 추가 압수·수색영장으로 취득한 증거 및 피고인들, 참고인들이 임의 제출한 증거, 진술증거 중 위 가.항 진술 부분을 제외한 나머지 증거의 증거능력에 대한 피고인들의 상고이유에 관하여 1) 위법수집증거 배제의 원칙은 수사과정의 위법행위를 억지함으로써 국민의 기본적 인권을 보장하기 위한 것이므로 적법절차에 위배되는 행위의 영향이 차단되거나 소멸되었다고 볼 수 있는 상태에서 수집한 증거는 그 증거능력을 인정하더라도 적법절차의 실질적 내용에 대한 침해가 일어나지는 않는다 할 것이니 그 증거능력을 부정할 이유는 없다. 따라서 증거수집 과정에서 이루어진 적법절차 위반행위의 내용과 경위 및 그 관련 사정을 종합하여 볼 때 당초의 적법절차 위반행위와 증거수집 행위의 중간에 그 행위의 위법 요소가 제거 내지 배제되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입됨으로써 인과관계가 단절된 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결 등 참조). 2) 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 위 각 증거들은 이 사건 전자정보의 증거수집 과정에서의 절차적 위법과 사이에 인과관계가 희석 내지 단절되었다고 볼 수 있거나, 이 사건 전자정보로부터 독립하여 피고인들과 참고인들의 자유로운 의사에 따라 임의로 제출받아 취득한 증거들이라고 보아 그 증거능력을 인정하였다. 3) 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 위법수집증거 배제법칙 및 그 예외 사유에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’이라 한다)위반 부분에 대한 검사의 상고이유에 관하여 가. 고의의 일종인 미필적 고의는 중대한 과실과는 달리 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로, 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 증명책임은 검사에게 있다. 그리고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조). 나. 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 2013. 1.경부터 2013. 3. 31.까지의 파견법위반의 공소사실에 대하여는 5년의 공소시효가 완성되었음을 이유로 면소를 선고한 1심 판결을 유지하고, 2013. 4. 1. 이후의 공소사실에 대하여는 피고인 박EE, 최OO가 피고인 ◇◇전자서비스 주식회사(이하 ‘◇◇전자서비스’라 한다)와 협력업체 사이에 체결된 업무위탁계약의 각종 요소를 인식하고 있었다거나 피고인 ◇◇전자서비스가 협력업체 소속 수리기사들로 하여금 업무위탁계약에 따른 수리 업무를 처리하게 하는 것이 근로자파견사업에 해당할 수 있다는 것을 미필적으로나마 인식하면서 이를 용인하는 내심의 의사가 있었다고 보기 어렵다는 이유로 피고인 박EE, 최OO, ◇◇전자서비스에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 위와 같은 원심의 판단은 관련 법리에 따른 것으로, 거기에 상고이유 주장과 같이 파견법위반에 대한 고의에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 라. 검사는, 피고인 ◇◇전자서비스와 협력업체 수리기사들 사이에 근로자파견 관계가 성립한다고 단정하기 어렵다는 원심의 판단에 대하여도 위법하다고 다툰다. 그러나 앞에서 본 것처럼 피고인 박EE, 최OO에게 파견법위반에 대한 고의를 인정하기 어렵다고 본 원심의 판단이 정당한 이상, 이 부분 원심의 판단에 관한 당부는 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 결론에 영향이 없다. 3. 피고인 이QQ, ◇◇전자 주식회사, 한AB에 대한 검사의 상고이유에 관하여 가. 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2007도4702 판결 등 참조). 나. 피고인 이QQ, ◇◇전자 주식회사에 관하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 위법하게 수집된 이 사건 전자정보의 출력물 및 이에 기초하여 획득한 2차적 증거는 증거능력이 없고, 증거능력이 배척되지 아니한 나머지 증거들만으로는 피고인 ◇◇전자 주식회사(이하 ‘◇◇전자’라 한다)의 경영지원실 장인 피고인 이QQ에게 공소사실 기재 행위에 대한 기능적 행위지배가 인정되지 않으며, 피고인 이QQ의 공모·가담행위가 인정되지 않는 이상 법인의 업무집행자가 피고인◇◇전자의 업무에 관하여 「노동조합 및 노동관계조정법」 위반행위를 하였다고 볼 수 없다는 이유로 위 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하였다. 이와 같은 원심의 판단은 관련 법리에 따른 것으로, 거기에 상고이유 주장과 같이 공모공동정범에서의 기능적 행위지배에 관한 법리를 오해하거나 석명의무를 위반하는 등 채증법칙에 반하여 사실관계를 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 피고인 한AB에 관하여 원심은 피고인 한AB이 피고인 ◇◇전자에서 근무한 기간, 맡았던 지위와 역할 등에 비추어 「노동조합 및 노동관계조정법」 위반, 「개인정보 보호법」 위반의 공소사실에 대한 피고인 한AB의 기능적 행위지배가 인정되지 않는다고 보아 무죄를 선고한 1심 판결을 그대로 유지하였다. 이와 같은 원심의 판단은 관련 법리에 따른 것으로, 거기에 상고이유 주장과 같이 공모에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 4. 「노동조합 및 노동관계조정법」 위반 부분에 관하여 가. 아산, 이천 협력업체 폐업으로 인한 지배·개입에 대한 검사의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 정MM, 김NN는 자유로운 경영상의 판단에 따라 아산, 이천협력업체를 각 폐업한 것일 뿐 피고인 ◇◇전자서비스의 유도·지시에 따른 것임을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 각 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 구 「노동조합 및 노동관계조정법」(2020. 6. 9. 법률 제17432호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 노동조합법’이라 한다) 제81조 제4호가 규정한 부당노동행위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 나. 동래 외근, 해운대 협력업체 폐업으로 인한 지배·개입 부분 1) 피고인 ◇◇전자서비스, 박EE, 최AA, 윤FF, 윤GG, 목DD, 강PP, 김UU, 신VV, 배WW, 신XX, 원RR, 박SS, 황YY, 박ZZ의 상고이유에 관하여 가) 피고인 ◇◇전자서비스의 사용자 지위 인정 여부 구 노동조합법 제81조 제4호는 ‘근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위’ 등을 부당노동행위로 규정하고 있다. 이는 단결권을 침해하는 행위를 부당노동행위로서 배제·시정하여 정상적인 노사관계를 회복하는 것을 목적으로 하고 있으므로, 그 지배·개입 주체로서의 사용자인지 여부도 그 사용자가 근로관계에 관여하고 있는 구체적 형태, 근로관계에 미치는 실질적인 영향력 내지 지배력의 유무 및 행사의 정도, 해당 지배·개입행위의 내용과 태양 등을 종합하여 결정하여야 한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2007두8881 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 ◇◇전자서비스는 이 부분 공소사실과 관련하여 구 노동조합법 제81조 제4호에서 정한 부당노동행위의 주체인 사용자에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 구 노동조합법 제81조 제4호가 정한 부당노동행위의 주체인 ‘사용자’에 관한 법리를 오해하거나 불고불리의 원칙에 반하여 방어권 행사에 불이익을 초래한 잘못이 없다. 나) 기획폐업으로 인한 지배·개입에 해당하는지 여부 원심은 그 판시와 같은 이유로 동래 외근, 해운대 협력업체의 폐업은 피고인 ◇◇전자서비스의 지시·유도에 따라 이루어진 것으로서 ‘노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위’에 해당하고, 피고인 박EE의 공모 사실도 인정되며, 피고인 ◇◇전자서비스는 피고인 ◇◇전자서비스의 업무에 관하여 대표자인 피고인 박EE이 위와 같이 위반행위를 하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 구 노동조합법 제81조 제4호가 규정한 부당노동행위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2) 피고인 함KK에 대한 면소, 피고인 유LL, 송BB에 대한 무죄 부분에 관한 검사의 상고이유에 관하여 가) 피고인 함KK에 대한 면소 부분 원심은 이 부분 공소사실은 공소시효가 5년인데 행위 종료일로부터 5년이 경과한 2018. 11. 2. 공소가 제기되었고, 피고인 함KK이 피고인 최AA의 범행에 가담하였다고 볼 증거가 부족하므로 공소시효가 이미 완성되었다고 보아 이 부분 공소사실에 대하여 면소를 선고한 1심 판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공소시효, 공모에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 나) 피고인 유LL, 송BB에 대한 무죄 부분 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 유LL이 ◇◇전자서비스가 노동조합 활동에 지배·개입하기 위한 수단으로 해운대 협력업체를 폐업한다는 사정을 알면서 ◇◇전자서비스의 부당노동행위에 가담하였다고 인정할 증거가 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 또한 이와 관련하여 피고인 송BB의 기능적 행위지배를 인정할 증거가 없다고 보아 이 부분 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공모, 기능적 행위지배에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 다. 노조 탈퇴 종용 등으로 인한 지배·개입 부분 1) 원심 판시 별지 범죄일람표(2) 순번 1 내지 6, 8 내지 12, 14 내지 16 부분에 대한 피고인 최AA, ◇◇전자서비스, 윤FF, 윤GG, 도HH, 송BB, 황YY, 박ZZ의 상고이유에 관하여 가) 피고인 ◇◇전자서비스와 피고인 도HH의 사용자 지위 인정 여부 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 ◇◇전자서비스와 피고인 도HH이 이 부분 공소사실과 관련하여 구 노동조합법 제81조 제4호가 정한 부당노동행위의 주체인 사용자에 해당한다고 보았다. 이와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 구 노동조합법 제81조 제4호의 적용을 받는 ‘사용자’에 관한 법리를 오해하거나 불고불리의 원칙에 반하여 방어권 행사에 불이익을 초래한 잘못이 없다. 나) 노조탈퇴 종용을 통한 지배·개입 여부 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 도HH이 피고인 최AA, 윤FF 등과 공모하여 내근팀장 유○○을 통해 양산 협력업체 소속 조합원들에게 노조 탈퇴를 종용하여 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하였고, 피고인 송BB, 황YY, 박ZZ는 피고인 최AA 등이 원심 판시 별지 범죄일람표(2) 순번 1 내지 5, 8 내지 12, 14 내지 16 기재와 같이 조합원들에게 노조 탈퇴를 종용하는 등의 방법으로 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는데 공모한 사실이 인정된다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 1심 판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공모에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 2) 원심 판시 별지 범죄일람표(2) 순번 7, 13 부분에 대한 검사의 상고이유에 관하여 가) 원심 판시 별지 범죄일람표(2) 순번 7 부분 원심은 판시와 같은 사정을 들어 위법하게 수집된 이 사건 전자정보의 출력물 및 이에 기초하여 획득한 2차적 증거는 증거능력이 없고, 증거능력이 배척되지 아니한 나머지 증거들만으로는 피고인 도HH이 이 부분 공소사실 기재와 같이 조합원 15명의 정보를 수집하는 방식으로 노동조합의 조직 또는 운영에 지배·개입하였다는 사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다. 이와 같은 원심의 판단은 관련 법리에 따른 것으로, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거법에 관한 법리를 오해하거나 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다. 