서울행정법원 제14부 판결 【사건】2017구합74177 해임처분 등 취소 청구의 소 【원고】장○○ 【피고】검찰총장 【변론종결】 2018. 5. 17. 【판결선고】 2018. 6. 12. 【주문】 1. 피고가 2014. 3. 10. 원고에게 한 해임처분 및 징계부가금 부과처분을 모두 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분 등의 경위와 내용 가. 원고는 1996. 11. 11. 검찰서기보로 임용된 검찰공무원으로서, 2007. 6. 11. 검찰 주사보로 승진한 후 2010. 5. 16.까지 서울서부지방검찰청 형사부 소속 검사실에 배치되어 근무하였고, 2010. 5. 17.부터 2013. 1. 6.까지 대검찰청 사무국 비상계획담당관실, 강력부 피해자인권과에서 근무하였으며, 2013. 1. 7.부터 2014. 1. 7.까지 인천지방 검찰청 부천지청 집행과에서 근무하였다. 나. 피고는 서울고등검찰청 보통징계위원회의 의결에 따라 2014. 3. 10. 원고에게 아래와 같은 징계사유(이하 ‘이 사건 징계사유’)가 국가공무원법 제56조, 제61조, 제63조에 따른 성실의무, 청렴의무, 품위유지의무 위반에 해당한다는 이유로 국가공무원법 제78조 제1항에 근거하여 파면 및 7,115만 원의 징계부가금 부과처분을 하였다. 원고는 2009. 7. 초순경 서율 서초구 방배동에 있는 최△△의 사무실 등에서, 서울서부 지방검찰청 소속 검찰수사관으로 근무하면서 사기 등 피의사건으로 2회 조사한 바 있는 최△△으로부터 ‘장 계장님과는 특별한 관계이니, 1,000만 원을 투자하면 한 달 후에 투자 수익금으로 5,000만 원 정도를 주겠다’라는 취지의 제안과 함께 최△△과 관계된 형사사건들을 직접 수사를 담당하거나 담당 수사관 등에게 부탁하는 방법으로 잘 처리될 수 있도록 해주는 둥의 편의를 제공해 달라는 청탁을 받았다. 원고는 위 편의 제공의 대가로 2009. 7. 13. 최△△이 지정한 정○○ 명의 계좌로 1,000만 원을 송금해준 다음 2009. 8. 21. 원고 명의 계좌로 3,800만 원을 송금 받았다. 또 원고는 2009. 8. 28.경 최△△의 사무실 등에서 최△△으로부터 ‘장 계장님과는 특별한 관계여서 저와 같은 수익비율로 수익금을 주겠다. 5,000만 원을 투자하면 1년에 최소 2억 원에서 3억 원까지 수익이 가능하다. 최대한 많이 투자하라’라는 취지의 제안을 받았다. 원고는 그 제안이 최△△의 수사 관련 편의를 봐달라는 취지임을 알면서도 2009. 8. 28. 최△△이 지정한 주식회사 ☆☆☆☆☆제이(이하 ‘☆☆☆☆☆제이’) 명의 계좌로 5,500만 원을 송금하고 2009. 9. 10. 정◆◆ 명의의 차명계좌를 개설한 다음 그 계좌로 2009. 9. 28.부터 2012. 11. 8.까지 28회에 걸쳐 합계 1억 3,000만 원을 송금 받았다. 이로써 원고는 검찰공무원으로서 그 직무에 관하여 최△△에게 6,500만 원을 투자한 다음 그로부터 1억 6,800만 원을 교부받아 그 중 원금 6,500만 원 및 사채이자 3,185만 원을 제외한 7,115만 원의 뇌물을 수수하였다. 다. 원고는 파면 및 징계부가금 부과처분에 불복하여 인사혁신처 소청심사위원회에 소청심사를 청구하였다. 인사혁신처 소청심사위원회는 2017. 5. 26. 파면 처분을 해임 처분으로 감경하고 징계부가금 부과 처분에 관한 소청심사 청구를 기각하는 결정을 하였다(이하 소청심사위원회의 결정에 따라 감경된 해임처분을 ‘이 사건 해임처분’이라 하고, 당초의 징계부가금 부과처분을 ‘이 사건 징계부가금 부과처분’이라 하며, 이를 함께 ‘이 사건 징계처분’이라 한다). 라. 한편, 원고는 2013. 12. 20. 서울중앙지방법원 2013고합1***호 사건으로 ‘검찰공무원으로서 그 직무에 관하여 최△△으로부터 6,500만 원 투자에 대한 원금 및 수익금 수수 형식으로 1억 6,800만 원을 교부받아 그 차액 1억 300만 원의 뇌물을 수수하였다’라는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄로 기소되어 2015. 10. 22. 위 법원으로부터 유죄판결을 선고받았다. 