서울중앙지방법원 판결 【사건】 2021가단5027914 급여지급 청구의 소 【원고】 A, 소송대리인 변호사 양창호 【피고】 대한민국 【변론종결】 2021. 10. 19. 【판결선고】 2021. 11. 16. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 43,893,220원 및 그 중 금 5,027,360원에 대하여는 2020. 5. 11.부터, 5,027,360원에 대하여는 2020. 6. 11.부터, 5,027,360원에 대하여는 2020. 7. 11.부터, 5,027,360원에 대하여는 2020. 8. 11.부터, 8,773,700원에 대하여는 2020. 9. 11.부터, 5,027,360원에 대하여는 2020. 10. 11.부터, 5.027,360원에 대하여는 2020. 11. 11.부터, 5,027,360원에 대하여는 2020. 12. 11.부터 각 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 공군 전투사령부 B에서 대령으로 근무하던 중, 2019. 11. 19. 군인등강제추행으로 공군본부 보통군사법원에 기소되었다. 나. 공군참모총장은 2020. 4. 17. 원고에 대하여 “2020 인사명령(장교) 제118호”로 기소휴직명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 다. 원고는 위 형사사건 1, 2심에서 유죄를 선고받았고 대법원 재판 계속 중 국방부 장관으로부터 2020. 12. 17.부로 제적의 인사명령을 받았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 원고의 주장 1) 군인사법에는 전시가 아닌 때에 장교 임용권을 참모총장에게 위임할 수 있는 근거가 전혀 없는데도, 군인사법 시행령 제53조는 구체적인 법률의 근거 없이 ‘장교의 휴직과 휴직되었던 장교의 복직은 참모총장의 건의에 따라 국방부장관이 명한다. 다만, 대령 이하 장교에 대한 휴직 및 복직에 관한 권한은 참모총장 또는 외국파견 부대의 장성급 지휘관에게 위임할 수 있다’라고 규정하고 있는바, 위 규정은 법률의 위임 없이 제정된 것으로 무효이다. 결국 이 사건 처분은 군인사법에 따른 임용권자로서 기소휴직명령의 권한이 있는 대통령 또는 국방부장관이 아닌 육군참모총장, 즉 권한 없는 행정청에 의한 것으로 하자가 중대하고 명백하여 무효이다. 2) 예비적으로, 설령 이 사건 처분의 하자가 ‘무효’가 아닌 ‘취소’ 사유에 해당한다 할지라도 피용자인 공무원의 과실에 기인한 불법행위이므로 피고는 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 3) 따라서 피고는 원고에게 이 사건 처분으로 인하여 지급하지 않은 임금 43,893,220원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 판단 1) 관계 법령 별지 기재와 같다. 2) 청구원인에 관한 판단 가) 주위적 청구에 대한 판단 살피건대 앞서 본 인정사실 및 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정이나 제출한 증거들만으로는 이 사건 처분이 당연 무효임을 인정하기에 부족하다. 따라서 이 사건 처분이 무효임을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다. (1) 정부조직법 제6조 제1항의 규정은 법문상 행정권한의 위임 및 재위임의 근거규정임이 명백하고 정부조직법이 국가행정기관의 설치, 조직과 직무범위의 대강을 정하는데 목적이 있다고 하여 그 이유만으로 같은 법의 권한위임 및 재위임에 관한 규정마저 권한위임 및 재위임 등에 관한 대강을 정한 것에 불과할 뿐 권한위임 및 재위임의 근거규정이 아니라고 할 수 없다(대법원 1990. 6. 26. 선고 88누12158 판결 등 참조). 따라서 군인사법 시행령 제53조는 정부조직법 제6조 제1항의 위임에 따라 규정된 것으로서 권한위임의 근거 법령이 된다. 군인에 대한 휴직명령권의 위임을 위하여 반드시 군인사법 자체에 근거 규정을 두거나, 군인사법의 위임 규정에 근거하여서만 군인사법 시행령 제53조가 규정되어야 한다고 볼 수는 없다. (2) 이 사건 처분은 장교 등이 사형, 무기 또는 2년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소되거나 제1심에서 금고 이상의 형을 선고받은 때에 임용권자의 직권 또는 해당 장교 등의 요청에 따라 명해질 수 있는 휴직으로서, 이는 형사사건으로 기소된 군인으로 하여금 계속해서 공무를 담당하도록 하는 경우 발생할 수 있는 국민의 불신을 방지하고, 피고인인 군인에게도 공무담당의 의무를 일시적으로 해제하여 소송당사자로서 공판과정에서 충분히 방어권을 행사할 수 있는 기회를 부여함으로써 해당 군인 자신을 보호하는 것을 목적으로 한다. 각 군 참모총장은 1962년경부터 50년 이상 대령 이하 장교에 대한 휴직 및 복직에 관한 권한을 행사하여 왔다. 이에 따르면, 군인사법 제48조 제2항에 근거한 이 사건 처분은 그 형식이 재량행위로 되어 있으나, 특별한 사정이 없으면 형사기소에 따라 각 군 참모총장에 의하여 일률적으로 시행되어 온 것으로서, 정책의 구체화에 따른 집행사무나 일상적으로 반복되는 사무에 해당하고, 그 시행 여부에 관한 고도의 정책결정이 필요한 사무로서 반드시 대통령이나 국방부장관이 직접 시행하여야 할 사무에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 행정 권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제3조 제1항에 따른 권한위임의 요건에도 부합한다. (3) 군인사법은 군인의 책임 및 직무의 중요성과 신분 및 근무조건의 특수성을 고려하여 그 임용 등에 관하여 국가공무원법에 대한 특례를 규정한 것으로서(군인사법 제1조), 국가공무원법에 대한 특별법의 지위에 있다. 따라서 군인사법에서 국가공무원법과 다른 특례를 규정하였다면 그 내용이 국가공무원법보다 우선 적용되나, 군인사법에서 명확한 규정을 두지 아니한 사항에 관하여는 일반법에 해당하는 국가공무원법의 규정이 군인에게도 적용된다. 그런데 국가공무원법 제32조는 행정기관은 대통령이나 장관에게, 국회는 국회의장에게, 법원은 대법원장에게, 헌법재판소는 헌법재판소장에게, 선거관리위원회는 중앙선거관리위원회위원장이나 중앙선거관리위원회 사무총장에게 임용권이 있음을 규정하면서, 대통령령이나 각 헌법기관의 규칙으로 임용권의 일부를 소속 기관의 장 등에게 (재)위임할 수 있음을 규정하고 있다. 이에 따라, 군인사법에서는 제13조에서 임용권의 위임에 관하여 일부만 규정하고 있고, 군인사법 시행령 제53조는 국가공무원법 제32조에 근거하여 임용권자가 행사할 수 있는 여러 인사권(공무원임용령 제2조 제1호에 의하면, 신규채용, 승진임용, 전직, 전보, 겸임, 파견, 강임, 휴직, 직위해제, 정직, 강등, 복직, 면직, 해임, 파면이 모두 ‘임용’에 해당한다) 중 하나인 휴직·복직명령권의 위임에 관하여 규정한 것으로 볼 수도 있다. 나) 예비적 청구에 대한 판단 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 처분이 공무원의 고의 또는 과실에 기한 불법행위에 해당한다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 정도영

수원지방법원 여주지원 제1민사부 판결 【사건】 2019가합11905 임금 【원고】 1. 조AA, 여주시, 2. 유BB, 여주시, 3. 손CC 여주시, 4. 홍DD 여주시, 5. 류EE 여주시, 6. 성FF 여주시, 7. 민GG 충북, 8. 양HH 이천시, 9. 정II 여주시, 10. 이JJ 여주시, 11. 김KK 여주시, 12. 이LL 여주시, 13. 주MM 여주시, 14. 손NN 여주시, 15. 김OO 시흥시, 16. 박PP 용인시, 17. 박QQ 충북, 18. 박RR 여주시, 19. 박SS 여주시, 20. 송TT 여주시, 원고들 소송대리인 법무법인 여는 담당변호사 조세화 【피고】 ◇◇택시 합자회사, 여주시, 대표사원 정○○, 소송대리인 법무법인 신광 담당변호사 이창훈 【변론종결】 2021. 10. 27. 【판결선고】 2021. 12. 15. 【주문】 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고들에게 별지 기재 표 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 2020. 12. 24.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자들의 지위 1) 피고는 택시여객운송사업을 하는 회사이다. 그리고 원고들은 피고와 근로계약을 체결하고 아래와 같이 피고 소속 택시운전자로 근무하다가 퇴직하였거나 현재까지 근무하고 있는 사람들이다. 2) 원고들을 비롯한 피고 소속 택시운전자들은 운송수입금에서 일정액의 사납금을 피고에게 납입하고, 이를 제외한 나머지 운송수입금을 자신들이 가져가며, 그 외에 피고로부터 일성한 고정급을 지급받는 방식인 이른바 정액사납금제 형태의 임금을 지급받아 왔다. 나. 임금협정(아래의 각 임금협정을 이하 ‘이 사건 각 임금협정’이라 한다)의 체결 1) 피고는 2014. 2. 4.경 전국택시산업노동조합 경기지역본부 ◇◇택시분회(이하 ‘이 사건 노동조합’이라 한다)와 2014년 임금협정을 체결하였고, 그 중 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다. 2) 피고와 이 사건 노동조합 사이에 2015. 6. 4.경 체결된 2015년 임금협정에서도 근로시간에 관한 내용은 위 2014년 임금협정과 동일하게 유지되었고, 그 밖에 아래와 같은 내용이 추가되었다. 3) 그 이후 피고와 이 사건 노동조합 사이에 체결된 2016년·2017년·2018년·2019년 각 임금협정에서도 아래와 같이 위 2014년 임금협정과 유사한 내용으로 임금협정이 이루어졌다. 다. 원고들과 피고 사이의 근로계약(이하 ‘이 사건 각 근로계약’이라 한다)의 내용 1) 원고들과 피고는 매년 근로계약서를 새로 작성하여 왔고, 2015.경부터 2019.경 까지 원고들과 피고 사이에 작성된 각 근로계약서 제6조 내지 제7조에는 당사자의 합의에 따라 그 연도에 적용될 ‘일 소정근로시간’을 정하도록 되어 있으며, 그에 따라 원고들과 피고는 매년 2.5시간에서 8시간 사이의 ‘일 소정근로시간’을 원고별로 개별적으로 정하여 왔다. 2) 그리고 2015.경부터 2019.경까지 원고들과 피고 사이에 작성된 각 근로계약서 제11조 내지 제13조에는 ‘회사와 근로자 당사자 간에 체결된 개별근로계약서의 소정근로시간에서 정한 임금(주휴수당, 연차휴가미사용수당, 연장수당 등) 외에 어떠한 금원도 청구하지 않는다. 또한 민·형사적 이의도 제기하지 않는다’는 규정이 포함되어 있었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 6 내지 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 5, 7 내지 11, 16, 18 내지 22, 25호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고들의 주장 이 사건 각 임금협정과 이 사건 각 근로계약에는 피고의 근로자들이 소정근로시간을 선택할 수 있도록 되어 있고, 그에 따라 원고들은 2.5시간부터 8시간 사이의 소정 근로시간을 선택하는 방식으로 근로계약을 체결해왔는데, 이는 실제 근무형태나 운행 시간의 변경 없이 피고가 근로자들에게 지급할 시간당 고정급의 외형상 액수를 증가시켜 강행법규인 최저임금법의 적용을 잠탈하기 위해 형식적으로 소정근로시간을 단축하면서 정한 것에 불과하므로, 위와 같은 내용의 합의는 무효이다. 따라서 피고는 최저임금법에 따라 적법하게 산정된 미지급 최저임금, 미지급 퇴직금, 미지급 연차수당을 원고들에게 지급할 의무가 있고, 원고들이 지급받아야 할 금원은 구체적으로 별지 기재 표 ‘미지급 최저임금’, ‘미지급 퇴직금’, ‘미지급 연차수당’란의 기재와 같으므로, 결국 피고는 원고들에게 같은 표 ‘청구금액’란 기재 각 금원 및 이에 대하여 이 사건 2020. 12. 24.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날 부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고들의 주장 1) 이 사건 각 임금협정과 이 사건 각 근로계약에는 최저임금법위반 등을 이유로 한 민사소송을 제기하지 않기로 하는 부제소합의가 포함되어 있으므로, 원고들의 이 사건 소는 권리보호이익이 없어 부적법하다. 2) 이 사건 소가 적법하다고 하더라도 위와 같이 원고들이 피고를 상대로 소를 제기하지 않기로 약정한 것은 채무면제의 특약으로 볼 수 있다. 3) 이 사건 각 임금협정이나 이 사건 각 근로계약에서 피고의 근로자들이 소정근로시간을 선택할 수 있도록 한 것은 강행법규인 최저임금법을 잠탈하기 위한 것이 아니므로 유효하다. 4) 이 사건 각 임금협정이나 이 사건 각 근로계약에서 근로자들이 소정근로시간을 선택할 수 있도록 한 것은 이 사건 노동조합의 상위 조직인 전국택시산업노동조합 경기지역본부의 권고에 따라 이루어진 것이고, 원고들 역시 그에 따라 소정근로시간을 자유로이 선택하여 이 사건 각 근로계약을 체결하였음에도, 원고들이 이 사건 각 임금 협정 및 이 사건 각 근로계약의 효력을 부인하면서 이 사건 소를 제기한 것은 신의칙에 반한다. 5) 원고 송TT의 퇴직금채권은 이미 소멸시효가 완성되었다. 6) 원고들은 최저임금법에 저촉되지 않게 소정근로시간을 선택하여 근로계약을 체결할 수 있었음에도 최저임금법에 위반되도록 소정근로시간을 선택하여 피고로 하여금 위법한 근로계약을 체결하게 하는 불법행위를 저질렀고, 그로 인해 피고는 이 사건에서 인용되는 금액 상당의 손해를 입게 되므로, 원고들은 피고에게 위 금액 상당의 손해배상금을 지급할 의무가 있으며, 피고는 위 손해배상채권을 기초로 원고들이 주장하는 임금 등 채권과 상계한다. 7) 원고들의 이 사건 청구가 인용된다면, 원고들은 적법한 소정근로시간을 기준으로 산정된 사납금보다 적은 금액의 사납금만을 납부해온 것이 되므로, 적법한 소정근로시간을 기준으로 산정된 사납금에서 원고들이 실제 납부한 사납금의 차액 상당의 부당이득금을 피고에게 반환할 의무가 있고, 피고는 위 부당이득반환채권을 기초로 원고들이 주장하는 임금 등 채권과 상계한다. 3. 본안전항변에 관한 판단 가. 특정한 권리나 법률관계에 관하여 분쟁이 있어도 제소하지 않기로 합의한 경우 이에 위배되어 제기된 소는 권리보호의 이익이 없다. 그러나 소극적 소송요건의 하나인 위와 같은 부제소 합의는 소송당사자에게 헌법상 보장된 재판청구권의 포기와 같은 중대한 소송법상의 효과를 발생시키는 것이므로, 합의 당사자가 처분할 권리 있는 범위 내의 것으로서 특정한 법률관계에 한정될 때 허용되고, 그 합의 시에 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하며, 그 효력의 유무나 범위를 둘러싸고 이견이 있는 경우에는 당사자의 의사를 합리적으로 해석한 후 이를 판단하여야 한다(대법원 1999. 3. 26. 선고 98다63988 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결 등 참조). 나. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 2014년, 2016~2019년 각 임금협정 부칙 제4조 제4항 내지 제6항, 이 사건 2015년 임금협정 제3조, 이 사건 각 근로계약 제11조 내지 제13조 등에 부제소합의에 관한 규정(이하 ‘이 사건 부제소합의 규정’이라 한다)이 존재하는 사실은 인정된다. 다. 그러나 앞서 본 이 사건 각 임금협정과 이 사건 각 근로계약의 내용, 그 밖에 이 사건에 제출된 모든 증거들을 살펴보더라도, 이 사건 부제소합의 규정이 최저임금법위반 등을 이유로 한 이 사건 임금 등 청구와 관련된 특정한 법률관계에 한정되어 이루어진 것이라고 인정하기 어렵고, 설령 이 사건 부제소합의 규정이 특정한 법률관계에 한정된 것이라고 하더라도, 원고들의 주장과 같이 이 사건 각 임금협정과 이 사건 각 근로계약에서 근로자들에게 소정근로시간을 선택할 수 있도록 한 것이 강행법규인 최저임금법의 적용을 잠탈하기 위한 것이어서 무효가 된다면, 위와 같은 합의에 부수하여 이루어진 이 사건 부제소합의 규정 역시 최저임금법의 적용을 잠탈하기 위한 것이어서 모두 무효라고 평가될 여지가 있으며, 그렇다면 원고들은 위와 같이 이 사건 부제소합의 규정의 무효 여부를 판단받기 위한 범위 내에서는 이 사건 소를 제기할 권리보호의 이익이 있다고 볼 수 있으므로, 결국 이와 다른 전제에 선 피고의 본안전항변은 이유 없다. 4. 본안에 관한 판단 가. 관련법리 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것)은 휴게시간을 제외하고 1주간의 근로시간은 40시간을, 1일의 근로시간은 8시간을 초과할 수 없도록 기준근로시간을 정하여 규제하면서(위 법 제50조 제1항, 제2항), 기준근로시간의 범위 내에서 근로자와 사용자가 합의한 근로시간을 소정근로시간으로 규정하고 있다(위 법 제2조 제1항 제7호). 근로자는 합의한 소정근로시간 동안 근로의무를 부담하고, 사용자는 근로의무이행에 대하여 임금을 지급하게 되는데, 사용자와 근로자는 기준근로시간을 초과하지 않는 한 원칙적으로 자유로운 의사에 따라 소정근로시간에 관하여 합의할 수 있다. 다만 소정근로시간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 노동관계법령 등 강행법규를 잠탈할 의도로 소정근로시간을 정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 소정근로시간에 관한 합의로서의 효력을 부정하여야 한다. 헌법 및 최저임금법 관련 규정 내용과 체계, 2008. 3. 21. 법률 제8964호로 개정된 최저임금법 제6조 제5항(이하 ‘특례조항’이라 한다)의 입법 취지와 입법 경과, 여객자동차 운수사업법의 규정 취지 및 일반택시운송사업의 공공성, 소정근로시간을 단축하는 합의 관련 전후 사정 등을 종합적으로 고려하면, 정액사납금제하에서 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 사용자가 소정근로시간을 기준으로 산정되는 시간당 고정급의 외형상 액수를 증가시키기 위해 택시운전 근로자 노동조합과 사이에 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정근로시간만을 단축하기로 합의한 경우, 이러한 합의는 강행법규인 최저임금법상 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 보아야 한다. 이러한 법리는 사용자가 택시운전근로자의 과반수로 조직된 노동조합 또는 근로자 과반수의 동의를 얻어 소정근로시간을 단축하는 내용으로 취업규칙을 변경하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 참조). 나. 판단 1) 원고들은 위와 같은 법리를 기초로 “이 사건 각 임금협정과 이 사건 각 근로계약에서 피고의 택시운전 근로자들에게 소정근로시간을 선택할 수 있도록 하고, 그에 따라 원고별로 소정근로시간을 선택하는 방식으로 근로계약을 체결한 것(이하 ‘이 사건 합의’라 한다)”이 강행법규인 최저임금법의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당하여 무효라고 주장하고 있다. 2) 살피건대, 위 인정사실과 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 5, 8호증, 을 제1 내지 5, 11 내지 15, 18, 23호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의해 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 합의가 강행법규인 최저임금법의 적용을 잠탈하기 위한 것이어서 무효라고 볼 수 없고, 그 밖에 원고들의 주장이나 그 제출증거들을 모두 고려하더라도 이 사건 합의가 무효라고 볼 수는 없으므로, 원고들의 이 사건 청구는 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. ① 위 대법원 판결에 의하더라도 원칙적으로 사용자와 근로자가 자유로운 의사에 따라 소정근로시간에 관하여 합의할 수 있음은 분명하다. 다만 택시회사가 택시운전 근로자에게 지급할 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 시간당 고정급의 외형상 액수를 증가시키기 위해 소정근로시간만을 형식적으로 단축하기로 합의한 경우 이는 강행법규인 최저임금법의 적용을 잠탈하기 위한 것이어서 무효라는 것인데, 원고들은 이 사건 합의를 전후로 피고 소속 택시운전 근로자들의 근로시간이 8~10시간 정도로 동일하고, 이 사건 합의는 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정근로시간만을 형식적으로 단축한 것이라고 주장하면서도, 위 주장사실을 뒷받침할 만한 객관적인 증거를 전혀 제출하지 못하고 있다. ② 피고는 ‘피고 소속 택시운전 근로자들은 이 사건 합의의 내용과 같이 실질적으로 각자의 소정근로시간을 선택하여 그에 따라 근로를 제공하고 있고, 피고는 택시운전자들의 선택권을 실질적으로 보장하면서 택시운전자들이 각자 선택한 소정 근로시간에 따라 산정된 사납금만 제대로 납부하면 그 외에 배차시간 동안 택시운행이 이루어지고 있는지 여부 등에 관하여 전혀 관여하지 않는다’는 취지로 주장하고 있고, i) 실제로 택시운송사업의 특성상 택시운전 근로자들은 대부분의 시간 동안 사업장 밖에서 근무를 하고, 정해진 노선 없이 자유롭게 운행여부, 운행시간, 운행장소 등을 결정하기 때문에 사용자가 근로자의 근로여부나 행태를 실질적으로 지휘·감독하기 어려운 점, ii) 앞서 본 바와 같이 피고는 매년 원고들과 근로계약서를 새로 작성하면서 그 연도에 적용될 소정근로시간을 원고별로 개별적으로 정하여 왔던 것으로 보이고, 그 과정에서 피고 측이 일률적인 지침이나 지시 등을 통해 원고들의 소정근로시간 선택을 실질적으로 강제하여 왔다거나, 피고가 근로자들이 선택한 소정근로시간을 거부하였다는 등의 사정은 전혀 보이지 않는 점, iii) 원고 손NN, 김OO, 박RR 등 일부 근로자의 경우 소정근로시간에 대한 합의를 하였다가 해당 연도 중간에 소정근로시간, 근무형태 등을 변경한 사실도 확인되는바(을 제4호증의 2 제9~12쪽, 을 제11호증의 2 제5~8쪽, 을 제11호증의 6 제3~6쪽 참조), 그에 비추어 보더라도 피고 소속 택시운전 근로자들의 소정근로시간 선택권은 실질적으로 보장되고 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 피고의 위 주장은 충분히 신빙성이 있어 보이고, 더욱이 피고 소속 택시운전자들 중 2014년도에는 3명, 2015년도에는 6명, 2016년도에는 7명 정도가 소정근로시간을 1일 8시간으로 선택한 것으로 확인되고, 1일 7시간을 선택한 근로자들도 있는 것에 비추어 보면, 이 사건 합의가 최저임금법 적용을 잠탈하기 위해 소정근로시간을 형식적으로 단축하면서 이루어진 것이라고 단정하기는 어려워 보인다. ③ 이 사건 합의는 이 사건 노동조합의 상위 조직인 전국택시산업노동조합 경기지역본부의 권고에 따라 이루어진 것으로 보이고, 피고는 위 가.항과 같은 대법원 판결이 선고되고 그에 따라 원고들이 이 사건 소를 제기한 이후인 2019. 11.경 피고 소속 택시운전 근로자들에게 최저임금법에 저촉되지 않도록 새로 근로계약서를 작성할 것을 요구한 사실이 있는데, 그에 대하여 원고 조AA, 손CC, 민GG, 이JJ, 주MM 등 일부 근로자들이 새로운 근로계약서 작성을 거부하여 피고로부터 징계를 받은 사실도 있는바, 위와 같은 사정 등에 비추어 볼 때 이 사건 합의와 같이 택시운전 근로자들에게 소정근로시간을 선택할 수 있도록 하는 것은 사납금의 감소 등 근로자들에게 오히려 유리한 결과를 가져오는 측면이 있어 보이고, 그 밖에 이 사건 합의가 이루어진 경위, 내용, 이 사건 합의 이후 피고가 근로자들의 소정근로시간 선택을 존중해온 것으로 보이는 점 등 제반사정에 비추어 볼 때, 피고가 강행법규인 최저임금법의 적용을 잠탈하기 위해 이 사건 합의를 하였던 것으로 보이지는 않는다. ④ 원고들과 동일하게 피고 소속 택시운전 근로자로 일하였던 홍UU 외 26명이 이 사건과 동일한 주장을 하면서 제기한 수원지방법원 여주지원 2020가합10106 임금 사건에서 2021. 1. 27. ‘이 사건 합의가 강행법규인 최저임금법의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당하여 무효라고 볼 수 없다’는 이유로 위 홍UU 등의 청구를 기각하는 판결이 선고되어 그대로 확정되었던 것에 비추어 보더라도, 이 사건 합의를 강행규정 위반을 이유로 무효라고 인정하기는 어려워 보인다. 5. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박준석(재판장), 이강호, 김승현