나) 원심 판시 별지 범죄일람표(2) 순번 13 부분 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 도HH이 한○○에게 경제적 지원을 약속하며 노조에서 탈퇴할 것을 종용하였다고 인정할 증거가 부족하다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거의 신빙성에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 라. 원심 판시 별지 범죄일람표(3) 기재 불이익처분 부분 원심은 판시와 같은 사정을 들어 피고인 최AA, 강PP 등이 협력업체 대표인 송○○, 박○○, 박△△ 등과 공모하여 원심 판시 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 협력업체 소속 조합원들에게 노동조합에 가입하였다는 이유로 불이익을 주는 행위를 하였고, 이에 대한 피고인 송BB의 기능적 행위지배와 피고인 황YY, 박ZZ의 공모·가담사실도 인정되며, 피고인 ◇◇전자서비스는 피고인 ◇◇전자서비스의 업무에 관하여 대표자인 피고인 박EE이 위와 같이 위반행위를 하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 기능적 행위지배, 공모에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 마. 원심 판시 별지 범죄일람표(4) 기재 단체교섭 해태 부분 공모공동정범에서의 공모는 두 사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 하는 것이나, 그 공모의 판시는 모의의 구체적인 일시, 장소, 내용 등을 상세하게 판시하여야만 할 필요는 없고, 위에서 본 바와 같은 내용의 의사합치가 성립된 것이 밝혀지는 정도면 된다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3327 판결, 대법원 1994. 10. 11. 선고 94도1832 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인 최AA, 목DD 등이 피고인 이II, 전JJ, 정MM과 순차 공모하여 정당한 이유 없이 이 사건 노조와의 단체교섭을 해태하였고, 이에 대한 피고인 박EE, 박ZZ, 황YY, 남AC, 황AD, 한AE의 공모사실도 인정되며, 피고인 한AE이 위와 같은 행위가 죄가 되지 않는 것으로 오인하였다거나 그 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없고, 피고인 ◇◇전자서비스는 피고인 ◇◇전자서비스의 업무에 관하여 대표자인 피고인 박EE이 위와 같이 위반행위를 하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 단체교섭 해태와 관련한 ‘정당한 이유’, 공모, 부당노동행위의사, 부당노동행위의 죄수관계, 형법 제16조가 정한 ‘정당한 이유 있는 법률의 착오’에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 바. 표적감사로 인한 지배·개입에 관한 검사의 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 위법하게 수집된 이 사건 전자정보의 출력물 및 이에 기초하여 획득한 2차적 증거는 증거능력이 없고, 증거능력이 배척되지 아니한 나머지 증거들만으로는 공소사실 기재와 같이 노조 활동을 위축시키기 위하여 노조원 위주의 표적감사가 이루어졌다고 보기 어렵다고 판단하였다. 이와 같은 원심의 판단은 관련 법리에 따른 것으로, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거법에 관한 법리를 오해하거나 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다. 5. 근로기준법 위반 부분에 관하여 원심은, 근로기준법 제40조는 ‘취업을 방해할 목적으로 비밀 기호 또는 명부를 작성·사용하는 행위’와 ‘취업을 방해할 목적으로 통신하는 행위’ 모두를 금지의 대상으로 삼은 것이므로 이 부분 공소사실은 근로기준법 제40조가 금지한 행위에 해당하고, 이에 대한 피고인 박EE의 공모사실도 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 근로기준법 제40조가 규정한 ‘취업 방해행위’에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 6. 구 「개인정보 보호법」(2016. 3. 29. 법률 제14107호로 개정되기 전의 것) 위반 부분에 관하여 가. 원심 판시 별지 범죄일람표(5) 순번 1~131, 238~275, 314~320, 387, 427, 433, 435, 437, 439, 441, 443, 444, 446, 468~501, 503~572, 574~579, 581~589, 591~621 부분에 대한 검사의 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 위법하게 수집된 이 사건 전자정보의 출력물 및 이에 기초하여 획득한 2차적 증거는 증거능력이 없고, 증거능력이 배척되지 아니한 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실 기재와 같이 이 사건 노조 조합원들의 개인정보를 제공하거나 제공받았다는 사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다. 이와 같은 원심의 판단은 관련 법리에 따른 것으로, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거법에 관한 법리를 오해하거나 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다. 나. 원심 판시 별지 범죄일람표(5) 순번 132~237, 276~313, 321~386, 388~426, 428~432, 434, 436, 438, 440, 442, 445, 447~467, 502, 573, 580, 590, 622~806 부분, 원심 판시 별지 범죄일람표(6) 부분에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 협력업체 팀장들이 제공한 조합원들의 성격, 품행 등 성향에 관한 정보는 ‘개인정보’에 해당하고, 개인정보처리자의 직원인 협력업체 팀장들이나 ◇◇ 계열사 인사담당직원들이 개인정보를 제공하는 경우에도 구 「개인정보 보호법」 제71조 제1호 전단에 따라 처벌되며, 따라서 이들로부터 개인정보를 제공받는 행위는 구 「개인정보 보호법」 제71조 제1호 후단 위반에 해당하고, 개인정보 제공행위에 대한 피고인 도HH, 이II, 전JJ의 공모, 개인정보를 제공받는 행위에 대한 피고인 박EE, 황YY, 박ZZ의 공모사실도 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 「개인정보 보호법」 제74조 제2항 양벌규정의 해석 등 관련 법리에 따른 것으로, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 「개인정보 보호법」 제71조 제1호가 규정한 구성요건에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 7. 염○○ 사망 관련 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정경제범죄법’이라고 한다) 위반(횡령), 뇌물공여 부분에 관하여 가. 하○○, 김○○에게 지급한 1,000만 원에 대한 피고인 박EE의 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 최AA이 염○○ 사망과 관련한 합의 및 장례절차에 편의를 제공한 대가로 양산경찰서 정보보안과장 하○○, 정보계장 김○○에게 1,000만 원을 교부함으로써 뇌물을 공여함과 동시에 피해자 ◇◇전자서비스가 보관 중인 금원을 횡령하였고, 피고인 박EE은 이에 공모한 사실을 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공모에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 나. 염△△ 등에게 지급한 6억 7,000만 원에 대한 검사의 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 최AA, 박EE이 염○○의 사망에 대한 위로금 명목으로 ◇◇전자서비스의 자금으로 염△△, 이강선 등에게 6억 7,000만 원을 지급한 것을 위법한 자금의 집행으로 볼 수 없고, ◇◇전자서비스에 이익이 된다고 판단할 만한 충분한 이유가 있었으므로 불법영득의 의사를 인정하기도 어렵다고 보아 이 부분 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사 및 고의에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 8. 협력업체 폐업 관련 배임증재 및 업무상 횡령, 배임수재 부분에 관하여 가. 피고인 함KK에게 지급한 77,436,000원에 대한 검사의 상고이유에 관하여 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 박EE, 최AA, 윤FF이 공모하여 피해자 ◇◇전자서비스의 자금을 이용하여 동래 외근 협력업체 사장인 피고인 함KK에게 ‘노조 설립 움직임을 보이는 동래 외근 협력업체를 폐업해 달라’는 부정한 청탁의 대가로 원심 판시 별지 범죄일람표(12) 기재와 같이 합계 77,436,000원을 교부함과 동시에 업무상 보관 중이던 피해자 ◇◇전자서비스의 자금 77,436,000원을 횡령하고, 피고인 함KK은 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 그 대가로 77,436,000원을 취득하였다는 것이다. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 최AA, 박EE, 윤FF의 배임증재의 점, 피고인 함KK의 배임수재의 점에 대하여 무죄를 선고하고, 이와 관련한 불법영득의 의사를 인정하기도 어렵다는 이유로 피고인 최AA, 박EE, 윤FF에 대한 업무상 횡령의 점에 대하여 무죄를 선고한 1심 판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 ‘타인의 사무를 처리하는 자’ 및 ‘불법영득의 의사’에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 나. 피고인 유LL에게 지급한 129,314,040원에 대한 검사의 상고이유에 관하여 이 부분 공소사실의 요지는 피고인 박EE, 최AA, 윤FF이 공모하여 피해자 ◇◇전자서비스의 자금을 이용하여 해운대 협력업체 사장인 피고인 유LL에게 ‘노조원들의 활동을 봉쇄 또는 위축시키기 위해 해운대 협력업체를 폐업해 달라’는 부정한 청탁의 대가로 원심 판시 별지 범죄일람표(13) 기재와 같이 합계 129,314,040원을 교부함과 동시에 업무상 보관 중이던 피해자 ◇◇전자서비스의 자금 129,314,040원을 횡령하고, 피고인 유LL은 해운대 협력업체의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 그 대가로 129,314,040원을 취득하였다는 것이다. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 최AA, 박EE, 윤FF의 배임증재의 점, 피고인 유LL의 배임수재의 점에 대하여 무죄를 선고하고, 이와 관련한 불법영득의 의사를 인정하기도 어렵다는 이유로 피고인 최AA, 박EE, 윤FF에 대한 업무상 횡령의 점에 대하여 무죄를 선고한 1심 판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 ‘타인의 사무를 처리하는 자’ 및 ‘불법영득의 의사’에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 9. 피고인 김CC에게 지급한 금품 관련 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정범죄가중법’이라고 한다) 위반(뇌물), 업무상횡령, 뇌물공여 부분에 관하여 가. 2014. 8. 4.자 1,500만 원 부분[원심 판시 별지 범죄일람표(7) 순번 1] 1) 피고인 박EE, 김CC의 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 박EE이 피고인 최AA과 공모하여 피고인 김CC에게 원심 판시 별지 범죄일람표(7) 순번 1 기재와 같이 직무에 관하여 1,500만 원의 뇌물을 지급하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여함과 동시에 업무상 보관 중이던 피해자 ◇◇전자서비스의 자금을 임의로 횡령하였고, 피고인 김CC은 이를 교부받아 뇌물을 수수하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 진술의 신빙성, 공모에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 2) 피고인 목DD의 무죄 부분에 대한 검사의 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 최AA, 박EE이 피고인 김CC에게 직무에 관하여 1,500만 원의 뇌물을 공여하는 것에 대하여 피고인 목DD이 공모·가담하였다고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 1심 판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공모에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 나. 2015. 3. 16.자 300만 원[원심 판시 별지 범죄일람표(7) 순번 4] 에 대한 검사의 상고이유에 관하여 이 부분 공소사실의 요지는 피고인 최AA, 박EE이 경찰공무원인 피고인 김CC에게 2015년 임금협정과 관련하여 ◇◇전자서비스의 편의를 봐주고, 향후에도 지속적으로 교섭에 개입하는 등 ◇◇전자서비스에 유리한 활동을 해달라는 대가로 2015. 