그러나 원고는 그 항소심(서울고등법원 2015노3***)에서 2016. 4. 15. 무죄판결을 선고받았고, 상고심(대법원 2016도5***)에서도 2017. 3. 16. 상고기각판결을 선고받음에 따라 위 무죄판결은 그대로 확정되었다(이하 ‘이 사건 형사판결’). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1~7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 징계처분의 적법 여부 가. 관련 법령 별지 관련 법령 기재와 같다. 나. 징계사유 인정 여부 1) 청렴의무 위반 가) 원고 주장의 요지 원고가 최△△으로부터 받은 돈은 그와 투자약정에 따라 투자한 돈에 관한 정당한 투자수익금이므로 원고가 담당한 직무와 관련이 없다. 따라서 이 사건 징계사유는 청렴의무 위반에 해당하지 않는다. 나) 판단 (1) (가) 국가공무원법 제61조 제1항은 ‘공무원온 직무와 관련하여 직접적이든 간접적이든 사례·증여 또는 향응을 주거나 받을 수 없다|라는 내용으로 공무원의 청렴의무를 규정하고 있다. 그 취지는 공무원이 직무에 관하여 사전에 부정한 청탁을 받고 직무상 부정행위를 하는 것을 방지하려는 데에 그치는 것이 아니고, 사전에 부정한 청탁이 있었는지의 여부나 금품수수의 시기 등을 가릴 것 없이 공무원의 직무와 관련한 금품수수행위를 방지하여 공무원의 순결성과 직무행위의 불가매수성을 보호하고 공무원 직무집행의 적정성율 보장하려는 데 있다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97누16794 판결 등 참조). 위 규정에 따른 ‘직무'에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무로서 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위도 포함하지만, 공무원이 그 직무와 무관한 투자약정 등 정당한 사법상 권원에 기하여 투자수익 등을 수수한 경우에는 그 투자약정이 직무와 관련한 금품 등을 수수하기 위한 도구에 불과하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 직무관련성이 인정된다고 볼 수 없다. (나) 한편, 행정소송에서 형사재판의 사실인정에 구속을 받는 것은 아니라고 하더라도 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결은 행정재판에서 유력한 증거가 되고, 행정재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재관의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 위 형사판결을 배척하고 이와 반대되는 사실을 인정할 수는 없다(대법원 1999. 11. 26. 선고 98두10424 판결 등 참조). (2) 갑 제5~7호증, 을 제 1~11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면 다음과 같은 사실은 인정할 수 있다. ① 원고는 2008년경 서울서부지방검찰청 형사부 소속 검찰수사관으로 근무하면서 최△△에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등 피의사건 등을 수사하였다. ② 원고는 2009. 7. 13. 최△△의 이른바 NPL 사업(Non Performing Loan 사업, 유동화전문회사로부터 근저당권부 부실채권을 저렴하게 매수하여 고가로 재매도하거나, 그 근저당권 목적 부동산을 경매절차에서 매수하여 그 부동산을 담보로 대출을 받아 매수잔금을 납부한 후 고가에 재매도하여 차액 상당의 수익을 얻는 사업, 이하 ‘이 사건 사업’)에 대한 투자 명목으로 최△△이 지정한 정○○ 명의 계좌로 1,000만 원을 송금해준 다음 2009. 8. 21. 원고 명의 계좌로 3,800만 원을 송금 받았다. ③ 원고는 2009. 8. 28. 이 사건 사업에 대한 투자 명목으로 최△△이 지정한 ☆☆☆☆☆제이 명의 계좌로 5,500만 원을 송금하고, 2009. 9. 10. 정◆◆ 명의의 차명계좌를 개설한 다음 그 계좌로 2009. 9. 28.부터 2012. 11. 8.