서울중앙지방법원 판결 【사건】 2016가단5258738 손해배상(기) 【원고】 최○○ 【피고】 서울메트로의 소송수계인 서울교통공사, 대표자 사장 김○○, 소송대리인 변호사 송주은 【변론종결】 2017. 9. 6. 【판결선고】 2017. 11. 22. 【주문】 1. 피고는 원고에게 4,709,090원과 이에 대하여 2015. 9. 26.부터 2017. 11. 22.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 지급하는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 4/5는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 23,089,820원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 지급하는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 손해배상책임의 발생 가. 인정사실 1) 서울메트로는 서울특별시 지하철도 건설 및 운영을 목적으로 지방공기업법 제49조에 의하여 설립된 지방공사이고, 피고는 2017. 5. 31. 서울메트로와 서울특별시도시 철도공사의 합병으로 설립되어 서울메트로의 채권채무를 포괄적으로 승계한 지방공사로서, 2017. 7. 6. 서울메트로의 소송절차를 수계하였다(이하 서울메트로와 피고를 구분하지 않고 ‘피고'라고만 한다). 2) 원고는 2014. 9. 27. 17:27경 피고의 피용자인 김AA가 운행하는 지하철 4호선 제4596열차(이하 ‘이 사건 지하철’이라 한다)가 경마공원역에 도착하여 출입문이 열리자 위 열차에 승차하였다. 3) 원고는 이 사건 지하철에 승차한 뒤 출입문 방향으로 서서 왼손으로 손잡이를 잡고 있었는데, 계속적으로 많은 승객들이 지하철 안으로 밀고 들어오며 혼잡하던 중 승객들에 밀려 원고의 오른손이 열려있던 출입문 쪽으로 향하게 되었고, 그 순간 출입문이 닫히면서 원고의 우측 2, 3, 4수지가 출입문에 끼였다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다). 잠시 후 위 출입문이 다시 열려 원고는 손가락을 빼냈고, 다시 출입문이 닫힌 뒤 이 사건 지하철이 출발하였다. 4) 원고는 이 사건 사고로 인하여 우측 2번째 원위지골 골절의 상해를 입었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 10, 11, 13, 15호증, 을 제1호증의 각 기재, 이 법원의 순천향대학교병원에 대한 신체감정촉탁결과, 변론 전체의 취지 나. 책임의 인정 위 인정사실에 의하면, 피고 소속 기관사 및 승강장 내 직원들로서는 전동차가 정거장에 도착·출발할 때, 특히 한꺼번에 승객들이 많이 몰려 승하차하는 경우 승객들의 승하차 상태에 주의하면서 출입문을 개폐하고, 지하철 전동차 내에 과도한 인원이 밀고 들어감으로써 승객들이 몸을 가누지 못하고 밀리는 등의 사고가 발생하지 않도록 승차를 제한하는 등 승객의 안전을 도모해야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 소홀히 하여 원고가 승하차하는 승객들에 밀리면서 미처 가누지 못한 오른손이 출입문 사이로 들어간 상태에서 출입문을 닫은 과실로 이 사건 사고가 발생하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고는 이 사건 지하철 기관사 및 직원들의 사용자로서 민법 제756조에 따른 손해배상책임을 부담한다. 다. 책임의 제한 다만, 지하철의 경우 해당 역에서 일정한 시간 내에 승객들이 승하차를 마치고 나면 바로 출입문을 닫고서 출발하는 것이 통상적이고, 이 사건 사고 당시에도 기관사가 출입문을 닫는다는 육성방송을 2회 실시하고서 출입문을 닫았으므로, 성인인 원고로서는 손잡이를 단단히 잡고 자신의 몸을 가누고 있었어야 하고, 출입문이 닫힐 것을 예상하고서 출입문 사이로 자신의 신체부위가 들어가지 않도록 충분히 주의를 기울여야 하였음에도 이를 다하지 못하여 이 사건 사고 발생에 상당한 원인을 제공한 점 등을 비롯하여 원고의 연령, 사고 경위 등을 종합하면, 이 사건 사고에 관한 피고의 책임을 40%로 제한함이 상당하다. 2. 손해배상책임의 범위 가. 재산상 손해 1) 일실수입 가) 인정사실 및 평가내용 갑 제29호증의 기재, 이 법원의 순천향대학교병원에 대한 신체감정촉탁결과와 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음의 사실을 인정할 수 있다. ① 성별 : 남자, 생년월일 : 19**. **. **.생 ② 월 소득 : 원고가 구하는 인삼판매 사업소득인 월 570,000원을 기준으로 산정 ③ 가동연한 : 사고 당시 만 64세였으나, 원고가 사고 후 2년이 경과한 2016년에도 인삼판매업에 종사하며 소득을 올리고 있었고, 그 밖에 원고의 건강상태, 가동여건 등 제반 사정을 참작하여 만 69세가 되기 전날인 2019. 3. 1.을 가동종료일로 봄이 상당함. ④ 노동능력상실률 : 이 법원의 순천향대학교병원에 대한 신체감정촉탁결과에 의하면, 이 사건 사고로 인하여 원고에게 우측제2수지 원위지관절강직의 영구적 후유증이 남았고, 직업계수4를 적용하면 맥브라이드 관절강직 수지 I-C-1(4%), V-B-2(6%)의 중복장해로 평가하면 9.76%의 노동능력상실률이 인정됨. 다만, 원고는 2014. 9. 27. 발생한 이 사건 사고 후 2015. 9. 2.경까지 통원치료를 받았고, 증인 이BB의 증언과 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 사고로 인하여 사고일로부터 6개월간 인삼판매업을 영위하지 못한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 기간 동안은 노동능력상실률을 100%로 인정함. 나) 계산 : 5,701,053원 2) 기왕치료비 갑 제5호증의 1 내지 13, 갑 제14, 18호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합 하면, 이 사건 사고로 인하여 발생한 치료비로 총 403,324원(원고 본인 부담금 344,160 원 + 국민건강보험공단 부담금 59,164원)이 소요된 사실을 인정할 수 있다. 3) 향후치료비 이 법원의 순천향대학교병원에 대한 신체감정촉탁결과와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 우측 제2수지 원위지관절강직의 증상이 지속될 경우 향후 관절고정술이 필요하고, 그 치료비로 약 3,800,000원의 향후치료비가 소요되는 사실, 이 사건 변론종결일 현재까지 원고의 위 증상이 지속되고 있는 사실을 인정할 수 있다. 계산의 편의상 위 향후치료비가 제1심 변론종결일 다음날 지출이 되는 것으로 보고 사고 당시의 현가로 계산하면 3,316,260원이 된다. 4) 특별손해 원고는, 이 사건 사고 전에 원고가 인삼 판매업을 위하여 3,000,000원 상당의 인삼을 구입하여 두었으나 이 사건 사고로 6개월 간 인삼 손질 및 영업을 하지 못하여 위 인삼들이 모두 썩어버렸으므로 피고가 위 인삼대금 상당의 손해배상을 하여야 한다고 주장하므로 보건대, 원고 주장의 위와 같은 인삼 구입대금 상당의 손해는 원고의 개별적, 구체적 사정에 따른 것으로서 특별손해에 해당하는데, 피고가 그 손해의 발생을 알았거나 알 수 있었다고 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 5) 책임의 제한 앞의 1.의 다.에서 살펴본 바와 같이 피고의 책임을 40%로 제한하면 책임 제한 후의 재산손해액은 3,768,254원(= 일실수입 5,701,053원 + 기왕치료비 403,324원 + 향후치료비 3,316,260원) × 40%, 원미만은 버림}이 된다. 6) 공제 국민건강보험법에 따라 보험급여를 받은 피해자가 제3자에 대하여 손해배상청구를 할 경우 그 손해 발생에 피해자의 과실이 경합된 때에는 먼저 산정된 손해액에서 과실 상계를 한 다음 거기에서 보험급여를 공제하여야 하고, 그 공제되는 보험급여에 대하여는 다시 과실상계를 할 수 없으며, 보험자가 불법행위로 인한 피해자에게 보험급여를 한 후 피해자의 가해자에 대한 손해배상채권을 대위하는 경우 그 대위의 범위는 손해배상채권의 범위 내에서 보험급여를 한 전액이다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다50149 판결 등 참조). 따라서 국민건강보험공단은 원고의 전체 기왕치료비 403,324원 원 중 피고의 책임범위에 해당하는 161,329원(= 403,324원 × 0.4)의 한도 내에서 위 공단이 지출한 치료비 59,164원 전액을 구상할 수 있으므로, 위 금액을 공제한다. 나. 위자료 앞서 본 이 사건의 경위, 원고의 나이 및 직업, 상해의 부위 및 정도 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 위자료를 1,000,000원으로 정한다. 다. 소결론 따라서 피고는 원고에게 손해배상으로 4,709,090원(= 3,768,254원 - 59,164원 + 1,000,000원)과 이에 대하여 이 사건 사고일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2015. 9. 26.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2017. 11. 22.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 지급하는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김혜진

서울중앙지방법원 제9민사부 판결 【사건】 2016나63172 구상금 【원고, 피항소인】 삼성화재해상보험 주식회사 (대표이사 안○○), 소송대리인 법무법인 참진, 담당변호사 김진성, 소송복대리인 변호사 이경근 【피고, 항소인】 정○○ 【피고보조참가인】흥국화재해상보험 주식회사(대표이사 권○○) 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2016. 9. 2. 선고 2016가소177449 판결 【변론종결】 2017. 8. 16. 【판결선고】 2017. 9. 6. 【주문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송 총비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 192,450원 및 이에 대하여 2016. 4. 29.부터 이 사건 소장 부본 송달 일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이유】 1. 기초사실 다음의 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 3, 5호증, 을 제1호증의 각 기재, 갑 제2, 4, 12호증, 을 제3호증의 1 내지 4, 을 제4호증의 각 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다. 가. 원고는 조AA과 사이에 **무****호 그랜져HG 차량(이하 ‘원고 차량'이라 한다)에 관하여 자동차종합보험을 체결한 보험자이고, 피고는 2000년경부터 인천 남동구 인주대로 *** (구월동)에서 「○○주유소」(이하 ‘이 사건 주유소’라 한다)라는 상호로 유류판매업 등에 종사하는 사람으로 피고보조참가인과 사이에 이 사건 주유소 시설의 용도에 따른 업무의 수행으로 생긴 우연한 사고로 피해자의 재물을 망가뜨려 법률상 배상책임을 부담함으로써 입은 손해를 보상해 주는 보장사항을 포함하는 무배당 행복자산 종합 보험계약을 체결하였다. 나. 2016. 4. 2. 19:20경 이 사건 주유소 내에 설치되어 있는 세차장(이하 ‘이 사건 세차장’이라 한다)에서 원고 차량 운전자가 원고 차량의 기어를 중립으로 한 상태에서 세차를 마치고 경사로를 통하여 나오던 중 이 사건 세차장의 전방 우측에 설치되어 있던 매트세척기와 충돌하여 원고 차량의 우측 헤드라이트 옆 부분이 손상되는 사고가 발생 하였다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다). 다. 원고는 2016. 4. 28. 주식회사 대신모터스 및 현대부품 강남센터에게 이 사건 사고로 인한 원고 차량의 수리비 및 부품대금으로 합계 192,450원을 지급하였다. 2. 원고의 청구에 대한 판단 가. 당사자들 주장의 요지 (1) 원 고 이 사건 세차장은 세차를 완료한 차량이 위치하는 부분이 내리막으로 되어 있어 차량이 미끄러지기 쉬운 구조임에도, 피고나 피고의 직원은 원고 차량 운전자에게 차량의 제동장치를 작동하여야 한다거나 조향장치를 돌려서 진행하여야 한다는 등의 안내를 한 적이 없을 뿐만 아니라, 세차를 마칠 당시 녹색 신호등이 켜지기 전에 노면의 경사에 의해 원고 차량이 하강함으로써 이 사건 사고가 발생하였으므로, 이 사건 사고는 피고의 전적인 과실로 인하여 발생한 것이다. 따라서 피고는 보험자대위권에 기해 원고 차량 운전자의 피고에 대한 손해배상채권을 취득한 원고에게 위 192,450원 상당의 구상금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. (2) 피고 및 피고보조참가인 이 사건 세차장에는 세차를 마친 차량 운전자의 출차를 돕고 운전미숙에 대비하기 위한 가이드바가 설치되어 있고, 세차를 마치고 출차할 당시 충분히 빠져나갈 수 있는 공간이 있었음에도 원고 차량 운전자가 전방주시의무를 태만히 함으로써 이 사건 세차장의 전방 우측에 설치된 매트세척기와 충돌한 것인 점 및 피고가 이 사건 주유소 및 세차장을 운영하는 동안 이 사건 사고와 같은 사고가 발생한 적이 한 차례도 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 사고는 원고 차량 운전자의 전적인 과실로 인하여 발생하였다고 봄이 상당하므로, 피고로서는 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다. 나. 판 단 (1) 갑 제2호증, 을 제3호증의 각 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 세차장은 세차를 마친 차량이 나오는 출구 바로 앞 노면이 약간 내리막으로 조성되어 있어 제동장치를 중립에 맞춰 놓고 세차를 마친 차량이 내리막 노면에 따라 미끄러져 이동할 여지가 있는 사실은 인정된다. (2) 그러나, 위 기초사실에서 든 증거들, 갑 제8호증, 을 제9호증의 1의 각 기재, 을 제7호증의 1 내지 13의 각 영상 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실들 내지 사정들, 즉 ① 이 사건 세차장의 출구 앞바닥에는 세차 차량들이 우측 벽면에 충돌하지 않도록 유도하는 가이드바가 설치되어 있는데, 출구 바로 앞에서 가이드바가 시작되는 부분은 우측 벽면으로부터 70cm 정도 떨어져 있는 반면, 가이드바가 끝나는 부분은 우측 벽면으로부터 90cm 정도 떨어져 있어 좌측으로 약간 휘어진 형태이고, 출구 앞 내리막을 지난 지점 부근의 바닥에도 좌측으로 약간 휘어져 진행하도록 화살표로 진행방향을 나타내고 있는 점, ② 이 사건 세차장 출구 바로 앞에 가이드 바가 설치되어 있고, 가이드바와 내리막을 지난 지점에 세차 차량의 진행 여부를 알려 주는 녹색 신호등이 우측 벽면으로부터 80cm 정도 떨어진 거리에 세워져 있으며, 녹색 신호등을 지나서 원고 차량과 충돌한 매트세척기가 설치되어 있는데 그 폭은 65cm이고, 우측 벽면으로부터 10cm 정도 떨어져 있어 원고 차량이 우측으로 조향장치를 조작하지 않는 이상 매트세척기와 충돌하기 어렵다고 보이는 점, ③ 이 사건 세차장 출구로부터 우측에 설치된 매트세척기까지 6m 가량의 거리가 확보되어 있는데, 원고 차량의 길이는 약 4m 92cm로서 원고 차량 운전자가 전방주시 및 안전운전 의무를 다하였다면 매트세척기와의 충돌을 충분히 피할 수 있었을 것으로 보이는 점, ④ 피고가 이 사건 세차장을 2000년경부터 운영해 오면서 이 사건 사고와 유사한 사고가 발생한 적이 없었던 점 등에 비추어 살펴보면, 위 (1)에서 인정한 사실이나 원고가 제출한 증거들만으로는 피고에게 매트세척기 등을 잘못 설치하거나 세차 차량 운전자들에게 진행 방향을 제대로 알려주지 않는 등의 과실이 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로(오히려, 이 사건 사고는 원고 차량 운전자의 조향장치 조작 미숙으로 인하여 발생한 것으로 보일 뿐이다), 이 사건 사고의 발생에 피고의 과실이 있음을 전제로 하는 원고의 주장은 나머지의 점에 관하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없어 받아들이지 아니한다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 최석문(재판장), 이원호, 박승혜