3. 16. 현금 300만 원을 지급하여 직무에 관하여 뇌물을 공여함과 동시에 피고인 박EE이 업무상 보관 중이던 피해자 ◇◇전자서비스의 자금을 횡령하고, 피고인 김CC은 이를 교부받음으로써 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 것이다. 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 최AA, 박EE이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인 김CC에게 금원을 교부하고 피고인 김CC이 이를 수령하였다는 사실이 합리적 의심이 들지 않을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 보아 이 부분 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증명의 정도에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 다. 원심 판시 별지 범죄일람표(8) 부분에 대한 검사의 상고이유에 관하여 이 부분 공소사실의 요지는 피고인 최AA, 박EE(피고인 박EE은 순번 1 기재 공소사실에 한한다)이 경찰공무원인 피고인 김CC에게 ◇◇전자서비스에 유리한 활동을 해달라는 대가로 피고인 송BB를 통해 원심 판시 별지 범죄일람표(8) 기재와 같이 뇌물을 공여함과 동시에 피고인 박EE이 업무상 보관 중이던 피해자 ◇◇전자서비스의 자금을 횡령하고(업무상 횡령의 점은 피고인 박EE은 순번 1 기재 공소사실에 한한다), 피고인 김CC은 이를 교부받음으로써 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 것이다. 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 최AA, 박EE이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인 송BB를 통해 피고인 김CC에게 금원을 교부하고 피고인 김CC이 이를 수령하였다는 사실이 합리적인 의심이 들지 않을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 보아 이 부분 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 진술증거의 신빙성 판단에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 라. 피고인 박EE에 대한 원심 판시 별지 범죄일람표(7) 순번 2, 3 공소사실에 관한 검사의 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 최AA이 경찰공무원인 피고인 김CC에게 그 직무에 관하여 2014. 8. 12. 100만 원, 2014. 8. 26. 300만 원을 교부하는 것에 대하여 피고인 박EE이 공모·가담하였다고 인정하기 부족하다고 보아 뇌물 공여 및 업무상 횡령에 관한 이 부분 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 진술의 신빙성, 공모에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 10. 조세범처벌법 위반 부분에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 ◇◇전자서비스가 원심 판시 별지 범죄일람표(10) 기재와 같이 유족 합의금이나 권리금 지원 명목으로 협력업체에 금원을 지급하면서도 업무위탁계약에 따른 용역을 제공받은 것처럼 허위세금계산서를 수취한 것은 구 조세범처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 일부개정되기 전의 것) 제10조 제2항 제1호가 규정한 ‘통정하여 거짓으로 기재한 세금계산서를 발급받은 행위’에 해당하고, 이에 대한 피고인 박EE, 최AA의 고의, 공모도 인정되며, 피고인 ◇◇전자서비스는 피고인 ◇◇전자서비스의 업무에 관하여 대표자인 피고인 박EE이 위와 같이 위반행위를 하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 구 조세범처벌법이 규정한 ‘거짓으로 기재한 세금계산서’의 의미, 위탁수수료 지급 관련 법률행위 해석에 관한 법리를 오해하거나 공모, 고의의 존부에 관해 필요한 심리를 다하지 않거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 11. 공인노무사법 위반 부분에 관하여 가. 원심 판시 별지 범죄일람표(11) 순번 1 내지 10, 12, 13, 15 내지 17 부분에 대한 검사의 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 위법하게 수집된 이 사건 전자정보의 출력물 및 이에 기초하여 획득한 2차적 증거는 증거능력이 없고, 증거능력이 배척되지 아니한 나머지 증거들만으로는 피고인 송BB가 이 부분 공소사실 기재와 같이 공인노무사법 제2조 제1항 제4호, 제2항이 규정한 ‘노무관리진단’을 하였다는 사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵다고 보아 이 부분 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하였다. 위와 같은 원심의 판단은 관련 법리에 따른 것으로, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거법, ‘노무관리진단’에 관한 법리를 오해하거나 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다. 나. 원심 판시 별지 범죄일람표 (11) 순번 11, 14, 18, 19 부분에 대한 피고인 송BB의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인 송BB가 원심 판시 별지 범죄일람표(11) 순번 11, 14, 18, 19 기재와 같이 ◇◇전자서비스 협력업체들과 이 사건 노조 사이의 임금·단체협약 교섭 시 사측의 의뢰에 따라 구체적인 교섭 방식, 교섭 전략, 임금·단체협약 교섭 및 체결 방안에 관한 의견 및 전략 등을 제시하는 자문을 하였고, 그러한 행위는 공인노무사법이 규정한 ‘노무관리진단’에 해당한다고 판단하였다. 위와 같은 원심의 판단은 관련 법리에 따른 것으로, 거기에 상고이유주장과 같이 ‘노무관리진단’의 개념에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 12. 결론 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장), 이기택, 박정화(주심)

대법원 제1부 판결 【사건】 2020두39228 장해연금지급처분취소 청구의 소 【원고, 피상고인】 전AA, 소송대리인 변호사 김찬영 【피고, 상고인】 근로복지공단, 대표자 이사장 강○○, 소송대리인 변호사 김원정, 이도형, 조성준, 류지선 【원심판결】 서울고등법원 2020. 5. 7. 선고 2019누57642 판결 【판결선고】 2020. 12. 10. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 1) 망 이BB(이하 ‘망인’이라고 한다)은 1985. 8. 26. 진폐증으로 장해등급 제11급 제9호[진폐병형 제2형, 심폐기능 정상(F0)] 판정을 받고, 장해일시금을 지급받았다. 2) 망인은 2009. 7. 17. 진폐 합병증인 활동성 폐결핵으로 요양승인을 받아 요양하던 중 2016. 12. 30. 심폐기능의 악화로 사망하였다. 3) 망인은 요양기간 중 2009. 10. 2.부터 2016. 12. 30.까지 합계 101,187,220원의 휴업급여를 지급받았다. 4) 망인의 배우자인 원고는 2018. 2. 23. 피고에게 요양승인 당시 망인의 심폐기능은 고도장해(F3) 상태로서 장해등급 제1급에 해당하므로 이에 대한 장해급여를 지급하여 줄 것을 청구하였다. 5) 피고는 2019. 7. 11. 구 산업재해보상보험법(2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘산재보험법’이라고 한다) 제56조, 제60조를 근거 법령으로 들면서, 원고에게 ‘장해등급 제1급에 해당하는 장해연금 237,289,510원(기존 11급 연금일수 244일분 제외분)에서 기존에 지급되었던 휴업급여 101,187,220원을 제외한 나머지 136,102,290원을 지급하는 결정’을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다). 나. 이 사건의 쟁점은 휴업급여와 장해급여의 중복지급이 가능한지, 즉 요양 중 휴업급여를 지급받은 재해근로자에 대하여 같은 기간 동안의 장해보상연금을 지급할 경우 ‘기 지급한 휴업급여액을 공제한 장해보상연금’을 지급하여야 하는지, 아니면 ‘장해보상연금 전액’을 지급하여야 하는지 여부이다. 2. 휴업급여와 장해급여가 중복지급될 수 있는지 여부 가. 산재보험법은 근로자가 업무상의 재해로 부상을 당하거나 질병에 걸린 경우에 그 치유를 위하여 요양급여를 지급하고 이와 더불어 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여는 1일당 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액의 휴업급여를, 치유된 후에도 신체 등에 장해가 있는 경우에는 산재보험법령이 정한 장해등급기준에 따라 장해급여를 지급하도록 하고 있다(제36조, 제40조, 제52조, 제57조). 또한 근로자가 요양급여를 받아 치유된 후에도 그 요양의 대상이 되었던 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 치유 당시보다 상태가 악화되어 이를 치유하기 위한 적극적인 치료가 필요한 때에는 재요양을 받을 수 있고, 재요양 기간 중에도 재요양 당시의 임금을 기준으로 산정한 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액을 1일당 휴업급여로 지급하도록 하고 있다(제51조 제1항, 제56조). 산재보험법 제60조 제1항은 장해보상연금의 수급권자가 재요양을 받는 경우에도 장해보상연금의 지급을 정지하지 아니한다고 규정하고, 제56조 제3항은 장해보상연금을 지급받는 자가 재요양하는 경우에는 1일당 장해보상연금액(별표 2에 따라 산정한 장해보상연금액을 365로 나눈 금액)과 1일당 휴업급여 지급액을 합한 금액이 장해보상연금의 산정에 적용되는 평균임금의 100분의 70을 초과하면 그 초과하는 금액 중 휴업급여에 해당하는 금액은 지급하지 아니한다고 규정하고 있다. 나. 산재보험법에 의한 장해급여는 원칙적으로 ‘근로자가 업무상 부상 또는 질병에 걸려 완치된 후 신체에 장해가 있는 경우’, 즉 부상 또는 질병이 완치되거나 부상 또는 질병에 대한 치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없고 그 증상이 고정된 상태에 이르게 된 때에 지급할 수 있다. 그러나 진폐증의 경우 현대의학으로도 완치가 불가능하고 분진이 발생하는 직장을 떠나더라도 그 진행을 계속하는 한편, 그 진행 정도도 예측하기 어렵다는 특성이 있다. 산재보험법은 진폐증의 이러한 특성을 고려하여, 진폐증에 대하여는 다른 일반 상병의 경우와는 달리 진폐증이 산재보험법령이 정한 장해등급기준에 해당하게 된 때에는 반드시 진폐증에 대한 치료를 받아 진폐증이 완치되거나 진폐증에 대한 치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없게 되고, 그 증상이 고정된 상태에 이르게 된 것을 요구하지 아니하고 곧바로 해당 장해등급에 따른 장해급여를 지급하도록 함으로써 요양 중에도 장해급여의 지급대상이 될 수 있도록 하고 있다(대법원 1999. 6. 22. 선고 98두5149 판결 참조). 다. 위와 같은 관련 규정들의 내용과 체계에 휴업급여와 장해급여의 지급목적을 종합하여 보면, 요양 중 휴업급여를 지급받은 재해근로자에게 같은 기간 동안의 장해보상연금을 지급하는 경우에는 1일당 장해보상연금액과 1일당 휴업급여 지급액을 합한 금액이 장해보상연금의 산정에 적용되는 평균임금의 100분의 70을 초과하면(장해등급 1급 내지 3급이 이에 해당함) 지급될 장해보상연금에서 ‘이미 지급된 휴업급여에 해당하는 금액을 공제’하고 지급하여야 한다고 보아야 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) 산재보험법 제56조 제3항은 장해보상연금을 지급받은 자가 재요양을 받는 경우 재요양으로 인한 휴업급여까지 전액 지급받게 되면 동일한 성격의 보험급여가 중복하여 지급되므로 이를 조정하기 위한 목적에서 규정된 것이다. 휴업급여와 장해급여는 모두 업무상 재해로 인하여 발생한 노동능력 상실에 따른 일실수입을 전보하기 위하여 지급되는 보험급여이므로 같은 기간 동안 휴업급여와 장해급여가 중복하여 지급되는 경우 동일한 목적의 경제적 보상이 이중으로 이루어지는 결과가 된다. 예컨대, 망인과 같이 장해등급이 1급인 근로자의 경우 평균임금의 90%(= 329일분÷365×100%) 수준에 해당하는 금액을 장해보상연금으로 지급받게 되는데, 여기에 더하여 평균임금의 70% 수준인 휴업급여를 지급받을 경우 무려 160%에 상당하는 금액을 일실수입으로 전보받게 되므로, 재해 발생 전에 노동능력 100%인 상태에서 얻은 수입보다 더 많은 금액을 보상받게 된다. 일실수입을 보전하기 위한 목적에서의 보험급여 지급액이 평균임금의 100%를 초과하는 것은 그 제도의 목적에 반할 뿐만 아니라, 나아가 근로자의 업무상 재해를 ‘공정하게 보상’하고자 하는 산재보험법의 입법목적에도 반한다. 2) 산재보험법 제56조 제3항은 “그 초과하는 금액 중 ‘휴업급여’는 지급하지 아니한다”라고 규정하지 않고, “그 초과하는 금액 중 ‘휴업급여에 해당하는 금액’은 지급하지 아니한다”라고 규정하고 있으므로, 반드시 그 조정대상을 ‘휴업급여’로 한정하는 것이라고 볼 수는 없다. 