까지 28회에 걸쳐 합계 1억 3,000만 원을 송금받았다. ④ 원고는 이 사건 사업에 대한 투자와 관련하여 최△△과 사이에 투자 관련 약정서 등을 작성하지 않았다. ⑤ 이◆◆는 2011. 7.경부터 최△△의 사무실에서 ☆☆☆☆☆제이 자금에 관한 입출금 업무를 수행하였는데, 이◆◆가 작성한 ☆☆☆☆☆제이의 거래내역 자료에는 원고에게 송금한 일부 돈에 관하여 ‘검찰 스폰', ‘학비 지원’, ‘계장 승진 축하금’이라고 기재되어 있다. (3) 그러나 이 사건 형사판결에 따르면 아래와 같은 사실도 인정할 수 있고, 피고가 제출한 증거는 이 사건 형사판결에 제출된 증거로서 그것만으로 이 사건 형사 판결의 사실인정을 배척하고 반대되는 사실을 인정하기는 어렵다. ① 원고는 최△△이 사기 등 사건으로 구속되었다가 보석으로 석방된 이후인 2009년 초경 처음 만난 이후 ☆☆☆☆☆제이 사무실을 방문하는 등 잦은 만남을 가졌고 이 사건 사업 등에 관한 이야기를 나누었다. ② ☆☆☆☆☆제이의 자금관리를 담당하였던 정○○은 이 사건 형사사건의 제1심 법정에서 ‘투자명목을 특정하지 않고 전반적으로 투자하는 사람에게는 공동사업약정서 등을 작성하지 않았고, 전체적으로 보면 공동사업약정서를 작성하지 않은 사람이 절반 정도된다’라고 진술하였다. ③ 최△△의 사업에 투자하여 원고처럼 단기간 내에 고수익을 지급받은 경우도 수차례 있었다. ④ 이◆◆는 이 사건 형사사건 제1심 법정에서 자신이 작성한 거래내역의 ‘검찰스폰, 학비지원, 계장승진축하금’이라는 기재는 최△△의 전화통화 등을 듣고 추측으로 기재한 것이라고 진술하였다. ⑤ 원고와 최△△ 사이의 거래와 유사한 거래를 한 경찰공무원 이◎◎은 우연한 기회에 최△△의 사무실에 들렀다가 이 사건 사업에 관한 설명을 듣고, 약 한 달 후에 동생 이▼▼과 함께 최△△을 방문하여 다시 위 사업에 대한 설명을 들은 후 그 사업에 투자하였다. 이◎◎은 총경 승진을 앞둔 상황에서 투자수익금을 제대로 지급받지 못하자, 최△△의 1,000만 원 상당의 차량을 가져가고 최△△에게 지불각서를 작성하게 하였으며 이후 최△△을 고소하여 자신이 직접 고소보충진술을 하는 등의 방법으로 약정 투자수익금을 받았다. (4) 위 인정사실과 이를 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하면, 형사 소송과 달리 행정소송에서 사실의 증명은 추호의 의혹도 없어야 한다는 자연과학적 증명이 아니고, 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합적으로 검토하여 볼 때 어떤 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이면 충분한 점(대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결 등 참조)을 감안하더라도, 을 제1~11호증의 각 기재만으로 원고가 최△△으로부터 받은 돈이 원고가 담당한 직무에 대한 대가로 지급되었다거나 검찰공무원이라는 원고의 지위에 힘입어 다른 투자자들에 비하여 유리한 내용의 투자약정을 체결하였던 것으로 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 원고는 ☆☆☆☆☆제이 사무실올 방문하는 등 최△△과 자주 만나 이 사건 사업 등에 관한 이야기를 나누었다. 원고는 투자를 결정할 당시 최△△이 운영하는 이 사건 사업의 내용 등을 잘 아는 상태였던 것으로 보인다. ② 정○○이 이 사건 형사사건의 제1심 법정에서 한 증언에 따르면, 원고와 같이 특정한 투자대상을 정하지 않은 경우에는 투자 관련 약정서를 작성하지 않았고, 투자자들 가운에 그러한 사람이 적지 않았다. 이에 비추어 보면, 원고가 이 사건 사업에 대한 투자와 관련하여 최△△과 사이에 투자 관련 약정서 등을 작성하지 않았다는 것만으로 이 사건 사업에 대한 투자가 직무와 관련한 금품 등을 수수하기 위한 도구에 불과하다고 볼 수 없다. ③ 원고의 투자수익률이 다소 높기는 하지만 다른 투자자들과 비교하여 이례적인 상황은 아니었던 것으로 보인다. ④ 원고는 이 사건 사업에 대한 투자 및 투자수익금 회수와 관련된 모든 금융거래에서 자신 명의 계좌나 지인 명의 계좌를 이용하는 등 수사기관의 추적이 가능한 방법으로 거래를 하였다. 