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2017가단5076483 손해배상(기) 【원고】 우○○, 소송대리인 법무법인 중부로, 담당변호사 강갑진, 지용철, 최민형, 김관중 【피고】 AAA 유한회사(대표이사 박○○), 소송대리인 법무법인 재상, 담당변호사 이재숙, 박주일, 조정민 【변론종결】 2017. 10. 13. 【판결선고】 2017. 11. 10. 【주문】 1. 피고는 원고에게 19,365,131원 및 이에 대하여 2014. 9. 13.부터 2017. 11. 10.까지 는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 80%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 101,693,823원(원고는 이 사건 청구취지 및 원인변경신청서에 청구금원을 111,386,254원으로 기재하였으나 청구원인 등에 비추어 이는 오기로 보인다) 및 그 중 96,032,000원에 대하여 2014. 9. 13.부터 2015. 1. 2.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을, 그 중 5,661,823원에 대하여 2014. 9. 13.부터 이 사건 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 피고는 서울 종로구 사간동 ***에서 레스토랑 ‘AAA’을 운영하고 있다. 나. 피고는 영업 목적으로 서울 종로구 사간동 ** 갤러리** 앞에 있는 삼청로 **로 앞 보도(이하 ‘이 사건 보도'라 한다)에 도로 쪽에 조명간판(이하 ‘이 사건 간판'이라 한다)을 설치하여 두었는데, 이 사건 간판에 연결된 전선(이하 ‘이 사건 전선'이라 한 다)은 이 사건 보도에 사선으로 놓여 있었고, 이 사건 간판과 마주하는 건물 부근에 컨센트가 꽂혀있으며, 이 사건 전선을 고정시키거나 이 사건 전선을 팽팽한 상태로 유지하기 위한 목적으로 이 사건 전선이 둘둘 말아져 있었고, 그 위에 고깔 모양의 플라스틱 주차금지판이 놓여 있었다. 다. 원고는 2014. 9. 13. 21:30경 이 사건 보도를 지나가다가 넘어져 치관파절 등의 상해를 입게 되었다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 또는 영상, 증인 고CC의 증언, 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 대한 판단 가. 당사자들의 주장 1) 원고의 주장 가) 피고는 이 사건 보도에 이 사건 간판에 연결된 이 사건 전선을 방치해 두는 등 사고발생을 방지할 의무를 소홀히 하였고, 이로 인하여 이 사건 사고가 발생하였다. 따라서 피고는 위와 같은 불법행위로 인하여 원고가 입은 아래와 같은 손해를 배상할 의무가 있다. ○ 일실수입 12,034,761원 ○ 자문업무 미참석 손해 150,000원 ○ 기왕치료비 130,900원 ○ 향후치료비 29,378,162원 ○ 위자료 60,000,000원 ○ 합계 101,693,823원 나) 피고는 이 사건 보도에 가로 놓인 이 사건 전선의 점유자 겸 소유자로서 이 사건 전선을 방치해 두는 바람에 이 사건 사고가 발생하였다. 따라서 피고는 위와 같은 공작물 설치·보존의 하자로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다. 2) 피고의 주장 이 사건 전선이 고정시켜 놓은 원래 상태대로 놓여있었던 점, 이 사건 사고 직후 보여준 원고의 상해의 부위와 정도 등에 비추어 원고가 이 사건 전선에 걸려 넘어져 상해를 입었다고 볼 수 없으므로 원고의 청구에 응할 수 없다. 나. 손해배상책임의 발생 살피건대, 앞서 든 각 증거, 갑 제5, 6, 13, 14, 15호증의 각 기재, 증인 우BB의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있거나 추단할 수 있는 아래와 같은 각 사정에 비추어 보면, 이 사건 사고는 원고가 이 사건 전선에 발이 걸려 넘어지면서 발생한 것으로 봄이 상당하고, 증인 고CC의 각 증언만으로는 위 인정을 뒤집기에 부 족하다. 따라서 피고는 이 사건 보도에 이 사건 전선을 방치함으로써 이 사건 사고를 야기한 과실이 인정되므로 원고에게 이 사건 사고로 인한 손해를 배상할 책임이 있다(원고는 피고가 민법 제758조에 의한 공작물책임도 진다고 주장하고 있으나, 위 주장은 불법행위 책임과 선택적 또는 예비적 관계에 있는 것으로 보이는데, 위와 같이 피고에 대하여 불법행위 책임을 인정한 이상 위 주장에 대하여는 판단하지 아니한다). 1) 이 사건 사고 직후 원고는 우BB과 함께 피고가 운영하는 레스토랑에 방문하여 이 사건 사고의 발생을 알렸고, 같은 날 22:00경 서울대학교병원 응급실에 내원하여 응급처치를 받았다. 2) 이 사건 사고 당시 원고의 휴대폰으로 촬영한 영상 등에 의하면, 원고의 볼이 발갛게 상기되어 있고, 무릎에 상처가 있었다. 3) 피고는 이 사건 사고 다음날 원고에게 ‘이 사건 사고가 전적으로 피고의 잘못으로 알고 관련 치료 금액을 보상하겠다'는 내용의 문자메시지를 보냈다. 4) 이 사건 전선이 사고 직후 비교적 직선의 상태의 유지하고 있었다 하더라도 그러한 사정만으로 원고가 이 사건 전선에 걸려 넘어지지 않았다고 단정하기 어렵다. 다. 책임의 제한 다만, 위 인정사실에 의하면, 원고도 야간에 이 사건 전선이 가로놓인 이 사건 보도를 따라 걸어갈 경우 이 사건 전선에 발이 걸려 넘어지는 일이 없도록 주의를 기울여 스스로의 안전을 도모할 필요가 있음에도 그와 같은 주의를 충분히 기울이지 못한 과실이 있고, 이러한 과실이 피고의 책임을 면하게 할 정도는 아니나 이 사건 사고의 발생 및 손해의 확대에 한 원인이 되었으므로 손해배상액을 산정함에 있어서 이를 참작하기로 하되, 그 과실비율은 위에서 본 이 사건 사고의 발생경위와 그 시각, 변론에 나타난 원고의 나이 등 여러 사정들에 비추어 볼 때 50% 정도로 봄이 상당하여, 피고의 책임을 50%로 제한한다. 라. 손해배상책임의 범위 계산의 편의상 기간은 월 단위로 계산함을 원칙으로 하되 마지막 월 미만 및 원 미만은 버리고, 손해배상금의 사고시의 현재가치계산은 월 5/12푼의 비율에 의한 중간 이자를 공제하는 단리할인법에 따르며, 당사자의 주장 중 기재하지 않은 것은 배척한 것으로 본다. 1) 소극적 손해(일실수입 관련 손해) 가) 인정사실 및 평가내용 ○ 성별 : 여자 ○ 생년월일 : 1967. 4. 14생 ○ 사고 당시 연령 : 47세 5개월 남짓 ○ 기대여명 : 39.60년 ○ 직업 및 소득 : 도시 일용노동에 종사하는 보통인부의 노임단가, 2014. 10. 1.부터 60세가 될 때까지인 2027. 4. 1.까지 ○ 노동능력상실률 : 5% 나) 계산 (1) 2014. 10. 1.부터 2014. 12. 31.까지 3개월 1,907,092원 × 5% × 2.9630(= 3.9588 - 0.9958) = 282,533원 (2) 2015. 1. 1.부터 2015. 8. 31.까지 8개월 1,931,710원 × 5% × 7.7270(= 11.6858 - 3.9588) = 746,312원 (3) 2015. 9. 1.부터 2015. 12. 31.까지 4개월 1,970,452원 × 5% × 3.7722(= 15.4580 - 11.6858) = 371,644원 (4) 2016. 1. 1.부터 2027. 4. 1.까지 135개월 2,075,436원 × 5% × 101.4855(= 116.9435 - 15.4580) = 10,531,251원 (5) 합계 : 11,931,740원 = (1) + (2) + (3) + (4) [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 10, 16, 17호증의 각 기재, 중앙대학교 병원장에 대한 신체감정촉탁결과, 변론 전체의 취지 다) 원고는 이 사건 사고로 인하여 주식회사 ◇◇◇의 신사업 자문업무에 3일간 참여하지 못하여 15만 원 상당의 경제적 손실을 입었다고 주장하나, 갑 제4, 8, 9호증 의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 기왕치료비 등 : 130,900원 갑 제6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2014. 9. 13.부터 2014. 11. 17.까지 서울대학교 치과병원 응급실 등에서 치료비 합계 130,900원을 지출한 사실(원고가 구하는 바에 따른다)을 인정할 수 있다. 3) 향후 치료비 가) 갑 제3, 4호증의 각 기재 또는 영상, 이 법원의 중앙대학교병원장에 대한 신체감정촉탁결과와 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 사고로 인하여 원고의 앞니 네 개가 파절되는 상해를 입은 사실, 위 치아파절로 인한 후유증의 예방 및 기능호전을 위하여 여명종료일인 2053. 9. 12.까지 임플란트 및 뼈이식 1회[임플란트 비용 7,200,000원(1,800,000원 × 4), 뼈이식 비용 2,800,000원(700,000원 × 4)], 뼈이식 포함 재식립 1회[20년 뒤, 인공치근 제거비용 403,032원(100,758원 × 4), 인공치근 재식립비용 6,400,000원(1,600,000원 × 4), 접수비 등 140,158원(접수비 16,860원 + 약제비 10,000원 + 파노라마 21,759원 + 치근단 방사선사진 8,599원 + CBCT 82,940원)], 보철물 교체 3회[10년에 1회, 보철물 PFM 비용 3,200,000원(800,000원 × 4), 접수비 등 140,158원(위 기재와 같다)]가 필요하다. 나) 원고가 이 사건 변론종결일까지 위와 같은 치료를 받았다고 인정할 만한 증거가 없으므로 이 사건 변론종결일 다음날인 2017. 10. 14.부터 여명종료일인 2053. 9. 12.까지 위 비용을 지출하는 것으로 보아 이 사건 사고일 당시의 현가로 계산한다. (1) 임플란트 (가) 지출내용 : 2017. 10. 14.(사고일로부터 37개월 남짓 뒤) 7,200,000원 지출 (나) 계산 : 7,200,000원 × 0.8633 = 6,215,760원 (2) 뼈이식 (가) 지출내용 : 2017. 10. 14.(사고일로부터 37개월 남짓 뒤) 2,800,000원 지출 (나) 계산 : 2,800,000원 × 0.8633 = 2,417,240원 (3) 인공치근 제거비용 (가) 지출내용 : 2037. 10. 14.(사고일로부터 277개월 남짓 뒤) 403,032원 지출 (나) 계산 : 403,032원 × 0.4633 = 186,724원 (4) 인공치근 재식립비용 (가) 지출내용 : 2037. 10. 14.(사고일로부터 277개월 남짓 뒤) 8,400,000원 지출 (나) 계산 : 6,400,000원 × 0.4633 = 2,965,120원 (5) 인공치근 접수비 등 (가) 지출내용 : 2037. 10. 14.(사고일로부터 277개월 남짓 뒤) 140,158원 지출 (나) 계산 : 140,158원 × 0.4633 = 64,935원 (6) 보철물 PFM (가) 지출내용 : 2027. 10. 14.(사고일로부터 158개월 남짓 뒤) 처음 지출한 것을 포함하여 10년 간격으로 3,200,000원씩 3회 지출 (나) 계산 : 3,200,000원 × 1.4424(= 0.6030 + 0.4633 + 0.3761) = 4,615,680원 (7) 보철물 접수비 등 (가) 지출내용 : 2027. 10. 14. (사고일로부터 158개월 남짓 뒤) 처음 지출한 것을 포함하여 10년 간격으로 140,158원씩 3회 지출 (나) 계산 : 140,158원 × 1.4424(= 0.6030 + 0.4633 + 0.3761) = 202,163원 (8) 합계 : 16,667,622원 = (1) + (2) + (3) + (4) + (5) + (6) + (7) 4) 책임의 제한 가) 피고의 책임비율 : 50% 나) 계산 : 14,365,131원[= 28,730,262원(소극적 손해액 11,931,740원 + 기왕 치료비 130,900원 + 향후 치료비 16,667,622원) × 50%] 5) 위자료 가) 참작사유 : 원고의 나이와 직업, 원고가 식음료 전문가로 활동하기 위한 준비를 상당기간 해 온 것으로 보이는 점, 이 사건 사고의 발생 경위 및 결과, 기타 이 사건 변론에 나타난 여러 사정 나) 결정금액 : 5,000,000원 6)따라서 피고는 원고에게 19,365,131원(14,365,131원 + 5,000,000원) 및 이에 대하여 이 사건 사고일인 2014. 9. 13.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2017. 11. 10.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금올 지급할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 임성철

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2016가단5146644 시상품 청구 【원고】 윤○○, 소송대리인 법무법인 한맥, 담당변호사 강항순 【피고】 1. 주식회사 **리포트(대표이사 이○○), 2. 사단법인 한국아마추어골프협회(대표자 이사 이○○), 피고들 소송대리인 법무법인 중추, 담당변호사 최창희 【변론종결】 2017. 9. 29. 【판결선고】 2017. 11. 10. 【주문】 1. 가. 피고들은 연대하여 원고에게 2016년식 닛산 알티마 2.5SL Smart 자동차 1대(시가 29,000,000원 상당)를 인도하라. 나. 위 2016년식 닛산 알티마 2.5SL Smart 자동차 1대에 대한 강제집행이 불능일 때에는 피고들은 연대하여 원고에게 29,000,000원 및 이에 대하여 2016. 7. 23.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 금원을 지급하라. 2. 소송비용은 피고들이 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 피고들이 주최하고 주관한 ‘신스틸러 골프 페스티벌’ 대회(이하 ‘이 사건 대회’라 한다)에 참가한 자, 피고 주식회사 **리포트(이하 ‘피고 **리포트’라 한다)는 공연기획 및 문화이벤트 등을 목적으로 하는 회사, 피고 사단법인 한국아마추어 골프협회(이하 ‘피고 협회’라 한다)는 골프대회 및 골프대중화사업을 목적으로 하는 법인으로서, 이 사건 대회의 주최자는 피고 **리포트이고, 주관자는 피고들이다. 나. 피고들이 주최, 주관한 이 사건 대회는 2016. 5. 31.부터 2016. 6. 2.까지 사이에 제주도 내 □□□□cc 18홀, ◇◇◇cc 27홀, △△△cc 18홀의 골프장에서 진행되는 것이었다. 다. 이 사건 대회가 개최되기 이전에 피고 협회의 밴드에는 아래와 같은 내용의 대회 팜플렛이 공지되었다. 또한 피고 협회의 밴드에는 2016. 5. 3. 아래와 같은 내용의 대회공지문이 공고되었다. 라. 이 사건 대회에 제주도민은 12팀, 비도민은 12.5팀이 참가하였는데, 원고 역시 이 사건 대회에 참가하였고 2016. 6. 1. ◇◇◇cc 팜코스 3번홀에서 홀인원을 달성하였다. 마. 원고는 홀인원을 달성한 후 현장에서 대회 관계자들에게 홀인원을 달성하였으니 공지한 대로 닛산자동차를 인도해 줄 것을 요청하였으나, 이 사건 대회 총괄위원장인 김**는 원고가 홀인원을 달성한 홀은 당초 이 사건 대회에서 지정한 홀인원 시상 대상 홀이 아니라는 이유로 원고의 요청을 거절하였다. 바. 한편 피고 협회의 대표자 이AA은 2016. 6. 6. 원고의 휴대폰으로 ‘협회에서 업무를 잘못해서 죄송합니다’라는 내용의 문자메세지를 보냈다. 사. 원고는 2016. 6. 14. 피고 협회에게 원고가 이 사건 대회에서 홀인원을 하였으므로 당초 공지한대로 시상품을 2016. 6. 20.까지 지급해 달라는 통보서를 내용증명우편으로 발송하였고, 위 통보서는 그 무렵 피고 협회에게 도달되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 6, 7, 8호증, 9호증의 3, 10호증, 을 제1호증 의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 관한 판단(원고는 이 사건 청구를 약정금으로 구하고 있는데, 아래에서 보는 바와 같이 현상광고에 따른 보수금 청구도 포함하는 것으로 선해하여 이를 판단하기로 한다) 가. 판단 1) 관련 법리 민법 제675조는 “현상광고는 광고자가 어느 행위를 한 자에게 일정한 보수를 지급할 의사를 표시하고 이에 응한 자가 그 광고에 정한 행위를 완료함으로써 그 효력이 생긴다”라고 규정하고 있고, 위 현상광고에 따라 지정된 행위를 완료한 자는 광고자에 대하여 보수청구권을 취득하며, 보수는 금전에 한하지 않고 물건이나 서비스제공 등도 포함하며, 그 외에 계약체결권 등도 보수가 될 수 있다. 2) 판단 앞서 본 바와 같이 피고들은 피고 협회의 밴드에 이 사건 대회와 관련된 내용을 공지하면서 홀인원을 한 경우에는 그에 대한 시상품으로 닛산자동차를 지급하겠다고 하였고, 위 공고에 따라 이 사건 대회에 참가한 원고는 2016. 6. 1. ◇◇◇cc 팜코스 3번 홀에서 홀인원을 달성하였다. 그런데 피고들의 위와 같은 공고는 민법 제675조가 정하고 있는 현상광고로 볼 수 있고, 원고는 광고자인 피고들이 지정한 행위인 홀인원을 달성하였다. 따라서 피고들은 현상광고에 따라 지정된 행위를 완료한 원고에게 닛산자동차 1대를 지급할 의무가 있다 할 것이다. 나. 피고들의 주장에 대한 판단 1) 피고 협회는 이 사건 대회의 주관자가 아니므로 책임이 없다는 주장에 대하여 피고 협회는 김**의 부탁에 따라 피고 협회의 공식밴드에 이 사건 대회의 개최를 공고하는 것을 허용한 것은 사실이나, 실제로 위 대회의 개최나 일정 등에 전혀 관여하지 않았으므로 원고에게 책임을 질 이유가 없다고 주장한다. 살피건대, 피고 협회는 자신의 공식밴드에 이 사건 대회의 개최 내용을 공지하도록 김**에게 허락한 사실은 있다고 이를 자인하고 있을 뿐만 아니라 피고 협회의 밴드에 공지된 내용은 피고 협회가 이 사건 대회의 주관사 및 후원사라고 되어 있는바, 피고 협회의 주장과 같이 실제로 이 사건 대회의 개최나 일정 등에 관여한 바가 없다고 하더라도 그와 같은 사유만으로 피고 협회가 이 사건 대회의 주관사가 아니라고 할 수는 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고 협회의 위 주장은 받아들일 수 없다. 2) 피고 **리포트는 김**에게 피고 **리포트의 명의만 사용하는 것을 허락하였을뿐 이 사건 대회의 실질적 주최자는 김**이므로 책임이 없다는 주장에 대하여 피고 **리포트는 이 사건 대회를 포함한 총 3회의 대회를 위 김**가 개최하면서 피고 **리포트의 명의로 개최하는 것을 허락하고 도움을 주었을뿐, 실질적인 주최자 는 김**이므로 원고에 대한 책임이 없다고 주장한다. