수원지방법원 성남지원 제2민사부 판결 【사건】 2020가합402702 채무부존재확인 【원 고】 1. 내지 9. 【피고】 (생략) 주식회사 【변론종결】 2021. 9. 9. 【판결선고】 2021. 9. 30. 【주문】 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고들에게 별지 표 각 ‘부당이득액’란 기재 금원1)및 이에 대하여 별지 표 각 ‘지연손해금 기산일’란 기재일부터 이 사건 2021. 7. 5.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. [각주1] 원고들은 2021. 7. 9.자 준비서면 제2면에서 ‘2021. 7. 5.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 별지 표 중 원고 A의 부당이득액란 기재 499,281,220원을 계산상 오류로 499,182,220원으로 수정한다’라고 밝혔으나, 이 부분 청구취지를 변경하지는 않았다. 【이유】 1. 기초 사실 가. 당사자들의 지위 1) 피고는 프로젝트금융투자회사로서 성남시 분당구 ◇◇동 *** 일원의 ‘성남 판교◇◇ 도시개발사업’(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다) 등을 목적으로 2015. 7. 27. 설립된 후, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 사업의 사업시행자로 지정되어 그 사업을 시행하고 있는 회사이다. 2)　 원고들은 이 사건 사업구역 내에 부동산을 소유하고 있던 사람들로서 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 사업 이주자택지 공급대상자로 선정되어 피고와 사이에 용지매매계약을 체결한 사람들이다. 나. 이 사건 사업의 진행 경과 1) 성남시장은 2014. 1. 24. 성남 ◇◇동·제1공단 결합 도시개발구역지정 공람공고를 하였고, 2014. 5. 30. 위 도시개발구역지정 고시를 하였다. 2) 성남시장은 2015. 8. 19. 도시개발법 제11조에 따라 ‘성남 ◇◇동·제1공단 결합 도시개발사업’의 사업시행자로 피고를 지정하였다. 3) 성남시장은 2016. 11. 8. 도시개발구역을 ‘성남시 분당구 ◇◇동 *** 일원 및 성남시 수정구 신흥동 2458 일원’에서 ‘성남시 분당구 ◇◇동 *** 일원’으로 변경하는 등으로 도시개발구역 및 개발계획을 변경하고(그에 따라 도시개발구역명도 ‘성남 ◇◇동·제1공단 결합 도시개발구역’에서 ‘성남 판교◇◇ 도시개발구역’으로 변경되었다) 실시계획을 수립하여 이를 고시하였다. 다. 용지매매계약의 체결 등 1) 피고는 2018. 8. 3. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제78조 등에 따라 ‘이 사건 사업 이주대책 등의 시행 공고’(이하 ‘이 사건 이주대책 시행 공고’라 한다)를 하고 그 상세 내용을 정한 ‘이 사건 사업 이주대책 등의 시행 안내문’을 이주대책 대상자들에게 발송하였는데, 그 공고문 및 안내문의 내용 중 이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다. 2) 피고는 2019. 7. 11. 원고들을 포함하여 이 사건 사업 이주자택지 공급대상자로 선정되어 통보받은 사람들에게 ‘이 사건 사업지구 이주자택지 공급 공고’(이하 ‘이 사건 이주자택지 공급 공고’라 한다)를 하였는데, 그 공고문에 기재된 공급가격은 감정가격에 따라 산정된 것이었다. 이 사건 이주자택지 공급 공고의 내용 중 이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다. 3) 위 각 공고의 내용에 따라, 원고들은 2019. 7. 30. 또는 2019. 7. 31. 피고와 사이에, 원고들이 이 사건 사업 이주자택지 공급대상자로서 피고로부터 다음 표 기재와 같이 이 사건 사업지구 내 이주자택지(이하 ‘이 사건 각 이주자택지’라 한다)를 감정가격에 따른 매매대금에 공급받기로 하되, 공급면적에 해당하는 생활기본시설설치비를 잔금 납부 시 차감하여 정산하기로 하는 용지매매계약(이하 ‘이 사건 각 용지매매계약’이라 한다)을 체결하였다. 4) 피고는 2020. 10. 13. 원고들에게 이 사건 각 이주자택지에 대한 생활기본시설설치비 산출금액 및 생활기본시설설치비를 차감한 후 납부해야 하는 매매대금 잔금을 알려주었다. 5) 한편 원고들은 피고에게 이 사건 각 용지매매계약에 따른 최종 매매대금을 전액 지급하였다. 라. 관련 법령 이 사건과 관련된 도시개발법 등 관련 법령의 내용은 다음과 같다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 9, 10, 11, 19, 20, 24, 27호증, 을 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 요지 가. 원고들 이 사건 사업의 사업시행자로 피고가 형식상 지정되어 있을 뿐 이 사건 사업의 실질적인 주체는 성남도시개발공사이므로 이 사건 사업은 실질적으로 성남도시개발공사가 민간과 공동으로 개발하는 공영개발사업의 성격을 가지고 있고, 성남도시개발공사가 제정한 ‘이주 및 생활대책 시행세칙’(이하 ‘이 사건 시행세칙’이라 한다)은 토지보상법 등에서 정하고 있는 이주대책의 수립 및 시행에 관한 사항을 구체화하여 공표한 것으로서 대외적인 효력이 있다. 또한 도시개발법 제27조는 ‘그 밖에 대통령령으로 정하는 시설’에 대하여 대통령령에 위임하고 있을 뿐, 이주자택지 공급가격에 대하여 대통령령에 위임하지 않지 않으므로, 이주자택지 공급가격을 ‘감정가격에서 생활기본시설설치비를 공제한 금액’으로 정하고 있는 구 도시개발업무지침 5-7-2는 위임의 범위를 벗어나서 위법·무효일 뿐만 아니라 도시개발사업에 따른 이주자인 원고들과 다른 사업에 따른 이주자를 합리적 이유 없이 차별하여 비례의 원칙이나 평등의 원칙에도 반한다. 만일 이주자택지의 공급가격을 ‘감정가격에서 생활기본시설설치비를 공제한 금액’으로 정한다면 원주민들에게 종전의 생활 상태를 유지하고자 하는 이주대책제도의 입법목적을 달성하기도 어렵다. 따라서 이 사건 각 이주자택지의 공급가격은 이 사건 시행세칙 제15조에 따라 ‘조성원가에서 생활기본시설설치비를 공제한 금액’으로 정해져야 한다. 그럼에도 피고는 이 사건 각 이주자택지의 공급가격을 ‘감정가격에서 생활기본시설설치비를 공제한 금액’으로 정하여 공고하고 그 공고의 내용에 따라 원고들과 사이에 이 사건 각 용지매매계약을 체결한 다음 원고들로부터 그 금액을 매매대금으로 전액 지급받음으로써 그 금액과 ‘조성원가에서 생활기본시설설치비를 공제한 금액’의 차액 상당을 법률상 원인 없이 부당하게 취득하였으므로, 피고는 부당이득의 반환으로 원고들에게 그 차액인 별지 표 각 ‘부당이득액’란 기재 금원 및 이에 대한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 나. 피고 1) 이 사건 각 이주자택지의 공급가격을 ‘감정가격에서 생활기본시설설치비를 공제한 금액’으로 정한 것은 도시개발법 등의 규정에 따른 것으로서 적법·유효하고, 성남도시개발공사의 내부규정에 불과한 이 사건 시행세칙은 이 사건 사업에 적용될 수 없다. 2) 설령 이 사건 각 이주자택지의 공급가격을 이 사건 시행세칙 제15조에 따라 ‘조성원가에서 생활기본시설설치비를 공제한 금액’으로 정해야 한다고 보더라도, ‘공공개발이익 도민환원제 토론회자료’(갑 제28호증)가 아닌 피고가 2021. 5. 18.자 준비서면에 첨부하여 제출한 사업비 산정내역을 기준으로 부당이득액이 산정되어야 한다. 3. 판단 앞서 든 증거들과 갑 제2, 8호증, 을 제3, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 각 이주자택지의 공급가격은 ‘감정가격에서 생활기본시설설치비를 공제한 금액’으로 정해져야 하고, 이와 달리 이 사건 각 이주자택지의 공급가격이 이 사건 시행세칙 제15조에 따라 ‘조성원가에서 생활기본시설설치비를 공제한 금액’으로 정해져야 한다고 보기는 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고들의 청구는 나머지 점에 관하여 나아가 살필 필요 없이 모두 이유 없다. 가. 이주대책은 공익사업으로 인하여 생활의 근거를 상실한 이주대책대상자들에게 헌법 제23조 제3항에 따른 정당한 보상에 부가하여, 종전의 생활상태를 원상으로 회복시키기 위한 배려 차원에서 그 생활보상의 일환으로 마련된 제도이므로 이주대책의 실시 여부 자체가 입법자의 정책적 재량의 영역에 속한다. 이처럼 헌법에 따른 정당한 보상이 아니라 그와 별도로 추가로 제공되는 생활보상의 경우, 일반인에 비하여 이주대책대상자를 보다 더 배려하도록 국가가 사업시행자에게 특정조치를 일률적으로 강제할 수는 없고, 이주대책을 수립하여 실시하되, 그 내용은 여러 가지 사정을 고려하여 사업시행자가 정할 사항이라고 봄이 타당하다(헌법재판소 2015. 10. 21. 선고 2013헌바10 결정 참조). 그러므로 원고들이 ‘감정가격에서 생활기본시설설치비를 공제한 금액’에 이 사건 각 이주자택지를 공급받는다고 하여 이주대책제도의 입법 취지에 반한다거나 비례의 원칙 또는 평등의 원칙에 위배된다고 보이지 않는다. 나. 사업시행자는 이주대책기준을 정하여 이주대책대상자 중에서 이주대책을 수립·실시하여야 할 자를 선정하여 그들에게 공급할 택지 또는 주택의 내용이나 수량을 정할 수 있고, 이를 정하는 데 재량을 가지므로, 이를 위해 사업시행자가 설정한 기준은 그것이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 존중되어야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008두12610 판결 참조). 피고는 이 사건 이주대책 시행 공고 시 이주자택지의 경우 ‘감정가격에서 생활기본시설설치비를 차감한 가격’으로 공급한다고 명시하였고, 이 사건 이주자택지 공급 공고 시 공고문에 감정가격에 따라 산정한 공급가격을 기재하면서 추후 그 공급가격에서 생활기본시설설치비가 차감된다는 내용을 기재하였다. 이후 피고는 원고들과 감정가격에 따른 매매대금에 이주자택지를 공급하되, 공급면적에 해당하는 생활기본시설설치비를 잔금 지급 시 차감·정산하기로 하는 이 사건 각 용지매매계약을 체결하였다. 그런데 도시개발법 제27조 제1항은 ‘시행자는 이주단지의 조성을 위한 토지를 공급하는 경우 해당 토지의 가격을 「감정평가 및 감정평가사에 관한 법률」에 따른 감정평가법인등이 감정평가한 가격 이하로 정할 수 있다.’라고 규정하고 있고, 동법 시행령 제58조 제3항은 ‘법 제27조에 따라 감정가격 이하로 조성토지등을 공급할 수 있는 시설에 대한 공급가격의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 국토교통부장관이 정하여 고시한다.’라고 규정하고 있으며, 구 도시개발업무지침 5-7-2는 ‘5-7-1.의 규정에 불구하고 이주대책에 따라 해당자에게 이주택지 등을 공급하는 경우에는 감정가격에서 도로·급수시설·배수시설 기타 공공시설 등 해당 지역의 여건에 따라 설치하는 생활기본시설의 설치비를 차감한 가격으로 공급한다.’라고 규정2)하고 있어, 이 사건 이주대책 시행 공고, 이 사건 이주자택지 공급 공고, 이 사건 각 용지매매계약에서 정한 이 사건 각 이주자택지의 공급가격인 ‘감정가격에서 생활기본시설설치비를 공제한 금액’은 위와 같은 도시개발법 등 관련 법령의 규정에 위배된다고 보기 어렵다. 설령 구 도시개발업무지침 5-7-2가 법률의 구체적으로 범위를 정한 위임 없이 규정되었다고 하더라도, 이 사건 각 이주자택지의 공급가격이 감정평가한 가격 이하로서 도시개발법 제27조 제1항에 위반되지 아니하는 이상, 위와 같은 사정이 이 사건 각 용지매매계약의 내용 중 이 사건 각 이주자택지의 공급가격 부분의 사법상 효력에 어떠한 영향을 미친다고도 보기 어렵다. [각주2] 도시개발업무지침 5-7-2는 2020. 2. 20. ‘5-7-1.의 규정에 불구하고 이주대책에 따라 해당자에게 이주택지 등을 공급하는 경우에는 조성원가에서 도로·급수시설·배수시설 기타 공공시설 등 해당 지역의 여건에 따라 설치하는 생활기본시설의 설치비를 차감한 가격으로 공급한다.’라고 개정되었으나, 이 개정 규정은 2020. 2. 20. 이후 최초로 지정·고시하는 도시개발구역부터 적용되므로(부칙 제2조 참조) 이 사건 사업에 적용되지 않는다. 다. 이 사건 시행세칙은 제1조(목적)에서 ‘이 세칙은 보상규정 제20조 생활대책 수립시행과 동 규정 제24조 이주대책 수립시행 그리고 토지보상법 제78조의2에 따른 공장의 이주대책 수립 및 시행에 관하여 필요한 사항을 정함을 목적으로 한다.’라고, 제2조(적용범위)에서 ‘이주 및 생활대책의 수립 및 시행에 관하여는 관계법령 또는 상위규정 등에 달리 정함이 있는 경우를 제외하고는 이 세칙에서 정하는 바에 의한다.’라고, 제15조(공급가격)에서 ‘이주자택지의 공급단가는 조성원가에서 이주자택지의 대지면적에 해당하는 토지보상법 시행령 제41조의2에 따른 생활기본시설설치비를 제외한 금액을 기준으로 한다.’라고 각 정하고 있다. 그러나 ① 성남도시개발공사는 지방공기업법 제49조에 따라 설립된 지방공사이고 피고는 상법에 따라 설립된 주식회사로서 그 법인격을 달리하는 점, ② 이 사건 시행세칙은 성남도시개발공사가 제정한 보상규정 제24조 제4항3)등에 따라 마련된 것으로 보이는데, 보상규정은 제1조(목적)에서 ‘성남도시개발공사가 관계법령에 의한 조성사업을 효율적으로 수행하기 위하여 관계법령에 따라 보상에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다.’라고, 제2조(용어의 정의) 제1호에서 ‘사업지구라 함은 조사된 사업후보지 중 성남도시개발공사가 시행하기로 결정하여 선정된 사업지구를 말한다.’라고, 제24조 제1항에서 ‘담당 부서의 장은 사업에 필요한 토지 등을 제공함으로 인하여 생활 근거를 상실하게 되는 자를 위하여 관계법령에 따라 이주대책을 수립·시행하여야 한다.’라고 각 정하고 있고, 이러한 문언 및 체계 등을 종합하면 보상규정 및 이 사건 시행세칙 제15조는 모두 성남도시개발공사가 사업시행자인 경우에 한하여 적용되는 규정으로 봄이 타당한데, 이 사건 사업의 사업시행자는 성남도시개발공사가 아닌 피고이고4)성남도시개발공사는 피고의 주주에 불과한 점, ③ 앞서 본 바와 같이 이 사건 이주대책 시행 공고, 이 사건 이주자택지 공급 공고, 이 사건 각 용지매매계약에는 이 사건 각 이주자택지의 공급가격을 ‘감정가격에서 생활기본시설설치비를 공제한 금액’으로 정한다고 기재되어 있을 뿐, 이 사건 각 이주자택지의 공급가격을 이 사건 시행세칙에 따라 정한다는 내용은 전혀 기재되어 있지 않은 점 등을 고려하면, 원고들이 이 사건 시행세칙 제15조에 따라 이 사건 각 이주자택지의 공급가격이 정해야 한다는 주장의 근거로 내세우는 성남도시개발공사가 피고의 최대주주라는 등의 여러 사정들을 감안하더라도 성남도시개발공사의 내부규정인 이 사건 시행세칙이 피고가 사업시행자인 이 사건 사업에 적용된다고 보기 어려우므로, 이 사건 시행세칙 제15조가 이 사건 각 이주자택지의 공급가격 기준이 된다고 볼 수 없다. [각주3] 보상규정 제24조(이주대책의 수립 및 시행) ④ 이주대책의 기준일, 이주대상자의 범위, 기타 이주대책의 수립 및 시행에 필요한 사항은 별도 시행세칙으로 정한다. [각주4] 도시개발법 제11조 제1항은 도시개발사업의 시행자를 ‘국가나 지방자치단체’(제1호), ‘대통령령으로 정하는 공공기관’(제2호), ‘대통령령으로 정하는 정부출연기관’(제3호), ‘「지방공기업법」에 따라 설립된 지방공사’(제4호), ‘제1호부터 제9호까지, 제9호의2 및 제10호에 해당하는 자(제6호에 따른 조합은 제외한다)가 도시개발사업을 시행할 목적으로 출자에 참여하여 설립한 법인으로서 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 법인’(제11호) 등으로 구분하여 규정하고 있다. 피고가 이 사건 사업의 사업시행자로 지정된 근거 규정은 도시개발법 제11조 제1항 제11호로 보이는데, 만일 성남도시개발공사가 이 사건 사업의 사업시행자로 지정되었다면 그 근거 규정은 도시개발법 제11조 제1항 제4호가 된다. 4. 결론 그렇다면 원고들의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 곽정한(재판장), 서지원, 권가희

대법원 제3부 판결 【사건】 2021다241687 손해배상(기) 【원고, 피상고인】 A구역주택재개발정비사업조합, 소송대리인 변호사 김효림 【피고, 상고인】 B, 소송대리인 법무법인 화담 담당변호사 신유진, 정홍철, 추연종, 현준우 【원심판결】 서울고등법원 2021. 5. 26. 선고 2020나2018109 판결 【판결선고】 2021. 9. 16. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 주택재개발정비사업의 사업시행자가 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제81조 제1항에 따라 현금청산대상자를 상대로 부동산 인도청구를 할 때 현금청산대상자는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제78조 등에서 정한 주거이전비, 이주정착금, 이사비(이하 ‘주거이전비 등’이라 한다)의 미지급을 이유로 인도를 거절할 수 있다(대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다207813 판결 참조). 이 경우 현금청산대상자는 사업시행자에게 부동산의 사용·수익에 대한 부당이득반환의무도 부담하지 않는다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2019다300484 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 원고는 서울 성북구 C 일대 94,245㎡을 사업구역으로 하는 주택재개발정비사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 사업시행자이고, 피고는 이 사건 사업지구 안에 있는 이 사건 건물을 소유하면서 이를 사용·수익하고 있었다. 이 사건 사업은 2017. 7. 27. 관리 처분계획의 인가·고시가 이루어졌다. 원고는 현금청산대상자가 된 피고와 손실보상협의가 이루어지지 않자 수용재결을 신청하였고, 서울특별시 지방토지수용위원회는 2018. 3. 23. 이 사건 건물의 손실보상금(지연가산금 포함)을 497,117,800원, 수용개시일을 2018. 5. 11.로 정하여 재결하였다. 원고는 2018. 5. 8. 위 손실보상금 중 일부 압류금액을 제외한 496,716,230원을 공탁하였다. 피고는 수용개시일 이후에도 이 사건 건물의 인도완료일인 2019. 10. 28.까지 위 건물을 계속하여 사용·수익하였다. 3. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 원고가 재결절차에서 정해진 이 사건 건물에 대한 손실보상금을 공탁하였다고 하더라도 주거이전비 등에 대해서 수용 재결 신청을 하거나 이를 지급하지 않은 이상 도시정비법 제81조 제1항 단서에 따른 손실보상이 완료되었다고 볼 수 없다. 따라서 주거이전비 등의 지급절차가 이루어질 때까지 피고가 이 사건 건물을 사용·수익하였다고 하더라도 이에 대해서 원고가 부당이득반환청구를 할 수 없다. 그런데도 원심은 피고가 주거이전비 등의 지급대상자인지, 피고에 대한 주거이전비 등의 지급절차가 이루어졌는지 여부에 관해서 충분히 심리·판단하지 않은 채, 원고가 수용재결에서 정해진 이 사건 건물의 손실보상금을 공탁한 이상 피고에 대하여 수용개시일 다음날부터 이 사건 건물의 인도완료일까지 무단점유로 인한 부당이득의 반환을 구할 수 있다고 판단하였다. 원심판결에는 도시정비법 제81조 제1항 단서에서 정한 토지보상법에 따른 손실보상 완료의 의미에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 김재형(주심), 안철상, 이홍구

대법원 판결 【사건】 2018다284233 소유권이전등기 등 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고, 소송대리인 법무법인 위 담당변호사 위현석 외 3인 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고, 소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 김진권 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 2018. 10. 12. 선고 2017나2041062 판결 【판결선고】 2021. 9. 9. 【주문】 원심판결 중 부당이득반환청구에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 각 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2010. 3. 31. 이 사건 부동산에 관하여 소유자인 소외인과 매매계약을 체결하고, 2010. 5. 13.까지 소외인에게 매매대금 10억 원을 모두 지급하였다. 소외인은 원고와 피고의 명의신탁약정에 따라 2010. 5. 17. 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 나. 피고는 2014. 12. 11. 주식회사 한국○○○○○○은행(이하 ‘◇◇은행’이라 한다)으로부터 5억 원을 대출받으면서 이 사건 부동산에 채권최고액 6억 원인 이 사건 근저당권을 설정하였다. 다. 이 사건 근저당권설정등기는 원심 변론종결시까지 말소되지 않았다. 2. 원심의 판단과 쟁점 가. 원고는, 명의수탁자인 피고가 이 사건 근저당권을 설정하고 대출을 받음으로써 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고 그로 인하여 원고에게 같은 금액의 손해를 가하였다고 주장하면서, 피고를 상대로 부당이득반환을 구하였다. 원심은, 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 따른 소유권이전등기가 모두 무효로 되고 부동산의 소유권은 매도인에게 남아 있으므로 이 사건 근저당권설정으로 손해를 입은 자는 매도인이자 소유자인 소외인이지 원고가 아니라는 이유로 원고의 부당이득반환청구를 받아들이지 않았다. 나. 이 사건 쟁점은, 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 제3자에게 부동산을 매도하거나 부동산에 관하여 근저당권을 설정하는 등으로 처분행위를 하고 제3자가 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제3항에 따라 부동산에 관한 권리를 취득하게 되는 경우, 그 과정에서 명의수탁자가 얻은 이익에 관하여 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부이다. 3. 대법원의 판단 가. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관한 소유명의를 이전하였을 때 명의신탁자가 명의수탁자에게 직접 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분 또는 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3자 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3자는 유효하게 소유권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 그 결과 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되어 명의신탁자로서는 부동산의 소유권을 이전받을 수 없게 되는 한편, 명의수탁자는 부동산의 처분대금이나 보상금 등을 취득하게 된다. 판례는, 명의수탁자가 그러한 처분대금이나 보상금 등의 이익을 명의신탁자에게 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다고 보고 있다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다207235 판결, 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다203811, 203828 판결 등 참조). 이러한 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 3자간 등기명의신탁은, 명의신탁자가 소유자로부터 부동산을 양수하면서 명의수탁자와 명의신탁약정을 하여 소유자로부터 바로 명의수탁자 명의로 해당 부동산의 소유권이전등기를 하는 것이다. 이러한 경우 명의신탁약정은 부동산실명법 제4조 제1항에 따라 무효이므로 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 부동산에 관하여 직접적인 법률관계는 존재하지 않는다. 그러나 명의신탁자는 여전히 매도인에 대하여 매매계약을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가지고 있고, 매도인은 명의신탁자에게 매매계약에 따른 소유권이전등기의무를 부담함과 동시에 명의수탁자에게 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 소유권이전등기의 말소 또는 진정등기명의 회복을 원인으로 소유권이전등기의 이행을 구할 수 있으며, 명의수탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기의 말소의무 또는 진정등기명의 회복을 원인으로 소유권이전등기의무를 부담하는 지위에 있다. 이와 같이 3자간 등기명의신탁관계에 있는 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인은 부동산에 관하여 계약상 또는 법률상의 권리를 가지면서 그에 대응하는 의무를 부담하게 된다. 이는 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계에 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 한다는 부동산실명법의 목적과 취지에 부합한다. 그런데 명의수탁자의 임의처분, 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인(이러한 소유명의 이전의 원인관계를 통틀어 이하에서는 ‘명의수탁자의 처분행위 등’이라 한다)으로 부동산에 관하여 제3자 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 경우에는, 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 제3자가 유효하게 소유권을 취득함으로써 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인이 앞에서 본 바와 같이 가지는 권리·의무에 변동이 발생하게 된다. 이러한 상황에서는 실체적 권리관계에 부합하도록 부동산 실권리자 명의로 등기하게 한다는 부동산실명법의 목적은 더 이상 달성할 수 없게 된다. 이와 같이 제3자 보호규정의 적용으로 인하여 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인이 부동산에 관하여 가지는 계약상 또는 법률상 권리와 그에 대응하는 의무에 변동이 발생하는 경우, 그로 인한 이해관계를 부당이득반환을 통하여 조정함에 있어서는, 부동산 실권리자 명의등기의 실현이라는 부동산실명법의 목적 및 취지와 더불어 공평·정의의 이념에 근거하여 법률상 원인 없이 재산상 이익을 얻은 자에게 그 이익으로 인하여 손해를 입은 자에 대하여 반환의무를 부담시킨다는 부당이득반환 제도의 취지를 함께 고려할 필요가 있다. 2) 명의수탁자는 부동산 매매계약의 당사자도 아니고 부동산의 소유권을 유효하게 취득한 자도 아니어서 부동산에 관하여 아무런 권리를 가지지 않는다. 그런데 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 부동산 소유권이 제3자에게 유효하게 이전되는 경우, 명의수탁자는 부동산의 소유자가 아님에도 소유명의를 가지고 있었음을 이유로 제3자와의 관계에서 처분대금이나 보상금 등을 취득하게 된다. 그러나 그 이익은 명의수탁자가 부동산의 소유자가 아님에도 그 부동산의 교환가치로 취득한 것이므로 법률상 원인 없는 이익으로서 정당한 권리자에게 반환하여야 한다. 3) 명의신탁자는 매매대금 지급이라는 매매계약상 의무를 이행하였으면서도 소유권을 취득하지 못한 상태였으므로, 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 삼아 매도인의 명의수탁자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권 또는 진정등기명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 대위행사하여 매도인 앞으로 소유명의를 회복시킨 후 매도인을 상대로 자기에게 소유권이전등기를 이행할 것을 청구할 수 있는 지위에 있다. 그런데 부동산의 소유권이 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 제3자에게 유효하게 이전되면 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되므로, 명의신탁자는 매도인에게 매매대금을 지급하였으면서도 그에 대한 반대급부인 부동산의 소유권을 이전받을 권리를 상실하는 손해를 입게 된다. 4) 매도인은 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 하여 주었음에도 명의신탁약정과 명의수탁자 명의의 소유권이전등기가 무효로 됨으로써 명의수탁자로부터 부동산 소유명의를 되찾아 명의신탁자에게 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주어야 하는 지위에 있다. 그런데 명의수탁자의 처분행위 등이 있으면 앞서 본 바와 같이 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 된다. 대법원은 부동산실명법이 시행되기 이전에 매도인이 명의신탁자의 부탁에 따라 명의수탁자에게 등기명의를 이전하여 준 사안에서 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 매도인에게 매매계약의 체결이나 그 이행에 관하여 귀책사유가 있다고 보기 어려우므로 명의신탁자가 실명등기를 하지 아니한 사정에 기인하여 매도인에게 매매대금의 반환을 구하거나 명의신탁자 앞으로 재차 소유권이전등기를 마칠 것을 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 하였다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결 참조). 부동산실명법이 시행된 이후에 3자간 등기명의신탁이 이루어진 경우에도 마찬가지로, 매도인에게 매매계약의 체결이나 그 이행에 관하여 귀책사유가 있다고 보기 어렵고, 설령 귀책사유가 있다고 하더라도 부동산실명법 위반상태를 야기한 명의신탁자가 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상청구를 하는 것은 여전히 신의칙상 허용되지 않는다. 