대법원 제3부 판결 【사건】 2021다255648 배당이의 【원고, 피상고인】 A 【피고, 상고인】 B 【원심판결】 대구고등법원 2021. 6. 23. 선고 2020나27120 판결 【판결선고】 2021. 12. 16. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 C(이하 ‘C’라 한다)가 소유하던 이 사건 토지에 관하여 채무자를 C로 하여 2013. 7. 5. D 앞으로 채권최고액 4,332,000,000원인 1순위 근저당권설정등기가 되었고(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다), 2014. 4. 20. 원고 앞으로 채권최고액 1,800,000,000원인 2순위 근저당권설정등기가 되었다. 이후 이 사건 토지에 D 앞으로 3, 4순위 근저당권설정등기가 되었고, 그 위에 신축된 이 사건 건물에 관하여 D과 원고 앞으로 4건의 근저당권설정등기가 되었다. 나. D은 C에 이 사건 근저당권 설정일인 2013. 7. 5. 온렌딩시설자금을 대출한 것을 비롯하여 원심판결 별지 ‘대출일람표’ 기재와 같이 중소기업자금 대출 등 22건의 대출을 하였다. C와 D은 2015. 11. 12. 이 사건 근저당권의 피담보채무 범위를 변경하기로 합의하는 근저당권설정 변경계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 변경계약’이라 한다). 다. D은 이 사건 토지와 건물에 관하여 근저당권 실행을 위한 경매를 신청하였고 2018. 10. 23. 경매절차가 개시되었다(대구지방법원 서부지원 2018타경34527). 피고는 경매절차가 진행하던 중 D으로부터 C에 대한 대출채권과 근저당권을 양수하였다. 경매법원은 이 사건 토지와 건물, 기계·기구류를 일괄 매각하여 배당기일인 2020. 1. 14. 실제 배당할 금액 7,371,058,053원에 대한 배당표를 작성하였는데, 이 사건 토지 매각대금에 대한 내용은 다음과 같다. ① 2순위로 근저당권자인 피고에게 채권금액 4,489,617,404원 중 채권최고액인 4,332,000,000원 전액을 배당한다. ② 3순위로 근저당권자인 원고에게 채권금액 2,425,314,283원 중 채권최고액 1,800,000,000원 범위에서 1,357,722,399원을 배당한다. 라. 원고는 다음과 같이 주장하며 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다. 이 사건 근저당권의 피담보채무는 근저당권 설정일인 2013. 7. 5. 발생한 온렌딩시설자금 대출채무에 한정되는데도 불구하고 경매법원은 중소기업자금 대출채무도 포함된다고 보아 피고에게 채권최고액인 4,332,000,000원을 모두 배당하였다. 따라서 원고의 근저당권의 채권최고액 1,800,000,000원 중 배당받지 못한 나머지 442,277,601원을 피고가 아닌 원고에게 배당해야 한다. 원심은 원고의 주장을 받아들여 피고에 대한 배당액 중 442,277,601원을 원고에 대한 배당액으로 경정한다고 판단하였다. 2. 근저당권 설정 당시 합의한 피담보채무의 범위(상고이유 제1점) 원심은 이 사건 근저당권 설정 당시 합의한 피담보채무가 온렌딩시설자금 대출채무라고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 근저당권 피담보채무의 변경 여부(상고이유 제2점) 가. 근저당권은 피담보채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권이다(민법 제357조 제1항 본문 참조). 근저당권을 설정한 후에 근저당설정자와 근저당권자의 합의로 채무의 범위 또는 채무자를 추가하거나 교체하는 등으로 피담보채무를 변경할 수 있다. 이러한 경우 위와 같이 변경된 채무가 근저당권에 의하여 담보된다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 97다15777, 15784 판결 참조). 후순위저당권자 등 이해관계인은 근저당권의 채권최고액에 해당하는 담보가치가 근저당권에 의하여 이미 파악되어 있는 것을 알고 이해관계를 맺었기 때문에 이러한 변경으로 예측하지 못한 손해를 입었다고 볼 수 없으므로, 피담보채무의 범위 또는 채무자를 변경할 때 이해관계인의 승낙을 받을 필요가 없다. 또한 등기사항의 변경이 있다면 변경등기를 해야 하지만(민법 제186조), 등기사항에 속하지 않는 사항은 당사자의 합의만으로 변경의 효력이 발생한다. 나. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 이 사건 변경계약의 내용은 이 사건 근저당권의 피담보채무 범위를 ‘채무자가 채권자에 대하여 온렌딩시설자금과 중소기업자금 대출거래로 말미암아 현재 및 장래에 부담하는 모든 채무’로 변경하는 것이다. 원고는 원심법원에서 이 사건 변경계약서를 제출하며 당사자 합의에 따라 이 사건 근저당권의 피담보채무에 중소기업자금 대출채무가 포함되었다고 주장하였다. 다. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같은 결론이 도출된다. C와 D은 온렌딩시설자금 대출채무를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권 설정계약을 체결하였으나, 피담보채무가 확정되기 전에 피담보채무의 범위를 변경할 수 있다. C와 D은 이 사건 변경계약을 통해 이 사건 근저당권의 피담보채무에 온렌딩시설자금 외에 중소기업자금 대출채무를 추가하기로 합의하였고 당시 온렌딩시설자금 대출채무가 확정되었다고 볼 자료가 없다. 이와 같이 피담보채무의 범위를 변경할 때 후순위저당권자인 원고의 승낙을 받을 필요가 없고, 피담보채무의 범위는 부동산등기법 제48조, 제75조 제2항에서 정한 근저당권의 등기사항에 해당하지 않으므로 당사자 합의만으로 변경의 효력이 있다. 따라서 이 사건 근저당권의 피담보채무는 온렌딩시설자금과 중소기업자금 대출채무라고 봄이 타당하다. 원심은 이 사건 변경계약에 따라 이 사건 근저당권의 피담보채무에 추가되는 중소기업자금 대출내역을 심리해서 피고가 채권액을 초과하여 이 사건 토지 매각대금을 배당받았는지 심리했어야 한다. 그런데도 원심은 피담보채무를 추가하는 합의가 있었다는 주장을 판단하지 않고 이 사건 변경계약서만으로 근저당권 설정 당시 피담보채무에 중소기업자금 대출채무가 포함되었음을 인정하기 어렵다고 보아 원고의 주장을 받아들였다. 원심판결에는 근저당권 피담보채무의 변경에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않고 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 피고의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 김재형(주심), 이흥구

서울고등법원 제15민사부 판결 【사건】 2020나20212 임금 【원고, 피항소인 겸 항소인】 [별지1] 원고 명단 중 피항소인 겸 부대항소인, 피항소인 및 [별지1-1] 소취하자 순번1)을 제외한 나머지 원고 기재와 같다. 【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 [별지1] 원고 명단 순번 501, 806, 960, 1393 내지 1396, 1400 내지 1403 기재와 같다. 【원고, 피항소인】 [별지1] 원고 명단 순번 522 기재와 같다. 【피고, 항소인 겸 피항소인 겸 부대피항소인】 A공단(변경 전 상호: B공단) 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2016. 9. 8. 선고 2013가합65166 판결 【환송전 판결】 서울고등법원 2018. 2. 23. 선고 2016나209285 판결 【환송판결】 대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다23889 판결 【변론종결】 2021. 10. 22. 【판결선고】 2021. 12. 10. [각주1] [별지1] 원고 명단의 1403명 중 [별지1-1] 소취하자 순번의 199명은 환송 후 이 법원에서 소를 취하하였다. 【주문】 1. 피고의 원고 619 C에 대한 항소를 각하한다. 2. 이 법원에서 변경된 청구에 따라 제1심판결을 아래와 같이 변경한다. 가. 피고는 원고들에게 [별지2] 청구금액표 ‘파기환송 후 2심 최종 청구금액(2017년~2018년 추가청구분 포함)’란과 ‘소송수계인들 개인별 청구금액(2017년~2018년 추가청구분 포함)’란 기재 각 돈 및 이에 대하여 2021. 9. 10.부터 다 갚는 날까지 그중 [별지3] 구체적계산표 ‘파기환송후 2심 청구금액(2016년까지)’란 기재 돈에 대하여는 연 15%, [별지3] 구체적계산표 ‘2017년~2018년 추가청구금액’란 기재 돈에 대하여는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 원고들의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송총비용 중 10%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제2의 가항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지 및 부대항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고들에게 [별지2] 청구금액표 ‘파기환송 후 2심 최종 청구금액(2017년~2018년 추가청구분 포함)’란과 ‘소송수계인들 개인별 청구금액(2017년~2018년 추가청구분 포함)’란 기재 각 돈 및 이에 대하여 2021. 9. 10.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.(원고들은 이 법원에서 미지급분 수당과 퇴직금의 금액은 감축하되 산정기간은 확장함으로써 청구취지를 변경하였다) 2. 항소취지 및 부대항소취지 가. 원고 522를 제외한 원고들 항소취지 및 부대항소취지 제1심판결 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 522를 제외한 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는 위 원고들에게 추가로 [별지2-1] 항소금액표 ’항 소금액’란 기재 각 돈 및 이에 대하여 항소취지 및 항소원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 피고의 항소취지 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 사안의 경과 가. 원고들은 피고를 상대로 아래 4.항 원고들의 주장 요지 기재 이 사건 각 항목[단체보험료를 포함한 20개 항목2)] 및 상여수당, 효도휴가비, 월동보조비, 복지포인트가 통상임금에 해당함을 전제로, ① 원고들이 추가로 지급받아야 할 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 연차휴가근로수당, 보전수당3)등 미지급분 수당과 ② 위 미지급분 수당을 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함하여 산정한 미지급분 퇴직금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 나. 환송 전 항소심은, 이 사건 각 항목 및 복지포인트는 통상임금에 해당하고, 상여수당, 효도휴가비, 월동보조비는 통상임금에 해당하지 않는다고 판단한 다음, 원고들의 청구를 일부 인용하고, 나머지 청구를 기각하였다4). 다. 이에 대하여 원고들 일부와 피고가 각 상고하였고5), 대법원은 이 사건 각 항목은 통상임금에 해당하나, 상여수당, 복지포인트는 통상임금에 해당하지 않는다고 판단한 다음, 상여수당이 통상임금에 포함된다는 취지의 일부 원고들의 상고와 이 사건 각 항목 중 단체보험료가 통상임금에 포함되지 않는다는 취지의 피고의 상고 일부를 각 기각하고, 복지포인트가 통상임금에 포함되지 않는다는 취지의 피고의 상고를 받아 들여 환송 전 항소심 판결 중 원고들에 대한 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 이 법원에 환송하였다. 라. 원고들은, 환송 후 이 법원에 이르러 상여수당, 효도휴가비, 월동보조비, 복지포인트가 통상임금에 해당한다는 주장은 철회한 다음, 이 사건 각 항목만을 통상임금 항목으로 인정함에 따라 계산되는 금액으로 기존 청구취지 원금을 감축하는 한편 환송 전 항소심에서 청구하였던 기간 이후인 2017년부터 2018년까지의 청구분을 추가하여6)최종적으로 [별지2] 청구금액표의 ‘소취하자 제외한 파기환송 후 2심 최종 청구금액(2017년~2018년 추가청구분 포함)’란 기재 각 돈 및 이에 대한 지연손해금을 구하는 것으로 청구취지를 변경하였다. [각주2] 이 사건 각 항목 중 공사감독활동비, 영치업무장려금, 안전점검활동비, 보전수당①-①은 제1심에서는 주장에 포함하지 않았다가 환송 전 항소심에서 추가하였다. [각주3] ‘보전수당’은 아래 5. 나. 20)에서 보는 ‘보전수당 ①-①’과는 별개의 항목이다. ‘보전수당’이란 보수규정(갑 제45호증)중 <별표3 제수당 지급기준표>의 “21. 보전수당”에는 ⓐ 2015. 1. 1. 이전 입사자에 한하여 통상임금을 기준으로 산정하여 지급하는 ‘보전수당’, ⓑ 1회 8시간 이상 야간근무를 수행한 일반직에게 야간근무 1회(8시간)당 8,000원 지급, ⓒ 일반직 8급, 9급 직원에게 매월 40,000원을 지급하는 항목이 규정되어 있는데, 그중 ⓐ를 가리킨다. [각주4] 원고 846 D은 환송 전 항소심에서 기각 판결을 선고받았으나, 환송 후 이 법원에서 소를 취하하였다. [각주5] 원고 D, E, F, G은 각 부대상고 하였으나, 대법원은 직권으로 원고 D에 대하여는 피상고인이 아닌 자가 제기한 것으로서, 원고 E, F, G에 대하여는 부대상고 제기 기간을 도과한 것으로서 각 부적법하다고 판단하여 위 원고들의 각 부대상고를 모두 각하하였다. [각주6] 2017년 이전에 퇴사한 자, 사망한 자들의 소송수계인은 제외 2. 기초사실 가. 당사자의 지위 1) 피고는 서울특별시장이 지정하는 시설물을 효율적으로 관리·운영함으로써 시민의 복리증진에 기여함을 목적으로 지방공기업법과 서울특별시 시설관리공단 설립 및 운영에 관한 조례에 의해 설립된 지방공기업이다. 2) 원고들은 피고에게 근로를 제공하고 있는 근로자들이거나 근로자였다가 퇴사한 자 또는 그중 사망한 자들의 소송수계인이다. 나. 피고가 기지급한 수당 및 퇴직금 1) 피고는 2010년 9월부터 2018년 12월까지(퇴사자는 퇴사시까지, 사망자는 사망시까지) 원고들에게 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 연차휴가근로수당 및 보전수당을 지급하면서, 원고들에게 지급한 각종 수당 중에서 피고의 보수규정 및 피고와 원고들이 가입한 노동조합 사이에 체결한 단체협약에 따라 기본급, 기술수당, 위험수당, 특수직수당, 급식보조비, 장기근속수당, 시설관리수당만을 통상임금으로 포함하고, 이 사건 각 항목은 통상임금에 포함하지 않고 계산한 금액을 지급하였다. 2) 피고는 [별지4] 퇴직금계산표 해당 원고들에게 위 1)항과 같은 기준으로 산정된 평균임금을 기초로 퇴직금 중간정산을 하거나, 퇴직금을 지급하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 갑 제11호증의 1 내지 5, 을 제1호증의 1, 2, 을 제7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 3. 피고의 원고 619 C에 대한 항소의 적법 여부에 관한 판단 직권으로 보건대, 원고 C에 대하여는 제1심 인용금액이 없음이 기록상 명백하므로, 피고는 원고 C에 대하여 전부 승소하였음에도 항소하였으나 피고의 원고 C에 대한 항소는 항소이익이 없어서 부적법하다. 4. 원고들의 주장7) 피고는 아래 5.항 기재 20개 항목(이하 ‘이 사건 각 항목’이라 한다)이 통상임금에 해당함에도 불구하고 이를 제외한 채 통상임금을 산정하여 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 연차휴가근로수당 및 보전수당을 지급하였고, 이를 기초로 퇴직금 중간 정산을 하거나 최종 퇴직금을 지급하였다. 따라서 피고는 원고들에게 이 사건 각 항목을 통상임금에 포함하여 재산정한 각 수당에서 기지급 수당을 뺀 미지급분 수당을 지급할 의무가 있다. 또한 이와 같이 재산정한 중간정산 퇴직금 또는 최종 퇴직금에서 기지급 퇴직금을 뺀 미지급분 퇴직금을 지급할 의무가 있다. [각주7] 앞서 본 바와 같이 원고들은 환송 후 이 법원에 이르러 파기환송판결 취지에 따라 상여수당, 효도휴가비, 월동보조비, 복지포인트가 통상임금에 해당한다는 주장을 철회하였다. 5. 이 사건 각 항목8)이 통상임금에 해당하는지 여부: 모두 인정 가. 판단기준 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 여기서 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다. [각주8] 이 사건 각 항목의 명칭은 원고들이 지칭하는 바에 따른다. 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서 정기성을 갖추어야 한다는 것은 임금이 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되어야 함을 의미한다. 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 일률적으로 지급되는 성질을 갖추어야 한다. ‘일률적’으로 지급되는 것에는 ‘모든 근로자’에게 지급되는 것뿐만 아니라 ‘일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자’에게 지급되는 것도 포함된다. 여기서 ‘일정한 조건’이란 고정적이고 평균적인 임금을 산출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때 고정적인 조건이어야 한다. 일정 범위의 모든 근로자에게 지급된 임금이 일률성을 갖추고 있는지 판단하는 잣대인 ‘일정한 조건 또는 기준’은 통상임금이 소정근로의 가치를 평가한 개념이라는 점을 고려할 때, 작업 내용이나 기술, 경력 등과 같이 소정근로의 가치 평가와 관련된 조건이라야 한다. 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 고정적으로 지급되어야 한다. ‘고정성’이라 함은 ‘근로자가 제공한 근로에 대하여 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질’을 말하고, 고정성을 갖춘 임금은 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정된 임금이므로, 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 것이라 할 수 있다. 이와 달리 근로자가 소정근로를 제공하더라도 추가적인 조건을 충족하여야 지급되는 임금이나 조건 충족 여부에 따라 지급액이 변동되는 임금 부분은 고정성을 갖춘 것이라고 할 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조). 나. 판단 1) 대우수당 가) 인정사실 피고는 보수규정에 따라 2013년부터 인사규정에 따라 4급(부장대우)으로 임용된 근로자에게 매월 50,000원, 5급(과장대우)로 임용된 근로자에게 매월 40,000원, 6급(대리대우)로 임용된 근로자에게 매월 30,000원을 지급하였고, 2015. 1. 1.부터는 위 각 금액에 20,000원씩 증액된 금액을 대우수당 명목으로 지급하였다. [인정근거] 갑 제2호증의 1, 갑 제11호증의 4, 5, 을 제7호증, 을 제12호증의 5의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실에 의하면, 대우수당은 매월 지급되는 임금으로서 정기성이 인정되고, 일정한 직급대우로 임용된 자라는 조건은 소정근로의 가치평가와 관련된 고정된 조건이라 할 것이어서 일률성도 인정되며, 그 외 다른 지급조건이 부가되어 있지 않으므로 고정성도 인정된다. 따라서 대우수당은 성질상 통상임금에 해당한다. 2) 목욕비 가) 인정사실 피고는 예산운용계획에 따라 2010년까지는 관리직 5급 내지 9급 직원 중 관리행정·기술과 본사 운전원, 특정직 및 기간직 라급 이하, 서비스직(콜택시운전자)에게 매월 25,000원을 목욕비(업무보조비) 명목으로 지급하되, 이들 중 병가, 정직, 휴직, 직위해제된 자에게는 지급하지 아니하였고, 2011년부터는 공사감독명령을 받은 근로자에게 매월 25,000원을 목욕비 명목으로 지급하되, 이들 중 병가, 정직, 휴직, 직위해제된 자에게는 지급하지 아니하였다. [인정근거] 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1, 2, 을 제8호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실에 의하면, 목욕비는 매월 지급되는 점에서 정기성이 인정되고, 병가, 정직, 휴직, 직위해제와 같은 근로자의 개인적인 특수성을 고려하여 지급을 제한하는 외에는 소정근로에 대한 가치평가와 관련된 고정된 조건을 갖춘 근로자들 모두에게 지급되는 점에서 일률성도 인정되며, 그 밖에 다른 지급조건이 부가되어 있지 않은 점에서 고정성도 인정된다. 따라서 목욕비는 성질상 통상임금에 해당한다. 3) 업무수행보조비 가) 인정사실 피고는 예산운용계획에 따라 2010년까지는 관리직 5급 내지 9급 직원 중 일반 행정·기술(5·6급) 직원, 특정직 및 기간직 다급 직원 중 교통보조비 및 수납여비 등 별도의 여비 수혜자를 제외한 직원들에게 매월 50,000원을 업무수행보조비로 지급하되, 이들 중 병가, 정직, 휴직, 직위해제된 자에게는 지급하지 아니하였고, 2011년부터는 5급 이하 직원, 특정직 및 기간직 다급 이하 직원, 서비스직 직원에게 매월 50,000원을 업무수행보조비로 지급하되, 병가, 정직, 휴직, 직위해제된 자에게는 지급하지 아니하였다. [인정근거] 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1, 2, 을 제8호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실에 의하면, 업무수행보조비는 매월 지급되는 점에서 정기성이 인정되고, 병가, 정직, 휴직, 직위해제와 같은 근로자의 개인적인 특수성을 고려하여 지급을 제한하는 외에는 소정근로에 대한 가치평가와 관련된 고정된 조건을 갖춘 근로자들 모두에게 지급되는 점에서 일률성도 인정되며, 그 밖에 다른 지급조건이 부가되어 있지 않은 점에서 고정성도 인정된다. 따라서 업무수행보조비는 성질상 통상임금에 해당한다. 4) 대민활동비 가) 인정사실 피고는 예산운용계획에 따라 4급 이하 직원{부장급(팀장) 보직 수행 시 제외}, 특정직 및 기간직 나급 이하 직원, 서비스직 직원에게 매월 50,000원을 특수업무수당(대민활동비) 명목으로 지급하였다. [인정근거] 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1, 2, 을 제8호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실에 의하면, 대민활동비는 매월 지급되는 점에서 정기성이 인정되고, 소정근로에 대한 가치평가와 관련된 고정된 조건을 갖춘 근로자들 모두에게 지급되는 점에서 일률성도 인정되며, 그 밖에 다른 지급조건이 부가되어 있지 않은 점에서 고정성도 인정된다. 따라서 대민활동비는 성질상 통상임금에 해당한다. 5) 직책급수행비 가) 인정사실 피고는 단체협약, 보수규정, 복지후생규정, 예산운용계획에 따라 2010년, 2011년에는 4급 이상 직원, 특정직 및 기간직 가급 및 나급 직원 중 본부장(1급)에게는 매월 1,000,000원, 처장(실장, 사업단장)에게는 매월 300,000원, 부장급(팀장) 상당 직위자에게는 매월 200,000원, 비직위자 1급 내지 4급 직원에게는 매월 100,000원을 직책급수행비(직급수행보조비) 명목으로 지급하였고, 2012년, 2013년에는 4급 이상 직원, 특정직 및 기간직 가급 및 나급 직원 중 본부장(1급)에게는 매월 1,280,000원, 처장(실장, 원장 등)에게는 매월 580,000원, 부장급(팀장) 상당 직위자 및 현장관리소장에게는 매월 200,000원, 비직위자 1급 내지 4급 직원에게는 매월 100,000원을 직책급수행비(직급수행보조비) 명목으로 지급하였다. [인정근거] 갑 제2호증의 1, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1, 3, 갑 제11호증의 1 내지 5, 을 제1호증의 1 내지 3, 을 제4, 7호증, 을 제8호증의 1, 2, 을 제13호증의 1 내지 5의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실에 의하면, 직책급수행비는 매월 지급되는 점에서 정기성이 인정되고, 소정근로에 대한 가치평가와 관련된 고정된 조건을 갖춘 근로자들 모두에게 지급되는 점에서 일률성도 인정되며, 그 밖에 다른 지급조건이 부가되어 있지 않은 점에서 고정성도 인정된다. 따라서 직책급수행비는 성질상 통상임금에 해당한다. 6) 지원업무활동비 가) 인정사실 피고는 예산운용계획에 따라 2010년 이전부터 본부 모든 직원과 주차장, 차고지, 혼잡통행료, 번호판영치, 장애인콜택시 관련 업무 수행자 중 본사에 근무하는 직원에게 매월 70,000원을 지원업무활동비 명목으로 지급하여 왔다. [인정근거] 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실에 의하면, 지원업무활동비는 매월 지급되는 점에서 정기성이 인정되고, 소정근로에 대한 가치평가와 관련된 고정된 조건을 갖춘 근로자들 모두에게 지급되는 점에서 일률성도 인정되며, 그 밖에 다른 지급조건이 부가되어 있지 않은 점에서 고정성도 인정된다. 