산재보험법 제56조 제3항은 ‘장해보상연금 수급권자가 재요양을 받음으로써 그로 인한 휴업급여를 지급받게 된 경우’를 장해급여와 휴업급여가 중복지급될 수 있는 가장 전형적인 상황으로 예시하여 규정한 것일 뿐이므로, ‘먼저 휴업급여를 지급받던 자가 나중에 장해보상연금을 받게 된 경우’에도 산재보험법 제56조 제3항에 따라 ‘장해급여’의 액수를 조정하는 것이 가능하다고 보아야 한다. 산재보험법 제56조 제3항의 입법취지를 고려하더라도 장해급여와 휴업급여 중 어떠한 급여를 먼저 지급받았는지라는 우연한 사정에 따라 산재보험법 제56조 제3항의 적용 여부를 달리 할 이유가 없다. 3) 산재보험법 제56조 제3항은 장해보상연금 수급권자가 ‘재요양’을 받는 경우뿐 아니라 ‘최초 요양’을 받는 경우에도 적용된다고 보아야 한다. ‘재요양’은 일단 요양이 종결된 후에 당해 상병이 재발하거나 당해 상병에 기인한 합병증에 대하여 실시하는 요양이라는 점 외에는 ‘최초의 요양’과 그 성질을 달리하지 않으므로(대법원 2002. 4. 26. 선고 2002두1762 판결 등 참조) ‘재요양’에 관한 규정은 같은 성질을 지닌 ‘요양’에 관하여도 적용될 수 있다. 일반적인 상병의 경우 요양이 종결된 후에야 장해보상연금이 지급되므로 ‘요양’ 중 장해보상연금과 휴업급여가 동시에 지급되는 경우를 상정하기 어렵고, 이러한 점 때문에 산재보험법 제56조 제3항은 장해보상연금을 지급받는 자가 ‘재요양’을 받는 경우에 관하여 규정한 것으로 보인다. 그러나 진폐증과 같이 ‘진단 즉시 장해급여의 지급대상에 해당하면서 그와 동시에 요양이 이루어지는 경우’는 최초 요양 종결 후 ‘장해급여의 지급대상에 해당하게 된 사람이 다시 요양이 필요하게 되어 재요양을 받는 경우’와 실질적으로 다를 바가 없다. 진폐증의 경우 그 증상이 고정된 상태에 이를 것을 요구하지 아니하고 곧바로 장해급여를 지급하도록 하고 있어 그 이후의 요양이 최초 요양인지 재요양지의 구별이 불분명한 경우가 있을 수 있는데, 요양과 재요양을 엄격히 구별하여 재요양 중인 자에 대하여만 산재보험법 제56조 제3항이 적용된다고 볼 경우 같은 등급의 진폐근로자라도 최초 요양 중에 있는 사람과 재요양 중에 있는 사람은 지급받는 보험급여 액수가 현격히 달라져 형평에 반하는 결과가 발생한다. 3. 이 사건에 관한 판단 가. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 1) 망인은 2009. 10. 2.부터 2016. 12. 30.까지 휴업급여 101,187,220원을 지급받았다. 2) 망인은 장해등급 제1급으로, 2009. 8.부터 2016. 12.까지 원고에게 지급될 장해보상연금은 237,289,510원(기존 11급 연금일수 244일분 제외)이다. 3) 2009. 8.부터 2016. 12.까지의 기간 동안 원고에게 지급될 1일당 장해보상연금액과 1일당 휴업급여 지급액을 합한 금액이 장해보상연금의 산정에 적용되는 평균임금의 100분의 70을 초과하므로, 피고는 원고에게 지급될 장해보상연금 237,289,510원에서 기 지급한 휴업급여 101,187,220원을 공제한 136,102,290원을 장해급여로 지급하여야 한다. 나. 그런데도 원심은, 산재보험법 제56조 제3항이 장해보상연금과 휴업급여 중 ‘휴업급여’만을 조정 대상으로 한정하고 있으므로 장해급여를 청구하는 원고에게는 적용될 수 없다고 보아 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심 판단에는 산재보험법 제56조 제3항의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장), 이기택, 박정화(주심)

서울중앙지방법원 제41민사부 판결 【사건】 2019가합564566 해고무효확인 【원고】 박AA, 소송대리인 법무법인 엘케이비앤파트너스 담당변호사 김진휘, 장순욱 【피고】 국립대학법인 ○○대학교, 소송대리인 법무법인 (유한) 화우 담당변호사 홍성, 이진영 【변론종결】 2020. 12. 3. 【판결선고】 2021. 1. 28. 【주문】 1. 피고가 원고에 대하여 한 2019. 9. 1.자 해고는 무효임을 확인한다. 2. 피고는 원고에게 2019. 9. 1.부터 원고를 복직시킬 때까지 월 4,967,350원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 3. 소송비용은 피고가 부담한다. 4. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 인정사실 가. 원고는 2006. 4. 1. 대한민국이 설립·운영하던 국립대학교 ○○대학교에 조교로 채용되어 아래와 같이 재임용되면서 해당 임용기간 동안 ○○대학교 ○○과학대학 ○○○○부에서 ‘실험·실습조교’ 직책으로 근무하여 왔다. 나. 「국립대학법인 ○○대학교 설립·운영에 관한 법률」(이하 ‘○○대법’이라 한다)이 제정되어 2011. 12. 28.부터 시행됨에 따라 피고가 설립되었고, 원고는 ○○대법 부칙 제5조 제2항1)에 따라 2011. 12. 28.경 교육공무원에서 퇴직하고 피고의 교직원(조교)으로 임용된 것으로 간주되었다. [각주1] ○○대법 부칙 제5조(교직원의 임용 특례) ① 종전의 ○○대학교 총장은 종전의 ○○대학교 소속 교직원을 본인의 희망에 따라 국립대학법인 ○○대학교의 교직원으로 임용될 사람과 그러하지 아니하는 사람으로 구분하여야 한다. 다. 피고는 원고의 임용기간 만료시점(2012. 8. 31.)이 되자, 2012. 9. 1.자로 원고와 근로계약을 체결하였는데(이하 ‘이 사건 근로계약’이라 한다), 이 사건 근로계약의 주요 내용은 다음과 같다. 라. 피고는 그 후 매년 9. 1. 아래와 같이 이 사건 근로계약을 갱신하는 계약을 체결하고 원고를 재임용하여 왔다. 마. 피고는 2019. 8.경 피고의 「조교 운영 시행 지침」 제2조2)에 따라 2019. 8. 31.자로 원고의 조교 통산 임용기간이 7년으로 만료된다는 점과 임용기간 만료 후 피고의 자체직원(가칭 학사운영직, 이하 ‘학사운영직’이라 한다)으로 신규채용이 가능하다는 취지의 통지를 하였다(이하 ‘이 사건 만료통지’라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증, 을 제8호증(가지번호 모두 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 [각주2] 조교 운영 시행 지침 제2조(임용기간) 조교의 통산 임용기간은 교육·학사업무를 지원하는 조교의 경우 5년 이내로, 실험·실습업무를 지원하는 조교의 경우 7년 이내로 한다. 2. 관계 법령 별지 기재와 같다. 3. 당사자들의 주장 가. 원고 1) 이 사건 만료통지는 다음과 같은 이유로 부당하므로, 피고가 이 사건 만료통지로서 원고의 근로제공의 수령을 거절한 것은 근로기준법 제23조를 위반한 부당해고에 해당하여 무효이다. 가) 원고는 ○○대학교 법인화 전후에 걸쳐 ○○과학대학 ○○○○부 조교로서 통산 13년 5개월 동안 행정 사무와 교육·연구 및 학사 사무 보조 업무를 담당하였고, 학업을 병행하거나 연구 관련 업무를 수행한 사실이 없다. 따라서 원고는 예외적으로 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용할 수 있는 경우인 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘기간제법’이라고 한다) 제4조 제1항 단서 제6호, 같은 법 시행령 제3조 제3항 제4호 가목에서 규정한 ‘조교’에 해당하지 않고, 이 사건 만료 통지 당시 2년의 기간을 초과하여 기간제근로자로 근무하여 왔으므로 기간제법 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자라고 보아야 한다. 나) 원고는 피고 설립 이전 ○○대학교 소속 교육공무원으로 5년 8개월, 피고 설립 후 교직원으로 7년 9개월 등 합계 13년 5개월 동안 동일한 근무장소에서 동일한 업무를 수행하면서 반복적으로 근로계약을 갱신하여 왔는바 이 사건 근로계약은 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약에 해당한다. 다) 피고는 이 사건 근로계약을 7년 동안 매년 반복하여 갱신하였으므로, 원고는 기간의 정함이 없는 근로자로의 전환 내지 계약 갱신에 관한 정당한 기대권을 갖는다. 원래 피고 내에는 조교의 통산 임용기간을 제한하는 규정이 없다가, 조교 임용 시행 지침 제2조에 통산 임용기간 제한 규정이 추가되었는데, 이는 취업규칙의 불이익한 변경에 해당됨에도 피고는 이에 관하여 해당 근로자들의 집단적 의사결정에 의한 동의를 받은 사실이 없다. 따라서 조교의 통산 임용기간을 7년으로 제한한 피고의 규정은 취업규칙의 불이익 변경 요건을 갖추지 못하여 효력이 없고, 원고의 위 갱신기대권은 보호되어야 한다. 2) 이 사건 만료통지가 부당해고로서 무효인 이상, 원고와 피고의 근로관계는 2019. 9. 1. 이후로도 여전히 유효하게 존속하므로, 피고는 원고에게 2019. 9. 1.부터 원고를 복직시키는 날까지 매월 4,967,350원 상당의 임금을 지급하여야 한다. 나. 피고 원고는 기간제법 제4조 제1항 단서 제6호, 같은 법 시행령 제3조 제3항 제4호 가목에서 규정한 ‘조교’에 해당하므로, 피고는 2년을 초과하여 원고를 기간제근로자로 근무하게 할 수 있다. 이에 피고는 피고의 「조교 운영 시행 지침」에 따라 통산 임용기간인 7년 동안 원고를 조교로 근무하게 하였고, 통산 임용기간이 만료함에 따라 근로계약을 갱신하지 않아 근로관계가 종료되었다. 4. 해고무효확인 청구에 관한 판단 가. 법 규정 체계 기간제법 제4조 제1항 본문은 “사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있다.”고 규정하면서도 같은 항 단서 제6호는 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용할 수 있는 경우의 하나로 ‘그밖에 제1호 내지 제5호에 준하는 합리적인 사유가 있는 경우로서 대통령령이 정하는 경우’를 규정하고 있으며, 그 위임을 받은 같은 법 시행령 제3조 제3항 제4호 가목은 ‘고등교육법 제14조에 따른 조교의 업무’를 규정하고 있다. 한편, 기간제법 제4조 제2항은 “사용자가 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다.”고 규정하고 있다. 나. 원고가 조교로서 기간제법 제4조 제1항 단서 사유에 해당하는지 여부 관계 법령의 내용 및 그 취지, 앞서 든 증거들과 갑 제9 내지 26호증, 을 제1 내지 7, 9 내지 18호증의 각 기재, 증인 전BB의 증언, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 기간제법 제4조 제1항 단서 제6호, 같은 법 시행령 제3조 제3항 제4호 가목에서 규정한 조교는 단순히 ‘조교’라는 명칭을 사용한다고 하여 그에 해당한다고 보기는 어렵고, 실질적으로 학업을 이수하면서 사무를 병행하는 사람 내지 연구 또는 연구보조 업무를 수행하는 사람을 의미한다고 해석하여야 할 것인데, 원고가 여기에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고에게 기간제법 제4조 제1항 단서를 적용할 수 없고 기간제법 제4조 제2항이 적용된다고 할 것이다. 1) 고등교육법 제16조, 같은 법 시행령 제5조, 대학교원 자격기준 등에 관한 규정 제2조 제1호 [별표]는 조교는 대학의 장이 임용하되 ‘근무하려는 학교와 동등 이상의 학교를 졸업한 학력이 있는 사람’이어야 한다고 규정하고, 고등교육법 제15조 제4항은 ‘조교는 교육·연구 및 학사에 관한 사무를 보조한다’고 규정하고 있는 한편, 같은 법 제14조는 학교에 두는 교원을 총장이나 학장 이외에 교수, 부교수, 조교수 및 강사로 구분하면서(제2항) 학교에는 학교운영에 필요한 행정직원 등을 직원이라 칭하는 별도의 규정(제3항)을 두고 있는바, 위 각 조문의 체계 및 내용에 비추어 보면 조교는 학교 운영에 필요한 사무를 담당하는 직원과는 그 업무 및 신분이 구분된다. 2) 기간제법은 기간제근로자, 단시간근로자 등 비정규직 근로자가 급격히 증가하고 이들 근로자에 대한 차별적 처우와 남용행위가 사회적문제로 대두됨에 따라, 기간제근로자 및 단시간근로자에 대한 불합리한 차별을 시정하고 사용자의 남용행위를 규제함으로써 이들 근로자의 근로조건을 보호하고 노동시장의 건전한 발전을 도모하려는 목적에서 제정되었고, 구 기간제법 시행령(2010. 2. 4. 대통령령 제22018호로 개정된 것)은 제3조 제3항 제4호 나목을 신설하여 고등교육법 시행령 제7조에 따른 겸임교원, 명예교수, 시간강사, 초빙교원 등의 업무에 종사하는 경우도 기간제근로자 사용기간 제한의 예외의 하나로 규정하였는바, 이는 기간제근로자로 근무하는 대학 시간강사, 연구원 등의 경우 대학 강의 및 연구과제의 수행기간이 2년을 초과하는 때에도 사용기간이 2년이 되면 정규직으로 전환되기 보다는 대다수가 실직되므로, 고용안정과 대학 강의 및 연구과제의 안정적 수행을 위하여 이들의 업무를 기간제근로자 사용기간 2년 제한의 예외 사유에 포함시키기 위한 것으로서, 제정 기간제법부터 조교를 위와 같은 예외 사유에 포함시킨 취지와 유사하다. 3) 그런데 원고의 경우 이 사건 근로계약서에 담당업무로 ‘가. 교육·연구 및 학사에 관한 사무 보조, 나. 기타 피고가 지정하는 업무’로 추상적으로 기재되어 있는바, 2011. 12, 28. 피고와 고용관계가 간주된 이래 근로기간이 만료된 2019. 8. 31.까지 실제로 원고가 담당한 업무 및 그 구체적인 내용은 아래와 같았다. 이에 따르면 원고의 실제 업무는 학부실험 교과목 운영을 위한 업무, 인턴 관리 업무, 장학생 선발 및 강의조교 선발과 배정 등에 관한 업무, 발표회 등 행사 준비 업무 등으로, 모두 피고의 학사 운영에 관한 행정적인 업무에 해당한다. 