매도인은 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 부동산의 소유권을 상실하고 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기의무와 그 이행불능으로 인한 손해배상책임도 부담하지 않게 되는 한편 명의신탁자로부터 받은 매매대금은 그대로 보유하게 되므로, 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 매도인에게 경제적 손실이 발생한다고 할 수 없다. 5) 명의수탁자가 부동산의 처분행위 등에 대한 대가로 받은 이익은 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 제3자가 유효하게 소유권을 취득함에 따라 얻게 된 이익이고, 명의신탁자는 당초 매도인을 통하여 부동산 소유권을 취득할 수 있는 권리를 가지고 있다가 위와 같은 제3자의 유효한 소유권 취득으로 인하여 매도인을 매개로 하더라도 부동산 소유권을 취득할 수 없는 손해를 입은 한편, 매도인은 위와 같이 제3자의 유효한 소유권 취득에도 불구하고 그의 재산에 경제적 손실을 입었다고 할 수 없다. 이러한 사정을 고려하면, 명의수탁자가 부동산의 처분행위 등으로 법률상 원인 없이 얻은 이익은 사회통념상 명의신탁자가 입은 손해로 인한 것으로서 명의신탁자에게 반환되어야 한다. 6) 이와 같이 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자가 부동산의 소유권을 취득할 경우, 그로 인하여 법률상 원인 없이 이익을 얻은 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 직접 부당이득반환의무를 부담한다고 보더라도, 3자간 등기명의신탁관계의 한 당사자인 매도인으로부터 권리를 박탈하거나 의무를 추가적으로 부담하게 하는 것이 아니고, 명의수탁자도 원래 명의신탁자나 매도인에 대하여 독자적인 항변권 등을 가지지 않았기 때문에 명의수탁자로부터 권리를 박탈하거나 추가적인 의무를 부담하게 하는 것이 아니며, 명의신탁자에게 부당한 이익이나 권리를 부여하는 것도 아니다. 오히려 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약에 기한 소유권이전등기의무가 이행불능이 됨으로써 발생하는 계약해제나 손해배상의 법률관계, 매도인과 명의수탁자 사이에서 명의수탁자가 매도인의 소유권을 침해함으로써 발생하는 부당이득반환 또는 불법행위로 인한 손해배상의 법률관계를 각각 구분하여 개별적으로 이해관계를 조정하게 될 경우, 구체적 사정에 따라서는 부당이득반환청구권이나 손해배상청구권 등이 인정되지 않는 경우도 있고 과실상계 등의 사유로 인하여 제한적으로 인정되는 경우도 있을 수 있어서, 손해의 보전이 충분하지 못함과 동시에 예상치 못한 이익을 얻게 되는 결과가 발생하게 된다. 이러한 결과를 용인하는 것은 공평의 이념에 기초한 부당이득반환 제도의 취지에 배치된다. 7) 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인은 3자간 합의, 즉 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정과 매도인이 명의신탁자의 요청으로 명의수탁자에게 등기명의를 이전하기로 하는 합의에 따라 매도인이 명의신탁자로부터 매매대금을 지급받고 명의수탁자에게 부동산의 등기명의를 이전함으로써 매매계약이 모두 이행되고 법률관계가 종료되었다고 인식한다. 이후 명의수탁자의 처분행위 등으로 명의신탁자가 부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되더라도 이에 대해 매도인에게 귀책사유가 없다고 보는 이상 매도인은 명의신탁자로부터 받은 매매대금을 그대로 보유하게 되고 경제적 손실도 입지 않는다. 비록 명의수탁자의 처분행위 등으로 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 3자 사이에 이해관계를 조정해야 하는 법률관계가 형성되더라도 위와 같은 지위에 있는 매도인을 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 이해관계 조정에 끌어들일 필요가 없다. 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 사이의 권리·의무의 변동은 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 이루어진 명의신탁약정이 무효인 데서 비롯된 것이므로 이에 따른 이해관계 조정의 문제도 명의신탁약정의 당사자인 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 해결하는 것이 타당하고 이 과정에서 매도인이 반드시 개입해야 할 논리 필연적 이유도 없기 때문이다. 설령 매도인을 이해관계 조정에 참여시키더라도 명의수탁자가 처분행위 등으로 얻은 처분대금이나 보상금 등의 이익은 실제 매도인을 거쳐 명의신탁자에게 귀속되는 것과 같다. 그러므로 굳이 매도인을 끌어들이는 것보다는 명의신탁자가 명의수탁자에게 직접 부당이득반환청구권을 행사하도록 하는 것이 법률관계를 간명하게 해결하는 것으로서 합리적이다. 나. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였을 때 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우에도 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 마찬가지로 보아야 한다. 명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 준 경우에 제3자는 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 근저당권을 취득한다. 이 경우 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능된 것은 아니므로, 명의신탁자는 여전히 매도인을 대위하여 명의수탁자의 부동산에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등을 통하여 매도인으로부터 소유권을 이전받을 수 있지만, 그 소유권은 명의수탁자가 설정한 근저당권이 유효하게 남아 있는 상태의 것이다. 명의수탁자는 제3자에게 근저당권을 설정하여 줌으로써 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고, 명의신탁자는 매도인을 매개로 하더라도 피담보채무액 만큼의 교환가치가 제한된 소유권만을 취득할 수밖에 없는 손해를 입은 한편, 매도인은 명의신탁자로부터 매매대금을 수령하여 매매계약의 목적을 달성하였으면서도 근저당권이 설정된 상태의 소유권을 이전하는 것에 대하여 손해배상책임을 부담하지 않으므로 실질적인 손실을 입지 않는다. 따라서 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정한 경우 명의수탁자는 근저당권의 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고 그로 인하여 명의신탁자에게 그에 상응하는 손해를 입혔으므로, 명의수탁자는 명의신탁자에게 이를 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다. 다. 이 사건에 관한 판단 1) 원고의 상고이유 중 부당이득반환청구 부분(상고이유 제4, 5점)에 관하여 위 1.항의 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 명의수탁자인 피고가 ◇◇은행에 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐줌으로써 ◇◇은행은 유효한 근저당권을 취득하였고, 명의수탁자인 피고는 자기 소유가 아닌 이 사건 부동산으로 근저당권의 피담보채무액 상당의 이익을 얻었으며, 명의신탁자인 원고는 피담보채무액 만큼의 교환가치가 제한된 소유권을 취득할 수밖에 없는 손해를 입었으므로, 피고는 원고에게 그 이익을 부당이득으로 반환하여야 한다. 이와 달리 원고의 부당이득반환청구를 받아들이지 않은 원심의 판단에는 3자간 등기명의신탁에서 부당이득반환의 법률관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 2) 원고의 상고이유 중 주식인도청구 부분(상고이유 제1, 2, 3점)에 관하여 원심은 원고와 피고 사이에 원심판결 별지2 목록 기재 주식(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)에 관한 명의신탁의 증거가 없고, 피고가 주식회사 ◎◎◎테크의 주주로서 활동하기도 하였다는 사정 등을 근거로 원고가 피고에게 이 사건 주식을 명의신탁하여 피고는 형식상의 주주에 불과하다고 인정하기에 부족하다는 제1심판결을 인용하면서 원고의 이 부분 항소를 기각하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증명책임 분배에 관한 법리오해, 변론주의 위반, 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3) 피고의 상고이유에 관하여 원심은 원고, 피고와 소외인 사이의 이 사건 부동산에 관한 3자간 등기명의신탁을 인정한 다음, 명의신탁자인 원고가 매도인인 소외인을 대위하여 명의수탁자인 피고에 대하여 소외인에게 진정한 등기명의 회복을 위한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구를 인용하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이유가 모순되는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 부당이득반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 원고가 피고에게 직접 부당이득반환청구를 할 수 있는지에 관하여 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 반대의견이 있다. 그 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 조재연의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 노태악의 보충의견이 있다. 5. 쟁점에 관한 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 반대의견 다수의견은 3자간 등기명의신탁에서 부동산의 소유명의가 명의수탁자에서 제3자에게 이전되거나 제3자에게 근저당권이 설정됨으로써 명의수탁자가 이익을 얻었다면, 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 있다고 한다. 그러나 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자에게 소유권이 이전되고 명의수탁자가 부동산의 처분대금이나 보상금 등을 취득하는 이익을 얻게 되더라도, 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 없다. 이와 달리 다수의견이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 직접적인 부당이득반환청구권을 인정하는 판례로 들고 있는 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결 등은 부동산실명법 시행 이후에는 더 이상 유지될 수 없으므로 변경되어야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 가. 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에 관하여 본다. 1) 부동산실명법 시행 후에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 직접적인 법률관계가 없다. 가) 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 따르면 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁약정은 무효이고 이에 의해 마쳐진 명의수탁자 명의의 소유권이전등기도 무효이다. 다만 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약은 유효하므로 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권을 취득할 뿐, 명의수탁자와 어떠한 법률관계도 맺지 못한다. 따라서 명의신탁자가 명의수탁자에 대한 권리를 행사하기 위해서는 매도인을 대위하여야 한다. 즉 자신의 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자 앞으로 마쳐진 무효인 소유권이전등기의 말소등기를 하거나 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 매도인 앞으로 할 것을 청구할 수 있을 뿐이다. 이와 같은 법리는 명의수탁자의 처분행위 등이 있다고 하여 달라지지 않는다. 명의신탁자가 매도인을 대위하여 명의수탁자를 상대로 소송을 하는 중에 명의수탁자의 처분행위 등이 있다고 하여 그때부터 명의신탁자가 매도인을 대위하지 않고 명의수탁자를 상대로 직접 권리를 행사할 수 있다고 볼 수 없다. 나) 다수의견에 따르면 명의신탁자는 명의수탁자가 처분행위 등을 하기 전까지는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위해서만 명의수탁자에 대한 권리행사가 가능하였는데, 명의수탁자의 처분행위 등이 있다는 우연한 사정에 의하여 종전까지 존재하지 않았던 명의수탁자에 대한 청구권이 발생하여 직접 권리행사가 가능하게 된다. 이는 신탁부동산이 처분대금이나 보상금 등의 대상물로 변할 경우 명의신탁자와 명의수탁자의 직접적인 법률관계를 긍정하는 결과가 되어 명의신탁을 유효하게 보는 것과 같은 효과를 낳게 한다. 2) 명의수탁자의 처분행위 등과 직접적인 원인관계가 있는 손해를 입은 사람은 소유자인 매도인이지 명의신탁자가 아니다. 따라서 명의수탁자가 처분행위 등으로 얻은 이익에 대한 부당이득반환청구권은 매도인에게 귀속된다. 가) 부동산실명법이 시행되기 전에는 명의신탁약정이 유효하였고, 그에 따라 마쳐진 명의수탁자 명의의 등기에 대외적인 소유권이 인정되었으므로, 매도인이 명의신탁자의 요구에 응하여 명의수탁자에게 소유권을 이전하면 매도인은 그 소유권을 상실하여 매도인으로서의 의무가 종료되고, 명의신탁자는 명의수탁자와의 명의신탁약정에 따른 법률관계만을 갖게 되었다. 그러나 부동산실명법이 시행된 후에는 앞서 본 바와 같이 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁약정 및 그에 따른 명의수탁자 명의의 소유권이전등기가 모두 무효이므로 부동산의 소유권은 여전히 매도인에게 있고, 명의신탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기청구권을 보유하는 지위에 있다. 따라서 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자가 유효하게 소유권을 취득하게 되면 매도인은 그 부동산의 소유권을 잃는다. 이때 명의수탁자가 부동산의 소유명의를 가지고 있었다는 이유로 그에 따른 처분대금이나 보상금 등의 이익을 취득하는 것은 타인의 권리를 위법하게 침해함으로써 그 권리를 상실시키고 그 침해로 이익을 얻게 되는 것이므로, 이른바 침해부당이득에 해당한다. 따라서 명의수탁자는 처분행위 등으로 얻은 이익을 그 정당한 소유자인 매도인에게 반환하여야 한다. 나) 판례도 무권리자가 타인의 권리를 제3자에게 처분하였으나 선의의 제3자 보호규정에 의하여 원래의 권리자가 권리를 상실한 사안에서, 그 권리자는 무권리자를 상대로 무권리자가 제3자로부터 그 처분의 대가로 수령한 것을 이른바 침해부당이득으로 보아 반환을 청구할 수 있음을 명백히 하였다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010다40239 판결, 대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 법리는 명의수탁자가 제3자에게 신탁부동산을 처분한 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다. 3) 명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 부당이득반환관계를 직접적으로 인정할 만한 법률상 원인 없는 급부나 비용지출, 배타적인 권리침해 등의 법률관계가 존재하지 않는다. 가) 명의신탁자는 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 등기명의만을 신탁한 것일 뿐, 명의수탁자에게 직접적인 급부나 비용을 지출한 바 없고, 이러한 급부의 제공은 명의신탁약정의 내용을 구성하지도 않는다. 명의신탁자는 매도인으로부터 부동산을 매수하고 매도인에게 매매대금을 지급하여 매도인에 대하여 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 가지는 매도인의 채권자에 불과하고, 위와 같은 채권은 매도인 아닌 제3자에게 대항할 수 있는 권리가 아니다. 따라서 계약당사자가 아닌 제3자인 명의수탁자가 처분행위 등을 하였다고 하더라도 매도인의 소유권을 침해하였을 뿐, 이를 두고 명의신탁자에게 속하는 배타적인 권리를 침해하였다고 볼 수 없다. 또한 명의수탁자의 처분행위 등으로 명의신탁자가 매도인에게 갖고 있는 소유권이전등기청구권이 이행불능에 이르게 되었다고 하더라도, 이로써 명의신탁자가 매도인에 대하여 갖고 있는 채권이 소멸하였다고 볼 수 없고, 명의신탁자는 매도인에 대하여 여전히 손해배상청구권이나 계약해제 등의 권리를 보유한다. 이와 같이 신탁부동산의 소유권이 제3자에게 이전되더라도 이를 원인으로 하여 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 직접적인 급부의 청산관계나 권리침해에 따른 보상관계가 발생하지는 않는다. 따라서 명의수탁자의 처분행위 등으로 매도인이 그 소유권을 상실하여 결과적으로 명의신탁자의 소유권이전등기청구권이 이행불능에 이르게 되었다고 하더라도, 매도인을 제외한 채 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 부당이득반환관계가 직접 성립한다고 볼 수 없다. 나) 판례는 부동산실명법 시행 전 3자간 등기명의신탁이 이루어진 경우에 부동산실명법에서 정한 유예기간이 경과하여 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 무효로 되더라도 부동산의 소유권이 매도인에게 복귀된 마당에 명의신탁자가 무효의 등기명의인인 명의수탁자를 상대로 그 이전등기를 청구할 수 없다고 판단하였고(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290, 55306 판결 등 참조), 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자가 부동산의 소유자도 아니고 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계도 없어서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 판단하였다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 참조). 이와 같은 판례의 입장은 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 직접적인 법률관계가 존재하지 않음을 주된 근거로 삼은 것으로 해석할 수 있다. 4) 명의수탁자의 처분행위 등으로 매도인이 명의신탁자로부터 받은 매매대금을 확정적으로 보유할 수 있게 되었다거나 매도인에게 손실이 발생하지 않는다고 단정할 수 없다. 가) 다수의견은 명의신탁자가 매도인에게 부탁하여 명의수탁자에게 부동산 소유명의를 이전하였다면 명의신탁자로 실명등기를 하지 않았다는 사정에 기인하여 매도인에게 매매대금의 반환을 구하거나 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마칠 것을 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다는 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결을 인용하면서, 부동산실명법이 시행된 후에도 명의신탁자가 매도인에게 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상을 청구하는 것은 여전히 신의칙상 허용되지 않는다고 한다. 그러나 이는 타당하지 않다. 대법원 2001다61654 판결은 부동산실명법이 시행되기 전 명의신탁이 유효하였던 시기에 명의신탁자의 요구에 응한 매도인에게 잘못을 인정할 수 없다는 전제에서 명의신탁자가 매도인에게 매매대금의 반환이나 소유권이전등기를 구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판단한 것이다. 그러나 부동산실명법의 시행으로 명의신탁약정이나 그에 따른 물권변동이 무효라는 점이 명백해진 상황에서 3자간 등기명의신탁이 이루어진 경우 대법원 2001다61654 판결의 법리를 그대로 적용하기는 어렵다. 다수의견은 부동산실명법 위반상태를 야기한 것은 명의신탁자이기 때문에 부동산실명법이 시행된 후에도 명의신탁자는 매도인에게 매매대금 반환이나 손해배상청구를 할 수 없다고 하나 옳지 않다. 부동산실명법을 위반한 3자간 등기명의신탁관계는 매도인이 이를 승낙하였기 때문에 성립하는 것이지 명의신탁자 단독으로 발생시킬 수 없다. 이는 부동산실명법 제4조 제2항 후문에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하여 명의신탁약정과 물권변동을 무효로 보지 않는 경우와 명백히 다르다. 또한 명의신탁자는 부동산실명법 시행 전과 달리 매도인에게 어떠한 신뢰를 형성한 바도 없다. 부동산실명법 시행 전에는 명의신탁약정이 유효하였으므로 매매계약의 유효한 종결을 믿은 매도인을 보호할 필요성이 있었다. 그러나 부동산실명법 시행 후에는 명의신탁약정이 무효라는 점이 명백하므로 매도인에게 매매계약이 유효하게 종결될 것이라는 신뢰가 형성될 여지가 없고 이러한 신뢰를 보호할 필요도 없다. 명의신탁자와 매도인 사이의 문제는 민법 제390조 등 계약에 관한 일반법리가 적용되어야 하고, 여기에 신의칙을 적용할 여지가 없다. 나) 또한 다수의견이 매도인은 명의수탁자로부터 소유명의를 회복할 때까지 명의신탁자에 대하여 매매대금을 반환하거나 소유권을 이전하지 않아도 되기 때문에 매도인에게 손해가 없다고 보는 것은 옳지 않다. 침해부당이득에서 권리자에게 발생한 손해는 권리자에게 배타적으로 할당된 이익을 누릴 가능성이 침해행위로 인하여 원천적으로 봉쇄되었다는 것 자체를 의미하는 것이지 권리자가 구체적, 실질적으로 손해를 입었을 것까지 요구하지는 않는다. 나아가 소유권을 상실한 매도인에게 손해가 없다고 볼 수도 없다. 매도인의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권은 명의수탁자가 매도인의 신탁부동산에 대한 소유권을 침해함으로써 발생한 법정채권이기 때문이다. 다) 매도인과 명의수탁자 사이의 부당이득반환관계와 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약관계는 별개의 법률관계이다. 매도인과 명의수탁자 사이의 부당이득반환관계에서 매도인과 명의신탁자 사이의 매매대금 보유 여부나 손실 여부 등을 고려하여야 한다고 보는 것은 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 명의신탁약정이 유효하게 존재하였다는 사정을 전제로 하는 것이므로, 명의신탁약정을 무효로 보는 부동산실명법의 취지에 부합하지 않는다. 5) 명의신탁자는 매도인을 상대로 매매계약상 권리를 행사할 수 있다. 명의수탁자의 처분행위 등으로 명의신탁자가 부동산을 취득할 수 없게 되었을 때, 명의신탁자는 매도인을 상대로 계약해제권을 행사하여 원상회복을 청구하는 방법으로 매매대금을 반환받거나 채무불이행에 따른 손해배상을 청구하는 방법으로 권리구제를 받을 수 있다. 매도인이 명의신탁자로부터 매매대금을 모두 지급받고 명의수탁자에게 소유명의를 이전하는 3자간 등기명의신탁의 특성상 통상적인 매매계약과 달리 매도인은 매매대금을 모두 지급받고 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자에게 소유권이전등기절차를 이행한 이후에도 그 소유권이전등기는 무효이므로, 매도인은 여전히 신탁부동산에 관하여 명의신탁자에게 그 소유권이전등기의무를 부담하고 있고 매도인으로서의 의무이행을 완료한 것이 아니다. 따라서 매도인이 이를 알면서도 그 의무를 게을리 하여 소유권이전등기의무가 이행불능에 이르렀다면 매도인은 명의신탁자에게 이행불능에 대한 책임을 져야 한다. 매도인은 명의신탁자에게 민법 제390조에 따라 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담하고, 명의신탁자는 민법 제546조에 따라 매매계약을 해제하고 매도인에게 원상회복을 청구할 수 있다. 명의신탁자는 매도인을 대위하여, 매도인의 명의수탁자에 대한 처분대금이나 보상금에 관한 대상청구권을 행사할 수도 있고 매도인의 부당이득반환청구권을 행사할 수도 있을 것이다. 명의신탁자나 매도인의 과실의 정도 등에 따라 손해의 보전이 충분하지 못할 수 있으나, 이는 명의신탁자가 자초한 면이 있어 반드시 부당하다고 볼 것은 아니다. 이와 같은 점에서 명의신탁자가 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상을 청구할 수 없는 대신 명의수탁자로부터 처분대금이나 보상금 등 전액을 반환받아야 함을 전제로 판단한 다수의견은 명의신탁자를 지나치게 보호한다는 비판에서 자유로울 수 없다. 6) 매도인에게 귀책사유가 없다고 단정하는 것은 부동산실명법의 목적과 취지에 반한다. 가) 다수의견은 매도인이 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자에게 등기명의를 이전하였다면 매도인에게 매매계약의 체결이나 그 이행에 관하여 귀책사유가 있다고 보기 어렵거나, 설령 귀책사유가 있다고 하더라도 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상을 청구할 수 없다는 전제에서, 명의신탁자와 명의수탁자가 직접 부당이득반환으로 이해조정을 하여야 한다고 한다. 다수의견이 들고 있는 위 대법원 2001다61654 판결도 부동산실명법 시행 전에 이루어진 명의신탁관계에서, 명의신탁자가 매도인을 대위하여 명의수탁자를 상대로 처분대금 상당액의 손해배상을 청구한 사안에서 ‘매도인의 이행불능에 귀책사유가 없어 명의신탁자가 신의칙상 매도인에게 매매대금반환을 청구하거나 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마칠 것을 요구할 수 없어 매도인의 명의수탁자에 대한 손해배상청구권이 인정되지 않는다’고 하여, 매도인에게 책임이 없다고 판시한 바 있다. 나) 그러나 이와 같은 논리는 명의신탁약정을 당초부터 무효로 보는 부동산실명법 시행 후에는 더 이상 적용할 수 없다. 부동산실명법은 다수의견에서 본 바와 같이 부동산의 소유권 등 물권변동에 관하여 실체적 권리관계에 일치하도록 실권리자 명의로 등기한다는 목적과 취지에서 마련된 법률이다. 이 법은 1995. 3. 30. 제정되어 약 25년간 시행되어 오면서, 국민들 사이에 부동산에 관하여 실권리자 명의로 등기하지 않는 경우 그 등기는 무효이고, 이를 위반한 명의신탁관계는 형사처벌과 과징금·이행강제금 부과대상으로서 법적으로 보호받지 못한다는 것이 널리 알려져 있다. 이러한 상황에서 명의신탁자의 부탁을 받고 명의신탁자의 명의신탁관계에 협조하거나 이를 묵인하면서 명의수탁자에게 소유명의를 이전한 매도인의 행위는 부동산실명법을 무시하고 명의신탁자의 탈법행위에 조력하는 것이다. 사정이 이런데도 매도인이 명의신탁자의 요구에 응하였다는 이유만으로 법원이 매도인에게 귀책사유가 없다거나 이행불능에 따른 책임이 없다고 하는 것은 부동산실명법을 무력화하고, 실권리자 명의 등기가 이루어지게 하려는 부동산실명법의 목적과 취지에서 벗어난 법해석이다. 7) 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 직접적인 부당이득반환청구권을 인정하는 것 또한 부동산실명법의 목적과 취지에 반한다. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되는 경우 부동산실명법 제4조 제3항의 제3자 보호규정에 따라 명의신탁자가 부동산의 소유권을 이전받을 수 없음이 확정된다. 이러한 제3자 보호규정은 명의신탁약정으로 형성된 외관을 신뢰한 제3자의 보호와 거래안전을 위하여 실권리자 명의로 등기하게 하는 부동산실명법의 목적 달성을 제한하는 측면이 있다. 한편 부동산실명법은 위와 같이 신탁부동산이 제3자에게 이전되어 실권리자 명의로의 등기가 불능이 된 경우 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 사이의 이해관계를 조정하는 규정을 두고 있지 않으므로, 법해석을 통하여 위 법의 목적과 취지를 구현할 필요가 있다. 그런데 다수의견과 같이 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 하면 마치 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 명의신탁약정이 유효한 것과 같은 효과를 일으켜 명의신탁자가 자신 앞으로의 등기이전이 불가능하게 되었을 때 투입한 매매대금을 쉽게 회수할 수 있게 된다. 이는 명의신탁자에게 실권리자로서 그 소유명의 등기를 하도록 하는 것이 법의 취지인데도 간편하게 명의수탁자로부터 명의신탁자에게 직접 부동산에 관한 소유권이전등기는 허용하지 않음에 반하여, 그것을 위반하였을 때에는 직접 그 손실을 회복할 수 있게 하는 해석으로서, 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효로 하는 부동산실명법의 태도에 정면으로 반한다. 8) 다수의견은 부당한 이익을 얻은 명의수탁자와 재산상 손해를 입은 명의신탁자 사이에 직접 부당이득반환관계를 인정하는 것이 공평·정의의 이념에 부합하고 이해관계의 조정이 간명하다는 것을 주된 근거로 보고 있다. 그러나 다수의견의 이러한 관점은 부당이득반환청구권의 성립요건을 불분명하게 하고 부당이득반환청구권이 성립할 수 있는 범위를 지나치게 확장할 우려가 있다. 가) 부당이득반환제도의 목적으로 들고 있는 공평·정의의 이념은 매우 추상적인 개념이다. 부당이득반환청구권은 특정 법률행위에 따라서 효과가 발생하는 채권이 아니라 법률에서 정한 요건에 따라 발생하는 법정채권인데, 민법 제741조에서 정하는 부당이득반환청구권의 요건인 ‘법률상 원인 없는 이득’과 ‘그로 인한 손해’ 등도 일의적인 개념이 아니어서 개별 사안에서 부당이득반환청구권의 요건을 충족하는지 판단하기는 쉽지 않다. 단지 재산상 손해를 입은 자와 이득을 얻은 자 사이에 반환관계를 인정하는 것이 공평·정의의 이념에 부합하고 이해관계의 조정이 간명하다는 이유만으로 부당이득반환청구권을 인정할 수 있다고 보게 되면, 개별 사안에서 어느 경우에 부당이득반환청구권을 인정할 수 있을지 판단하기 어렵다. 