원고가 검찰수사관으로서 수사전문가라는 점까지 감안하면, 이러한 거래는 직무와 관련한 돈을 수수하는 통상적인 방법으로 보기 어렵다. ⑤ 이◆◆가 이 사건 형사사건 제1심 법정에서 한 증언에 비추어 보면, 이◆◆가 작성한 거래내역의 ‘검찰스폰, 학비지원, 계장승진축하금’이라는 기재는 그 내용대로 믿기 어렵다. ⑥ 경찰공무원 이◎◎이 최△△으로부터 투자금을 회수하게 된 경위를 고려할 때, 총경 승진을 앞두고 있는 이◎◎이 위험을 무릅쓰고 뇌물을 받기 위하여 위와 같은 방법을 동원하였다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 이◎◎의 최△△과의 거래 경위, 형태나 내용은 원고와 최△△ 사이의 거래와 거의 같다. ⑦ 원고는 최△△으로부터 일부 돈을 받을 때에는 서울서부지방검찰청 소속 검찰수사관으로 근무하였으나, 이후 2010. 5. 17.부터 2013. 1. 6.까지는 대검찰청 사무국 비상계획담당관실, 강력부 피해자인권과에서 근무하면서 검찰행정 업무를 담당하였다. 또 피의자 등 사건 관련자들이 직접 사건을 담당하는 공무원에게 문의하거나 요청하는 등의 방법으로 자신이 관련된 사건의 진행 상황을 알아보거나 조사기일을 연기하는 것은 특별히 어려운 것이 아니다. 이러한 사정을 고려하면, 원고가 수사를 직접 담당하는 부서에 근무하지 않는 동안에도 최△△이 자신 및 관련자들이 피의자 등으로 관계되어 있거나 향후 관계될 수 있는 다수의 형사사건에 원고가 직접 수사를 담당할 경우 잘 처리해주거나 조사기일 등에 있어 편의를 제공해 달라는 취지로 1억 원이 넘는 거액의 돈을 주었다는 것은 쉽사리 납득하기 어렵다. (5) 원고가 투자약정에 따라 최△△으로부터 받은 돈은 직무와 관련하여 받은 것이라고 인정할 수 없으므로, 이 사건 징계사유는 청렴의무 위반에 해당하지 않는다. 2) 성실의무 위반 가) 당사자 주장의 요지 (1) 원고 주장 원고는 최△△과 투자약정을 한 다음 그에게 투자금을 지급하였다가 그로부터 정당한 투자수익금을 받았을 뿐이므로, 이는 공무원으로서의 성실의무 위반으로 볼 수 없다. (2) 피고 주장 원고는 검찰공무원으로서 수사대상자인 최△△을 위하여 조사담당 수사관에게 편의를 제공하여 줄 것을 청탁하고, 최△△과 관련된 사건을 조회하였다. 이는 공무원으로서의 성실의무 위반에 해당한다. 나) 판단 (1) 관련 법리 (가) 징계처분 취소소송에서 처분청은 당초의 징계처분사유와 기본적 사실 관계의 동일성이 인정되는 한도 내에서 징계처분사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 여기에서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한 지 여부에 따라 결정된다(대법원 1987. 7. 21. 선고 85누694 판결, 대법원 2001. 3. 23. 선고 99두6392 판결 등 참조). (나) 국가공무원법 제56조는 ‘모든 공무원은 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 한다’라고 규정하고 있다. 이러한 성실의무는 공무원의 가장 기본적이고 중요한 의무로서 최대한으로 공공의 이익을 도모하고 그 불이익을 방지하기 위하여 전인격과 양심을 바쳐서 성실히 직무를 수행하여야 하는 것을 그 내용으로 한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2016두38167 판결 등 참조). (2) 구체적 판단 (가) ‘원고가 검찰공무원으로서 수사대상자인 최△△을 위하여 조사담당 수사관에게 편의를 제공하여 줄 것을 청탁하고, 최△△과 관련된 사건을 조회하였다’라는 사실은 이 사건 징계사유에 포함되어 있지 않다. 또 그것은 원고가 검찰공무원으로서 그 직무에 관하여 최△△으로부터 뇌물을 수수하였다는 이 사건 징계사유와 기초가 되는 사회적 사실관계와 기본적인 점에서 동일하다고 볼 수도 없다. 