원고가 실험실 기자재 관리, 필요 물품 주문 등 업무를 수행한 것은 실험 교과목의 원활한 운영을 위한 준비 및 관리 업무를 수행한 것으로 학사 운영 업무의 일부로 보일 뿐, 위와 같은 실험수업 준비 등 업무를 수행한 것을 두고 원고가 실험(학업)에 참여하였다거나 실질적인 연구 내지 연구 보조업무를 수행한 것으로 평가할 수는 없다. 그 밖에 원고가 학업이나 실질적인 연구 내지 그 보조를 병행한 사실은 없다. 4) 피고는 직원 인사 규정 제3조 [별표 1]에서 직원의 직렬을 ‘행정, 사서, 전산, 공업시설, 농림식품, 보건환경, 학예·입학전형, 시설운영, 연구설비’로 구분하고 있는바, 위와 같이 원고가 수행한 구체적인 업무들은 모두 행정, 학예·입학전형, 시설운영, 연구설비 등의 행정직원의 업무로 포섭이 가능해 보인다. 5) 한편, 원고는 ◇◇대학교에서 ○○○○학과 이학석사 학위를 취득하였고 2002. 1. 1.부터 2003. 7. 31.까지는 ○○대학교 ○○대학 ○○○교실에서 보조연구원으로, 2003. 8. 1.부터 2004. 7. 31.까지는 ○○대학교 ○○연구원에서 ○○○○노화연구소 보조연구원으로 근무한 경력이 있는데, 위와 같은 연구원 경력이 피고의 ○○과학대학 ○○○○부에서 실험조교로서 근로계약관계가 갱신되는 데에 유리하게 작용하였을 가능성 내지 이 사건 업무 수행에 있어 도움이 되었을 가능성은 별론으로 하고, 위 연구원 경력이 원고가 수행한 업무와 직접적인 관련이 있다거나 업무 수행에 반드시 필요한 경력이라고 보기는 어렵다. 따라서 원고가 수행한 업무가 해당 분야 전공 내지 연구 경력자만이 할 수 있는 업무라거나 피고의 행정 직원이 할 수 없는 업무에 해당한다는 취지의 피고의 주장은 받아들일 수 없다. 6) 피고의 정관 제40조 제1항은 ‘교육·연구 및 학사에 관한 사무를 보조하기 위한 조교를 둔다’고 규정하고 있고, 피고의 조교 인사 규정 제6조 제1항은 ‘조교의 임용 기간은 1년으로 한다’고 규정하고 있으며, 피고의 조교 임용 시행 지침은 ‘1. 조교 임용에 있어서 통산 임용경력은 ‘행정·학사지원 조교’(이하 ‘학사조교’라 한다)의 경우 5년 이내로, ‘실험·실습 및 연구지원 조교’(이하 ‘실험조교’라 한다)의 경우 7년 이내로 한다’고 규정하고 있다. 그런데, 피고 내에는 학사조교와 실험조교를 막론하고 대학원생인 조교(이하 ‘학생조교’라 한다)가 존재하는데(피고의 ○○과학대학 등은 학생조교를 실험조교에 포함시키는 반면, 피고의 인문대학 등은 경우 학생조교를 학사조교에 포함시키고 있다), 피고는 학생조교의 경우 비공식적인 절차를 거쳐 내부에서 선정하여 이들을 채용하는 반면, 원고와 같은 비학생조교의 경우 외부 공고를 거쳐 공개 채용의 방식으로 채용하고 있다. 7) 피고 주장과 같이 ‘조교’의 의미를 원고와 같이 학교운영에 필요한 업무만을 담당하는 사람도 포함되는 것이라고 해석할 경우, 이는 조교와 직원을 구분하여 규정한 고등교육법의 취지에 맞지 않을 뿐만 아니라 기간제근로자를 ‘조교’라는 명칭으로 채용하여 같은 법 제4조 제2항을 잠탈할 수 있는 길을 열어놓는 결과를 초래하여 기간제법의 취지에 반한다. 8) 피고는 통산 임용기간이 만료된 조교의 신청을 받아 자체직원(학사운영직)으로 채용한다고 하나, 자체직원은 정년이 보장되는 무기계약직에 해당하나 기존의 고용관계를 승계하는 것이 아니어서 조교 근무기간의 근속연수는 인정되지 않고, 임금이 법인직원 8급을 기준으로 새로 책정되어 조교로서 기존의 임금 대비 삭감 폭이 17 ~ 30%에 이를 뿐만 아니라, 자체직원은 피고의 정식 법인직원이 아니라서 승진제도가 없고, 사학연금 가입자격도 인정되지 않으며, 그 밖에 복지수준에서도 법인직원에 현저히 못 미치는 처우를 받게 되는바, 원고와 같은 학업 내지 연구 관련 업무에 종사하지 않는 조교를 통산 임용기간 만료 후 자체직원이라는 직제로 고용관계를 유지하면서 계속적으로 동일한 업무에 종사하게 하는 것은 기간제법 규정을 잠탈하는 것으로 허용될 수 없다. 다. 소결론 기간제법 제4조 제2항에 따라 원고가 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주되는 이상, 피고가 원고에 대해 합리적 이유 없이 이 사건 만료통지를 하고 근로제공의 수령을 거부한 것은 부당해고에 해당하여 무효이고, 피고가 이를 다투고 있는 이상 확인의 이익도 인정된다.3) [각주3] 따라서 이 사건 근로계약이 기간의 정함이 없는 근로계약에 해당한다거나, 원고에게 기간의 정함이 없는 근로자로의 전환 내지 근로계약 갱신에 관한 정당한 기대권이 존재한다는 취지의 원고의 주장에 대하여는 더 나아가 판단하지 않는다. 5. 미지급 임금 청구에 관한 판단 가. 임금 지급의무의 발생 사용자의 근로자에 대한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 고용관계는 유효하게 계속되고 있었는데도 근로자가 근로를 제공하지 못한 것은 부당한 해고를 한 사용자의 귀책사유로 말미암은 것이므로, 근로자는 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 피고의 원고에 대한 이 사건 만료통지가 부당해고로서 무효인 이상 원고가 실제로 근로를 제공하지 못하였다고 하더라도 이는 피고의 귀책사유로 말미암은 것이므로, 피고는 원고에게 원고가 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급할 의무가 있다. 나. 임금 지급의무의 범위 원고가 이 사건 만료통지 당시 임금으로 월 4,967,350원을 지급받은 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제8호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되므로, 피고는 원고에게 만료통지 다음날인 2019. 9. 1.부터 원고가 복직하는 날까지 월 4,967,350원의 비율로 계산한 임금을 지급할 의무가 있다. 6. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 정도영(재판장), 신동주, 이효은

서울고등법원 제15민사부 판결 【사건】 2016나2032917 임금 【원고, 항소인】 별지1 ‘원고 명단’ 기재와 같음 (강A 등 172명) 【피고, 피항소인】 B 주식회사 【제1심판결】 수원지방법원 안산지원 2016. 4. 21. 선고 2013가합8875 판결 【변론종결】 2020. 7. 10. 【판결선고】 2020. 12. 2. 【주문】 1. 이 법원에서 변경된 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 원고들에게 별지2 ‘청구금액’표의 원고별 해당 ‘청구총액’란 기재 돈과 이에 대하여 2015. 2. 6.부터 2020. 12. 2.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 원고들의 각 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송 총비용은 피고가 부담한다. 3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고들에게 별지2 ‘청구금액’표의 원고별 해당 ‘청구총액’란 기재 돈과 이에 대하여 2015. 2. 6.부터 2015. 10. 7.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고들은 이 법원에 이르러 원금을 일부 확장하는 한편 지연손해금을 일부 감축하는 내용으로 청구취지를 변경하였다). 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고들에게 별지3 ‘제1심 청구금액’표의 원고별 해당 ‘청구금액’란 기재 돈과 이에 대하여 2013. 10. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 설시할 이유는, 제1심판결 제4쪽 밑에서 제2행 다음에 아래 박스와 같은 내용을 추가하고, 제4쪽 마지막 행의 ‘[인정근거]’란에 “을 제13호증의1, 2의 각 기재”를 추가하는 외에는 제1심판결 이유의 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 청구원인에 관한 당사자들의 주장 가. 원고들의 주장 다음과 같은 이유로 이 사건 상여금은 통상임금에 해당한다고 보아야 한다. 그런데 피고는 이 사건 상여금을 제외한 채 통상임금을 산정하여, 이를 토대로 계산한 연장·휴일·야간근로수당 및 연차휴가수당(이하 이들을 통틀어 ‘이 사건 각종수당’이라고 한다), 중간정산 퇴직금 등을 원고들에게 지급하였다. 따라서 피고는 원고들에게 2015. 1.분(피고의 임금 지급기일은 다음 달 5일이다)까지 이 사건 상여금을 통상임금에 포함하여 재산정한 이 사건 각종수당 중 미지급 금액과 그와 같이 재산정한 이 사건 각종 수당을 평균임금에 포함하여 재산정한 중간정산 퇴직금 중 미지급 금액을 지급할 의무가 있다. 1) 이 사건 단체협약 제43조 제2항과 이 사건 취업규칙 11.5.항은 ‘이 사건 상여금은 지급일에 재직 중인 직원에 한하여 지급하며, 중도 퇴직자에게는 일할로도 지급하지 않는다.’는 취지의 규정(이하 ‘이 사건 재직자조건’이라고 하고, 일반적으로 이와 같은 취지의 규정을 ‘재직자조건’이라고 한다)을 두고 있는데, 이 사건 재직자조건은 임금의 사전포기를 의미하고, 임금 전액지급의 원칙(근로기준법 제43조 제1항 본문) 등에 반하므로, 강행법규에 위반하여 무효이다. 따라서 이 사건 상여금은 재직자조건이 붙어 있지 아니한 것으로 평가해야 하고, 그 결과 중도 퇴직자에게도 일할로 계산하여 지급하여야 하는 것이므로, 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것이어서 통상임금에 해당한다. 2) 설령 이 사건 재직자조건이 유효하다고 하더라도, 이 사건 상여금은 소정근로의 대가로서 고정성을 갖춘 통상임금에 해당한다. 나. 피고의 주장 1) 이 사건 재직자조건은 근로관계 당사자들의 자율적인 의사에 따라 이 사건 단체협약 및 취업규칙에 포함된 것이므로 무효라고 할 수 없다. 2) 이 사건 상여금에는 이 사건 재직자조건이 부가되어 있으므로, 근로자가 소정 근로를 제공하더라도 ‘지급일 현재 재직 중’이라는 추가적이고 불확실한 조건을 성취하여야 비로소 이 사건 상여금을 지급받을 수 있고, 중도 퇴직자는 이를 지급받을 수 없다. 따라서 원고들이 임의의 날에 근로를 제공하더라도 지급일이 도래하기 전에 퇴직하면 이 사건 상여금을 전혀 받지 못하게 되므로, 이 사건 상여금은 고정성을 갖추지 않아 통상임금에 해당하지 않는다. 3. 청구원인에 관한 판단 가. 이 사건 상여금이 통상임금에 해당하는지 여부에 관한 판단 1) 통상임금의 의의 근로기준법은 평균임금의 최저한을 보장하고 연장·야간·휴일근로에 대한 가산임금, 해고예고수당 및 연차휴가수당 등의 법정하한선을 설정하는 기준임금으로서 통상임금을 규정하고 있다. 따라서 통상임금은 가산임금 등 산정의 법정하한선을 설정하기 위한 도구개념으로서 규범적·추상적 성격을 갖는다. 그런데 근로기준법은 통상임금의 정의 규정을 두지 않고 있다. 다만 ‘통상’의 사전적인 의미는 ‘특별하지 않고 예사로 있는 일’을 의미하는데, 근로기준법 시행령 제6조 제1항은 통상임금을 ‘근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액’이라고 규정하고 있다. 2) 이 사건 상여금이 소정근로의 대가인지 여부에 관한 판단 가) 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 여기서 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다. 근로자가 소정근로시간을 초과하여 근로를 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 근로 외의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 지급받는 임금이나 소정근로시간의 근로와는 관련 없이 지급받는 임금은 소정근로의 대가라 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 아니한다. 위와 같이 소정근로의 대가가 무엇인지는 근로자와 사용자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로자의 근로의 가치를 어떻게 평가하고 그에 대하여 얼마의 금품을 지급하기로 정하였는지를 기준으로 전체적으로 판단하여야 하고, 그 금품이 소정근로시간에 근무한 직후나 그로부터 가까운 시일 내에 지급되지 아니하였다고 하여 그러한 사정만으로 소정근로의 대가가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결). 나) 위 인정사실들에 비추어 보면, 이 사건 상여금은 근로자가 소정근로시간을 초과하여 근로를 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 근로 외의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 지급받는 임금이나 소정근로시간의 근로와는 관련 없이 지급받는 임금이라고 할 수 없다. 그리고 이 사건 단체협약 및 취업규칙에서 지급일 이전에 복직 또는 휴직하는 근로자에게는 이 사건 상여금을 일할로 계산하여 지급하고, 신규 입사한 근로자에게는 경력과 근속기간에 따라 다양하게 정한 지급률을 적용하여 일부를 지급하도록 규정한 사실은 앞서 본 바와 같으며, 결근으로 근로를 제공하지 아니한 근로자에게는 감액하여 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 이러한 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 상여금은 소정근로의 대가로서 임금에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 이에 대하여 피고는, 이 사건 상여금은 소정근로뿐만 아니라 모든 근로의 가치를 반영한 것이라고 주장하나, 연장·야간·휴일근로가 통상적인 근로라고 할 수는 없으므로, 고정급 형태로 지급되는 정기상여금인 이 사건 상여금은 모든 근로의 가치를 반영한 것이라고 할 수는 없고, 소정근로의 대가라고 보아야 한다. 