나) A가 B로부터 B소유의 동산을 매수하는 계약을 체결하고 매매대금을 B에게 모두 지급하였지만 인도를 받지 않은 상황에서 우연히 B소유 동산의 점유를 취득한 C가 이를 D에게 매도하고 점유까지 이전하여 D가 B소유 동산을 선의취득한 사안을 가정한다. 이 경우 A는 매매계약을 해제하고 B에 대하여 원상회복으로 매매대금의 반환을 청구하고, B는 C에 대하여 B소유 동산의 처분대가를 부당이득으로 반환해 달라고 청구할 수 있다. 그런데 공평·정의의 이념에 부합하고 이해관계의 조정이 간명하다는 이유로 부당이득반환관계를 인정할 수 있다고 보게 되면, A가 C에게 직접 부당이득반환을 구하는 것도 가능하게 된다. 그러나 이러한 권리는 배타적 물권의 침해가 아닌 채권침해에 불과하다고 보아 실무상 A의 C에 대한 직접 부당이득반환청구를 인용하는 사례는 드물다. 또 다른 예를 들어본다. A가 그 소유 부동산을 B에게 매도하고, B는 다시 C에게 매도하는 매매계약이 각 체결되었고 매매대금이 C에서 B에게, B에서 A에게 순차로 지급되었지만 부동산의 소유권이전등기가 이루어지지 않은 상태에서 A가 부동산을 D에게 매도하여 소유권이전등기까지 마친 경우를 가정한다. 이 경우 A와 B 사이의 매매계약, B와 C 사이의 매매계약에서 소유권이전등기의무가 이행불능이 되므로 각 계약의 채권자인 B와 C가 각 매매계약을 해제하고 계약의 상대방인 A와 B에게 각각의 매매대금에 대한 원상회복을 구하게 될 것이다. 이 경우에도 공평·정의의 이념에 부합하고 이해관계의 조정이 간명하다는 이유로 부당이득반환관계를 인정할 수 있다고 보면 A와 B 사이, B와 C 사이의 구체적인 계약관계를 무시한 채 C는 A가 얻은 부동산 처분대가 상당에 대해 A에게 직접 부당이득의 반환으로 구하는 것도 가능하게 된다. 그러나 이러한 경우에도 실무상 C의 청구가 인용된 사례는 드물다. 다) 개별 사안에서 부당이득반환청구권을 인정하려면 반환채권자와 반환의무자 사이에 근거가 되는 실체적 권리관계, 즉 법률상 원인이 없는 급부나 비용지출, 배타적인 권리침해 등의 존재가 전제되어야 한다. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 때에도 마찬가지이다. 부당이득반환관계는 소유권을 침해당한 매도인과 그로 인하여 처분대금이나 보상금 등의 이익을 얻은 명의수탁자 사이에서 인정되어야 하지, 단순히 추상적으로 공평·정의의 이념에 부합한다거나 이해조정이 간명하다는 이유만으로 직접적인 법률관계가 없는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 부당이득반환관계를 인정할 수는 없다. 라) 대법원은 다수 당사자 사이의 이익의 취득과 권리의 상실이 얽힌 사안에서, 직접적인 계약의 당사자가 아니라거나 급부의 반환 당사자가 아니라는 등의 이유로 부당이득반환을 부정하고 있다. 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7566, 7573 판결은 제3자를 위한 계약관계에서 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(이른바 기본관계)를 이루는 계약이 해제된 경우 그 계약관계의 청산은 계약의 당사자인 낙약자와 요약자 사이에 이루어져야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 낙약자가 이미 제3자에게 급부한 것이 있더라도 낙약자는 계약해제에 기한 원상회복 또는 부당이득을 원인으로 제3자를 상대로 그 반환을 구할 수 없다고 판단하였고, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결은 계약의 일방 당사자가 계약상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 계약상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 그 급부로써 급부를 한 계약당사자의 상대방에 대한 급부가 이루어질 뿐 아니라 그 상대방의 제3자에 대한 급부로도 이루어지는 것이므로 계약의 일방 당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다고 보았다. 이러한 판례에 따르면 이 사건에서도 부당이득반환청구를 부정해야 한다. 9) 부동산실명법 시행으로 명의신탁약정이 무효가 되면서, 대법원은 부동산실명법 시행 전에 이루어진 유효한 명의신탁에 의해 명의신탁자가 실질적 소유자로서 명의수탁자와 사이에 이루어진 법률관계를 토대로 한 판결들을 부동산실명법의 법리에 부합하게 차례로 변경하였다. 즉 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 ① 부동산 자체에 관하여 부당이득반환을 원인으로 소유권이전등기를 청구할 수 없고(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290, 55306 판결 등 참조), ② 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 없으며(대법원 1999. 1. 26. 선고 98다1027 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008다43693 판결 등 참조), ③ 부동산 반환약정을 원인으로 한 부동산반환 내지 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 등 참조). 그리고 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자가 부동산의 소유자도 아니고 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계도 없어서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 참조). 이와 같은 법리는 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 사이의 이해관계 조정에도 일관되게 적용하여야 하고, 이에 따라 다수의견에서 들고 있는 종전 판결 등은 변경되어야 한다. 나. 명의수탁자가 부동산에 관하여 근저당권을 설정한 경우에 관하여 본다. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산에 관하여 근저당권을 설정한 경우에 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 3자간의 법률관계는 기본적으로 앞서 본 바와 같은, 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 같다. 명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정하면 제3자는 유효하게 근저당권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 매도인이 부동산에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등을 통하여 소유명의를 회복하더라도 매도인은 근저당권이 설정된 제한된 소유권을 갖게 된다. 이처럼 부동산에 관하여 아무런 권리 없이 소유명의를 가지는 자에 불과한 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에 대하여 근저당권을 설정하는 행위는 매도인의 소유권을 침해하는 행위로서 명의수탁자는 근저당권설정으로 얻은 이익을 침해부당이득으로서 매도인에게 반환할 의무 또는 불법행위에 따른 손해배상의무를 부담한다. 통상적으로 매매계약에서 매도인은 매매목적물에 제한이나 부담이 없는 완전한 소유권이전등기를 이행할 의무를 부담한다(대법원 2000. 11. 28. 선고 2000다8533 판결 등 참조). 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 매도인의 관계에서도 마찬가지이다. 명의수탁자가 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 매도인은 원칙적으로 명의신탁자에 대하여 담보가 설정되지 않은 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담한다. 매도인이 명의수탁자가 설정한 근저당권을 말소하지 못한 채 명의신탁자에게 부동산의 소유권을 이전하였다면 이는 매매계약에 따른 채무를 이행하지 않은 것으로서 명의신탁자에게 손해배상책임을 부담한다. 다만 매도인에게 채무불이행책임을 어느 정도까지 물을 수 있는지는 개별 사안에 따라 달라질 수 있을 것이다. 또한 명의신탁자는 매도인과 관계에서 매매계약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기청구권만 가지는 지위에 있을 뿐이고 부동산의 소유권을 가지지 않으므로, 명의수탁자가 부동산에 근저당권을 설정하는 행위로 명의신탁자의 권리가 침해되는 것은 아니다. 따라서 명의수탁자는 매도인에 대하여 부당이득반환의무나 손해배상의무를 부담하고, 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하지 않는다. 다. 이 사건의 결론 원심은 이 사건 근저당권의 설정으로 발생한 손해는 이 사건 부동산의 매도인인 소외인에게 귀속되고 원고에게는 손해가 없다는 이유로 원고의 피고에 대한 이 사건 근저당권의 피담보채무액 상당의 부당이득반환청구를 받아들이지 않았다. 이러한 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 필요한 심리를 다하지 않거나 부당이득에 관한 법리오해, 석명의무 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 이 부분에 대한 원고의 상고는 기각되어야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없다. 6. 다수의견에 대한 대법관 조재연의 보충의견 가. 부동산실명법의 취지 부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 규율하고 있다(대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결 참조). 즉, 부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효라고 규정하는 한편(제4조 제1항, 제2항), 명의신탁자에게 위반행위에 대한 제재로서 과징금을 부과하면서 지체 없이 명의신탁 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기할 의무를 지우고 이를 위반하는 경우 과징금 외에 이행강제금을 추가로 부과하도록 규정하고 있다(제5조 제1항 제1호, 제6조). 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효로 말미암아 부동산 물권은 등기와 상관없이 종전 등기명의인에게 그대로 남아 있게 되므로, 명의신탁자는 명의신탁약정이 아닌 다른 법률관계에 기초하여 등기회복 등의 권리행사를 할 수 있고, 나아가 부동산 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치를 해소시켜야 할 의무를 부담한다. 이와 같이 부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 물권변동을 무효로 하면서도 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않고, 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하려는 목적으로 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과하고 있을 뿐(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결, 대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두6456 판결, 대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결 등 참조), 명의신탁자의 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실시킴으로써 그로부터 재산적 이익을 박탈하거나 명의수탁자에게 명의신탁 부동산과 관련된 재산적 이익을 보유하도록 하는 규정을 두고 있지 않다. 한편 부동산실명법은 명의신탁자와 명의수탁자에게 행정적 제재와 형벌을 부과하면서도 종전 등기명의인인 매도인에 대하여는 그 행위에 대하여 부동산실명법 위반 방조 등 일반적인 형사책임이 적용되는 것은 별론으로 직접적인 행정적 제재를 규정하고 있지 않다. 나. 부당이득반환 제도의 의의 부당이득반환 제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 결여하는 경우에 공평과 정의의 이념에 근거하여 이득자에게 그 반환의무를 부담시키는 것으로서(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다53733, 53740 판결 등 참조), 특정한 당사자 사이에서 일정한 재산적 가치의 변동이 생긴 경우에 그것이 일반적·형식적으로는 정당한 것으로 보이지만 그들 사이의 재산적 가치의 변동이 상대적·실질적인 관점에서 법의 다른 이상인 공평의 이념에 반하는 모순이 생기는 경우에 재산적 가치의 취득자에게 가치의 반환을 명함으로써 그와 같은 모순을 해결하려는 제도이다(대법원 2015. 6. 25. 선고 2014다5531 전원합의체 판결 참조). 이러한 재산적 가치의 부당한 변동을 조정함에 있어 부당이득을 실질에 따라 유형화하여 부당이득의 성립 여부를 판단하는 것은 부당이득에 관련된 법률관계를 구체적이고 명확하게 파악하는 데 유용한 도구가 될 수 있다. 다만, 현실의 법률관계에서는 부당이득이 다양한 원인에 기초하여 여러 모습으로 나타날 수 있고, 그 중에는 부당이득의 일정한 유형에 포함되지 않거나 부당이득의 유형에 관한 판단기준을 그대로 적용하는 것이 적절하지 않은 경우도 있을 수 있다. 그러므로 결국은 구체적 사안에서 정의와 공평의 이념에 따라 부당이득의 성립 여부와 부당이득반환의 권리관계를 판단하여야 할 것이지, 유형화된 부당이득의 틀 속에서만 부당이득에 관한 문제를 해결할 것은 아니다. 다. 다수의견에 대한 보충과 반대의견에 대한 반박 1) 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서도 부당이득반환의 법률관계가 발생할 수 있다. 가) 부동산실명법 시행 이후 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 이루어진 경우 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 따라 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 물권변동이 무효로 됨으로써 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 신탁부동산에 관한 법률관계는 존재하지 않는다고 볼 수 있다. 다만 그러한 경우에도 명의신탁자는 유효한 매매계약을 매개로 신탁부동산에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 실현할 수 있다. 그런데 명의수탁자의 처분행위 등이 있게 되면 부동산실명법 제4조 제3항과 결합하여 제3자가 유효하게 신탁부동산에 관한 물권을 취득하고, 그로 인하여 부동산실명법이 목적하는 실권리자 명의등기는 실현될 수 없거나 제한받게 된다. 명의수탁자의 처분행위 등이 있기 전에는 매도인을 매개로 명의신탁자의 등기명의를 실현할 수 있었으나, 명의수탁자의 처분행위 등이 있게 되면 신탁부동산의 소유권 귀속과 관련하여 제3자의 소유권 취득이라는 ‘새로운 사건’이 발생하는 것이다. 이러한 ‘새로운 사건’으로 인하여 매도인을 매개로 실권리자 명의등기를 실현하고자 하는 부동산실명법의 목적은 달성할 수 없게 되는 한편 그 사건 발생 이전의 권리·의무관계에 변동이 생길 수밖에 없다. 이러한 법률관계의 변동은 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 명의신탁약정이 이루어진 것에서 비롯되었으므로 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서도 재산적 가치 이동을 조정하여야 할 법률관계가 발생하는 것이다. 부동산실명법은 부동산의 실권리자 명의등기의 실현을 목적으로 하는 것이지 명의신탁자로부터 재산적 권리를 박탈하는 것을 목적으로 하는 것이 아니므로, 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항으로 인하여 부동산의 실권리자 명의등기의 실현이 불가능하게 된 이상, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 부당이득의 법률관계를 인정하는 것을 두고 부동산실명법에 의하여 무효인 명의신탁약정과 그로 인한 등기를 유효인 것으로 취급하는 것과 같다고 볼 수 없다. 부동산실명법의 목적을 달성할 수 없게 된 단계에 이르러서까지 명의신탁약정의 무효를 이유로 ‘새로운 사건’의 발생으로 나타나게 된 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 법률관계를 부정할 필요는 없다. 나) 판례는 제3자 보호규정에 따라 무권리자의 처분행위로 인하여 원래의 권리자가 권리를 상실하는 경우 무권리자가 얻은 이익은 침해부당이득으로서 원래의 권리자에게 반환되어야 한다고 보고 있다. 이러한 법리는 무권리자가 당해 부동산을 처분할 수 있게 되는 과정에서 원래의 권리자가 아무런 대가를 얻지 못한 사안에서 선언된 것이다. 원래의 권리자인 매도인이 명의수탁자의 처분행위 등으로 소유권을 상실하면서도 명의신탁자와의 매매계약에 따라 매매대금을 수령하고 이를 보유할 수 있게 되는 등으로 다수 당사자 사이에 이익의 취득과 권리의 상실이 밀접하게 관련되어 발생하는 3자간 등기명의신탁과 같은 사안에까지 이를 침해부당이득의 유형에 해당한다고 보아 그에 대한 법리를 그대로 적용할 것은 아니다. 앞서 본 바와 같이 부당이득의 유형화를 통하여 부당이득반환을 둘러싼 권리관계를 구체적이고 명확하게 파악할 수 있으나 부당이득반환 제도의 취지와 현실의 다양한 사실관계 등을 고려할 때 특정한 유형의 틀에서만 부당이득의 성립이나 반환의 권리관계를 파악하는 것은 적절하지 않다. 다) 반대견해는 부당이득반환청구권의 성립요건이 추상적 개념으로 되어 있어 개별 사안에서 부당이득반환청구권의 성립요건을 충족하였는지를 판단하는 것이 쉽지 않으므로, 부당이득반환청구권을 인정하려면 반환채권자와 반환의무자 사이에 근거가 되는 실체적 권리관계, 즉 법률상 원인 없는 급부나 비용지출, 배타적인 권리침해 등의 존재가 전제되어야 하고, 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 때에도 마찬가지라고 한다. 그런데 반대견해가 이 부분 주장에서 예시하는 사례는 원래 소유자로부터 물건을 매수한 매수인과 원래 소유자의 소유권을 침해한 자 사이에 아무런 관련이 없는 사례이고, 반대견해가 들고 있는 기존 판례는 제3자를 위한 계약 또는 단축급부의 지시로 제3자에게 급부한 경우 제3자에 대하여 급부 자체의 반환을 구하는 사안에 관한 것이다. 반면, 3자간 등기명의신탁 사안은 매수인인 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 인하여 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 사이에 신탁부동산의 등기명의를 둘러싼 권리관계가 형성되어 있는 상태에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 그 권리관계가 변동하는 것으로서, 반대견해에서 예시하는 사례와는 사안을 달리하고 반대견해가 들고 있는 판례 사안과도 같지 않다. 그러므로 단지 특정 목적물 또는 급부를 둘러싼 다수 당사자의 법률관계가 존재한다는 유사점만으로 부당이득반환의 성립 여부에 관하여도 결론을 같이해야 한다고 볼 수는 없다. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 발생하는 권리관계의 변동은 단순히 무권리자의 처분행위로 인하여 발생하는 그것에 비하여 복잡하게 나타나고, 이는 법률상 무효인 명의신탁약정과 그에 따른 등기에서 비롯된 것이므로, 이러한 상황을 유발한 명의신탁자와 명의수탁자의 관계를 고려하지 않을 수 없다. 2) 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 명의수탁자의 법률상 원인 없는 이득과 그로 인한 명의신탁자의 손해가 인정되어 부당이득반환청구권의 성립요건이 충족된다. 가) 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항으로 인하여 명의수탁자는 소유자가 아닌데도 처분대금이나 보상금 등의 법률상 원인 없는 이익을 얻는다. 나) 매도인은 명의수탁자의 처분행위 등이 있기 전에는 신탁부동산의 소유자로서 명의수탁자에 대하여 소유명의 회복을 청구할 수 있으나 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우에는 신탁부동산의 소유권을 상실한다. 그런데 그와 동시에 매도인은 신탁부동산에 관한 소유권이전등기의무에서 벗어나고, 나아가 매매계약에 기하여 수령한 매매대금을 보유하면서 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상책임을 부담하지 않거나, 적어도 명의신탁자가 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무를 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 매도인은 명의신탁자에 대하여 매매계약상 소유권이전등기의무를 부담하고 있으나 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우, 특별한 사정이 없는 한 매도인에게 그 이행불능에 대하여 귀책사유가 있다고 보기 어렵다. 매도인과 명의신탁자의 매매계약 체결, 명의신탁자의 요청에 따른 명의수탁자 명의의 소유권이전등기, 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 소유권이전등기의무의 이행불능이 일어나는 일련의 과정에서 매도인이 매수인인 ‘명의신탁자’에 대하여 매매계약상 부담하는 주의의무를 위반하였다고 할 수 없기 때문이다. 한편 소유권이전등기의무의 상대방인 명의신탁자는 부동산실명법이 금지하는 명의신탁약정과 그에 따른 등기를 적극적으로 의도하여 명의수탁자를 섭외하고 매도인과 매매계약을 체결하여 매도인과 명의수탁자로 하여금 실체관계에 부합하지 아니하는 등기를 현출하게 하였을 뿐만 아니라 그 이후에라도 매도인을 대위하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기를 말소하고 자기 명의로 소유권이전등기를 함으로써 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 이행불능의 결과를 회피할 수 있었음에도 불구하고 그러한 조치를 게을리 하였다. (2) 위와 같이 매도인에게 소유권이전등기의 이행불능에 대한 귀책사유가 있다고 볼 수 없는 한편 채권자인 명의신탁자에게 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에 해당한다고 볼 수 있으므로, 매도인은 민법 제538조 제1항에 따라 매매대금을 보유할 수 있고 명의신탁자에 대하여 이행불능으로 인한 손해배상책임을 부담하지 않는다. 매도인이 부동산실명법 위반에 협조한 것을 두고 이행불능에 대한 과실이 있다고 보더라도 위에서 본 바와 같은 명의신탁자의 이행불능에 대한 과실은 주의의무 위반의 내용이나 정도에 있어 매도인의 그것보다 현저히 무겁고 크다고 할 것이므로, 명의신탁자가 매도인에게도 이행불능에 대한 귀책사유가 있다고 주장하면서 매매대금의 반환을 구하거나 이행불능으로 인한 손해배상청구를 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다. 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결은 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하면서 명의신탁자가 매도인에 대하여 소유권이전등기의무의 이행불능으로 인하여 발생한 권리를 보전하기 위하여 명의수탁자에게 신탁부동산에 관한 보상금의 지급을 구할 수 있다고 판단한 원심의 판시는 적절하지 않다고 지적함으로써 명의신탁자가 매도인에 대하여 소유권이전등기의 이행불능에 따른 권리를 가지고 있지 않음을 전제로 판단하였다. 부동산실명법 시행 이후의 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 이루어진 사안에 관한 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다207235 판결, 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다203811, 203828 판결은 위 대법원 2009다49193, 49209 판결의 법리를 부동산실명법의 시행 이후에 3자간 명의신탁약정을 하고 그에 의한 등기를 마친 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있다고 판단함으로써 명의신탁자가 매도인에 대하여 소유권이전등기의무의 이행불능에 대하여 어떤 권리를 행사할 수 없음을 거듭 확인한 것으로 볼 수 있다. 다) 매도인은 명의신탁자로부터 매매대금을 수령하였으면서도 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항으로 인하여 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되더라도 매매대금의 반환을 거절할 수 있고 이행불능에 따른 손해배상책임도 부담하지 아니하므로 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 경제적 손실을 입었다고 할 수 없다. 또한 명의신탁자로서는 매매계약에 기초하여 매도인에게 매매대금을 지급하였으면서도 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 신탁부동산에 관한 소유권을 이전받을 수 없게 되었고 그 이행불능에 대하여 매도인을 상대로 매매대금의 반환이나 손해배상을 청구하는 등으로 권리구제를 받을 수도 없으므로 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 직접적인 손해를 입었다고 할 수 있다. 라) 이와 같이 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항으로 인하여 명의수탁자가 부동산의 처분대가 상당의 이익을 얻었고 그로 인하여 명의신탁자에게 부동산의 소유권을 취득할 수 있는 권리를 상실하게 하였으므로, 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 부당이득반환의 성립요건은 충족되었다. 명의수탁자가 처분행위 등으로 얻은 이익에 대한 부당이득반환청구권은 명의신탁자에게 있다. 3) 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하는 것은 명의신탁자에게 그의 의사결정에 따른 책임을 부담시키는 자기책임의 원칙에 부합하고, 이해관계 조정과정에서의 공평의 원칙에도 어긋나지 않는 해결방안이다. 가) 명의신탁자는 명의수탁자의 섭외, 명의신탁약정의 체결, 매도인과의 매매계약 체결과 명의신탁약정에 따른 등기의 이전과정을 스스로의 의사결정으로 진행하였으므로 자신의 의사결정에 대한 책임을 부담하여야 한다. 그런데 반대의견과 같이 매도인은 명의수탁자에 대하여 손해배상청구권이나 부당이득반환청구권을 행사하고 명의신탁자는 매도인에 대하여 계약해제권을 행사하여 원상회복으로 매매대금을 반환받거나 채무불이행에 따른 손해배상을 청구하는 방법으로 권리구제를 받을 수 있다고 보면, 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 위험을 매도인에게 부담시키고 명의수탁자의 무자력 위험까지 부담하게 함으로써 부동산실명법 위반상태를 주도적으로 야기한 명의신탁자가 인수하여야 할 위험을 매도인에게 전가하는 결과를 가져온다. 나) 법률상 원인 없는 이득을 둘러싼 당사자들이 여럿 존재하는 경우, 당사자들 사이에서 부당이득반환의 권리관계를 어떻게 귀속시킬 것인지를 결정함에 있어 당사자들이 원래의 법률관계에서 가지는 법률상 항변권이나 위험부담의 정도가 달라져서는 안 되고 종전보다 많은 이익을 보유하거나 권리를 박탈하여서도 안 될 것이다. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 발생한 이해관계를 조정함에 있어, 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하더라도 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인에게 명의수탁자의 처분행위 등 이전의 법률관계에서 인정되던 법률상 항변권이 박탈되거나 위험부담이 추가되지 않는다. 반면 명의신탁자가 매도인에 대하여 채무불이행에 따른 손해배상청구를 하는 경우 과실상계 등의 사유로 매도인이 보유하는 매매대금보다 명의신탁자가 매도인으로부터 받을 수 있는 금액이 적어지게 되는 경우도 상정할 수 있다. 이는 매도인에게는 명의수탁자의 처분행위 등으로 예상외의 이익을 보유하게 하는 한편 명의신탁자로부터 경제적 이익을 박탈하는 것이어서 공평의 이념과 부동산실명법의 취지에 맞지 않는다. 라. 소결 다수의견이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구를 인정하는 것은 결코 3자간 등기명의신탁관계에서 명의신탁자를 보호하고자 하는 것이 아니다. 부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동을 무효로 하면서도 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 제3자 보호규정을 두어 부동산에 관한 물권변동이 유효하게 이루어지도록 하고 있다. 그런데도 부동산실명법은 그로 인하여 발생한 권리·의무관계의 변동에 관하여는 아무런 규정을 두지 아니하였으므로 결국 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 발생하는 이해관계의 조정문제는 부당이득반환의 법리에 따라 해결할 수밖에 없다. 부동산실명법이 명의수탁자에게 신탁부동산의 처분대가 등을 보유하도록 허용한 것이 아닌 바에야 그 이익의 반환문제는 당사자 사이에 재산상 가치의 부당한 변동이 야기된 당초의 원인인 명의신탁약정의 당사자 사이에서 해결하는 것이 직접적이면서도 합리적이다. 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권의 성립요건도 충족되므로 매매계약에 따라 매매대금을 취득하고 의무를 이행한 매도인을 굳이 부당이득반환의 법률관계에 다시 끌어들일 필요가 없다. 이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다. 7. 