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고 협회의 공식밴드에 이 사건 대회의 공고가 나면서 피고 **리포트는 주최사로, 피고 **리포트와 피고 협회는 주관사로 공고되었는바, 이 사건 대회의 실질적인 운영을 김**가 하였다고 하더라도 그와 같은 사유만으로는 피고 **리포트가 이 사건 대회의 주최자가 아니라고 볼 수는 없다. 따라서 이와 다른 전제에선 피고 **리포트의 위 주장 역시 받아들일 수 없다. 3) 원고가 홀인원을 달성한 흩은 당초 이 사건 대회에서 시상하기로 한 코스의 홀이 아니므로 원고의 청구는 부당하다는 주장에 대하여 피고들은 이 사건 대회의 개최와 관련하여 홀인원을 한 참가자에게는 닛산자동차 1대를 지급할 것을 공고하였는데, 비록 피고 협회의 공식밴드에 공고하면서 ‘홀인원 닛산자동차’라고만 표시하였으나, 당초 이 사건 대회가 시작되면서 ‘레이크코스 2번홀’을 홀인원 시상 대상 홀로 지정하였고, 이를 대회 당일 각 캐디들에게 전달하여 대회 참가자들에게 통보하도록 하였는바, 원고 및 그 일행은 담당 캐디로부터 이를 전달받았음에도 불구하고 이 사건 청구를 하는 것은 부당하다고 주장한다. 살피건대, 민법 제675조에 정하는 현상광고라 함은, 광고자가 어느 행위를 한 자에게 일정한 보수를 지급할 의사를 표시하고 이에 응한 자가 그 광고에 정한 행위를 완료함으로써 그 효력이 생기는 것으로서, 그 광고에 정한 행위의 완료에 조건이나 기한을 붙일 수 있다{대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다3675 판결 참조). 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고들의 위 주장 내용에 따르면 이 사건 대회의 참가자가 홀인원을 하면 닛산자동차 1대를 지급한다는 현상광고를 한 것인데, 그에 더하여 모든 홀이 그 대상은 아니고 ‘레이크코스 2번홀’에서만 홀인원을 해야 시상 대상이라는 조건을 붙여 그 내용을 담당 캐디들에게 전하여 이를 대회 참가자들에게 고지했다는 것인바, 원고의 홀인원은 위 대상 코스에서의 홀인원이 아니므로 원고의 청구가 부당하다는 것이다. 그런데 먼저 대회가 시작되면서 홀인원 대상 코스로 ‘레이크코스 2번홀’이 그 대상 홀로 지정된 것인지 살펴보면, 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 설령 이 사건 대회가 시작되면서 피고들의 주장과 같이 홀인원 대상 코스로 ‘레이크코스 2번홀’이 지정된 것이라고 하더라도(증인 김**, 신##의 각 증언에 의하면, 이 사건 대회 총괄위원장인 김**는 ◇◇◇골프클럽의 마케팅팀장인 신##에게 홀인원 시상 대상 코스를 어디로 할 것인지 정해 줄 것을 요청하였고, 신##는 레이크코스 2번이 길고 난이도도 높으니 그곳으로 정하자고 하여 결국 레이크코스 2번홀이 홀인원 시상 대상 홀로 지정되었고, 그와 같은 내용을 각 담당 캐디들에게 전달하여 이를 대회 참가자들에게 전달하도록 지시하였다는 것이다), 그와 같은 내용이 담당 캐디들을 통하여 대회 참가자들이나 특히 원고에게 전달되었는지에 대해서는 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 피고들의 주장과 같이 현상광고에 조건을 붙이는 것은 가능한 것이긴 하나, 현상광고는 불특정의 다수에 대하여 주어지는 것이므로 원칙적으로 그 의미는 문언에 기초하여 합리적으로 해석되어야 하고 표시되지 아니하는 광고자의 의도를 통해 해석되어서 는 안된다고 보아야 한다. 그런데 이 사건 현상광고에는 앞에서 본 바와 같이 단지 ‘홀인원 닛산자동차'라고만 표시되어 있을뿐, 어느 코스의 홀에서 홀인원을 해야 시상 대상이라는 표시는 전혀 없고(각 홀의 입구에 피고들의 주장과 같은 내용의 포스터나 현수막 등도 전혀 설치된 바가 없고, ‘레이크코스 2번홀’이 홀인원 시상 대상이라는 것은 캐디들에게 구두로만 전달하였다는 것이다), 피고들의 주장과 같이 시상 대상 홀을 지정하였다고 하더라도 그와 같은 내용이 대회 참가자인 원고에게 전달된 것으로 인정할 수 없는 이상, 피고들로서는 현상광고에 붙인 조건을 원고에게 주장하면서 이를 다툴 수는 없는 것으로 봄이 상당하다(게다가 앞서 본 바와 같이 원고의 홀인원으로 인하여 시상품의 지급 여부가 문제가 되자, 피고 협회의 대표자인 이AA은 원고에게 협회에서 업무를 잘못해서 죄송하다는 문자메세지까지 보냈는데, 이는 위와 같은 홀인원으로 인한 시상 대상 홀의 지정을 제대로 전달하지 못한 관계 직원들의 실수를 사과한 것으로 볼 여지도 충 분하다). 다. 소결론 따라서 이 사건 대회의 주최 및 주관사인 피고들은 연대하여 원고에게 현상광고의 내용대로 2016년식 닛산 알티마 2.5SL Smart 자동차 1대 시가 29,000,000원 상당(갑 제3호증에 의하면, 김**는 이 사건 홀인원 대상 시상품으로 29,000,000원 상당의 자동차가 있었음을 인정하고 있다. 또한 이 사건 대회의 현상광고에는 시상품으로 ‘닛산자동차’로만 표시되어 있는바, 원고는 2016년식 닛산자동차 중 가장 하급인 위 모델로 특정하여 이를 구하고 있으므로 이를 그대로 인정하기로 한다)을 인도할 의무가 있다. 또한 채권자가 본래적 급부청구에다가 이에 대신할 전보배상을 부가하여 대상청구를 병합하여 소구한 경우의 대상청구는 본래적 급부청구의 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 후에 이행불능 또는 집행불능이 된 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 양자의 경합은 현재의 급부청구와 장래의 급부청구와의 단순병합에 속한다 할 것이고 이 경우의 대상금액의 산정시기는 사실심 변론의 종결당시의 본래적 급부의 가격을 기준으로 산정하여야 하는바(대법원 1975. 7. 22. 선고 75다450 판결 참조), 이 사건에서 원고는 원고가 그 지급을 구하는 위 닛산자동차 1대의 이행불능 또는 집행불능이 된 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하고 있으므로, 그에 따라 이 사건 변론 종결 당시를 기준으로 하여 2016년식 닛산자동차 중 가장 하급 모델인 닛산 알티마 2.5SL Smart 자동차 1대의 시가 29,000,000원을 대상금액으로 정하기로 하여, 피고들은 연대하여 원고에게 위 2016년식 닛산 알티마 2.5SL Smart 자동차 1대에 대한 강제집행이 불능일 때에는 29,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 최종 송달일 다음날인 2016. 7. 23.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이대연

서울고등법원 제23민사부 판결 【사건】 2016나2045135 손해배상(기) 【원고, 항소인】 A 관리단, 대표자 ○○○, 소송대리인 법무법인 ○○○ 담당변호사 ○○○ 【피고, 피항소인】 1. 주식회사 B(대표이사 ○○○), 2. 주식회사 C 제일호위탁관리부동산투자회사(대표이사 ○○○), 3. 주식회사 D(대표이사 ○○○), 피고들 소송대리인 법무법인 ○○○ 담당변호사○○○ 【제1심판결】서울중앙지방법원 2016. 6. 29. 선고 2015가단5188825 판결 【변론종결】 2017. 9. 6. 【판결선고】 2017. 11. 1. 【주문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 원고에게, 가. 피고 주식회사 B은 130,839,044원 및 이에 대한 2015. 7. 21.부터 2017. 11. 1.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을, 나. 피고 주식회사 C제일호위탁관리부동산투자회사와 피고 주식회사 D는 피고 주식회사 B과 공동하여 위 130,839,044원 중 59,269,392원 및 이에 대하여 피고 주식회사 C제일호위탁관리부동산투자회사는 2015. 7. 18.부터, 피고 주식회사 D는 2015. 7. 21.부터 각 2017. 11. 1.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 2. 원고의 나머지 항소를 각 기각한다. 3. 소송 총비용 중 30%는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 4. 제1항의 금원 지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들은 공동하여 원고에게 155,604,255원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결 중 다음에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고들은 공동하여 원고에게 155,604,255원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 인정 사실 가. 당사자들의 관계 1) 원고 : 서울 강남구 광평로 ***에 있는 **** 빌딩(이하 ‘이 사건 집합건물’이라 한다) 중 지상 11~20층의 합계 406세대 오피스텔의 개별 구분소유자들로 구성된 관리단이다. 2) 피고 주식회사 B(이하 ‘피고 B’이라 한다) : 집합건물의 시설관리업무를 목적으로 설립된 회사로서 2003년경부터 2014. 5.경까지 이 사건 집합건물의 시설관리업무를 담당하였다. 3) 피고 주식회사 C제일호위탁관리부동산투자회사(이하 ‘피고 ◇◇◇◇’라 한다) : 2008. 2.경 이 사건 집합건물 중 지하 1층부터 지상 10층까지의 오피스 부분에 관하여 소유권을 이전받은 구분소유자이며, 국민연금공단이 100% 지분을 소유하고 있는 회사이다. 4) 피고 주식회사 D(이하 ‘피고 D’라 한다) : 건물관리와 용역경비 업무를 주된 사업으로 하는 회사로서, 이 사건 집합건물 중 오피스 부분의 관리(PM 관리)에 관하여 피고 ◇◇◇◇를 대리하는 회사이다. 나. 이 사건 집합건물의 구조 등 1) 이 사건 집합건물은 지상 20층, 지하 8층 규모의 집합건물로서, 지하 3층부터 지하 8층까지는 주차장, 지하 2층은 42개의 상가 점포, 지하 1층부터 지상 10층까지는 오피스, 지상 11층부터 지상 20층까지는 오피스텔로 각 구분되어 있고, 오피스텔 소유자들이 전체 전유부분의 36.24%. 오피스 소유자들이 전체 전유부분의 56.87%, 상가의 소유자들이 전체 전유부분의 6.89%를 구분소유하고 있다. 2) 위 건물에는 ‘지하 2층 상가의 개별 구분소유자들을 구성원으로 하는 상가 관리단’과 ‘지상 11층부터 지상 20층까지의 개별 오피스텔 구분소유자들을 구성원으로 하는 오피스텔 관리단'(원고) 등이 구성되어 있다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 본안전 항변에 관한 판단 가. 피고들 주장의 요지 원고와 같은 권리능력 없는 사단이 총유재산에 관한 소를 제기할 때에는 정관에 다른 정함이 있다는 등의 특별한 사정이 없으면 구분소유자들로 구성된 총회의 결의를 거쳐야 한다. 그러나 원고가 당심 계속 중인 2016. 11. 28. 개최한 임시총회(이하 ‘이 사건 임시총회’라고 한다) 결의는 아래와 같이 대표회의 구성에 하자가 있거나 절차상 중대한 위법이 있어 무효이므로, 이 사건 소는 원고가 유효한 총회 결의 없이 제기하여 부적법하므로 각하되어야 한다. 1) 원고의 대표위원과 회장을 선출한 2015. 12. 22.자 구분소유자 대표회의는 당시 회장인 이E이 뇌출혈로 인한 병가 상태로 직무를 수행할 수 없음에도 이를 다른 대표 위원들에게 알리지 않고 개최되었으며, 부회장인 유F이 대표의 위임장을 받아 대리의결을 한 것이어서 무효이다. 또한 2014. 3. 25.자로 개정된 원고의 관리규약(이하 ‘2014. 3. 25.자 개정규약'이라 한다) 제17조 제1항에 따라 대표회의는 20명의 3분의 2에 해당하는 인원인 14명 이상으로 구성해야 하는데, 당시 대표위원이었던 김G가 2015. 1. 말경 자진사퇴하였고, 또 다른 대표위원인 정H이 사망하여 13명에 불과한 상태여서 대표회의를 구성할 수 없었음에도 사망한 정H의 위임장을 위조하여 대표회의 결의를 하였다. 따라서 이러한 위법한 대표회의 결의를 거쳐 선출된 원고의 대표위원은 적법한 자격이 없으며, 그러한 대표위원들이 2016. 9. 20.자 구분소유자 대표회의 및 이 사건 임시총회를 개최하였으므로, 이 사건 임시총회는 무자격자에 의해 개최된 것이어서 무효이다. 2) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 시행령 제15조 제2항은 “대리인 1인이 수인의 구분소유자를 대리하는 경우에는 구분소유자의 과반수 또는 의결권의 과반수 이상을 대리할 수 없다”고 규정하고 있으며, 이는 집합건물 법의 해석상 강행규정이라고 보아야 하는바, 이 사건 임시총회 당시 원고는 회장 1인 이 전체 구분소유자의 절반을 넘는 226세대로부터 위임을 받아 대리표결로 의결하였으므로, 이 사건 임시총회는 위 규정을 위반하여 무효이다. 3) 이 사건 임시총회 당시 원고가 제출한 각 의결권 위임장에는 본인 확인을 위한 어떠한 자료도 첨부되어 있지 않고, 총회가 진행될 때에도 이에 관한 공개적인 확인절차가 이루어지지 않아 그 진위를 확인할 수 없으므로, 이 사건 임시총회 결의는 절차상 하자로 인하여 효력이 없다. 또한 일부 위임장은 날짜와 날인(직인)이 빠져 있어 유효 한 것이라고 볼 수 없으며, 그러한 하자있는 위임장을 제외하면 총 의결권자의 과반 수 이상의 찬성을 얻지 못하여 정족수를 충족하지 못하였다. 4) 설령 이 사건 임시총회의 소집절차가 적법하다고 하더라도, 원고는 구분소유자들로부터 의결권을 위임받는 과정에서 비용 부담에 관한 결정적 내용을 알리지 아니함으로써 이를 은폐하였고, 이 사건 소송을 통해 각 세대당 500만 원의 손해배상을 받을 수 있다는 허위사실을 적시함으로써 구분소유자들을 기망하였는바, 구분소유자들이 원고의 위와 같은 기망을 알았더라면 자신들의 위임을 철회하였을 것이 분명하고. 따라서 이러한 의결권 위임은 중대한 하자가 있다고 보아야 하므로 이 사건 임시총회 결의는 무효이다. 나. 인정 사실 1) 2014. 3. 25.자 서면총회 원고의 전 회장인 박I는 2014. 3. 14. 각 구분소유자에게 ****오피스텔 관리규약을 개정하기 위한 서면총회 안내문을 발송하였는데, 그 안내문에 의하면 구분소유자들이 관리규약 개정안에 대하여 찬, 반 의사표시를 별첨 용지에 표시하여 동봉한 반송용 봉투에 함께 넣어 2014. 3. 25. 오후 5시까지 도착할 수 있도록 송부하여줄 것을 당부하였으며, 서면총회 안내문과 투표용지 하단에는 만일 그 기일 내에 의사표시가 없다면 찬성한 것으로 처리된다고 기재되어 있었다. 위 서면총회에서 총 25세대가 회신을 하였으며, 회신한 구분소유자 전원이 찬성하였다. 이에 원고는 나머지 회신을 하지 않은 세대를 찬성한 것으로 간주하고 의결권 5분의 4 이상의 찬성을 받았다고 보아 2014. 3. 25.자 개정규약을 통과시켰다. 2005. 12. 31.자로 개정되고 2014. 3. 25.자로 개정되기 이전의 관리규약(이하 ‘2005. 12. 31.자 관리규약’이라 한다. 갑 제36호증 참조)과 2014. 3. 25.자 개정규약 중 관리단 총회, 구분소유자 대표회의의 소집절차 및 의결 등에 관한 규정은 아래와 같다. 2) 2015. 12. 22.자 구분소유자 대표회의 이E은 원고 관리단 회장으로 재임하던 중인 2015. 8.경 뇌출혈 증세로 쓰러져 병원에 입원하였고, 치료 및 요양을 하느라 직무를 수행하기 어려워지자 관리규약에 따라 부회장인 유F에게 회장의 업무를 대행하게 하였다. 이에 따라 부회장 유F은 대표위원을 선출하기 위하여 2015. 12. 22. 구분소유자 대표회의를 개최하였고. 위 대표회의에는 당시의 부회장 유F, 총무 홍T을 포함하여 문J, 이K, 김L, 최O, 조P, 한Q, 박R, 박I, 김S, 이E, 정H 등 13명(그중 2명은 위임장을 제출하였다)이 참석하였으며, 구분소유자들의 추천을 받은 20인의 후보 중에서 대표위원 과반수(8명)의 찬성을 얻은 문기 이U, 김V, 최O, 홍T, 김L, 김W, 이X, 조P, 최Y, 유F, 한Q, 신Z 등 13인을 층 대표로 선출하였다. 그런데 위 대표회의에 위임장을 제출하였던 대표위원 정H은 2015. 10. 5.경 사망하였던 것으로 밝혀져 정H의 표가 무효로 처리되었다. 3) 2016. 9. 20.자 구분소유자 대표회의 원고는 2016. 9. 20. 구분소유자 대표회의를 개최하였는데, 이X를 포함하여 총 11명의 구분소유자 대표가 참석하였다. 위 대표회의에서 이 사건 소 제기를 추인하기 위하여 임시총회를 개최하기로 결의하였고, 그에 따라 원고의 회장 명의로 이 사건 임시총회 소집공고가 통지되었다. 4) 이 사건 임시총회(2016. 11. 28) 이 사건 임시총회 소집통지서(갑 제24호증)에는 회의 안건 제1호로 ‘부당이득 반환청구소송의 건(약 20억 ~ 세대당 약 500억 원)'이, 제2호로 부당이득 반환청구소송(이 사건 소를 의미한다) 재추인 건(약 1억 5천만 원 ~ 세대당 38만 원)’이 각 기재되어 있었고, 소 제기를 위한 비용은 기재되어 있지 않았다. 한편, 이 사건 임시총회에 의결권을 위임하기를 원하는 구분소유자는 소집공고문에 첨부된 의결권 행사 위임장에 소유 층, 호수, 소유주 성명, 소유주 주소 및 전화번호를 자필로 기재하고 소유주 성명의 기재 옆에 서명·날인한 후 우편으로 보내야 했는데, 총 226세대가 이 사건 임시총회 개최 전에 구분소유자 대표회장인 홍T에게 권한을 위임하는 내용의 위임장을 제출하였다. 