또한 피고는 근로자가 지각, 조퇴, 외출 등으로 근로를 제공하지 아니한 시간이 있더라도 해당 시간을 공제하지 아니하고 이 사건 상여금을 지급한 점에 비추어 보면, 이 사건 상여금을 소정근로의 대가라고 할 수 없다는 취지로도 주장하나, 이로 인해 근로자의 근로시간과 이 사건 상여금의 액수가 완전히 비례하지는 않게 되는 경우가 생긴다고 하더라도, 그러한 사정만으로 소정근로의 대가성을 부정할 수는 없다. 다) 한편 피고는, 이 사건 상여금은 재직자조건이 붙어 있어, 근로자가 소정근로를 했는지 여부와는 관계없이 지급일에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금으로서 지급일에 재직 중일 것이 임금을 지급받을 수 있는 자격요건이 되므로, 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 지급일에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 아니하는 반면, 그 지급일에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 모두 이를 지급하는 것이 되어, 소정근로에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어렵다고 주장한다. 그러나 피고의 주장은 다음과 같은 이유에서 타당하지 아니하므로, 이 사건 상여금은 소정근로의 대가에 해당한다고 보아야 한다. (1) 이 사건 상여금은 연간 월 기본급의 800%로 확정된 금액을 불규칙적으로 (각 분할지급일 사이의 간격, 즉 분할지급기간이 균일하지 않다) 8회로 나누어 지급하는 것일 뿐, 8회의 각 분할지급금액이 각각 독립적인 상여금이라고 볼 수 없고(각 분할지급기간이 제각각인데 각 분할지급금액을 독립적인 상여금으로 보면, 근로시기에 따라 소정근로의 가치가 달라지는 이상한 결과가 된다), 근로자가 퇴직한 후 상여금 지급일까지의 기간에 대한 상여금을 지급하지 않는 것은 그것이 소정근로의 대가인 이상 당연한 것이므로, 중도 퇴직한 근로자가 이 사건 재직자조건으로 인해 지급받지 못하는 금액은 연간 상여금인 800% 또는 분할지급금액인 100% 전액이 아니라, 분할지급금액 중의 일부, 즉 직전 분할지급일 다음 날부터 퇴직하는 날까지의 근로에 대한 대가에 해당하는 금액으로서, 통상적으로는 이 사건 상여금 가운데 적은 부분이라고 보아야 한다. 이로 인해 이 사건 상여금이 근로시간에 완벽하게 직접 또는 비례적으로 대응하지 않는다는 의미에서 근로 제공과의 밀접도가 약간 약해지는 상황이 생길 수도 있다(다만, 이와 같은 상황은 근로자의 재직기간이 끝나는 날에 단 한 번 발생하는 극히 예외적인 경우이고, 통상적인 상황에서는 이 사건 상여금은 근로의 제공과 밀접도가 매우 높다고 보인다). 그렇지만 이 사건 상여금은 실질적으로는 사용자가 의도하는 근로를 제공한 것에 대하여 그 대가로서 지급되는 것이지 단순히 근로자로서 재직하고 있다는 점에 근거하여 지급된다고 할 수 없으며, 이 사건 상여금이 현실의 근로 제공과는 무관하게 단순히 근로자의 생활이나 지위를 보장하기 위한 것이거나 단순한 재직의 대가라고 할 수도 없으므로, 이 사건 상여금을 현실적인 근로 제공의 대가가 아닌 것으로 보는 것은 임금의 지급 현실을 외면한 단순한 의제에 불과하다(대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결 참조). 이러한 점만 보더라도 이 사건 상여금 전체를 ‘기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 지급일에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 아니하는’ 임금이라고 할 수 없다. (2) 앞서 본 바와 같이 이 사건 상여금은 신규 입사자의 경우 경력과 근속기간에 따라 서로 다르게 정한 지급률을 적용하여 지급(입사 후 3개월 이상 6개월 미만인 경우에는 지급액의 25%, 9개월 미만인 경우에는 지급액의 50%, 1년 미만인 경우에는 지급액의 75%를 지급)하도록 정해져 있으며, 지급일 이전에 복직 또는 휴직하는 근로자에게는 일할로 계산하고, 결근자에게는 일할로 감액하여 지급되었다. 이러한 점들을 보면 이 사건 상여금이 ‘지급일에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 모두 이를 지급하는’ 임금에 해당한다고 할 수도 없다. (3) 이러한 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 상여금은 근로시간과 완벽하게 비례적이지는 않지만 상당한 정도로 연동되어 있어, 근로의 제공과 관계없이 지급일에 재직하는 근로자에게 지급하는 ‘재직의 대가’라고 할 수는 없고, ‘소정근로의 대가’에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 3) 이 사건 상여금이 정기적, 일률적인 임금인지 여부에 관한 판단 이 사건 상여금이 미리 정해진 시기에 정기적으로 지급되고, 원칙적으로 모든 근로자에게 일률적으로 지급되는 성질의 임금이라는 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 4) 이 사건 상여금이 고정적 임금인지 여부에 관한 판단 피고는, 이 사건 재직자조건이 유효하므로, 유효한 재직자조건이 부가된 이 사건 상여금은 고정성이 없어 통상임금에 해당하지 않는다고 주장하는데 대해, 원고들은, 이 사건 재직자조건이 무효이므로, 재직자조건이 붙어 있지 않는 것으로 평가되는 이 사건 상여금은 소정근로의 대가로서 고정성이 있는 통상임금에 해당하고, 설령 이 사건 재직자조건이 유효하다고 하더라도, 이 사건 상여금은 여전히 고정성을 갖춘 통상임금에 해당한다고 주장한다. 따라서 이 사건 재직자조건이 무효인지, 재직자조건이 붙어 있는 이 사건 상여금이 고정적인 통상임금에 해당하는지 여부에 관하여 차례로 살펴본다. 가) 이 사건 재직자조건이 무효인지 여부에 관한 판단 (1) 원칙적으로 근로조건은 근로자와 사용자가 동등한 지위에서 자유의사에 따라 결정하여야 하므로(근로기준법 제4조), 임금의 발생 또는 지급조건도 노사가 기업의 재정상태, 근로여건, 계산상의 편의 등 다양한 요소들을 고려하여 자유롭게 정할 수 있고, 사용자가 근로자에게 지급하는 각종 수당들이 반드시 근무일수에 비례하여야 한다고 할 수는 없다. 따라서 노사가 단체협약 등에서 어떤 임금에 관하여 재직자조건을 부가하였다고 해서 그것을 무효라고 단정할 수는 없다. (2) 이에 대하여 원고들은, 이 사건 상여금은 후불 임금인데, 이 사건 재직자 조건은 중도 퇴직자가 이미 제공한 근로에 대한 대가인 임금을 지급하지 않기로 하는 것이어서, 임금 전액지급의 원칙(근로기준법 제43조 제1항 본문) 등에 반하거나 임금의 사전포기에 해당하여 무효라고 주장한다. 살피건대, 이 사건 재직자조건으로 인해 원고들이 이미 제공한 근로의 대가를 일부 지급받지 못하는 경우가 생길 수도 있지만, 다른 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 사정만으로는 이 사건 재직자조건을 무효라고 할 수 없는바, 그 이유는 다음과 같다. (가) 이 사건 상여금은 1년에 월 기본급의 800%에 해당하는 금액을 지급하되 이를 8회로 나누어 지급하도록 되어 있는데, 이와 같은 연간 상여금을 해당 근로기간에 대한 임금의 후불이라고 단정할 수는 없다. 이 사건 상여금이 후불 임금이라고 하는 것은 각 분할지급금액을 두고 하는 설명이라고 보이지만, 각 분할지급금액을 기준으로 보더라도, 앞서 본 2011년 및 2012년의 각 분할지급일을 살펴보면, 8회의 각 분할지급금액이 직전 지급일부터 당해 지급일까지 근로에 대한 대가인지, 당해 지급일부터 차회 지급일까지 근로에 대한 대가인지 단정하기는 어렵다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 상여금은 1년 단위로 정해진 고정적인 금액을 연간 8회로 나누어 지급하는 것에 불과한바, 이 사건 상여금이 해당 연도 1월 1일부터 12월 31일까지 근로의 대가라면, 아래 차트(기초사실에서 본 2011년 피고 경주공장의 이 사건 상여금 분할지급일에 관한 것인바. 2011년 피고 시화공장, 2012년 피고 경주 및 시화공장의 경우도 유사한 패턴을 보인다)에서 보는 바와 같이 이 사건 상여금을 구성하는 각 분할지급금액은 경우에 따라 선불 임금일 수도 있고 후불 임금일 수도 있다[아래 차트에서 우상향의 점선은 근로기간에 비례하는 가상의 상여금 누적금액을 나타내고, 계단 모양의 실선은 근로기간에 따라서 실제로 지급되는 상여금의 누적금액을 나타내는데, 각 분할지급금액을 지급할 당시에 해당 계단의 높이(각 분할지급금액, 즉 월 기본급의 100%를 나타낸다) 중에서 점선의 아랫부분은 후불 임금의 액수를 나타내고, 점선의 윗부분은 선불임금의 액수를 나타낸다고 할 수 있다].1) [각주1] 2011년 피고 경주공장의 이 사건 상여금이 2011. 1. 28. ~ 2012. 1. 27. 근로의 대가라고 하면 차트의 직선이 전체적으로 오른쪽으로 28일만큼 이동하게 되어, 이 사건 상여금의 분할지급금액 중 선불 임금에 해당하는 부분이 휠씬 더 많아지게 될 것이다. (나) 원고들이 중도 퇴직할 경우에 이 사건 재직자조건으로 인해 이미 제공한 근로에 대한 대가인 임금으로서 지급받지 못하게 되는 부분은 연간 상여금의 전부가 아님은 물론 퇴직일이 포함된 분할지급기간의 해당 분할지급금액 가운데에서도 일부, 즉 직전 분할지급일부터 퇴직일까지 기간의 소정근로의 대가에 불과하다(위 차트에서 우상향 점선 위의 임의의 점에 해당하는 시기에 퇴직할 경우에 계단 모양의 실선이 그 점선의 아래에 위치할 때 점선과 계단 사이의 수직 거리가 여기에 해당한다). (다) 이 사건 상여금의 각 분할지급일에 분할지급금액을 지급할 때 일부는 후불 임금이고 일부는 선불 임금이라고 할 수 있다는 점은 앞서 본 바와 같다. 따라서 근로자들이 중도 퇴직하는 시기에 따라서는 근로기간에 비례하는 상여금을 초과하는 상여금을 지급받은 상태인 경우도 있게 된다(위 차트에서 우상향 점선 위의 임의의 점에 해당하는 시기에 퇴직한다고 가정할 때 계단 모양의 실선이 그 점선의 위에 위치하는 시기가 이러한 경우이고, 그때 점선과 계단 모양의 실선 사이의 수직 거리가 초과 지급받은 상여금 액수이다). 그런데 이 사건 재직자조건에 따르면 중도 퇴직하는 근로자는 이미 제공한 근로에 대한 대가로서 미지급 상여금이 있더라도 이를 지급받지 못할 뿐만 아니라, 초과 지급받은 상여금이 있더라도 이를 반환하지 않는 것으로 보인다. (라) 따라서 이 사건 재직자조건에 따르면 중도 퇴직하는 근로자는 그 시기에 따라 후불 임금을 일부 지급받지 못하는 불이익을 입는 경우가 생길 수도 있고, 선불 임금을 반환하지 않는 이익을 얻는 경우가 생길 수도 있는바, 이익 또는 불이익이 되는 금액이 이 사건 상여금의 연간 지급금액에 비하면 소액이라고 할 수 있다. 그렇다면 이 사건 재직자조건은 근로자 또는 사용자에게 일방적으로 불리하거나 유리하다고 단정할 수도 없고, 원칙적으로 근로자가 자신에게 유리하거나 불리한 퇴직 시기를 선택할 수 있으며, 불리한 시기에 퇴직하더라도 그 불이익이 크다고 하기는 어려운바, 근로자가 중도 퇴직하는 경우에 계산상의 편의를 위해 미지급 또는 초과지급 상여금을 정산하지 않기로 한 것으로서 합리적인 이유가 있어, 유효하다고 보는 것이 타당하다. 나) 이 사건 상여금의 고정성에 관한 판단 (1) 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 고정적으로 지급되어야 한다. 여기서 통상임금의 개념적 징표의 하나로서 ‘고정성’이라 함은 ‘근로자가 제공한 근로에 대하여 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질’을 말하고, 이와 달리 근로자가 소정근로를 제공하더라도 추가적인 조건을 충족하여야 지급되는 임금이나 조건 충족 여부에 따라 지급액이 변동되는 임금 부분은 고정성을 갖춘 것이라고 할 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결). ‘고정적(固定的)’이라는 것의 사전적인 의미도 ‘일정한 상태로 있어 움직이지 않는 것’을 의미하고, 그것의 반의어는 ‘유동적(流動的)’, 즉 ‘고정되지 않고 이리저리 옳겨 다니는 것’을 의미하므로, 고정적 임금은 소정근로의 대가로서 지급 여부나 지급액이 사전에 확정되어 유동적이지 아니한 임금을 의미한다고 할 수 있다. (2) 이 사건 상여금은 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정된 임금이므로, 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 고정적인 임금이라고 보는 것이 타당한바, 그 이유는 다음과 같다. (가) 이 사건 상여금은 연간 지급액이 월 기본급의 800%로 확정되어 있고, 앞서 본 바와 같이 그 지급액은 모두 연간 소정근로의 대가일 뿐이므로, 연간 소정근로를 제공하기만 하면 추가적인 조건의 성취 여부와 관계없이 당연히 지급되는 임금이다. 