반대의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 노태악의 보충의견 가. 부동산실명법에 의하여 무효인 명의신탁약정에서 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환관계가 인정될 수 있는가 1) 다수의견 및 다수의견에 대한 보충의견은, 부동산실명법은 신탁부동산의 실권리자 명의 등기의 실현을 목적으로 하는 것으로서 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 물권변동을 무효로 하면서도 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것을 금지하지 않고, 명의신탁자의 신탁부동산에 관한 권리를 상실시킴으로써 그로부터 재산적 이익을 박탈하는 것이 아니라고 한다. 반대의견도 부동산실명법이 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효로 보면서도 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것을 금지하지 않고, 명의신탁자의 재산적 이익을 박탈하는 것이 아니라는 것에 반대할 이유가 없다. 다만 반대의견은 명의신탁자의 실권리자로서의 등기회복과 그 재산상 이해관계를 조정하는 방법을 다수의견과 다르게 보는 것이다. 즉 반대의견은 다수의견에 대한 보충의견에서 설시한 명의신탁자의 등기회복 등의 권리행사를 가능하게 하는 ‘다른 법률관계’를 ‘명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약’으로 보고, 이에 근거한 법률효과를 토대로 실권리자 명의로의 권리회복이든, 변형물에 대한 이해관계 조정이든 모두 일관되게 통일적으로 하여야 한다는 것이다. 반면 다수의견은, 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약에 기한 법률효과는 신탁부동산이 명의수탁자 명의로 그대로 있을 경우에만 적용되고, 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자가 신탁부동산을 취득하였을 경우에는 위 계약의 효과가 아닌, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환관계로써 이해관계 조정을 하면 된다는 것이다. 2) 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약은 유효하므로 그 계약이 종료될 때까지 유지되어야 한다. 다만 그 채무의 이행가능, 이행불능 여부에 따라 그로 인한 법률효과에 차이가 있을 뿐, 유효한 매매계약에 이행불능 사유가 발생하였다고 하여 원인무효의 법률행위가 되는 것은 아니다. 그런데 다수의견은 매매계약이 유지되고 있는 상황에서 이행불능 사유가 발생하면, 여전히 유효한 매매계약에 기한 법률관계는 그대로 둔 채, 매매계약의 당사자인 매도인을 배제하고 부동산실명법에 의하여 무효인 별개의 명의신탁약정을 끌어와 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환관계로 해결하려고 한다. 3) 반대의견의 입장에서 살펴보면, 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 제3자의 소유권취득, 즉 다수의견에 대한 보충의견에서 말하는 ‘새로운 사건’은 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약에서의 이행불능 사유에 불과하므로, 당초부터 무효인 명의신탁약정에 의한 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 법률관계에 영향을 미치는 요소가 아니다. 반대의견은 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약은 매도인이 그 의무이행을 다할 때까지 여전히 종료되지 않으므로, 그 과정에서 이행불능 사유가 발생하였다고 하더라도 당사자는 본래의 매매계약에 따라 그 문제를 해결하여야 한다고 본다. 즉 채무이행이 가능한 경우이든지 불능일 경우이든지 일관되게 매도인을 당사자로 한 법해석을 하여야 한다는 것이다. 나. 이러한 관점에서 다수의견과 그 보충의견을 구체적으로 반박하면서 반대의견의 논거를 보충하고자 한다. 1) 명의신탁자는 부당이득반환청구권을 가지는 권리자가 아니다. 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있는 정당한 권리를 갖고 있지 않다. 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매로 인한 소유권이전등기청구권이라는 채권만을 가질 뿐 물권인 소유권을 취득한 자가 아니고, 이러한 명의신탁자의 권리는 제3자가 신탁부동산을 취득하여 매도인의 채무이행이 불능이 되었다고 하여 달라지지 않는다. 반대의견에서 든 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290, 55306 판결은 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자는 무효인 등기의 명의인인 명의수탁자를 상대로 직접 그 이전등기를 구할 수 없고 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다고 판시하면서, 그 근거로서 명의신탁자는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐이지 소유자가 아니라는 점을 들고 있다. 위와 같은 논거에 비추어 볼 때 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자가 소유권을 취득한 경우에도 명의신탁자는 소유자가 아니므로 명의수탁자를 상대로 부동산의 처분대금 등을 부당이득반환으로 구할 수 없다고 보아야 한다. 2) 다수의견은 명의신탁약정이 유효하다고 인정하는 것과 다름없다. 가) 다수의견에 대한 보충의견은, 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산이 제3자에게 이전된 경우에 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환의 법률관계를 인정할 수 있다는 이유로, 3자간 등기명의신탁에는 당사자 사이에 이익의 취득과 권리의 상실이 밀접하게 관련되어 있어, 다른 무권리자 처분행위 등 사안과 다른 특별한 사정이 있다는 것을 든다. 결국 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 관계를 고려할 수밖에 없다는 것이다. 그러나 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항 본문은 명의신탁약정과 그로 인한 물권변동이 무효임을 명백히 밝히고 있고, 판례도 이러한 부동산실명법의 목적과 취지에 비추어 명의신탁약정에 부수한 부동산 매매의 위임 약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정도 모두 무효로 보고 있다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 등 참조). 3자간 등기명의신탁에서도 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이고, 이들 사이에는 아무런 법률관계가 존재하지 않는다는 전제에서 법률관계를 풀어 나아가야 부동산실명법의 목적과 취지에 부합한다. 판례가 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자가 명의수탁자에게 직접 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구하는 것을 허용하지 않고 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 소유권이전등기 말소나 진정등기명의 회복을 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구하게 하는 것이나, 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분하더라도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 본 것은 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정이 무효이고 이들 사이에 아무런 법률관계가 존재하지 않는다는 전제에서 비롯된 것이다. 나) 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 무효로 보는 이상 명의신탁자와 매도인 사이의 법률관계와 매도인과 명의수탁자 사이의 법률관계는 각각 독립된 별개의 법률관계로 서로에게 아무런 영향을 줄 수 없다. 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산이 제3자에게 이전되는 경우, 이는 명의신탁자와 매도인 사이의 법률관계, 매도인과 명의수탁자가 사이의 법률관계에 각 개별적으로 영향을 미칠 뿐이다. 이에 따라 명의수탁자와 매도인 사이에서는 명의수탁자가 매도인의 소유권을 침해함에 따른 부당이득반환의 문제가, 명의신탁자와 매도인 사이에서는 매도인이 매매계약상 의무를 이행하지 못하게 됨으로써 계약상 채무불이행의 문제가 각 발생하게 된다. 따라서 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산을 처분한 경우는 대법원 2011. 6. 10. 선고 2010다40239 판결에서 문제된, 무권리자가 타인의 권리를 제3자에게 처분하였으나 선의의 제3자 보호규정에 의하여 원래의 권리자가 권리를 상실한 사안과 그 구조가 같다. 진정한 권리자에게 권리를 반환하여야 하는 무권리자가 권리를 제3자에게 처분함으로써 권리를 상실하였을 때 무권리자는 진정한 권리자에게 처분의 대가를 부당이득으로 반환하여야 하듯이 명의수탁자도 부동산의 진정한 소유자인 매도인에게 처분의 대가 등을 반환할 책임이 있다. 다) 다수의견처럼 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산이 제3자에게 이전되었다는 이유로 부당이득반환의 법률관계를 인정하는 것은 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 새로운 법률관계를 창설하는 것과 다름이 없다. 그리고 그 근거는 결국 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 유효한 명의신탁약정이 존재하였다는 것, 즉 명의신탁약정의 유효성을 전제하고 있다고 볼 수밖에 없다. 그러나 부동산실명법 시행 후의 판례는 명의신탁약정의 유효성을 전제하거나 이를 기초로 하여 법률관계를 구성하는 것을 부정하는 태도를 유지하여 왔다. 다수의견처럼 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정한다면 이러한 판례의 일관된 태도에 반할 뿐만 아니라 부동산실명법을 위반하는 결과를 가져오게 된다. 라) 다수의견에 대한 보충의견에서는 부당이득반환관계를 유형화된 틀 속에서만 살피지 말고, 구체적인 사안에서 공평의 이념에 따라 판단하여야 한다고 한다. 부당이득반환청구권의 인정 여부가 문제되는, 다수 당사자 사이의 이익의 취득과 권리의 상실이 얽힌 사안은 3자간 등기명의신탁 외에도 다수 존재한다. 그러나 반대의견에서 살펴본 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결, 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7566, 7573 판결 등에서는 당사자들 사이에서 다수 당사자가 얽혀 있는 법률관계를 간명하게 해결할 수 있다거나 정의·공평의 원칙에 부합할 수 있다는 이유를 내세워 부당이득을 인정할 수 없다는 것이다. 오히려 당사자 사이에 계약 등 부당이득반환의 법률관계를 인정할 실체적 권리관계가 없는 경우에는 직접적인 부당이득반환관계를 인정하지 않고 있다. 그런데도 유독 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환관계를 인정하려고 하는 다수의견은, 다수의견에 대한 보충의견에서의 부정에도 불구하고 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 유효하다고 보는 데에서 비롯된 것이라고 설명할 수밖에 없다. 3) 명의신탁자가 매도인을 상대로 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행을 요구하는 것이 신의칙상 허용되지 않는다는 다수의견의 논거는 합리적인 설득력이 부족하다. 가) 판례는 민법상 신의성실의 원칙에 관하여 ‘법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 하며, 또한 특별한 사정이 없는 한, 법령에 위반되어 무효임을 알고서도 그 법률행위를 한 자가 강행법규 위반을 이유로 무효를 주장한다고 하여 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수는 없다.’고 본다(대법원 2001. 5. 15. 선고 99다53490 판결 등 참조). 나) 부동산실명법이 시행되기 전에는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 유효하다고 보았으므로 당시 매도인이 명의신탁자의 요청으로 명의수탁자에게 소유명의를 이전하였다면 매도인은 이로써 자신의 매매계약에 따른 의무이행을 완료하였다고 신뢰하였을 것이고 이러한 신뢰는 정당하였다. 그런데 부동산실명법의 시행으로 명의신탁자가 그 등기명의를 회복하지 못하였다는 등의 이유로 명의신탁자가 매도인을 상대로 소유권이전등기청구나 매매대금의 반환 등 매매계약상 의무이행을 다시 청구할 수 있다고 한다면 이미 매도인에게 형성된 신뢰를 훼손하는 결과를 가져온다. 따라서 부동산실명법 시행 전에 명의신탁약정에 따라 부동산 소유명의를 명의수탁자에게 이전한 매도인의 신뢰를 보호할 필요성이 있었다. 이러한 이유로 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결은 부동산실명법이 시행되기 전에 매도인이 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자에게 소유명의를 이전하여 주었다면, 명의신탁자가 자신의 귀책사유로 법에서 정한 유예기간이 지나도록 실명등기를 하지 않은 사정에 기인하여 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나, 명의신탁자 앞으로 다시 소유권이전등기를 마칠 것을 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판단한 것이다. 그러나 이러한 법리는 부동산실명법이 시행된 이후에는 그대로 적용될 수 없다. 부동산실명법 시행 이후 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동이 무효라는 것은 명의신탁자나 매도인 모두에게 명백하다. 매도인이 명의신탁자의 요청에 따라 소유명의를 명의수탁자에게 이전하더라도 이는 무효이므로 부동산의 소유권은 여전히 매도인에게 남아있고, 명의신탁자와 사이의 매매계약이 유효하므로 매도인으로서는 명의신탁자에 대하여 부동산의 소유권이전등기의무를 여전히 부담하고 있다는 사정을 알고 있다고 보아야 한다. 같은 이유에서 매도인에게 명의수탁자에 대한 소유명의 등기 이전으로 자신의 매매계약상 의무가 모두 이행되었고 이후 명의신탁자로부터 매매계약에 따른 이행청구를 받지 않을 것이라는 신뢰가 형성되었다고 볼 수 없다. 설령 매도인이 이와 같은 신뢰를 가졌다고 하더라도 이는 부동산실명법의 강행규정에 반하는 것으로서 민법상 신의성실의 원칙으로 보호할 정당한 신뢰로 볼 수 없다. 따라서 매도인에게 정당한 신뢰가 있었다고 볼만한 사정이 없는데도 명의신탁자의 매도인에 대한 매매계약에 따른 청구가 신의칙을 위반하는 것이라는 이유로 제한할 수는 없다. 다) 3자간 등기명의신탁에서 매도인에게 보호할 정당한 신뢰가 있는지는 이른바 계약명의신탁에서 매도인의 지위와 비교할 때 보다 명확하게 알 수 있다. 부동산실명법 제4조 제2항 단서는 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 명의신탁약정에 따른 물권변동을 무효로 하지 않는다고 정하고 있다. 계약명의신탁에서 선의의 매도인은 매매계약을 유효한 것으로 믿고 부동산에 관한 소유명의를 명의수탁자에게 이전하였을 것이므로, 이로써 자신의 매매계약상 의무를 모두 이행하였다는 신뢰가 형성되었다. 따라서 부동산실명법도 매도인의 이러한 신뢰를 보호하기 위해서 이때의 물권변동을 무효로 보지 않는 것이다. 반면 부동산실명법은 3자간 등기명의신탁에서의 매도인에 대해서는 계약명의신탁에서의 선의의 매도인과 달리 신뢰를 보호하는 규정을 두지 않았고, 오히려 부동산실명법 위반 방조라는 형사책임이 문제될 여지가 있다. 이는 무효인 명의신탁약정이 있음을 알고 이에 협력한 매도인에게는 보호할 신뢰가 없다는 것을 뒷받침한다. 라) 다수의견처럼 신의칙을 근거로 명의신탁자의 매도인에 대한 매매대금의 반환이나 이행불능으로 인한 손해배상청구가 획일적으로 허용되지 않는다고 단정하는 것은 명의신탁자의 매매계약상 권리를 원천적으로 박탈하는 것일 뿐만 아니라 향후 구체적 사안을 해결함에 있어서 법적 혼란을 가져올 수 있다. 다수의견에 대한 보충의견은 명의신탁자의 매도인에 대한 매매대금의 반환이나 이행불능에 따른 손해배상청구가 신의칙상 허용되지 않는다는 근거로 명의수탁자의 처분행위 등으로 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 것에 매도인에게는 아무런 귀책사유가 없거나, 설령 매도인에게 귀책사유가 있다고 하더라도 3자간 등기명의신탁을 현출한 명의신탁자의 귀책사유가 매도인의 그것보다 현저히 무겁다는 사정을 들고 있다. 그러나 모든 3자간 등기명의신탁 사안에서 매도인에게 귀책사유가 없거나 명의신탁자의 귀책사유가 매도인의 그것보다 훨씬 무겁다고 획일적으로 단정할 수 있을지는 의문이다. 예를 들어 본다. 매도인이 세금 등 비용부담의 문제 때문에 높은 가격으로 부동산을 매수하는 것을 주저하는 매수인에게 등기명의신탁을 하게 되면 비용을 절감할 수 있다고 하면서 이를 권유하여 매도인이 원하는 가격으로 부동산을 매도하는 경우가 있을 수 있다. 또한 부동산을 급히 매도하고 싶은 매도인이 매수희망자를 찾지 못하고 있다가 적절한 매수인을 찾았으나 매수인이 자신의 명의로 부동산 소유권을 이전받을 수 없는 상황 또는 명의신탁자가 신탁부동산의 공법상 제한으로 인하여 소유권취득이 어려운 상황이었을 때 매도인이 나서서 명의신탁자에게 명의신탁약정의 방법을 알려주거나 명의수탁자를 적극 섭외한 뒤 매수인으로 하여금 섭외한 명의수탁자에게 등기명의를 신탁할 것을 권유하는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에 과연 실체관계에 부합하지 않는 3자간 등기명의신탁을 적극적으로 현출한 것에 대한 주된 책임자가 명의신탁자이고, 매도인은 귀책사유가 없거나 명의신탁자보다 현저히 가볍다고 단정할 수 있을까? 이처럼 3자간 등기명의신탁관계가 형성되는 데에는 다양한 사정이 있을 수 있다. 다수의견처럼 구체적인 사정을 살피지 않은 채 매도인에게 귀책사유가 없거나 명의신탁자의 귀책사유가 매도인보다 훨씬 무겁다고 단정하고는 명의신탁자의 매도인에 대한 매매대금의 반환이나 이행불능으로 인한 손해배상청구를 원천적으로 박탈하는 것은 3자간 등기명의신탁에 관한 모든 사안에 대한 올바른 해결책이 될 수 없고, 구체적인 결론의 타당성을 이끌어 내기도 어렵다. 마) 대체로 3자간 등기명의신탁 사안은 명의신탁자의 이익을 위해 명의신탁자의 요청으로 발생하고, 매도인보다는 명의신탁자에게 귀책사유가 무거운 경우가 많을 것이다. 그러나 이러한 경우에도 다수의견이 내세우는 신의칙과 같은 이유로 명의신탁자의 매도인에 대한 매매계약상 지위를 획일적으로 박탈하여서는 안 된다. 반대의견과 같이 명의신탁자의 매매계약상 권리는 민법 제390조 등의 일반 법리에 근거하여 행사를 보장하거나 제한하여야 하고 그 틀에서 명의신탁자와 매도인의 구체적 사정이 구현되게 하여야 한다. 조금 더 구체적으로 살펴본다. 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능된 상황에서 명의신탁자의 귀책사유가 무겁다고 평가되는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에는 민법 제396조의 과실상계 규정이 적용되어 매도인의 채무불이행에 따른 손해배상책임은 제한될 것이다. 또한 계약 전체의 사정에 비추어 보았을 때 명의신탁자의 귀책사유가 매도인의 그것보다 현저히 무겁거나, 매도인에게 책임을 물을 수 없을 정도로 귀책사유가 가벼워 매도인의 책임 있는 사유로 이행불능된 것이 아니라고 평가할 수 있는 경우도 예상할 수 있다. 이러한 경우에는 매도인에게 민법 제390조에 따른 손해배상의무나 명의신탁자에게 민법 제546조에 따른 해제권이 인정되지 않을 것이다. 이와 반대로 3자간 등기명의신탁이 매도인의 주도로 이루어져 명의신탁자보다 매도인의 책임이 훨씬 큰 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에는 명의신탁자에게 민법 제390조에 따른 손해배상청구권이나 민법 제546조, 제548조에 따른 해제권과 원상회복청구권이 인정될 것이다. 다수의견에 대한 보충의견은, 아마도 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 직접적인 부당이득반환청구권을 인정하는 마당에, 다시 명의신탁자의 매도인에 대한 매매계약상의 권리관계를 인정할 수 없어 일괄하여 매도인의 책임을 부정하는 것은 아닌지 추측된다. 그러나 이는 본말이 전도된 해석이라고 볼 수밖에 없다. 4) 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 부정한다고 하여 공평의 이념에 반하는 결과가 발생하는 것은 아니다. 가) 다수의견에 대한 보충의견은 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 부정하면 명의신탁자가 인수할 위험을 매도인이 부담하여야 하거나 명의신탁자가 보유할 이익을 매도인이 보유하게 되는 결과가 발생하여 공평의 원칙에 부합하지 않는다고 한다. 그러나 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산이 제3자에게 이전되어 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었을 때의 법률효과는 명의신탁자와 매도인, 매도인과 명의수탁자의 개별적 법률관계에 따라 발생한다. 반대의견은 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약으로 인한 법률관계는 그 이행의 가능 여부와 상관없이 일관되게 그 당사자 사이의 매매계약에 의하여 해결하여야 한다는 것이지, 매도인에게 위험을 전가시키는 것이 아니다. 매매계약의 이행에 명의수탁자와 매도인의 무자력 위험까지 고려하여야 하기 보다는 부동산실명법의 입법취지에 더욱 충실할 필요가 있다. 다수의견과 같이 계약당사자나 명의수탁자의 무자력 위험까지 고려하여야 한다고 본다면 부당이득반환의 법리가 아니라 더욱 매매계약에 따른 원칙적인 방법으로 해결하여야 할 것이다. 다수의견에 대한 보충의견이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 부정하는 것이 공평의 원칙에 부합하지 않다고 본 것은, 명의신탁자의 신탁부동산의 소유권 취득이라는 종국적인 목적 달성이 불가능하게 되었으므로 명의신탁약정의 취지에 맞게 명의신탁자가 투입한 매매대금이 명의신탁자에게 반환될 수 있게 이해관계가 조정되어야 한다는 것이나, 위와 같이 명의신탁약정을 전제로 한 해석은 부동산실명법의 시행 후에는 더 이상 받아들일 수 없다. 나) 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 부정하더라도 명의신탁자가 지출한 매매대금을 회수할 수 있는 방법이 없는 것은 아니다. 민법은 이행불능의 효과로서 채권자의 손해배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않지만 판례는 해석상 대상청구권을 인정하고 있다(대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 92다4598 판결 등 참조). 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었으면 명의신탁자는 매도인에 대하여 대상청구권을 행사하는 방법으로 매매대금을 회수할 수 있다. 부동산이 수용 등으로 제3자에게 이전되어 보상금이 발생하였다거나 명의수탁자가 부동산을 제3자에게 처분하여 처분대금이 발생하였고, 그 보상금이나 처분대금이 매도인에게 이전되었다면 명의신탁자는 대상청구권의 행사로서 매도인을 상대로 보상금이나 처분대금에 대한 반환을 구할 수 있다. 만약 보상금이나 처분대금이 매도인에게 이전되지 않은 채 명의수탁자가 가지고 있다면 명의신탁자는 매도인에게 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 양도할 것을 대상청구권의 행사로 구할 수도 있다(대법원 1996. 10. 29. 선고 95다56910 판결 등 참조). 대상청구권은 채무자나 채권자에게 책임 있는 사유가 있는지를 묻지 않는다. 따라서 명의신탁자는 신탁부동산에 관한 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되면 그 책임 유무를 따질 필요 없이 매도인에게 위와 같은 대상청구권을 행사하여 매매대금을 지출한 데 대한 손해를 전보받을 수 있다. 이와 같이 명의신탁자가 지출한 매매대금을 회수할 수 있는 방법이 원천적으로 배제되는 것도 아닌데 아무런 법률관계가 없는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 부당이득반환의 법률관계를 인정하는 것은 옳지 않다. 5) 오히려 명의신탁자에게 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하는 것은 자기책임의 원칙과 공평의 이념에 반하는 결과를 가져와 부당하다. 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자가 매매대금을 매도인에게 전부 지급하면서도 자신의 이익을 위하여 매수한 부동산에 관하여 무효인 명의신탁등기를 함으로써 불확정적인 법률관계를 조성하였다면 이로 인하여 발생할 수 있는 위험의 부담은 명의신탁자 스스로 부담하는 것이 자기책임의 원칙에 부합한다. 그런데 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환의 법률관계를 인정하면 명의신탁자는 자신이 만든 위험을 스스로 부담하지 않은 채 매매계약의 당사자도 아닌 명의수탁자에게 부당이득반환을 구함으로써 문제를 해결할 수 있게 된다. 이는 명의신탁자가 자기책임에 따라 체결하고 이행한 계약상 위험을 제3자인 명의수탁자에게 전가하는 것으로 계약법상 기본원리에 반한다. 다. 부동산실명법 시행 이후에는 무효인 명의신탁약정에서 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환관계를 인정할 수 없다. 1) 판례는 양 당사자 사이에 실체적 권리관계가 존재하지 않으면 부당이득반환의 법률관계를 인정하지 않는 태도를 보이고 있다. 계약상 채무자에게 채무이행을 구할 수 있으면 채무자를 통하여 권리구제를 받게 하고 제3자에 대한 부당이득반환청구를 부정하고(대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결), 제3자를 위한 계약에서 제3자에게 급부가 이행되었더라도 그 이행이 낙약자와 요약자 사이 법률관계에서 이행으로서 의미를 갖는 것이라면 부당이득반환은 낙약자와 요약자 사이에서 성립할 뿐 낙약자가 제3자에게 부당이득반환을 구할 수 없다고 한다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7566, 7573 판결). 또한 권리 침해로 인한 부당이득반환관계는 권리자와 권리를 침해한 자 사이에서 인정한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010다40239 판결). 그런데도 종전 판례는 3자간 등기명의신탁에서 아무런 실체적 권리관계가 존재하지 않는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 직접적인 부당이득반환관계를 인정하고 있다. 이는 종전 판례가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 명의신탁약정이 유효하게 성립하였음을 전제로 법률관계를 판단하였기 때문이다. 부동산실명법 시행 전에 명의신탁약정과 물권변동이 있었던 경우라면 종전 판례의 태도를 수긍할 수 있다. 당시에는 명의신탁약정과 그로 인한 물권변동이 유효하였으므로 이를 전제하고 법률관계를 구성할 수 있었기 때문이다. 그러나 부동산실명법이 시행된 후 명의신탁약정과 그로 인한 물권변동이 이루어진 경우는 다르다. 명의신탁약정과 그로 인한 물권변동이 무효임은 명백하므로 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 유효한 명의신탁약정이 존재하지 않는다는 전제에서 3자간 등기명의신탁의 법률관계를 판단하여야 한다. 명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 아무런 법률관계가 존재하지 않고 명의신탁자와 매도인, 매도인과 명의수탁자 사이의 개별적인 법률관계만 존재하고, 명의신탁자는 별개의 법률관계의 당사자인 명의수탁자에게 부당이득반환청구권을 행사할 어떠한 법적 근거도 없다. 결국 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환의 법률관계를 인정하는 것은 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정이 유효함을 전제로 한 종전 판례를 답습하는 것으로서 부동산실명법 시행 이후의 상황에는 맞지 않는다. 2) 부동산실명법 시행 이후에도 부동산 명의신탁의 관행이 사라지지는 않았으나 여러 가지 규제 등으로 인하여 부동산 명의신탁을 둘러싼 거래 환경이 변하였고, 부동산명의신탁약정이 무효로서 법적으로 보호받기 어렵다는 점이 널리 알려져 이에 대한 국민의 법감정도 크게 변화하였다. 대법원은 반대의견에서 본 것처럼 부동산실명법의 규정 취지에 맞게 여러 논점들에 대하여 법리를 변경해 오고 있다. 3자간 등기명의신탁의 경우에도 이러한 부동산실명법에 따른 법리가 적용되어야 하고, 부동산실명법 시행 이전의 논리에 따른 종전 판례를 답습하여 부동산실명법의 해석에 혼란을 주어서는 안 된다. 이상과 같은 이유로 반대의견의 논거를 보충하고, 다수의견 및 다수의견에 대한 보충의견에 대한 의견을 개진한다. 대법원장 김명수(재판장), 대법관 이기택, 김재형, 조재연, 박정화(주심), 안철상, 민유숙, 김선수, 이동원, 노정희, 노태악, 이흥구, 천대엽