따라서 피고가 주장하는 성실의무 위반의 징계사유는 이 사건 징계처분의 징계사유로 삼을 수 없다. (나) 나아가 원고가 투자약정에 따라 최△△에게 투자한 다음, 최△△으로부터 투자수익금을 받은 것을 ‘전인격과 양심을 바쳐서 성실히 직무를 수행하여야 한다는 성실의무’에 위배되는 행위로 보기도 어렵다. (다) 따라서 성실의무 위반의 징계사유도 인정할 수 없다. 3) 품위유지의무 위반 가) 당사자 주장의 요지 (1) 원고 주장 검찰청 공무원 행동강령(대검찰청 훈령 제221호) 제5조의8은 이 사건 징계처분 징계 사유의 비위행위가 있었던 당시에는 존재하지 않았다. 따라서 위 규정은 원고에게 적용되지 않고 이 사건 징계처분의 징계사유는 품위유지의무 위반에 해당하지 않는다. (2) 피고 주장 검찰청 공무원 행동강령(대검찰청 훈령 제221호) 제5조의8은 ‘공무원은 직무 수행의 공정성을 의심받을 우려가 있는 자와 교류하지 않아야 한다'라고 규정하고 있다. 원고가 다른 검찰공무원이 수사 중인 사건의 피의자인 최△△과 교류하고 돈을 거래한 것은 직무 수행의 공정성을 의심받을 우려가 있는 자와 교류함으로써 수사기관의 공정성을 훼손한 것이므로, 이는 품위유지의무 위반에 해당한다. 나) 판단 (1) 국가공무원법 제63조는 ‘공무원은 직무의 내외를 불문하고 그 품위가 손상되는 행위를 하여서는 안 된다’라고 규정하고 있다. 국민으로부터 널리 공무를 수탁하여 국민 전체를 위해 근무하는 공무원의 지위를 고려할 때 공무원의 품위손상행위는 본인은 물론 공직사회에 대한 국민의 신뢰를 실추시킬 우려가 있으므로, 모든 공무원은 국가공무원법 제63조에 따라 직무의 내외를 불문하고 그 품위를 손상하는 행위를 하여서는 안 된다. 여기서 ‘품위’는 공직의 체면, 위신, 신용을 유지하고, 주권자인 국민의 수임을 받은 국민 전체의 봉사자로서의 직책을 다함에 손색이 없는 몸가짐을 뜻하는 것으로서, 직무의 내외를 불문하고, 국민의 수임자로서의 직책을 맡아 수행해 나가기에 손색이 없는 인품을 말한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011두20079 판결 참조). 이와 같은 국가공무원법 제63조의 규정 내용과 의미, 그 입법 취지 등을 종합하여 보면, 국가공무원법 제63조에 규정된 품위유지의무란 공무원이 직무의 내외를 불문하고, 국민의 수임자로서의 직책을 맡아 수행해 나가기에 손색이 없는 인품에 걸맞게 본인은 물론 공직사회에 대한 국민의 신뢰를 실추시킬 우려가 있는 행위를 하지 않아야 할 의무라고 해석할 수 있다(대법원 2017. 4. 13. 선고 2014두8469 판결 참조). 구체적으로 어떠한 행위가 품위손상행위에 해당하는가는 그 수범자인 평균적인 공무원을 기준으로 구체적 상황에 따라 건전한 사회통념에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2017두47472 판결 참조). (2) 갑 제3호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 최△△은 2009년경부터 2012년경까지 16건의 형사사건 피의자로서 수사기관으로부터 조사를 받은 사실을 인정할 수 있다. (3) 원고가 다른 검찰공무원이 수사 중인 사건의 피의자인 최△△과 교류하고 돈을 거래한 것은 이 사건 징계처분의 징계사유와 기초가 되는 사회적 사실관계와 기본적인 점에서 동일하므로, 이 사건 징계처분의 징계사유로 삼을 수 있다. 또 최△△은 2009년경부터 2012년경까지 16건의 형사사건 피의자로서 수사기관으로부터 조사를 받은 사람으로서 검찰공무원이 교류할 경우 공정성을 훼손할 우려가 있다고 의심할 만한 이유가 있는 사람에 해당한다. 따라서 원고가 그와 교류하고 돈을 거래하는 행위는 직무의 내외를 불문하고 본인은 물론 공직사회에 대한 국민의 신뢰를 실추시범 우려가 있는 행위를 하지 않아야 할 의무를 다하지 않은 것으로 봄이 타당하다. 나아가 검찰청 공무원 행동강령(대검찰청 훈령 제221호) 제5조의8은 검찰공무원이 외부 인사와의 교류에서 유의하여야 할 사항을 확인적인 의미에서 규정한 것에 불과하므로, 원고가 최△△과 교류하고 돈을 거래한 행위가 건전한 사회통념에 비추어 품위 유지의무 위반에 해당하는 이상, 그 규정이 이 사건 징계처분의 징계사유에 직접 적용되지 않는다고 하더라도, 원고에게 품위유지의무 위반을 인정하는 데 아무런 지장이 없다. (4) 원고가 다른 검찰공무원이 수사 중인 사건의 피의자인 최△△과 교류하고 돈을 거래한 것은 품위유지의무 위반에 해당하므로, 원고의 워 주장은 받아들이지 않는다. 4) 소결론 이 사건 징계사유는 청렴의무 위반이나 성실의무 위반에 해당하지 않지만, 원고가 다른 검찰공무원이 수사 중인 사건의 피의자인 최△△과 교류하고 돈을 거래한 것은 품위유지의무 위반에 해당한다. 