따라서 지원업무활동비는 성질상 통상임금에 해당한다. 7) 특수직장려금 가) 인정사실 피고는 단체협약, 보수규정, 복지후생규정, 예산운용계획에 따라 2010년 이전부터 대공원 사육사에게 매월 180,000원(2013년부터는 250,000원), 장묘 업무 수행자 전원에게 매월 250,000원, 도로 업무 수행자 중 운전원에게 매월 50,000원, 직영반 특정직, 기간직 직원에게 매월 150,000원, 도로환경 업무 수행자 중 미화원에게 매월 150,000원, 운전원에게 매월 50,000원, 교통정보 업무를 수행하는 시설물 관리자 중 현장비상 근무편성자에게 매월 100,000원, 추모공원 업무 수행자에게 매월 180,000원(2012년부터는 250,000원), 장애인 콜택시 운전원에게 매월 50,000원(2013년부터)을 특수직장려금, 장려금, 특수직 근무수당, 특수민원 활동, 장사시설 근무장려금 등의 명목으로 지급하여 왔다. [인정근거] 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실에 의하면, 특수직장려금은 매월 지급되는 점에서 정기성이 인정되고, 소정근로에 대한 가치평가와 관련된 고정된 조건을 갖춘 근로자들 모두에게 지급되는 점에서 일률성도 인정되며, 그 밖에 다른 지급조건이 부가되어 있지 않은 점에서 고정성도 인정된다. 따라서 특수직장려금은 성질상 통상임금에 해당한다. 8) 행사장려금 가) 인정사실 피고는 예산운용계획에 따라 2010년 이전부터 어린이대공원에서 근무하는 모든 직원에게 매월 70,000원, 월드컵경기장에서 근무하는 모든 직원에게 3월부터 11월까지 9개월 동안 매월 100,000원을 야간행사장려금, 행사장려금 명목으로 지급하여 왔다. [인정근거] 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실에 의하면, 행사장려금은 매월 지급되는 점에서 정기성이 인정되고 (월드컵경기장 근무자들의 경우 1월, 2월, 12월에는 지급되지 아니하나, 지급되는 기간 동안에는 일정한 간격으로 지급되는 점에서 정기성 인정에 문제가 없는 것으로 판단된다), 소정근로에 대한 가치평가와 관련된 고정된 조건을 갖춘 근로자들 모두에게 지급되는 점에서 일률성도 인정되며, 그 밖에 다른 지급조건이 부가되어 있지 않은 점에서 고정성도 인정된다. 따라서 행사장려금은 성질상 통상임금에 해당한다. 9) 출퇴근보조비 가) 인정사실 피고는 예산운용계획에 따라 2010년 이전부터 소장을 제외한 장묘시설 근무자 전원에게 매월 50,000원, 도로환경처 현장 조기출근자에게 매월 100,000원을 출퇴근보조비, 교통보조비 명목으로 지급하여 왔다. [인정근거] 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실에 의하면, 출퇴근보조비는 매월 지급되는 점에서 정기성이 인정되고, 소정근로에 대한 가치평가와 관련된 고정된 조건을 갖춘 근로자들 모두에게 지급되는 점에서 일률성도 인정되며, 그 밖에 다른 지급조건이 부가되어 있지 않은 점에서 고정성도 인정된다. 따라서 출퇴근보조비는 성질상 통상임금에 해당한다. 10) 활성화활동비 가) 인정사실 피고는 예산운용계획에 따라 2010년 이전부터 지하도상가 소속 직원 전원에게 매월 80,000원(2015년부터는 100,000원), 청계천 업무 담당 직원 전원에게 매월 70,000원(2010년에는 유지용수 관리소 직원을 제외한 전원에게 3월부터 10월까지만 지급되었다), 광화문 문화디지털 서울광장 세운 초록띠 담당 업무 직원 전원에게 매월 70,000원을 지하도상가 활성화활동비, 행사장려금, 활동보조비 등 명목으로 지급하여 왔다. [인정근거] 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실에 의하면, 활성화활동비는 매월 지급되는 점에서 정기성이 인정되고(2010년에는 청계천 업무 담당자들에게 1월, 2월, 11월, 12월에 지급되지 아니하였으나, 지급되는 기간 동안에는 일정한 간격으로 지급되는 점에서 정기성 인정에 문제가 없는 것으로 판단된다), 소정근로에 대한 가치평가와 관련된 고정된 조건을 갖춘 근로자들 모두에게 지급되는 점에서 일률성도 인정되며, 그 밖에 다른 지급조건이 부가되어 있지 않은 점에서 고정성도 인정된다. 따라서 활성화활동비는 성질상 통상임금에 해당한다. 11) 징수보조금 가) 인정사실 피고는 예산운용계획에 따라 2010년 이전부터 혼잡통행료 현장 근무자 전원에게 매월 75,000원을 징수보조금 명목으로 지급하여 왔다. [인정근거] 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실에 의하면, 징수보조금은 매월 지급되는 점에서 정기성이 인정되고, 소정근로에 대한 가치평가와 관련된 고정된 조건을 갖춘 근로자들 모두에게 지급되는 점에서 일률성도 인정되며, 그 밖에 다른 지급조건이 부가되어 있지 않은 점에서 고정성도 인정된다. 따라서 징수보조금은 성질상 통상임금에 해당한다. 12) 콜센터 업무보조비 가) 인정사실 피고는 예산운용계획에 따라 2010년 이전부터 장애인콜택시 콜센터 상담원 전원에게 매월 70,000원을 콜센터 업무보조비 명목으로 지급하여 왔다. [인정근거] 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1. 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실에 의하면, 콜센터 업무보조비는 매월 지급되는 점에서 정기성이 인정되고, 소정근로에 대한 가치평가와 관련된 고정된 조건을 갖춘 근로자들 모두에게 지급되는 점에서 일률성도 인정되며, 그 밖에 다른 지급조건이 부가되어 있지 않은 점에서 고정성도 인정된다. 따라서 콜센터 업무보조비는 성질상 통상임금에 해당한다. 13) 방호활동비 가) 인정사실 피고는 예산운용계획에 따라 2013년부터 공동구관리 전원에게 매월 70,000원을 방호활동비 명목으로 지급하여 왔다. [인정근거] 갑 제10호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실에 의하면, 방호활동비는 매월 지급되는 점에서 정기성이 인정되고, 소정근로에 대한 가치평가와 관련된 고정된 조건을 갖춘 근로자들 모두에게 지급되는 점에서 일률성도 인정되며, 그 밖에 다른 지급조건이 부가되어 있지 않은 점에서 고정성도 인정된다. 따라서 방호활동비는 성질상 통상임금에 해당한다. 14) 도로관리활동비 가) 인정사실 피고는 예산운용계획에 따라 2013년부터 도시고속도로 근무자 중 특수직장려금 지급 대상자를 제외한 전원과 도로환경 근무자 중 특수직장려금 및 교통보조비 지급대상자를 제외한 전원에게 매월 70,000원을 도로관리활동비 명목으로 지급하여 왔다. [인정근거] 갑 제10호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실에 의하면, 도로관리활동비는 매월 지급되는 점에서 정기성이 인정되고, 소정근로에 대한 가치평가와 관련된 고정된 조건을 갖춘 근로자들 모두에게 지급되는 점에서 일률성도 인정되며, 그 밖에 다른 지급조건이 부가되어 있지 않은 점에서 고정성도 인정된다. 따라서 도로관리활동비는 성질상 통상임금에 해당한다. 15) 통신비 가) 인정사실 피고는 예산운용계획에 따라 특정직, 기간직, 서비스직을 포함하여 비상연락망에 있는 모든 직원에게 2010년, 2011년에는 매월 12,000원(단, 2011년에는 직위자에게 40,000원, 임원급에게 50,000원을 지급), 2012년부터는 매월 29,000원(단, 임원급에게는 70,000원, 처장급에게는 50,000원, 팀·소장에게는 40,000원)을 통신비(모바일지원금 또는 비상연락망 구축 모바일통신비) 명목으로 지급하여 왔다. [인정근거] 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실에 의하면, 통신비는 매월 지급되는 점에서 정기성이 인정되고, 소정근로에 대한 가치평가와 관련된 고정된 조건을 갖춘 근로자들 모두에게 지급되는 점에서 일률성도 인정되며, 그 밖에 다른 지급조건이 부가되어 있지 않은 점에서 고정성도 인정된다. 따라서 통신비는 성질상 통상임금에 해당한다. 16) 단체보험료 가) 인정사실 피고는 2007. 12. 27. 노동조합과 순수보장형 직원 단체보험료를 전액 지원한다는 내용의 협약을 체결하였고, 이에 따라 예산운용계획을 세워 소속 근로자 전원을 피보험자로 하는 단체보험에 가입하고 보험료를 납부하여 왔다. 피고는 2013. 12. 30. 노동조합과 직원 단체보험료를 1인당 연간 100,000원을 증액하기로 합의하기도 하였다. [인정근거] 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제33, 39호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실에 의하면 피고는 피고의 모든 근로자에게 단체보험료를 지원하였으므로, 위 보험료가 직접 피고의 근로자들에게 현실적으로 지급되거나 그 지급의 효과가 즉시 발생하는 것은 아니라고 할지라도 피고가 보험회사에 대납한 보험료는 소정 근로의 대가로서 정기성, 일률성, 고정성의 요건을 모두 갖추고 있다고 봄이 타당하다. 이에 대하여 피고는 ① 단체보험료의 경우 피고가 근로자들의 복지를 위하여 보험회사에 지출하는 비용이고 근로소득세를 원천징수한 적도 없으므로 임금에 해당하지 않고, ② 재직 중인 근로자에게만 기왕의 근로제공 여부를 불문하고 지급되므로 소정근로의 대가가 아니거나 고정성이 인정되지 않는다고 주장한다. 그러나 ① 임금은 모두 근로의 대가에 해당하므로 명목상 생활보장적·복리후생적 금품이더라도 현실적인 근로제공의 대가가 아니라고 단정할 수 없고, 사용자가 복리후생 명목으로 지급한 금품이라 하더라도, 그것이 은혜적인 금품일 뿐 사용자에게 지급의무가 없다거나 근로의 양이나 질과 관련이 없다는 등의 사정이 명백하지 않은 한 근로대가성을 부인할 수는 없으므로, 피고가 매년 단체보험료를 보험회사에 대납해온 이상 근로소득세를 원천징수하지 않았다는 사실만으로 임금성이 부정된다고 볼 수 없다. 또한 ② 을 제15호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 재직 중인 근로자를 보험 보상대상으로 하되, 보험료는 신규임용, 사직, 전보 등 인사발령 일자를 기준으로 일할 정산한다고 되어 있으므로 소정근로의 대가로 볼 수 없다거나 고정성이 인정되지 않는다고 볼 수도 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 따라서 단체보험료는 성질상 통상임금에 해당한다. 17) 공사감독활동비 가) 인정사실 피고는 2013. 12. 30. 체결한 임금협약에 따라 공사감독부서에서 공사감독 업무를 수행하는 모든 직원에게 2014년 1월부터 11월까지는 250,000원을, 12월은 166,000원을 지급하였고, 2015년부터는 일반직 4급 이상 직원에게는 250,000원을, 일반직 5급 이하 직원에게는 220,000원을 공사감독활동비 명목으로 각 지급하여 왔다. [인정근거] 갑 제41, 42호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실에 의하면 공사감독활동비는 매월 지급되는 점에서 정기성이 인정되고, 소정근로에 대한 가치평가와 관련된 고정된 조건을 갖춘 근로자들 모두에게 지급되는 점에서 일률성도 인정되며, 그 밖에 다른 지급조건이 부가되어 있지 않은 점에서 고정성도 인정된다. 따라서 공사감독활동비는 성질상 통상임금에 해당한다. 18) 영치업무장려금 가) 인정사실 피고는 2013. 12. 30. 체결한 임금협약에 따라 2014년부터 조사직 모든 직원에게 매월 150,000원을 영치업무장려금 명목으로 지급하여 왔다. [인정근거] 갑 제41호증의 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실에 의하면 영치업무장려금은 매월 지급되는 점에서 정기성이 인정되고, 소정근로에 대한 가치평가와 관련된 고정된 조건을 갖춘 근로자들 모두에게 지급되는 점에서 일률성도 인정되며, 그 밖에 다른 지급조건이 부가되어 있지 않은 점에서 고정성도 인정된다. 따라서 영치업무장려금은 성질상 통상임금에 해당한다. 19) 안전점검활동비 가) 인정사실 피고는 2014. 12. 29. 체결한 노사합의서에 따라 2015년부터 H 소속 직원들(사무직, 기전팀 직원은 제외)에게 매월 200,000원을 안전점검활동비 명목으로 지급하여 왔다. [인정근거] 갑 제42, 43호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 판단 위 인정사실에 의하면, 안전점검활동비는 매월 지급되는 점에서 정기성이 인정되고, 소정근로에 대한 가치평가와 관련된 고정된 조건을 갖춘 근로자들 모두에게 지급되는 점에서 일률성도 인정되며, 그 밖에 다른 지급조건이 부가되어 있지 않은 점에서 고정성도 인정된다. 따라서 안전점검활동비는 성질상 통상임금에 해당한다. 20) 보전수당①-①9) 가) 인정사실 피고는 2016. 2. 2. 체결한 2015년 임금협약 후속조치 합의서에 따라 보전수당 ①-① 항목을 신설하여 일반직 8급, 9급 직원들에게 2015년부터 소급하여 매월 40,000원을 지급하여 왔다. [인정근거] 갑 제44, 45호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 [각주9] 각주2)에서 본 바와 같이 ‘보전수당 ①-①’은 ‘보전수당’과는 별개의 항목으로, 보수규정(갑 제45호증) 중 <별표3 제수당 지급 기준표〉의 “21. 보전수당” 중 ⓒ 일반직 8급, 9급 직원에게 매월 40,000원을 지급하는 항목을 가리킨다. 나) 판단 위 인정사실에 의하면, 보전수당①-①은 매월 지급되는 점에서 정기성이 인정되고, 소정근로에 대한 가치평가와 관련된 고정된 조건을 갖춘 근로자들 모두에게 지급되는 점에서 일률성도 인정되며, 그 밖에 다른 지급조건이 부가되어 있지 않은 점에서 고정성도 인정된다. 따라서 보전수당①-①은 성질상 통상임금에 해당한다. 6. 미지급 수당 및 퇴직금 청구에 관한 판단 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 항목 모두가 통상임금에 해당한다. 따라서 원고들이 추가로 지급받아야 할 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 연차휴가근로수당 및 보전수당은 위 각 급여를 포함한 통상임금을 기준으로 재산정한 수당액에서 이미 지급받은 금액을 공제한 차액이다. 또한 위와 같이 원고들이 추가로 지급받아야 하는 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 연차휴가근로수당 및 보전수당도 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되어야 하므로, [별지4] 퇴직금계산표 해당 원고들이 추가로 지급받아야 할 퇴직금은 위와 같이 평균임금을 재산정하여 퇴직금을 다시 계산하고, 이미 지급받은 퇴직금을 공제한 금액 차액이다. 이에 따라 원고들이 2010년 9월분부터 2018년 12월분까지 기간10)에 대하여 추가로 지급받아야 할 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 연차휴가근로수당 및 보전수당과 퇴직금을 [별지3] 구체적계산표 기재와 같이 계산하면 [별지2] 청구금액표의 ‘파기환송 후 2심 최종 청구금액(2017년~2018년 추가청구분 포함)’ 및 ‘소송수계인들 개인별 청구금액(2017년~2018년 추가청구분 포함)’란 각 해당금액이 되며, 계산방식과 결과에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. [각주10] 퇴사자 또는 사망자의 소송수계인은 퇴사시 또는 사망시까지 7. 결론 따라서 피고는 원고들에게 [별지2] 청구금액표 ‘파기환송 후 2심 최종 청구금액(2017년~2018년 추가청구분 포함)’란 및 ‘소송수계인들 개인별 청구금액(2017년~2018년 추가청구분 포함)’란 기재 각 돈 및 이에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 2021. 9. 9.자 청구취지 변경신청서가 송달된 다음날인 2021. 9. 10.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 바에 따라 2016년까지 청구금액에 대하여는 연 15%11), 2017년~2018년 추가 청구금액에 대하여는 연 12%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로(원고들은 2017년~2018년 추가 청구금액에 대하여도 연 15%의 지연손해금을 구하고 있으나, 이 부분은 환송 후 당심에 이르러 2021. 9. 9.자 청구취지 변경 신청서를 통하여 청구를 추가하였으므로 연 12%를 적용한다), 원고들이 이 법원에 이르러 변경한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 기각하여야 할 것인바, 원고들의 변경된 청구에 따라 제1심판결을 주문 제2항과 같이 변경한다. [각주11] 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 부칙 〈제29768호, 2019.5.21.> 제2조 제1항 판사 이숙연(재판장), 양시훈, 정현경

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2021가단5013199 건물인도 【원고】 권AA, 서울 서대문구, 송달장소 서울 서초구, 소송대리인 변호사 홍나리 【피고】 변BB, 서울 서초구, 소송대리인 법무법인 대인, 담당변호사 김기창 【변론종결】 2021. 11. 16. 【판결선고】 2021. 12. 21. 【주문】 1. 피고는 원고에게, 가. 별지 목록 기재 부동산을 인도하고, 나. 2021. 1. 20.부터 별지 목록 기재 부동산 인도일까지 월 3,000,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 2016. 12. 3. 피고에게 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)을 임대차보증금 8억 원, 월차임 240만 원, 임대차기간 2017. 1. 20.부터 2년으로 정하여 임대하였다. 나. 원·피고는 2018. 11. 16. 임대차보증금은 그대로 두면서 월차임을 300만 원으로 증액하고, 임대차기간을 2021. 1. 19.까지로 연장하는 내용으로 위 임대차계약을 갱신하기로 합의하였다(이하 최초의 임대차계약과 갱신된 임대차계약을 합하여 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다). 다. 원고는 2020. 9. 말경부터 피고에게 이 사건 임대차계약 체결을 중개한 공인중개사를 통하여 ‘원고의 실거주를 목적으로 피고와의 임대차계약을 갱신하지 않겠다’는 갱신거절의사를 표시하였고, 이러한 연락을 받은 피고는 2020. 11. 2. 카카오톡을 이용하여 임대차계약 조건을 변경해서라도 임대차기간을 2년 정도 연장하고 싶다며 원고에게 갱신요청을 하였다. 그러나 원고는 2020. 11. 5.자 카카오톡, 2020. 12. 2.자 내용증명 등을 통해 다시 실거주를 목적으로 한 갱신거절의사를 명확히 밝혔다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함), 을 제1, 2호증의 각 기재 및 녹음 내용, 변론 전체의 취지 2. 원고의 청구원인에 대한 판단 위 인정사실에 의하면, 이 사건 임대차계약은 임대차기간의 만료로 인하여 2021. 1. 19. 종료되었으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 아파트를 인도할 의무가 있다. 3. 피고의 계약갱신요구 주장에 대한 판단 가. 피고의 주장 임대인이 2020. 7. 31. 법률 제17470호로 일부 개정되어 2020. 7. 31.부터 시행된 주택임대차보호법(이하 ‘개정 주택임대차법’이라 한다) 제6조의3 제1항 제8호의 실거주 사유를 이유로 임차인의 갱신요구를 거절하려면 임대차계약 종료일 2개월 전까지 납득할만한 소명자료를 통하여 실거주 목적을 소명하여야 한다. 피고가 원고에게 이와 같은 실거주 목적의 소명자료를 제시하여 줄 것을 요구하였음에도 원고는 그러한 소명의무를 성실히 이행하지 않았으므로 이 사건 임대차계약은 피고의 2020. 11. 2.자 갱신요구권 행사로 2023. 1. 19.까지 적법하게 갱신되었다. 나. 관련 규정 및 법리 ⑴ 개정 주택임대차법의 관련 규정 내용은 다음과 같다. ⑵ 개정 주택임대차법 제6조의3 제1항 제8호에서 정한 실거주 목적의 사유는, 다른 계약갱신요구 거절 사유인 차임 미지급, 주택 재건축 계획 등과 같이 과거의 사실 또는 향후의 구체적인 계획을 비교적 용이하게 확인할 수 있는 경우와는 달리, 그 사유 자체가 아직 발생하지 아니한 장래의 사태에 관한 임대인의 주관적 의도를 그 내용으로 하고 있어 임차인 입장에서는 이를 용이하게 확인하기 어려운 사정이 있지만 임대인의 입장에서도 실거주 목적의 존재를 객관적으로 입증한다는 것이 쉽지 않은 특성이 있어, 다른 계약갱신요구의 거절 사유와 동일한 정도의 판단기준 내지는 입증이 요구된다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 나아가 개정 주택임대차법 제6조의3 제5항에서는 같은 조 제1항 제8호의 사유로 계약갱신을 거절하였음에도 정당한 사유 없이 임대인이 제3자에게 임대차목적물을 임대한 경우에 임차인이 입은 손해를 배상하도록 하는 별도의 규정을 두어 표면적으로만 실거주 목적을 내세운 경우뿐 아니라 정당한 사유 없이 실거주를 하지 아니한 경우에도 사후적으로 책임을 지도록 함으로써 임차인을 보호하고 있다. 이러한 점과 개정 주택임대차법 제6조의3의 도입 취지, 규정 체계 및 내용 등에 비추어 보면, 임대인이 계약갱신요구를 거절할 당시 임대인이 내세운 갱신거절사유인 실거주 목적을 의심할 만한 합리적인 사유가 존재한다는 등의 특별한 사정이 인정되는 경우가 아닌 한 임대인으로서는 실거주 예정임을 소명할 수 있는 객관적 자료를 제시하지 않고도 개정 주택임대차보호법 제6조의3 제1항 제8호의 실거주 목적을 사유로 하여 계약갱신요구를 거절할 수 있다고 봄이 타당하고, 이와 같이 임대인이 내세운 실거주 목적을 의심할 만한 합리적인 사유가 있다는 등의 특별한 사정이 존재한다는 점에 대하여는 임차인이 이를 주장·입증할 책임을 부담한다고 봄이 상당하다. ⑶ 개정 주택임대차법 제6조의3 규정 신설로 임차인의 계약갱신요구권을 도입한 취지는, 임차인의 안정적인 주거기간을 보장하면서도 임대인의 사유재산권 제한 사이의 형평을 도모하기 위하여 임차인이 계약갱신요구권을 행사할 수 있는 횟수를 1회로 제한함으로써 임대차 보장기간을 2년에서 4년으로 연장하는 데에 있다. 다만, 개정 주택임대차법은 부칙 제2조 제1항은 개정 주택임대차법 시행 당시(2020. 7. 31.) 존속중인 임대차에 대하여도 위 개정 규정을 적용하도록 규정하고 있으므로, 개정 주택임대차법 시행 전에 이미 갱신이 되어 존속중인 임대차계약의 경우에도 적용된다. 다. 피고의 주장에 대한 판단 우선, 앞서 본 사실관계에 의하면 이 사건 임대차계약에도 임차인의 계약갱신요구권행사에 관한 개정 주택임대차법 제6조의3 제1항, 제2항이 적용됨은 명백하다. 다음으로 원고의 갱신거절사유가 존재하는지에 대하여 본다. 앞서 본 사실관계를 앞서 본 규정 내용 및 법리에 비추어보면, 이 사건 임대차계약은 원고가 실거주 목적을 이유로 갱신거절 의사표시를 한 이상 피고의 계약갱신요구권 행사에도 불구하고 임대차기간은 연장되지 않았다고 봄이 상당하고, 피고가 제시하는 사정만으로는 원고의 실거주를 목적으로 하는 이 사건 임대차계약의 갱신거절이 실제 거주하지 않을 것임에도 표면적으로 내세운 사유에 불과하다고 단정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 자료가 없다. 라. 소결론 그렇다면, 이 사건 임대차계약은 2021. 1. 19. 기간만료로 인하여 적법하게 종료되었다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 이 사건 아파트를 인도하고, 그 종료일 다음날인 2021. 1. 20.부터 이 사건 아파트 인도일까지 약정 월차임 상당액인 월 3,000,000원의 비율로 계산한 돈을 부당이득액으로 지급할 의무가 있다. 4. 결론 따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김상근