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2020가단5068338 손해배상(기) 【원고】 1. A, 2. B, 3. C, 4. D, 5. E 【피고】 주식회사 F 【변론종결】 2021. 6. 18. 【판결선고】 2021. 7. 16. 【주문】 1. 피고는 원고 A, B, C, E에게 각 14,468,370원, 원고 D에게 10,621,785원 및 위 각 돈에 대하여 2019. 8. 2.부터 2021. 7. 16.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 1/2은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고 A, B, C, E에게 각 15,068,371원, 원고 D에게 48,864,795원 및 위 각 돈에 대하여 2019. 8. 2.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 평택시 청북면 어연리 ***-39 전 1,297㎡, 같은 리 ***-40 전 2,544㎡, 같은 리 ***-28 전 903㎡ 및 같은 리 산**-1 임야 787㎡(이하 통틀어 ‘이 사건 토지’라 하되, 개별적으로 특정이 필요한 경우 지번으로 특정한다)는 용도지역이 계획관리지역인 토지인데, ***-39 토지와 ***-40 토지는 원고들이 각 1/5지분씩 공유하고 있었고, ***-28 토지와 산**-1 토지는 원고 D이 소유하고 있었다. 나. 피고는 이 사건 토지에 공장을 건축할 목적으로 2017. 8.경 G의 중개 아래 원고들과 이 사건 토지의 매매계약 체결에 관한 교섭을 하였다. 원고들과 피고는 이 사건 토지에 관하여 아래와 같이 계약일자 및 잔금지급일을 구분하되, 총 매매대금을 1,500,000,000원으로 하는 매매계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 하되, 계약일자에 따른 특정이 필요한 경우 ‘1차’와 ‘2차’로 구분한다). 다. 이 사건 매매계약 조항 및 특약사항 중 주요 내용은 아래와 같다. 라. 원고들은 2017. 9. 11.과 2017. 9. 21. 피고에게 이 사건 매매계약에서 정한 특약에 따라 이 사건 토지에 대한 토지사용승낙서(유효기간 2018. 1. 2.까지) 및 이 사건 토지 가운데 위치한 평택시 청북읍 어연리 **-27 구거 223㎡에 관한 국유재산 용도 폐지신청서를 작성하여 주었다. 마. 피고는 2017. 9. 14.부터 2017. 12. 29.까지 이 사건 매매계약에 따른 계약금과 일부 잔금 지급으로, 원고들을 대리한 원고 C에게 49,571,000원, 원고 D에게 218,731,000원 합계 710,302,000원을 지급하였다. 바. 원고들은 이 사건 1차 매매계약에서 잔금지급기일로 정한 2017. 11. 30.까지 해당 부분에 대한 잔금이 모두 지급되지 아니하자 2017. 12. 5. 피고에게 잔금 지급을 독촉하는 서면을 보냈고, 2017. 12. 18. 원고들의 각 부동산 매도용 인감증명서와 주민등록초본, 등기필증을 첨부하여 재차 피고에게 ‘2017. 12. 31.까지 잔금을 지급하지 않으면 계약을 해제하겠다’는 취지의 서면을 보냈다. 사. 원고들은 이 사건 2차 매매계약에서 정한 잔금지급지급기일인 2018. 1. 2.이 도과하자 2018. 1. 3. 원고들의 각 부동산 매도용 인감증명서와 주민등록등본, 등기필증을 첨부하여 피고에게 ‘2018. 1. 11.까지 잔금을 지급하지 않으면 계약을 해제한다’는 취지의 서면을 보냈다. 아. 원고들은 위와 같은 서면에도 불구하고 잔금이 모두 지급되지 아니하자 2018. 1. 12. 피고에게 ‘계약이행 최고에도 불구하고 피고가 그 이행을 하지 않아 원고들이 이 사건 매매계약을 해제하였으므로, 원고들은 그에 따른 손해배상으로 계약금을 전액 몰취하고, 나머지 중도금을 반환한다’는 취지의 서면을 보내면서, 계약금 150,000,000원을 제외한 나머지 560,302,000원(= 710,302,000원 - 150,000,000원)을 반환하였다. 자. 피고는 2017. 12. 26. 이 사건 토지에 공장을 건축하기 위한 개발행위허가를 관할관청에 신청하였다 2018. 1. 23. 취하하였다. 차. 피고는 2018. 1. 19. 공장 부지로 사용할 목적으로 평택시 청북읍 고잔리 ***-* 공장용지 6,285㎡을 매수하고, 2018. 3. 29. 소유권이전등기를 마쳤다. 카. 피고는 2018. 1. 25. 원고들을 상대로 원고들의 이 사건 매매계약 해제가 무효라고 주장하면서 수원지방법원 평택지원 2018카단10098호로 이 사건 토지에 관한 부동산처분금지가처분을 신청하여 2018. 2. 7. 위 법원으로부터 인용결정을 받았고, 2018. 2. 8. 가처분기입등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 가처분’이라 한다). 타. 이에 대하여 원고들은 2018. 3. 2. 수원지방법원 평택지원 2018카단10240호로 가처분이의신청을 하였으나, 위 법원은 2018. 4. 20. 원 가처분결정을 인가하였다. 파. 피고는 수원지방법원 평택지원 2018카소38호 제소명령에 따라 원고들을 상대로 수원지방법원 평택지원 2018가합10175호로 원고들의 이 사건 매매계약 해제가 무효라고 주장하면서 소유권이전등기청구소송을 제기하였다(이하 ‘본안소송’이라 한다). 피고는 2019. 5. 21. 본안소송의 청구취지를 계약금 150,000,000원의 반환으로, 청구원인을 피고가 이 사건 매매계약을 착오를 이유로 취소하거나 이 사건 매매계약이 쌍방 귀책사유 없이 이행불능 되었으므로 원고들은 피고에게 계약금 상당을 부당이득으로 반환하여야 한다는 것으로 변경하였다. 위 법원은 2019. 7. 3. 피고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 이 사건 토지에 관한 가처분기입등기는 2019. 8. 1. 집행해제 되었다. 하. 피고는 위 판결에 대하여 수원고등법원 2019나15294호로 항소하였으나, 2019. 12. 12. 항소기각 되었고, 그 무렵 위 판결이 확정되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 7, 8, 14, 15호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고들의 주장 피고는 이 사건 가처분과 본안소송을 제기하였으나, 본안소송에서 패소판결을 받았고, 위 판결이 확정되었다. 이 사건 가처분은 피보전권리 없이 행하여진 위법행위로 원고들에 대한 불법행위에 해당한다. 원고들은 피고의 위와 같은 불법행위로 인하여 이 사건 가처분 기입등기가 마쳐진 2018. 2. 8.부터 집행 해제된 2019. 8. 1.까지 원고 D이 계속 부담하게 된 이 사건 토지를 담보로 대출받은 H에 대한 대출금의 이자 37,643,010원 상당, 이 사건 토지 처분지연에 따라 이 사건 토지의 매매대금 1,500,000,000원에서 대출금을 공제한 나머지 금액에 대한 위 기간 동안의 법정이율에 따른 이자 69,495,267원 상당, 원고들이 가처분이의사건에서 지출한 변호사 비용 3,000,000원 상당의 손해를 입었다. 원고들은 위 기간 동안 이 사건 토지를 경작하여 1,000,000의 수익을 얻었다. 따라서 피고는 원고 A, B, C, E에게 각 15,068,371원(= 처분지연에 따른 손해 14,468,371원 + 변호사 비용 600,000원), 원고 D에게 48,864,795원(= 대출이자 상당의 손해 37,643,010원 + 처분지연에 따른 손해 10,621,785원 + 변호사 비용 600,000원) 및 위 각 돈에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고의 주장 피고는 이 사건 가처분 당시 원고들이 한 이 사건 매매계약 해제가 무효이어서 원고들에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 청구할 만한 사유가 존재한다고 믿었고, 그러한 믿음에 정당한 사유가 있었으므로 이 사건 가처분이 불법행위라고 볼 수 없다. 또한, 이 사건 매매계약에는 계약금을 손해배상의 기준으로 본다는 손해배상액의 예정에 관한 약정이 존재하였고, 손해배상액의 예정이 있는 경우에는 통상손해 뿐만 아니라 특별손해의 경우에도 예정된 손해배상액인 계약금만 청구할 수 있고, 손해배상액의 예정을 초과한 손해배상액을 청구할 수 없는데, 원고들은 이 사건 매매계약을 해제하면서 계약금 150,000,000원을 몰취하였으므로, 이와 별도로 대출금 이자 상당의 지급을 청구할 수 없다. 설령 불법행위가 인정된다고 하더라도 원고들이 주장하는 대출금 이자 상당과 처분 지연에 따른 법정이자 상당의 손해는 특별손해에 해당하는데, 피고가 이를 알았거나 알 수 있었다고 보기 어려우므로 피고에게 배상책임이 있다고 할 수 없고, 가처분이의 사건에서 원고들이 지출한 변호사비용은 불법행위 자체로 인한 손해라는 보기 어렵다. 3. 판단 가. 손해배상책임의 발생 1) 가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2006다84874 판결 참조). 다만, 특별한 반증이 있는 경우에는 위와 같은 고의·과실의 추정이 번복될 수 있다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2012다29373 판결 등 참조). 2) 위 인정사실에 의하면, 피고는 본안소송에서 패소하였으므로 이 사건 가처분 집행으로 인하여 원고들이 입은 손해에 대하여 피고의 고의, 과실이 추정되는바, 피고는 부당한 이 사건 가처분 집행으로 인해 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 또한, 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 이 사건 매매계약 체결의 경위와 피고가 잔금 지급의무를 끝내 이행하지 아니한 사정, 피고는 이 사건 가처분 신청 전에 이 사건 토지에 관한 개발행위허가 신청을 취하하고, 공장 부지로 사용할 다른 토지에 관한 매매계약 체결까지 마친 점 등에 비추어 볼 때, 을 제1 내지 4, 7 내지 11, 13, 19, 22호증의 각 기재만으로 위에서 본 과실 추정을 번복하기 부족하고, 달리 반증이 없다. 나. 손해의 인정 여부 및 범위 1) 대출금 이자 상당에 관하여 원고 D이 H에 대하여 대출금 이자 상당을 부담한 것은 원고 D이 이 사건 토지를 담보로 H과 대출계약을 체결하였기 때문이므로, 이 사건 가처분으로 인하여 원고 D에게 H에 대한 대출금 이자 상당의 손해가 발생하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 설령 대출금 이자 상당의 손해가 인정된다고 하더라도 위 손해는 이른바 특별손해로서 피고가 이를 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 손해를 배상할 책임을 지게 되는 것이라고 할 것인데, 갑 제1, 6호증의 각 기재만으로 피고가 이와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 손해는 인정할 수 없다. 2) 처분대금의 법정이자 상당 가) 부동산에 대하여 처분금지가처분이 집행된 경우 그 처분금지의 효력이 상대적인 효력만을 가지기 때문에 그 부동산의 처분이 법률상 불가능해진다고 할 수는 없다고 하더라도, 그 부동산을 매수하려는 자로서는 그 부동산의 소유권을 취득하지 못하게 될 수 있는 예측하기 어려운 위험을 감수하여야 하므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 처분금지가처분의 집행으로 인하여 그 부동산의 처분은 대단히 어려워질 개연성이 있다 할 것이므로, 만일 어떤 부동산에 관한 처분금지가처분 집행이 있었고, 그 가처분 집행이 계속된 기간 동안 당해 부동산을 처분하지 못하였으며, 나아가 주위 부동산들의 거래상황 등에 비추어 그와 같이 부동산을 처분하지 못한 것이 당해 가처분의 집행으로 인하였을 개연성이 입증된다면, 달리 당해 부동산의 처분 지연이 가처분 집행 이외의 사정 등 가처분 신청인측에 귀책사유 없는 다른 사정으로 인한 것임을 주장·입증하지 못하는 한, 그 처분금지가처분과 당해 부동산의 처분 지연사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것이다(대법원 2001. 11. 13. 선고 20이다26774 판결 참조). 나) 갑 제3, 9, 10, 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 이 사건 가처분 직전 공인중개사와 전속중개계약을 체결하고, 이 사건 토지를 매도하려고 한 사실, 그러던 중 이 사건 가처분이 집행된 사실, 이 사건 가처분 등기로 인하여 전속중개계약 체결에도 이르지 못한 사실, 원고들이 이 사건 가처분이 계속되는 동안 이 사건 토지를 매도하지 못한 사실이 인정되고, 피고가 다른 사정으로 인하여 이 사건 토지에 대한 처분이 지연되었다는 사정을 입증하지 못하고 있으므로, 이 사건 가처분 집행과 이 사건 토지에 대한 처분 지연사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것이다. 나아가 손해의 범위에 관하여 살피건대, 원고들이 이 사건 토지에 대한 가처분 집행으로 처분이 지연된 기간 동안 입은 손해 중 적어도 이 사건 토지의 처분대금에 대한 법정이율에 따른 이자 상당의 금액은 통상손해라 할 것인데, 앞서 든 증거에 의하면 이 사건 매매계약에서 정한 원고들이 공유하고 있는 ***-39 토지와 ***-40 토지의 대금은 988,900,000원이고, 원고 D이 단독 소유한 ***-28 토지와 산**-1 토지의 대금은 511,100,000원이므로 이 사건 토지의 처분대금은 위 금액 상당이라고 할 것이고, ***-39 토지와 ***-40 토지 처분 지연으로 인하여 입은 손해는 위 토지 처분대금에 대한 가처분이 계속된 2018. 2. 8.부터 2019. 8. 1.까지 법정이자 연 5% 상당의 이자 73,151,506원(= 988,900,000원 × 0.05 × 540일/365일, 원 미만 버림 이하 같다)이고, ***-28 토지와 산**-1 토지 처분 지연으로 인하여 입은 손해는 37,807,397원(= 511,100,000원 × 0.05 × 540일/365일)이며, 결국 원고 D을 제외한 나머지 원고들의 손해는 각 14,630,301원이고, 원고 D의 손해는 52,437,698원이다. 3) 변호사비용 상당 갑 제13호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 가처분이의사건에서 변호사 박형준을 선임하고 변호사 보수로 300만 원을 지급한 사실, 가처분이의사건 재판부가 원 가처분결정을 인가하면서 신청비용은 신청인들인 원고들이 부담한다는 결정을 한 사실이 인정된다. 그러나 변호사강제주의를 택하지 않고 있는 우리나라 법제 하에서는 손해배상청구의 원인이 된 불법행위 자체와 변호사 비용 사이에 상당인과관계가 있음을 인정할 수 없으므로, 변호사 비용을 그 불법행위 자체로 인한 손해배상채권에 포함시킬 수 없다(대법원 1996. 11. 8. 선고 96다27889 판결 참조) 할 것이므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 4) 피고의 주장에 관한 판단 계약 당시 당사자 사이에 손해배상액을 예정하는 내용의 약정 있는 경우에는 그것은 계약상의 채무불이행으로 인한 손해액에 관한 것이고 이를 그 계약과 관련된 불법해위상의 손해까지 예정한 것이라고는 볼 수 없는바, 이 사건 매매계약에서 정한 손해배상예정이 불법행위에 해당하는 이 사건 가처분 집행으로 인한 손해까지 예정한 것이라고 볼 수 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 소결론 원고들이 처분지연 기간 동안 이 사건 토지의 점용수익으로 1,000,000원의 수익을 얻었다고 자인하고 있으므로, 원고들이 입은 손해에서 위 점용수익(원고 D을 제외한 나머지 원고들에게서 각 161,931원을, 원고 D에게서 352,276원)을 공제하면, 결국 원고 D을 제외한 나머지 원고들의 손해는 각 14,468,370원(= 14,630,301원 - 161,931원)이고, 원고 D의 손해는 52,085,422원(= 52,437,698원 - 352,276원)이 된다. 따라서 피고는 손해배상으로 원고 D을 제외한 나머지 원고들에게 각 14,468,370원, 원고 D에게 위 손해 중 원고 D이 구하는 바에 따라 10,621,785원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 가처분이 집행해제된 다음날인 2019. 8. 2.부터 피고가 이행의무 및 존부에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결선고일인 2021. 7. 16.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 노미정

서울행정법원 제11부 판결 【사건】 2020구합79479 도시관리계획결정(변경) 취소 【원고】 【피고】 【변론종결】 2021. 6. 11. 【판결선고】 2021. 7. 16. 【주문】 1. 피고가 2020. 6. 29. 서울특별시고시 제2020-254호로 고시한 도시관리계획(도시계획 시설, 용도구역) 결정(변경) 처분 중 서울 D 임야 21,090㎡에 관한 부분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 서울 D 임야 23,155㎡를 소유하고 있었는데, 그 토지로부터 2015. 7. 28.에 서울 E 임야 558㎡가, 2016. 12. 14.에 서울 F 임야 613㎡와 서울 G 임야 1,452㎡가 각 분할되어, 현재 서울 D 임야는 21,090㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 하고, 여기에 분할된 각 토지를 합하여 ‘이 사건 각 토지’라 한다)만 남게 되었다. 이 사건 토지의 인근에는 H아파트가 위치해 있고 H아파트의 바깥쪽으로는 도로가 이어져 있다. 나. 건설부장관은 1977. 7. 14. 이 사건 각 토지를 포함한 그 일대 180,089㎡를 도시계획시설로 결정(이하 ‘이 사건 도시계획시설결정’이라 한다)하는 고시(건설부고시 제138호)를 하였다. 다. 원고는 2017. 2. 7. 서울특별시 강서구청장(이하 ‘강서구청장’이라고 한다)에게 이 사건 각 토지에 대한 공원조성사업이 시행되고 있지 않음을 이유로 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제48조의2 제1항에 따라 이 사건 도시계획시설결정의 해제 입안을 구하는 장기미집행 도시계획시설결정 해제 입안 신청을 하였다. 라. 강서구청장은 2017. 2. 22. 원고에게 ‘이 사건 각 토지는 K근린공원으로서, 이 사건 도시계획시설결정 실효 시까지 단계별 집행계획이 수립되어 있으므로, 국토계획법 제48조의2 규정에 따른 해제 입안 신청 대상에 해당하지 않는다’는 통지(이하 ‘이 사건 선행처분’이라 한다)를 하였다. 마. 원고는 2017. 5. 23. 서울행정법원에 2017구합*****로 이 사건 선행처분을 다투는 소를 제기하였으나 위 법원은 2018. 4. 13. 원고의 청구를 기각하였다. 원고는 이에 대하여 서울고등법원 2018누*****호로 항소하였는데, 서울고등법원은 2018. 10. 2. 제1심판결을 취소하고 강서구청장이 2017. 2. 22. 원고에게 한 장기미집행 도시계획시설결정 해제 입안 신청 거부처분을 취소한다는 판결을 선고하였다. 이에 대하여 강서구청장이 상고하였으나 2019. 1. 17. 상고가 기각되어 위 판결이 확정되었다. 바. 위 판결에 따라 강서구청장은 2019. 7. 5. 피고에게 도시관리계획(도시계획시설: 공원) 변경결정을 입안하였으나, 피고는 2019. 8. 14. 강서구청장을 통하여 원고에게 ‘도시관리계획결정(변경)이 입안된 K근린공원은 시관리시설이며, 현재 관리청(서울시 공원조성과)에서 금년 말까지 관리계획결정 변경을 입안하고자 용역을 추진 중이기에 도시관리계획(도시계획시설: 공원) 변경결정 요청사항을 전달하여 관리계획 변경 입안 시 일괄로 처리될 수 있도록 요청한다’고 회신하였을 뿐 도시계획시설변경결정을 하지는 않았다. 사. 피고는 2020. 6. 29. 서울특별시고시 제2020-254호로, 이 사건 토지를 포함한 K 근린공원의 면적을 180,089㎡에서 137,813.3㎡로 변경하여 이 사건 토지를 도시계획시설에서 제외하고, 대신 이 사건 토지를 포함하여 그 주변 123,697.1㎡를 도시자연공원 구역으로 지정하는 도시관리계획(도시계획시설, 용도구역) 변경결정(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하면서 지형도면을 작성하여 함께 고시하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 9호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지 2. 원고 주장의 요지 피고는 이 사건 처분을 하면서 필요한 이익형량을 하지 않았고, 설령 피고가 이익형량을 하였더라도 피고의 이익형량은 부족하거나 정당성과 객관성이 결여되었으므로, 이 사건 처분은 위법하다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 행정계획은 도시의 건설·정비·개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 행정에 관한 전문적·기술적 판단을 기초로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 일정한 질서를 실현하기 위하여 설정한 활동기준이나 그 설정행위를 말한다. 행정청은 구체적인 행정계획을 입안·결정할 때 비교적 광범위한 형성의 재량을 가진다. 다만 행정청의 이러한 형성의 재량이 무제한적이라고 할 수는 없고, 행정계획에서는 그에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 사이에서나 사익 사이에서도 정당하게 비교·교량하여야 한다는 제한이 있으므로, 행정청이 행정계획을 입안·결정할 때 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획 결정은 이익형량에 하자가 있어 위법하게 될 수 있다. 이러한 법리는 행정청이 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라고 한다)에 따라 주민 등의 도시관리계획 입안 제안을 받아들여 도시관리계획결정을 할 것인지를 결정하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2019두56135 판결, 대법원 2018. 10. 12. 선고 2015두50382 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2012두2467 판결 등 참조). 2) 나아가 도시·군계획시설결정의 해제와 관련한 입안권자인 행정청에 부여된 권한과 재량범위 및 그 입안에 따라 도시·군계획시설결정의 해제결정을 하는 시·도지사 등 행정청에 부여된 권한과 재량범위(각 국토계획법 제48조의2 참조)에 차이가 있다. 이러한 도시·군계획시설결정의 해제결정 권한과 별개로 시·도지사에게는 국토계획법 제38조의2에 따라 도시자연공원구역의 지정에 관한 도시·군관리계획결정 권한이 부여되어 있는데, 이러한 결정을 할 때에 고려되어야 하는 형량 요소는 전자(즉 도시·군계획시설결정의 해제 여부 결정)의 경우와는 차이가 있게 된다. 여기에 거부처분 취소 확정판결의 기속력의 범위에 관한 법리까지 아울러 고려하여 보면, 토지소유자의 도시·군계획시설결정의 해제입안 제안신청을 거부한 처분에 국토계획법 제48조의2가 정한 요건의 해석·적용에 관한 하자가 있어 위법하다는 이유로 그 거부처분을 취소하는 판결이 확정되고, 그 판결 취지에 따라 입안권자인 구청장 등이 도시·군계획시설결정의 해제입안을 하였다고 하더라도, 국토계획법 제38조의2에 따른 도시자연공원구역의 지정권자인 행정청이 그 판결과 그에 따른 해제 입안으로 인하여 도시자연공원구역지정을 내용으로 하는 도시·군관리계획결정을 할 수 없게 되는 것은 아니다. 이때 도시자연공원구역의 지정권자인 행정청은 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 제26조 등에서 정한 바에 따라 새로운 이익형량을 하여 적극적으로 도시자연공원구역을 지정할 수 있다. 3) 다만 이러한 새로운 이익형량의 과정에는 종래 있었던 도시·군계획시설결정의 해제신청의 내용과 시점, 입안권자인 행정청의 거부처분의 경위와 그 내용, 이후의 취소소송 경위와 결과, 행정청이 재처분하기까지의 과정과 기간, 그로 인한 토지소유자의 피해 정도 등이 반드시 아울러 고려되어야 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. ① 국토계획법 제48조의2는 제2항에서, 도시·군관리계획 입안권자는 토지소유자로부터 도시·군계획시설결정 해제를 위한 도시·군관리계획 입안을 신청을 받은 경우, “그 신청일로부터 3개월 이내”에 입안 여부를 결정하여 토지소유자에게 알려야 하고, 해당 도시·군계획시설결정의 실효 시까지 설치하기로 집행계획을 수립하는 등 대통령령으로 정하는 특별한 사유가 없으면 그 도시·군계획시설결정의 해제를 위한 도시·군관리계획을 입안하여야 한다고 규정하는 한편, 제3항에서 그 도시·군계획시설결정의 해제를 위한 도시·군관리계획이 입안되지 아니하는 등 대통령령으로 정하는 사항에 해당하는 경우에는 해당 도시·군계획시설에 대한 도시·군관리계획 결정권자에게 직접 그 도시·군계획시설결정의 해제를 신청할 수 있도록 정하고 있다. 이때 도시·군관리계획 결정권자는 위 제3항에 따른 “신청을 받은 날부터 2개월 이내”에 결정 여부를 정하여 토지 소유자에게 알려야 하며, 특별한 사유가 없으면 그 도시·군계획시설결정을 해제하여야 한다(국토계획법 제48조의2 제4항). ② 이와 같이 국토계획법은 도시·군관리계획 입안권자에게 ‘3개월 이내’의 입안 여부 결정 시한을 부여하고 있고, 위 입안권자가 그 입안 처리를 지체할 경우 신청인이 ‘직접’ 도시·군관리계획 결정권자에게 그 해제 결정을 신청할 수 있도록 하는 한편, 도시·군관리계획 결정권자에는 더 단기인 ‘2개월 이내’의 결정 시한을 규정하고 있다. 이처럼 국토계획법은 단기의 처리기간을 규정함으로써, 장기간 토지 소유권 행사에 제약을 받아온 토지 소유자의 재산권을 보호하려는 취지를 분명히 드러내고 있다. 여기에 국토계획법 제48조의2가 신설된 시점이 2015. 8. 11.인 점을 더하여 보면, 국토계획법 제48조의2는 국토계획법 제48조 제1항 및 부칙(2002. 2. 4. 법률 제6655호) 제16조에 따른 도시계획시설결정의 2020. 7. 1.자 실효를 염두에 두고 보다 신속하게 재산권이 실효적으로 보장되도록 하려는 취지에서 만들어진 규정임을 쉽게 알 수 있다. ③ 그러므로 보다 신속하게 실효적으로 재산권 보장이 이루어지도록 하려는 국토계획법 제48조의2 소정의 절차가 진행되던 사안이나 더 나아가 그와 관련한 거부처분 취소판결까지 있었던 사안에서는, 도시자연공원구역의 지정과 관련한 새로운 이러한 이익형량의 과정에, 단순히 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 제26조 등에서 정한 형량요소만을 고려하여서는 아니 되고, 앞서 본 바와 같은 도시·군계획시설결정의 해제 신청의 내용 및 그 절차적 처리과정과 권리구제 지연의 정도, 그로 인한 재산권 보유자의 피해 정도 등의 제반 사정까지 종합적으로 고려하여 형량하여야 한다. 나. 이러한 법리에 따라 이 사건에 관하여 살펴본다. 앞서 본 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고가 이 사건 처분을 할 때 필요한 이익형량을 하지 아니하거나 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 채 정당성과 객관성이 결여된 이익형량을 하여 이 사건 처분의 이익형량에 하자가 있다고 할 것이므로, 피고가 한 이 사건 처분은 재량권을 일탈 내지 남용한 위법이 있어 취소되어야 한다. 따라서 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있다. 1) 원고가 강서구청장에게 이 사건 장기미집행 도시계획시설결정 해제 입안 신청을 한 시점은 2017. 2. 7.로서, 위 도시계획시설결정의 실효예정일인 2020. 7. 1. 내지 이 사건 처분일(2020. 6. 29.)보다 상당히 앞선 시점이었다. 위 해제 입안 신청의 시점은 국토계획법 제48조의2가 2015. 8. 11.에야 신설된 점을 고려하면, 원고가 상당히 조기에 권리구제를 도모한 것으로 볼 수 있다. 2) 위 신청을 거부하는 이 사건 선행처분을 취소하는 판결은 2019. 1. 17.에 대법원까지 가서 확정되었다. 이후 강서구청장이 위 판결의 취지에 따라 장기미집행 도시 계획시설결정 해제 입안을 한 시점은 2019. 7. 5.로서, 위 판결 확정일로부터 6개월이나 지난 후였다. 게다가 피고는 강서구청장으로부터 위와 같은 해제 입안신청을 받고도 앞서 본 권리구제와 관련한 특수한 경과를 도외시한 채 이 사건 토지를 다른 일반적인 토지들과 마찬가지로 취급하여 도시자연공원구역 지정과 관련된 처분이 있을 때까지 그 해제 여부 결정을 미루다가 결국은 이 사건 토지를 도시자연공원구역으로 지정하였다. 비록 위 판결이 피고가 아닌 강서구청장에 대한 것이라고 하더라도, 국토계획법 제48조의2 제4항이 ‘도시·군관리계획 결정권자는 위 제3항에 따른 신청을 받은 날부터 2개월 이내에 결정 여부를 정하여 토지 소유자에게 알려야 하며, 특별한 사유가 없으면 그 도시·군계획시설결정을 해제하여야 한다’고 규정하고 있으므로, 강서구청장으로부터 해제 입안을 받은 피고 역시 이 사건 처분을 위한 이익형량을 할 때 위 규정 취지 및 위 판결이 있기까지의 경위와 판결 취지를 반드시 감안하였어야 했다. 3) 만일 보다 조기에 이 사건 토지에 관한 도시계획시설결정이 해제되었더라면, 이는 이 사건 토지에 관한 도시자연공원구역 지정 여부 내지 그 지정 범위(위치와 면적 등) 결정에 관하여 상당한 영향을 미쳤을 것으로 보인다. 그럼에도 위 도시계획시설 결정 해제에 관한 결정은 원래 최초 입안 신청일로부터 약 2년 6개월이 지난 후에야 있었고, 피고가 위와 같은 사정을 도시자연공원구역 지정 여부 내지 그 지정 범위 결정에 관한 형량에서 적절하게 고려하였다는 점에 관한 자료는 전혀 찾아보기 어렵다. 즉, 피고는 같은 날 일괄하여 도시자연공원구역으로 지정된 다른 토지들과 같이 이 사건 토지도 이익형량을 하였다고 주장하고 이에 관한 일반적인 자료만을 제출할 뿐, 국토계획법 제48조의2 소정의 원고 권리구제 절차 지연으로 인한 재산권 제약 및 침해의 정도에 관한 별도의 이익형량을 하였음을 인정할 만한 아무런 자료도 제출하고 있지 못하다. 4) 한편, 이 사건 토지 중 H아파트 인근의 도로로 연결되는 지점에 가까운 부분은 조기에 개발이 가능할 수 있어 이 사건 처분으로 인한 제한되는 사적 이익이 상당히 큰 반면, 그 부분을 제외하고도 나머지 도시자연공원구역으로 지정된 면적이 상당히 크므로 이 사건 토지 중 위와 같은 부분까지 포함하여 도시자연공원구역으로 지정한 이 사건 처분으로 얻어지는 공익은 그에 비하여 크지 않은 것으로 판단된다. 특히 피고가 이 사건 토지에 관한 도시·군계획시설결정을 조기에 해제하였더라면, 적어도 위와 같은 토지 부분과 같이 접근성이 높거나 주거지역에 가까운 부분은 조기에 개발되었을 가능성도 배제할 수 없어 도시자연공원구역으로 지정하기는 어려웠을 것으로 보인다. 따라서 이러한 점에 대한 별다른 고려 없이 원고 소유 토지 전부를 일률적으로 도시자연공원구역으로 지정한 점에서도 피고의 처분은 과도하게 원고의 재산권을 제한하는 것으로서 그 형량의 하자가 인정된다. 5) 따라서 위와 같은 사정을 제대로 고려하지 않고 이 사건 토지 전체를 일률적으로 도시자연공원구역으로 지정한 이 사건 처분에는, 반드시 고려해야 할 이익의 형량을 누락한 하자 내지 그 공익과 사익 등의 형량을 그르쳐 그 정당성 및 객관성을 결여한 하자가 있음이 인정된다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 강우찬(재판장), 위수현, 김송