이 사건 징계사유는 위 인정범위 내에서 정당하다. 다. 징계부가금 부과처분의 적법 여부 구 국가공무원법(2015. 5. 18. 법률 제13288호로 개정되기 전의 것) 제78조의2 제1항에 따르면, 금품 및 향응 수수 등 사유로 징계 의결을 요구하는 경우에만 징계위원회에 징계부가금 부과 의결을 요구하여야 하므로, 금품 및 향응 수수를 이유로 한 청렴 의무 위반의 징계사유가 인정되지 않는 이상, 이와 다른 전제에서 이루어진 원고에 대한 징계부가금 부과 의결에 기초한 징계부가금 부과처분은 재량권 일탈·남용 여부에 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하다. 라. 이 사건 해임처분의 재량권 일탈·남용 여부 1) 관련 법리 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨져 있다. 다만, 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있고, 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 하며. 징계권의 행사가 임용권자의 재량에 맡겨진 것이라고 하여도 공익적 목적을 위하여 징계권을 행사하여야 할 공익의 원칙에 반하거나 일반적으로 징계사유로 삼은 비행의 정도에 비하여 균형을 잃은 과중한 징계 처분을 선택함으로써 비례의 원칙을 위반하거나 또는 합리적인 사유 없이 같은 정도의 비행에 대하여 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 징계처분을 선택함으로써 평등의 원칙을 위반한 경우에 이러한 징계처분은 재량권의 한계를 벗어난 처분으로서 위법하다(대법원 1999. 11. 26. 선고 98두6951 판결, 2006. 5. 11. 선고 2004두5546 판결 등 참조). 2) 판단 이 사건 해임처분은 당초 그 징계사유가 청렴의무, 성실의무, 품위유지의무를 위반한 것에 해당한다는 전제에서 이루어졌다. 그러나 앞서 본 것처럼 그 중 품위유지의무 위반만이 정당한 징계사유로 인정되고 이 사건 해임처분의 핵심적인 징계사유인 청렴의무 위반은 인정되지 않는다. 이를 고려하면, 피고는 징계사유에 관한 구체적인 사실인정이나 판단을 잘못하여 징계양정을 그르쳤다고 봄이 타당하므로, 이 사건 해임처분은 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용하여 위법하다. 마. 소결론 결국 이 사건 징계처분은 위법하다. 3. 결론 이 사건 청구는 타당하므로 받아들여 주문과 같이 판결한다. 판사 김정중(재판장), 김나경, 홍승모

서울행정법원 판결 【사건】2018구단52757 육아휴직급여 부지급결정 취소 【피고】서울지방고용노동청장 【변론종결】 2018. 4. 18. 【판결선고】 2018. 6. 4. 【주문】 1. 피고가 원고에 대하여 2017. 10. 25.에 한 육아휴직 급여 부지급 결정과 2017. 11. 7.에 한 육아휴직 급여 부지급 결정을 모두 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부답한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위  가. 육아휴직 1) 원고는 금융감독원에서 근무하다가 남녀고용평등과 인·가정 양립 지원에 관한 법률 재19조에 따라 2014. 9. 11.부터 2015. 9. 10.까지 육아휴직을 하였다. 2) 원고는 육아휴직 기간 중인 2014. 11. 25. 피고에게 육아휴직 전체 기간에 대한 육아휴직 급여 지급 신청을 하였다. 3) 피고는 2014. 12. 5. 원고에 대하여 ‘2014. 9. 11.부티 2014. 11. 10.까지’에 대한 육아휴직 금여만을 지급하였다(이하에서 육아휴직 면체 기간 중 육아휴지 급여가 지급된 기간을 제외한 나머지 기간을 ‘미지급 기간'이라 한다). 