이 사건 임시총회에는 총 406세대의 구분소유자 중 과반수 이상인 총 267세대(참석에 의한 서면의결 46세대와 위임장 제출 226세대 중 날인이 없거나 공유자 전원의 동의를 받지 못한 5세대를 제외한 221세대, 관리규약 의결권 비율에 의하면 448.5표 중 295.5표)가 참석하였고, 이 사건 소 제기의 재추인에 관한 안건은 아래 표에 나타난 바와 같이 총 406세대 중 61.82%에 해당하는 251세대(본인 혹은 대리 참석의 서면의결 30세대와 위임장 제출 221세대)의 찬성과 전체 의결권 448.5표 중 62.09%에 해당하는 278.5표(참석자 35표와 위임장 제출한 243.5표)의 찬성으로 과반수가 찬성하여 가결되었다. [각주1] 본인과 대리인 참석을 포함하여 총 46세대 중 반대(8세대)와 찬반 여부를 알 수 없는 것을 제외하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 23 내지 30, 33 내지 35, 40 내지 42호증(가지 번호 있는 경우 포함, 이하 같다), 을 제14, 16, 17, 24호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 다. 판단 1) 2014. 3. 25.자 개정규약의 효력 유무 위 인정 사실에 의하면, 원고는 2014. 3. 25.자 개정규약을 통과시킬 당시 서면으로 총회를 개최하면서 개별 구분소유자가 회신하지 않을 경우 그 의사를 찬성으로 간주하여 총회 결의를 하였음이 인정된다. 그러나 집합건물법 제41조 제1항이 “이 법 또는 규약에 따라 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자의 5분의 4 이상 및 의결권의 5분의 4 이상이 서면이나 전자적 방법 또는 서면과 전자적 방법으로 합의하면 관리단집회에서 결의한 것으로 본다.”고 규정하여 ‘서면’으로 합의할 것을 요건으로 하는 취지는 합의의 당사자인 구분소유자들로 하여금 신중을 기하도록 함과 아울러 그 합의의 존부와 내용에 대한 증명을 용이하게 하려는 것이다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2009다45320 판결 참조). 따라서 위 규정은 구분소유자의 의사가 기재된 서면 또는 전자적 방법에 의한 합의에 의하여서만 결의가 가능하다고 명시적으로 규정하고 있으므로, 원고가 구분소유자 들에게 회신하지 않으면 찬성으로 간주하겠다는 취지를 기재하였다고 하더라도, 이는 위 법률의 규정에 위반된 것이어서 아무런 효력이 없다고 보아야 한다. 아울러 명시적으로 찬성 의사를 표하지 않았음에도 회신하지 아니할 경우 찬성으로 간주하는 것은 사실상 소수 임원의 의사로 관리단의 중요사항을 결정하게 되어 총회결의를 잠탈할 위험이 있고, 투표자의 실제 의사를 왜곡할 가능성이 높은 점, 이 사건 서면총회에서 총 406세대 중 약 25건의 회신만이 도착하였는데, 이는 전체 구분소유자 중 약 6%에 불과한 점 등을 고려하면, 위와 같은 방식은 서면 총회의 경우 구분소유자 들의 회신율이 매우 낮아 안건을 상정하기 어렵다는 현실적인 어려움을 차치하고서라 도 선거제도의 본질적 요소를 침해하여 신의성실의 원칙 또는 사회상규에 반하는 것으로 효력이 없다고 보아야 한다. 그러므로 이러한 방식에 의한 관리단 총회의결은 무효이므로 2014. 3. 25.자 개정규약은 적법한 관리단 총회결의를 거치지 못한 것으로서 효력이 없고, 이에 따라 개정 전인 2005. 12. 31.자 관리규약이 이 사건에 적용된다고 봄이 타당하다. 2) 2015. 12. 22.자 구분소유자 대표회의의 적법 여부 가) 2005. 12. 31.자 관리규약 제17조는 2014. 3. 25.자 개정규약과 달리 층별 대표자 총 20명 중 3분의 2 이상이 대표회의를 구성해야 한다는 내용이 없고, 위에서 본 바와 같이 당시 부회장이었던 유F, 총무 홍T을 포함하여 이E, 문J, 이K, 김L, 최O, 조 P, 한Q, 박R, 박1, 김S 등 과반수 이상이 출석하였으므로, 원고의 2015. 12. 22.자 대표 회의 구성은 당시 김G가 사퇴하여 대표위원의 자격이 없었는지 여부나 이X의 대표위원 적격 여부 등에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 적법하다. 나) 이에 대하여 피고들은, 2015. 12. 22.자 대표회의 개최 당시 제1심판결이 선고되지 않았으므로 당연히 결의 적법 여부는 당시 적용되던 2014. 3. 25.자 개정규약을 기준으로 판단해야 하며, 2005. 12. 31.자 관리규약은 오히려 대표회의 구성원을 14명 이상이 아니라 20명으로 하도록 하여 요건이 강화된 것이라고 보아야 한다고 주장한다. 그러나 위에서 본 바와 같이 2014. 3. 25.자 개정규약은 당연 무효이므로 이 사건에 적용될 수 없고, 또한 2014. 3. 25.자 개정규약 제17조 제1항 단서는 구분소유자 대표 총원의 2/3의 선출로 구분소유자 대표회의를 ‘구성’할 수 있도록 하였으나, 2005. 12. 31.자 관리규약에는 위와 같은 규정이 없으며, 각 층마다 2인의 대표자를 두면 되고(제17조 제1항), 대표회의는 대표 과반수의 출석으로 개의하고(제20조 제6항), 대표회의 의결은 대표회의 구성원 과반수의 찬성으로 이루어지는바(제19조 제1항), 이에 따라 위에서 본 바와 같이 2015. 12. 22.자 대표회의 당시 대표 과반수에 해당하는 12명이 출 석하여 과반수 찬성으로 결의가 이루어졌으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다. 다) 주식회사의 이사회나 공익법인의 이사회를 법률상의 기관으로 제도화한 취지는 단지 다수결에 의한 결의를 하는데 주된 목적이 있는 것이 아니라, 복수의 이사가 한 자리에 모여 의견을 교환하고 숙의함으로써 적정하고 신중하게 권한의 행사를 하도록 하는데 제도적 의의가 있으므로 ‘대리인에 의한 의결권행사’는 허용되지 않는다고 보아야 하나, 민법상 비영리재단법인의 이사회는 법률상 필수기관이 아닌 임의기관에 불과하므로 이사회 운영 여부, 이사회 의결의 운영 방식은 전적으로 사적 자치에 의존하므로, 이사회 이사의 대리의결은 정관에 특별한 제한이 없다면 가능하다고 봄이 타당하다. 이에 따라 부회장 유F이 당시의 회장 이E을 대신하여 대리의결을 하였더라도, 이는 사적자치에 의존하는 영역 내에 있어 적법하므로, 이와 다른 전제에선 피고들의 위 주장도 이유 없다. 3) 집합건물법 시행령 제15조 제2항의 위반 여부 집합건물법 제38조 제2항은 관리단집회의 의결권은 서면이나 전자적 방법으로 또는 대리인을 통하여 행사할 수 있도록 허용하는 반면에, 관리단 선임에 관한 분쟁을 사전에 방지하기 위하여 의결권의 대리행사에 대한 엄격한 규제가 필요하다고 보아, 같은 조 제3항에서는 그 구체적인 의결권 행사 방법을 사전에 밝히도록 규정하고 있으며, 또한 대리행사를 통한 의결권 행사의 남용을 방지하기 위하여 집합건물법 시행령 제15조 제2항에서 “대리인 1인이 수인의 구분소유자를 대리하는 경우에는 구분소유자의 과반수 또는 의결권의 과반수 이상을 대리할 수 없다.”고 규정하고 있다. 위와 같은 규정의 취지는 집합건물 내에서의 공동생활을 합리적으로 규율하고 그 권리관계를 간명히 공시할 수 있도록 하여 일반 국민에게 법적 안정성과 거래의 편익을 제공하려는 것에 있으므로 대부분의 집합건물법 규정은 강행규정인 점, 집합건물법 시행령 제15조 제2항은 한 명의 대리인의 의사에 결의가 좌지우지되는 사태를 예방하기 위하여 제정된 점, 만약 과반수 이상을 대리할 수 있다고 한다면 한 사람이 과도한 영향력을 행사하여 구분소유자들의 의사를 왜곡할 우려가 매우 크다는 점 등을 종합적으로 고려하면 이를 임의규정으로 해석할 경우 위 조항을 둔 취지가 몰각될 우려가 있으므로, 이는 강행규정에 해당하고, 다만 위 규정에 반하여 과반수 이상을 대리한 경우에 는 그 반수를 초과하는 대리 표결 부분만이 무효라고 봄이 타당하다. 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 사건 임시총회에서 총 221세대가 회장인 홍 T을 대리인으로 지정하는 위임장을 제출함으로써 총 406세대의 과반수인 203세대를 넘는 부분은 무효라고 할 것이나, 위에서 본 바와 같이 이 사건 임시총회에 참석한 세대가 총 46세대이고 그중 30세대가 이 사건 소 제기의 추인에 찬성하였으므로, 결국 무효인 부분을 제외하고도 총 찬성표가 절반을 넘었음이 명백하므로, 피고들의 위 주장도 이유 없다. 4) 의결권 위임장의 효력 유무 위 인정 사실에 의하면, 구분소유자들이 제출한 위임장에 신분증 사본 등 본인확인 을 위한 서류가 첨부되어 있지 않은 사실은 인정된다. 그러나 위 인정 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 구분소유자들은 각 위임장에 자필로 성명, 주소, 연락처를 기재하였던 점, ② 이 사건 임시총회의 주최 측은 구분소유자들로부터 받은 각 위임장과 이 사건 오피스텔 등기부등본을 대조하여 최소한의 확인 절차를 거친 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 임시총회가 개최된 지 수개월이 지나도록 위임장의 위조 여부에 관한 이의가 발생하지 않고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위임장에 본인확인 서류가 첨부되지 않았다는 이유만으로 그 위임장에 의한 의결권 행사를 무효로 볼 것은 아니다. 피고들은, 위임장 중 57세대는 날짜나 서명이 빠져 있어 본인 여부가 확인 불가능하므로 이를 제외할 경우 찬성은 169세대에 불과하고, 총 서면결의의 찬성 표결과 현장의 찬성 표결을 합산하여도 196표에 불과하여 과반수 이상의 찬성을 얻지 못하였다고 주장하므로 살피건대, 위 각 증거에 의하면 위임자의 소유 층, 호수, 소유주명, 주소, 전화번호를 자필로 작성하도록 하고, 상단에는 이 사건 임시총회 개최 일시, 장소가 기재되어 있으며, 하단에 날인을 하도록 하고 있는 점 등을 고려하면 위임장의 다른 기재에 의해 충분히 그 유효성이 담보되므로 날짜가 적시되지 않은 사정만으로 이를 하자 있는 위임장이라고 보기 어렵고, 달리 이들이 위조되었음을 인정할 만한 증거도 없다. 따라서 피고들의 위 주장도 이유 없다. 5) 구분소유자들의 위임장 제출이 기망에 의한 것인지 여부 설령 임시총회 소집통지서에 확실하지 않은 사실을 다소 과장하여 적은 사실이 인정된다고 하더라도, 제1호 안건과 제2호 안건은 별개이므로 구분소유권자들이 제1호 안건에 기망 당하여 제2호 안건도 함께 찬성한 것이라고 섣불리 단정하기 어렵고, 소집 공고의 부당함을 지적하는 의견서를 작성하여 서명한 36명 중 구분소유자는 14세대에 불과하며 이로 인해 의결권 위임을 철회한 자도 1명밖에 없는 점 등을 고려하면, 피고들이 제출한 증거들만으로 이 사건 임시총회 결의가 원고의 기망 때문에 이루어졌다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 또한 소송을 할 때 비용이 발생한다는 점은 상식적으로 알 수 있어서 이를 기재하지 않은 것이 이 사건에서 구분소유자들을 기망하고 비용을 은폐한 것이라고 보기도 어렵다. 따라서 피고들의 위 주장도 역시 이유 없다. 라. 소결 따라서 원고가 당심 변론종결 전인 2016. 11. 28. 이 사건 임시총회 결의를 적법하게 하였으므로 이 사건 소 제기 당시 존재하였던 소송요건의 하자는 치유되었다. 그러므로 피고들의 본안전 항변은 모두 이유 없다. 3. 손해배상책임의 발생 가. 당사자들의 주장 1) 원고 ①원고와 피고 B이 체결한 **** 관리위·수탁계약(이하 ‘이 사건 시설관리계약'이라 한다)에 의하면, 피고 B은 주차관리 인력으로 11명을 투입하기로 약정하였음에도 2008. 6.부터 2014. 5.까지 11명 미만의 인력을 투입하였고, 원고에게 11명분의 인건비를 그대로 청구하였다. 따라서 위 피고는 원고에게 과다하게 부과한 인건비 상당의 손해를 배상할 의무가 있다. ② 피고 ◇◇◇◇는 피고 B과 공모하여 원고에 대한 주차관리비용은 부풀리고, 피고 ◇◇◇◇에 대한 주차관리비용은 더 낮게 책정하였으며, 피고 D는 피고 ◇◇◇◇의 대리인 지위에서 위와 같은 공모 사실을 알 수 있었다. 따라서 피고 ◇◇◇◇, 피고 D는 피고 B과 공동하여 원고에게 공동불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다. 2) 피고들 ① 손해배상청구권은 지금까지 실제로 관리비용을 납부해 온 개별 구분소유자에게 귀속되고 이들의 의사를 수렴하는 기구에 불과한 원고에게 손해배상청구권이 귀속될 수는 없으므로, 원고는 개별 구분소유자로부터 채권양도 등의 방법을 통해 권리를 취득하였어야 한다. 그러나 이러한 사실이 없으므로, 원고의 청구는 권리 없는 자의 청구로서 기각되어야 한다. ② 이 사건 시설관리계약 제5조 제4호는 ‘위탁관리업체가 건물관리에 대한 인원 배치 등에 관하여 계약인원과 관계없이 효율적으로 운영할 수 있는 적정한 인원으로 관리를 영위할 수 있고 이에 대하여 원고가 이의를 제기하지 아니한다’고 규정하고 있으므로, 피고 B이 주차인원을 11명으로 명시하였더라도 위 피고는 주차관리 인원을 효율적으로 운영할 수 있는 적정한 인원으로 관리할 수 있으며, 원고는 피고 B이 11명 미만의 인원을 투입하였더라도 손해배상을 청구할 수 없다. ③ 집합건물 관리의 경우 원칙적으로 비용부담은 지분비율에 의하여야 하는데, 피고 B이 각 구역의 주체와 시설관리위탁계약의 견적을 산출하는 과정에서 오피스텔 구역의 관리인원이 적게 배정되어 원고는 그동안 실제 지분비율보다 훨씬 적은 관리비용만을 부담해 왔는바, 이처럼 관리비용 부담의 불균형을 바로잡기 위하여 피고 ◇◇◇◇는 피고 B과 별도의 시설관리위탁계약을 체결하는 과정에서 주차장 인원 중 2인을 전용한 것이므로, 원고는 아무런 손해를 입지 않았다. ④ 설령 원고가 손해를 입었다고 하더라도, 이미 원고의 임원들과 피고 B 사이에 피고 B이 이 사건 건물의 시설관리와 운영에 노력한 점과 주차장 관리인원을 충당하기 어려운 현실을 고려하여, 주차장 관리인원 문제를 재론하지 않기로 하는 정산과 합의가 완료되었다. 나. 인정 사실 1) 원고와 오피스, 상가 관리단은 2003. 6. 경부터 피고 B에 이 사건 집합 건물 전체의 관리 및 유지보수업무를 위탁하였고, 이에 피고 B은 2003. 6.경부터 이 사건 집합 건물 전체의 관리 및 유지보수 업무를 담당해왔다. 2) 피고 B은 2008. 12. 19. 원고와 아래와 같은 내용으로 시설관리계약(이하 ‘이 사건 시설관리계약’이라 한다. 갑 제7호증)을 체결하고, 계약기간은 2009. 1. 1.부터 2013. 12. 31.까지로 정하였다. 3) 그러나 피고 B은 11명의 주차인원(그중 1명은 주차책임자이고 나머지는 주차요원이다)을 두어야 함에도, 원고와 별도의 합의 없이 주차장에 5 내지 10명의 인력만을 배치하였고(월별 상세 인력배치 현황은 별지 1 원고 손해액 산정표의 ‘실제 근무인원'란 참조), 이에 따라 2008. 6.부터 2014. 5.경까지 실제 발생한 주차장 인건비는 합계 796,027,210원에 불과함에도, 주차인원 인건비 명목으로 원고 및 오피스, 상가 관리단에 합계 1,085,867,058원을 청구하였다(아래 [표 1] 참조). 4) 또한 피고 B은 피고 ◇◇◇◇, 피고 D와 협의하여 주차관리에 배치되어야 할 인원 중 2명을 피고 ◇◇◇◇의 전용구역인 오피스 부분을 관리하는 인원으로 전용하였다(피고들의 자인). 이에 따라 피고 ◇◇◇◇는 원래 6명분의 주차인원 인건비를 부담해야 함에도 2008. 6.경부터 2014. 5.경까지 계속하여 주차장 관리비용으로 4명에 대한 인건비인 6,684,205원만을 지급하였고(갑 제10호증, 을 제5호증 참조), 주차수익금은 9,216,378원 또는 9,419,138원을 받았다. [각주2] 피고 ◇◇◇◇가 실제로 지급한 인건비인 6,684,205원을 기준으로 산정한다. [각주3] 2008. 6. ~ 2008. 12. 5) 한편, 피고 ◇◇◇◇는 2011. 1.경 원고 및 상가 관리단과 주차장관리규정(갑 제8 호증)을 체결하면서 주차비용 및 주차수익금의 배분에 관하여 아래와 같이 정하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 피고들의 자인, 갑 제7, 8, 11, 18, 19호증, 을 제4 내지 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 다. 판단 1) 주차장 관리인원에 관한 규정의 법적 효력 이 사건 시설관리계약 제5조 제4호에 의하면, 위탁관리업체가 건물관리에 관한 인원 배치와 관련하여 계약 인원과 관계없이 효율적으로 운영할 수 있는 적정한 인원으로 관리를 영위할 수 있고, 이에 대하여 원고는 이의를 제기할 수 없음을 알 수 있다. 그러나 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 시설관리계약서에 주차인원만 특별히 숫자 (11인)를 명시하고 다른 관리인원에 관하여는 별다른 규정이 없으며, 주차인원을 변경할 때 쌍방의 합의서를 별도로 작성하기로 하였고, 원고와 피고 B 사이에 주차인원 변경에 관한 별도의 합의서가 작성되지 않았음은 당사자들 사이에 다툼이 없으므로, 피고 B은 계약기간 동안 주차장에 11명의 주차인원을 배치할 의무가 있다. 2) 피고 B의 손해배상책임 피고 B은 위에서 본 바와 같이 11명의 주차인원을 배치할 의무가 있음에도 원고와 별도의 합의 없이 실제로는 5~10명의 주차인원만을 배치하거나 실제로 근무한 주차인 원의 인건비를 초과하는 비용을 받음으로써 원고에게 그 초과비용 상당의 손해를 입혔으므로(피고 B이 작성한 을 제18, 19호증 참조), 피고 B은 자신의 불법행위로 인하여 원고가 입은 위 손해를 배상할 책임이 있다. 3) 피고 ◇◇◇◇와 피고 D의 손해배상책임 피고들은 피고 ◇◇◇◇가 피고 B과 협의하여 원고의 동의 없이 2008. 6.경부터 2014. 5.경까지 이 사건 주차장을 관리하는 주차인원 중 2명을 피고 ◇◇◇◇의 전유 부분을 관리하는 인력으로 전용해왔음을 자인하고 있으므로, 피고 ◇◇◇◇는 피고 B과 공모하여 원고에게 위와 같이 전용한 2명의 인건비 중 원고 지분비율 상당액의 손해를 끼쳤음이 인정된다. 