서울행정법원 제7부 판결 【사건】 2020구합70830 개별공시지가결정취소 【원고】 【피고】 서초구청장 【변론종결】 2021. 5. 27. 【판결선고】 2021. 7. 22. 【주문】 1. 피고가 2020. 5. 29. 서울 서초구에 관하여 한 2020. 1. 1. 기준 개별공시지가 결정을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 서울 서초구 (다음부터는 ‘이 사건 토지’라 한다)는 원고가 330.67/3,058 지분, ○, ○가 각각 2,727.33/6,116 지분을 소유하고 있다. 나. 이 사건 토지 중, 원고는 자신의 공유지분에 상당하는 면적(330.67㎡)을 사용하면서 그 지상에 건축면적 94.98㎡인 주택 1동을 소유하고, ○와 ○은 자신들의 공유지분에 상당하는 면적(2,727.33㎡)을 사용하면서 그 지상에 건축면적 146.88㎡인 축사 2동을 소유하고 나머지 부분은 전으로 사용하고 있다. 다. 이 사건 토지의 개별공시지가의 변동내역은 아래 표 기재와 같다. 라. 피고는 토지특성 조사·산정 시 이 사건 토지 용도를 주거용(주거기타)으로 구분하였고, 주거용인 비교표준지(2019년도의 서울 서초구 ***토지에서 2020년에는 같은 동 ***토지로 교체되었다)의 공시지가를 기준으로 이 사건 토지의 지가를 2,538,000원/㎡(다음부터는 ‘이 사건 산정지가’라 한다)으로 산정하였다. 마. ○은 피고에게 ‘이 사건 토지 지상 주택은 원고 소유이고 자신의 지분 상당 부분은 “전”으로 사용 중이어서 이 사건 토지 전체를 주거용으로 보아 개별공시지가를 결정하는 것은 부당하다’고 민원을 제기하였다. 바. 피고는 2020. 4.경 (다음부터는 ‘이 사건 감정인’이라 한다)에 이 사건 토지가 둘 이상 용도로 이용되고 있음을 반영하여 이 사건 산정지가의 검증을 요구하였고, 이 사건 감정인은 이 사건 산정지가를 수작업으로 조정하여 1,447,000원/㎡으로 검증지가를 산정하였다. 사. 피고는 토지소유자 등의 의견수렴 절차와 서초구 부동산가격공시위원회의 심의를 거쳐 2020. 5. 29. 이 사건 토지의 2020. 1. 1. 기준 개별공시지가를 1,447,000원/㎡(다음부터는 ‘이 사건 공시지가’라 한다)으로 결정·고시하였다(다음부터는 ‘이 사건 결정’이라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1 내지 5, 8, 14, 15호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 결정의 적법 여부 앞서 본 사실 및 증거들, 을 제6, 10호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정하거나 알 수 있는 다음 각 사실 및 사정에 따르면, 피고는 2015년경부터 이 사건 토지가 둘 이상의 용도로 이용되는 것을 알았고, 구 부동산 가격공시에 관한 법률(2020. 4. 7. 법률 제17219호로 개정되기 전의 것, 다음부터는 ‘법’이라고만 한다)에 따라 감정평가업자의 검증 등을 거쳐 이 사건 결정을 한 사정을 고려하더라도, 달리 이 사건 토지 특성에 변동이 있었다고 볼 자료가 없고 토지가격비준표에 따른 이 사건 산정지가의 수작업 조정에 관한 구체적인 계산근거를 제시하지 못 하는 사정 등을 고려할 때 이 사건 공시지가를 정하는 과정에서 고려하여야 할 요소들을 객관적이고 합리적으로 반영하였다고 보기 어려우므로 이 사건 결정은 적법하다고 하기 어렵다. 가. 피고는 개별공시지가 산정대상 토지와 유사한 이용가치를 지닌다고 인정되는 비교표준지의 공시지가를 기준으로 토지가격비준표를 사용하여 산정대상 토지의 가격과 비교표준지 공시지가가 균형을 유지하도록 개별공시지가를 산정하여야 한다(법 제10조 제4항). 법 제10조 제4항, 제8항, 법 시행령 제17조 제1항에 따라 국토교통부장관이 2019. 10.경 정한 2020년 개별공시지가 조사·산정지침(다음부터는 ‘이 사건 지침’이라 한다)은 비교표준지의 토지특성 항목별(지목, 토지면적, 공적규제, 농지 구분, 토지이용 상황 등) 가격배율을 추출하고 비교표준지 공시지가에 가격배율을 곱하여 개별공시지가를 산정하도록 정하고 있다. 나. ○은 2015. 4. 29.에도 피고에게 원고의 주택 및 지분 330㎡와 관계없이 이 사건 토지 중 자신이 소유하는 부분을 답으로 이용 중임을 이유로 개별공시지가를 조정하여 달라는 의견을 제출하였고, 피고는 토지가격비준표를 사용하여 산정한 이 사건 토지의 지가 1,098,000원/㎡을 감정인의 검증을 거쳐 조정하여 2015. 1. 1. 기준 개별공시지가를 위 지가의 약 78.05%인 857,000원/㎡으로 결정하였으며, 2016. 1. 1. 기준 개별공시지가를 전년도 대비 표준지 상승률만큼 상향한 927,200원/㎡으로 조정·결정하였다. 원고와 ○, ○는 현재도 이 사건 토지를 각자의 공유지분에 상당하는 면적으로 나누어 다른 용도로 사용 중이다. 이 사건 지침에 따르면 피고는 각종 공부 및 필요한 경우 현장확인 등을 통해 토지특성을 정확하게 조사하여야 하는데, 이 사건 토지의 특성이 이전과 다르게 조사되었다고 볼 자료는 없다. 다. 개별공시지가업무 감독기관인 국토교통부장관은 수작업으로 지가를 조정하여 검증지가를 산정하지 않도록 권고하고 있다. 이 사건 토지의 2017년, 2018년, 2019년 개별공시지가에 관하여는 2015년, 2016년과 같이 토지공유자의 의견을 반영하여 수작업으로 지가를 조정하지는 않았다. 피고는 2020. 1. 1. 기준 개별공시지가 산정과 관련하여 토지공유자의 의견을 반영하여 이 사건 토지가 둘 이상의 용도로 사용되고 있는 사정을 이유로 이 사건 감정인에게 이 사건 산정지가의 조정을 요구하였고, 이 사건 감정인은 수작업으로 이 사건 산정지가를 조정하여 산정지가의 약 54.6%인 1,447,000원/㎡으로 검증지가를 산정하였다. 법 제10조 제5항, 법 시행령 제18조에 따른 개별공시지가의 검증업무 처리지침(2019. 10. 23. 국토교통부훈령 제1230호)에 따르면, 감정평가업자는 산정지가를 검증할 때 비교표준지 공시지가 및 전년도 지가와의 균형유지에 관한 사항 등을 충실히 검토·확인하여야 하고(제11조 제1항), 요청이 있을 경우 부동산가격공시위원회에 출석하여 산정지가에 대한 검증결과를 설명하여야 한다(제13조 제1항). 이 사건 감정인은 이 사건 산정지가를 1,447,000원/㎡으로 조정한 근거에 관하여 ‘전문지식과 합리적인 판단에 따른 임의 배율로 조정하였다’고 회신할 뿐 구체적인 요소별 가격배율 등을 제시하지는 않고 있고, 위 54.6%가 어떻게 도출되었는지도 설명하지 아니한다. 아울러 2015년에는 산정지가 1,098,000원/㎡의 78.05%인 857,000원/㎡으로 개별공시지가가 결정되었는데, 2020년에는 왜 54.6%가 적용되었는지에 대한 설명도 없다. 라. 피고가 이 사건 지가 산정 과정에서 비교표준지를 2019년과 다른 토지로 교체하였으나, 2019년 및 2020년 비교표준지의 이용현황(주거용)과 공시지가(2,650,000원/㎡)에 차이가 없다. 이 사건 산정지가가 2019. 1. 1. 기준 개별공시지가와 같은 금액인 사정을 더하여 보면, 이 사건 공시지가를 이 사건 산정지가와 다르게 정한 것을 비교표준지 교체에 따른 것이라고 보기도 어렵다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 있으므로 인용하기로 한다. 판사 김국현(재판장), 이승운, 정현기

인천지방법원 제1-1행정부 판결 【사건】 2021구합50042(본소) 부동산인도 등, 2021구합53812(반소) 유익비 등 지급 청구의 소 【원고(반소피고)】 A, 소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 정진호, 이원, 박세길, 이동헌, 장경수, 현기용, 소송대리인 법무법인 케이원챔버 담당변호사 강일원 【원고보조참가인】 1. B, 2. C, 3. D, 원고보조참가인들의 소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 이왕민, 백지웅 【피고(반소원고)】 E, 소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이형석, 최수진, 권영준, 이혁, 소송대리인 변호사 변동열, 김재동, 김상우 【피고보조참가인】 별지 피고보조참가인 목록 기재와 같다. 피고보조참가인들의 소송대리인 법무법인(유한) 평산 담당변호사 최남식, 김소연 【변론종결】 2021. 6. 21. 【판결선고】 2021. 7. 22. 【주문】 1. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게, 가. 별지 1. 목록 기재 각 토지 및 별지 2. 목록 기재 각 건물을 인도하고, 나. 별지 2. 목록 기재 각 건물에 관하여 인천지방법원 2007. 11. 9. 접수 제51996호로 마친 각 시기부소유권이전청구권 가등기에 기하여 2021. 1. 1. 증여를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 피고(반소원고)의 반소 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 가. 본소로 인한 부분은 원고보조참가인의 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 피고(반소원고)가 부담하되, 피고보조참가인의 보조참가로 인한 비용은 피고보조참가인이 부담하고, 나. 반소로 인한 부분은 피고(반소원고)가 부담한다.1) 4. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다. [각주1] 원고보조참가인과 피고보조참가인은 이 사건 본소에 관하여 각 소송참가를 하였고(2021. 2. 24. 원고 보조참가신청서, 2021. 4. 16. 피고보조참가신청서의 각 참가취지 참조), 이후 제기된 반소와 관련하여 참가취지를 확장하지는 아니하였으므로, 위 참가인들에 대해서 반소와 관련한 부분은 제외한다. 【청구취지】 본소: 주문 제1항과 같다. 반소: 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)에게 10,000,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 본소와 반소를 함께 본다. 1. 기초사실 가. 당사자들의 지위 1) 원고는 1999. 1. 26. 제정된 A법에 따라 1999. 2. 1. F공항의 건설 및 관리·운영 등을 위하여 설립된 법인으로, 구 수도권신공항건설촉진법(2005. 1. 27. 법률 제7386호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘수도권신공항법’이라 한다) 제6조에 의하여 신공항건설사업을 시행할 수 있는 자이고, 별지 1. 목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 소유하고 있다. 2) 피고(변경 전 상호: G 주식회사)는 아래에서 보는 바와 같이 2002. 7. 24. 원고와 실시협약을 체결하고 위 협약에서 정한 바에 따라 2002. 8. 22. 설립등기를 마친 뒤 이 사건 토지 지상에 골프장 및 부대시설(이하 ‘이 사건 골프장’ 또는 ‘이 사건 시설물’이라 한다)을 설치하여 운영하고 있는 법인으로서 위 시설 중 별지 2. 목록 기재 각 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 소유하고 있다. 나. F공항건설 기본계획에 의한 활주로 건설계획 1) 교통부장관2)은 1992. 6. 16. 교통부고시 제1992-16호로 ‘수도권신공항건설 예정지역 및 기본계획’(이하 ‘F공항 기본계획’이라 한다)을 고시하면서, F공항을 1992년부터 2020년까지 4단계로 구분하여 건설하되, 2~4단계의 경우 항공수송수요 증가추세를 감안하여 탄력적으로 건설시기를 조정하여 시행하고, 최종적으로는 F공항에 활주로 4본이 건설될 수 있게끔 계획하였다. [각주2] 정부조직법이 1994. 12. 23. 법률 제4831호로 개정되어 ‘건설교통부장관’으로 변경되었다. 이하 ‘건설교통부장관’이라 한다. 2) 그 후 건설교통부장관은 2001. 12. 31. 건설교통부고시 제2001-356호로 F공항 2단계 건설 사업을 위한 F공항 기본계획을 변경·고시하였는데, 위 기본계획에 의하면 2단계 건설 사업은 2002년부터 2008년까지 진행되고, 향후 최종단계의 건설 사업이 완료되면 활주로 4본이 건설될 예정이며, 다만 별도의 활주로 1본(이하 ‘제5활주로’라 한다)은 유보하는 것으로 정해졌다. 다. F공항 유휴지 민간투자 개발사업의 추진 1) 이 사건 토지는 모두 유휴지, 즉 F공항의 장래 항공수요 및 확장 여건을 고려하여 공항시설 및 공항운영에 필요한 지원시설을 건설할 예정부지로서, ‘제5활주로 예정지역’(별지 1. 목록 기재 순번 제1 내지 3항 토지)과 ‘신불지역’(별지 1. 목록 기재 순번 제4 내지 65항 토지)로 위치가 나뉘어 있다. 2) 원고는 2001. 1.경 F공항 주변지역의 개발을 추진하며 유휴지였던 이 사건 토지를 BOT(Build-Operate-Transfer) 방식으로 개발하기로 하여(갑가 7호증의 1 제8면) 2001. 12. 28. ‘F공항 유휴지 민간투자개발사업 시행계획’을, 2002. 1. 14. ‘F공항 유휴지 민간투자개발사업 기본계획’(이하 ‘이 사건 기본계획’이라 한다)을 각 작성하였는데, 위 기본계획의 주요 내용은 아래와 같다. 라. 원고와 피고 사이의 실시협약 체결의 경과 1) 원고는 2001. 12. 28. ‘F공항 유휴지 민간투자 개발사업(이하 ‘이 사건 사업'이라 한다) 시행자 모집공고'를 하였는데, 그 주요내용은 아래와 같다. 2) 피고는 위 입찰에 참여하여 2002. 3. 29. 원고에게 이 사건 토지에 골프장을 건설 및 관리·운영하는 내용의 사업계획서를 제출하였다. 3) 원고는 입찰 결과 피고를 우선협상대상자(실시협약예정자)로 선정하고, 이후 여러 차례의 협상 과정을 거쳐 2002. 7. 24. 피고와 ‘F공항 제5활주로 예정지역 민간투자개발사업 실시협약' 및 ‘F공항 신불지역 민간투자개발사업 실시협약'을 각 체결하였다(위 각 실시협약은 2005. 6. 3.과 2014. 2. 7.에 2회 변경되었다. 이하에서는 이들 협약을 일괄하여 ‘이 사건 실시협약’이라 하고, 필요한 경우 ‘제5활주로 실시협약’, ‘신불지역 실시협약’과 같이 구분하기로 한다). 마. 피고의 이 사건 골프장 건설 및 운영 1) 피고는 이 사건 실시협약 제14조 제2항 따라 2002. 7. 31. 건설교통부장관에게 이 사건 사업에 대한 사업시행자 지정 신청을 하였으며, 건설교통부장관은 2002. 8. 5. 수도권신공항법 제6조 제2항에 따라 피고를 이 사건 사업의 사업시행자로 지정하였다. 2) 항공안전본부장3)은 2004. 8. 27. 피고에게 구 수도권신공항법 제7조 제1항에 따라 이 사건 토지에 골프장을 건설하는 것을 내용으로 하는 실시계획을 승인하였고, ‘유휴지 민간투자개발사업(대중골프장) 사업목적에 부합되도록 설치·운영하되 운영기간 완료 또는 공항계획 변경 등으로 철거할 경우 사업시행자 부담으로 원상복구 하여야 함’을 승인조건으로 부여하였다. [각주3] ‘건설교통부와 그 소속기관 직제’ 부칙<대통령령 제17699호, 2002. 8. 8.> 제5항에 의하여 이에 관한 건설교통부장관의 권한을 위임받은 기관이다. 3) 피고는 이 사건 실시 협약에 따라 개발·사용권을 취득한 이 사건 토지를 인도받아 골프장 부지조성을 완료하고 이 사건 시설물을 건설·설치하여 준공확인을 받은 후 이 사건 골프장을 운영해왔다. 4) 한편 피고는 2007. 10. 5. 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기를 한 후 2007. 10. 26. 이 사건 건물을 무상으로 증여하되 증여의 효력을 2021. 1. 1.부터 발생하기로 하는 내용의 증여계약을 체결하고(이하 ‘이 사건 증여계약’이라 한다), 2007. 11. 9. 원고에게 이 사건 건물에 관하여 각 시기부소유권이전청구권 가등기를 마쳐 주었다(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다). 바. 원고와 원고보조참가인들 사이의 토지임대차계약 체결 이후 피고는 이 사건 실시협약 제9조에서 정한 토지사용기간 종료일이 다가왔음을 이유로 2020. 9. 1. 이 사건 토지에서의 골프장 임대사업자 선정 모집공고를 하였고, 원고보조참가인들로 구성된 컨소시엄을 임대사업자로 선정하여, 2020. 10. 14. 원고보조참가인들에게 이 사건 토지 등을 임대하는 내용의 임대차계약을 체결하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 1 내지 11, 14, 21, 27, 29호증, 을가 1, 7호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 본소에 대한 피고의 관할위반 항변에 관한 판단(이 사건에 적용할 소송절차 관련) 가. 당사자의 주장 원고가 이 사건 실시협약이 공법상 계약임을 전제로 행정소송법상의 당사자소송 절차에 의하여야 한다고 주장함에 대하여, 피고는 다음과 같은 이유로 이 사건 소송이 사법상 법률관계에 대한 분쟁을 대상으로 하는 것이어서 민사소송 절차에 의하여야 하고, 따라서 이 사건 소는 관할을 위반하여 부적법하므로 민사부로 재배당되어야 한다고 주장한다. 1) 원고는 행정주체가 아니므로 공법상 계약을 체결할 권한이 없고, 이 사건 실시협약은 공법상 법령에 근거하여 이루어진 것이 아니다. 2) 수도권신공항법에서 정한 사업시행자 지위는 건설교통부장관이 부여하는 것이고 원고로부터 그 권한이 부여받는 것이 아니고, 더구나 건설교통부장관에 의하여 부여되는 사업시행자의 지위는 ‘건설’ 사업에 해당하는 것이나 이 사건 실시협약의 본 사업은 건설뿐만 아니라 시설의 ‘소유, 관리 운영’을 포함하는 것이어서 개념적으로 구분되고, 협약이 정하는 구체적인 사업방식 및 원고와 피고의 권리의무는 수도권신공항법, 항공법 등에서 정한 방식과도 상이하다. 3) 수도권신공항법에 의해 시설이 ‘건설’되었다 하더라도 토지사용이나 토지사용기간 만료에 따른 법률관계는 온전히 민법상 임대차계약에 해당하고, 원고가 2019. 9.경 토지사용기간 만료를 앞두고 입찰공고와 관련하여 의뢰한 용역에서도 기존 토지 사용(임대)계약의 종료에 따른 법률문제를 검토하도록 한 적도 있고, 신규임차인과는 임대차계약 체결하기도 하였다. 4) 원고는 소유권과 실시협약종료를 원인으로 이 사건 토지의 인도를 구하고, 실시협약종료 및 2021. 1. 1. 증여계약을 원인으로 건물인도를 구하는 등 사법상 권리를 기초로 이 사건 청구를 하는 것이고, 기존에도 유사한 인도사건 등을 민사소송을 제기한 적도 있는데, 이와 같은 사건은 공익과 사익의 형량을 필요로 하는 당사자소송의 취지에도 반한다. 나. 판단 이 법원과 같이 행정법원이 설치되지 아니하여 지방법원 본원이 행정법원의 역할까지 하는 지역에서, 지방법원 본원이 행정사건으로 취급하여야 할 것을 민사사건으로 처리하거나, 민사사건으로 취급하여야 할 것을 행정소송으로 처리하였다 하더라도 이는 단순한 사무분담의 문제일 뿐 관할위반의 문제가 아니므로, 원래 진행하여야 할 절차에서 정한 사항을 위반하였는지 여부의 문제만이 발생할 뿐 관할위반의 문제는 발생하지 아니한다. 그리고 행정사건의 심리절차는 행정소송의 특수성을 감안하여 행정소송법이 정하고 있는 특칙이 적용될 수 있는 점을 제외하면 심리절차 면에서 민사소송 절차와 큰 차이가 없으므로, 구체적인 심리절차상의 위법 사유를 주장하는 등의 특별한 사정이 없는 한 민사사건을 행정소송 절차로 진행한 것이 위법하다고 볼 수 없는데(대법원 2018. 2. 13. 선고 2014두11328 판결 등 참조), 이 사건의 경우 행정소송법이 정한 특칙을 적용하지 아니하고 민사소송에서 인정되는 절차에 의하여 재판이 진행되었음은 기록상 명백하고, 피고 또한 이에 관하여는 구체적 주장을 하지 아니하고 있다. 또한 이 사건 실시협약에 민법상 임대차계약과 관련한 강행규정이 적용되는지 여부는 그것이 공법상 계약인지, 사법상 계약인지 여부에 의하여 결정되는 것이 아니라, 협약의 내용이 민법상 임대차계약에 해당하는지 여부에 의하여 판단하여야 할 사항이어서, 이 사건 실시협약의 성격이 공법상 계약인지 여부와는 직접적인 관련이 있다고 할 수 없다. 즉 공법상 계약 중에서도 협약의 내용에 따라서는 그 성질이 임대차계약일 수도 있는 것이고(예를 들어, 행정주체 간의 협약을 체결하는 경우에도 그것이 임대차계약에 해당할 수도 있고, 그에 관하여 달리 규정한 바가 없다면 민법상 임대차계약의 규정이 보충적으로 적용되거나 유추 적용될 수 있을 것이다), 사법상 계약인 경우에도 협약의 내용이 임대차계약이 아닌 다른 유형계약이나 무명계약에 가까운 경우에는 민법상 임대차계약의 규정이 적용되기 어려울 것이다. 따라서 이러한 점들을 감안하면, 이와 관련한 피고의 주장은 이 법원이 이 사건을 당사자소송으로 심리·판단함에 있어 어떠한 장애가 된다고 보기 어려우므로 받아들이지 아니한다. 다. 이 사건 실시협약의 성격(위 주장에 대한 예비적 판단) 아울러 위 인정사실과 거시한 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 감안하면 이 사건 실시협약은 공법상 계약에 해당하거나, 그렇지 않더라도 이와 유사한 성질을 지니고 있다고 봄이 상당하다. 1) 공법상 당사자소송이란 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송을 말한다(행정소송법 제3조 제2호). 공법상 계약이란 공법적 효과의 발생을 목적으로 하여 대등한 당사자 사이의 의사표시의 합치로 성립하는 공법행위를 말한다. 공법상 계약의 한쪽 당사자가 다른 당사자를 상대로 그 효력을 다투거나 그 이행을 청구하는 소송은 공법상의 법률관계에 관한 분쟁이므로 분쟁의 실질이 공법상 권리·의무의 존부·범위에 관한 다툼이 아니라 손해배상액의 구체적인 산정방법·금액에 국한되는 등의 특별한 사정이 없는 한 공법상 당사자소송으로 제기하여야 한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2019다277133 판결 등 참조). 2) 수도권신공항법에서의 ‘신공항건설사업’은 구 항공법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘항공법’이라 한다) 제2조 제6호의 규정에 의한 공항 시설의 건설 등을 뜻하는데(제2조 제2호 가.목), 항공법 제2조 제6호는 ‘공항시설’을 ‘항공기의 이륙·착륙 및 여객·화물의 운송을 위한 시설과 그 부대시설 및 지원시설로서 공항구역 안에 있는 시설과 공항구역밖에 있는 시설 중 대통령령이 정하는 시설로서 건설교통부장관이 지정한 시설’로 규정하고 있고, 이러한 위임에 따른 항공법 시행령 제10조는 지원시설 중 하나로 ‘공항 이용객 편의시설 및 공항근무자 후생복지 시설’(라.목) 및 ‘공항 이용객을 위한 업무·숙박·판매·위락·운동·전시 및 관람집회시설’(마.목)을 지원시설로서 공항시설 중 하나로 규정하고 있다(제2호). 따라서 이 사건 사업에 의하여 건설되는 이 사건 시설물은 사회기반시설 중 하나인 공항시설의 일부에 해당하는데, 이러한 시설은 민간이 아닌 정부, 지방자치단체 또는 공공기관의 공행정활동에 의하여 설치되거나 운영됨이 원칙이다. 3) 그리하여 수도권신공항법 제6조는 신공항건설사업의 시행자로 국가, 지방자치단체와 함께 원고 및 대통령령이 정하는 정부투자기관을 들고 있고(제1항), 다만 건설교통부장관은 신공항건설사업을 효율적으로 시행하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 사업의 일부를 제1항에 규정한 자 외의 자로 하여금 이를 시행하게 할 수 있도록 정하고 있으며(제2항), 한편 사업시행자가 사업을 시행함에 있어서는 실시계획을 작성하여 건설교통부장관의 승인을 얻도록 하고(제7조 제1항), 사업시행자에게 신공항건설사업의 시행을 위하여 필요한 경우에는 토지수용법 제2조에서 정하는 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 권한을 부여하여(제10조) 행정주체와 유사한 지위를 부여하고 있다. 4) 그런데 이 사건 실시협약은 장차 사업시행자가 될 피고와 사이에 상호간 필요한 사항을 정함을 목적으로 하면서(제1조), 협약에 관하여 모호함 등이 있는 경우에는 수도권신공항법, 항공법 등이 협약에 우선하고(제3조 제2항), 협약체결과 동시에 피고를 이 사건 사업의 사업시행자로 지정하며(제14조 제1항), 사업시행자가 수도권신공항법 제6조에 따른 건설사업시행자 지정 신청서를 작성하여 건설교통부장관에게 제출하여 지정을 받음으로써 본 사업의 건설사업시행자로 지정된다는 점을 명시하면서(제14조 제2항), 그와 동시에 피고에게 ① 실시협약 및 사업계획에 따라 해당 지역의 유휴지를 대상으로 해당시설을 설계, 건설하는 권리, ② 위 건설을 위해 필요한 부지를 사업시행자로 지정된 날로부터 준공확인이 있는 날까지 무상 사용할 수 있는 권리, ③ 건설된 시설을 토지사용기간 동안 배타적으로 소유, 관리(유지보수 포함), 운영하고 협약에 따라 이를 임대하거나 영업행위를 할 수 있는 관리운영권, ④ 협약에 의하여 시행되는 사업과 관련하여 원고가 소유한 면허 등에 대해 원고가 위임한 경우 이에 대한 권리 등을 부여하면서(제15조 제1항), 그에 따른 원·피고의 권한, 의무, 지원사항 등을 규정하여(제16조 내지 19조), 피고로 하여금 수도권신공항법에서 정한 사업시행자로서의 지위를 취득할 수 있도록 하고 있다. 그 외에도 이 사건 실시협약은 다음과 같이 원고와 피고 사이에 각종 공법상 계약에서 볼 수 있는 내용들을 포함하고 있다. 즉, 원고에게는 이 사건 골프장의 건설 및 운영에 관한 지도·감독권한이 인정되고(제17조 제1항 제4호), 피고의 귀책사유로 인하여 정상적인 사업 추진이 불가능한 경우 건설교통부장관에게 건설사업자지정의 취소와 실시계획 승인의 취소를 요청할 수 있으며(제53조 제1항), 피고가 고의 및 허위로 매출액을 누락하여 제출하는 경우 원고 스스로도 피고에게 경고 혹은 벌과금을 부과할 수 있는 등(제48조 제2항) 이 사건 실시협약은 공법적 법률관계에서의 행정청의 기능과 유사한 내용을 원고에게 인정하고 있다. 반면에 피고는 이 사건 골프장의 관리운영권을 원고의 승인 없이 양도할 수 없고(제53조 제1항 제4호), 골프장의 용도를 임의로 변경할 수 없으며(같은 항 제6호), 골프장의 영업시간, 이용요금 등과 같은 관리·운영계획도 원고와의 협의를 거쳐야 하고(제46조), 골프장의 시설물을 임대할 시 임차인의 선정 방안, 기준에 관하여 원고의 승인을 얻어야 할 뿐만 아니라(제8조 제4항), 피고의 출자자 변경 시 원고의 승인 혹은 원고에 대한 통보가 선행되도록 하고 있다(제21조 제5항). 이처럼 이 사건 실시협약을 통해 원고와 피고가 각기 취득하는 권리·의무는 통상적인 사법관계에서 체결되는 계약에 의하여 계약당사자가 취득하는 권리·의무와는 내용 및 성질을 달리하고 있고, 이러한 규정들은 일반적인 사법상 계약에서는 통상적으로 보기 드물고 오히려 행정주체와의 공법상 계약에서 흔히 보이는 내용들이어서, 이 사건 실시협약은 내용적으로 공법상 계약의 특성을 가지고 있는 것으로 보인다. 5) 그리고 이 사건 실시협약은 전체적으로 피고가 사업시행자로서 골프장을 건설하여 일정 기간 운영한 후 원고에게 시설을 귀속시키는 것을 주된 내용으로 하여, 건설 단계부터 최종적인 운영기간의 종료에 이르기까지의 모든 사항에 관한 위험부담과 권리의무를 정하고 있는 것으로서, 시설물의 관리운영은 건설에 투입된 비용을 회수하는 방법 내지 시설물을 건설함에 따른 대가로서의 성격을 지닌다. 따라서 이러한 관리운영은 시설물의 건설과 무관하게 독자적인 의미를 가지는 것이 아니라 시설물 건설에 투입된 비용의 회수라는 이 사건 실시협약의 기본적인 구조 내지 목적과 밀접하게 결합되어 있다. 즉, 관리운영권은 사업시행자가 회수할 건설의 투자비용 등에 상응하여 정해지는 것으로서, 운영기간이나 시설물의 이용요금, 종료 시 시설물의 귀속 내지 인도절차 등은 모두 투자비용(총 사업비)의 회수와 일정한 투자수익률의 실현이 가능하도록 하는 범위에서 이루어진다. 그리하여 사업시행자가 회수할 투자비용이 없다면 달리 운영기간을 부여할 필요가 없을 것이고, 투자비용이 적다면 운영기간이 단기이거나 시설물의 이용요금이 낮게 책정되며, 반대의 경우라면 운영기간이 장기이거나 시설물의 이용요금이 높게 책정되게 구조를 갖게 된다. 이 사건 실시협약에서 시설물의 운영기간(운영개시일로부터 운영종료일까지의 기간으로서, 토지사용기간 중 시설물의 건설에 소요되는 기간을 제외한 부분에 해당한다. 이 사건 실시협약 제4조 제29 내지 32호 참조)이 단축되는 경우에는 상호 협의하여 그 동안 투입된 사업비, 감가상각, 시설물의 잔존가치 등을 고려하여 사업시행자의 투자비를 보전하도록 하고(제9조 단서), 운영기간 동안 시설물의 영업시간, 이용요금 등에 관하여도 사업시행자가 독자적으로 정하는 것이 아니라 사전에 관리운영계획을 수립하여 원고와 협의하도록 하며(제46조), 이 사건 실시협약이 중도 해지되는 경우에도 각 해지 사유에 따라 ‘잔존가치’, ‘일실수익’, ‘시설물의 감정평가액 중 일부’ 등으로 투자비용의 일정 부분을 사업시행자에게 보전해 주도록 하면서(제58조), 이 사건 시설물의 건설뿐만 아니라 운영에 관하여도 원고가 지도·감독 권한을 갖도록 규정하고 있는 점(제17조 제1항 제4호) 등은 모두 이러한 협약의 성격을 뒷받침한다. 그러므로 이 사건 협약 중에서 건설에 관한 부분과 나머지 부분을 분리하여 협약의 성격을 달리 보아야 할 것은 아니다. 3. 당사자들 주장의 요지 가. 원고 이 사건 토지에 관한 피고의 토지사용기간은 이 사건 실시협약 제9조에 의하여 2020. 12. 31.로 종료되었으므로, 피고는 이 사건 실시협약 제10조 제1항 내지 제3항에서 정한 바에 따라 이 사건 건물의 소유권을 원고에게 귀속시키고, 이 사건 토지와 건물을 원고에게 인도하여야 한다. 그리고 피고는 위와 같이 토지사용기간이 종료한 직후에 이 사건 건물의 소유권을 원고가 아무런 부담 없이 취득할 수 있도록 이 사건 증여계약을 체결하고 가등기를 마쳤으므로, 이 사건 가등기에 기하여 2021. 1. 1.자 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하여야 한다. 나. 