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2021가단5110366 기타(금전) 【원고】 학교법인 A, 소송대리인 법무법인 원일 담당변호사 김도훈 【피고】 B, 소송대리인 법무법인(유한) 민 담당변호사 박경환 【변론종결】 2021. 9. 28. 【판결선고】 2021. 10. 26. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 79,903,860원 및 이에 대하여 2020. 9. 1.부터 이 사건 지급명령정본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 C대학교를 운영하는 학교법인이고, 피고는 2014. 9.부터 C대학교 경영학부 부교수로 재직하다가, 2017. 9. 1.부터 2018. 8. 31.까지 교원 연구년을 수행한 후 2020. 8. 31. 사직하고 2020. 9. 1.부터 D대학교에서 근무하고 있다. 나. 원고의 연구년 규정 제9조 제1항 제2호는 “연구기간 종료 후 연구기간의 3배에 해당하는 기간을 의무적으로 근무해야 하며, 위반시 연구년 기간 중 지급된 급여를 환수한다”고 규정하고 있다. 다. 피고는 2016. 8. 26. 원고에게 연구년 신청서를 제출하면서, “연구년 기간 종료 후 연구년 기간의 3배에 해당하는 기간을 의무적으로 근무해야 하며, 위반시 연구년 기간 중 지급된 급여를 환수한다.”는 내용의 연구년 서약서도 제출하였다. 라. 원고는 2020. 9. 25.경 피고에게 연구년을 수행하고 3년의 의무 재직 기간(2018. 9. 1.부터 2021. 8. 31.까지)을 준수하지 아니하였다는 이유로 급여 반환을 요구하였다. 원고는 피고의 연구년 기간 동안 세전 79,903,860원(실수령 55,704,230원)을 지급하였다. [인정근거] 갑 제1 내지 6호증의 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장에 대한 판단 가. 원고의 주장 주위적으로, 피고는 원고의 연구년 규정 및 서약서에 따라 3년의 의무복무를 하여야 하나, 사직하여 의무복무약정을 위반하였으므로 피고는 연구년 동안의 급여 79,903,860원을 원고에게 반환할 의무가 있다. 예비적으로, 피고가 의무복무약정을 위반하여 원고는 적어도 피고의 연구년 기간 동안 다른 교원을 채용하여 그에게 지급한 급여액 상당의 손해를 입게 되었으므로, 피고는 원고에게 동일한 급여액 상당의 손해를 원고에게 배상할 의무가 있다. 이에 대하여 피고는, 원고의 이 사건 청구는 근로기준법 제20조1)의 취지에 반한다고 다툰다. [각주1] 제20조(위약예정의 금지) 사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다. 나. 판단 1) 근로자가 일정 기간 동안 근무하기로 하면서 이를 위반할 경우 소정 금원을 사용자에게 지급하기로 약정하는 경우, 그 약정의 취지가 약정한 근무기간 이전에 퇴직하면 그로 인하여 사용자에게 어떤 손해가 어느 정도 발생하였는지 묻지 않고 바로 소정 금액을 사용자에게 지급하기로 하는 것이라면 이는 명백히 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제27조에 반하는 것이어서 효력을 인정할 수 없다. 또, 그 약정이 미리 정한 근무기간 이전에 퇴직하였다는 이유로 마땅히 근로자에게 지급되어야 할 임금을 반환하기로 하는 취지일 때에도, 결과적으로 위 조항의 입법 목적에 반하는 것이어서 역시 그 효력을 인정할 수 없다. 다만, 그 약정이 사용자가 근로자의 교육훈련 또는 연수를 위한 비용을 우선 지출하고 근로자는 실제 지출된 비용의 전부 또는 일부를 상환하는 의무를 부담하기로 하되 장차 일정 기간 동안 근무하는 경우에는 그 상환의무를 면제해 주기로 하는 취지인 경우에는, 그러한 약정의 필요성이 인정된다. 이때 주로 사용자의 업무상 필요와 이익을 위하여 원래 사용자가 부담하여야 할 성질의 비용을 지출한 것에 불과한 정도가 아니라 근로자의 자발적 희망과 이익까지 고려하여 근로자가 전적으로 또는 공동으로 부담하여야 할 비용을 사용자가 대신 지출한 것으로 평가되며, 약정 근무기간 및 상환해야 할 비용이 합리적이고 타당한 범위 내에서 정해져 있는 등 위와 같은 약정으로 인하여 근로자의 의사에 반하는 계속 근로를 부당하게 강제하는 것으로 평가되지 않는다면, 그러한 약정까지 구 근로기준법 제27조에 반하는 것은 아니다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2006다37274 판결 참조). 2) 보건대, 원고는 원고가 반환을 구하는 금원이 실질적으로는 급여가 아니라 시혜적 차원에 따라 지급한 돈 내지 해외 체재에 따른 경비 등의 보전 차원의 금원으로서 근로기준법 제20조에 반하지 않는다는 취지로 주장하나, 원고 제출의 증거만으로는 연구년 기간 동안에 피고에게 지급된 금원이 ‘급여’에 해당하지 아니한다고 보기 부족하고, 달리 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 급여반환규정은 근로기준법 제20조에 반하므로, 이를 원인으로 한 이 사건 청구는 받아들일 수 없다. 3) 나아가, 피고의 의무복무규정 위반으로 인하여 원고에게 바로 피고의 연구년 기간의 급여액 상당의 손해가 발생하였다고 보기 부족하고, 달리 인정할 증거가 없다(피고의 연구년 기간 동안 대체교원에게 지급한 급여액은 대체교원이 그에 상응하는 근무를 한 이상 이를 손해로 평가하기는 어렵다). 그 밖에 원고가 손해발생 여부 및 손해액을 특정하지 못하고 있으므로 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 신동호

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2018가단5272165 손해배상(기) 【원고】 A 【피고】 주식회사 B 【변론종결】 2021. 8. 19. 【판결선고】 2021. 11. 25. 【주문】 1. 피고는 원고에게 113,879,663원과 그 중 80,000,000원에 대하여는 2019. 1. 10.부터, 나머지 33,879,663원에 대하여는 2021. 3. 24.부터 각 2021. 11. 25.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 30%는 원고가, 나머지 70%는 피고가 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 (주위적으로) 피고는 원고에게 166,755,233원과 그 중 80,000,000원에 대하여는 이 사건 소장부본 송달 다음날부터, 나머지 86,755,233원에 대하여는 이 사건 2021. 3. 23.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 각 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. (예비적으로) 피고는 원고에게 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 지상의 실외기 9대를 철거·이전하라. 【이유】 1. 기초 사실 가. 피고는 서울 성동구 C 지상 D(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)를 신축하는 사업의 시행위탁사이다. 나. 원고는 2016. 5. 25. 피고(계약상 매도인은 시행수탁사인 E 주식회사로 되어 있지만, 분양계약과 관련한 일체의 의무는 시행위탁사인 피고가 부담하기로 되어 있음 - 분양계약서 제21조 참조)와 이 사건 건물 1층 ***호(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)에 관하여 총 공급금액 665,924,000원으로 하는 분양계약(이하 ‘이 사건 공급계약’이라 한다)을 하였다. 다. 원고는 위 분양대금을 모두 지급하고, 2018. 2. 12. 이 사건 상가에 관하여 소유권 이전등기를 마친 후, 현재 이곳에서 떡카페를 운영하고 있다. 라. 이 사건 분양 당시 제공된 분양안내문이나 평면도에는 이 사건 상가의 외부 벽면이 유리로 되어 있고, 그 외부에 나무로 된 데크가 설치되는 것처럼 되어 있었으나, 실제 현황은 이 사건 상가 바로 근접하여 냉온풍기용 실외기(이하 ‘이 사건 실외기’라 한다)가 별지 도면과 같이 설치되어 있다. 마. 이 사건 실외기가 운행되는 동안 발생하는 소음이나 진동의 정도를 측정한 결과는 아래 표와 같고, 실내에서 외부를 바라보았을 때 이 사건 실외기의 존재로 말미암은 조망은 아래 사진과 같다. [인정 근거: 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5호증, 감정인 F의 감정결과(각 감정 보완 취지의 회신 포함, 이하 같음), 변론 전체의 취지] 2. 주장과 판단 가. 당사자들의 주장 (1) 원고의 주장 원고는 원래 그 장소에 없어야 할 이 사건 실외기의 존재로 소음과 조망 등 여러 방면에서 손해를 입고 있다고 주장하면서, 주위적으로는 피고가 이 사건 분양계약에 따른 의무를 불완전하게 이행하였음을 근거로, 또는 매도인의 하자담보책임을 근거로, 또는 불법행위를 근거로(주위적 청구 안에서는 각 선택적 청구원인으로 보임) 원고가 입은 손해(이 사건 상가의 시가하락 손해와 이 사건 실외기를 가리기 위한 아트월 설치에 들어간 비용 등)를 배상하여야 한다고 주장하고, 예비적으로는 소유권에 기한 방해 배제 청구로 위법한 이 사건 실외기의 철거와 이전을 구한다. (2) 피고의 주장 이 사건 실외기의 존재로 말미암아 원고에게 수인한도를 넘는 소음 피해나 법적으로 보호할 가치가 있는 조망권의 침해가 없고, 이 사건 실외기는 처음 설계 당시부터 존재하였던 것으로 이를 원고에게 알렸으며, 원고의 전유 부분이 아닌 이 사건 건물의 공용 부분에 실외기를 설계에 따라 적법하게 설치한 사안이므로, 피고가 원고에게 이 사건 분양계약을 불완전하게 이행하였다거나, 이 사건 상가에 하자가 있다거나, 피고가 불법행위를 하였다고 볼 수 없다. 나. 판단 (1) 손해배상책임의 발생 먼저 피고의 주장처럼 이 사건 실외기가 원래 설계에 반영되어 있었고, 원고에게 그 존재를 고지하였는지를 본다. 이 법원의 성동구청장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 볼 때, 이 사건 건물의 허가 당시와 사용승인 당시에 구청에 제출된 도면에는 현재 이 사건 실외기가 존재하는 장소에 실외기가 예정되어 있지 않았던 사실을 확인할 수 있고, 그 후 어떠한 설계변경의 경위로 이 사건 실외기가 현재 장소로 이전되어 설치되게 되었는지 원고에게 어떠한 설명을 하거나 그 동의를 받았다는 등의 흔적은 발견하기 어렵다. 여기에 더하여 앞서 든 증거와 감정인 F의 감정결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래 사실 또는 사정을 보면, 피고는 원고에 대하여 이 사건 분양 계약상 원래 예정되어 있던 의무를 제대로 이행하지 아니하여 이 사건 실외기의 존재로 말미암아 이 사건 상가의 효용을 떨어뜨리는 위법행위를 하였고, 이에 수반하여 원고는 이 사건 상가의 경제적 가치가 감소되는 손해를 입었다고 봄이 옳다1). [각주1] 불완전한 이행으로 말미암은 채무불이행 책임을 인정하는 취지이다. 따라서 별도로 하자담보책임이나 불법행위책임을 언급하지는 않음 ① 공용 부분에 전체 입주민을 위하여 일부 소음을 발생시키거나 조망을 저해하는 시설물이 설치될 수도 있고, 상당한 수인한도 내에서는 그로 말미암아 발생하는 피해를 감수하여야 할 경우가 있다. 그러나 그러한 시설물이 원래 예정되었던 장소가 아니라 다른 장소로 부득이 옮겨야 하는 상황이 발생하였고, 그에 따라 실제로 설치될 시설물로 말미암아 일부 수분양자가 손해를 입을 상황이 발생하는 경우라면(소음이 발생하는 실외기가 창문 바로 옆에 존재하여 시야를 심하게 가리는 1층 상가와 그러한 실외기가 없이 조용하고 시야가 탁 트인 1층 상가는 그 가치의 차이가 상당하여 분양대금 자체가 달리 정해질 것임), 보다 적극적으로 시설물을 부득이 옮겨서 설치할 수밖에 없는 상황과 그로 예상되는 피해 등을 설명하고 그 동의를 받거나, 필요하다면 금전적으로 분양대금을 조절하는 등으로 그 피해를 보상하는 절차가 필요하다. ② 원고로서는 이 사건 상가의 유리 벽면 바로 옆에 이 사건 실외기가 위치할 것이라는 점에 관하여 전혀 예상하지 못하였을 것으로 보이고, 상식적으로 보아도 앞서 본 사진처럼 실외기가 벽면 바로 옆에 그 대부분 면적을 가리면서 위치할 것이었다면, 유리 벽면이 아닌 견고하게 막힌 다른 재질의 벽면으로 설계하였어야 마땅하다. ③ 앞서 살핀 것처럼 이 사건 실외기의 존재로 발생하는 소음의 정도는 주변 암소음의 정도와 비교해서 상당한 수준이고, 이 사건의 경우는 원래 없어야 할 실외기가 이전되어 설치된 경우이므로, 실외기가 없는 경우와 있는 경우를 비교하면 충분하고 꼭 법령에서 정한 환경기준을 초과하는, 즉 수인한도를 넘는 정도의 소음이 발생하여야 하는 것은 아니지만, 일반적인 소음 환경의 기준에 따를 때에도 수인한도를 벗어난 정도이다2)3). [각주2] 피고는 계속 이 사건 건물이 위치하는 지역이 “공업지역”임을 전제로 주장을 개진하고 있으나, 법령상으로도 “준공업지역”(갑 제15호증 참조)이고, “준공업지역”은 소음 환경기준상 “상업지역”으로 평가하며, 그 기준에 따르면 이 사건 실외기 근처는 충분히 그 기준을 초과함 [각주3] 피고는 감정인의 소음 측정 방식이 생활소음 측정기준에 적합한 방식이 아니라면서, ① 측정 점은 지면 위 1.2 ~ 1.5m 높이, ② 받침장치(삼각대 등)를 설치하고 측정하는 것이 원칙, ③ 측정자의 몸으로부터 1.5m 이상 이격, ④ 풍속이 5m/s 이상이면 측정 불가, ⑤ 변경소음(대상 소음 중지 후 측정)에 대한 영향은 보정 등을 제대로 반영하지 아니하였다고 다투나, 피고의 주장처럼 감정인의 감정 방식이 경험칙에 반하거나 현저히 합리성이 없는 정도라는 점을 인정할 충분한 증거는 없는 반면, 감정서의 기재를 자세히 살펴보면 그 소음 측정 방식에 특별히 문제는 없어 보임 ④ 또한 피고의 주장과는 달리 이 사건 상가 인근에 특별히 큰 소음을 유발하는 다른 시설이나 공장 등이 존재하지는 않고, 현재 이 사건 실외기가 설치된 곳은 이 사건 상가의 내방객이 경유하거나 휴게 공간으로 활용될 여지가 큰 곳이다. ⑤ 또한 원고가 이 사건 상가에서 법적으로 보호받을 만한 조망이익을 누리고 있었는지와 무관하게, 원래 없어야 할 실외기가 유리 벽면 밖에 존재하고 그 정도가 벽면 대부분을 가리는 수준이며, 사실상 사람이 앉거나 서서 유리 벽면 밖을 보았을 때 거의 밀폐된 정도이다. (2) 손해배상책임의 범위 감정인의 감정 결과는 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 하고, 법원은 감정인의 감정 결과 일부에 오류가 있는 경우에도 그로 인하여 감정사항에 대한 감정 결과가 전체적으로 서로 모순되거나 매우 불명료한 것이 아닌 이상, 감정 결과 전부를 배척할 것이 아니라 그 해당되는 부분만을 배척하고 나머지 부분에 관한 감정 결과는 증거로 채택하여 사용할 수 있다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2009다84608, 84615, 84622, 84639 판결 등 참조). 한편 채무자가 채권자에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 지는 경우에 있어서 채권자에게 과실이 있거나 손해부담의 공평을 기하기 위한 필요가 있는 때에는 채무자의 책임을 제한할 수 있고, 다만 고의로 채무불이행을 야기한 채무자가 채권자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없으나, 이는 채무자로 하여금 채무불이행으로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하는 것이 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 초래하기 때문이므로, 위와 같은 결과가 초래되지 않는 경우에는 과실상계나 공평의 원칙에 기한 책임의 제한은 얼마든지 가능하다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다37721 판결 등 참고). 감정인 F의 감정결과에 따르면, 이 사건 실외기로 말미암은 이 사건 상가의 분양가격 하락 정도는 개방감 축소, 조망 감소, 채광 감소, 열적 스트레스 증가, 소음 유입, 진동 유입, 선호도 감소, 활용성 확장성 감소, 홍보성 제약 등 여러 사정을 고려하여 약 24.43%로, 금액으로 환산하면 162,685,233원(665,924,000원 × 24.43%, 원 미만 버림, 이하 같음)이다. 그러나 앞서 살핀 여러 사실 또는 사정에 더하여 그 거시 증거와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 사정들, 즉 ① 이 사건 상가가 있는 곳은 법령상 “준공업지역”에 해당하는 점, ② 집합건물의 경우 한정된 공간에서 다수 세대가 공동으로 거주하면서 부대시설 등을 공동으로 이용함에 따라 그 수분양자로서는 그로 인하여 발생하는 어느 정도의 불편은 감수하여야 하는 점, ③ 이 사건 실외기가 없었더라도 현재의 상황과 같은 완전 밀폐의 정도는 아니지만 인접 건물의 존재로 말미암아 어느 정도의 조망 침해는 있는 점 등을 종합적으로 고려하여, 이 사건 실외기로 말미암은 손해는 위 감정결과의 70%에 해당하는 113,879,663원(= 162,685,233원 × 70%)으로 제한한다. 또한 원고가 주장하는 손해액 중 아트월 설치 및 벽화 제작비용 407만 원 부분은 이 사건 피고의 채무불이행과 상당인과관계 있는 통상손해의 범위로 인정할 만한 충분한 증거가 없으므로, 이 부분 원고의 주장은 받아들이지 않는다. 다. 소결 따라서 피고는 원고에게 불완전이행으로 말미암은 손해배상으로 113,879,663원과 원고가 구하는 바에 따라 그 중 8,000만 원에 대하여는 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 다음날인 2019. 1. 10.부터, 나머지 돈에 대하여는 이 사건 2021. 3. 23.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 피고에게 송달된 다음날인 2021. 3. 24.부터 각 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당한 이 사건 판결 선고일인 2021. 11. 25.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 한편, 원고가 주위적으로 구하는 손해배상 청구 중 책임제한 등이 이루어져 일부 금액 기각된 부분이 있기는 하지만, 그 손해배상책임 자체가 인정된 이상 이 경우에도 예비적 청구의 판단을 구하는 의사까지는 아니라고 보이므로, 예비적 청구 부분은 별도로 판단하지 않는다. 3. 결론 원고 일부승소(113,879,663원 인용) 판사 맹현무

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2019가단5098869 손해배상(기) 【원고】 A, 소송대리인 변호사 노동혁 【피고】 1. B 주식회사, 2. C, 3. D 주식회사, 피고 2, 3의 소송대리인 변호사 이호천, 피고 2, 3의 소송복대리인 변호사 김양안 【변론종결】 2021. 9. 15. 【판결선고】 2021. 10. 20. 【주문】 1. 피고 B 주식회사와 피고 C은 공동하여 원고에게 23,678,823원과 이에 대하여 2018. 8. 5.부터 2021. 10. 20.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 피고 D 주식회사에 대한 청구와 피고 B 주식회사 및 피고 C에 대한 각 나머지 청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용 중 원고와 피고 D 주식회사 사이에 생긴 부분은 원고가, 원고와 피고 B 주식회사 및 피고 C 사이에 생긴 부분 중 1/2은 원고가, 나머지는 위 피고들이 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 각자 원고에게 48,170,103원과 이에 대하여 2018. 8. 5.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 2019. 5. 30.까지는 연 15%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 2018. 8. 4. 11:30경 E에 소속되어 충북 단양군 F에 있는 G활공장에서 2인승 패러글라이더로 패러글라이딩 체험자인 H을 앞좌석에 태우고 비행하면서 내려오다가 I건물 앞 남한강변 패러글라이딩 착륙장 부근에서 패러글라이딩을 조종하며 착륙을 시도하던 중, 피고 C이 자신의 패러글라이더 하네스 부분으로 원고의 패러글라이더 캐노피 부분을 충격하였고, 이로 인하여 원고의 패러글라이더 날개가 찢어지면서 공기 저항을 받지 못해 그대로 지상으로 추락하는 사고(이하 ‘이 사건 사고’라 한다)가 발생하였다. 나. 이 사건 사고로 인하여 원고는 2018. 8. 6. J병원에서 좌측요골 원위부 분쇄골절 등으로 수술을 받았고, 척추부위 등에 5년간 노동능력상실율 22.22%의 한시 장해를 입었다. 다. 피고 B 주식회사(이하 주식회사는 생략한다) 피고 C을 파일럿으로 고용하여 운행하게 한 자이고, 피고 D은 피고 C과 사이에 피고 C의 패러글라이딩 중 사고가 발생할 경우 손해배상금음 지급하기로 한 보험계약(이하 ‘이 사건 보험계약’이라 한다)을 체결한 보험자이다. 라. 한편, H은 원고 및 피고 C, 피고 B, K 주식회사를 상대로 청주지방법원 제천지원 2019가합10173호로 손해배상청구의 소를 제기하였고, 항소심인 대전고등법원 청주부는 2020. 8. 19. 선고 2020나1081 판결(이하 ‘관련사건 판결’이라 한다)에서 원고 및 위 피고들의 책임을 인정한 후, ‘원고 및 위 피고들은 공동하여 H에게 258,610,539원과 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 그대로 확정되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 6, 12호증의 각 기재, 신체감정촉탁결과, 변론 전체의 취지 2. 당사자들 주장 가. 원고 주장의 요지 이 사건 사고는 피고 C의 과실에 의하여 발생한 것이므로, 피고 C은 불법행위자로서, 피고 B은 피고 C의 사용자로서 민법 제756조의 사용자책임으로서, 피고 D은 보험자로서 공동하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 나. 피고들 주장의 요지 1) 피고 B의 주장 피고 C과 고용관계에 있지 않고, 피고 B이 패러글라이딩 체험을 할 수 있는 활공장 및 착륙장을 마련하여 손님을 모집한 후 이를 피고 C과 같은 파일럿에게 소개하여 주는 것뿐이므로 사용자로서의 책임이 없다. 2) 피고 C 및 피고 D의 주장 ① 피고 C의 패러글라이더가 먼저 착륙장 상공에 도착하여 하강중이었으므로, 나중에 진입한 원고의 패러글라이딩은 피고 C의 패러글라이딩의 착륙에 방해가 되지 않도록 우회 비행을 하여야 함에도 이를 소홀히 함에 따라 이 사건 사고가 발생한 것이므로, 이 사건 사고는 피고 C의 과실에 의하여 발생하였다고 보기 어렵다. ② 피고 C의 과실이 있다고 하더라도, 손해부담의 공평원칙 및 신의칙상 위 피고들의 책임은 상당한 정도로 제한되어야 한다. ③ 피고 D의 경우, 보험계약상 항변으로 원고에게 대항할 수 있는바, 피고 C이 가입한 보험증권에 의하면, 보상한도액은 1억 5천만 원인데, 피고 D은 보험금 명목으로 150,000,000원을 모두 지급하였으므로, 면책되었다. 3. 판단 가. 피고 C, 피고 D 주장에 판한 부분 1) 책임제한 위 인정사실에 의하면, 피고 C은 착륙을 시도하면서 주변을 충분히 살피지 아니한 채 충돌을 회피하기 위한 조작을 미리 하지 아니한 과실로 충돌을 일으켜 원고를 지상으로 추락하게 함으로써 이 사건 사고를 발생시켰으므로, 원고가 이 사건 사고로 인하여 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 다만, 갑 제12호증, 갑 제13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 원고 역시 피고 C과 마찬가지로 전문 패러글라이더인 점, 이 사건 사고 당시 피고 C이 먼저 착륙장 상공에 도착하여 하강중이었던 점, 원고는 전방에서 회전하며 고도를 낮추는 피고 C의 패러글라이더를 보다 일찍 발견할 수 있었고, 발견 즉시 소리를 질러 자신의 진행방향과 위치를 피고 C에게 알릴 수 있었으며, 방향 전환을 할 수 있는 시간적인 여유가 있었음에도 이를 하지 아니한 채, 피고 C이 자신을 회피할 것으로 예상하면서 그대로 진행한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 사고로 인한 원고의 손해에 대한 피고 C의 책임은 70%로 제한함이 상당하다. 2) 면책항변 을나 제1, 3 내지 6호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 보험계약의 보상한도액은 1억 5,000만 원인 사실, 위 보상한도액에는 손해배상청구에 대한 조사, 방어, 합의비용 등이 포함되어 있는 사실, 피고 D은 이 사건 보험 계약에 따른 보험금으로 원고에게 1,000만 원을 지급하였고, 관련사건 판결에 따른 피고 C의 손해배상금 명목으로 H에게 129,458,500원을 지급하고, 위 사건 소송비용과 손해사정비용 등 명목으로 비용을 지출하여 합계 150,000,000원을 모두 지급한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고 D은 이 사건 보험계약에 따른 보험금음 모두 지급하였으므로, 원고에 대해 보험금을 지급할 의무가 없다. 이에 대하여 원고는 L 주식회사와 사이에 원고가 패러글라이딩을 조종하면서 제3자에게 입게 될 손해에 관하여 보상한도액 1억 5천만 원의 손해배상보험을 체결하였고, 원고의 사용자 K 주식회사 또한 위 보험회사에 원고를 피보험자로 하여 3억 원 한도로 손해배상보험계약을 체결하였는바, L의 보상한도 내에서 H에 대한 손해배상금을 모두 지급할 수 있었는데, 피고 D이 이미 H에게 손해배상을 하였기 때문에 원고에게 지급할 보험금이 없다고 한다면, 원고로서는 보험한도가 남아있는 L에 보험금을 청구할 수 없으므로 이는 형평성에 어긋나므로, 피고 D이 원고에게 보험금의 한도 내에서 손해배상을 한 후 L과 다시 분담부분을 정할 의무가 있다고 주장한다. 살피건대, 관련사건 판결에서 원고와 피고 C의 공동불법행위책임을 인정함에 따라 피고 D은 피고 C의 보험자로서 판결에서 인정한 손해배상금 중 50%를 H에게 지급한 것으로 보이는데, 이 사건 사고에 관한 원고와 피고 C의 책임비율은 앞서 본 바와 같이 원고 3 : 피고 C 7이므로, 피고 D이 H에게 지급한 보험금이 피고 C의 부담부분 보다 초과로 지급된 것은 아니어서 피고 D이 L에 대해 구상할 금액이 없는 점, 피고 D으로서는 H의 보험금 지급청구에 대하여 다른 가해자인 원고가 손해배상의무를 다투고 있음을 이유로 보험금을 지급할 수 없다고 항변할 수는 없을 것인 점 등을 종합하여 보면, 피고 D에 원고 주장과 같은 의무가 있다고 볼 수 없으므로 원고의 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 피고 B 주장에 관한 부분 민법 제756조 소정의 사용자와 피용자의 관계는 반드시 유효한 고용관계가 있는 경우에 한하는 것이 아니고, 사실상 어떤 사람이 다른 사람을 위하여 그 지휘·감독 아래 그 의사에 따라 사무를 집행하는 관계에 있으면 족한 것이며, 타인에게 위탁하여 계속적으로 사무를 처리하여 온 경우 객관적으로 보아 그 타인의 행위가 위탁자의 지휘·감독의 범위 내에 속한다고 보이는 경우 그 타인은 민법 제756조에 규정한 피용자에 해당한다(대법원 1998. 8. 21. 선고 97다13702 판결 참조). 또한 사용자책임의 요건으로서의 사용자의 사무라 함은 법률적, 계속적인 것에 한하지 않고, 사실적·일시적 사무라도 무방하다(대법원 1989. 10. 10. 선고 89다카2278 판결 등 참조). 갑 제12호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고 B은 피고 C과 같은 조종사들이 패러글라이딩 체험비행을 할 수 있는 활공장 및 착륙장을 마련하고 스스로 손님을 모집한 점, 손님 또한 피고 C이 아닌 피고 B에 체험신청을 하고, 피고 B은 손님들로부터 체험신청이 들어오면 피고 C 등 조종사들에게 패러글라이딩 체험 비행업무를 담당하도록 하고, 그로 인한 수입을 피고 B이 피고 C 등 조종사들에게 배분하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고 C의 패러글라이딩 체험비행 업무는 피고 B의 지휘·감독 범위 내에 속한다고 보아야 한다. 따라서 피고 C이 업무상 주의의무를 위반하여 이 사건 사고가 발생하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 B은 피고 C과 공동하여 이 사건 사고로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 다. 손해배상액 ① 별지 손해배상액 계산표 기재와 같다. [인정근거] 갑 제10호증, 갑 제11호증(각 가지번호 포함), 경험칙, 변론 전체의 취지 ② 피고 D으로부터 받은 보험금 1,000만 원 공제 ③ 33,678,823원 – 10,000,000원 = 23,678,823원 그러므로 피고 C은 불법행위자로서, 피고 B은 사용자책임으로서 공동하여 원고에게 23,678,823원과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 불법행위일 다음 날인 2018. 8. 5.부터 위 피고들이 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결선고일인 2021. 10. 20.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면 원고의 피고 C과 피고 B에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 피고 D에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 이태우