또한 피고 D는 피고 ◇◇◇◇의 대리인으로서 피고 B과 주차수익금을 정산하는 과정에서 위와 같은 전용 사실을 알고 있었다고 봄이 타당하므로, 나머지 피고들과 공모하여 원고에게 위와 같이 전용한 2명의 인건비 중 원고 지분비율 상당액의 손해를 입혔다고 보아야 한다. 다만 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 ◇◇◇◇, D가 위 2명의 전용 행위를 초과한 부분까지 피고 B과 공모하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고 ◇◇◇◇, D는 위와 같은 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상 할 책임이 있다. 4) 피고들의 주장에 대한 판단 가) 원고가 손해배상청구의 귀속주체가 아니라는 주장에 관하여 총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지인바(대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결 참조), 이 사건 집합건물 중 오피스텔의 개별 구분소유자들이 자신들의 권익을 유지·도모하기 위하여 법인 아닌 사단인 원고 관리단을 구성하였고, 이 사건 손해배상청구는 피고들이 이 사건 집합건물을 관리하는 과정에서 인건비의 초과 청구라는 공동불법행위를 저질렀다는 것이어서 총유재산의 보존행위에 해당하므로, 원고가 이 사건 소를 제기할 수 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다. 나) 원고의 손해가 부존재한다는 주장에 관하여 집합건물법 제17조는 각 공유자가 규약에 달리 정한 바가 없으면 원칙적으로 그 지분의 비율에 따라 공용부분의 관리비용과 그 밖의 의무를 부담한다고 규정하고 있다. 그러나 ① 원고, 피고 ◇◇◇◇ 및 상가 관리단은 피고 B과 사이에 시설관리위탁계약을 각각 별도로 체결하였기 때문에 피고들이 주장하는 지분비율에 따른 관리비용의 불균형 문제가 발생하기 어렵고, ② 을 제3호증의 기재에 의하면 피고 ◇◇◇◇는 피고 B과의 계약체결 당시 입주사 서비스 관리, 기타 피고 ◇◇◇◇가 요구하는 업무, 미화 관리업무 서비스로서 쾌적한 사무공간 및 주요 시설물의 청결유지, 시방서에 의한 빌딩의 미화관리 등의 업무를 포함하고 있는데, 이는 공용부분 이외에 전유부분의 관리업무도 함께 위탁한 것으로 보이고, 이에 따라 오피스텔이나 상가 부분보다 더 많은 관리인원이 필요할 것으로 보이며, ③ 설령 2명을 전용하여 피고 ◇◇◇◇의 손해를 전보하기로 하였더라도, 원고와 피고들 사이에 이에 관한 사전 합의가 있어야 함에도 피고들 사이의 합의만으로 주차인원 2인을 전용하였으므로, 피고들의 위 주장도 이유 없다. 다) 면책 합의가 있었다는 주장에 관하여 을 제7 내지 9, 10, 12, 26 내지 28호증의 각 기재만으로는 원고와 피고 B 사이에 면책 합의가 있었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장도 이유 없다. 4. 손해배상책임의 범위 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 판단할 수 있고, 이러한 법리는 자유심증주의하에서 손해의 발생 사실은 입증되었으나 사안의 성질상 손해액에 대한 입증이 곤란한 경우 증명도·심증도를 경감함으로써 손해의 공평·타당한 분담을 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상과 기능을 실현하고자 함에 그 취지가 있는 것이지, 법관에게 손해액의 산정에 관한 자유재량을 부여한 것은 아니므로, 법원이 위와 같은 방법으로 구체적 손해액을 판단함에 있어서는, 손해액 산정의 근거가 되는 간접사실들의 탐색에 최선의 노력을 다해야 하고, 그와 같이 탐색해 낸 간접사실들을 합리적으로 평가 하여 객관적으로 수긍할 수 있는 손해액을 산정해야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다64627 판결 참조). 가. 피고 B의 경우 1) 2008. 6.부터 2014. 5.까지 초과 청구한 인건비 부분 갑 제10호증, 을 제5호증의 각 기재에 의하면, 피고 B이 2011년4)이 사건 집합건물의 주차관리 인력의 인건비로 매월 지출한 비용은 주차책임자 1인당 1,816,760원(매월 지출금액 1,651,600원에 부가세 165,160원을 포함한 금액이다), 주차요원 1인당 1,622,489원(매월 지출금액 1,474,990원에 부가세 147,499원을 포함한 금액이다)인 사실을 인정할 수 있으므로, 이를 바탕으로 2008. 6.부터 2014. 5.까지의 실제 주차장 근 무인원에 따른 인건비를 산출해 보면 합계 796,027,210원5)이 된다(2011년 당시의 위 인건비를 2008. 6.부터 2014. 5.까지의 매월 인건비로 인정함으로써 매년 물가상승에 따른 인건비 인상을 정확히 반영하기 어려우나, 실제로 매년 인건비 인상이 이루어졌는지를 알 수 없고, 2011년은 위 기간의 중간이어서 어느 정도 평균에 가깝다고 할 수 있으므로, 위와 같이 계산하기로 한다. 다만 이러한 사정 등을 반영하여 아래에서 보는 바와 같이 피고들의 손해배상책임을 제한하였다). [각주4] 원고는 1심에서 피고 B의 인건비 초과청구로 인하여 원고가 입은 손해액을 증명하기 위하여 위 피고가 보관하고 있는 2008. 6.부터 2014. 5.까지의 인건비 세부 내역 등율 제출하라는 문서제출명령을 신청하였고, 1심법원은 이를 채택하였으나, 피고 B은 2011년의 인건비 세부내역(을 제5호중)만을 제출하였다. [각주5] 별지 원고 손해액 산정표의 “실제 근무인원에 따른 인건비”란의 합계액 참조. 이에 대하여 피고들은, 피고 B이 작성한 관리업무일지(갑 제19호증)에 주차회계사원 1명이 빠졌으므로 1명분의 인건비가 추가로 공제되어야 하고, 야간에 근무하는 주차인 원을 모집하기가 어려워 때때로 경비원들이 야간에 주차장을 관리하였으므로 이에 관한 추가비용도 더 공제되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 을 제30호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다. 따라서 원고가 피고 B에 이 사건 시설관리계약에 따라 지급할 의무가 있는 인건비는 288,480,260원(= 796,027,210원 × 원고의 분담비율 36.24%. 원 미만은 버림, 이하 같다)인데, 원고는 이를 초과한 475,393,180원을 지급하였으므로, 원고의 손해액은 그 차액인 186,912,920원이다. 나. 피고 ◇◇◇◇, D의 경우 주차요원 1인당 인건비가 매월 1,622,489원인 사실은 위에서 본 바와 같으므로, 피고 ◇◇◇◇가 전용한 2명의 인건비에서 원고의 지분비율을 계산하면 다음과 같다. 1) 전용한 주차요원 2명의 인건비 : 3.244,978원(= 1,622,489원 × 2) 2) 원고의 지분 상당 금액 : 1,175,980원(= 3,244,978원 × 36.24%) 3) 2008. 6.부터 2014. 5.까지의 총비용 : 84,670,560원(= 1,175,980원 × 72개월) 다. 피고 ◇◇◇◇의 비용상환청구과의 상계 항변에 관한 판단 1) 피고들의 주장 요지 피고 ◇◇◇◇는 원고와 피고 ◇◇◇◇가 공동으로 사용하는 이 사건 집합건물의 공용부분 리모델링 공사비용과 승강기 유지·관리비용 등을 전액 부담하였다. 따라서 피고 ◇◇◇◇는 사무관리자로서 원고에 대하여 위와 같이 지출한 비용 중 원고 지분비율에 상당하는 비용의 상환을 청구할 수 있으므로, 이를 자동채권으로 하여 원고의 피고들 에 대한 손해배상채권과 상계한다. 2) 판단 민법 제496조는 “채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다”라고 규정하고 있으므로. 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권을 수동채권으로 한 상계는 허용되지 않는다. 원고는 위에서 본 바와 같이 피고 ◇◇◇◇와 피고 D에 대하여 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 가지고 있으므로, 위 피고들은 이를 수동채권으로 하여 상계할 수 없다. 따라서 위 피고들의 위 주장은 이유 없다. 라. 책임 제한 : 피고들의 책임 70% 위에서 본 바와 같이 2011년 외에는 주차인원들의 인건비를 정확히 알기 어려운 점, 피고 B은 이 사건 집합건물을 관리할 때 80명의 인원(주차인원은 제외)을 투입하면서 그중 오피스텔에 26명, 상가에 6명, 오피스에 48명을 배정하였고, 각 부문이 자신에게 배정된 인원에 해당하는 인건비를 부담하고 있었는데, 피고 ◇◇◇◇는 자신의 지분비율(56.87%)보다 조금 더 인건비를 부담하고 있었던 것으로 보이는 점(갑 제10호증, 을 제1, 5호증 참조), 야간에 근무할 주차인원을 구하기가 쉽지 않은 것으로 보이는 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정에 비추어, 피고들의 손해배상책임 범위를 70%로 제 한함이 합리적이고 객관적으로 수긍할 수 있다고 판단된다. 따라서 원고의 피고 B에 대한 손해액은 130,839,044원(= 186,912,920원 × 70%)이 되고, 나머지 피고들에 대한 손해액은 59,269,392원(= 84,670,560원 × 70%)이 된다. 마. 소결 1) 피고 B의 경우 피고 단은 원고에게 130,839,044원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2015. 7. 21.부터 위 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2017. 11. 1.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2) 피고 ◇◇◇◇와 피고 D 피고 ◇◇◇◇, D는 피고 B과 공동하여 원고에게 위 130,839,044원 중 59,269,392원 및 이에 대하여 피고 ◇◇◇◇는 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2015. 7. 18.부터, 피고 D는 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2015. 7. 21.부터 각 위 피고들이 이행의 무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 위 2017. 11. 1.까지 위 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 위 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 5. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 각 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 각 기각할 것인바, 이와 달리 제1심판결은 이 사건 소가 부적법하다고 각하하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하되, 이 사건은 이미 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되어 있으므로 민사소송법 제418조 단서에 의하여 이 법원이 스스로 본안판결을 하기로 하여, 피고들에게 이 법원이 인정한 위 각 금원의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 각 기각하기로 한다. 판사 서태환(재판장), 강상욱, 박영주

서울중앙지방법원 판결 【사건】2016가단5146446 손해배상(기) 【원고】김○○, 소송대리인 법무법인 씨앤유, 담당변호사 박철용 【피고】*** 주식회사(대표이사 노○○), 소송대리인 법무법인 민서, 담당변호사 김정덕 【변론종결】 2017. 8. 7. 【판결선고】 2017. 11. 6. 【주문】 1. 피고는 원고에게 14,240,450원 및 이에 대하여 2016. 4. 30.부터 2017. 11. 6.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3.소송비용 중 50%는 원고가, 50%는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 31,680,900원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초 사실 가. 피고는 2004년경부터 주식회사 ◇◇◇◇의 인터넷 쇼핑몰 사이트를 구축하여 관리해 주었고, 위 사이트에서 위 회사의 가맹점들도 자신들의 물건을 판매하고 있었다. 나. 2012년 9월경 주식회사 ◇◇◇◇가 영업을 중단하자 ◇◇◇◇ 노원점을 운영하는 김AA과 일산점을 운영하는 원고 등 5명(이하 ‘가맹점주들’이라 한다)은 ◇◇◇◇라는 상호를 이용한 인터넷 쇼핑몰 사이트를 계속 운영하기로 하였고, 기존 사이트의 관리업체인 피고와 새로이 사이트 구축계약을 체결하기로 하였다. 다. 김AA은 2012. 9. 24. 피고와 ‘◇◇◇◇ 쇼핑몰 웹사이트(이하 ‘이 사건 사이트’라 한다) 구축계약‘을 체결하였는데 시스템 구축비용은 10,000,000원으로, 피고가 시스템을 운영하기 위한 서버 호스팅과 유지보수 서비스를 제공하고 김AA은 이에 대한 대가로 매월 600,000원(부가가치세 별도)을 지급하기로, 각 정하였고, 위 계약에서 정한 구축범위에는 주문과 관련하여 ‘장바구니, 주문결제, 주문완료’가 포함되어 있었다. 라. 가맹점주들은 돈을 모아 이 사건 사이트의 구축비용을 지급하였고, 피고가 2013년 2월경까지 구축을 완료하였으며, 가맹점주인 김□□의 계좌로부터 월 660,000원이 피고의 계좌로 송금되었다. 마. 이 사건 사이트의 주요 화면에는 가맹점주들이 운영하는 5개의 가맹점들이 구분되어 표시되어 있었다. 바. 이 사건 사이트에서 물건의 주문·결제는 아래와 같은 순서와 방식으로 진행되었다. ① 구매자가 이 사건 사이트에서 물건을 선택하여 주문·결제를 하면서 결제와 관련된 개인정보를 입력 ② 이 사건 사이트에서 전자결제대행업체인 주식회사 한국사이버결제(이하 ‘한국사이버결제’라 한다)에 결제 승인요청을 하고, 위 회사가 해당 카드사에 결제승인을 요청 ③ 해당 카드사가 거래 승인 응답을 하면 한국사이버결제는 이 사건 사이트에 승인 응답을 하고, 이를 받은 이 사건 사이트는 관리자 페이지의 주문관리 항목에 물건의 주문 내역을 등록 ④ 관리자 페이지에서 주문 내역을 확인한 후 가맹점이 주문·결제 내역에 따라 상품을 구매자에게 배송 사. 원고는 2016. 3. 29. 이 사건 사이트에서 31,700,000원 상당의 물품(시계 3개, 이하 ‘이 사건 물품’이라 한다)이 주문·결제된 내역을 확인하고 그 다음 날 물건을 배송 하였는데 실제 결제된 금액은 19,100원에 불과한 사고(이하 ‘이 사건 사고'라 한다)가 발생하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1~5호증, 을 2, 3호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 증인 김AA, 김BB의 각 증언, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 한국사이버결제에 전달되는 주문서 페이지에 표시되는 결제금액이 해킹에 의하여 실제 상품가격과 다르게 위·변조되거나 시스템에 오류가 발생하면 실제 상품가격과 한국사이버결제로부터 승인 응답을 받은 금액이 불일치하는 이 사건 사고와 같은 부당한 거래가 발생할 가능성이 있다. 이 사건 계약에 정해진 구축범위에는 주문과 관련하여 ‘장바구니, 주문결제, 주문완료'가 포함되어 있었으므로, 피고는 이 사건 사고를 방지하기 위한 결제시스템을 이 사건 사이트에 구축할 계약상의 채무가 있었다. 피고가 위와 같은 채무이행을 게을리하여 이 사건 사고가 발생하였으므로 그로 인한 손해를 원고에게 배상하여야 한다. 나. 피고의 주장 피고는 김AA과 이 사건 계약을 체결하였으므로 계약의 당사자가 아닌 원고가 이 사건 계약상의 채무불이행을 이유로 피고에게 손해배상을 구할 수 없다. 이 사건 계약에 따르면 피고의 채무는 이 사건 사이트를 구축해 주는 것일 뿐이지 보안 시스템을 구축하는 것이 아니고, 이 사건 사고는 제3자의 해킹으로 인하여 발생한 보안사고이므로, 피고에게 책임을 물을 수 없다. 3. 판단 가. 원고가 이 사건 계약의 당사자인지 여부 앞서 채택한 증거들, 갑 11~14호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되고, 앞서 본 기초 사실로부터 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들 즉, ① 피고는 이 사건 계약 체결 이전에 오랫동안 주식회사 ◇◇◇◇의 인터넷 쇼핑몰 사이트를 구축하고 관리하였으므로 원고를 포함한 가맹점주들이 위 사이트를 이용하였던 것을 알았다고 보이는 점, ② 위 주식회사가 영업을 중단하자 가맹점주들이 ◇◇◇◇의 상호를 이용한 사이트를 구축하기 위하여 피고와 교섭하였던 점, ③ 피고는 가맹점주인 김□□의 계좌로부터 이 사건 계약에 정해진 이 사건 사이트의 유지 보수 비용을 지속적으로 송금받았고 이에 대하여 특별한 이의를 제기하지 않았는바, 피고는 이 사건 계약의 당사자가 김AA에 한정된다고 생각하지 않았던 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 이 사건 계약 체결을 위한 계약서에 김AA만 표시되었다 하더라도 이는 가맹점주들을 대표하는 것을 의미할 뿐이고 실제로는 가맹점주들 모두가 이 사건 계약의 당사자이고 이를 피고도 계약 체결 당시에 알고 있었다고 봄이 타당하다. 나. 