피고 1) 이 사건 실시협약에서 정한 토지사용기간은 제5활주로의 착공시기를 전제로 한 것인데, 당초 제5활주로의 착공은 2021년부터 추진될 예정이었으나 항공수요 등의 사정변경으로 인하여 연기되었다. 이 사건 실시협약 제66조 제3항, 제5항에서는 제5활주로 착공시기가 연기되는 등의 개발여건이 변경된 경우 협약의 변경여부에 관하여 성실하게 협의할 의무를 규정하고 있고, 피고는 위 규정에 근거하여 토지사용기간의 변경 협의를 요구하였으나 원고는 이에 응하지 아니하였다. 원고가 이러한 협의 의무를 이행하지 않은 이상 이 사건 실시협약은 아직 변경될 내용이 구체화되지 않은 유동적 유효 상태이고, 토지사용기간 역시 종료되지 않은 상태로 연장되었다. 2) 이 사건 실시협약은 민법상 임대차계약에 해당하므로 민법 제643조, 민법 제283조에 의하여 계약갱신이 이루어지지 아니하는 경우 지상물매수청구권을 행사할 수 있고, 민법 제652조에 의하여 이에 반하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 효력이 없으므로, 이에 반하는 이 사건 실시협약 제10조 제4항의 지상물매수청구권 포기 약정 및 이 사건 증여계약은 강행규정에 위반되어 무효이다. 그런데 원고는 피고가 요청한 토지사용기간의 연장 내지 갱신청구를 거절하여 피고가 이 사건 골프장 시설물에 관한 지상물매수청구권을 행사하였고 그 매매대금은 628억 원 상당에 이르므로, 예비적으로 위 매매대금을 지급받을 때까지의 동시이행항변권을 행사함과 동시에 반소로써 위 매매대금의 일부 지급을 구한다. 3) 또한 피고는 이 사건 골프장을 건설하는 과정에서 이 사건 토지에 884억 원 상당의 비용을 투입하여 지반공사 등을 수행하였고, 그에 상응하는 가액의 증가가 현존하여 민법 제626조 제2항에 따라 유익비상환청구권이 존재하므로, 예비적으로 유익비상환청구권에 의한 유치권을 행사함과 동시에 반소로써 위 유익비의 일부 지급을 구한다. 4. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다. 5. 본소 청구원인에 관한 판단 가. 피고가 이 사건 실시협약에 따라 이 사건 토지 지상에 이 사건 골프장을 건설하여 이 사건 토지를 부지로 사용하며 점유하고 있는 사실, 이 사건 실시협약 제10조에서는 토지사용기간이 종료될 경우 이 사건 골프장 시설물이 원고에게 귀속되며 피고는 소유권이전절차를 포함한 제반 귀속절차를 이행하도록 하면서 그 시설물을 인계하도록 정하고 있으며, 이와 관련하여 피고가 원고와 이 사건 증여계약을 체결하고 이 사건 가등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같다. 나. 그리고 위 인정사실과 앞서 든 증거, 갑가 24호증 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 실시협약에서 정한 토지사용기간은 2020. 12. 31.에 종료되었다고 봄이 상당하다. 1) 처분문서의 진정성립이 인정되면 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 원칙적으로 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 그 문언의 내용, 그러한 약정이 이루어진 동기와 경위, 그 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다60065 판결, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2006다15816 판결 등 참조). 2) 이 사건 실시협약은 ‘토지사용기간은 사업시행자 지정일로부터 2020. 12. 31.까지로 한다. 다만, 공항시설의 불가피한 확장계획, 정부 또는 원고의 불가피한 계획변경에 의하여 토지사용기간의 단축이 불가피한 경우에는 상호 협의하여 조정하며, 이로 인한 사업시행자의 투자비 보전은 그간 투자된 사업비, 감가상각 및 시설물의 잔존가치를 고려하여 상호 협의하여 정한다.'고 규정하고 있고(제9조), 피고가 이 사건 골프장을 운영할 수 있는 종기인 운영종료일 역시 2020. 12. 31.임을 명시적으로 규정하고 있으며(제4조 제29 내지 31호), 이 사건 실시협약의 효력은 규정에 따라 사전 종료되거나 갱신되지 아니하는 한 제9조에서 규정한 토지사용기간의 만료와 함께 종료된다고 규정하고 있다(제57조 제1항). 이러한 규정의 취지는, 공항시설의 불가피한 확장계획, 정부 또는 원고의 불가피한 계획변경에 의하여 토지사용기간의 단축이 불가피한 경우에는 상호 협의하여 조정할 수 있으나, 그 외에는 2020. 12. 31.에 토지사용기간이 종료하고, 토지사용기간을 연장하기 위해서는 별도의 합의에 의한 갱신 절차가 있어야 한다는 뜻으로 해석된다. 특히 이 사건 실시협약 제9조 단서에서는 위와 같이 토지사용기간이 단축되는 경우를 규정하고 있으면서도, 이와 달리 토지사용기간의 연장 또는 자동갱신에 관하여는 어떠한 명문의 규정도 두고 있지 아니하고 있고, 협약 제3조 제1항에 의하여 이 사건 실시협약과 아울러 위 협약의 해석기준에 되는 이 사건 기본계획 및 피고의 사업계획서에 의하더라도 토지사용기간은 2020. 12. 31. 종료되는 것으로 되어 있으며, 토지사용기간 연장이나 갱신에 대해서는 어떠한 계획이나 원고의 피고에 대한 협의 의무를 예정하고 있지 아니하다. 따라서 협의의무를 이행하여 변경될 내용이 구체화되기 이전까지는 일종의 유동적 유효 상태라는 피고의 주장은 위와 같은 각 문언에 반하여 받아들이기 어렵다. 3) 반면 이 사건 실시협약 제66조는 ‘본 협약은 협약 당사자가 서명(또는 기명날인)한 약정에 의하여만 변경되거나 보완할 수 있다’(제1항)라고 규정하면서, ‘협약당사자는 본 협약 체결 후 제반 사정의 변경으로 인하여 본 협약을 변경할 필요가 있다고 판단하는 경우 상대방에게 본 협약의 변경을 제안할 수 있고, 이 경우 협상 당사자는 본 협약의 변경여부에 관하여 성실하게 협의하여야 하고’(제3항), ‘본 사업시행과 관련하여 향후 법률의 제정 및 개정과 정부의 방침변경 등으로 인해 본 사업 대상지의 개발여건 등이 변경되는 경우 본 사업의 성공적 수행을 위하여 변경된 여건을 고려, 상호 협의하여 협약내용을 변경할 수 있다.'고(제5항) 규정하고 있다. 그런데 위 조항에 따라 피고가 원고에게 이 사건 실시협약의 변경을 제안할 수 있고, 원고가 협약의 변경여부에 관하여 성실하게 협의하여야 한다고 하더라도, 상호간 협의한 결과 합의에 이르지 못하거나, 설령 당사자들 사이에 의사의 합치가 있었더라도 서명 또는 날인한 약정에 이르지 못하는 경우에는 그러한 사정만으로 이 사건 실시 협약의 변경할 수는 없는 것이므로(제66조 제1항), 원고가 협의 의무를 이행하지 아니하였다는 사정만으로는 앞서 본 바와 같이 토지사용기간 등에 관하여 명시적으로 규정한 제9조, 제4조 제29 내지 31호, 제57조 제1항에서 정한 것과 달리 토지사용기간을 인정할 수 없다. 더구나 이 사건 실시협약 제66조 제3항, 제4항과 같이 일반적이고 포괄적인 협의조항을 구체적인 권리의무를 발생시키는 개별조항과 동등하게 취급하여야 한다면 이는 개별조항을 따로 규정한 취지에도 반하는 것으로서 허용될 수 없으므로, 위 조항은 개별조항에서 구체적인 정함이 없거나 그 해석이 불분명한 경우에 보충적으로 적용되는 것으로 보아야 한다. 그런데 이 사건 실시협약은 앞서 본 바와 같이 제9조에서 토지사용기간에 관하여 날짜를 특정하여 명확하게 규정하고 있으므로, 위 조항에서 정한 토지사용기간의 ‘단축’이 아니라 토지사용기간의 ‘연장’을 요구하는 것은 제9조에 반하여 허용되지 아니한다고 할 것이어서, 특별한 사정이 없는 한 원고가 피고의 토지사용기간 연장협의 요청에 응하지 아니하였다고 하여 어떠한 귀책사유가 있다고 할 수도 없다. 4) 이와 관련하여 피고는, 이 사건 실시협약은 제5활주로 공사가 2021년부터 이루어지는 것을 전제로 토지사용기간을 2020. 12. 31.까지로 정한 것인데, 제5활주로의 착공이 그 이후로 연기되었으므로 원고는 토지사용기간 연장에 관한 협의에 응하여 이 사건 실시협약을 변경할 의무가 있다고 주장하나, ① 건설교통부장관이 1992. 6. 16. 고시한 최초의 F공항 기본계획에 의하면 2020년까지 F공항에 4본의 활주로를 건설하는 내용으로 되어 있을 뿐이고 그 이후의 계획에 대해서는 정하고 있지 아니한 점, ② 2001. 12. 26. 변경 고시된 F공항 기본계획에서도 제5활주로의 구체적인 착공 시기를 정하고 있지 아니한 점, ③ 그 이전에 수립된 수도권신국제공항 기본계획 등 관련 자료에 의하더라도 2020년까지의 기간을 예정하여 사업계획을 수립하였을 뿐 그 이후의 일정에 대해서는 명시적으로 정하고 있지 아니한 점, ④ 특히 신불지역 실시협약의 경우는 그 위치가 상이하여 제5활주로의 착공과는 별다른 연관성이 없는데도 제5 활주로의 착공이 연기됨에 따라 신불지역 실시협약에 대한 토지사용기간도 함께 연장되어야 한다는 피고의 주장은 그 자체로 모순되는 점 등을 감안하면, 증인 H의 증언만으로는 이 사건 실시협약이 체결될 당시 제5활주로가 2021년에 착공될 것을 조건으로 하여 토지사용기간을 정하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 5) 설령 이와 달리 원고에게 이 사건 실시협약 제66조 제3항, 제5항에 의하여 토지사용기간 연장에 관한 협의 의무를 인정할 사정이 인정된다고 하더라도, 원고의 협의의무 불이행만으로 곧바로 토지사용기간이 연장 또는 갱신되었다고 볼 수도 없다. 즉, 협의의무 불이행을 이유로 일정한 법률효과를 인정하기 위해서는 그 불이행의 경우에 발생할 법률효과에 관하여 규정을 두거나 당사자들이 수긍할 수 있는 기준 등이 마련되어 있어야 할 것인데, 이 사건 실시협약 제66조 제3항, 제5항은 당사자들에게 협의할 의무, 즉 교섭에 응할 절차적 의무만을 부과하고 있을 뿐이고 피고의 제안을 반영하여 협약의 내용을 변경하여야 할 의무까지 부담하고 있지 아니함은 물론, 이를 이행하지 아니한 경우에 토지사용기간이 자동으로 연장·갱신되는지 등에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하다. 6) 뿐만 아니라 피고의 주장대로라면, 제5활주로 착공이 연기되는 경우 원고도 피고에게 토지사용기간의 변경을 위한 협의를 요구할 수 있음은 물론, 당사자 사이에 합의가 성립되지 아니하더라도 자동적으로 토지사용기간이 연장되어야 하고, 이는 현재와 같이 이 사건 골프장에서 수익이 발생하는 경우가 아니라 손실이 발생하고 있는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 할 것인데, 이 사건 실시협약이 그러한 경우까지를 포함하여 일방 당사자의 협의 요청만으로 토지사용기간의 변경이 가능하도록 한 것이 라고 볼 수는 더더욱 없다. 다. 소결론 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 실시협약에서 정한 토지사용기간이 종료함에 따라 원고에게 이 사건 토지와 이 사건 건물을 인도하고, 이 사건 건물에 관하여 마친 이 사건 가등기에 기하여 2021. 1. 1. 증여를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 6. 피고의 항변 및 반소 청구에 관한 판단 가. 민법상 임대차 규정의 적용 여부 피고는 이 사건 실시협약이 민법상 임대차계약에 해당함을 전제로 위와 같은 지상물매수청구권 및 유익비 상환청구권이 인정되어야 하고, 지상물매수청구권의 포기 약정에 해당하는 이 사건 실시협약 제10조 제4항 및 이 사건 증여계약이 무효라고 주장하는 것이나, 다음과 같은 점을 종합하여 보면 이 사건 실시협약은 민법상 임대차계약과는 그 성질을 달리하는 것으로 봄이 상당하므로, 이와 다른 전제를 기초로 한 피고의 주장은 받아들이기 어렵다. 1) 이 사건 실시협약에서 ‘토지사용기간’을 정하면서 해당 기간 동안 ‘토지사용료’를 지급하도록 내용이 포함되어 있기는 하나, 이는 이 사건 사업의 부지인 이 사건 토지가 원고의 소유였던 관계로 원고가 사업시행자에게 사업 부지를 제공하고, 사업시행자는 자기부담으로 부지를 조성하고 시설물을 건설한 후 이 사건 골프장 시설물을 토지사용기간 동안 소유·운영하기로 하되, 사업시행자는 수용 등의 다른 절차를 거쳐 사업 부지를 확보하는 대신에 원고에게 토지사용기간 동안의 토지사용료를 납부하기로 하는 이 사건 사업의 추진방식 내지 구조에 의한 것이므로, 단순히 위와 같은 요소가 있다는 사정만으로 이 사건 실시협약에 곧바로 민법상 임대차계약의 규정을 적용할 수는 없다. 구체적으로 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용, 수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기며(민법 제618조), 임차인이 임대인에게 임차목적물을 반환하는 때에는 원칙적으로 원상회복의무가 있음에 반해(민법 제654조, 제615조), 이 사건 사업은 기본계획에서부터 사업시행자의 부담으로 건설한 ‘이 사건 시설물’의 소유권이 일정한 운영기간 후 원고에게 귀속되는 것을 핵심적인 내용으로 하고 있고, 피고로 하여금 사업기간(토지사용기간) 동안 ‘이 사건 토지’를 사용, 수익하게 하고 이에 대한 차임을 지급받는 것 자체를 주된 목적으로 하고 있지 않다. 또한 피고가 원고에게 지급하기로 한 토지사용료 역시 기본적인 최소보장금액을 정하면서 장차 이 사건 실시협약으로 건설되는 시설물을 피고가 운영하여 발생하는 매출액에 일정한 영업요율을 곱한 금액, 즉 영업이익의 일부를 배분하는 것으로 규정하고 있는데(제12조), 이는 임차목적물인 토지 자체의 가치를 기준으로 하는 일반적인 토지 임대차에서의 차임과는 그 성격을 달리하고 있다. 2) 이 사건 실시협약은 기본적으로 피고에게 이 사건 사업의 사업시행자 지위를 부여하는 조건을 정하고, 그에 따라 피고가 사업시행자로 지정됨에 따라 비로소 사업시행자에게 건설할 시설물에 대한 소유 및 운영권이 부여하는 내용으로 구성되어 있는데(제14조, 제15조), 피고는 원고가 이 사건 기본계획과 공고 등을 통하여 미리 정한 BOT 형태의 사업추진방식을 수용하기로 하고 이 사건 실시협약 체결에 이르렀고, 구체적으로 사업초기 이 사건 골프장 건설에 투입되는 투자비용과 이 사건 골프장의 관리·운영을 통해 얻을 수 있는 운영이익을 비교하여 사업에 참여하였다(특히 갑가 12호증의 기재에 의하면, 피고가 원고에게 제출한 ‘토지사용료 제시근거’와 관련하여, 피고는 2020년까지 기간 동안의 예상 현금흐름을 바탕으로 투자수익률을 반영한 건설비용과 운영수익의 현재가치가 상응하도록 하여 토지사용료를 산정한 사실을 인정할 수 있다) 그런데 이러한 BOT 방식은 참여하는 투자자가 자기의 책임 하에 비용을 투입하여 시설을 건설한 후, ‘시설에 대한 관리·운영’을 통해 투자비용을 회수하는 사업방식으로서, 운영기간이 종료되면 시설물을 무상으로 이전하는 것을 기본적인 구조로 하고 있고, 앞서 언급한 바와 같이 사업시행자가 갖게 되는 관리운영권은 회수할 투자비용에 상응하여 정해지는 것으로 운영기간이나 시설물의 이용요금, 종료 시 시설물의 귀속 내지 인도절차 등은 모두 투자비용의 회수와 일정한 투자수익률의 실현이 가능하도록 하는 범위에서 이루어지는데, 이 사건 실시협약에서도 ‘관리운영권은 사업시행자가 공유수면매립, 본 시설의 건설 및 토지사용료의 납부 등 본 협약에서 정한 제반 의무를 이행하는 대가로 본 협약이 정한 바에 따라 취득하는 무형의 재산권으로서, 본 협약 제9조의 토지사용기간 동안 배타적으로 본 사업 부지를 점유, 사용, 수익하고 본 시설을 관리, 운영할 수 있는 권리를 말한다.'라고 규정하여(제4조 제28조), 피고가 이 사건 실시협약에서 정한 시설물의 건설 등 제반 의무를 이행하는 대가로 취득하는 것이 관리운영권임을 명시하고 있다. 즉 이 사건 실시협약에 의하여 사업시행자가 취득하는 것은 ‘시설물의 관리운영권’이고, 그 과정에서 이 사건 토지를 사용하게 된다고 하더라도 이는 이 사건 토지 지상에 설치된 시설물에 관하여 사업시행자가 보유하게 되는 관리운영권에 부수적으로 수반되는 것으로서 그것이 독립적인 별개의 목적을 가진다고 보기는 어렵다. 이처럼 이 사건 실시협약은 위와 같이 민간자본을 유치하여 기반시설을 건설하고, 사업시행자가 시설물의 운영 수익을 통하여 투자금액을 회수하고 나아가 일정한 투자 수익을 달성하는 것을 허용하도록 하는 것을 주된 내용으로 하는 것으로서, 임차목적물을 사용하도록 하고 임대료를 지급받는 것을 주된 내용으로 하는 민법상 임대차계약의 성질을 지닌 것이라기보다는, 기본적으로 건설 사업을 위한 투자금의 유치와 회수에 이르기까지의 제반 사항을 규정하는 일종의 ‘투자사업계약’의 성질을 지니는 것으로 봄이 합리적이다. 3) 그리고 건물을 신축하여 소유하기 위한 목적의 토지 임대차의 경우 건물을 신축하는 데 소요되는 기간도 임대차기간에 포함되어 차임지급 의무가 발생하는 것이 통상적임에 반해, 이 사건 사업시행자인 피고의 원고에 대한 토지사용료 지급의무는 예정 준공기일인 2006. 7.과 운영개시일 중 먼저 도래하는 날부터 발생하는데, 이는 이 사건 사업의 종류 및 성격, 사업추진방식을 감안하여 사업의 목적시설물을 건설하는 데 소요되는 기간 동안의 토지사용료 지급의무를 면제하고 있는 것에서 비롯된 것이라고 보아야 한다. 4) 이 사건 실시협약은 사업시행자가 사업기간 동안 이 사건 시설물 등의 소유권을 보유하더라도, 시설물에 관하여는 제3자에게 양도하거나 분양할 수 없으며, 제3자 명의로 소유권등기나 이전등기를 할 수도 없고(제8조 제2항, 제3항), 시설물을 임대하는 경우에도 사전에 임대사업자의 선정방안, 관리기준 등에 관하여 공항공사의 승인을 얻어야 하며(제8조 제4항), 시설물의 운영시기, 영업시간, 이용요금 등을 포함한 관리운영계획을 수립함에 있어서도 원고와 협의를 거쳐야 하는 등(제46조) 시설물의 소유권의 행사에 제한을 가하고 있는 점을 감안하면, 이 사건 사업시행자를 이 사건 시설물의 소유를 목적으로 원고로부터 토지를 임차한 임차인의 지위에 있다고 보기 어렵다. 5) 그럼에도 불구하고 이 사건 실시협약에서 지상물매수청구권과 유익비상환청구권을 인정하여 줄 경우에는, 피고는 이 사건 골프장의 운영이익을 통하여 투자금액을 회수하는 한편, 별도로 지상물매수청구권과 유익비 상환청구권을 통해서 투자비용을 추가로 보장받게 되는 셈인데, 이는 이 사건 실시협약의 기본적인 구조나 존립근거에 반하는 것이어서 허용할 수 없다. 더구나 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 골프장 및 시설물의 건설을 통한 대가로서 이 사건 골프장의 관리운영권을 취득한 이상 원고에게 별도로 피고의 투자비용을 보전해주어야 할 의무가 있다고 보기 어려우며, 이는 사업시행자가 이 사건 협약에 따라 자신의 위험과 비용으로 이 사건 사업을 수행하도록 한 규정(제16조 제2항) 및 이 사건 사업의 수행을 위한 건설 및 운영기간 동안 소요되는 총 사업비와 시설 운영과 관련하여 관련법령에서 정하는 각종 부담금 등 제세공과금을 포함한 운영비를 사업시행자가 부담하도록 한 규정(제16조 제5항)과도 모순된다. 6) 뿐만 아니라, 이 사건 실시협약 제58조 제2항에 의하면 이 사건 실시협약이 중도 해지되는 경우 원고는 피고에게 ① 피고의 귀책사유로 인한 해지 시 ‘2020년 철거를 전제로 한 시설물의 잔존가치’를(제1호 가목), ② 원고의 귀책사유로 인한 해지 시 ‘일실수익’을(제1호 나목), ③ 불가항력으로 인한 해지 시 ‘시설물에 대한 감정평가액 산술평균금액의 90%’를(제2호) 각 지급하여야 하는데, 이처럼 중도해지의 경우에도 피고는 이 사건 골프장 시설물에 대한 투자비용을 일부만 회수할 수 있다는 점과 비교해보면, 이미 투자비용 회수를 위한 토지사용기간 만료 시점에서 피고가 지상물매수청구권과 유익비상환청구권을 행사하는 것을 허용하고 있다고 보기는 어렵다. 7) 이러한 제반 사정을 감안하면, 이 사건 실시협약에서 제10조 제4항의 지상물매수청구권의 포기 조항은 위와 같은 이 사건 실시협약의 구조에 따라 제10조 제1항 내지 제3항에서 토지사용기간의 종료 시점에서의 시설물의 귀속에 관한 사항을 규정하면서, 위와 같은 이 사건 실시협약의 성격을 재차 확인한 규정으로 보아야 할 것이고, 이 사건 실시협상을 체결하기 위한 협상 과정에서 원고가 처음 제시한 ‘무상인계’라는 문구가 ‘인계’로 수정되는 경위를 거쳤다고 하더라도, 위와 같은 이 사건 실시협약의 경위나 제반 규정 등을 감안하면(갑가 제29호증의 기재에 의하면, 이 사건 증여계약에서는 이 사건 건물을 ‘무상으로’ 증여한다는 점을 명시하고 있기까지 하다), 협약에서 유상으로 이전하기로 하는 내용의 별도의 규정을 두지 않은 이상 이를 달리 볼 것은 아니다. 나. 지상물매수청구권의 포기 약정 및 이 사건 증여계약이 강행규정에 위반하는지 여부(지상물매수청구권 등과 관련한 예비적 판단) 설령 이 사건 실시협약에 민법상 임대차의 규정이 적용 또는 유추 적용될 수 있다고 하더라도, 다음과 같은 사정을 감안하면 지상물매수청구권의 포기 약정이나 이 사건 증여계약이 민법 제652조의 강행규정에 반하여 무효라고 할 수 없다. 1) 민법 제643조, 제652조에 의하여 보장되는 건물 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서 임차인이 가지는 지상물매수청구권은 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약이 종료되었음에도 그 지상 건물이 현존하는 경우에 임대차계약을 성실하게 지켜온 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상 건물의 매수를 청구할 수 있는 권리로서 국민경제적 관점에서 지상 건물의 잔존 가치를 보존하고, 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인하여 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위한 제도로서(대법원 1997. 12. 23. 선고 97다37753 판결 등 참조), 국민경제적 관점에서 지상 건물의 잔존 가치를 보존하고 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인하여 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위한 제도에 해당한다. 2) 그런데 이 사건의 경우, 피고는 자신의 투자가치 판단에 의하여 원고가 사업 추진방식을 정하여 사전에 공고한 이 사건 사업의 입찰에 참가하여 이 사건 골프장과 같은 대규모의 사업을 운영하고 있는 자로서 위와 같은 민법이 보호하고자 하는 경제적 약자의 지위에 있는 자에 해당한다고 보기는 어려운 점, 이 사건 사업에 대한 사업시행자 모집 공고에서부터 토지사용기간이 종료될 경우 이 사건 골프장 시설물이 원고에게 귀속될 것임을 공지하였고 피고는 이를 수용하여 사업계획서를 제출한 점, 앞서 본 바와 같이 피고 스스로 2020년까지의 투입비용과 예상수익, 투자수익률 등을 고려하여 토지 사용료를 제시한 것으로서 토지 사용료의 산정이나 토지사용기간이 피고에게 불리하다고 볼 수도 없는 점, 피고 스스로도 법무법인 등의 자문을 거쳐 원고와 사이에 협약에 포함될 내용에 관한 협상을 거쳐 이 사건 실시협약을 체결하였다고 주장하고 있듯이 지상물매수청구권 포기의 의미나 취지 등을 잘 이해하고 있었을 것으로 보임에도 이 사건 실시협약 제10조 제4항이 협약의 내용으로 규정된 점 등을 고려하면, 이 사건 실시협약 제10조 제4항의 지상물매수청구권 포기 조항이 피고에게 불리하다고 보기는 어렵다. 다. 유익비상환청구권의 포기 여부(유익비상환청구권에 관한 예비적 판단) 또한 이 사건 실시협약에 민법상 임대차규정이 적용 또는 유추적용 된다고 하더라도, 위 인정사실과 거시한 증거와 갑가 21호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 감안하면, 원고는 이 사건 실시협약과 관련하여 이 사건 토지에 대한 유익비상환청구권을 포기하여 행사할 수 없다고 봄이 상당하다. 1) 이 사건 실시협약 제8조 제1항에서는 피고의 공유수면 매립시행으로 발생하는 토지는 국가 또는 원고의 소유로 하며, 피고는 위 토지의 소유권을 주장할 수 없다고 정하고 있다. 또한 이 사건 실시협약 제10조 제1항, 제2항은 토지사용기간 종료 시 피고의 이 사건 골프장 시설물에 대한 귀속 및 인계의무를 규정하고 있으며, 같은 조 제5항은 위 상황에서 원고에게 사용 중인 상태로 인계하여야 하는 시설을 정하고 있는데, 그와 같은 인계시설에는 ‘조성된 부지 및 도로, 각종 공급시설 등 일체의 기반시설’(제1호)과 ‘연못, 조경수목 및 잔디’(제3호)가 포함된다. 위 규정에서의 ‘조성된 부지 및 도로, 연못, 조경수목 및 잔디’는 결국 골프장으로 조성된 이 사건 토지에 해당한다고 할 것이므로, 피고는 토지사용기간 종료 시 이 사건 토지를 원고에게 사용 중인 상태로 인계하기로 약정한 것으로 보아야 한다. 이와 같이 이 사건 실시협약 제8조 제1항, 제10조 제1항, 제2항, 제5항의 규정을 종합하여 보면, 이 사건 실시협약은 이 사건 토지에 대한 원상회복의무를 면하는 대신 투입비용의 변상이나 권리주장을 포기하도록 한 것이라고 봄이 상당하다. 2) 그리고 피고가 주장하는 이 사건 토지에 대한 지반공사 및 골프장 조성공사 비용은 이 사건 실시협약 별지 3. ‘총사업비 및 연도별 투자내역’ 중 조사 및 설계, 토목공사, 코스조성, 조경공사 등의 항목에 해당한다고 할 것인데, 이 사건 실시협약은 이들 항목을 포함한 총 사업비에 대해서는 사업시행자 책임 하에 투입 및 관리하여야 한다고 규정하고 있을 뿐만 아니라(제11조 제1항), 앞서 본 바와 같이 본 사업의 수행을 위한 건설 및 운영기간 동안 소요되는 총 사업비와 시설 운영과 관련하여 관련법령에서 정하는 각종 부담금 등 제세공과금을 포함한 운영비는 사업시행자가 부담여야 함을 명시하고 있기까지 하므로(제16조 제5항), 피고가 이 사건 토지에 지출한 비용은 원고로부터 유익비상환청구권 등을 통하여 회수하거나 보장받을 수 있는 대상으로 볼 수 없다. 3) 더구나 이 사건 사업의 구조상 피고가 이 사건 토지에 지출한 비용은 이 사건 골프장의 운영수익을 통해 보전되는 것인데, 이미 피고는 2005년부터 2020년까지 이 사건 골프장의 관리·운영을 통해 1,850억 원 상당의 순이익을 얻은 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고가 예정한 이 사건 사업의 총사업비는 별지 3.과 같이 합계 94,125,136원 상당인데다가 2008년경부터는 위 순이익이 결손금에 충당되지 아니하고 대부분 배당으로 지급되기까지 한 사실을 감안하면, 피고가 주장하는 유익비 상당은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 골프장의 운영수익을 통해 이미 보전되었다고 봄이 합리적이다. 라. 소결론 따라서 피고는 지상물매수청구권과 유익비상환청구권을 행사할 수 없으므로 이를 전제로 한 피고의 동시이행항변과 유치권 항변 및 이를 기초로 한 반소 청구는 모두 이유 없다. 7. 결론 그렇다면 원고의 본소 청구는 이유 있으므로 인용하고, 피고의 반소 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 양지정(재판장), 박강균, 김석범

대법원 제2부 판결 【사건】 2016다226516 손해배상(기) 【원고, 피상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. 원고들 소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 이원일, 추교진 【피고, 상고인】 ○○시 【원심판결】 대전고등법원 2016. 5. 11. 선고 2015나14196 판결 【판결선고】 2021. 7. 21. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기한이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 3, 5점에 대하여 원심은 다음과 같이 판단하여 원고들의 불법행위로 인한 손해배상청구를 일부 받아들였다. 가. 이 사건 진입도로 개설 사업은 이 사건 사업과 일체의 사업이다. 나. 이 사건 사업부지에 대한 외국인 투자지역 및 일반산업단지 지정이 2010. 7. 20. 해제됨으로써 이 사건 사업 자체가 폐지되어 이 사건 토지는 더 이상 이 사건 사업을 위하여 필요 없게 되었으므로 원고들에게 이 사건 토지에 대하여 구 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 토지보상법’이라고 한다) 제91조 제1항에 따른 환매권이 발생하였다. 다. 그럼에도 피고는 고의 또는 과실로 원고들에 대하여 구 토지보상법 제92조 제1항에서 정한 환매권 발생에 관한 통지 또는 공고를 하지 아니하였고, 그로 인하여 원고들은 이 사건 토지가 이 사건 사업에 필요 없게 된 때부터 1년 및 피고의 이 사건 토지에 관한 각 협의취득일부터 10년이 모두 경과되어 환매권을 상실하는 손해를 입었다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 토지보상법 제91조 제1항의 ‘해당 사업’의 의미, ‘취득한 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 경우’의 판단기준 및 환매권 발생기간 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 이 사건 지정해제가 구 「산업입지 및 개발에 관한 법률」(2010. 4. 15. 법률 제10272호로 개정되기 전의 것) 제13조 제2항의 ‘산업단지 지정의 일부 해제’에 해당한다는 피고의 이 부분 상고이유 주장은 상고심에 이르러 비로소 하는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없고, 나아가 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보아도 그 주장을 받아들일 수 없다. 3. 상고이유 제4점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 구 토지보상법 제91조 제6항에서 정한 공익사업의 변환은 같은 법 제20조 제1항에서 정한 사업인정을 받은 공익사업이 다른 공익사업으로 변경된 경우에 한하여 환매권 행사를 제한하는 것인데, 이 사건 진입도로 개설과 관련하여 천안시장이 이 사건 사업과 별도로 도시계획시설사업에 대한 실시계획 인가고시를 하였다고 볼 만한 자료가 없고, 그 밖에 이 사건 진입도로 개설과 관련하여 구 토지보상법 제20조의 사업인정을 받았다고 볼 만한 자료도 달리 없어 이 사건 토지에 관하여 이미 발생한 환매권의 행사가 제한된다고 볼 수 없다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 구 토지보상법 제91조 제6항의 적용 대상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 조재연, 이동원, 천대엽(주심)