4) 원고는 2015. 9. 10. 육아휴직을 마치고. 2015. 9. 11. 금융감독원에 복직하였다. 나. 육아휴직 급여 부지급 결정 1) 원고는 2017. 10. 24.에 이르러 피고에게 미지급 기간에 대한 육아휴직 급여 지급을 신청하였다. 그러나 피고는 2017. 10. 25. 원고에 대하여 ‘고용보험비 제70조 제2항이 정한 바에 따라 육아휴직 종료일부터 12개월 내에 육아휴직 급여 지급을 신청하지 아니하였다’는 이유로 부지급 결정을 하였다. 2) 원고는 2017. 10. 31. 피고에게 다시 미지급 기간에 대한 육아휴직 급여 지급을 신청하였다. 그러나 피고는 2017. 11. 7. 원고에 대하여 위와 같은 이유로 다시 부지급 결정을 하였다(이하에서 2017. 10. 25.자 및 2017. 11. 7.자 부지급 결정을 합하여 ‘이 사건 처분’이라 한다1)). [각주1] 2017. 11. 7.자 부지급 결정은 2017. 10. 25.자 부지급 결정과 구별되는 별개의 처분에 해당한다(대법원 1991. 6. 11. 신고 90누10292 판결 취지 참조). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8호증, 을 제1호증(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 고용보험법 제70조 제2항 본문은 “육아휴직 급여를 지급받으려는 사람은 … 육아휴직이 끝난 날 이후 12개월 이내에 신청하여야 한다.”(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)라고 규정하고 있을 뿐 위 기간을 도과하여 육아휴직 급여 지급을 신청한 경우 육아휴지 급여를 시급받을 수 없다고 명시하고 있지 아니하다. 따라서 이 사건 법률조항은 단순한 훈시규정으로 해석하여야 한다. 2) 이 사건 법률조항이 효력규정 내지 강행규정에 해당한다면, 이는 과잉금지원칙에 위배되어 육아휴직 급여를 지급받을 권리를 침해하고, 육아휴직 급여 수급권자를 다른 사회보장 급여의 수급권자와 합리적 이유 없이 차별하는 것이어서 위헌 법률에 해당한다. 3) 이 사건 법률조항이 효력규정 내지 강행규정이고, 헌법에 위배되지 아니한다고 하더라도, 원고는 2014. 11. 25.자 육아휴직 급여 지급 신청에 따라 미지급 기간을 포함한 육아휴직 전체 기간에 대한 육아휴직 급여 지급 신청이 이미 적법하게 이루어졌다고 믿고 있었는바, 피고는 고용보험법 제70조 제2항 단서를 유추적용하여 원고에게 육아휴직 급여를 지급하였어야 한다. 피고는 육아휴직 급여 지급과 관련한 재량권을 일탈, 남용하였다. 4) 이 사건 처분은 고용보험법 시행규칙 제117조 제2항 본문을 근거로 한 것인데, 위 규정은 모법의 위임 없이 매월 단위로 육아휴직 급여 지급 신청을 하도록 강제하여 육아휴직 급여를 지급받을 권리를 침해하는 것이어서 무효이다. 나. 관계법령 별지 1. ‘관계법령’ 기재와 같다. 다. 판단 원고의 첫 번째 주장에 관하여 본다. 1) 쟁점 이 부분의 쟁점은 이 사건 법률조항을, ① 육아휴직 급여를 지급받기 위한 절차적 요건을 정한 것이어서 육아휴직 급여 신청이 위 기간을 도과하여 이루어진 경우에는 육아휴직 급여를 지급받을 수 없도록 하는 규정(이하에서 위와 같은 의미로 ‘강행규정’이라 한다)으로 볼 것인지, 아니면 ② 이 사건 법률조항에서 정한 기간이 도과하였다는 이유만으로 육아휴직 급여 지급을 거부할 수는 없고, 육아휴직 급여를 지급받으려는 사람들에게 가급적이면 조속히 급여 지급을 신청하도록 촉구, 요청하는 의미만을 갖는 규정(이하에서 위와 같은 의미로 ‘훈시규정’이라 한다)으로 볼 것인지 여부이다. 2) 판단 가) 법령의 해석은 어디까지나 법적 안정성을 해치지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 방향으로 이루어지야 한다. 이를 위해서는 가능한 한 원칙적으로 법령에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하되, 당해 법령의 입법 취지와 목적, 그제·개정 연혁, 법질서 전체외의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 타당성 있는 법령 해석의 요청에 부응하여야 한다(대법원 2012. 