서울고등법원 제15민사부 판결 【사건】 2019나2046214 임금 【원고(선정당사자), 항소인】 A 【피고, 피항소인】 주식회사 B 【제1심판결】 서울동부지방법원 2013. 8. 13. 선고 2012가합104180 판결 【환송전판결】 서울고등법원 2015. 3. 25. 선고 2013나2017740 판결 【환송판결】 대법원 2019. 10. 17. 선고 2015다213568 판결 【변론종결】 2021. 11. 12. 【판결선고】 2021. 12. 10. 【주문】 1. 이 법원에서 변경된 청구에 따라 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 1) 원고(선정당사자)에게 16,979,099원 및 이에 대하여 2010. 8. 17.부터, 2) 선정자 C에게 19,356,321원 및 이에 대하여 2011. 8. 26.부터, 3) 선정자 D에게 11,985,436원 및 이에 대하여 2011. 4. 21.부터, 4) 선정자 E에게 4,669,497원 및 이에 대하여 2012. 2. 21.부터, 5) 선정자 F에게 7,004,245원 및 이에 대하여 2012. 2. 21.부터, 6) 선정자 G에게 9,572,440원 및 이에 대하여 2010. 9. 17.부터, 7) 선정자 H에게 41,182,112원 및 이에 대하여 2012. 3. 3.부터 각 2021. 12. 10.까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 원고(선정당사자) 및 선정자들의 각 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 30%는 원고(선정당사자) 및 선정자들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고만 한다) A에게 24,406,205원 및 이에 대하여 2010. 8. 17.부터, 선정자 C에게 25,987,574원 및 이에 대하여 2011. 8. 26.부터, 선정자 D에게 17,723,327원 및 이에 대하여 2011. 4. 21.부터, 선정자 E에게 6,017,975원 및 이에 대하여 2012. 2. 21.부터, 선정자 F에게 9,026,963원 및 이에 대하여 2012. 2. 21.부터, 선정자 G에게 13,744,810원 및 이에 대하여 2010. 9. 17.부터, 선정자 H에게 55,905,960원 및 이에 대하여 2012. 3. 3.부터 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.1) [각주1] 원고 및 선정자들은 이 사건 소장에서 “피고는 원고와 선정자들에게 160,576,302원(원고 A 24,413,235원, 선정자 C 27,491,424원, 선정자 D 20,322,335원, 망 I 16,707,888원, 선정자 G 13,733,340원, 선정자 H 57,908,080원의 합계액) 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라.”고 기재하였다가, 환송 후 당심에 이르러 2021. 3. 11.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통해 원고 및 선정자들에게 각 해당 금액의 지급을 구하는 것으로 청구취지를 변경한 후, 2021. 9. 10.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통해 최종적으로 위 청구취지 기재와 같이 청구금액을 정리하였다. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고 및 선정자들에게 160,576,302원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.2) [각주2] 원고 및 선정자들은 항소장에서 위와 같이 항소취지를 기재하였다. 원고 및 선정자들은 그 후 2020. 4. 23.자 항소취지 변경신청서를 제출하였으나, 2020. 4. 24. 당심 제12회 변론기일에서 이를 청구취지 변경신청서로 진술하였고, 이후 2021. 9. 10.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 진술한 이후에도 항소취지를 변경하지는 아니하였다. 따라서 항소장 기재 항소취지대로 정리한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자의 지위 1) 피고는 J 주식회사(이하 ‘J’라 한다)로부터, 500여 세대의 숙소 2개 동과 너싱홈(nursing home), 스포츠센터 등으로 구성된 실버타운인 ‘K’의 시설 점검, 운전 및 유지 보수 등 시설관리 업무를 도급받아 수행하고 있는 회사이다. 2) 원고 및 선정자 D, G, H은 피고의 전기팀에서, 선정자 C, 망 I는 피고의 설비팀에서 각 아래 표 기재 기간 동안 근무하다가 퇴직한 근로자들이다. 한편 망 I(이하 ‘망인’이라 한다)는 2019. 4. 6. 사망하였고, 선정자 E은 망인의 어머니, 선정자 F은 망인의 배우자로 망인의 상속인들이다(이하 원고 A 및 선정자 D, G, H, C, 망인을 통틀어 ‘이 사건 근로자들’이라 하고, 원고 및 선정자들을 ‘원고 등’이라 한다). 나. 피고 소속 직원들의 근무형태 1) 피고 소속 근로자들 중 전기팀 직원들은 K의 표시등, 전압계, 전류계의 점검, 전구 안정기, 스위치류의 교체 또는 정비, 케이블 작업, 안전점검 및 순찰 등 전기 관련 시설에 대한 점검·유지·보수 업무를, 설비팀 직원들은 배관 보수, 모터 교체, 용접 등 설비시설에 대한 점검·유지·보수 업무를 각 담당하였다. 다만 피고가 자체적으로 해결하기 힘든 규모의 공사성 업무나 보수는 외부 업체에 그 처리를 맡겼다. 또한 피고는 주간에는 애프터서비스 전담 직원을 두고 K 입주민 등으로부터 서비스 요청이 있으면 출동하도록 하여 각종 설비의 수선, 전구 교체 등 즉시 처리가 가능한 설비 및 전기시설 유지·보수 업무를 처리하도록 하였다. 2) 피고는 애프터서비스 전담 직원이 아닌 설비 및 전기팀 직원들을 4교대(주간근무, 주간근무, 주간 및 당직근무,3)비번) 순서로 근무하도록 하였는데, 당직근무는 4명(전기팀 선임, 후임 각 1명, 설비팀 선임, 후임 각 1명)의 직원이 하도록 하였고, 전기팀, 설비팀의 선임 2명은 지상 3층 방재실, 후임 2명은 지하 4층의 중앙감시실에서 각 근무하였다. 피고는 당직근무 다음날인 비번은 유급휴무로 운영하였다. [각주3] 4교대 근무 중 3번째 근무인 당직근무일이 토요일이나 일요일인 경우는 근무 전체가 당직근무에 해당한다. 3) 당직근무시간은 평일의 경우 17:00부터 익일 08:00까지(15시간), 토요일의 경우 08:00부터 익일 09:00까지(25시간), 일요일의 경우 09:00부터 익일 08:00까지(23시간)이다. 4) 피고는 08:00부터 17:00까지의 주간근무 시간대에는, ① 당직근무자가 아닌 설비 또는 전기팀 직원들에게는 출근 시 그날 처리할 각 업무를 배분하여 이를 처리하도록 하였고, ② 당직근무자들에게는 방재실이나 중앙감시실에서 K의 시설·설비의 운영 상태를 나타내는 계기판을 확인하고, 입주자 등으로부터 애프터서비스 요청을 접수하는 일과 애프터서비스 요청에 따른 각종 전기 및 설비시설 관련 업무 등을 처리하도록 하였다. 5) 피고는 17:00부터 다음날 08:00까지 야간근무 시간대에는 당직근무자들로 하여금 위와 같은 계기판 확인, 애프터서비스 요청 접수 및 처리 업무 외에도 남·여 사우나실 역세(逆洗) 및 린스, 남·여 사우나실 전등 점검 및 교체, 전기실 및 기계실 야간 순찰 등의 업무를 추가로 하도록 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제9, 10, 14, 15, 20 내지 22, 26호증, 을 제2호증의 각 기재 및 영상(가지번호 있는 것은 각 가지번호를 포함한다, 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 요지 가. 원고 등의 주장 요지 이 사건 근로자들이 당직근무를 할 당시 그 근로 내용은 단순히 일·숙직 근무에 불과한 것이 아니라 K 전체를 관리하고, 입주민들의 애프터서비스에 효율적으로 대응하며, 각종 기계 및 시설을 점검·수리하고, 비상상황에 대비하는 것이다. 이는 실질적으로 통상근무의 연장이나 야간 또는 휴일근로에 해당하는 것으로 보아야 한다. 그런데 피고는 이 사건 근로자들에게 위 당직근무에 관하여 당직수당을 지급하였을 뿐이므로, 원고 등에게 연장·야간·휴일근로수당, 특잔업수당 및 그에 따라 계산된 퇴직금 중에서 각 지급받지 못한 돈을 지급할 의무가 있다. 나. 피고의 주장 요지 이 사건 근로자들의 당직근무에 따라 피고는 근로계약의 내용에 따른 소정의 ‘제수당’을 지급한 것 외에 추가로 ‘당직/조정수당’을 지급하였고, 당직근무 다음 날을 유급휴일로 보장하여 왔다. 위 당직근무는 감시 또는 단속적 성격으로 업무의 강도가 낮아 통상근로의 연장으로 볼 수 없으므로, 연장·야간·휴일근로에 해당하지 않는다. 3. 판단 가. 관련 법리 일반적으로 숙·일직이라 함은 정기적 순찰, 전화와 문서의 수수, 기타 비상사태 발생 등에 대비하여 시설 내에서 대기하고 있는 것으로서 그 자체의 노동의 밀도가 낮고 감시·단속적 노동인 경우가 대부분이어서 이러한 업무는 관행적으로 정상적인 업무로 취급되지 아니하여 별도의 근로계약을 필요로 하지 아니하며 원래의 계약에 부수되는 의무로 이행되어야 하는 것으로서 정상근무에 준하는 임금을 지급할 필요가 없고, 야간·연장·휴일근로수당 등이 지급되어야 하는 것도 아니며, 관례적으로 실비변상적 금품이 지급되고 있다는 등의 특징이 있으나, 이러한 감시·단속적인 숙·일직이 아니고 숙·일직 시 그 업무의 내용이 본래의 업무가 연장된 경우는 물론이고 그 내용과 질이 통상의 근로와 마찬가지로 평가되는 경우에는 그러한 초과근무에 대하여는 야간·연장·휴일근로수당 등을 지급하여야 한다. 이때 초과근무에 포함되어야 하는 근로기준법상의 근로시간이라 함은 근로자가 사용자의 지휘, 감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는바, 근로자가 작업시간의 중도에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식, 수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독하에 놓여 있는 시간이라면 이를 당연히 근로시간에 포함시켜야 할 것이다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다24509 판결, 대법원 1995. 1. 20. 선고 93다46254 판결 등 참조). 나. 인정사실 1) 당직근무 시 근무인원 및 근무장소 가) 당직근무조 총 4명은 설비팀 2명(선임 1명, 후임 1명), 전기팀 2명(선임 1명, 후임 1명)으로 이루어졌다. 나) 설비팀 및 전기팀의 선임은 지상 3층 방재실에 배치되었고, 이들은 시설·설비의 운영 상태를 나타내는 계기판을 확인하는 업무를 담당하였다. 다) 설비팀 및 전기팀의 후임은 각 지하 4층 중앙감시실에 배치되었고, 이들은 애프터서비스 처리나 순찰 업무를 담당하였으며, 필요한 경우 방재실에서 근무하는 당직근무자들과 함께 애프터서비스 업무를 처리하기도 하였다. 2) 시설·설비 운영 상태를 나타내는 계기판 확인 업무 가) 3층 방재실에서 근무하는 당직근무자들은 당직근무시간대에 위 방재실에 상주하면서 BAS(Buiiding Automatic System) 그래픽 보드에 나타나는 주요 설비의 운영 상태를 모니터를 통하여 확인하였고, 장비 이상 알람이 발생하는 경우 책임자에게 보고하거나 현장 점검이 필요한지 여부를 확인하고 그에 따라 상황기록·관리일지(이하 ‘당직일지’라 한다)를 작성하였다. 나) 피고의 근로자들은 당직근무 시 계기판의 노후화로 인하여 수시로 울리는 알람을 확인하고 그에 대한 대응 여부를 결정하여야 했다. 알람 내용이 별다른 조치가 필요 없는 사항인 경우 알람을 끄기 위해 계기판 모니터를 클릭하여야 했고, 알람을 확인한 후 현장 점검이 필요한 사항에 대해서는 당직근무 시 1~2차례는 현장을 점검하였다. 3) 애프터서비스 요청 접수 및 처리 업무 당직근무자들은 K의 입주자들의 애프터서비스 요청을 받고 애프터서비스 전담 직원들에게 해당 내용을 전달하였고, 간단한 요청의 경우 직접 해결하기도 하였다. 4) 남·여 사우나실 역세 및 린스 등 업무 ‘남·여 사우나실의 역세(逆洗, Back Washing) 및 린스’란 사우나실 여과기를 세척하는 것으로 단계별로 밸브를 조작하는 설비팀의 업무이고, 약 30분에서 1시간 정도 소요되었다. 위 업무와 남·여 사우나실 전등 점검 및 교체 업무는 사우나실의 영업이 종료되는 22:00 이후에야 처리할 수 있었다. 5) 야간 순찰 업무 야간 순찰 업무는 당직근무 시 전기팀 소속 근로자들이 30분~1시간가량 전기실 및 설계실 등의 취약장소를 순찰하고 검침하는 업무이다. 6) 상황기록·관리일지의 작성 가) 당직근무자들은 당직일지를 작성하여 그날 처리한 업무를 기재하였는데, 애프터 서비스 접수대장에 기재된 업무처리내역과 당직일지에 기재된 업무처리내역을 비교하면 당직근무자들이 처리한 모든 업무가 당직일지에 기재되어 있지는 않았다(예를 들면, 2011. 4. 2. 토요일 애프터서비스 접수대장에는 13개의 처리 업무가 기재되어 있는데, 같은 날의 당직일지에는 그에 관한 기재가 전혀 없다). 나) 2011. 4. 4.부터 2011. 4. 15.까지 애프터서비스 접수대장에 기재된 평일 주간의 애프터서비스 요청 건수와 같은 기간 평일 당직근무시간의 애프터서비스 요청 건수를 비교해 보면, 야간의 요청 건수도 상당하고 그 차이가 크지 않았다. 또한 당직근무자들만 근무하였던 것으로 보이는 토요일 및 일요일의 요청 건수는 평일의 요청 건수보다 많았다. 7) 당직근무조의 근무에 대한 근태관리 가) 피고의 현장관리자가 18:00경, 특근자가 22:00경 각 퇴근한 후에는 당직근무자들을 지휘·감독하는 사람이 별도로 현장에 존재하지는 않았다. 당직일지에는 21:00경 및 06:00경 피고 소속 당직근무자들이 J 소속 당직자에게 당직보고를 하였던 것으로 기재되어 있다. 나) 일정 기간 동안은 K나 J 직원이 피고 소속 당직근무자들과 중앙감시실에서 함께 근무하였으나, 그 후 사무실이 분리되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제23호증, 을 제3, 4, 8 내지 26호증의 각 기재 및 영상, 제1심법원의 원고에 대한 일부 본인신문결과, 이 법원의 선정자 D에 대한 일부 본인신문결과, 제1심 증인 L의 일부 증언, 제1심 및 당심 증인 M의 일부 증언, 제1심 및 당심 증인 N의 일부 증언, 변론 전체의 취지 다. 이 사건 근로자들의 당직근무가 통상근로의 연장인지 여부 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 위 가.항에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 근로자들의 당직근무 중 자유로운 이용이 보장된 식사나 수면시간 등 휴게시간을 제외한 나머지 시간의 근로는 그 내용과 질에 있어서 통상근로의 연장에 해당한다고 할 것이다. ① 방재실이나 중앙감시실에서 계기판을 확인하고, 애프터서비스 요청을 받아 처리하며, 기계실과 전기실을 순찰하고 점검하는 업무는 주간근무시간에도 항상 피고의 당직근무자들이나 애프터서비스 전담 직원 등에 의하여 처리되는 업무이다. 또한 이러한 업무들은 K의 전기 또는 설비시설의 점검·유지·보수 업무의 하나로 당직근무자들이 아닌 설비 또는 전기팀 근로자들이 주간에 처리하는 업무와도 상당히 관련되어 있다. ② 남·여 사우나실의 역세 및 린스 업무와 전등 점검 및 교체 업무도 K의 전기 및 설비시설 점검·유지·보수 업무로 필요한 것이고, 사우나실의 영업이 종료된 이후에 처리되어야 한다는 사정만으로 주간에 이루어지는 다른 업무와 내용과 질이 다르다고 볼 수 없다. ③ 당직근무시간에 접수되는 애프터서비스 요청이 주간에 접수되는 요청보다 다소 적기는 하다. 그러나 주간에는 애프터서비스 전담 직원과 당직근무자들이 애프터서비스 처리 업무를 하였지만 당직근무시간에는 당직근무자들만이 그 업무를 처리하였던 점을 고려하면, 당직근무시간에 처리하는 애프터서비스 처리 업무의 강도가 주간의 것에 비해 현저하게 적다고 보기는 어렵다. 나아가 앞서 본 바와 같이 애프터서비스 접수대장에 기재된 업무처리내역과 당직일지에 기재되어 있는 업무처리내역에 다소 차이가 있는 점 등에 비추어 볼 때, 당직근무자들이 업무처리 내용 중 일부는 기재하지 않았던 것으로도 보인다. ④ 피고는 주간에도 큰 규모의 공사성 업무나 보수는 외부 업체에 처리를 맡겼고, 당직근무 중에도 사우나실의 샤워헤드나 골프장의 램프를 교체하는 등 자재를 사용하여 작업을 하는 경우도 있었다. 이러한 사정을 고려하면, 당직근무시간에 처리하는 애프터서비스 처리 업무의 질이 주간의 그것에 비해 현저히 낮다고 보기는 어렵다. ⑤ 방재실이나 중앙감시실에서 계기판을 확인하는 업무는 중단 없이 계속되어야 하는 업무로 보이고, 사우나실의 역세 및 린스 작업에는 30분에서 1시간 정도가 소요되며, 야간순찰에 관하여도 피고 스스로 원칙적으로 2명의 직원이 수행하여 30분가량 소요되는 업무라고 인정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 당직시간 중 식사시간[아래 라. 1)항에서 보는 바와 같이 평일 1시간, 토요일이나 일요일 각 2시간]이나 아래 라. 2) 나)항에서 인정되는 ‘야간근무시간 중 휴게시간 3시간’을 제외한 나머지 당직근무시간에 당직근무자들에게 수면이나 휴식이 보장되었다고 보기 어렵다. ⑥ 이 사건 근로자들의 당직근무가 피고가 미리 정한 4교대제 근무의 일부를 이루고, 당직근무 시 당직보고도 2차례씩 이루어지는 점, K나 J의 직원이 일정 기간 동안 피고 소속 당직근무자들과 같은 사무실에서 근무하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이러한 당직근무 중 식사나 수면시간 등 휴게시간을 제외한 나머지 시간의 근무는 사용자의 지휘·감독으로부터 완전히 벗어난 것이라고 보기 어렵다. 라. 당직근무시간 중 휴게시간(식사·수면시간 등)의 범위 1) 당직근무시간 중 주간근무시간 내 휴게시간의 범위 먼저 당직근무시간 중 야간근무시간(평일은 18:00부터 익일 08:00까지, 토요일은 18:00부터 익일 09:00까지, 일요일은 18:00부터 익일 08:00까지)에 해당하지 않는 주간 근무시간의 휴게시간에 관하여 본다. 당직근무가 평일의 경우 17:00, 토요일의 경우 08:00, 일요일의 경우 09:00에 각 시작함은 앞서 본 바와 같고, 위에서 본 주간근무시간 중에서 평일의 경우 저녁시간 1시간(17:00~18:00), 토요일 및 일요일의 경우 점심, 저녁시간 각 1시간씩 합계 2시간이 각 식사시간으로 휴게시간에 해당함은 당사자 사이에 다툼이 없다. 2) 당직근무시간 중 야간근무시간 내 휴게시간의 범위 가) 당사자의 주장 요지 당직근무시간 중 앞서 본 야간근무시간의 휴게시간과 관련하여, 원고 등은 피고로부터 해당 시간에 수면을 취하라는 지시를 들은 바 없고 별도로 마련된 휴게실도 존재하지 않았으며, 업무가 과중하여 수면을 취하지 않고 계속 근무하였다고 주장하는 반면, 피고는 야간근무시간 중 특히 심야근무시간(24:00부터 익일 05:00까지)에는 이 사건 근로자들에게 해당 시간에 계기판의 알람을 끄고 수면을 취하라고 지시하였고, 취침을 위한 휴게실도 마련하였으며, 그 외의 나머지 야간근무시간에도 업무 강도가 낮아 당직자 중 1~2명만 근무하고 나머지는 수면을 취하는 것이 가능하였다는 취지로 주장하는바, 그 범위에 관하여 판단한다. 나) 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거, 갑 제22호증, 을 제1호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 이 사건 근로자들은 당직근무시간 중 야간근무시간, 특히 심야근무시간(24:00부터 익일 05:00까지) 내에서 “약 3시간”의 휴식·수면시간 등 자유로운 이용이 보장된 휴게시간을 가졌고, 나머지 시간에 대한 근로만 통상근로의 연장에 해당한다고 봄이 타당하다(원고 등의 주장에는 위와 같이 야간근무시간 중 일부만이 통상근로의 연장에 해당한다는 주장도 포함되어 있다고 해석된다). ① 피고의 당직근무자들은 당직근무 시 수시로 울리는 계기판의 알람을 확인하고 그에 대한 대응 여부를 결정하여야 했고, 필요한 사항에 대해서는 직접 현장점검을 하기도 하였다. 즉, 당직근무시간 중 야간근무시간, 특히 심야근무시간 전체가 자유로운 이용이 보장되는 휴식시간이라고 보기는 어렵다. 다만, 기계의 노후화로 인하여 알람시스템의 알람이 수시로 울려 실질적으로 이에 대한 모든 조치를 취하는 것이 불가능하였기 때문에, 피고 측에서도 이 사건 근로자들에게 알람에 일일이 대응하지는 않아도 된다고 하였던 것으로 보이고, 실제로 이 사건 근로자들도 모든 알람에 대응하지는 않았던 것으로 보인다(제1심 증인 M, N, L, 당심 증인 N의 각 일부 증언). ② 이 사건 근로자들의 당직근무는 피고가 미리 정한 4교대제 근무의 일부를 이루고, 당직근무 시 당직보고도 2차례씩 이루어지며, K나 J의 직원이 일정 기간 동안 피고의 당직근무자들과 같은 사무실에서 근무하였던 것으로도 보인다. 이러한 사정에 비추어 보면, 앞서 본 바와 같이 야간근무시간, 특히 심야근무시간의 당직근무도 그 전체가 사용자의 지휘·감독으로부터 완전히 벗어난 것이라고 보기는 어렵다. 그러나 이 사건 근로자들은 일정 시기 이후로는 K나 J 직원과 사무실을 분리하여 썼던 것으로 보이고, 피고 소속 특근자는 22:00에 퇴근하였고 별도로 당직근무자들의 근무를 계속적으로 주시하는 사람은 없었던 것으로 보인다. ③ 피고가 이 사건 근로자들이 취침을 위하여 사용하였다고 주장하는 지하 4층의 휴게실은 침대나 이불, 베개 등이 마련되어 있지 않은 것으로 보이는 점, 피고는 2011년 이후 휴게실에 있던 사물함의 배치를 변경하였음을 인정하고 있는바, 이 사건 근로자들이 근무하던 때에는 사물함의 배치 등으로 온전한 휴식을 취하기는 어려웠던 것으로 보이는 점, 피고 측에서 작성한 시설부분품질평가 개선안(갑 제22호증)에서도 당직근무 시 24시간 연속근무에 대하여 휴게시간 보장에 관한 문제가 제기되었던 점, 피고 주장에 의하더라도 당직근무자들이 당직근무 시 해야 하는 순찰업무나 간단한 애프터서비스 업무를 마치고 난 후에야 수면을 취하였고, 비상상황에 연락을 받으면 대기 중인 당직근무자와 함께 일을 처리한 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 이 사건 근로자들을 포함한 당직근무자들에게 휴게 장소를 제공하였다거나 야간근무시간 전체에 걸쳐 자유롭게 휴게장소를 이용하도록 보장하였다고 보기는 어렵다. 