즉 앞서 본 바와 같이 고정성이란 ‘근로자가 제공한 근로에 대하여 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질’을 말하므로, ‘근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로를 제공하는 것’은 통상임금의 개념상 당연히 요구되는 것이고, 여기서 말하는 ‘추가적인 조건’이라고 할 수 없는데, 이 사건 상여금은 중도 퇴직을 하지 않고 임금산정기간인 1년의 소정근로를 제공할 경우에 월 기본급의 800%로 지급액이 확정되어 있으므로, 1년의 소정근로를 제공하는 것 외에 추가적인 조건의 성취 여부와 관계없이 당연히 지급하는 고정적인 임금에 해당한다. (나) 이 사건 상여금은 재직자조건이 부가되어 있으나, 이는 앞서 본 바와 같이 근로자가 이 사건 상여금의 지급조건인 1년의 소정근로를 제공하지 못한 채 중도 퇴직하는 경우에 계산상의 편의를 위해 일할 계산하여 정산하는 경우와 비교하여 미지급 또는 초과지급 금액이 있더라도 추가로 정산하지 않기로 한 것일 뿐이어서, 이 사건 상여금이 연간 소정근로를 제공한 근로자에 대하여 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 지급 여부나 지급액이 확정되어 있는 임금이라는 성질에는 변함이 없다. 즉 1년의 소정근로를 제공하지 못하고 중도에 퇴직할 경우에 일할 계산하여 정산하든 다른 방법으로 정산하든 이 사건 상여금의 고정적인 성질이 달라지는 것은 아니다. (다) 더구나 ‘통상’의 사전적인 의미는 ‘특별하지 않고 예사로 있는 일’을 의미하는 것으로서 ‘어떠한 예외도 없이 항상 있는 일’을 의미하는 것은 아니라는 점, 이 사건 재직자조건의 내용인 ‘퇴직’은 근로자가 재직하는 동안에는 발생하지 않는 사건이고, 전체 재직기간을 통틀어 마지막 날에 단 한 번 발생하는 사건에 불과한 점, 통상임금의 개념적 징표 가운데 일률성과 관련하여서도 휴직자, 복직자, 징계대상자 등 근로자의 개인적인 특수성을 고려하여 지급을 제한하는 임금이라도 정상적인 근로관계를 유지하는 근로자에 대한 관계에서 임금지급의 일률성이 부정되지 않는 점 등에 비추어 보면, ‘퇴직’과 같은 지극히 예외적인 상황에서 계산상의 편의를 위해 재직자조건을 부가하였다고 해서 추가적인 조건의 성취(퇴직) 여부에 따라 지급 여부나 지급액이 달라지는 ‘유동적’인 임금이라고 하는 것은 타당하지 않고, 이 사건 재직자조건이 있다고 하더라도 ‘정상적인 근로관계를 유지하는 근로자’에 대하여는 그 임금 지급의 고정성을 부정할 것은 아니다. 5) 피고의 주장에 대한 판단 가) 피고는, 이 사건 상여금은 ‘지급일 현재 재직 중’이라는 추가적이고 불확실한 조건을 성취하여야 비로소 지급되므로, 원고들이 임의의 날에 근로를 제공하더라도 지급일이 도래하기 전에 퇴직하면 이 사건 상여금을 전혀 지급받지 못하게 되어, 이 사건 상여금은 통상임금에 해당하지 않는다고 주장한다. 그러나 피고의 주장은 타당하지 아니한바, 그 이유는 다음과 같다. (1) 이 사건 상여금은 그 산정기간이 1년이므로[이 사건 상여금은 연간 지급액이 월 기본급의 800%로 고정되어 있고, 1년에 8회로 나누어 지급되므로, 연간 지급액을 연간 소정근로일수로 나누면, 연중 임의의 날의 근로에 대한 대가는 고정적인 금액이 되지만, 각 분할지급일 사이의 간격(즉 분할지급기간)이 균일하지 아니하므로, 각 분할지급금액을 해당 분할지급기간의 일수로 나누면, 각 분할지급기간마다 1일의 근로에 대한 대가가 크게 다른바, 각 분할지급일은 휴가, 명절 등 자금수요 시기에 맞추어 결정된 것일 뿐, 각 분할지급기간이 임금산정기간이라고 할 수는 없고, 이 사건 상여금은 연간 지급금액이 연간 소정근로의 대가라고 보는 것이 근로관계 당사자의 의사에도 부합하는 합리적인 해석이 되며, 이와 같이 해석하는 한 이 사건 상여금은 연간 소정 근로의 대가로서 추가적인 조건 없이 지급되는 것이어서 통상임금에 해당한다],2)임금 산정기간 동안 중도 퇴직 등의 사유 없이 소정근로를 제공하는 것은 추가적인 조건이라고 할 수 없다. [각주2] 만약 각 분할지급기간이 임금산정기간이라고 보고 각 분할지급금액이 해당 분할지급기간의 근로에 대한 대가라고 보면, 분할지급기간마다 1일의 근로에 대한 대가는 균일하지 아니하게 되는바, 이 사건 상여금은 재직자조건과 관계없이 고정적인 임금이라고 할 수 있는지 의문이 제기될 수 있다. (2) ‘퇴직’은 근로자의 전체 재직기간의 마지막 날에 단 한 번 발생하는 사건이므로, 이 사건 재직자조건의 내용인 ‘지급일 현재 재직 중일 것’이라는 조건은 극히 예외적인 경우(근로자가 퇴직하는 경우)가 아닌 한 발생할 것이 확실한 조건이라고 할 수 있다. (3) ‘지급일 현재 재직 중’이라는 조건은 이 사건 상여금 발생의 조건이라기보다는 ‘퇴직’과 같은 지극히 예외적인 상황에서 임금 정산의 편의를 위해 마련한 방안일 뿐이라고 보이므로(지급일이 도래하기 전 퇴직할 경우 이미 제공한 근로에 대한 이 사건 상여금을 일부 지급받지 못하는 경우도 생기지만 오히려 초과 지급액을 반환하지 않게 되기도 하며, 이것은 임금의 발생에 관한 문제가 아니라, 미지급 또는 초과지급 금액의 정산에 관한 문제일 뿐이다), 이로 인해 이 사건 상여금이 추가적인 조건의 성취 여부에 따라 지급 여부나 지급액이 달라지는 ‘유동적’인 임금이 된다고 할 수는 없으며, 정상적인 근로관계를 유지하는 근로자에 대하여는 지급 여부나 지급액이 사전에 확정되어 있어서 고정적이고, ‘지급일 현재 재직 중’이라는 조건이 불확실한 조건이 된다고 할 수 없다. 나) 피고는, 통상임금에 해당하기 위해서는 ‘임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금’이어야 하는데, 이 사건 상여금은 재직자조건이 부가되어 있기 때문에 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 그 특정시점이 도래하기 전에 퇴직하면 당해 임금을 전혀 지급받지 못하여 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일근로를 제공하는 시점에서 그 지급조건이 성취될지 여부는 불확실하므로, 고정성이 결여되었다고 주장한다. 그러나 피고의 주장은 다음과 같은 이유에서 타당하지 않다.3) [각주3] 이 점에서 ‘고정적인 임금이라 함은 임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금을 말한다.’는 대법원 2017. 9. 26. 선고 2017다232020 판결 등과 견해를 달리한다. (1) 통상임금은 특정일에 근로를 제공한 데 대한 일당 임금을 말하는 것이 아니라, 가산임금 등 산정의 법정하한선을 설정하기 위한 도구개념으로서 규범적·추상적 성격을 가진다. 이 사건 상여금은 정상적인 근로관계를 유지하는 근로자에 대하여 소정근로의 대가로서 지급액이 확정되어 있으므로, 지급에 관한 조건 내지 중도 퇴직자에 대한 정산의 방식으로 재직자조건이 부가되어 있다고 하더라도 통상임금에 해당한다. (2) 근로기준법 시행령 제6조 제1항도 통상임금을 소정근로에 대하여 ‘지급하기로 정한’ 임금이라고 정의하고 있으므로, 당초 정한 대로 소정근로가 제공되는 통상적인 경우에 지급하기로 정한 이 사건 상여금은 통상임금에 해당한다고 보아야 하고, 예외적으로 퇴직의 경우에 약정한 금액이 감액될 수 있다고 해서 통상임금성이 부정된다고 할 수는 없다. (3) 근로기준법 시행령 제6조 제1항은 통상임금이란 ‘근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액’을 말한다고 하므로, 시간급의 경우에는 근로자가 제공한 1시간의 소정근로에 대하여, 일급의 경우에는 근로자가 제공한 1일의 소정 근로에 대하여, 주급의 경우에는 근로자가 제공한 1주일의 소정근로에 대하여 각 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 임금은 통상임금이다. 그런데 ‘임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 임금’만 통상임금에 해당하고 재직자조건이 부가되어 있는 경우에는 통상임금에 해당하지 않는다고 하는 것은, 일급이 아닌 주급, 월급, 도급의 경우에 일할로 지급되지 않는 이상 통상임금이 될 수 없다는 것이 되어(즉 피고의 주장에 따르면 언제나 ‘일할로 지급하는 것’이 통상임금의 요건이 된다) 근로기준법 시행령의 규정에도 없는 요건을 추가하는 것이 되어 타당하지 않다. 따라서 피고의 주장은 일급으로 정한 임금에만 해당하는 것이고, 이 사건 상여금에는 해당하지 않는 것으로 보인다. (4) ‘임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금’이 통상임금이라는 설명은, 결국 ‘지급일까지 재직하지 않더라도’ 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금이라는 것이므로, 이것은 ‘재직자조건 없이’ 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금이라고 하는 것이 된다. 결국 통상임금에 대한 이와 같은 설명은 ‘통상임금은 재직자조건 없이 일할로 지급하는 임금’이라는 것이 되므로, 왜 재직자조건이 부가된 이 사건 상여금이 통상임금에 해당하지 않느냐는 질문에 대하여 질문으로 대답하는 것에 불과하다. 6) 소결론 이 사건 재직자조건이 부가된 이 사건 상여금은 소정근로의 대가로서 정기성, 일률성, 고정성을 갖춘 통상임금에 해당한다. 피고는 이 사건 상여금을 제외한 채 통상임금을 산정하여, 이를 토대로 이 사건 각종수당 및 중간정산 퇴직금 등을 원고들에게 지급하였다. 따라서 피고는 원고들에게 이 사건 상여금을 통상임금에 포함하여 재산정한 이 사건 각종수당 중 미지급액과 그와 같이 재산정한 이 사건 각종수당을 평균임금에 포함하여 재산정한 중간정산 퇴직금 중 미지급액을 지급할 의무가 있다. 나. 계산 1) 이 사건 상여금은 12개월 동안 월 기본급의 800% 상당액이므로, 이 사건 상여금을 통상임금에 산입함으로써 증가하는 통상시급은 기본시급의 8/12 상당액이 되는 바, 이를 토대로 이 사건 상여금을 통상임금에 포함하여 재산정함으로써 원고들이 추가로 지급받아야 할 연장·휴일·야간·휴일연장근로수당을 다음과 같은 방식으로 계산할 수 있다. 가) 미지급 연장·휴일근로수당 : 연장·휴일근로시간 수 × 통상시급 증가분(기본시급의 8/12) × 1.5 나) 미지급 야간근로수당 : 야간근로시간 수 × 통상시급 증가분(기본시급의 8/12) × 0.5 다) 미지급 휴일연장근로수당 : 휴일연장근로시간 수 × 통상시급 증가분(기본시급의 8/12) × 0.5 2) 마찬가지로 이 사건 상여금을 통상임금에 포함하여 재산정함으로써 원고들이 추가로 지급받아야 할 연차휴가수당은 ‘미사용 연차휴가 일수 × 통상시급 증가분(기본시급의 8/12) × 8시간’의 방식으로 계산할 수 있다. 3) 이 사건 상여금을 통상임금에 포함함으로써 위와 같이 증가하는 이 사건 각종 수당을 토대로 평균임금증가분을 산정하여 미지급 퇴직금을 산정하기 위해서는 ‘평균 임금증가분 × 30일 × 계속근로기간 일수 ÷ 365일’의 방식으로 계산할 수 있다. 4) 위와 같은 이 사건 각종수당과 중간정산 퇴직금의 미지급액을 산정하는 방식에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 위와 같은 산정방식으로 계산한 2015. 1.분까지 원고별 이 사건 각종수당과 중간정산 퇴직금의 미지급액이 별지2 ‘청구금액’표 기재(원고들이 구하는 바에 따라 10원 미만은 버림)와 같다는 사실도 당사자 사이에 다툼이 없다. 다. 소결론 따라서 피고는 원고들에게 미지급 임금 및 중간정산 퇴직금으로 별지2 ‘청구금액’표의 원고별 해당 ‘청구총액’란 기재 돈과 이에 대하여 최종 지급기일 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 2015. 2. 6.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2020. 12. 2.까지는 상법에 정해진 연 6%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 범위 내에서 원고들이 구하는 바에 따라 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 피고의 신의칙 위반 항변에 관한 판단 가. 피고의 주장 피고는 근로자들과 이 사건 상여금이 통상임금에 포함되지 않는다는 전제 하에서 임금협상을 하였고 이를 전제로 임금수준을 정했는데, 원고들이 이를 무효라고 주장하면서 이 사건 상여금을 통상임금에 포함하여 재산정한 추가 법정수당 및 퇴직금을 청구하고 있는바, 피고의 영업이익율이 매우 낮은 점, 이 사건 상여금을 통상임금에 포함시켜 이 사건 각종수당 및 중간정산 퇴직금을 지급할 경우 원가경쟁력이 저하되는 결과를 초래하는 점 등에 비추어, 이 사건 청구는 신의성실의 원칙에 위배된다. 나. 판단 단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면, 강행규정으로 정한 입법 취지를 몰각시키는 결과가 될 것이므로, 그러한 주장은 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다. 그러나 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반한다고 하여 그 노사합의의 무효 주장에 대하여 예외 없이 신의칙의 적용이 배제되는 것은 아니다. 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론, 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여, 그 노사합의의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다. 그렇지만 근로관계를 규율하는 강행규정보다 신의칙을 우선하여 적용할 것인지를 판단할 때에는 근로조건의 최저기준을 정하여 근로자의 기본적 생활을 보장·향상시키고자 하는 근로기준법 등의 입법 취지를 충분히 고려할 필요가 있다. 또한 기업을 경영하는 주체는 사용자이고, 기업의 경영 상황은 기업 내·외부의 여러 경제적·사회적 사정에 따라 수시로 변할 수 있으므로, 통상임금 재산정에 따른 근로자의 추가 법정수당 청구를 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업 존립을 위태롭게 한다는 이유로 배척한다면, 기업 경영에 따른 위험을 사실상 근로자에게 전가하는 결과가 초래될 수 있다. 따라서 근로자의 추가 법정수당 청구가 사용자에게 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하여 신의칙에 위반되는지는 신중하고 엄격하게 판단하여야 한다(대법원 2019. 4. 23. 선고 2016다37167, 37174 판결 등). 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제5호증, 을 제14호증, 제15호증의1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2010 ~ 2015년 기간 피고의 매년 매출액이 3,031 ~ 4,364억 원, 영업이익이 10 ~ 121억 원, 당기순이익이 55 ~ 154억 원에 이르는 사실 등을 인정할 수 있다. 위 인정사실과 앞서 본 증거들을 종합하여 알 수 있는 사정들에 비추어 보면, 피고가 내세우는 사정들과 증거들만으로는 이 사건 상여금을 통상임금에 포함시킴으로써 이 사건 각종수당 및 중간정산 퇴직금의 미지급액을 지급하는 것이 피고에게 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 존립을 위태롭게 한다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5. 결론 그렇다면 이 법원에서 변경된 청구를 포함하여 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지는 이유 없으므로 기각하여야 한다. 제1심판결을 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이숙연(재판장), 서삼희, 양시훈