손해배상 책임의 인정 여부 앞서 채택한 증거들, 증인 변CC의 증언, 한국사이버결제에 대한 사실조회결과와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합해 보면, 피고는 이 사건 계약에 의한 채무의 내용에 따른 이행을 하지 아니하였다고 봄이 타당하므로, 이러한 채무불이행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. ① 해킹으로 인하여 이 사건 사이트와 같은 인터넷 쇼핑몰 사이트의 주문 페이지에서 결제금액이 위·변조되어 결제시스템 서비스 회사로 제공되는 사고가 자주 발생하였다. 한국사이버결제는 2006년경부터 서비스이용자들이 한국사이버결제로부터 제공 받은 결제금액으로 정산을 하면서 실제 상품가격과 결제금액이 다른 경우를 확인하면 결제를 자동으로 취소할 수 있는 기능을 서비스 이용자들에게 제공하기 시작하였고, 2012년 4월경부터는 서비스이용자들이 상품가격 정보를 제공해 주면 위 가격과 결제가 요청된 금액을 비교해서 다를 경우 결제 요청을 거절하는 기능(이하 위 기능들을 총칭하여 ‘위·변조 방지기능’이라 한다)을 서비스이용자들에게 무료로 제공하였고 이러한 기능을 서비스이용자들에게 지속적으로 안내하였다. ② 피고는 주식회사 ◇◇◇◇의 인터넷 쇼핑몰 사이트를 구축할 때부터 한국사이버결제의 결제시스템 서비스를 이용하였는데 위 회사가 사이트를 이용할 당시에도 위·변조 방지기능을 결제시스템에 구현하지 않았다. 주식회사 ◇◇◇◇가 한국사이버결제의 결제시스템 서비스를 이용하다가 2013. 8. 29. 이 사건 사이트의 운영을 위해서 김AA이 위 서비스의 이용을 양도받았다. 주식회사 ◇◇◇◇의 인터넷 사이트를 관리하였던 김BB이 이 사건 사이트를 관리하기로 하였고 한국사이버결제는 2013. 9. 2.경 김BB에게 서비스이용자들을 구별하기 위한 사이트 코드(site code)와 사이트 키(site key)를 전자우편으로 송부하였고, 김BB은 2013. 9. 23. 위와 같이 전달받은 전자우편 을 피고에게 전달하였다. ③ 사정이 이러하다면 인터넷 쇼핑몰 사이트를 구축할 수 있는 전문성을 갖춘 피고는 인터넷을 이용한 결제시스템의 작동 방식과 취약점에 대해 잘 알고 있었고, 한국사이버결제가 위·변조 방지기능을 제공하고 있고 위 기능이 이 사건 사이트의 운영에 반드시 필요하고 중요한 기능이라는 점을 알았거나 알 수 있었을 것으로 판단되는 점, 이 사건 계약에 따라 이 사건 사이트 제작의무를 부담하는 피고에게는 위 사이트가 원활히 운영될 수 있도록 시스템을 구축할 의무가 있고, 원활한 운영을 위해서는 안전한 결제시스템의 도입이 필수적인 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 사이트를 제작할 당시 이미 한국사이버결제가 제공하고 있던 위·변조 방지기능을 이 사건 사이트에 적용하는 것은 피고가 이행해야 할 채무의 범위에 해당한다고 봄이 타당하다. 다. 손해배상의 범위 갑 9, 10호증의 각 기재에 의하면, 원고는 이 사건 물품을 합계 28,500,000원에 구입한 후 이에 이익을 붙여 합계 31,700,000원에 판매하려고 한 사실이 인정되는바, 이 사건 사고로 인하여 원고가 입은 손해는 위 구입가액을 기준으로 산정하는 것이 타당 하므로, 원고가 입은 손해는 28,480,900원(= 28,500,000원 - 결제된 19,100원)이다. 다만, 이 사건 사이트를 관리하였던 김BB이 한국사이버결제로부터 위·변조 방지기능에 대하여 전자우편을 통해 안내를 받았으나 위와 같은 기능을 이 사건 사이트에 적용해 달라고 피고에게 요구하지 않았고, 원고는 피고가 제공하는 관리시스템에 접속하여 결제와 관련된 내역을 확인할 수 있었는데 실제로 결제된 금액을 확인하지 않고 이 사건 물품을 배송하였던 잘못이 있다 할 것이고, 이러한 원고 측의 과실은 이 사건 손해 발생의 상당한 원인으로 작용하였다고 판단되므로, 이러한 점을 참작하여 피고가 배상하여야 할 손해액을 50%로 제한하기로 한다. 라. 소결 따라서 피고는 원고에게 14,240,450원(= 28,480,900원 × 50%) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음 날임이 기록상 명백한 2016. 4. 30.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다투는 것이 타당한 이 판결선고일인 2017. 11. 6.까지는 민법에 정해진 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 일부 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 심병직

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2017가단5094948 손해배상(기) 【원고】 1. 김AA, 2. 유BB , 원고들 소송대리인 법무법인 이데아, 담당변호사 박종훈 【피고】 **화재해상보험주식회사(대표이사 김○○), 소송대리인 법무법인 (유한) 여명, 담당변호사 노승익 【변론종결】 2017. 8. 24. 【판결선고】 2017. 10. 26. 【주문】 1. 피고는 원고 김AA에게 14,636,826원, 원고 유BB에게 13,668,694원 및 각 이에 대하여 2015. 10. 4.부터 2017. 10. 26.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 2/3는 피고가, 나머지는 원고들이 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고 김AA에게 22,297,331원, 원고 유BB에게 20,913,678원 및 이에 대하여 2015. 10. 4.부터 이 사건 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이유】 1. 인정사실 가. 피고는 유람선 ◇◇◇(이하, ‘이 사건 선박’이라 한다)의 소유자인 현대**개발 주식회사{이하, ‘소외 회사’라 한다)와 사이에 선박종합보험계약을 체결한 보험자이고, 원고들은 이 사건 선박에 승선하였다가 부상을 입은 승객들이다. 나. 이 사건 선박은 인천 중구 연안부두 제2잔교에서 팔미도를 왕복 운항하는 여객선인데 2015. 10. 4. 12:40경 승객 105명, 선장 등 승무원 7명을 태우고 같은 날 13:38경 팔미도 선착장에 접안하던 중 이 사건 선박 우현 선수 부분이 선착장을 충돌하여 그 충격으로 하선하기 위하여 2층 난간대에서 1층으로 내려가던 원고 김AA가 경추부 척추협착 등의 상해를, 같은 원고 유BB이 요추부 척추협착 등의 상해를 각 입게 되었 다(이하, '이 사건 사고’라 한다). 다. 이 사건 사고는 접안하는 과정에서 선박의 속력이 적절히 감속되지 아니하는 바람에 발생한 것인데 이는 엔진기관실 내부에 있는 좌현 엔진감속기 클러치 콘트롤 제어기(엔진클러치에 동력을 전달하는 전기장치)의 구성품인 퓨즈가 단락된 것이 그 원인으로 밝혀졌다. 라. 선박의 기계와 전기설비의 운전 및 보수관리 등의 업무는 기관장이 담당하는 것인데 이 사건 선박의 기관장인 김**은 위 퓨즈 등을 주기적으로 점검하지 아니하였고 선장인 전CC는 출항 전 이를 확인하지 아니하였다. [인정근거] 갑 3호증의 1, 2, 갑 4호증의 1, 5호증의 1, 을 2 내지 16호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 대한 판단 가. 보험금지급의무의 발생 위 인정사실에 의하면, 이 사건 사고는 주기적으로 퓨즈를 점검할 의무가 있는 이 사건 선박의 기관장 김**과 출항 전 이를 확인할 의무가 있는 선장 전CC가 이를 게을리 한 과실로 발생하였다고 할 것이므로, 김**과 전CC의 사용자인 소외 회사는 민법 제756조에 의하여 김** 등의 직무상 불법행위로 인하여 원고들이 입게 된 손해를 배상할 책임이 있고, 원고들은 상법 제724조 제2항에 따라 소외 회사의 보험자인 피고에게 직접 보상을 청구할 수 있다. 나. 책임의 제한 한편 앞서 든 증거들에 의하면, 원고들로서도 이 사건 선박이 출항하기 전에 승무원으로부터 완전하게 정박하기 전에는 안전띠를 맨 채 좌석에 앉아 있으라는 안내방송을 들었음에도 이에 따르지 아니한 잘못이 있고, 이러한 잘못은 이 사건 사고로 인한 손해확대의 한 원인이 되었다 할 것이므로 이를 참작하기로 하되, 앞서 본 제반사정에 비추어 보면 피고의 책임을 전체의 80%로 제한한다. 다. 지급보험금의 범위 (1) 일실수입 (가) 김AA 1) 인적 사항 성별 : 남자 생년월일 : 1954. 12. 6.생으로 사고 당시 60세 9개월 남짓 기대여명 : 22.39년 가동기간 : 사고일로부터 2년 6개월간(2005. 5. 2.부터 사고 당시까지 개인택시를 운전하여 이에 따른 수입을 얻고 있었고, 위 원고가 소속된 개인택시운송사업조합 성남시조합에 등록된 개인택시운전자 2,515명 중 70세 이상이 105명, 65~70세가 317명, 61~65세가 628명으로서 전체의 41.7%{=(105+317+628)÷2,515}정도인 점, 위 원고에게 별다른 건강상의 문제가 있었다고 볼 자료가 없는 점 등을 고려함) 2) 소득 보통인부의 노임(가동일수 : 월 평균 22일)을 기초로 일실수입을 산정한다. 3) 후유장해 경추부 추간판탈출증으로 인한 운동장해, 노동능력 11.5% 상실(사고관여도 고려함)1) [각주1] 이 사건 사고로 인한 최종적인 노동능력상실률로서 당사자 사이에 다툼이 없다. 다만, 기왕증의 기여도는 고려하지 아니한다. 4) 기간별 노동능력상실률 ○ 2015. 10. 4.부터 2015. 12. 3.까지(입원기간) : 100%(원고는 2015. 12. 18.까지 총 72일간 입원하였다고 주장하나, 원고의 부상 정도에 비추어 사고일부터 2개월 정도만 입원기간으로 인정하고 이후부터는 통원치료로 치료가 가능하였을 것으로 본다) 〇 2015. 12. 4. 부터 2018. 4. 3. 까지 : 11.5% 5) 계산 ① 사고일부터 2015. 12. 3.까지 2개월간 3,916,273원(원 미만 버림, 이하 같다)=2015. 9.경 노임단가 89,566원 × 22일 × 2개월의 수치 1.9875 × 100% ② 2015. 12. 4.부터 2016. 1. 3.까지 1개월간 223,814원 = 2015. 9.경 노임단가 89,566원 × 22일 × (3개월의 수치 2.9752 - 2개월의 수치 1.9875) × 1l.5% ③ 2016. 1. 4.부터 2017. 1. 3.까지 12개월간 2,755,576원 = 2016. 1. 경 노임단가 94,338원 × 22일 × (15개월의 수치 14.5205 - 3개월의 수치 2.9752) × 1l.5% ④ 2017. 1. 4.부터 2018. 4. 3.까지 15개월간 3,555,085원 = 2017. 1. 경 노임단가 102,628원 × 22일 × (30개월의 수치 28.2124 - 15개월의 수치 14.5205) × 1l.5% ⑤ 합계 : 10,450,748원 = ① + ② + ③ + ④ (나) 원고 유BB 1) 인적 사항 성별 : 여자 생년월일 : 1953. 6. 2.생으로 사고 당시 62세 4개월 남짓 기대여명 : 25.15년 가동기간 : 사고일로부터 2년 6개월간(2015. 3. 2.부터 사고 당시까지 판교****아파트 관리사무소에서 미화원으로 근무하면서 수입을 얻고 있었고, 위 원고가 소속된 관리사무소에는 70대 초반의 여성도 근무가 가능한 점, 위 원고에게 별다른 건강상의 문제가 있었다고 볼 자료가 없는 점 등을 고려함) 2) 소득 보통인부의 노임(가동일수 : 월 평균 22일)을 기초로 일실수입을 산정한다. 3) 후유장해 요추부 압박골절 및 추간판탈출증으로 인한 운동장해, 수상 후 2년간 노동 능력 16% 상실{원고 유BB은 수상 후 3년간 위와 같은 노동능력상실이 있다고 주장하나, 위 원고가 따르기로 한 피고의 의료심사결과(갑 9호증의 3)에 의한다} 4) 계산 ① 사고일부터 2016. 1. 3.까지 3개월간 937,998원 = 2015. 9. 경 노임단가 89,566원 × 22일 × 3개월의 수치 2.9752 × 16% ② 2016. 1. 4.부터 2017. 1. 3.까지 12개월간 3,833,845원 = 2016. 1. 경 노임단가 94,338원 × 22일 × (15개월의 수치 14.5205 - 3개월의 수치 2.9752) × 16% ③ 2017. 1. 4.부터 2018. 4. 3.까지 15개월간 3,001,450원 = 2017. 1. 경 노임단가 102,628원 × 22일 × (24개월의 수치 22.8290 - 15개월의 수치 14.5205) × 16% ④ 합계 : 7,773,293원 = ① + ② + ③ (2) 기왕치료비 (가) 원고 김AA : 7,403,360원 (나) 원고 유BB : 4,208,350원 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 4호증의 1 내지 4, 5호증의 1 내지 4, 6호증의 1 내지 3, 8호증의 1, 2, 9호증의 1 내지 3, 갑 12호증의 1, 2, 이 법원의 한국주택시설관리주식회사, 경기도개인택시운송사업조합 성남지부에 대한 각 사실조회회보결과 및 변론 전체의 취지 (3) 책임의 제한 가) 피고의 책임비율 : 80%(위 제2의 나.항 참조) 나) 계산 원고 김AA의 재산상 손해액 : 14,283,286원{=(10,450,748원 + 7,403,360원) × 0.8} 원고 유BB의 재산상 손해액 : 9,585,314원{=(7,773,293원 + 4,208,350원) × 0.8} (4) 공제 ○ 원고들이 치료비를 병원에 직접 지급하고 피고로부터 아래의 금원을 지급받은 것이므로 이는 그 전액을 재산상 손해액에서 공제함이 상당하다. 원고 김AA에 대하여 : 6,646,460원 원고 유BB에 대하여 : 2,916,620원 [인정근거] 다툼 없는 사실, 변론 전체의 취지 (5) 위자료 : 각 7,000,000원 원고들의 나이와 직업, 이 사건 사고의 발생경위, 원고들이 입은 상해의 정도와 치료기간, 특히 피고의 의료심사결과에 의한 추정 노동능력상실률에 따라 일실수입을 구하고 있는 점 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 종합적으로 고려함. 3. 결 론 그렇다면, 피고는 원고 김해에게 14,636,826원(=재산상 손해 14,283,286원 - 공제 6,646,460원 + 위자료 7,000,000원), 원고 유BB에게 13,668,694원(=재산상 손해 9,585,314원 - 공제 2,916,620원 + 위자료 7,000,000원) 및 각 이에 대한 이 사건 사고일인 2015. 10. 4.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2017. 10. 26.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금 을 지급할 의무가 있다할 것인바, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영수

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2017가소185508 치과진료비반환 【원고】 김○○, 소송대리인 신○○ 【피고】 주○○, 소송대리인 법무법인 일현, 담당변호사 조수환 【변론종결】 2017. 8. 30. 【판결선고】 2017. 10. 25. 【주문】 1. 피고는 원고에게 1,500,000원을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 2/3는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 4,900,000원을 지급하라. 【이유】 1. 인정사실 원고는 피고로부터 2015. 3. 19.부터 2016. 4. 15.까지 이빨치료를 받았고 2015. 8. 4. 하악 틀니를 제공받았다. 원고는 틀니를 사용하면서 아픈 부분이 있자 2015. 9. 14. 피 고에게 불편을 호소하였고 그 후 계속적인 교정과 치료 후에도 그 불편이 해소되자 아니하자 2016. 4. 28. 정식으로 불만을 제기한 후 현재는 틀니를 사용하지 못하고 있다. 원고는 피고에게 이빨치료와 틀니제작비용으로 4,900,000원을 지급하였다. 원고와 피고 사이에 체결한 계약은 이빨치료행위와 틀니의 제작의무에 있다. 2. 피고의 이빨치료에 대한 판단 피고의 원고에 대한 이빨치료는 치료행위에 해당된다. 의사가 환자의 치유를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 현재의 의학수준에 비추어 필요하고 적절한 진료 조치를 다 했다면 그 진료 결과 질병이 치료되지 아니하였다 하여도 그 진료비를 청구할 수는 없다고 할 것이다. 그런데 피고가 원고의 이빨치료를 하면서 과실이 있다고 인정할만한 증거가 전혀 없다. 3. 피고의 틀니제작의무에 대한 판단 가. 틀니의 제작의무는 도급계약의 성격을 가지는 치료행위라고 보아야 한다. 따라서 틀니가 맞지 않아 사용할 수 없다면 이는 불완전 이행에 해당하여 당사자는 그 계약을 해제할 수 있고 그 원상회복의무로서 치료비의 반환을 청구할 수 있다고 할 것이다. 원고는 틀니를 사용한 직후부터 틀니가 맞지 않아 불편을 호소하였고, 피고의 여러 번의 조정치료에도 불구하고 교정되지 아니하여 결국 틀니를 사용하지 못하고 있다. 그렇다면 원고는 그 목적을 달성할 수 없게 되었는데, 이에 대한 대부분의 책임은 피고에게 있다 할 것이다(원고도 자신의 건강상태를 정확하게 알려야 피고가 건강상태나 잇몸상태를 파악하여 틀니를 제작할 수 있는데, 이를 알리지 아니한 잘못이 있다). 나. 치료비반환범위 피고의 원고에 대한 치료는 앞서 본 바와 같이 이빨치료행위와 틀니제작의무가 혼재되어 있어 그 치료비를 정확하게 구분할 수 없으나, 피고가 제출한 자료들과 변론의 전 취지를 종합하여 보면 틀니제작에 소요되는 비용은 전체 치료비용의 1/3 정도라고 보여진다. 여기에 원고의 과실 등을 참작하면 피고가 원고에게 반환하여야 할 비용은 1,500,000원으로 정함이 타당하다. 판사 강영호 * 소액사건의 판결서에는 소액사건심판법 제11조의2 제3항에 따라 이유를 기재하지 아니할 수 있습니다.