그러나 피고의 직원인 O이 2013. 4.경 원고에게 “… 위에 2명, 밑에 2명 있으니까 밑에서는 거의 사람들이 자고 그래요, 자는 거야 그때 뭐, 일 터졌을 때 뭐 연락해서 같이 일을 처리하면 되는 거고 …”라고 말하기도 한 점, 앞서 본 바와 같이 피고는 당직근무시간 중 특히 심야근무시간에는 당직근무자들을 비교적 느슨하게 지휘·감독한 것으로 보이는 점, 원고조차 제1심의 원고본인신문에서 “깊게 잠을 자지는 못했지만 약간의 휴식은 있었다.”는 취지로 진술한 점, 제1심 및 당심 증인 M은 “당직근무자들이 소파나 의자에서 가면을 하거나 이불이나 돗자리를 깔고 와 수면을 하기도 하였다.”는 취지로 진술한 점 등을 고려하면, 당직근무자들이 일정 시간 잠을 자거나 휴식을 취하는 경우는 빈번했던 것으로 보인다. ④ 피고 측 주장에 의하더라도 당직근무시간 중 24:00부터 05:00까지 사이에도 방재실에서 최소 1명 이상이 상시 대기하여 계기판 확인 업무를 수행한 사실을 인정할 수 있고, 해당 직원은 방재실을 비울 수 없기 때문에 방재실에 상시 대기하는 직원 1명 외에도 그 외의 당직근무자들이 애프터서비스 접수나 야간 순찰, 사우나실 역세 및 린스 업무4)를 담당하여야 했으므로 완전한 휴식을 취하지 못하였을 것으로 보인다. 실제로 당직근무자들이 작성한 애프터서비스 접수대장을 보면 2011. 4. 5. 00:17경 세대 정전으로 애프터서비스 요청이 접수되자 선정자 H이 이를 접수하였고, 다른 당직근무자인 P이 차단기 복구조치를 하는 등 애프터서비스의 접수자와 조치자가 대체로 서로 상이하고 2명 이상이 조치한 경우도 있어 위 근무시간 중 적어도 2명 이상은 업무를 수행한 사실을 인정할 수 있다. 또한 수면을 취하고 있는 근무자들이라 하더라도 화재, 정전, 누수 등의 비상상황 수습이나 기타 업무 처리가 필요한 경우에는 방재실에서 대기 중인 직원으로부터 연락을 받아 업무를 처리해야 하므로 숙면을 취하기는 어려웠을 것으로 보인다. [각주4] D은 ‘사우나실 역세 및 린스 작업이 한 달에 한두 번 정도 이루어졌다’고 중언하였으나, 을 제3호증의 2의 기재에 의하면, 2011년 4월 한 달 동안 5일가량을 제외하고는 거의 매일 해당 업무가 수행되었던 사실을 인정할 수 있다. 그러나 한편 피고는 ‘당직근무는 당직근무자 4인 중 1인만이 교대로 번갈아 가며 수행하였고 나머지 3명은 휴식을 취하였다’고 주장하고, M과 N은 제1심에서 “피고는 당직근무자들에게 24:00부터 06:00까지5)는 교대로 돌아가면서 대기하는 사람 1명을 정하고 그 외의 근무자들은 휴게실에서 취침하도록 지시하였으며, 실제로도 피고의 지시와 같이 당직근무자들 중 1명만이 근무하고 나머지는 취침을 하는 등 휴식을 취하였다.”는 취지로 증언하여 이를 뒷받침하기도 하였다. 이 사건 근로자들과 비슷한 시기에 근무하였던 D도 당심에서 “당직근무 중 적어도 1~2시간은 수면과 식사 시간으로 사용하였다.”는 취지로 증언하였다. [각주5] 위 증인들은 피고가 휴게시간으로 지정하였다고 주장한 05:00까지에서 더 나아가 06:00까지 위와 같이 휴식을 취하였다고 증언하였다. 3) 소결론 앞서 본 사정들을 종합하면, 당직근무시간 중 이 사건 근로자들의 휴게시간은 평일 당직근무의 경우 4시간(= 주간근무시간의 휴게시간 1시간 + 야간근무시간의 휴게시간 3시간), 토요일과 일요일 당직근무의 경우 각 5시간(= 주간근무시간의 휴게시간 2시간 + 야간근무시간의 휴게시간 3시간)으로 봄이 타당하고, 나머지 시간에 대한 근로에 한하여 통상근로의 연장에 해당한다고 할 것이다. 마. 미지급 수당 및 퇴직금의 산정 1) 따라서 피고는 이 사건 근로자들에게 이 사건 청구기간 동안 당직근무를 통상 근로에 포함하여 재산정한 연장·야간·휴일근로수당, 특잔업수당 및 이를 기초로 재산정한 퇴직금에서 이 사건 근로자들이 이미 지급받은 연장·야간·휴일근로수당 및 퇴직금을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다. 당직근무시간 중 이 사건 근로자들의 휴게시간이 평일 당직근무의 경우 4시간, 토요일 및 일요일 당직근무의 경우 각 5시간임을 기준으로 재산정한 연장·야간·휴일근로수당, 특잔업수당 및 이를 기초로 재산정한 퇴직금의 합계액에서, 이 사건 근로자들이 이미 지급받은 연장·야간·휴일근로수당 및 퇴직금을 공제한 차액의 금액이 별지2 인용금액표의 각 이 사건 근로자별 ‘차액’란 기재와 같은 사실에는 당사자 간 다툼이 없다. 또한 망인이 2019. 4. 6. 사망하여, 그 어머니인 선정자 F의 상속비율이 2/5, 배우자인 선정자 F의 상속비율이 3/5임은 앞서 본 바와 같다. 2) 그렇다면 피고는 ① 원고에게 16,979,099원 및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 지난 이후로서 원고가 구하는 2010. 8. 17.부터,6)② 선정자 C에게 19,356,321원 및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 지난 이후로서 위 선정자가 구하는 2011. 8. 26.부터, ③ 선정자 D에게 11,985,436원 및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 지난 이후로서 위 선정자가 구하는 2011. 4. 21.부터, ④ 선정자 E에게 4,669,497원7)및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 지난 이후로서 위 선정자가 구하는 2012. 2. 21.부터, ⑤ 선정자 F에게 7,004,245원8)및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 지난 이후로서 위 선정자가 구하는 2012. 2. 21.부터, ⑥ 선정자 G에게 9,572,440원 및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 지난 이후로서 위 선정자가 구하는 2010. 9. 17.부터, ⑦ 선정자 H에게 41,182,112원 및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 지난 이후로서 선정자 H이 구하는 2012. 3. 3.부터 각 이 판결 선고일인 2021. 12. 10.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다[원고 등은 위 지연손해금 기산일부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구한다. 그러나 원고 등의 미지급 임금 및 퇴직금 청구 중 일부만이 인용되는 이상, 근로기준법 제37조 및 같은 법 시행령 제17조, 제18조 제3호에 따라 피고가 원고 등이 주장하는 지연손해금 기산일부터 이 판결 선고일까지는 위 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 법원에서 다투는 것이 적절하다고 인정되므로, 위 기간에 대하여는 근로기준법이 정한 연 20%의 지연손해금률을 적용하지 아니하고, 피고가 이 사건 근로자들과 체결한 근로계약은 보조적 상행위에 해당하므로 상법이 정한 연 6%의 지연손해금률을 적용한다(대법원 2021. 6. 10. 선고 2021다212771 판결 참조)]. [각주6] 이 사건 근로자들의 각 퇴직일은 앞서 1. 가.항 표의 ‘기강’란 기재 각 종료일이고, 원고 등은 각 퇴직일로부터 14일이 경과한 날의 다음 날이 아니라 이틀 후부터의 지연손해금을 구하고 있다. [각주7] 4,669,497원 = 망인 I의 미지급 야간·연장·휴일근로수당, 특잔업수당, 퇴직금 합계 11,673,742원 × 선정자 E의 상속비율 2/5(소수점 이하 반올림, 이하 같다). [각주8] 7,004,245원 = 망인 I의 미지급 야간·연장·휴일근로수당, 특잔업수당, 퇴직금 합계 11,673,742원 × 선정자 F의 상속비율 3/5. 5. 결론 원고 등의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 일부 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고 등의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이숙연(재판장), 양시훈, 정현경

대법원 결정 【사건】 2018스5 미성년자 입양허가 【청구인, 재항고인】 재항고인 1 외 1인 【사건본인】 사건본인 【원심결정】 울산지방법원 2017. 12. 18. 자 2017브10 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 울산가정법원에 이송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1. 사안과 쟁점 재항고인들은 외손자인 사건본인의 부모가 사건본인을 재항고인들의 아들로 입양하는 것에 동의하였다고 주장하면서 사건본인에 대한 입양을 허가해 달라고 신청하고 있다. 조부모가 손자녀를 입양할 수 있는지 여부와 그 판단 기준 또는 고려요소가 무엇인지가 이 사건 쟁점이다. 먼저 법정친자관계를 형성하기 위한 입양의 요건과 미성년자 입양허가의 기준에 관하여 살펴보고, 조부모에 의한 손자녀 입양의 허부를 판단할 때 고려할 요소를 검토한 다음, 항을 바꾸어 이 사건에 대해 판단하고자 한다. 2. 법정친자관계를 형성하기 위한 입양의 요건 입양은 출생에 의해 부모·자녀 관계가 성립하는 것이 아니라, 법률에 정한 절차를 따라 원래는 부모·자녀가 아닌 사람 사이에 부모·자녀 관계를 형성하는 것을 말한다. 민법상 입양이 성립하기 위해서는 우선 양부모와 양자가 될 사람 사이에 입양에 관한 합의가 있어야 한다. 양자가 될 사람이 13세 이상의 미성년자인 경우에는 법정대리인의 동의를 받아 입양을 승낙하고, 13세 미만인 경우에는 법정대리인이 그를 갈음하여 입양을 승낙한다(민법 제869조). 그리고 양자가 될 사람의 부모의 동의가 있어야 한다(민법 제870조, 제871조). 그 밖에 양부모가 성년자이고 배우자가 있으면 부부가 공동으로 입양할 것, 양자는 양부모의 존속이나 연장자가 아니고 배우자가 있으면 배우자의 동의를 얻을 것 등 양부모와 양자의 자격에 관하여 법률에 규정되어 있다(민법 제866조, 제874조, 제877조). 민법은 제정 당시 미성년자의 입양과 성년자의 입양을 구별하지 않고 위에서 본 입양의 합의와 부모의 동의라는 요건을 갖추면 당사자의 입양신고만으로 입양이 성립한다고 정하였으나, 2012. 2. 10. 법률 제11300호로 민법을 개정하여 미성년자의 입양에 대하여 가정법원의 허가를 받도록 하였다(제867조). 이는 아동학대의 습벽이 있는 자와 같이 양부모가 될 자격이 없는 사람이 입양제도를 남용하여 입양아동의 복리를 현저히 해치는 등 부적격자에 의한 입양이 심각한 사회문제가 되자, 법원이 미성년자의 입양에 후견적으로 개입하여 입양아동의 복리를 증진하기 위한 것이다. 위와 같은 민법의 개정에도 불구하고 법정친자관계를 형성하기 위한 입양의 요건으로서 양부모와 입양아동 사이에 혈연관계가 없어야 한다는 규정은 없다. 3. 미성년자 입양허가의 판단 기준 가. 미성년자를 입양하려는 사람은 가정법원의 허가를 받아야 하고(민법 제867조 제1항), 가정법원은 양자가 될 미성년자의 복리를 위하여 그 양육 상황, 입양의 동기, 양부모의 양육능력, 그 밖의 사정을 고려하여 입양의 허가를 하지 않을 수 있다(민법 제867조 제2항). 유엔의 ｢아동의 권리에 관한 협약｣(1989. 11. 20. 채택되었고 대한민국도 가입하여 1991. 12. 20. 국내에서 발효되었다. 이하 ‘아동권리협약’이라 한다) 제21조는 입양제도를 인정하거나 허용하는 당사국은 아동의 최선의 이익이 최우선적으로 고려되도록 보장하여야 한다고 정한다. 시설이나 입양기관에 보호의뢰된 요보호아동의 입양에 관한 민법의 특별법인 입양특례법 제4조는 ‘입양의 원칙’에 관하여 이 법에 따른 입양은 아동의 이익이 최우선이 되도록 하여야 한다고 정하고 있다. 이러한 민법 제867조의 문언과 그 개정 취지와 더불어 아동권리협약과 입양특례법 규정 등을 고려하면, 가정법원이 미성년자의 입양을 허가할 것인지 판단할 때에는 ‘입양될 자녀의 복리에 적합한지’를 최우선적으로 고려하여야 한다. 나. 미성년자 입양허가 사건은 가사비송사건이다[가사소송법 제2조 제1항 제2호 (가)목 8)]. 가정법원은 직권으로 사실을 탐지하고 필요한 증거 조사를 하여(가사소송규칙 제23조 제1항), 입양의 동기와 목적, 양부모가 될 사람의 양육능력과 양부모로서의 적합성, 양육 상황 등을 심리하여 입양이 자녀의 복리에 적합한지를 후견적으로 판단하여야 한다. 양부모가 될 사람이 미성년자를 입양하려고 하고 입양아동의 친생부모가 입양에 동의하고 있더라도, 아동의 복리에 적합하지 않다고 판단되면 법원이 입양을 허가하지 않을 수 있음은 물론이다. 4. 조부모에 의한 미성년 손자녀 입양허가의 판단 기준과 고려 요소 가. 조부모에 의한 미성년 손자녀 입양의 허용 여부 (1) 미성년자에게 친생부모가 있는데도 그들이 자녀를 양육하지 않아 조부모가 손자녀에 대한 입양허가를 청구하는 경우 이를 불허할 것인지 문제된다. 위 2.에서 보았듯이 입양은 출생이 아니라 법에 정한 절차에 따라 원래는 부모·자녀가 아닌 사람 사이에 부모·자녀 관계를 형성하는 제도이다. 조부모와 손자녀 사이에는 이미 혈족관계가 존재하지만 부모·자녀 관계에 있는 것은 아니다. 민법은 입양의 요건으로 동의와 허가 등에 관하여 규정하고 있을 뿐이고 존속을 제외하고는 혈족의 입양을 금지하고 있지 않다(민법 제877조 참조). 따라서 조부모가 손자녀를 입양하여 부모·자녀 관계를 맺는 것이 입양의 의미와 본질에 부합하지 않거나 불가능하다고 볼 이유가 없다. 조부모에 의한 손자녀 입양이 전통이나 관습에 배치되는 것도 아니다. 조선시대부터 전통적으로 이루어진 입양은 본래 혈족을 입양하는 것으로서, 남자 자손이 없는 사람이 가문의 대를 잇기 위하여 조카 항렬의 남계 혈족을 양자로 삼아 이른바 소목지서(昭穆之序)를 지키려고 하였다. 그러나 가족질서 관념이 엄격한 조선시대에도 위와 같은 원칙에서 벗어나 외손자를 입양하거나[조선시대 예조의 입양허가 관련 기록인 수양시양등록(收養侍養謄錄)과 법외계후등록(法外繼後謄錄)에 수록되어 있다. 후자는 책 본문 첫머리에 기재된 제목에 따라 별계후등록(別繼後謄錄)이라고도 한다] 손자 항렬의 혈족을 입양하기도 하였다. 조선고등법원 1932. 11. 15. 판결은 증손항렬을 사후(死後)양자로 삼은 사안에서 양부가 될 자와 동성동본의 혈족으로서 아들과 같은 항렬 이하에 있는 자는 양자로서의 적격이 있으므로 이러한 입양도 유효하다고 하였다. 대법원은 민법이 존속 또는 연장자를 양자로 하지 못하도록 규정하고 있을 뿐 소목지서를 요구하고 있지는 않으므로 재종손자(再從孫子)를 사후양자로 선정하는 행위가 위법하지 않다고 판결하였다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90므347 판결 참조). 비교법적으로 보면, 현대적인 입양법제를 갖춘 미국이나 독일에서 조부모 등 혈족의 입양이 허용되고 있다. 미국의 많은 주에서는 조부모를 포함한 친족에게 입양 우선권을 주거나 간이하게 입양할 수 있도록 절차적 특례를 인정함으로써 입양을 권장하기도 한다. (2) 조부모가 자녀의 입양허가를 청구하는 경우에 입양의 요건을 갖추고 입양이 자녀의 복리에 부합한다면 이를 허가할 수 있다. 다만 조부모가 자녀를 입양하는 경우에는, 양부모가 될 사람과 자녀 사이에 이미 조손(祖孫)관계가 존재하고 있고 입양 후에도 양부모가 여전히 자녀의 친생부 또는 친생모에 대하여 부모의 지위에 있다는 특수성이 있으므로, 이러한 사정이 자녀의 복리에 미칠 영향에 관하여 세심하게 살필 필요가 있다. 이하에서는 조부모의 입양허가 청구 사건에서 심리할 사항에 관하여 개별적으로 살펴본다. 나. 입양의 의사와 목적 (1) 양부모가 되려는 사람의 입양 의사는 입양의 요건 중 하나이다. 입양의 의사는 당사자 사이에 실제로 양친자로서 신분적 생활관계를 형성하려는 실질적인 의사이다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94므1553, 1560 판결 등 참조). 부모에게 자녀에 대한 양육·부양의무가 있는 미성년자 입양의 경우에는 부모로서 자녀와 함께 살면서 자녀를 양육하고 보호하며 경제적, 정서적으로 영속적 생활공동체인 가족생활을 영위할 의사가 있어야 한다. 조부모가 부모·자녀 관계를 맺을 의사가 없이 단순히 손자녀를 양육하는 데 필요한 법정대리권이나 재산관리권을 얻기 위하여 입양허가를 청구하는 경우에는 양친자로서 신분적 생활관계를 형성하려는 실질적 의사가 부정될 수 있다. 그러나 조부모가 손자녀와 양친자관계라는 새로운 신분적 생활관계를 형성하려는 의사가 있다면 입양의 의사를 인정하여야 한다. (2) 조부모가 자녀에게 친생부모에 관한 사실을 알리지 않고 자신들이 친생부모인 것처럼 자녀를 양육하였거나 앞으로도 그러할 것이라고 해서 입양의 의사를 부정할 수는 없다. 친생자관계와 양친자관계는 그것이 출생으로 성립하는지 입양으로 성립하는지가 다를 뿐이고, 어느 쪽이든 친자관계가 성립하고 나면 그 효력과 내용이 같다. 입양이 이루어지면 양자는 양부모의 친생자와 같은 지위를 가지고[민법 제882조의2 제1항. 다만 양자의 성(姓)이 양부모의 성으로 변경되지는 않는다], 양부모의 혈족이나 인척과 사이에도 양부모의 친생자와 동일한 친족관계가 성립한다(민법 제772조). 따라서 양부모와 양자 사이에는 친권, 상속, 부양 등 친자관계에 관한 규정이 동일하게 적용된다. 양부모의 입양 의사는 입양을 통해 이러한 친자관계, 즉 부모·자녀 관계를 맺을 실질적인 의사를 뜻하고, 여기에서 더 나아가 ‘자녀에게 입양 사실을 알리는 것’이 입양 의사의 요소는 아니다. 입양아동이 자신이 친생자인 것으로 알고 성장하다가 뒤늦게 입양 사실을 알게 되면 정신적 충격과 진실을 숨겨 온 가족에 대한 배신감 등으로 고통을 받게 되므로 처음부터 입양 사실을 알리는 것이 바람직하다는 주장이 있다. 이러한 주장이 타당하다고 하더라도 입양 사실을 자녀에게 알릴 것인지, 언제 어떤 방식으로 알릴 것인지는 입양 가족이 처한 상황, 자녀의 나이, 성격, 주위 환경 등에 따라 개별적으로 결정되어야 할 문제이다. 가정법원은 입양허가 사건의 가사조사와 심리 과정에서 적절한 시기에 자녀에게 입양 사실을 밝혀 자녀가 입양 사실을 자연스럽게 받아들일 수 있도록 상담과 조언을 할 수 있다. (3) 입양의 주된 목적이 부모·자녀 관계를 맺고 부모로서 자녀를 양육하기 위한 것이 아니라 자녀의 국적 취득, 상속, 다자녀로 인한 각종 사회경제적 혜택 등을 목적으로 하는 것인지에 관하여 신중하게 심리하여야 한다. 조부모는 입양될 자녀의 양부모이자 친생부 또는 친생모의 부모도 겸하고 있으므로, 입양의 주된 목적이 친생부모의 혼인이나 사회생활을 용이하게 하려는 것은 아닌지 살펴볼 필요가 있다. 따라서 조부모가 입양허가를 청구하는 경우에는 입양 의사가 있는지와 더불어 입양의 주된 목적이 무엇인지도 주의 깊게 심리하여야 한다. 다. 친생부모의 입양동의 (1) 입양되는 자녀가 13세 이상의 미성년자이면 법정대리인의 동의를 받아 입양을 승낙하고 13세 미만이면 법정대리인이 자녀를 대신하여 입양을 승낙한다(민법 제869조 제1항, 제2항). 법정대리인이 친생부모가 아닌 경우에는 친생부모의 동의도 별도로 요구되고, 부모가 친권을 상실하거나 소재불명인 경우, 3년 이상 자녀에 대한 부양의무를 이행하지 않거나 자녀를 학대·유기하는 등 자녀의 복리를 현저히 해친 경우에는 예외가 인정된다(민법 제870조). 이처럼 자녀의 입양을 위해서는 친생부모가 입양에 동의하여야 한다. 친생부모 중 누구도 자녀를 양육하지 못하여 입양에 동의하는 경우는 친생부모의 나이가 어리거나 미혼인 상태에서 자녀를 출산하는 등 그 사회적·경제적 지위가 열악하여 양육능력이 부족한 경우가 대부분일 것이다. (2) 2011년 전부 개정된 입양특례법은 국가와 지방자치단체가 아동이 그가 태어난 가정에서 건강하게 자랄 수 있도록 지원하여야 한다고 정한다(제3조 제2항). 친생부모의 입양동의는 아동이 출생한 때부터 1주일의 숙려기간이 지난 후에 이루어져야 하고(제13조 제1항), 입양기관은 입양동의 전에 친생부모에게 ‘아동을 직접 양육할 경우 지원받을 수 있는 사항 및 양육에 관한 정보, 입양의 법률적 효력, 파양, 입양동의의 요건과 철회, 입양 절차, 입양정보 공개 청구’ 등에 관하여 충분한 상담을 제공하여야 한다고 정한다(제13조 제3항, ｢입양특례법 시행규칙｣ 제11조 제1항 참조). 이는 친생부모가 자녀의 양육이나 입양에 관한 정보를 충분히 제공받은 상태에서 숙고하여 입양동의 여부를 결정할 수 있도록 하려는 것이다. 아동권리협약 제21조 (a)항 역시 같은 취지에서, 당사국은 권한 있는 기관이 ‘부모, 친척, 후견인 등 입양동의가 요구되는 사람들이 필요한 경우 상담을 통해 입양에 관한 정보를 제공받고서 입양에 동의하였다’고 인정되는 경우에 입양을 허가할 것을 보장하여야 한다고 정한다. (3) 민법상 입양에 관하여 입양동의 전 상담이나 관련된 정보 제공에 관한 규정이 없지만, 친생부모가 자녀의 양육이나 입양에 관한 정보를 충분히 제공받고서 입양동의를 하도록 하여야 한다는 위 입양특례법이나 아동권리협약의 취지는 민법상 입양에도 마찬가지로 적용될 수 있다. 입양허가 사건을 심리하는 가정법원은 친생부모에 대한 가사조사나 상담, 심문 등을 통해 ‘친생부모에게 아동을 직접 양육할 경우 지원받을 수 있는 사항, 자녀 양육에 관한 정보, 입양의 법률적 효력, 파양, 입양동의의 요건과 철회 가능성, 입양 절차’ 등에 관하여 정보를 제공할 필요가 있다. 또한 친생부모가 현재 자녀를 양육하지 않고 입양에 동의하는 이유 등을 심리하여 친생부모의 입양동의가 충분히 숙고한 후 이루어진 자발적이고 확정적인 것인지 확인하고, 친생부모에게 자녀를 스스로 양육할 의사가 있다면 입양동의를 철회하도록 권하며, 그들이 정부나 지방자치단체로부터 지원받을 수 있는 사항에 관하여 상담·안내하고 담당 기관을 연계하여 주는 것이 바람직하다. 라. 입양되는 자녀의 의견 청취 입양되는 자녀가 13세 이상인 경우에는 입양에 자녀의 동의가 필요하고(민법 제869조), 이는 입양특례법상 입양에 관하여도 같다(입양특례법 제12조 제4항). 가정법원은 입양허가 심판을 할 때에 양자 될 사람이 13세 이상인 경우에는 그의 의견을 들어야 한다(가사소송법 제45조의9 제1항). 입양되는 자녀가 13세 미만인 경우 민법 제869조는 법정대리인이 자녀를 대신하여 입양에 동의한다고 정할 뿐이고, 민법, 입양특례법과 가사소송법에 13세 미만 자녀의 의견 청취에 관해서는 아무런 정함이 없다. 아동권리협약 제12조는 자신의 의견을 형성할 능력이 있는 아동은 자신에게 영향을 미치는 모든 문제에 대하여 의견을 자유롭게 표현할 권리가 있고, 이러한 의견에 대해서는 아동의 연령과 성숙 정도에 따라 정당한 비중이 부여될 것을 당사국이 보장하여야 하며, 이를 위하여 아동 관련 사법절차에서 아동에게 진술의 기회가 주어져야 한다고 정한다. 이 협약은 특정한 연령 제한을 두지 않고 ‘자신의 의견을 형성할 능력이 있는 아동’이라면 누구든지 의견을 진술할 권리를 보장하고 다만 아동의 연령과 성숙도에 따라 그 의견에 비중을 두도록 정하는 데 반하여, 민법은 입양동의가 요구되지 않는 13세 미만 아동의 의견 진술 기회에 관하여 정하고 있지 않다. 아동은 학령기 이전에도 다양한 방법으로 자신의 의견을 형성하고 표현할 수 있다. 입양이 자녀의 인생에 미치는 영향이 심대하고 양육 상황이나 양부모의 적합성 등을 판단하는 데 아동의 의견 청취가 필요할 수 있다. 이러한 사정을 고려하면, 가정법원은 자녀가 13세 미만인 경우에도 자신의 의견을 형성할 능력이 있다면 가급적 그 나이와 상황에 맞는 적절한 방법으로 입양되는 자녀의 의견을 청취하는 것이 바람직하다. 마. 부모·자녀 관계가 자연스럽게 형성될 가능성과 친족관계 혼란 문제 (1) 조부모와 자녀 사이에는 이미 출생으로 맺어진 조손관계가 존재하고 있고 입양이 이루어지면 이러한 관계가 법적인 부모·자녀 관계로 변경된다. 조부모와 자녀의 나이, 현재까지의 양육 상황, 다른 가족의 태도 등에 비추어 조부모와 자녀 사이에 실질적인 부모·자녀 관계가 자연스럽게 형성되는 것이 바람직하다. 입양될 자녀의 나이가 학령기에 이르고 그동안 조손관계로 양육된 경우 입양으로 기존의 관계가 부모·자녀관계로 바뀌는 것이 쉽지 않고 입양이 자녀의 정서에 혼란을 초래할 수도 있다. 이러한 경우에는 자녀가 입양의 의미를 알고 입양에 대해 긍정적인 태도를 가지고 있는지, 가족이나 주변의 친척들이 입양에 협조적인지 등을 살펴볼 필요가 있다. 친생부모가 조부모나 자녀와 동거하거나 자주 교류하는 경우에는, 자녀가 성장 과정에서 친생부모와 양부모의 양립으로 정서적 혼란을 겪거나 주변 가족이나 친족들이 양친자관계를 자연스럽게 받아들이지 못할 수 있다. 따라서 가정법원은 조부모나 자녀와 친생부모의 교류 관계에 관하여도 심리하여 이러한 사정이 자녀의 복리에 미치는 영향을 세심하게 살필 필요가 있다. (2) 종래 조부모가 자녀를 입양하면 조부모와 양부모의 지위가 중첩되고 친생부모는 자녀의 부모이자 형제가 되는 등 가족 내부 질서나 친족관계에 중대한 혼란이 초래될 수 있고, 자녀의 정서에도 부정적 영향을 미칠 수 있다는 점을 주된 이유로 조부모의 입양을 불허한 실무례가 많았다. 