대법원 제1부 판결 【사건】 2020두39297 유족급여및장의비부지급처분취소 【원고, 상고인】 유AA, 소송대리인 법무법인 여는 담당변호사 김두현, 이환춘, 권두섭 【피고, 피상고인】 근로복지공단, 소송수행자 백○○ 【원심판결】 부산고등법원 2020. 5. 13. 선고 (창원)2019누11340 판결 【판결선고】 2020. 12. 24. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 산업재해보상보험법 제5조 제1호에서 정한 ‘업무상의 사유에 따른 사망’으로 인정하려면 업무와 사망의 원인이 된 질병 사이에 인과관계가 있어야 한다. 질병의 주된 발생 원인이 업무수행과 직접적인 관계가 없더라도 적어도 업무상의 과로나 스트레스가 질병의 주된 발생 원인에 겹쳐서 질병을 유발 또는 악화시켰다면 그 사이에 인과관계가 있다고 보아야 하고, 그 인과관계는 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 증명하여야 하는 것은 아니고 제반 사정을 고려할 때 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에도 그 증명이 있다고 보아야 한다. 또한 평소에 정상적인 근무가 가능한 기초질병이나 기존질병이 직무의 과중 등이 원인이 되어 자연적인 진행속도 이상으로 급격하게 악화된 때에도 그 증명이 있는 경우에 포함된다. 그리고 이때 업무와 질병 또는 사망과의 인과관계 유무는 보통 평균인이 아니라 당해 근로자의 건강과 신체조건을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2020. 5. 28. 선고 2019두62604 판결 등 참조). 나. 항고소송에서 처분의 위법 여부는 특별한 사정이 없는 한 그 처분 당시의 법령을 기준으로 판단하여야 한다. 이는 신청에 따른 처분의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다264700 판결 등 참조). 그러나 ｢뇌혈관 질병 또는 심장 질병 및 근골격계 질병의 업무상 질병 인정 여부 결정에 필요한 사항｣(2013. 6. 28. 고용노동부 고시 제2013-32호, 이하 ‘개정 전 고시’라고 한다)은 대외적으로 국민과 법원을 구속하는 효력은 없으므로, 근로복지공단이 처분 당시에 시행된 ‘개정 전 고시’를 적용하여 산재요양 불승인처분을 한 경우라고 하더라도 해당 불승인처분에 대한 항고소송에서 법원은 ‘개정 전 고시’를 적용할 의무는 없고, 해당 불승인처분이 있은 후 개정된 ｢뇌혈관 질병 또는 심장 질병 및 근골격계 질병의 업무상 질병 인정 여부 결정에 필요한 사항｣(2017. 12. 29. 고용노동부 고시 제2017-117호, 이하 ‘개정된 고시’라고 한다)의 규정 내용과 개정 취지를 참작하여 상당인과관계의 존부를 판단할 수 있다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) 산업재해보상보험법 제37조 제1항 제2호, 제5항, 같은 법 시행령 제34조 제3항 [별표 3]의 규정 내용과 형식, 입법 취지를 종합하면, 같은 법 시행령 [별표 3] ‘업무상 질병에 대한 구체적인 인정 기준’은 같은 법 제37조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 ‘업무상 질병’에 해당하는 경우를 예시적으로 규정한 것이라고 보아야 하고, 그 기준에서 정한 것 외에 업무와 관련하여 발생한 질병을 모두 업무상 질병에서 배제하는 규정으로 볼 수는 없다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2012두24214 판결 참조). 2) 산업재해보상보험법 시행령 [별표 3] ‘업무상 질병에 대한 구체적인 인정 기준’은 ‘뇌혈관 질병 또는 심장 질병’, ‘근골격계 질병’의 업무상 질병 인정 여부 결정에 필요한 사항은 고용노동부장관이 정하여 고시하도록 위임하고 있다(제1호 다.목, 제2호 마.목). 위임근거인 산업재해보상보험법 시행령 [별표 3] ‘업무상 질병에 대한 구체적인 인정 기준’이 예시적 규정에 불과한 이상, 그 위임에 따른 고용노동부 고시가 대외적으로 국민과 법원을 구속하는 효력이 있는 규범이라고 볼 수는 없고, 상급행정기관이자 감독기관인 고용노동부장관이 그 지도·감독 아래 있는 근로복지공단에 대하여 행정내부적으로 업무처리지침이나 법령의 해석·적용 기준을 정해주는 ‘행정규칙’이라고 보아야 한다. 3) 개정 전 고시에 의하더라도, ‘만성적인 과중한 업무’에 해당하는지 여부는 업무의 양·시간·강도·책임, 휴일·휴가 등 휴무시간, 교대제 및 야간근로 등 근무형태, 정신적 긴장의 정도, 수면시간, 작업 환경, 그 밖에 그 근로자의 연령, 성별, 건강상태 등을 종합하여 판단하여야 하며(I. 1. 다.목 후단), 업무시간은 업무상 과로 여부를 판단하는 데에서 하나의 고려요소일 뿐, 절대적인 판단기준은 될 수 없다. 4) 개정된 고시는, 개정 전 고시의 규정 내용이 지나치게 엄격하였다는 반성적 고려에서, 재해자의 기초질환을 업무관련성 판단의 고려사항으로 보지 않도록 종전에 규정되어 있던 ‘건강상태’를 삭제하였을 뿐 아니라(I. 1. 다.목 후단), 발병 전 12주 동안 1주 평균 업무시간이 52시간을 초과하는 경우에는 업무시간이 길어질수록 업무와 질병의 관련성이 증가하는 것으로 평가하고, 특히 근로일정 예측이 어려운 업무, 교대제 업무, 육체적 강도가 높은 업무 등의 경우에는 업무와 질병의 관련성이 강하다고 평가하도록 규정하고 있다[I. 1. 다.목 2)]. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 가. 원고의 배우자인 망 신○○(이하 ‘망인’이라고 한다)은 1979. 10. 17.생으로 2009. 4. 9. ○○○○○○ 주식회사에 입사하여 조선소의 소조취부 현장에서 부재결합, 가용접, 판접 자동용접 등 취부조립 및 자동용접 업무를 수행하면서 주·야간 교대 근무를 하였다. 나. 망인의 원칙적 근무형태는 주 단위로 주·야간 교대근무를 하면서, 1주 평균 4일 근무하며, 주간근무는 08:00부터 17:00까지 매일 8시간씩(중식시간 1시간 제외), 야간근무는 20:00부터 다음날 05:00까지 매일 7시간씩(야식시간 1시간 및 취침시간 1시간 제외) 근무하는 것이지만, 사망 전 12주간 근무내역을 살펴보면 실제로는 위와 같은 근무원칙은 잘 지켜지지 않았고 주·야간 근무일정도 불규칙적이었다. 다. 망인이 사망하기 전 12주간의 근무내역을 보면, 사망 전 1주간은 총 업무시간 47시간(그 중 야간근무는 30시간), 2주간은 총 업무시간 47시간(야간근무 10시간), 3주간은 총 업무시간 30시간(야간근무 30시간), 4주간은 총 업무시간 46시간(야간근무 10시간), 5주간은 총 업무시간 49시간(야간근무 40시간), 6주간은 총 업무시간 46시간(야간근무 10시간), 7주간은 총 업무시간 40시간(야간근무 40시간), 8주간은 총 업무시간 39시간(야간근무 20시간), 9주간은 총 업무시간 56시간(야간근무 40시간), 10주간은 총 업무시간 47시간(야간근무 10시간), 11주간은 총 업무시간 56시간(야간근무 38시간), 12주간은 총 업무시간 44시간(야간근무 10시간)이었다. 라. 망인은 2016. 10. 31. 휴무 후 2016. 11. 1.부터 2016. 11. 3.까지 3일 연속 10시간씩 야간근무를 하였고, 2016. 11. 4. 야간근무 중 갑자기 통증을 느끼고 조퇴하여 ○○병원 응급실로 가 ‘급성 심근염’(이하 ‘이 사건 상병’이라고 한다) 진단을 받았고, 2016. 11. 14. 이 사건 상병으로 인하여 사망하였다. 마. 망인은 2016. 10. 31.부터 설사, 몸살, 미열 등이 동반된 상기도감염, 장염 등 증상이 있었다. 1심 및 원심의 각 진료기록감정 결과에 의하면, 위와 같은 초기 감염이 악화되어 이 사건 상병이 발생한 것으로 보인다. 바. 망인은 2013년경 ‘출혈이 있는 급성 위궤양’을 앓은 것 외에는 특별한 기초질환이 없었고, 평소 건강에 이상이 있었다고 볼 만한 자료도 없으며, 체중과 혈압은 정상이고, 흡연도 하지 않았던 것으로 보인다. 사. 망인의 동료근로자인 이○○는 1심 법정에서, 망인은 협력업체 직원으로 근무하다가 경력직으로 채용되었는데, 경력직이라는 이유로 신입사원들에 비하여 난이도가 높고 힘든 작업들을 많이 하였고, 망인이 근무한 조립5부는 2009년 신설된 부서로 신규입사자들이 많아 경쟁이 심한 분위기였다고 증언하였다. 또한, 2016년 8월 이후에는 연차소진 강요 및 연장근무 통제 강화로 인하여 실제 작업자 및 작업시간이 줄어든 상태에서 종전과 같은 작업량을 맞추어야 했기 때문에 단위시간당 업무강도가 높았다고 증언하였다. 아. ○○○○○○ 주식회사에 대한 사실조회 회신에 의하더라도, 통상 기선(갑)에서 기정(을)으로 진급되는 기간은 3년부터 5년까지인데, 망인은 3년차에 기정으로 진급하였다. 3. 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 망인의 업무와 이 사건 상병 사이에 상당인과관계를 인정할 여지가 크다. 그 이유는 다음과 같다. 가. 망인은 이 사건 상병 발병 당시 만 37세의 건강한 성인 남성으로 평소 특별한 기초질환이 없었고, 업무상 요인 외에는 초기 감염이 이 사건 상병으로 급격히 악화되어 사망에 이를 만한 요인을 찾아볼 수 없다. 특히 초기 감염이 발생한 후 제대로 쉬지 못한 채 4일 연속 야간근무를 하던 중 이 사건 상병이 발병한 점이 특기할 만하다. 나. 망인은 오랜 기간 불규칙적으로 계속되는 주·야간 교대제 근무를 하면서 육체노동을 하였으므로, 육체적·정신적 피로가 누적되었을 것으로 보인다. 주·야간 교대 근무가 취침시간의 불규칙, 수면부족, 생활리듬 및 생체리듬의 혼란으로 피로와 스트레스를 유발하여, 그 자체로 질병을 촉발하거나 또는 누적된 피로와 스트레스가 신체의 면역력을 저하시켜 질병의 발병·악화에 부정적인 영향을 미칠 수 있다는 점은 널리 알려져 있다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002두8145 판결, 2007. 4. 12. 선고 2006두4912 판결 등 참조). 게다가 주·야간 교대 근무의 일정 및 주기가 불규칙적이라면, 근무자가 받는 피로와 스트레스 등 부정적 영향이 더욱 클 것이라는 점은 쉽게 추단할 수 있다. 다. 동료근로자의 증언이나 망인의 진급시기 등 제반 사정에 비추어 보면, 망인은 평소 평균적인 동료근로자들보다 성실히 근무하였고, 그 업무 강도가 높았던 것으로 보인다. 또한 망인이 근무한 작업장은 작업인력이 다소 부족한 상황이어서 사측이 정한 휴무 일정 외에는 개인적인 사유로 연가를 사용하여 휴무하기는 어려웠던 상황으로 보인다. 라. 개정된 고시에 의하면, 망인의 업무는 근무일정 예측이 어려운 업무, 교대제 업무, 육체적 강도가 높은 업무 등과 같은 업무부담 가중요인이 복합적으로 존재하는 업무에 해당하므로, 이 사건 상병 발병 전 12주 동안 업무시간이 1주 평균 52시간에 미달하더라도 업무와 질병 사이의 관련성이 증가한다고 보아야 한다. 바. 결국 망인은 평소 주·야간 교대 근무 등으로 인하여 육체적·정신적 과로가 누적되어 면역력이 저하된 상태에서 초기 감염이 발생하였고, 그런데도 제대로 휴식을 취하지 못한 채 야간근무를 계속하던 중 초기 감염이 급격히 악화되어 이 사건 상병이 발병하여 사망에 이르게 되었다고 볼 여지가 크다. 4. 그런데도 원심은, 이 사건 상병 발병 전 12주 동안 망인의 업무시간이 ‘개정 전 고시’에서 정한 1주 평균 60시간 기준에 미달한다는 등의 사정만으로 망인의 업무와 이 사건 상병 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다고 판단하였다. 이러한 원심 판단에는 업무상 재해의 상당인과관계에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장), 이기택, 김선수, 이흥구(주심)