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2017가단5026235 구상금 【원고】 메리츠화재해상보험주식회사(대표이사 김○○), 소송대리인 변호사 김시온 【피고】 고○○, 소송대리인 법무법인 에셀, 담당변호사 이정훈 【변론종결】 2017. 9. 19. 【판결선고】 2017. 10. 24. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 136,443,120원과 그중 30,000,000원에 대하여는 2016. 11. 16.부터, 46,310,017원에 대하여는 2016. 12. 13.부터, 53,573,441원에 대하여는 2016. 12. 29.부터, 6,559,662원에 대하여는 2017. 2. 22.부터 각 이 사건 소장이 송달된 날까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초 사실 가. 2016. 9. 24. 22:30경 성남시 중원구 **동 539 ****아파트 ***동 ***호에서 화재가 발생하여 그 세대가 모두 타고 소방수와 화재 분진으로 같은 동 3, 4, 5호 라인 17 세대의 가재도구가 훼손되었으며 엘리베이터실과 계단실 등에 그을음으로 인한 피해가 발생하였다. 나. 화재는 ***동 ***호의 작은 방에서 시작되었는데 국립과학수사연구원의 분석 결과 화재 원인은 전원에 연결되어 있던 전동킥보드의 충전기가 전지의 분리막 절연성 약화로 인한 절연 파괴로 자체 발화하고 파열되었기 때문인 것으로 밝혀졌다. 다. 위 전동킥보드는 중국산 제품으로 신AA이 피고가 운영하는 인터넷구매대행블러그를 통해 구입한 것이다. 라. 원고는 아파트입주자대표회의와 화재보험계약을 체결한 보험자로 화재로 인한 피해를 보상하기 위하여 피해자들에게 보험금으로 합계 136,443,120원을 지급하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 5호증의 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 요지 화재는 피고가 인터넷구매대행블러그를 통해 판매한 전동킥보드의 제조상 결함 때문에 발생하였고 피고는 ‘제조물의 수입을 업으로 하는 자’로서 제조물책임법이 정한 제조업자에 해당하므로 그 법에 따라 화재로 인한 피해를 배상해야 한다. 그 피해 배상을 위하여 원고가 피해자들에게 보험금을 지급하였으므로 보험자대위의 법리에 따라 피해자들의 손해배상청구권을 대위 취득한 원고에게 피고는 그 금액을 지급해야 한다. 3. 판단 피고가 제조물책임법이 정한 제조업자, 즉 ‘제조물의 수입을 업으로 하는 자’에 해당한 다고 보기는 어렵다. 갑 8, 9호증의 기재에 따르면, 피고가 자신이 운영하는 인터넷블로그에 구매대행할 수 있는 전동킥보드의 가격과 배송이 가능한 날짜를 소개하고 발생한 제품 하자에 관하여 소비자와 중국 업체 사이를 매개하여 수리비 등을 그 업체에 전달하기 위하여 국내 소비자로부터 받기도 한 사실을 알 수 있다. 그러나 이러한 사정만으로는 을 1, 2, 3호증의 기재에 따라 알 수 있는 다음 사실에 비추어 피고가 실제로는 ‘수입을 업으로 하는 자’에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 피고는 단순히 외국 제품을 구매하고자 하는 국내 소비자를 위한 구매대행만을 하였다고 보는 것이 타당하다. 즉, 피고는 2014. 12. 31. 종목을 ‘구매대행’으로 사업자등록을 하였고 자신이 운영하는 인터넷블로그에 ‘구매 의뢰 제품에 대한 판매자의 정보 수집, 전달이 부정확할 수 있고, 구매한 제품에 대한 반품, 제품의 하자, 배송 중 오염, 파손 등에 책임을 지지 않는다’라고 공지하였다. 공정거래위원회는 관세청에 문의한 결과를 참조하여 ‘구매대행’의 경우 관세법에 따른 수입자와 납세의무자는 해당 물품의 구매대행업자가 아니라 구매대행을 요청한 소비자라고 피고가 낸 민원에 대한 회신을 하기도 하였다. 아울러 피고가 국내 소비자에게 외국 제품을 소개하고 그 하자 수리를 위하여 소비자를 대신하여 외국 업체와 연락하였더라도 이는 구매대행을 하면서 소비자의 편의를 늘리기 위한 것으로 보일 뿐, 외국 제품을 직접 반입하여 국내 소비자에게 판매하는 수입업자와 차이가 있음은 분명하다는 점도 고려해야 한다. 따라서 피고가 제조물책임법이 정한 제조업자에 해당한다는 점에 근거한 원고의 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 받아들일 수 없다. 4. 결론 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 강성수

서울행정법원 제5부 판결 【사건】 2016구합80205 영업정지처분취소 청구의 소 【원고】 주식회사 ■■■■■■ 【피고】 서울특별시 강동구청장 【변론종결】 2017. 9. 21. 【판결선고】 2017. 10. 26. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2016. 11. 8. 원고에게 한 영업정지 2개월(2016. 11. 18.부터 2017. 1. 16.까지)의 처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고의 지위 원고는 건강기능식품을 포함한 각종 상품을 TV 홈쇼핑 방송 등을 통하여 판매하기 위하여 설립된 회사로서, 주식회사 (이하 ‘■■■■■■■’이라 한다)이 제조한 건강기능식품인 ‘백수오 궁’ 등을 홈쇼핑 채널을 통해 판매하였다. 나. 한국건강기능식품협회의(이하 ‘건식협회’라 한다)의 심의내용 등 1) ‘백수오 궁’ 제품 가) ■■■■■■■에서 제조한 ‘백수오 궁’ 제품은 식품의약품안전처(이하 ‘식약처’라 한다)에서 인정받은 기능성 원료인 ‘백수오등 복합추출물’을 주원료로 한 건강기능식품으로서, 위 백수오등 복합추출물은 ‘갱년기 여성건강에 도움을 줄 수 있음’(생리활성기능 2등급)으로 기능성 인정을 받았으나, ‘갱년기 여성의 골밀도 개선’ 및 갱년기의 구체적 증상인 ‘질건조, 안면홍조, 야한증, 수면장애, 신경과민, 우울함, 어지러움, 피로, 근관절통’ 등에 대한 기능성은 인정받지 못하였다. 나) 건식협회 심의에서 위 백수오 제품에 함유된 기능성 원료인 ‘백수오등 복합 추출물’에 대한 제품정보로서 다음과 같은 광고 내용이 통과되었다. (1) ‘여성호르몬(에스트로겐) 유사효과 확인(시험관시험결과)’이라는 표현이 심의 통과되었는데, 이는 백수오등 복합추출물에 대한 시험관시험을 통해 여성호르몬과 유사하게 골대사 조절에 관여하는 ALP 효소 유도 효과만 확인되었다는 내용으로서, 위와 같은 시험관시험결과가 인체 내에서 동일하게 적용되는 것은 아니고, 자궁과 유선의 발육, 심혈관, 지방분배, 치아, 치매, 골격, 황반(눈) 퇴화, 피부 및 콜라겐 조직 생성 등과 같은 다양한 여성호르몬의 역할에 대한 유사효과는 검증되지 않았다. (2) ‘대퇴부 골밀도 개선 확인(동물실험결과)’이라는 표현이 심의 통과되었는데, 이는 백수오등 복합추출물에 대한 동물실험을 통해 대퇴부 골밀도 개선이 확인되었다는 내용으로서, 위와 같은 동물실험결과가 인체에 동일하게 적용되는 것이 아니고, 골다공증 및 인체의 골밀도 개선 효과는 검증되지 않았다. (3) ‘갱년기 상태지수(KI) 10가지 개선 확인(인체시험결과)'이라는 표현에 대하여, 이는 갱년기 여성에게 나타나는 11가지 증상(홍조/얼굴 화끈거림, 발한, 불면증, 신경질, 우울증, 어지럼증, 피로감, 관절통/근육통, 두통, 가슴 두근거림, 질건조/분비물 감소)을 점수화하여 제품 섭취 전후 자각 증상에 의한 개선 상태를 체크하는 설문 형태의 인체시험에서 10가지 증상의 개선이 확인되었다는 내용인데, 제품정보인 ‘갱년기 상태지수 10가지 개선 확인’과 건강정보인 갱년기 상태지수의 11가지 개별항목을 함께 광고할 경우 소비자가 백수오등 복합추출물이 위 개별항목의 증상 및 질병에 기능성이 있는 것으로 오인·혼동할 우려가 있다는 이유로, ‘갱년기 상태지수 10가지 개선 확인’과 갱년기 상태지수의 개별 항목은 명확히 구분하여 광고하도록 심의 통과되었다. (4) ‘미국 FDA NDI 등재/캐나다 식약청 NPN 승인’이라는 표현에 대하여, 이는 백수오등 복합추출물이 안전성에 대하여 인정받았다는 내용인데, 소비자가 백수오 등 복합추출물이 미국과 캐나다에서도 기능성을 인정받은 것으로 오인·혼동할 우려가 있다는 이유로 “기능성과 관련 없는 안전성에 대한 내용”임을 함께 명시하도록 심의 통과되었다. 2) ‘드림앤슬림’ 제품 적절한 식이요법 및 운동과 함께 위 제품의 섭취를 유도하도록 심의 받았다. 3) ‘팻다운 슈퍼바디’ 제품 호스트가 “항간에는 성형설도 있었거든요”라고 발언하는 영상을 삭제하도록 심의 받았다. 4) ‘정관장 홍삼정 마일드’ 제품 홍삼제품의 기능성 내용 중 ‘기억력 개선에 도움을 줄 수 있음'은 과학적으로 입증된 사실이 없어 특정 집단(어린이, 학생 등)에게 권하는 내용은 광고에 사용할 수 없다고 심의를 받고, ‘만성 피로’는 단순 건강정보로 심의를 받았다. 다. 허위·과장광고 등에 대한 수사결과 1) 식약처장은 2015. 9. 21. 피고에게, 원고가 TV 홈쇼핑 ‘방송을 통해 2014. 12. 28.부터 2015. 7. 24.까지 ‘백수오 궁’, ‘드림앤슬림’, ‘펫다운 슈퍼바디’, ‘정관장 홍삼정 마일드’, ‘에너지 다이어트'를 판매하면서 건강기능식품에 관한 법률(이하 ‘건강기능식품법’이라 한다) 제18조 제1호, 제3호, 제6호를 위반하였다는 이유로 행정처분을 요청하였다. 피고는 2015. 10. 20. 원고에게 영업정지 2개월 처분에 대한 행정처분 사전통지서를 보냈는데, 원고는 피고에게 검찰의 수사가 진행되고 있으니 그 수사종결 이후에 행정처분을 검토할 것을 요청하였다. 2) 서울서부지방검찰청 검사는 2016. 6. 2. 아래와 같은 내용의 공소사실 또는 범죄사실의 요지로 ‘백수오 궁’, ‘드림앤슬림’ 제품 관련 위반행위에 대하여 권AA(행위자)과 원고(양벌규정)에 대하여 불구속구공판을, 나머지 제품 관련 위반행위에 대해서는 김BB(행위자)에 대하여 기소유예 처분을 하고, 2016. 7. 19. 피고에게 이를 통보하였다. 가) ‘백수오 궁’ 제품 ① 2014. 12. 28.경부터 2015. 4. 21.경까지 사이에 별지1 범죄일람표 5-1, 5-2 기재와 같이 백수오등 복합추출물이 여성호르몬의 다양한 역할을 대체·대신할 수 있는 기능성이 있는 것처럼 사실과 다르거나 과장된 광고, ② 제품정보인 ‘갱년기 상태 지수 10가지 개선 확인’과 건강정보인 갱년기 상태지수의 구성항목인 질병 및 증상을 함께 또는 연결하여 광고함으로써 백수오등 복합추출물이 홍조, 발한, 불면증, 우울증 등에 기능성이 있는 것처럼 사실과 다르거나 과장된 내용 및 심의 받은 내용과 다른 광고, ③ 백수오등 복합추출물이 골다공증 및 인체의 골밀도 개선 기능성이 있는 것처럼 사실과 다르거나 과장된 광고, ④ 한의사인 신○○가 “백수오등 복합추출물이 여성 호르몬 유사효과가 있다”고 말하는 등으로 백수오등 복합추출물이 인체 내에서 심혈 관, 지방분배, 치아, 치매, 피부 등에 관여하는 다양한 여성호르몬의 역할과 유사한 효과가 있다는 기능성을 보증하거나 제품을 지정·공인·주천·지도하여 소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 광고, ⑤ 백수오등 복합추출물이 “미국 FDA NDI 등재 / 캐나다 식약청 NPN 승인”되었다고 광고하면서 “기능성과 관련 없는 안전성에 대한 내용”임을 명시하지 아니하여 심의 받은 내용과 다른 광고를 하였다. 나) ‘드림앤슬림’ 제품 2015. 6. 5.경 적절한 식이요법 및 운동과 함께 위 제품의 섭취를 유도하도록 심의 받았음에도, 별지1 범죄일람표 5-3 기재와 같이 게스트인 조〇〇이 “제 주변에서요 너 솔직히 얘기해 너 뭐해? 너 어떻게 관리하니? 너 운동 죽어라 하지? 너 근데 왜 이렇게 많이 먹니? 저 진짜요 녹화하면서 계속 먹어요 계속 먹으면 너 진짜 많이 먹는다. 너 그러고 나서 집에 가서 운동 죽어라 하지? 전 요즘 정말 다른 거 하는 게 없어요. 잔티젠 밖에!"라고 말하여 위 제품만 섭취하면 운동이나 식이요법을 병행하지 않고도 살을 뺄 수 있는 것처럼 광고하여 심의받은 내용과 다른 광고를 하였다. 다) ‘펫다운 슈퍼바디’ 제품 2015. 6. 16.경 “항간에는 성형설도 있었거든요” 라는 문구를 삭제하라고 지시 받았음에도, 쇼핑호스트 멘트를 통해 사실은 저희가 이 박〇〇씨를 직접 인터뷰를 하고 왔을 때요 실제로 저는 가까이서 박〇〇씨를 봤을 때 정말 살만 뺀 거 맞을까? 성형의혹도 있고 이랬어요” 등 내용으로 설명하여 심의받은 내용과 다른 광고를 하였다. 라) ‘정관장 홍삼정 마일드’ 제품 2015. 7. 24.경 ① “과학적으로 입증된 사실 없이 특정 집단(어린이, 학생 등)에게 권하는 내용은 광고에 사용할 수 없음”이라고 명시하여 심의하였음에도, 쇼핑호스트 멘트를 통해 “오늘 날짜를 보니 수능이 112일 남았더라구요. 공부하는 친구들에게는 체력적으로 너무 힘들고, 공부했던 것도 머리 속에 담아졌는지 안 담아졌는지 깜빡 깜빡할 때가 있거든요. 공부하는 친구들에게 도움을 드리고 싶구요.” 등 내용으로 설명하여 특정 집단인 수험생의 학습능력 향상을 위한 기억력 개선에 도움을 줄 수 있다는 내용으로 심의 받은 내용과 다른 광고, ② ‘만성 피로’는 단순 건강정보로 심의를 받은 사항에 불과함에도 “만성만성만성 피로도 만성 뭐든지 만성 항상 피곤해 항상 어딘지 찌뿌둥해 이런 얘기를 하시잖아요. 몸이 왜 우리가 정신적으로 스트레스를 받으면 우리 마음속에서 나도 모르게 엄마 아빠를 떠올리듯이 우리 몸이 힘들 때면 대한민국 국민들에게 딱 떠오르는 게 있습니다. 딱 기대고 싶은 게 있습니다. 뭐냐? 바로 홍삼이라는 거죠.” 등 내용으로 광고하여 심의내용과 다른 광고를 하였다. 마) ‘에너지 다이어트’ 제품 2015. 6. 2.경 게스트로 출연한 이CC의 멘트를 통해 ‘근데 제가 에너지를 만나고나서부터 계속 유지하고 있고, 7kg 감량을 성공했고, 효과를 보고 있어요. 저 드레스 보세요“ 등 내용으로 광고하여 체험기를 이용한 광고를 하였다. 라. 영업정지처분 피고는 2016. 10. 10. 사전통지서를 보낸 뒤, 2016. 11. 8. 원고에 대하여 아래와 같이 위반내용과 적용법조를 적시하여 건강기능식품일반판매업에 대한 영업정지 2개월(2016. 11. 18.부터 2017. 1. 16.까지)의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 10, 19, 20, 22, 25호증, 을 제1 내지 9호 증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 관계 법령 별지3 기재와 같다. 3. 처분의 적법 여부에 관한 판단 가. 처분사유 불특정 여부 1) 원고의 주장 이 사건 처분은 사전통지와 행정처분명령서에 위반행위의 구체적인 내용을 특정하지 않은 위법이 있다. 2) 판단 가) 행정절차법 제23조 제1항에서는 “행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제14조의2는 “행정청은 법 제23조의 규정에 의하여 처분의 이유를 제시하는 경우에는 처분의 원인이 되는 사실과 근거가 되는 법령 또는 자치법규의 내용을 구체적으로 명시하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 위 행정절차법 조항의 취지는 행정청 스스로 이유제시를 통하여 신중하게 행정작용을 하게 함으로써 처분의 공정성을 보장하고, 당해 처분의 당사자로 하여금 어떠한 근거에서 처분이 이루어졌는지를 알 수 있도록 함으로써 행정쟁송 등 권리구제에 도움을 주기 위한 것이므로, 행정청이 처분을 함에 있어 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우에는 당해 처분의 근거 및 이유를 구체적인 조항 및 내용까지 명시하지 않았다고 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것이 된다고 할 수 없다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012두12570 판결 등 참조). 나) 이 사건 처분이 식약처의 행정처분 요청과 검찰의 범죄처분 통보에 기초하여 이루어졌음은 앞서 본 바와 같고, 여기에 을 제1 내지 5, 7 내지 9호증의 각 기재 에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 즉, ① 원고의 상무 수〇〇이 식약처의 수사 과정에서 별지1, 2 기재와 같은 내용의 위반사항이 있음을 확인한다는 취지의 확인서 에 서명하였고, ② 피고가 제품별로 위반사유를 구분하여 적시하고 위반법조를 구체적으로 적어 사전통지 및 이 사건 처분을 하였으며, ③ 원고가 피고에게 처분사유별로 의견을 밝힌 의견서를 제출하기도 한 사실을 더하여 보면, 원고로서는 이 사건 처분의 원인이 되는 사실과 그 내용, 법적 근거를 충분히 알 수 있었다고 할 것이므로, 원고가 행정소송을 통하여 이 사건 처분의 위법성을 다투는 데에 별다른 지장이 초래되었다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 나. 처분사유 부존재 여부 1) '백수오 궁’ 제품 가) 원고의 주장 (1) 원고는 건식협회의 광고 심의를 통과한 표현을 그대로 사용하거나 일부 설명을 부연하였을 뿐이고, 해당 광고 내용을 살펴보면 전후 맥락을 고려할 때 ‘백수오 궁’ 제품이 여성호르몬과 동일한 역할을 한다거나 이를 대체할 수 있다는 취지가 아님을 소비자가 충분히 알 수 있었다. (2) 2012. 2. 28.