과거에 입양은 가계 계승과 양부모를 위한 제도로 기능하였지만, 1990년 가계 계승을 위한 사후양자 등 폐지를 시작으로, 2005년과 2012년 친양자제도와 입양허가제도 신설 등으로 점차 미성년자의 입양에 관한 기본 이념이 변화하였다. 위 3.가.에서 보았듯이 미성년자의 입양에 관하여 ‘자녀의 복리’가 최우선적인 고려요소이다. 따라서 조부모가 입양을 원하고 친생부모가 숙고하여 자발적으로 입양에 동의하는 등 입양의 요건을 모두 갖추었더라도, 가정법원은 아동의 복리라는 공익적·후견적 관점에서 입양이 아동의 복리에 부합하지 않는다고 판단한다면 입양을 불허할 수 있다. 조부모가 친생부 또는 친생모의 부모라고 하더라도 그들의 자녀 양육을 돕거나 그들을 대신하여 자녀를 양육·부양할 법적인 의무를 부담하는 것은 아니다. 친생부모 누구도 자녀를 양육하지 못하는 상황에서 조부모가 자녀를 입양할 경우 영속적인 친자관계를 맺고 부모로서 자녀를 더욱 안정적으로 양육·부양할 수 있다. 특히 조부모와 자녀가 이미 실질적으로 양친자와 같은 생활관계를 맺고 있는 경우 법적으로도 실제에 부합하는 신분관계를 맺을 수 있다. 이러한 점은 입양이 자녀의 복리에 적합한 사정으로 평가할 수 있다. 반면 조부모와 자녀 사이에 이미 조손관계가 확립되어 있거나 자녀가 친생부모와 자주 교류하는 경우에는, 입양이 자녀의 복리에 적합하지 않다고 평가할 수 있다. 입양이 자녀의 복리에 적합한지는 개별적인 사안에서 가정의 상황, 자녀와 조부모의 나이와 성격, 입양에 이르게 된 경위, 현재까지의 양육 상황, 친생부모와 교류 관계 등에 따라 다를 수 있다. 가정법원은 구체적인 사건에서 자녀의 복리라는 관점에서 조부모의 입양이 자녀에게 도움이 되는 사항과 우려되는 사항을 구체적으로 심리하고 둘을 비교·형량하여 자녀의 행복과 이익에 가장 도움이 되는 방향으로 판단하여야 한다. (3) 종래 부부와 그 사이에서 출생한 자녀를 표준적인 가족 형태로 삼아 가족관계를 규율하였다. 그러나 현대 사회에서는 혼인율과 출생률 감소, 이혼과 재혼가정의 증가 등으로 가족 형태의 정형성이 감소하고 그 형태가 다양해지고 있다. 가족에 대한 관념과 가치관도 빠르게 변하고 있다. 이에 따라 제도적으로 다양한 가족 형태를 포용할 필요성이 점차 커지고 있다. 혼인과 가족생활에서 개인은 독립적 인격체로서 존중되어야 하고, 혼인과 가족생활을 어떻게 꾸려나갈 것인지에 관한 개인과 가족의 자율적 결정권은 다른 사람의 기본권이나 공공의 이익을 침해하지 않는 한 존중되어야 한다(대법원 2019. 10. 23. 선고 2016므2510 전원합의체 판결, 대법원 2020. 6. 8. 자 2020스575 결정 참조). 가정법원은 입양을 허가할 것인지에 관하여 후견적 재량을 갖지만 그러한 재량이 무제한적인 것은 아니고 합목적적으로 행사되어야 한다. 당사자가 원하는 가족관계 구성을 국가기관이 허가하지 않을 때에는 이것이 ‘아동의 복리’라는 공익적 관점에서 정당화될 수 있어야 한다. 가정법원은 구체적인 사건에서 입양이 사건본인의 복리에 반한다고 볼 구체적인 사정이 있는지를 충분히 심리하여야 한다. 이러한 심리와 비교·형량의 과정 없이 전통적 가족공동체 질서의 관점에서 혈연으로 맺어진 친족관계를 변경시키는 것이 가족 내부에 혼란을 초래하거나 자녀의 정서에 부정적 영향을 미칠 것이라고 막연히 추단하여 입양을 불허한다면 입양허가에 관한 합목적적 재량의 범위를 벗어나 가족 구성에 관한 입양 청구인들의 판단과 선택권을 무시하는 결과가 될 수 있다. (4) 입양이 이루어져도 입양 전의 친족관계는 존속하므로(민법 제882조의2 제2항. 이 점에서 입양 전의 친족관계가 종료되는 친양자 입양과 다르다), 친생부모와 자녀는 여전히 친자관계이다. 그런데 ｢가족관계의 등록 등에 관한 법률｣(이하 ‘가족관계등록법’이라 한다)에 따라 발급되는 조부모의 가족관계증명서에는 친생부모와 자녀가 모두 조부모의 자녀로 기재되어 그들이 형제관계인 것처럼 보이고, 친생부모의 가족관계증명서(상세증명서)에는 조부모와 자녀가 조손관계로 보일 뿐 그들 사이의 양친자관계가 공시되지 않는다. 이는 가족관계등록부가 개인별로 구분·작성되고, 가족관계증명서는 본인을 기준으로 그 부모, 자녀, 배우자가 누구인지를 증명하기 위한 것으로(가족관계등록법 제9조, 제15조 참조), 형제자매 관계나 본인이 아닌 다른 사람들 사이의 가족관계를 증명하는 것이 아니기 때문이다. 설령 가족관계증명서상 조부모 입양 관계가 실체에 맞게 공시되지 않거나 불일치하게 보이는 면이 있더라도, 이를 이유로 입양을 불허할 수는 없다. 조부모의 입양을 허가할지는 민법에 따른 실체법적 판단이 우선되어야 한다. 입양허가 후 행정사무 측면에서 가족관계를 증명서에 어떻게 기재하고 공시할 것인지는 그 이후의 문제이다. 호주제를 기초로 한 호적 제도가 폐지되고 2008. 1. 1. 개인별 편제 방식의 가족관계등록제도가 시행된 후 가족관계등록법은 개인정보보호 강화, 기재내용의 진실성 제고, 국민의 권익보장 확대를 위하여 10여 차례 이상 개정되었다. 조부모 입양과 관련해서도 가족관계증명서 기재방법의 개선이 필요하다면 이를 개선함으로써 문제를 해결하여야 한다. 바. 입양과 후견의 관계 친생부모가 양육 의지나 능력을 회복할 경우 언제든지 자녀를 양육할 수 있도록 조부모가 후견인으로서 손자녀를 양육하는 것이 바람직하다고 생각할 수 있다. 아동이 친생부모에 의해 양육되는 것이 가장 바람직하고, 경제력이 부족하거나 미혼, 이혼, 사별로 혼자서 자녀를 양육하는 등 열악한 여건에 있는 친생부모의 양육을 지원하기 위하여 국가적으로 다양한 정책을 실시하여야 한다는 점에 대하여는 이견이 없다. 국가와 지방자치단체는 아동이 태어난 가정에서 건강하게 자랄 수 있도록 지원하여야 한다(아동복지법 제4조 제3항과 입양특례법 제3조 제1항, 제2항). 그러나 친생부모의 자녀 양육을 위한 가능한 정책을 실시하고 충분한 정보를 제공한 후에도 친생부모가 자녀 양육을 포기하고 입양에 동의하는 경우에, 친생부모가 자녀를 양육하지 않는 현재의 상황을 기초로 입양허가 여부를 판단하여야 한다. 친생부모가 언젠가 양육 의사를 회복하여 자녀를 양육하려 할 수 있다는 가능성은 막연하고 추상적이어서 어느 누구도 장담할 수 없다. 이를 이유로 입양을 불허하는 것은 사건본인의 복리에 반한다. 입양특례법 제3조 제2항은 국가와 지방자치단체는 아동이 태어난 가정에서 자랄 수 있도록 지원하여야 한다고 하면서도, 태어난 가정에서 자라기 곤란한 아동에게는 건강하게 자랄 수 있는 다른 가정을 제공하기 위하여 필요한 조치와 지원을 하여야 한다고 정한다. 이는 친생부모의 직접 양육을 위해 다방면의 지원을 하더라도 친생부모가 결국 자녀를 양육하지 않는 경우에는 입양을 통해 자녀에게 안정된 양육 환경을 제공하는 것이 아동의 복리에 부합하기 때문이다. 입양은 단순한 양육을 넘어 영속적인 부모·자녀 관계를 맺기 위한 제도로서, 미성년자에게 친권자가 없는 경우 친권자를 대신하여 그를 보호·감독하고 대리할 사람을 두기 위한 미성년후견과는 그 제도 취지나 법적 효력이 다르다. 후견은 피후견인이 성년에 이르는 등 후견의 필요성이 없어지면 자동적으로 종료하고, 후견인에게 피후견인의 부양 의무가 있거나 후견인의 사망으로 상속 관계가 발생하지 않는다. 조부모가 부모·자녀 관계를 맺기 위하여 입양을 청구하는 경우 후견 제도의 존재를 이유로 입양을 불허할 것은 아니다. 사. 종합 미성년자에게 친생부모가 있는데도 그들이 자녀를 양육하지 않아 조부모가 손자녀의 입양허가를 청구하는 경우에 입양의 요건을 갖추고 입양이 자녀의 복리에 부합한다면 입양을 허가할 수 있다. 법원은 조부모가 단순한 양육을 넘어 양친자로서 신분적 생활관계를 형성하려는 실질적인 의사를 가지고 있는지, 입양의 주된 목적이 부모로서 자녀를 안정적·영속적으로 양육·보호하기 위한 것인지, 친생부모의 재혼이나 국적 취득, 그 밖의 다른 혜택 등을 목적으로 한 것은 아닌지를 살펴보아야 한다. 또한 친생부모의 입양동의가 자녀 양육과 입양에 관한 충분한 정보를 제공받은 상태에서 자발적이고 확정적으로 이루어진 것인지를 확인하고 필요한 경우 가사조사, 상담 등을 통해 관련 정보를 제공할 필요가 있다. 그 밖에 조부모가 양육능력이나 양부모로서의 적합성과 같은 일반적인 요건을 갖추는 것 외에도, 자녀와 조부모의 나이, 현재까지의 양육 상황, 입양에 이르게 된 경위, 친생부모의 생존 여부나 교류 관계 등에 비추어 조부모와 자녀 사이에 양친자관계가 자연스럽게 형성될 것을 기대할 수 있는지를 살피고 조부모의 입양이 자녀에게 도움이 되는 사항과 우려되는 사항을 비교·형량하여, 개별적·구체적인 사안에서 입양이 자녀의 복리에 적합한지를 판단하여야 한다. 심리 과정에서는 입양되는 자녀가 13세 미만인 경우에도 자신의 의견을 형성할 능력이 있다면 자녀의 나이와 상황에 비추어 적절한 방법으로 자녀의 의견을 청취하는 것이 바람직하다. 5. 이 사건에 관한 판단 가. 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 사건본인의 친생모(1996년생)는 사건본인의 친생부와 사이에 사건본인을 임신하였고, 2014. ○○. △△. 혼인신고 후 같은 달 □□일 사건본인을 낳았다. 사건본인이 생후 7개월이 되었을 무렵 친생모는 사건본인을 자신의 부모인 재항고인들 집에 두고 갔고, 그때부터 재항고인들이 사건본인을 양육하고 있다. 친생모와 친생부는 2015. 9. 18. 협의이혼하였다. 재항고인들은 사건본인의 입양에 대한 허가를 청구하면서, 사건본인의 친생부모와 교류가 없고 사건본인이 재항고인을 부모로 알고 성장하였으며 가족이나 친척, 주변 사람들도 재항고인들을 사건본인의 부모로 대하고 있다고 주장하였다. 사건본인의 친생부모는 재항고인들의 입양에 동의하였다. 나. 원심은 다음과 같은 이유로 재항고인들의 청구를 기각한 제1심결정을 유지하였다. 사건본인의 친생모가 생존하고 있는 이 사건에서 재항고인들이 사건본인을 입양하면 재항고인들이 외조부모이자 부모가 되고 친생모는 어머니이자 누나가 되는 등 가족의 내부 질서와 친족관계에 중대한 혼란이 초래될 것이 분명하다. 현재 상태에서 재항고인들이 사건본인을 양육하는 데 어떠한 제약이나 어려움이 있다고 보기 어렵고, 설령 사건본인의 양육에 법률상·사실상의 장애가 있더라도 미성년후견을 통해 그 장애를 제거할 수 있다. 장래에 사건본인이 진실을 알게 되어 받을 충격 등을 고려하면 신분관계를 숨기기보다 정확히 알리는 것이 사건본인에게 이롭다고 볼 여지도 충분하다. 이 사건 입양을 통해 친생부모가 사건본인에 대한 책임을 회피할 수 있도록 하는 것이 사건본인의 복리를 위해 바람직하다고 보기도 어렵다. 다. 그러나 위에서 본 법리에 비추어 보면, 사건본인의 친생모가 생존하고 있다고 해서 그 부모인 재항고인들이 사건본인을 입양하는 것을 불허할 이유가 될 수는 없다. 재항고인들이 사건본인을 양육하는 데 지장이 없다는 이유로 양친자관계를 맺으려는 의사를 부정할 수도 없다. 조부모인 재항고인들의 입양으로 가족의 내부 질서와 친족관계에 혼란이 초래될 수 있더라도, 이 사건의 구체적 사정에 비추어 입양이 사건본인의 복리에 더 이익이 된다면 입양을 허가하여야 할 것이다. 이를 위하여 원심은 친생부모나 사건본인 등에 대한 가사조사, 심문 등을 통해 이 사건에서 구체적으로 친생부모가 사건본인을 양육·부양하지 않고 있는 이유가 무엇인지, 친생부모가 자녀 양육과 입양에 관한 정보를 충분히 제공받은 상태에서 자발적이고 확정적으로 입양에 동의한 것인지, 위와 같은 정보를 충분히 제공받은 이후에도 자녀를 스스로 양육할 의사가 없는지, 현재까지 재항고인들이 사건본인을 어떤 관계로 양육하여 왔고 재항고인들과 사건본인의 친생모 사이에 구체적으로 어느 정도 교류가 있는지, 사건본인의 입양에 대한 의견이 무엇인지, 만일 사건본인이 조부모를 친생부모로 알고 있다면 현재까지 양육 상황이 어떠한지 등 재항고인들의 입양이 사건본인에게 도움이 되는 사항과 우려되는 사항을 구체적으로 심리하고 둘을 비교·형량하여 이 사건 입양이 사건본인의 복리에 더 이익이 되는지 혹은 사건본인의 복리에 반하는지를 판단하였어야 한다. 그런데도 이러한 점을 충분히 심리하지 않은 채 위에서 본 이유만을 들어 재항고인들의 청구를 기각한 제1심결정을 유지한 원심판단에는 조부모에 의한 미성년자 입양에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 재판에 영향을 미친 법률 위반의 잘못이 있다. 이를 지적하는 재항고이유는 정당하다. 6. 결론 재항고는 이유 있으므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심결정 이후 가사사건에 대한 전속관할을 가진 가정법원이 새로 설치된 데 따라 그 관할 법원으로 이송하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 대법관 조재연, 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였으며, 반대의견에 대한 대법관 민유숙의 보충의견이 있다. 7. 대법관 조재연, 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 반대의견 가. 반대의견의 요지 (1) 조부모가 미성년의 손자녀를 민법 제867조에 따라 입양하여 손자녀의 양부모가 되는 것을 금지하는 규정이 없고, 따라서 법률상 조부모가 미성년 손자녀를 입양할 수 있다는 점, 다만 조부모의 미성년 손자녀 입양은 이미 조손의 혈연관계가 존재하고 입양 후에도 양부모와 조부모의 친족관계가 병존하게 된다는 점에서 특수성이 있으므로 이러한 사정이 자녀의 복리에 미칠 영향에 관하여 세심하게 살필 필요가 있다는 점은 다수의견과 견해를 같이한다. (2) 그러나 조부모의 미성년 손자녀에 대한 입양허가 사건에서 법원의 판단 기준에 관하여는 다수의견과 견해를 달리한다. (3) 조부모의 미성년 손자녀 입양으로 가족내부 질서와 친족관계에 혼란이 초래된다는 이유로 입양을 불허한 듯한 대법원 결정례(대법원 2010. 10. 24. 자 2010스151 결정, 대법원 2017. 3. 17. 자 2016스138 결정 참조)는 미성년자의 복리를 최우선의 가치로 삼아야 할 입양허가 사건에서 친족 내부의 질서 등 구시대적 관념을 중시하였다는 점에서 바람직하지 않다. 그러나 이 부분 판단이 잘못되었다 하여 위 사정을 포함, 여러 사정을 고려하여 제3자의 일반입양 사건에 비하여 조부모 입양의 요건을 엄격히 판단한 가정법원의 실무 태도 및 이에 따른 원심의 결론까지 부당하게 되는 것은 아니다. (4) 2촌 직계혈족인 조부모가 미성년 손자녀를 입양하는 것은 법정친자관계의 기본적인 의미에 자연스럽게 부합하지 않는데다가, 조부모가 입양 사실을 감추고 친생부모인 것처럼 양육하기 위하여 하는 비밀 입양은 향후 자녀의 정체성 혼란을 야기할 우려가 크다. 국제 규범과 국내 법령은 원가정 양육의 원칙을 천명하고 이를 위한 후견 제도나 각종 사회보장제도가 정비되어 있는데, 친생부모의 가장 가까운 직계존속으로서 친생부모에 의한 원가정 양육을 지지하고 원조하여야 할 조부모가 오히려 사회적·경제적 지위가 열악한 친생부모의 양육능력이 부족하다는 이유로 부모의 지위를 대체하는 것은 바람직하지 않다. 미성년 손자녀의 친생부모가 생존하고 있는데도 조부모가 손자녀의 입양허가를 청구하는 경우 입양허가는 엄격하게 이루어져야 한다. 조부모에게 실질적인 입양의사가 있다는 사정은 입양허가의 한 요건에 불과하고 앞서 본 여러 가지 우려를 극복하기 어려운 점을 고려하면, 조부모의 입양은 위의 우려가 모두 해소될 수 있음이 밝혀진 경우에 허가할 수 있다. 가정법원은 직권탐지주의에 따라 후견적 입장에서 제반 사정들을 심리한 다음 자녀의 복리를 위하여 입양허가 여부를 결정할 넓은 재량권을 갖는다. 이하 구체적으로 보기로 한다. 나. 입양제도의 연혁과 입양의 목표 (1) 우리나라에서 입양제도는 가(家)를 위한 입양에서 벗어나 자녀를 위한 입양으로서 미성년 자녀의 복리가 최우선의 목표이고 국가가 이를 실현하기 위한 책무를 부담하며 법원이 아동의 복리를 증진하기 위한 후견적 역할을 하여야 한다는 근본적인 변화를 이루어온 과정이라고 요약할 수 있다. 조선시대 입양제도는 남자 자손이 없는 사람이 같은 성을 가진 사람 중 자신과 같은 항렬에 있는 남계 혈족의 아들을 양자로 들여 가문의 대를 잇게 하는 것으로서, 순전히 ‘가(家)를 위한 입양제도’의 성격을 지녔다. 1960년 제정 민법의 시행으로 당사자 간 합의를 기초로 한 근대적 입양제도가 도입되었지만, 호주가 직계비속 없이 사망한 때에 양자를 선정하는 사후양자(제867조)와 유언에 의한 양자(제880조), 사위를 양자로 삼는 서양자(제876조) 제도가 여전히 유지되었고, 양부와 동성동본이 아닌 양자는 양가의 호주상속을 할 수 없고(제877조 제2항) 호주의 직계비속 장남자는 본가의 계통을 계승하는 경우 외에는 양자가 되지 못하는 등(제875조), 입양제도는 여전히 가를 위한 성격을 지녔다. 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법(1991. 1. 1. 시행)은 위와 같은 사후양자, 유언양자, 서양자를 모두 폐지하여 가를 위한 입양제도로서의 성격을 탈피하였고, 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 민법(2008. 1. 1. 시행)은 친생부모와 양자의 친자관계를 단절하고 양자를 친생자와 같이 취급하는 친양자제도를 신설하였다. 2012. 2. 10. 법률 제11300호로 개정된 민법(2013. 7. 1. 시행)은 미성년자의 입양에 대한 가정법원의 허가 제도를 도입하여 입양제도의 일대 변혁을 가져왔다. 미성년자 입양이 당사자의 입양 합의와 신고만으로 가능하였던 구법상 입양의 폐해를 시정하고 입양 과정에 가정법원이 개입하기 위한 입법이다. (2) 민법 개정과 더불어 주목할 것은 보호자가 없거나 보호자로부터 이탈된 아동의 입양에 관한 입법의 변화이다. 구 ｢입양촉진 및 절차에 관한 특례법｣상 입양은 구 민법과 마찬가지로 당사자의 입양 합의와 신고로써 성립하였다. 이는 아동권리협약 제21조가 당사국들은 아동입양 절차가 관계당국에 의하여만 허가되도록 보장할 것을 규정한 것에 위반되고 국가가 아동의 보호를 위한 후견적 역할을 할 수 없다는 점에서 비판을 받아왔다. 2011. 8. 4. 법률 제11007호로 개정된 입양특례법은 국내외 요보호아동의 입양을 가정법원의 허가제로 전환하고 친생부모의 입양동의 시기 제한, 상담과 정보 제공 등 아동과 더불어 친생부모의 권익과 복지까지 증진하기 위한 제도를 마련하고 있다. (3) 따라서 현재 미성년자를 입양하는 경우에는 일반 입양, 친양자 입양, 입양특례법상 입양 모두 가정법원의 허가제로 통일되었다. 가정법원의 입양허가를 받지 않으면 입양은 절대적으로 무효가 된다(민법 제883조 제2호, 제867조 제1항). 허가제 도입 전까지는 혈연을 중시해 온 우리 사회의 특수성을 고려하여 허위의 친생자 출생신고에 입양신고의 효력을 부여하는 판례 법리가 오랫동안 이어져 왔지만(대법원 1977. 7. 26. 선고 77다492 전원합의체 판결 등 참조), 이러한 법리는 입양허가제 도입 후에는 더 이상 유지될 수 없다. 개정 민법이 적용되는 경우 입양 의사로 허위의 출생신고를 하였더라도 법원의 입양허가를 받지 않은 이상 입양으로서 효력을 발생할 수 없다(대법원 2019. 10. 23. 선고 2016므2510 전원합의체 판결 중 대법관 민유숙의 별개의견과 반대의견 참조). (4) 다수의견은 ‘우리의 전통적인 입양이 남계 혈족을 양자로 입양하는 것이었음’을 근거로 현대에도 혈족인 조부모의 입양이 가능하다고 한다. 그러나 앞서 본 입양제도의 변천 과정을 고려하면, 미성년 자녀의 복리가 중심이 되는 현재의 입양제도 하에서 과거의 가(家)를 위한 입양을 근거로 조부모의 입양을 정당화하려는 것은 옳지 않다. 나아가 다수의견이 외국에서도 혈족의 입양이 허용되고 있음을 근거로 하는 것도 타당하지 않다. 입양제도는 그 나라의 가족제도와 문화, 혈연과 가족에 대한 사회의 관념 등에 따라 다를 수밖에 없으므로 입양허가 여부를 다른 나라의 입법례에 의존하여 판단할 수 없기 때문이다. 게다가 다수의견이 원용하는 독일에서는 친족의 입양이 법적으로 금지되지 않더라도 조부모의 입양은 예외적인 경우에만 허가하고 있다. 조부모의 입양은 세대를 변경하게 되어 나머지 가족들의 친족관계에 혼란을 줄 여지가 크고, 육아수당 등을 받기 위해 입양을 남용할 위험이 있으며, 후견제도가 마련되어 있는 점, 특히 친생부모가 생존하고 왕래가 있는 경우 갈등과 분쟁 요소가 내재하고 실질적인 양친자관계를 형성하기 어려워 결과적으로 자녀의 복리에 도움이 되지 않는 점 등이 판례와 학계의 연구결과로 인정되고 있다. 다. 가정법원의 후견적 기능과 재량권 (1) 민법 제867조에 따른 미성년자 입양허가 심판은 ’라류 가사비송사건‘에 속한다[가사소송법 제2조 제1항 제2호 (가)목 8)]. 실체법상 기준에 따라 당사자 주장의 당부를 판단하는 가사소송사건에 비하여, 가사비송사건은 가정법원이 후견적인 지위에서 재량에 의해 합목적적으로 법률관계를 형성하는 재판이다(대법원 2006. 4. 17. 자 2005스18, 19 결정, 대법원 2019. 11. 21. 자 2014스44, 45 전원합의체 결정 등 참조). 가사비송사건의 특성상 심리 방식은 변론을 요하지 않고 자유로운 증명으로 충분하며 법원의 직권탐지주의가 적용되고(가사소송규칙 제23조 제1항), 법원은 당사자의 청구취지에 엄격하게 구속되지 않는다. 특히 라류 가사비송사건은 상대방이 없는 비대심적 구조로서 가정법원의 후견적 허가나 감독처분이 요구되는 사건으로, 비송재판으로서의 성격이 더욱 두드러진다. 미성년자 입양허가 사건은 양부모가 되려는 사람의 일방적인 청구에 대하여 가정법원이 후견적 입장에서 재량적으로 입양허가를 결정하는 사건이다. 앞서 본 민법 제867조의 문언과 입양허가제가 도입된 취지, 가사소송법이 입양허가 재판을 라류 가사비송사건으로 규정한 점에 비추어 보면, 가정법원은 청구인의 주장에 구애되지 않고 직권으로 탐지한 자료에 따라 ’입양이 청구된 미성년 자녀의 복리에 적합한지‘를 최우선적으로 고려하여 넓은 재량권의 범위에서 입양허가 여부를 판단하여야 하고 또한 판단할 권한을 갖는다. (2) 입양허가 사건은 비대심적 구조로서 입양청구인만이 사건의 당사자로서 전면적으로 재판을 수행한다. 입양은 입양청구인뿐만 아니라 입양될 자녀의 신분관계와 재산관계에 중대한 법률효과를 발생시킨다. 친생부모 역시 입양이 이루어지면 사건본인에 대한 친권과 양육권을 상실하는 등 부모로서의 역할을 할 수 없게 된다. 그러나 미성년 자녀는 ‘사건본인’이지만 사건의 당사자가 아니고, 13세 미만의 자녀는 재판 절차에서 의견을 진술할 수 있는 기회도 보장되어 있지 않다(가사소송법 제45조의9 제1항). 자녀의 친생부모 역시 사건의 당사자가 아니다. 입양허가 사건에서 법원의 후견적 기능이 중요한 이유가 여기에 있다. 법원은 재판을 수행하는 입양청구인의 주장에 구애되어서는 안 되고 그 뒤에 숨어있는 실질적인 당사자인 사건본인과 그 친생부모의 입장을 고려하여야 한다. 이를 위하여 직권으로 사실관계를 탐지하고 후견적·재량적으로 입양허가 여부를 결정하여야 한다. (3) 앞서 본 바와 같이 입양허가제가 도입되고 입양허가 사건이 라류 가사비송사건으로 규정된 취지 등을 고려하면, 입양 합의, 친생부모의 승낙·동의, 양친자와 양자의 자격 등은 입양허가 청구를 할 때에 당연히 갖추어야 할 전제 요건에 불과하고, 이러한 요건을 모두 갖추었더라도 가정법원은 개별 사건마다 구체적으로 사건본인의 복리에 미치는 영향을 심리하여 입양허가 여부를 결정한다. (4) 다수의견은 조부모의 입양과 관련하여 여러 가지 고려사항을 들고 있다. 그러나 그 중 ‘조부모가 양친자로서의 신분적 생활관계를 형성하려는 실질적인 의사를 가지고 있을 것’이나 ‘친생부모의 입양동의가 자발적이고 확정적으로 이루어졌을 것’은 곧 당사자에게 입양 의사가 있고 친생부모가 입양에 동의하였다는 것과 다르지 않다. 다수의견은 조부모의 입양 의사와 친생부모의 입양동의가 있어도 입양이 아동의 복리에 적합하지 않으면 법원이 입양을 허가하지 않을 수 있다고 하나(3.나.항), 이는 민법 제867조 제2항의 ‘가정법원은 양자가 될 미성년자의 복리를 위하여 그 양육 상황, 입양의 동기, 양부모의 양육능력, 그 밖의 사정을 고려하여 입양의 허가를 하지 않을 수 있다.’는 명문 규정을 되풀이하는 것에 불과하다. 또한 다수의견은 ‘당사자들이 입양을 원하는데도 입양을 불허가할 때에는 공익적 관점에서 정당화될 수 있어야 하고, 그렇지 않으면 법원이 입양청구인의 판단과 선택권을 무시하는 결과가 될 수 있다’는 견해인바[4.마.(3)항] 다수의견을 관철하면 입양의 합의와 친생부모의 입양동의가 있다면 특별한 사정이 없는 한 입양을 허가하여야 한다는 결론에 이를 우려가 있다. 입양허가제가 도입된 지 10여 년이 지난 현재 입양당사자 사이의 의사가 합치되었다면 입양허가의 요건을 충족하였다고 보는 견해는 극복되어야 한다. 이는 앞서 본 것처럼 당사자의 의사합치만으로 입양신고가 가능하였던 구법 하에서의 해석 기조를 그대로 유지한 것으로 타당하지 않다. 라. 조부모 입양에서 입양 의사·목적에 대한 엄격한 심사의 필요성 (1) 이 사건은 미성년 자녀의 친생부모가 존재함에도 조부모가 그 친생부모의 동의를 받아 민법 제867조에 따른 미성년 손자녀의 입양허가를 청구하는 사건이다. 미성년 자녀의 입양이 일반적으로 친생부모가 존재하지 않거나 행방불명 등 이에 준하는 사정이 있는 경우에 이루어지는 것과 구별된다. 친생부모가 사망하거나 행방불명인 때에는, 민법 제869조의 동의·승낙을 할 법정대리인인 친권자가 없어 미성년후견인을 선임하는 등(민법 제928조, 제932조) 후견절차가 선행되거나, 민법 제869조 제3항 제2호, 제870조 제1항 제3호에 따라 친생부모의 동의 없이 가정법원이 미성년자의 입양허가 여부를 결정하는 등 적용 규정과 요건이 달라지고 가정법원이 고려할 사항이 달라진다. (2) 친자관계는 출생에 의해 형성되는 자연적 친자관계와, 친생자관계가 없음에도 당사자의 의사에 기초하여 인위적으로 성립한 법정친자관계로 구분할 수 있다. 