대법원 제3부 판결 【사건】 2019다207813 부동산인도 청구의 소 【원고, 피상고인】 ◇◇2구역주택재개발정비사업조합 【피고, 상고인】 이AA 【원심판결】 서울고등법원 2019. 1. 25. 선고 2018나2061148 판결 【판결선고】 2021. 6. 30. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건의 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 2009. 2. 3. 구 「도시 및 주거환경정비법」(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)에 따라 인천 ○○구 ○○동 ○○-○ 일대 219,328㎡(이하 ‘이 사건 사업구역’이라 한다)에서 주택재개발사업을 시행하기 위하여 설립된 주택재개발정비사업조합이다. 2) 인천광역시 ○○구청장은 2016. 7. 12. 원고의 관리처분계획을 인가하고 2016. 7. 13. 이를 고시하였다. 3)　 피고는 원고의 이 사건 사업구역 내에 있는 원심 판결문 별지 목록 기재 토지와 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 소유자로서 원고에게 분양신청을 하지 않아 현금청산대상자가 되었다. 4) 원고는 피고와 손실보상에 대한 협의가 이루어지지 않자 인천광역시 지방토지수용위원회에 수용재결을 신청하였고, 위 토지수용위원회는 2017. 5. 18. 수용재결을 하면서 수용개시일을 2017. 7. 12.로 정하였다. 5) 원고는 2017. 7. 6. 피고 앞으로 위 수용재결에서 정한 손실보상금 합계 230,934,440원(= 토지 보상금 175,540,000원＋지장물 보상금 55,110,090원＋지연가산금 284,350원)을 공탁하였다. 6) 피고는 중앙토지수용위원회에 위 수용재결에 대한 이의신청을 하였고, 중앙토지수용위원회는 2018. 1. 25. 피고의 손실보상금을 236,207,660원(= 토지 보상금 178,019,000원＋지장물 보상금 57,897,810원＋지연가산금 290,850원)으로 증액하는 내용의 이의재결을 하였다. 원고는 2018. 2. 22. 피고 앞으로 손실보상금 차액 5,273,220원(= 236,207,660원－230,934,440원)을 추가 공탁하였다. 7) 피고는 원심 변론 종결 시를 기준으로 이 사건 부동산을 점유하고 있다. 나. 이 사건의 쟁점은, 주택재개발사업의 사업시행자가 구 도시정비법 제49조 제6항에 따라 현금청산대상자나 세입자를 상대로 부동산 인도청구를 할 때 현금청산대상자나 세입자가 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제78조 등에서 정한 주거이전비, 이주정착금, 이사비(이하 ‘주거이전비 등’이라 한다)의 미지급을 이유로 인도를 거절할 수 있는지 여부이다. 2. 구 도시정비법 제49조 제6항의 의미 가. 구 도시정비법 제49조 제6항은 ‘관리처분계획의 인가·고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는 제54조의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없다. 다만 사업시행자의 동의를 받거나 제40조 및 토지보상법에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 권리자의 경우에는 그러하지 아니하다.’고 규정하고 있다. 따라서 사업시행자가 현금청산대상자나 세입자에 대해서 종전의 토지나 건축물의 인도를 구하려면 관리처분계획의 인가·고시만으로는 부족하고 구 도시정비법 제49조 제6항 단서에서 정한 토지보상법에 따른 손실보상이 완료되어야 한다. 나. 구 도시정비법 제49조 제6항 단서의 내용, 그 개정경위와 입법취지를 비롯하여 구 도시정비법 및 토지보상법의 관련 규정들을 종합하여 보면, 토지보상법 제78조에서 정한 주거이전비 등도 구 도시정비법 제49조 제6항 단서에서 정한 ‘토지보상법에 따른 손실보상’에 해당한다. 그러므로 주택재개발사업의 사업시행자가 공사에 착수하기 위하여 현금청산대상자나 세입자로부터 정비구역 내 토지 또는 건축물을 인도받기 위해서는 협의나 재결절차 등에 의하여 결정되는 주거이전비 등도 지급할 것이 요구된다. 만일 사업시행자와 현금청산대상자나 세입자 사이에 주거이전비 등에 관한 협의가 성립된다면 사업시행자의 주거이전비 등 지급의무와 현금청산대상자나 세입자의 부동산 인도의무는 동시이행의 관계에 있게 되고, 재결절차 등에 의할 때에는 주거이전비 등의 지급절차가 부동산 인도에 선행되어야 할 것이다. 보다 상세한 이유는 다음과 같다. 1) 구 도시정비법 제49조 제6항 단서는 제정 당시 ‘사업시행자의 동의’를 받은 경우에만 관리처분계획의 인가·고시에도 불구하고 권리자의 사용·수익이 정지되지 않도록 예외를 두고 있었는데, 도시정비법이 2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정될 때 ‘제40조 및 토지보상법에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 권리자’의 경우가 추가되었다. 이는 사업시행으로 인하여 소유권 등 권리를 상실하는 권리자가 주거 공간을 인도하기 이전에 손실보상을 받을 수 있도록 법적으로 보장함으로써 소유자, 세입자 등 권리자의 재산권에 대한 손실을 보전하고 안정적인 주거 이전을 확보하기 위한 것으로 평가할 수 있다(헌법재판소 2014. 7. 24. 선고 2012헌마662 결정, 헌법재판소 2015. 11. 26. 선고 2013헌바415 결정 참조). 이러한 구 도시정비법의 개정경위와 입법목적을 고려할 때 구 도시정비법 제49조 제6항은 사업시행자의 현금청산대상자나 세입자에 대한 주거이전비 등의 지급을 실질적으로 보장할 수 있는 방향으로 해석되어야 한다. 2) 구 도시정비법 제40조 제1항 본문은 “정비사업의 시행을 위한 수용 또는 사용에 관하여 도시정비법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 토지보상법을 준용한다.”라고 정하고 있다. 토지보상법 제6장 제2절은 ‘손실보상의 종류와 기준 등’이라는 제목 아래 여러 종류의 손실보상을 규정하고 있다. 사업시행자는 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자를 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 이주대책을 수립·실시하거나 이주정착금을 지급하여야 하고(토지보상법 제78조 제1항), 사업시행자가 이주대책을 수립·실시하지 아니하는 경우 또는 이주대책대상자가 이주정착지가 아닌 다른 지역으로 이주하려는 경우에는 이주대책대상자에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 이주정착금을 지급하여야 한다(토지보상법 시행령 제41조). 또한 주거용 건물의 거주자에 대하여는 주거 이전에 필요한 비용과 가재도구 등 동산의 운반에 필요한 비용을 산정하여 보상하여야 한다(토지보상법 제78조 제5항). 따라서 토지보상법 제78조 제1항의 이주정착금 및 같은 조 제5항의 주거이전비와 이사비의 보상은 구 도시정비법 제40조 제1항에 의하여 준용되는 토지보상법에서 명문으로 규정한 손실보상에 해당한다. 3) 토지보상법에 의하면 사업시행자는 현금청산대상자나 세입자와 협의를 할 수 있고 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없을 때 관할 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있으며(제28조 제1항, 제26조, 제2조 제5호), 토지수용위원회의 재결사항에는 손실보상이 포함된다(제50조 제1항 제2호). 토지수용위원회는 손실보상의 경우 증액재결을 할 수 있는 것 외에는 사업시행자, 토지소유자 또는 관계인이 신청한 범위에서 재결하여야 한다(제50조 제2항). 주택재개발사업의 사업시행자는 사업의 신속한 진행을 위하여 주거이전비 등에 대하여 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있고 그 경우 관할 토지수용위원회는 주거이전비 등에 대하여 재결하여야 한다. 주거이전비 등의 보상항목에 대하여 수용재결에서 심리·판단되지 않았다면 사업시행자가 수용재결에서 정해진 토지나 지장물 등 보상금을 지급 또는 공탁한 것만으로 구 도시정비법 제49조 제6항 단서에서 정한 토지보상법에 따른 손실보상이 완료되었다고 보기 어렵다. 4) 만일 사업시행자와 현금청산대상자나 세입자 사이에 주거이전비 등에 관한 협의가 성립된다면 다른 특약이 없는 한 사업시행자의 주거이전비 등 지급의무와 현금청산대상자나 세입자의 부동산 인도의무는 동시이행의 관계에 있게 되지만, 사업시행자가 재결절차 등을 통하여 심리·판단된 주거이전비 등을 지급하거나 공탁할 때에는 구 도시정비법 제40조 제1항에 의해 준용되는 토지보상법 제62조가 정한 사전보상의 원칙에 따라 주거이전비 등의 지급절차가 부동산 인도에 선행되어야 한다[다만 사업시행자가 수용재결에서 정한 주거이전비 등을 수용개시일까지 지급하거나 공탁한 경우 구 도시정비법 제49조 제6항 단서에서 말하는 토지보상법에 따른 손실보상이 완료되고, 현금청산대상자나 세입자는 행정소송을 통해 주거이전비 등의 증액을 구할 수 있음은 별론으로 하고 사업시행자의 인도청구를 거절할 수는 없다 할 것이다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다40097 판결 참조)]. 3. 이 사건에 관한 판단 위에서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 보면, 피고는 이 사건 사업구역 내에서 주거용 건축물을 소유하면서 거주하던 사람으로 토지보상법령에서 정한 주거이전비 등의 지급요건에 해당할 가능성이 있고, 피고가 주거이전비 등의 지급대상자인 경우에는 원고가 피고에게 협의나 재결절차 등에 의하여 결정된 주거이전비 등을 지급하여야 구 도시정비법 제49조 제6항 단서의 손실보상이 완료되었다고 할 수 있다. 그럼에도 원심은, 원고가 주거이전비 등에 대하여 재결신청을 하지 아니하여 수용재결에서 주거이전비 등에 대하여 심리·판단하지 않은 채 산정한 토지나 지장물 등 보상금을 공탁한 것만으로 구 도시정비법 제49조 제6항 단서에서 정한 손실보상이 완료되었다고 단정하고 원고의 이 사건 부동산에 대한 인도 청구를 인용하였다. 이러한 원심 판단에는 구 도시정비법 제49조 제6항 단서에서 정한 토지보상법에 따른 손실보상 완료의 의미에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장), 안철상, 노정희(주심), 이흥구

서울중앙지방법원 제34민사부 판결 【사건】 2020가합570710 부당이득금반환 【원고】 A 【피고】 B 【변론종결】 2021. 4. 23. 【판결선고】 2021. 6. 18. 【주문】 1. 피고는 원고에게 864,348,000원과 이에 대하여 2020. 8. 14.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 5%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 872,280,000원과 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 인정 사실 가. C의 택지개발사업과 원고의 주택건설사업 등 1) C는 2007. 9.경부터 B 서귀포시 D, E 일원에서 ‘제주 서귀포 F개발사업(이하 ’이 사건 택지개발사업‘이라 한다)’을 시행하였다. 2) 원고는 C로부터 이 사건 택지개발사업 지구 내 공동주택용지 중 A2 토지(이하 ‘이 사건 사업지구’라 한다)를 분양받은 후, 2012. 8. 28.경 G으로부터 이 사건 사업지구에 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) 716세대를 건설하는 주택건설사업(이하 ‘이 사건 주택건설사업’이라 한다)의 사업계획승인을 받았다. 3) 이후 원고는 이 사건 사업지구 내에서 이 사건 아파트 716세대를 건축하였다. 나. 피고의 상수도원인자부담금, 급수공사비 및 수수료 부과처분 1) 지방자치단체인 피고는 원고에 대하여, ① 2015. 11. 16. 이 사건 아파트 신축에 따른 상수도원인자부담금 864,348,000원 부과처분(이하 ‘이 사건 상수도원인자부담금 부과처분’이라 한다)을, ② 2016. 1. 4. 이 사건 아파트 신축에 따른 급수공사비 및 급수공사 수수료 합계 7,932,000원 부과처분(이하 ‘이 사건 급수공사비 등 부과처분’이라 한다)을 하였다. 2) 원고는 그 무렵 이 사건 상수도원인자부담금 부과처분 및 이 사건 급수공사비 등 부과처분에 따른 상수도원인자부담금, 급수공사비 및 급수공사 수수료 합계 872,280,000원을 전액 납부하였다. 다. 관련 법령 별지 기재와 같다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 10호증, 변론 전체의 취지 2. 당사자들 주장의 요지 가. 원고 1) 이 사건 상수도원인자부담금 부과처분에 관하여 수도법 제71조 제1항 및 수도법 시행령 제65조 제1항에 따르면, ‘수도공사를 하는 데에 비용 발생의 원인을 제공한 자(주택단지·산업시설 등 수돗물을 많이 쓰는 시설을 설치하여 수도시설의 신설이나 증설 등의 원인을 제공한 자를 포함한다)에게 그 수도공사·수도시설의 유지나 손괴 예방을 위하여 필요한 비용의 전부 또는 일부를 부담하게 할 수 있다’고 규정하고 있고, 주택법 제2조 제12호는 ‘주택단지란 주택과 그 부대시설 및 복리시설을 건설하거나 대지를 조성하는 데 사용되는 일단의 토지를 말한다’고 규정하고 있으므로, 이 사건 사업지구에 관한 상수도원인부담금의 부담자는 위 사업지구를 포함한 택지개발사업의 시행자로서 ‘주택단지를 설치한 자’에 해당하는 C이다. 즉 원고는 C가 택지개발사업을 시행한 부지를 분양받아 이 사건 아파트를 건축한 건축주에 불과하므로 수도법 제71조 제1항에서 정한 상수도원인부담자가 아니어서 이 사건 상수도원인자부담금 부과처분은 처분의 상대방이 아닌 자를 상대로 한 것이어서 위법하고 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이다. 이처럼 피고는 법률상 원인 없이 원고가 납부한 상수도원인자부담금 864,348,000원 상당의 이득을 얻고 있고 원고에게는 동액 상당의 손해가 발생하였으므로, 피고는 원고에게 부당이득반환으로 864,348,000원과 이에 대한 지연손해금을 반환할 의무가 있다. 2) 이 사건 급수공사비 등 부과처분에 관하여 지방자치법 제138조, 제139조 제1항은 ‘지방자치단체는 그 재산 또는 공공시설의 설치로 주민의 일부가 특히 이익을 받으면 이익을 받는 자로부터 그 이익의 범위에서 분담금을 징수할 수 있다’, ‘사용료·수수료 또는 분담금의 징수에 관한 사항은 조례로 정한다’고 규정하고 있다. 구 B 급수조례(2017. 3. 29. B조례 제1839호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 급수조례’라 한다) 제9조, 제13조는 위 지방자치법을 근거로 제정된 것인데, 이 사건 급수조례에 급수공사비 등 부과처분의 대상이 당해 지방자치단체의 주민으로 명시되어 있지는 않으나, 지방자치법 제138조, 제139조 제1항의 취지에 따라 지방자치단체장은 당해 주민에 한하여서만 이 사건 급수공사비 등 부과처분을 할 수 있다고 보아야 한다. 그런데 원고는 서울에 본점을 둔 회사로 지방자치단체인 피고의 주민이 아니어서 이 사건 급수공사비 등 부과처분의 대상자가 아님에도 피고는 원고를 상대로 이 사건 급수공사비 등 부과처분을 하였다. 즉, 이 사건 급수공사비 등 부과처분은 납부 의무가 없는 원고를 상대로 한 것이어서 위법하고, 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이다. 이처럼 피고는 법률상 원인 없이 원고가 납부한 급수공사비 등 7,932,000원 상당의 이익을 얻고 있고 원고는 그로 인하여 손해를 입었으므로, 피고는 원고에게 부당이득반환으로 7,932,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다. 나. 피고 1) 이 사건 상수도원인자부담금 부과처분에 관하여 이 사건 택지개발사업에 따라 이 사건 사업지구 내 건축할 공동주택의 수는 당초 548세대에 불과하였으나 이후 682세대로 변경되었는데, 원고는 예정된 공동주택 규모인 682세대를 초과하여 총 716세대를 건설하였다. 이처럼 원고가 이 사건 택지개발 사업에서 예정한 규모를 초과하는 건축행위를 하였고, 이로 인하여 당초 예정한 계획 급수량이 증가하였으므로 원고는 상수도원인자부담금 납부대상자이다. 즉 이 사건 상수도원인자부담금 부과처분에는 처분의 상대방을 잘못 지정한 하자가 없고, 설사 이 사건 상수도원인자부담금 부과처분 중 일부가 위법하다고 하여도, 이는 단지 행정처분의 취소사유에 불과하다고 할 것인데, 취소소송의 제기기간인 90일이 이미 도과하였으므로 원고는 피고에게 이미 납부한 상수도원인자부담금 864,348,000원의 반환을 구할 수 없다. 2) 이 사건 급수공사비 등 부과처분에 관하여 이 사건 급수공사비 등 부과처분은 수도법 제38조, 수도법 시행령 제53조 및 이 사건 급수조례 제9조 및 제13조에 따른 적법한 처분으로, 원고의 주장과 같이 지방자치법 제138조, 제139조 제1항에 근거한 처분이 아니다. 따라서 이 사건 급수공사비 등 부과처분이 당연 무효임을 전제로 한 원고의 부당이득반환청구에 응할 수 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 상수도원인자부담금 관련 수도법 제3조는 ‘수도’를 관로, 그 밖의 공작물을 사용하여 원수나 정수를 공급하는 시설의 전부(제5호), ‘수도시설’을 원수나 정수를 공급하기 위한 취수·저수·도수·정수·송수·배수시설, 급수설비, 그 밖에 수도에 관련된 시설(제17호), ‘수도공사’를 수도시설을 신설·증설 또는 개조하는 공사(제25호)라고 정의하고 있다. 수도법 제71조는 원인자부담금에 관하여 규정하면서, 제1항에서 “수도사업자는 수도공사를 하는 데에 비용 발생의 원인을 제공한 자(주택단지·산업시설 등 수돗물을 많이 쓰는 시설을 설치하여 수도시설의 신설이나 증설 등의 원인을 제공한 자를 포함한다)에게 그 수도 공사에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 부담하게 할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 택지개발사업은 ‘일단의 토지를 활용하여 주택건설 및 주거생활이 가능한 택지를 조성하는 사업’으로서(택지개발촉진법 제2조 제4호 참조), 사업의 시행 과정에서 택지개발계획 승인 등을 통해 조성되는 택지에 건축되는 건축물 등의 규모 및 용도가 예정되어 있다. 조성된 택지 가운데 주택건설사업계획의 승인을 받아 주택과 그 부대시설 및 복리시설을 건설하거나 대지를 조성하는 데 사용되는 일단의 토지는 ‘주택단지’에 해당한다(주택법 제2조 제12호 참조). 주택단지 조성 등을 위한 택지개발사업이 시행되는 경우, ‘수도시설의 신설이나 증설 등의 원인’은 택지개발행위를 하였을 때 발생하는 것이지, 택지개발사업의 시행자가 직접 또는 그로부터 주택건설용지 등을 분양받은 주택건설사업자가 조성된 택지에 주택 등의 건축물을 건축하였을 때에 비로소 발생한다고 볼 것은 아니다. 따라서 택지개발사업으로 조성된 택지에 그 개발계획에서 정해진 규모 및 용도에 따라 건축물이 건축된 경우 수도법령에 따른 상수도원인자부담금 납부의무는 택지개발사업의 사업시행자가 부담하는 것이 원칙이고, 해당 건축물이 원래 택지개발사업에서 예정된 범위를 초과하는 등의 특별한 사정이 없는 한 택지를 분양받아 건축물의 건축행위를 한 자는 별도로 상수도원인자부담금 납부의무를 부담하지 않는다고 보아야 한다(대법원 2020. 7. 29. 선고 2019두30140 판결). 2) 하자의 중대·명백성 관련 민사소송에 있어서 어느 행정처분의 당연무효 여부가 선결문제로 되는 때에는 이를 판단하여 당연무효임을 전제로 판결할 수 있고 반드시 행정소송 등의 절차에 의하여 그 취소나 무효확인을 받아야 하는 것은 아니다(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다90092 판결 등 참조). 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2010두10907 전원합의체 판결 등 참조). 한편, 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없지만, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고 명백하다고 할 것이다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두25107 판결 등 참조). 그리고 행정청이 법령 규정의 문언상 처분 요건의 의미가 분명함에도 합리적인 근거 없이 그 의미를 잘못 해석한 결과, 처분 요건이 충족되지 아니한 상태에서 해당 처분을 한 경우에는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있다고 볼 수는 없다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2011두27094 판결 등 참조). 나. 이 사건 상수도원인자부담금 부과처분에 관하여 1) 부과처분의 위법 여부 가) 논의의 전제 인정사실에서 보았듯, 이 사건 택지개발사업의 시행자는 C이고, 원고는 C가 조성한 택지 중 한 구역인 이 사건 사업지구를 분양받아 이 사건 주택건설사업을 시행한 주택건설사업자일 뿐이다. 따라서 위 3의 가. 1)항에서 본 법리에 같이, 원고가 이 사건 사업지구 내에서 이 사건 택지개발사업에서 예정된 범위를 초과하는 규모의 건축물을 건축하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 사업지구와 관련하여 수도법 제71조 제1항과 그 하위 법령에 따른 상수도원인자부담금 남부의무를 부담하는 자는 이 사건 택지개발사업을 시행한 C이다. 나) 이 사건 택지개발사업에서 예정된 범위를 초과하는 규모의 건축물이 건축되었는지 여부 앞서 본 인정사실, 을 제1, 2, 3, 9, 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① C가 시행한 이 사건 택지개발사업은 2007. 9. 5. 국토교통부장관(당시 건설교통부장관)으로부터 처음 사업승인을 받았고 당시 이 사건 사업지구 내에서 건축이 예정된 공동주택의 수는 548세대였던 점, ② 이후 국토교통부장관(당시 국토해양부장관)은 2010. 12. 16.경 이 사건 택지개발사업에 관한 변경 고시를 하였는데, 당시 이 사건 사업지구 내 건축할 공동주택 수가 548세대에서 682세대로 증가하였고 또, 예정된 공동주택의 5% 범위 내에서 건축할 공동주택의 규모 및 세대수의 증감이 가능하도록 사업내용이 변경된 점(을 제9호증 제18면, 제46면 참조, 을 제10호증 제25면, 제29면 참조), ③ 원고가 이 사건 사업지구 내에서 공동주택 716세대를 건축하였으나, 이는 2010. 12. 16. 변경된 이 사건 택지개발사업의 변경 승인 내용에 부합하는 것으로, 원고는 이 사건 사업지구 내에서 이 사건 택지개발 사업에서 예정한 682세대의 105%에 해당하는 716세대(= 682세대 × 105%, 소수점 이하 버림)의 공동주택을 건축할 수 있는 점, ④ 이 사건 택지개발사업은 2015. 12. 31. 국토교통부장관으로부터 최종 변경 승인을 받았으나, 건축할 공동주택의 수와 규모에 관련한 부분에는 변동이 없었던 점(을 제3호증 2면 이하 참조) 등을 종합하여 보면, 앞서 든 각 증거 및 이 사건 변론에 현출된 모든 증거들에 의하여도, 원고가 이 사건 사업 지구 내에서 이 사건 택지개발사업에서 예정된 범위를 초과하는 규모의 건축물을 건축하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다) 소결 따라서 이 사건 사업지구와 관련하여 수도법 제71조 제1항과 그 하위 법령에 따른 상수도원인자부담금 납부의무를 부담하는 자는 이 사건 택지개발사업을 시행한 C로 봄이 상당한데, 피고는 C가 아닌 원고를 상대로 이 사건 상수도원인자부담금 부과 처분을 하였으므로, 위 처분은 처분의 상대방을 잘못 지정한 하자가 있다. 2) 하자의 중대·명백 여부 앞서 본 법리를 토대로 앞서 든 각 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들과 법령의 취지를 종합하여 보면, 수도법 제71조 제1항 등 관계 법령에서 정한 상수도원인자부담금은 해당 주택단지를 설치함으로써 수도시설의 신설이나 증설 등의 원인을 제공한 ‘택지개발사업 시행자’에 대하여 부과한다는 부과 요건의 의미가 분명함에도, 피고가 합리적인 근거 없이 그 의미를 잘못 해석한 결과 처분 요건이 충족되지 아니한 원고에게 이 사건 상수도원인자부담금 부과처분을 하였으므로, 이러한 하자는 중대하고도 객관적으로 명백하여 ‘당연무효’라 할 것이다. ① 수도법 제71조 제1항, 수도법 시행령 제65조 제1항은 ‘수도공사를 하는 데에 비용 발생의 원인을 제공한 자’에 대하여 ‘주택단지 등 수돗물을 많이 쓰는 시설을 설치하여 수도시설의 신설이나 증설 등의 원인을 제공한 자를 포함한다.’라고 각각 규정하고 있고, 주택법 제2조 제12호는 “주택단지란 주택과 그 부대시설 및 복리시설을 건설하거나 대지를 조성하는 데 사용되는 일단의 ‘토지’를 말한다.”고 규정하고 있다. 그 외에 달리 비용 발생의 원인제공자 요건의 충족 여부에 대한 판단기준을 제시한 관계 법령의 규정은 존재하지 아니한다. 따라서 이 사건 사업지구에 관한 상수도원인자부담금의 부담자는, 이 사건 택지개발사업의 시행자로서 위 조항의 ‘주택단지를 설치한 자’에 해당함으로써 비용 발생의 원인제공자가 된 K이 관계 법령의 문언 자체로서 분명하고, 이를 달리 해석할 여지도 없다. ② 이 사건과 같이 택지개발사업의 사업시행자에 의하여 주택단지가 조성된 경우, ‘수도시설의 신설이나 증설 등의 원인’은 바로 그 주택단지를 설치한 택지개발사업의 시행 때문에 발생하는 것이지, 이미 비용 발생의 원인이 제공된 후에 택지를 분양받아서 그 예정된 범위 내에서 건축물을 신축하는 행위에 의하여 비로소 그 원인이 발생하였다고 보기 어렵다. 수도법이 정하는 원인자부담금은 실제로 수돗물을 사용하는 행위 또는 그러한 행위를 한 사람을 대상으로 납부의무가 부과되는 것이 아니라, 수돗물의 실제 사용 여부를 묻지 않고 수도시설의 신설이나 증설 등의 원인을 제공한 행위 또는 그러한 행위를 한 사람을 대상으로 납부의무가 부과되는 것이다. 따라서 택지개발행위가 시행된 경우 개발된 택지에서 실제로 건물 등이 건축되었는지 여부와 상관없이 택지개발행위에 따라 수돗물 사용량이 늘어날 것으로 예상되어 그 예상되는 수돗물 사용량만큼 수도시설을 신설하거나 증설하게 되는 경우에는 택지개발행위 자체가 바로 수도시설을 신설하거나 증설해야 하는 원인이 된다고 볼 수 있다. 3) 소결론 따라서 피고는 원고에게 부당이득반환으로 864,348,000원과 이에 대하여 원고가 구하는 범위에 따라 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 다음날인 2020. 8. 14.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(대법원 2016. 8. 18. 선고 2016다4181 판결, 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다34581 판결 등 참조). 다. 이 사건 급수공사비 등 부과처분에 관하여 1) 부과처분의 근거 법규 수도법 제3조 제24호는 “급수설비”란 ‘수도사업자가 일반 수요자에게 원수나 정수를 공급하기 위하여 설치한 배수관으로부터 분기하여 설치된 급수관(옥내급수관을 포함한다)·계량기·저수조·수도꼭지, 그 밖에 급수를 위하여 필요한 기구를 말한다.’고 규정하고 있고, 수도법 제38조 제1항은 ‘일반수도사업자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 급수설비에 관한 공사의 비용부담에 관한 규정을 정하여 수돗물의 공급을 시작하기 전까지 인가관청의 승인을 받아야 하고, 승인을 받은 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. 다만, 수도사업자가 지방자치단체이면 그 지방자치단체의 조례로 정한다.’고 규정하여, 급수를 위하여 필요한 기구, 즉 급수설비의 설치공사 비용부담에 관하여 지방자치단체가 조례로 정할 수 있도록 하고 있다. 위 수도법 등 규정에 따라 피고는 이 사건 급수조례 제9조, 제13조, 제14조 등을 제정하여 급수공사의 설계 및 시공은 B지사가 행하되, 공사비용은 당해 신청인이 부담하도록 정하였다. 이 사건 급수공사비 등 부과처분에 관한 처분서에 의하면(갑 제3호증), 이 사건 급수공사비 등 부과처분은 그 근거규정으로 이 사건 급수조례 제9조(급수공사의 승인), 제14조(급수공사비의 산출), 이 사건 급수조례 시행규칙 제3조 등을 적시하였고[다만, 피고의 처분서에 ‘급수조례 제10조(급수공사비의 산출방법)’가 근거조항으로 적시되어 있으나, 처분 당시 시행 중이던 이 사건 급수조례 제10조는 ‘공용급수설비 설치 등’과 관련된 조항인 점에 비추어 볼 때, ‘급수조례 제10조(급수공사비의 산출방법)’은 ‘이 사건 급수조례 제14조(급수공사비의 산출)’의 오기로 보인다], 이 사건 급수공사비 등 부과내역이 공사비, 기타 수수료로 명시되어 있을 뿐, 상수도원인자부담금 또는 시설분담금과 같이 신규 상수도시설의 설치비용 또는 기존 상수도시설의 조성비용을 분담하는 취지가 아님이 분명하므로, 결국 이 사건 급수공사비 등 부과처분은 급수설비에 관한 공사비용의 부담 등에 관한 내용을 조례로 정하도록 한 수도법 제38조와 이 사건 급수 조례 제9조, 제13조, 제14조 등에 근거한 처분으로 봄이 상당하다. 2) 판단 가) 이 사건의 경우 따라서 이 사건 급수공사비 등 부과처분이 지방자치법 제138조, 제139조 제1항 등에 근거한 것이고, 나아가 지방자치단체인 피고의 주민이 아닌 원고를 대상으로 한 것이어서 위법하다는 취지의 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 않는다. 나) 가정적·예비적 판단 설사 이 사건 급수공사비 등 부과처분이 원고의 주장과 같이 지방자치법 제138조, 제139조 제1항 등에 근거한 것이라고 하여도, 법인의 경우 해당 지방자치단체의 구역 안에 주된 사무소 또는 본점을 두고 있지 않더라도 ‘사업소’를 두고 있다면 지방자치법 제138조에 의한 분담금 납부의무자인 ‘주민’에 해당하고, 어떤 법인이 해당 지방자치단체에서 인적·물적 설비를 갖추고 계속적으로 사업을 영위하면서 해당 지방자치단체의 재산 또는 공공시설의 설치로 특히 이익을 받는 경우에는 지방자치법 제138조에 의한 분담금 납부의무자가 될 수 있으므로(대법원 2021. 4. 29. 선고 2016두57359 판결 등 참조), 이 점에서도 역시 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 4. 결론 원고의 청구를 위 인정범위 내에서 받아들이고 나머지 청구를 받아들이지 않는다. 판사 김양호(재판장), 백두선, 김민지