자 광고심의 자료에는 K1지수 개선과 함께 안면홍조 등 각 개별항목의 개선이 인정되었음을 표현할 수 있도록 허용한 부분이 존재하였고, 실제 인체시험을 통해 10가지 개선이 확인되었음을 뒷받침하는 자료를 제공하였으므로 심의내용에 위반되거나 허위·과장광고를 한 것으로 볼 수 없다. (3) 한의사 신〇〇는 ‘백수오 궁’ 제품에 대한 설명이 아니라 널리 알려진 ‘백수오’에 관한 일반적안 설명을 하였고, 제품의 기능성을 보증하거나 추천하지 않았다. (4) ‘미국 FDA, NDI 등재, 캐나다 식약NPN 승인'이라는 표현과 관련하여 기능성과 관련 없는 안전성에 대한 내용임을 명시하여 광고’하라는 심의내용이 추가된 것은 2014. 9. 18.인데, 원고는 위 심의를 받은 ■■■■■■■으로부터 그 사실을 듣지 못했으므로 위반행위의 고의가 없었고, 그 후 2014. 12. 3. 건식협회가 “국내는 물론 미국 FDA의 등재! 캐나다 식약처 NPN 승인까지"라고 기재된 광고 문구를 승인하기도 하였으므로, 원고가 이 부분 관련 심의내용을 위반하였다고 볼 수 없다. 또한 위 문구 사용과 관련된 행위는 모두 이 이전 광고심의 내용을 준수하여 제작·제공한 POP(Point of Purchase) 내용을 방송한 것으로 위 POP를 수정해야 하는 것은 ■■■■■■■의 책임이므로 이를 두고 원고가 고의로 심의 내용에 반하는 광고를 하였다고 볼 수도 없다. 다) 판단 (1) 원고가 별지1 범죄일람표 기재 각 위반내용에 적시된 호스트나 한의사 신○○의 발언 자체가 사실과 다르게 기재되어 있다고 다투지는 않으므로, 원고의 주장을 위 범죄일람표에 기재된 호스트와 한의사 신〇〇의 발언을 기초로 판단컨대(이하 같다), 원고는 호스트의 발언을 통해 백수오등 복합추출물이 여성호르몬을 대체할 수 있다거나 한의사 신〇〇의 발언을 통해 위 복합추출물이 여성호르몬의 역할과 유사한 효과가 있다는 기능성을 보증하거나 추천하는 취지로 광고하였다고 충분히 인정된다. (2) 갑 제5호증의 기재에 의하면, 2012. 2. 28.자 광고 심의결과에서도 그 통보서 제1면의 시정사항 란에서 안면홍조, 발한, 기억력 감소 등 개별항목이 언급된 부분을 모두 삭제하도록 하고 있음을 알 수 있고, 앞서 본 바와 같이 '갱년기 상태지수 10가지 개선 확인_은 제품정보로서 갱년기 상태지수의 개별항목과 함께 광고할 경우 백수오등 복합추출물이 위 개별항목의 증상 및 질병에 기능성이 있는 것으로 오인·혼동할 우려가 있어 두 가지를 명확히 구분하여 광고하도록 심의되었으므로, 실제 인체시험을 통해 10가지 개선이 확인되었음을 뒷받침하는 자료를 제공하였다고 하더라도 갱년기 상태지수의 지별항목과 구분하여 광고하지 않은 이상, 이러한 행위는 심의 내용이 위반되거나 허위·과장광고를 한 경우에 해당한다. (3) 원고의 주장과 같이 ‘미국 FDA, NDI 등재, 캐나다 식약처NPN 승인'이라는 표현과 관련하여 ‘기능성과 관련 없는 안전성에 대한 내용임을 명시하여 광고’하라는 건식협회의 심의 내용은 2014. 9. 18. 추가되었고 ■■■■■■■이 이를 원고에게 고지하지 않았다고 하더라도, 원고는 판매자로서 관계 법령을 준수하여 제품을 광고해야 할 의무가 있고, 갑 제2호증의 1 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 실제로 TV 홈쇼핑 방송을 통한 광고는 제품의 제조사가 건식협회로부터 광고의 기본내용에 대한 심의를 받은 뒤, 제조사 담당자 및 홈쇼핑사의 판매방송 실무자, 엠디, 심의팀, 호스트 등이 함께 전략회의에서 주요 광고내용을 협의·결정하고, 지속적으로 상호 의견 및 자료를 주고받으면서 구체적인 광고 내용을 협의·결정함을 알 수 있으므로, 원고로서는 제조사가 제작·제공한 광고물이 심의 내용을 준수하고 있는지를 수시로 확인할 의무가 있다. 또한 2014. 12. 3.자 건식협회의 심의에서 “미국 FDA의 NDI 허가, 캐나다 식약처 NPN허가(*기능성과 관련 없는 안전성에 대한 내용입니다)…(중략)… 국내는 물론 미국 FDA의 등재! 캐나다 식약처 NPN 승인까지”라는 문구가 승인되었다고 하더라도 위 문구에는 이미 앞에 ‘기능성과 관련 없는 안전성에 대한 내용’을 표시하고 있으므로, 위 문구가 승인되었다고 하여 후문의 ‘미국 FDA의 등재! 캐나다 식약처 NPN 승인’이라는 문구를 단독으로 사용하는 것까지 승인되었다고 볼 수도 없다. 2) ‘드림앤슬림’ 제품 가) 원고의 주장 피고는 게스트 조〇〇이 “저 요즘 정말로 다른 거 한 게 없어요. 잔티젠 밖에”라고 한 발언 내용을 ‘다이어트 제품 광고시 적절한 식이요법, 운동과 함께 동 제품의 섭취를 유도할 것’이라는 광고 심의 내용을 위반한 것으로 보고 있으나, 위 발언은 조〇〇 게스트가 전체 방송 중 단 1회만 한 우발적 발언으로 상기 발언은 사전에 전략회의 등에서 협의된 내용이 아니고, 오히려 방송의 다른 부분에서는 식이요법과 운동 등을 병행하도록 지속적으로 설명하고 있다. 또한 게스트 섭외와 게스트 발언 내용 결정은 제조사인 ******에서 담당하고 있고 원고는 제조사의 요청에 따라 게스트를 방송에 참여하도록 하면서 혹시 모를 관계 법령 위반행위를 방지하고자 전략회의 등을 통해 게스트를 상대로 발언 시 유의사항들을 교육하고 있으므로, 위 발언 하나만을 따로 떼어내어 심의와 다른 내용의 광고로 평가하는 것은 부당하다. 나) 판단 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 위반자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그것을 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010두24371 판결 참조). 원고의 주장과 같이 게스트가 즉흥적, 우발적으로 발언한 것이라 하더라도 이 또한 광고행위를 하는 원고가 관리해야 할 영역 내에 있다는 점에서 원고의 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 법에서 금지하고 있는 광고행위가 게스트의 우발적이고 즉흥적인 발언으로 이루어졌다는 사정만으로 행정 제재 부과대상으로 삼을 수 없다면 이를 빌미로 위반행위를 저지를 가능성도 배제할 수 없으므로, 위와 같은 사정을 재량권 행사시 참작할 수 있는지 여부는 별론으로 하더라도 처분 사유의 존재나 위반행위 성립 자체를 부정할 수는 없다. 3) ‘팻다운 슈퍼바디’ 제품 가) 원고의 주장 피고가 문제 삼은 호스트의 ‘박〇〇씨를 봤을 때 정말 살만 뺀 거 맞을까? 성형 의혹도 있고 이랬어요.’라는 부분과 관련하여, 실제 광고 심의내용은 사전제작 영상물에 관한 것으로 기존 영상을 편집하라는 것이었기에 원고는 이를 삭제하였고, 위 발언은 제품과 관계없이 박〇〇과 관련된 언론 보도내용을 그대로 자연스럽게 설명한 것에 불과하다. 나) 판단 갑 제10호증의 기재에 의하면 건식협회의 심의 내용은 사전제작 영상물 중 호스트가 박〇〇에게 ‘항간에는 성형설도 있었거든요’라고 말하는 부분을 편집하도록 한 사실을 알 수 있으므로, 원고가 해당 영상을 편집하였다고 하더라도 그 영상의 내용을 그대로 말로 표현하는 것은 심의 내용을 위반한 행위에 해당한다. 4) ‘정관장 홍삼정 마일드’ 제품 가) 원고의 주장 2015. 7. 24.자 방송에서 호스트가 홍삼을 언급한 부분은 ‘홍삼정’ 제품이 아니라 일반적인 식품으로서의 ‘홍삼’이므로 ‘홍삼정' 제품이 만성피로 개선에 효과가 있다는 내용으로 광고한 것이 아니다. (2) 호스트가 ‘수능이 112일 남았다’고 한 표현은 시기성 멘트에 불과하고, ‘공부하는 친구들에게'라는 발언은 홍삼의 기능성을 설명하는 과정에서 언급된 것일 뿐이므로 '기억력 개선과 어린이, 학생을 연결시키지 말라’는 심의내용에 반한다고 볼 수 없다. 나) 판단 (1) 갑 제10호증의 영상에 의하면, 여성 호스트가 “왜 한국인들 아시죠. 우리나라의 건강수명이 10년 이상 질병을 달고 사는 것으로 나타났대요. 우리 만성만성만성 피로도 만성 뭐든지 만성 항상 피곤해 항상 어딘지 찌뿌둥해 이런 얘기를 하시잖아요. 몸이 왜 우리가 정신적으로 스트레스를 받으면 우리 마음속에서 나도 모르게 엄마 아빠를 떠올리듯이 우리 몸이 힘들 때면 대한민국 국민들에게 딱 떠오르는 게 있습니다. 딱 기대고 싶은 게 있습니다. 뭐냐? 바로 홍삼이라는 거죠.”라는 발언을 하자 남성 호스트가 이에 호응하여 “맞습니다. 근데 홍삼도 너무 많은 제품들이 있잖아요. …(중략)… 대한민국이 가장 선호하는 홍삼 브랜드는 정관장입니다”라고 발언을 이어감으로써 만성피로와 홍삼제품을 연관시키고 있음을 넉넉히 인정할 수 있다. (2) 또한 별지2 범죄사실 기재에 의하면, 홍삼제품의 기능성 내용 중 기억력 개선 부분을 특정집단(어린이, 학생 등)에게 권하는 내용을 사용할 수 없도록 심의를 받고도 호스트가 “오늘 날짜를 보니 수능이 112일 남았더라구요. 공부하는 친구들에게는 체력적으로 너무 힘들고, 공부했던 것도 머리속에 담아졌는지 안 담아졌는지 깜빡깜빡할 때가 있거든요. 공부하는 친구들에게 도움을 드리고 싶구요.”라고 발언함으로써 학생들을 대상으로 홍삼제품이 기억력에 도움을 주는 것처럼 광고하였음을 충분히 인정할 수 있다. 5) ‘에너지다이어트’ 제품 가) 원고의 주장 게스트 이CC의 ‘제가 에너지를 만나고서부터 계속 유지하고 있고, 7kg감량을 성공했고, 효과를 보고 있어요.’라는 발언은 사전 협의 없이 우발적이고 즉흥적으로 이루어진 것으로 원고가 고의적으로 체험기를 이용하여 광고하였다고 볼 수 없다. 나) 판단 위 2)항에서 판단한 바와 같은 이유로 위 주장을 받아들일 수 없다. 다. 근거법령의 위헌 여부 1) 원고의 주장 건강기능식품법 제18조 제1항 제6호(이하 ‘이 사건 조항'이라 합니다)는 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하여 위헌이므로, 이 사건 처분사유 중 ‘심의받은 내용과 다른 광고’ 부분은 존립의 근거가 없어 그 자체로 위법하다. 2) 판단 사전검열금지원칙을 적용함에 있어서는 사전검열행위 자체의 범위를 제한하여 적용해야 할 뿐만 아니라 사전검열금지원칙이 적용될 대상 역시 헌법이 언론·출판의 자유를 보장하고 사전검열을 금지하는 목적에 맞게 한정하여 적용해야 할 것이다. 건강기능식품의 허위·과장 광고를 사전에 예방하지 않을 경우 불특정 다수가 신체·건강상 피해를 보는 등 광범위한 해악이 초래될 수 있고, 허위·과장 광고 등에 대해 사후적인 제재를 하더라도 소비자들이 신체·건강상으로 이미 입은 피해는 피해 회복이 사실상 불가능할 수 있어서 실효성이 별로 없다는 문제가 있다. 반면에 건강기능식품 광고는 영리 목적의 순수한 상업광고로서 사상이나 지식에 관한 정치적·시민적 표현행위 등과 별로 관련이 없고, 이러한 광고를 사전에 심사한다고 하여 예술활동의 독창성과 창의성 등이 침해되거나 표현의 자유 등이 크게 위축되어 집권자의 입맛에 맞는 표현만 허용되는 결과가 될 위험도 작다. 그러므로 이와 같이 건강기능식품의 기능성 표시·광고와 같이 규제의 필요성이 큰 경우에 언론·출판의 자유를 최대한도로 보장할 의무를 지는 외에 헌법 제36조 제3항에 따라 국민의 보건에 관한 보호의무도 지는 입법자가 국민의 표현의 자유와 보건·건강권 모두를 최대한 보장하고, 기본권들 간의 균형을 기하는 차원에서 건강기능식품의 표시·광고에 관한 사전심의절차를 법률로 규정하였다 하여 이를 우리 헌법이 절대적으로 금지하는 사전검열에 해당한다고 보기는 어렵다. 나아가 건강기능식품 표시·광고의 내용을 심사하여 건강기능식품에 관한 올바른 정보를 제공하고 허위·과장 광고를 방지하여 국민의 건강 증진에 이바지하고자 하는 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하고, 표시·광고 문안을 사전에 심사하고 이의가 있을 경우 불복절차를 두는 것은 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이라 할 것이다. 또한 건강기능식품의 허위·과장 광고로 인해 국민들이 입을 수 있는 신체·건강상의 피해가 크고 광범위한 반면에 사후 제재 등만으로는 실효성이 없는 점 등을 고려하면 건강기능식품의 표시·광고에 대하여 사전심의를 거치도록 하는 것은 입법목적 달성을 위해 필요한 범위 내인 것으로 보이고, 추구하는 공익이 제한되는 사익에 비해 균형을 벗어난 것으로 볼 수 없다. 따라서 건강기능식품의 기능성 표시·광고를 하고자 하는 자가 사전에 건강기능식품협회의 심의절차를 거치도록 하는 것은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 표현의 자유 등 기본권을 침해한다고 보기도 어렵다(이상 헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2006헌바75 전원재판부 결정 참조). 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 라. 재량권 일탈·남용 여부 1) 원고의 주장 아래와 같은 사정에 비추어 이 사건 처분은 식약처와 검찰의 수사결과 통지에 의존하여 아무런 자체적 조사나 검토 없이 기계적으로 관계 법령만 대입하여 재량권의 범위를 일탈·남용하며 이루어진 위법이 있다. 가) 이 사건은 원고의 고의적인 행위가 아니라 부주의에서 비롯된 것으로 문제된 광고 행위에 대한 원고의 관여도가 극히 낮고, 관계 법령에서 금지하는 허위·과장 광고임을 인식하기 어려웠다. 나) '백수오 궁’ 제품을 제외한 나머지 제품은 방송횟수나 전체 맥락에 비추어 공익에 미치는 영향이 미미하여 행정처분에 유의미한 고려요소가 된다고 보기 어렵다. 그런데 백수오 등 복합추출물을 이용한 제품을 광고하여 행정처분을 받은 5개 홈쇼핑 사 중 다른 홈쇼핑사에서 수년간 방송이 이루어지던 내용을 이어받아 뒤늦게 방송함에 따라 판매기간, 방송횟수, 판매액이 다른 홈쇼핑사에 비해 절반에 미치지 못하고 그에 반해 환불비율은 2배 내지 6배 더 높은 원고에 대하여 다른 홈쇼핑사와 동일하거나 더 무거운 영업정지 2개월 처분을 한 것은 형평에 어긋난다. 다) 원고는 누두보다 적극적으로 환불 등 보상조치를 취하였고 ‘백수오 궁, 제품 판매를 통하여 얻은 이익이 거의 없다. 라) 원고는 ‘백수오 궁’과 ‘드림앤슬림’ 제품을 제외한 나머지 제품과 관련해서는 기소되지 않았다. 마) 이 사건 처분으로 원고의 건강기능식품 영업 일체가 정지된다면 다른 매체를 통한 판매 행위까지 차단되어 원고의 행위에 비하여 과도하게 원고의 영업활동이 제한되고 200여 개의 협력업체에도 영향을 미치게 된다. 2) 판단 가) 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익 목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다. 이 경우 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무 처리준칙을 규정한 것에 지나지 않아 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없으므로, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단하여야 한다. 따라서 그 처분기준에 부합한다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치 되지 않거나 그 기준을 적용한 결과가 처분사유인 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한, 섣불리 그 기준에 따른 처분이 재량권의 범위를 일탈하였다거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2013두963 판결 등 참조). 나) 해당 행위자의 위반행위와 횟수 등에 따른 위반의 정도에 상응하는 처분이라면 그보다 상대적으로 중한 위반행위를 한 다른 자들도 그와 비슷한 처분을 받았다는 사정만으로 해당 처분에 위법이 있다고 볼 수는 없다. 원고의 주장과 같이 ‘백수오 궁’ 제품의 판매기간, 방송횟수, 판매액이 다른 홈쇼핑사에 비해 적고 적극적으로 피해 회복을 위해 노력하였다고 하더라도, 원고가 위반한 행위의 횟수와 그 내용 자체가 객관적으로 상당한 수준이어서 다른 홈쇼핑사들에 대한 행정처분과 비슷한 수준의 행정 처분이 부과되었다는 사정만으로 형평성에 어긋나는 위법이 있다고 보기는 어렵다. 다) 홈쇼핑 방송 광고의 특성상 원고의 주장과 같이 일반 광고와 달리 심의 내용 전달에 차질이 빚어지거나 게스트의 우발적인 언행 등 돌발 상황이 발생할 가능성이 있다고 보이나, 이 또한 원고가 관리해야 할 영역에 있음은 앞서 본 바와 같고, 이러한 홈쇼핑 방송 광고의 특수성을 이유로 그 위반행위를 불가피하거나 사소한 부주의로 인한 것이어서 감경대상이 된다고 보아야 한다면, 그러한 홈쇼핑 방송의 특성을 이용하여 소비자에게 더 큰 영향을 미치고 매출 효과를 극대화시킬 수 있는 홈쇼핑 방송 광고에 오히려 책임을 가벼이 묻는 불합리한 결과가 발생할 수 있으므로, 홈쇼핑 방송 광고의 특성을 이유로 한 감경은 신중해야 한다. 라) 이 사건 처분이 이른바 ‘백수오 사태’에서 시작되었고 주된 위반행위가 ‘백수오 궁’에 집중되어 있는 것은 사실이나, 그렇다고 하여 다른 제품들과 관련한 위반행위가 사소하다거나 공익에 미치는 영향이 미미하다고 보이지 않는다. 마) 건강기능식품법 시행규칙 [별표9]에 의하면, 2 이상의 위반행위가 적발된 경우로서 그 위반행위가 영업정지에만 해당하는 때에는 가장 중한 정지처분기간에 나머지 각각의 정지처분기간의 2분의 1을 더하여 처분하므로, 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것이거나 해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받은 경우 정지처분기간의 2분의 1 이하 범위 내에서의 경감할 수 있다 하더라도, 원고에 대하여 ‘백수오 궁’ 제품에 대한 위반행위만으로 2개월(1개월+1/2개월+1/2개월)의 영업정지기간이 산출된다. 바) 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 결국 이 사건 처분에는 재량권을 일탈·남용한 하자가 있다고 보기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 강석규(재판장), 김선아, 최선재