친생자는 혈연에 의해 성립하는 자연혈족임에 비하여 ’양자‘는 혈연관계가 존재하지 않음에도 법률에 의하여 친자관계가 인정되는 점이 핵심이다. 건강가정기본법 제3조 제1항은 "가족"은 혼인·혈연·입양으로 이루어진 사회의 기본단위이고(제1호), “가정”은 가족구성원이 생계 또는 주거를 함께 하는 생활공동체로서 구성원의 일상적인 부양·양육·보호·교육 등이 이루어지는 생활단위를 말한다고 정하여(제2호), 입양은 곧 혈연이 없는 사람 사이에서 가족을 구성하는 제도임을 전제하고 있다. 조부모는 손자녀와 2촌 관계에 있는 직계혈족이다. 직계혈족 사이에는 상호 부양의무가 있으므로(민법 제974조 제1호), 조부모는 이미 미성년 손자녀에 대하여 부양의무를 부담하고 있다. 혈족은 친족의 중요 구성범위이고(민법 제767조, 제768조) 생계를 같이 하는지를 불문하고 ‘가족’에 포함되고(민법 제779조), 동거하는 경우 ‘가정’에도 포함된다. 이처럼 이미 가까운 혈족인 조부모가 미성년 손자녀를 입양하는 것은 법정친자관계의 개념에 비추어 부자연스러운 것으로서, 입양의 이유나 목적을 세심하게 심사할 필요가 있다. (3) 입양이 허가될 경우 미성년 손자녀의 친생부모가 존재함에도 그 친생부모의 친권·양육권이 배제되고 조부모가 부모의 지위를 대체하게 된다. 다수의견은 ‘조부모가 실질적으로 부모·자녀의 관계를 맺고 생활하려는 의사’가 있다면 입양을 허가할 요건을 갖추었다는 취지로 보인다. 그러나 이 사건에 있어서 조부모의 입양 의사는 조부모가 친생부모를 대체하여 손자녀를 자녀인 것처럼 관계를 맺고 생활할 의사이다. 이 경우 입양허가의 필요성을 쉽게 인정할 수 있을지 의문이다. 마. 비밀 입양의 문제점 (1) ‘입양의 의사’는 ‘양부모로서 양육하려는 의사’ 또는 ‘양친자관계를 형성하려는 의사’임이 그 문언상 명확하다. 민법 제882조의2는, 입양이 허가되면 양자가 양부모의 친생자와 같은 지위를 가지고(제1항), 양자의 입양 전의 친족관계는 존속한다고(제2항) 규정한다. 이는 친양자 입양의 효과에 관한 민법 제908조의3이 친양자는 부부의 혼인중 출생자로 보고(제1항), 입양 전의 친족관계는 종료된다고(제2항) 규정하는 것과 구별된다. 따라서 입양의 결과 양부모와 양자의 관계는, 친생부모와의 관계를 긍정하는 전제 하에서 형성되는 것이지 친생부모와의 관계를 절연시키거나 이를 대체하는 것이어서는 안 된다. (2) 이 사건을 포함하여 조부모가 입양허가를 청구하는 사건에서는, 조부모가 미성년 손자녀에게 향후 입양 사실에 대하여 묵비하고 자신들이 마치 친생부모인 것처럼 자녀를 양육하겠다고 하는 경우가 종종 있다. 이 경우는 ‘양친자관계가 아니라 친생자관계와 유사한 관계를 형성하려는 의사’에서 입양허가를 청구하고 입양의 목적 역시 양친자관계를 형성하는 것이 아니라 이미 존재하던 친생자관계를 배제하고 그 위에 친생자관계를 가장한 관계를 형성하려는 것이라고 볼 수 있다. 가정법원은 조부모와 자녀 사이에 양친자관계가 자연스럽게 형성될 것을 기대할 수 있는 경우에 한하여 입양을 허가하여야 하는데, 이는 조부모와 사건본인, 다른 가족들 기타 사건본인의 생활영역에 속하는 관계인들이 그들의 관계를 ‘양친자관계’로 인식하고 자연스럽게 받아들여야 가능하다. 사건본인을 둘러싼 다른 관계인들이 조부모와 사건본인의 관계를 ‘친생자’로 가장하고 진실을 숨기는 상황에서는 자연스러운 양친자관계가 형성될 것으로 기대하기 어렵다. (3) 입양허가를 청구하는 조부모가 재판과정에서 사건본인에게 향후 입양 사실에 관하여 묵비하고 친생부모로서 행동하고 사건본인에게도 자신을 친생부모로 여기게 하겠다고 주장하는 경우 입양의 의사를 인정하는 데에는 더욱 신중을 기할 필요가 있다. (4) 비밀 입양은 미성년 자녀의 정체성 혼란을 가져올 우려가 있다는 측면에서도 가볍게 취급할 수 없다. 우리나라는 혈연 중심의 전통 문화와 입양에 대한 사회적 편견으로 인해 양부모가 입양 사실을 숨기고 양자를 친생자처럼 키우는 비밀 입양이 많았다. 그러나 입양아동에 대한 경험적인 연구를 통하여 입양 사실을 입양아동과 주변에 공개하는 것이 바람직하다는 논의가 활발히 진행되었다. 입양아동이 입양 사실을 뒤늦게 알게 되면 자아정체성의 혼란이나 진실을 숨겨온 가족에 대한 불신·배신감으로 정서적·행동적으로 문제가 나타날 수 있고, 가족 내에서 입양 사실을 비밀로 하고 있어 개방적인 의사소통을 하는 데 어려움을 겪는 점 등이 그 이유이다. 사건본인이 친생부모를 형제자매로 알고 지낸 경우, 특히 친생부모가 혼인하여 다른 자녀를 양육하고 있는 경우에는 친생부모에 대한 원망과 배신감이 매우 클 수 있다. (5) 다수의견은 사건본인에게 입양 사실을 묵비하려는 경우에도 입양 의사를 인정함에 아무런 지장이 없다는 견해를 취하면서, 그 근거로 우리나라에서 과거 비밀 입양이 많았고 판례도 허위의 출생신고에 입양의 효력을 부여하였다는 점을 들고 있다. 그러나 우리나라의 전통적 혈연 중시 의식과 이를 반영한 비밀 입양 태도는, 자녀의 복리를 위한 현대 입양제도 하에서 극복해야 할 관념이지 유지·계승할만한 것이 될 수 없다. 바. 원가정 양육 우선의 원칙과 후견 및 사회보장제도의 정비 (1) 아동권리협약 제7조는 아동은 가능한 한 친생부모에게 양육받을 권리가 있다고 정하고, 국제 입양에 관하여 아동권리협약을 구체화한 ｢국제입양에서 아동보호와 협력에 관한 헤이그협약｣(1993)은 당사국은 우선적으로 아동이 출생한 원가정에서 양육되도록 적절한 조치를 취해야 한다고 정한다. 아동은 태어난 원래 가정인 친생부모에 의해 양육되는 것이 아동의 복리를 위해 가장 바람직하므로, 원가정 양육을 우선시해야 한다는 원칙을 천명한 것으로 이해된다. (2) 아동복지법 제4조는 국가와 지방자치단체는 아동이 태어난 가정에서 성장할 수 있도록 지원하고, 아동을 가정에서 분리하여 보호할 경우에는 신속히 가정으로 복귀할 수 있도록 지원하여야 하고(제3항), 아동이 자신 또는 부모의 성별, 연령, 종교, 사회적 신분, 재산, 장애유무, 출생지역 또는 인종 등에 따른 어떠한 종류의 차별도 받지 아니하도록 필요한 시책을 강구하여야 하며(제5항), 아동권리협약에서 규정한 아동의 권리 및 복지 증진 등을 위하여 필요한 시책을 수립·시행하고 이에 필요한 교육과 홍보를 하여야 하고(제6항), 아동의 보호자가 아동을 행복하고 안전하게 양육하기 위하여 필요한 교육을 지원하여야 한다고 정한다(제7항). 위 규정들은 국제 규범에 맞추어 아동이 원칙적으로 원가정에서 성장하도록 지원하기 위하여 아동복지법이 2011. 8. 4. 및 2016. 3. 22. 개정되면서 신설되었다. 한부모가족지원법은 부 또는 모가 혼자서 아동을 양육하는 한부모가족이 안정적인 가족 기능을 유지하고 자립할 수 있도록 지원하기 위하여 일정한 요건 하에 각종 복지급여를 실시하도록 정하는데(제12조), 24세 이하의 모 또는 부를 ‘청소년 한부모’라고 정의하고 그들에 대한 특별한 지원책을 마련하고 있다(제2조, 제4조 1의2호, 제17조의2 내지 제17조의5, 제20조 제2항). 앞서 본 것처럼 구 ｢입양촉진 및 절차에 관한 특례법｣이 2011. 8. 4. 입양특례법으로 전부개정된 것도, 법률 명칭의 변경에서도 나타나듯이 ‘입양을 촉진하는 정책’을 포기하고 아동이 태어난 ‘원가정을 보호하는 정책’을 표방하려는 취지가 담겨 있다. (3) 위와 같이 국제 조약과 국내 법령에 따라 요구되는 ‘원가정 양육 우선의 원칙’에 부합하면서도 미성년 자녀를 보호하기 위하여 민법은 미성년후견 제도를 완비하였다. 2011년 민법 개정 전에는 친생부모가 모두 사망하거나 친권을 상실하여야만 후견이 개시되었고 후견이 개시되면 최근친 직계존속이 당연히 후견인의 지위를 취득하도록 규정되어 있어, 미성년 자녀의 친생부모가 일시적으로 양육 능력이 부족한 상황에서 적합한 양육자에게 후견인 지위를 부여할 방법이 없었다. 2011. 3. 7. 및 2014. 10. 15. 민법이 개정되어 법원이 미성년 자녀를 위해 적합한 후견인을 선정할 수 있게 되었고(민법 제932조), 자녀의 복리를 위하여 필요한 만큼만 친권을 제한하였다가 그 사유가 소멸하면 친권을 회복할 수 있도록 친권의 일시 정지, 일부 제한 등 제도가 신설되었다(민법 제924조, 제924조의2, 제922조의2). (4) 　사회복지 영역에서도 후견인을 아동의 보호자로 인정하여 각종 혜택을 부여하고 있다. 아동의 양육과 관련하여 사회보장수급권이 인정되는데 친권자뿐만 아니라 후견인도 이를 수령할 권한이 있다. 영유아보육법은 6세 미만 취학 전 아동에게 양육수당이나 보육서비스 이용권 등을 지급하는데, 수급권자인 ‘보호자’에 친권자·후견인을 포함하고(제2조 제4호), 아동수당법에 따라 7세 미만의 아동에게 매월 지급하는 아동수당(제6조 제2항, 제2조 제4호), 유아교육법에 따라 만 3세부터 초등학교 취학 전까지 지급하는 유아교육 관련 비용(제24조, 제2조 제3호)도 마찬가지이다. 초·중등교육법상 보호자의 지위도 친권자, 후견인에게 부여된다. (5) 다수의견은 조부모가 부모·자녀 관계를 맺기 위하여 입양을 청구하는 경우 후견 제도의 존재를 이유로 입양을 불허할 것은 아니라고 하나, 이 사건을 비롯하여 다수의 가정법원의 실무례가 위 사정만을 들어 조부모의 입양을 불허한 것으로 평가한다면 이는 오해에서 비롯된 것이다. 다수의견이 지적하는 바와 같이 입양과 미성년후견은 제도의 취지나 법적 효력을 달리 하므로 조부모가 미성년후견인이 될 수 있다는 이유로 입양을 불허할 것은 아니다. 그동안 가정법원 실무례가 후견을 권장하고 입양을 불허한 것은, 친생부모의 친권이 정지·제한되고 조부모가 후견인으로 선임되더라도 친생부모의 양육능력이 갖추어지면 친생부모의 청구 등에 따라 가정법원의 실권회복 선고(민법 제926조)를 받아 친권과 양육권을 회복할 수 있고, 조부모가 미성년후견인으로 선임된 동안은 친권자와 동일하게 손자녀의 보호·교양권, 거소지정권, 재산관리권, 법정대리권 등을 행사할 수 있어(민법 제945조, 제949조) 양육에 아무런 지장이 없기 때문으로, 가정법원이 적합한 후견인을 선임하여 우선 아동에게 적합한 양육환경을 마련해주고 친생부모가 양육능력을 갖추도록 지원함으로써 원가정 양육을 실현할 수 있도록 한 것이다. 입양과 미성년후견 제도의 본질에 대하여 숙고하고 사회복지서비스의 수급권까지 고려한다면, 조부모의 입양허가 사건에서 법원이 엄격한 기준으로 판단하여야 하는 이유를 알 수 있다. 다만 친생부모가 사건본인을 양육하기 어려운 현실이 존재하고 원가정 양육 우선의 원칙을 관철할 수 없는 경우도 있다. 이때에는 최대한 원가정에 가까운 형태로 사건본인을 양육할 방법은 없는지, 조부모가 이를 위한 노력을 기울였는지 여부가 입양허가의 중요한 판단 요소로 고려되어야 한다. 사. 친생부모에 대한 고려와 부정적 낙인 방지 (1) 친생부모는 입양으로 인하여 자녀에 대한 친권자·양육자의 지위를 박탈당하는 중요한 이해관계인이지만, 입양허가 재판에서 당사자의 지위를 갖지 못한다. 또한 자녀의 법정대리인으로서 13세 미만의 자녀 대신 입양을 승낙할 수 있고 부모로서 입양에 동의할 자의 지위를 겸유하고 있지만, 재판 실무상 친생부모의 입양동의서만 제출하면 이러한 승낙 및 동의가 존재하는 것으로 취급되는 것이 현실이다. (2) 친생부모의 입양동의 의사가 자발적이고 확정적이어야 한다는 다수의견의 견해는 당연한 법리라 할 것이다(동의권자의 입양 취소에 관한 민법 제886조 참조). 다수의견 중 입양특례법 제13조와 아동권리협약 제21조의 취지를 원용하여 친생부모에게 충분한 상담과 정보제공이 이루어져야 한다는 견해에도 동의한다. 그러나 다수의견의 나머지 견해는 결국 친생부모에 대한 상담, 정보 제공이 이루어진 이상 친생부모의 동의는 자발적·확정적인 것이라고 인정하고 입양 요건이 갖추어진 것으로 본다는 것이어서 동의하기 어렵다. 입양허가 등 라류 가사비송사건은 당사자에게 절차적 권리를 보장함으로써 결론의 정당성이 담보되는 행정절차나 형사재판과 다르다. 현실에서 조부모가 입양허가를 청구하는 경우는 친생부모가 미성년 임신, 이혼, 경제적 무능력 등 스스로 자녀를 양육할 수 없는 경우가 대부분이다. 양육의사와 능력이 없어서 조부모에게 자녀를 맡겼거나 조부모가 자녀를 데려가는 것을 허용한 사람들로, 입양허가 재판이 진행되는 시점에도 그러한 사정이 개선되지 않은 상태일 것이다. 열악한 지위에 있는 친생부모는 조부모의 입양동의서 제출 요구를 거부하기 어려워 입양동의서를 작성해 줄 수밖에 없을 터인데, 친생부모가 자발적·확정적으로 입양에 동의하였다는 사정이 ‘동의’ 요건의 충족을 넘어서 입양을 허가할 사유가 되는지 의문이다. 자녀를 양육할 수 없는 사정으로 자신의 부모에게 자녀 양육을 맡긴 친생부모를 ‘양육의무를 방기한 부모로서 양육부적격자’로 낙인찍는 것이기 때문이다. (3) 조부모가 입양허가를 청구하는 사건에서는 친생부모가 어린 나이에(10대에서 20대 초반) 자녀를 출산하고 경제적 능력을 갖추지 못한 경우가 대부분이다. 비록 지금은 양육의사나 능력이 부족하지만 나이가 들면서 정신적·경제적으로 성장하면 부모로서 다시 자신의 자녀를 양육하려고 할 수 있고, 자녀의 성장 과정을 지켜보면서 양육의사를 회복할 유인도 상대적으로 크다. 그러나 일단 입양이 이루어지면 친생부모가 양육의사와 능력을 회복하더라도 스스로 부모의 지위를 회복할 수 없다. 미성년자 입양의 효력을 사후적으로 소멸시킬 수 있는 방법은 재판상 파양에 의하여만 가능한데, 재판상 파양 사유는 제905조 제1호 내지 제4호로 엄격하게 정해져 있다. 위 사유들은 모두 양부모와 양자 사이에서 어느 쪽의 귀책사유가 존재하거나 중대한 사정변경이 있을 것을 요구하고 있어서, 입양에 동의했던 친생부모의 양육능력 회복을 재판상 파양 사유로 보기는 어려울 것이다. 이점에서 후견이 개시된 경우와 큰 차이가 있다. 친생부모의 친권이 정지, 제한, 상실된 경우에도 그 원인이 소멸된 경우에는 친생부모나 자녀 등의 청구에 의하여 가정법원이 실권의 회복을 선고할 수 있다(민법 제926조. 친생부모가 친권을 회복하면 후견은 당연히 종료한다). 이러한 부정적인 효과는 자녀가 미성년자인 때에 현저할 뿐 아니라, 안타깝게도 친생부모와 자녀의 일생을 따라다닌다. 자녀가 성년이 되면 입양자와의 협의에 의한 파양이 가능해지지만, 자녀가 친생부모와의 관계를 회복하고자 하더라도 양부모인 조부모가 협의해주지 않으면 친생부모와 자녀는 일생동안 종전 입양의 구속에서 벗어날 수 없게 된다. (4) 앞서 본 바와 같이 우리 사회는 아동의 양육을 위한 각종 사회복지수급권을 인정하는 등 국가가 아동의 양육 책임을 분담하는 사회로 향하고 있다. 법원은 열악한 상황에 놓인 친생부모가 양육부적격자라고 낙인찍히고 부모의 지위까지 박탈당하는 결과가 되지 않도록 하여야 한다. (5) 조부모는 미성년 손자녀의 2촌 직계혈족일 뿐 아니라, 그 손자녀의 친생부 또는 친생모와 1촌 관계에 있는 가장 가까운 혈족이고, 앞서 본 바와 같이 손자녀는 물론 그의 친생부모와의 관계에서도 상호 부양의무를 부담한다. 친생부모가 양육의사나 능력이 부족하다면 조부모는 친생부모가 앞서 본 사회보장수급권 등 국가적 지원을 받으며 스스로 사건본인을 양육·부양하도록 지지하고 독려하며 때로는 부모로서 채찍질함이 바람직하다. 친생부모의 양육의사나 능력이 도저히 개선되지 않는 경우에는 일정한 기간 동안 친권 정지·제한(부득이한 경우에는 친권 상실)을 청구하고 미성년후견인으로 선임되어, 후견인으로서 미성년 손자녀에 대한 친권과 양육권을 행사할 수도 있다. 조부모가 입양을 청구하는 경우 법원은, 미성년 손자녀의 2촌 직계혈족일 뿐 아니라 친생부모의 1촌 직계혈족으로서의 지위를 겸유하는 조부모가 위에서 본 노력과 조치를 다하였는지를 먼저 살펴야 한다. 위와 같은 제도와 노력, 지원에도 불구하고 미성년 손자녀를 원가정에서 양육할 수 없는 사정이 존재하는 경우에 비로소 조부모의 입양을 허가할 수 있다. 아. 미성년자 중심의 판단 미성년 자녀의 복리는, 그 미성년 자녀를 기준으로 하여 자녀 본인의 시각에서 바라보아야 한다. 조부모의 입양을 넓게 허용하여야 한다는 의견은 ‘미혼부 또는 미혼모나 이혼 가정의 아이는 불행하므로 조부모가 친생부모를 대체하여 양육하는 것이 더 바람직하다’는 관념을 전제로 하는 조부모 기타 어른의 시각에서 바라본 것에 불과하다. 나아가 이러한 시각은 종래 요보호아동의 해외입양을 무분별하게 추진하던 입장과 맥을 같이 한다. 즉 ‘친부모가 경제력이 없거나 미혼모로 출산을 하였으니 아이를 제대로 키울 수 없는 것 아닌지’, ‘불쌍한 아이인데 누군가 친생부모인 것처럼 키워주겠다면 좋은 것 아닌지’라는 시각이다. 이는 원가정 양육 우선의 원칙과 이를 향한 민법, 입양특례법의 개정으로 극복되었을 뿐 아니라, 다른 사회복지법령에서 추구하는 이념과도 배치된다. 자. 이 사건에 관한 판단 (1) 다수의견은 이 사건에서 친생부모가 사건본인을 양육·부양하지 않고 있는 이유가 무엇이고 자녀를 스스로 양육할 의사는 없는지, 재항고인들이 사건본인을 어떤 관계로 양육하여 왔고 사건본인의 친생모와 사이에 구체적으로 어느 정도 교류가 있는지, 사건본인의 입양에 대한 의견이 무엇인지, 만일 사건본인이 조부모를 친생부모로 알고 있다면 현재까지 양육 상황이 어떠한지 등을 심리하여야 함에도 이를 충분히 심리하지 않은 채 입양을 불허한 원심결정에 잘못이 있다고 한다. (2) 그러나 제1심법원은 2017. 5. 25. 1회 심문기일을 열어 재항고인들을 심문한 다음 ‘① 사건본인의 친생부모가 재항고인들 및 사건본인과 어떤 관계를 맺고 있으며, 친생부모가 사건본인을 양육하는 것은 불가능한지, ② 사건본인과 재항고인들의 관계는 어떠한지, ③ 재항고인들이 입양을 하지 않고 조부모로서 사건본인을 양육하게 될 경우 어떤 문제가 있는지, ④ 재항고인들의 경제사정 및 양육환경은 어떠한지 등’에 관하여 가사조사를 명하였다. 이에 관하여 가사조사보고서가 제출되고 나서 제1심법원은 2017. 9. 7. 제2회 심문기일을 열어 재항고인들을 심문한 다음 그 판시와 같은 이유로 재항고인들의 입양허가 청구를 기각하였다. 그 과정에서 사건본인의 친생모가 재항고인들과 주거지를 달리하면서 비교적 어린 나이에 혼인하고 타지에서 사건본인을 출산한 후 이혼한 경위 및 사건본인 출생 후 7개월 무렵 재항고인들에게 양육을 맡긴 후 재항고인들과 교류하거나 사건본인의 양육에 참여할 수 없었던 사정에 대하여 이미 심리가 이루어졌다. 재항고인들은 청구서 등 법원에 제출한 서면에서 사건본인의 친생모가 어린 나이에 혼인하여 사건본인을 양육할 경제적 능력이 없고, 사건본인을 3회 외에는 만나러 오지 않았다고 주장하였다.사건본인의 친생부모가 생존하고 있고 아직 20대 중반으로 나이가 어리다. 사건본인의 친생모는 재항고인들의 딸이자 한부모가족지원법상 ‘한부모 가정’이지만 위 법 기타 사회복지제도를 이용하여 사건본인을 양육할 능력을 갖출 수 있도록 재항고인들의 원조를 받았다는 사정이 엿보이지 않는다. 재항고인들은 친생부모의 경제적 무능력과 사건본인에게 소홀함을 강조하여 사건본인을 입양한 후 사건본인이 커서 향후 사실을 알게 되더라도 지금은 입양 사실을 알리지 않고 양육하겠다고 일관되게 주장하고 있다. 이러한 재항고인들에게 사건본인과 양친자관계를 형성하려는 의사가 있다고 보기 어렵고, 양친자관계가 자연스럽게 형성될 것을 기대하기 어렵다. 또한 향후 사건본인이 진실을 알게 되었을 때 극심한 정체성 혼란이 우려되는 등 이 사건 입양이 사건본인에게 이롭다고 보기도 어렵다. 재항고인들의 입양으로 인하여 사건본인과 친생모의 관계 단절이 우려되기도 한다. 재항고인들이 사건본인을 양육하면서 기울인 노력과 이에 힘입어 사건본인이 생후 7개월의 영아에서 취학연령까지 성장한 사정이 과소평가되어서는 안 된다. 그러나 위 사정은 입양허가와 구별되어야 한다. 그렇지 않다면 사건본인의 복리에 적합한지를 판단함에 있어 재항고인들을 기준으로 하게 되어, 결국 가정법원이 사건본인의 입장과 시각에서 사건본인의 현재 및 장래의 복리를 위하여 판단하여야 한다는 원칙에 어긋나게 되기 때문이다. (3) 나아가 다수의견의 법리를 받아들이더라도 다수의견이 지적하는 원심의 잘못은 재판결과에 영향을 미치지 아니하였기 때문에 원심을 파기할 사유에 이르지 않는다(가사소송법 제43조 제4항). 다수의견은 친생부모의 입양동의가 자발적·확정적인지, 관련 정보를 제공받은 후 양육의사에 변화가 있는지 더 심리할 필요가 있다고 하나, 원심이 친생부모의 입양동의의 자발성 등을 부정하여 입양을 불허한 것이 아니므로 이 점이 재판결과에 영향이 없음이 명백하다. 친생모가 사건본인과 교류를 하였는지나 사건본인을 양육하지 않는 이유가 무엇인지 더 심리하여야 한다는 점을 파기 사유로 드는 것도 받아들이기 어렵다. 재항고인들이 제출한 서면에서 스스로 이에 관하여 주장을 하였을 뿐 아니라, 친생모가 사건본인을 재항고인들에게 맡긴 2015년 중반기(사건본인 출생일인 2014. ○○.경부터 약 7개월 후)로부터 이 사건 입양허가 청구일인 2016. 10.경까지는 1년여에 불과하다. 그 후 재판이 진행된 장기간 친생모와 사건본인이 자유롭게 교류할 기회가 주어지지 않거나 스스로 자유롭게 찾아가기 어려웠을 것임은 쉽게 짐작할 수 있다. 다수의견 스스로 입양될 자녀의 나이가 학령기에 이르고 그동안 조손관계로 양육되어 온 경우에는 입양이 자녀의 복리에 적합하지 않은 경우로 평가될 수 있다고 하였다. 사건본인이 현재 이미 취학연령에 달하여 이제는 조손관계가 확립되었다고 볼 여지가 크고, 조부모의 입양이 이미 학교에 입학한 사건본인의 복리에 적합하지 않을 가능성도 높다. 재항고인들의 비밀 입양에 대한 일관된 주장은 이미 본 바이고, 이에 대하여 추가로 심리할 부분도 존재하지 않는다. 결국 다수의견이 추가 심리 대상으로 적시한 사항들은 재판 결과에 영향이 없거나 이미 심리된 내용이다. 다수의견은 재항고인들의 입양을 허가하여야 한다는 전제 하에서 친생모의 양육 부적합성을 선명하게 심리하여 원심의 결론을 탓하려는 취지로 이해된다. (4) 라류 가사비송사건의 제1심 종국재판은 심판으로써 하고 심판서에는 이유를 적지 아니할 수 있다(가사소송법 제39조 제1항, 제3항). 항고법원의 재판은 이유를 붙여야 하지만(가사소송법 제34조, 비송사건절차법 제22조) 대심적 구조를 취하지 않고 임의적 심문 절차에 의하며 직권주의와 후견적 성격이 강조되는 라류 가사비송사건의 특성상 심문조서나 결정 이유에 사실 인정과 판단 이유를 세세하게 밝히지 않는 경우가 많다. 제1심과 원심은 여러 요소를 고려하여 재항고인들의 입양이 사건본인의 복리에 부합하지 않는다고 판단하였다. 결정에 판단의 근거가 상세히 설시되지 않았다고 하여 법원이 충분한 심리나 고려를 하지 않았다고 보아서는 안 될 뿐더러 법원이 막연한 추단을 한 것이라고 여겨서도 안 될 것이다. (5) 원심이 같은 취지로 재항고인들의 입양허가 청구를 기각한 제1심결정을 유지한 것에 재항고이유 주장과 같이 미성년자 입양에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반한 잘못이 없으므로, 재항고는 모두 기각되어야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 8. 반대의견에 대한 대법관 민유숙의 보충의견 가. 반대의견에서는 조부모의 입양에 대한 엄격한 허가 기준과 이에 따른 원심의 정당성을 밝혔다. 아래에서는 시각을 바꾸어 이 사건에서 입양이 허가될 경우 관련자들에게 미치는 영향을 가족관계등록부를 중심으로 살펴보기로 한다. 나. 가족관계증명서에는 부모의 성명·본을 기재하되 입양의 경우 양부모를 부모로 기재한다[가족관계등록법 제15조 제2항 제1호 (나)목 및 제3항]. 그런데 일반 입양은 친양자 입양과 달리 자녀의 성·본이 입양으로 변경되지 않고 사건본인은 외조부인 재항고인 1과 성·본을 달리하므로, 입양이 허가될 경우 위 규정에 따라 사건본인의 가족관계증명서에 재항고인들을 부모로 기록하더라도 재항고인들이 사건본인의 친생부모가 아니라는 사실을 알 수 있다. 이 점은 재항고인들의 가족관계증명서에서도 마찬가지이다. 가족관계증명서에는 자녀의 성명·본이 기재되므로[가족관계등록법 제15조 제2항 제1호 (다)목 및 제3항], 재항고인들의 가족관계증명서에는 친생모와 사건본인이 모두 자녀로 기재된다. 그런데 사건본인의 성·본이 친생모의 성·본과 다르므로 성·본이 다른 두 사람이 재항고인들의 자녀로 병렬적으로 등록되는 결과가 된다. 그리고 위와 같은 재항고인들과 사건본인의 가족관계에 관한 사항은 주민등록표에도 동일하게 반영된다(주민등록법 제14조, 주민등록법 시행령 제21조). 재항고인들은 입양 사실을 감추고 친부모인 것처럼 외관을 형성하여 사건본인을 양육하기 위하여 입양허가를 구한다고 주장하지만, 입양허가만으로는 목적을 달성하기 어려워 보인다. 다. 재항고인들은 입양이 허가되더라도 사건본인의 성·본을 자신들의 성·본과 같이 변경하여야만 ‘친자관계의 외관’을 형성할 수 있는데, 이를 위하여는 별도로 민법 제781조 제6항에 따른 성·본변경 허가 청구를 하여야 한다. 법원은 사건본인의 복리를 위하여 성·본변경이 필요한지 사건본인의 입장에서 여러 요소를 비교·형량하여 허가 여부를 판단하여야 한다. 사건본인의 성·본이 변경되면 친양자 입양이 이루어진 것처럼 사건본인과 친생부모의 관계가 사실상 단절될 수 있으며, 이는 법원이 조부모의 친양자 입양을 매우 엄격하게 처리하여 조부모가 미성년 손자녀를 친양자로 입양하는 것은 허용하지 않는 것을 잠탈하고 우회적으로 친양자 입양을 한 것과 유사한 결과를 달성할 우려가 있다는 점이 문제될 수 있을 것이다. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 2021. 12. 23. 대법원장 김명수(재판장), 대법관 김재형(주심), 조재연, 박정화, 안철상, 민유숙, 김선수, 이동원, 노정희, 노태악, 이흥구, 천대엽, 오경미