7. 5. 선고 2011두19239 전원합의체 판결 등 참조). 나) 아래에서 보는 육아휴직 제도의 입법취지와 목적, 육아휴직 급여에 관한 법률의 제·개정 연혁, 이 사건 법률조항과 관계 규정의 체계, 이 사건 법률조항이 도입될 당시의 시대적 배경과 육아휴직 제도의 확대 경향, 고용보험법 제107조 재1항이 정하고 있는 소멸시효 규정과의 관계 등을 모두 종합하여 앞서 든 법리에 비추이 보면, 이 사건 법률조항은 강행규정이 아니라 훈시규정으로 보는 것이 타당하다. (1) 육아휴직 제도의 의의와 기능 육아휴직제도는 여성의 사회진출이 증가하고 맞벌이 부부가 늘어감에 따라 특성을 보호하고 근로여성의 직업능력을 개발하여 지위향상과 복지증진에 기여함을 목적으로 ‘남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률’(1987. 12. 4. 법률 제3989호로 제정된 것)이 이를 도입하였는데, 당초 근로여성만을 대상으로 시행된 위 법률상의 육아 휴직제도와 달리, 현행 법률상 육아휴직제도는 모성보호 및 근로여성의 직업능력 개발이라는 당초의 취지에서 한발 더 나아가 자녀양육의 지원을 통한 여성의 노동시장 참여 장려 및 직장과 가정의 양립, 출산장려와 아동복지 제고, 남성의 가족책임 분담과 이를 통한 실질적인 가족 내 양성평등의 달성이라는 사회적 기능까지 수행하고 있다(헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2005헌마1156 전원재판부 결정 참조). (2) 육아휴직 급여를 지급반율 권리의 법률적 성격 공법상의 권리가 헌법상 재산권 보장의 보호를 받기 위해서는 그것이 권리주체에게 귀속되어 개인의 이익을 위하여 이용할 수 있어야 하고, 국가의 일방적인 급부에 의한 것이 아니라 권리주체의 노동이나 투자, 특별한 희생에 의하여 획득되어 자신이 행한 급부의 등가물에 해당하는 것이어야 하며, 수급자의 생존의 확보에 기여하는 것이어야 한다(헌법재판소 2000. 6. 29. 선고 99헌마289 결성 참조). 육아휴직 급여를 지급받을 권리는 수급권자에게 귀속되어 수급자의 가족의 생존 확보와 이익을 위해 사용될 뿐만 아니라 아래에서 보는 것처럼 육아휴직 급여를 지급 받으려면 수급권자의 일정한 자기기여가 필요하므로, 사회적 기본권의 하나인 사회보장수급권으로서의 성적뿐만 아니라 재산권으로서도 성격도 지니고 있다고 할 것이다. (3) 초지출산 현상 이 사건 법률조항은 고용보험법이 2011. 7. 21. 법률 제10895호로 개정(이하 ‘이 사건 법률 개정’이라 하고, 그 개정 전후의 법률을 각각 ‘개정 고용보험법’, ‘개정 전 고용보험법’이라 한다)되면서 현재와 같은 문언과 형식, 체계를 갖추게 되었다. 그런데 우리나라는 2001년 임신 가능한 여성 1명당 출산아 수(이하 ‘출산아 수’라 한다) 1.3명 이하인 초저출산 국가가 되었고, 이후 2005년 출산아 수가 1.08명으로 역대 최저치를 기록하였으며, 2008년 1.19명, 2009년 1.15명, 2010년 1.23명에 그치는 등 2001년부터 이 사건 법률 개정 연도의 전년도인 2010년까지 10년간 초저출산 현상이 지속되었다. 그리하여 이 사건 법률 개정 무렵에는 초저출산으로 인한 초고령화 및 인구부족에 따른 국가적 재앙을 미연에 방지하기 위하여 일·가정 양립을 위한 양성의 동등한 육아참여를 지원하고 양육의 부담을 국가와 사회가 분담할 필요가 있다는 점에 관하여 일정한 사회적 합의가 이루어지고 있었다. 국회입법조사처(국회법 제22조의3에 띠라 설립된 국회 소속기관으로 입법 및 정책과 관련된 사항을 조사, 연구하고 관련 정보 및 자료를 제공하는 기능을 담당한다)도 2009. 10. 15. 발간한 보고서 ‘저출산 대응 주요정책의 현황과 과제’를 통하여 우리나라의 출산율이 2008년 기준으로 세계최저수준에 달했다고 지적하면서 그에 대한 대책으로 정책효과가 의문시되는 출산장려정책을 양산하기보다 양육비 부담을 완화하는 수당제도와 육아휴직 제도를 강화해야 한다는 의견을 내놓기도 하였다. (4) 민간 근로자의 육아휴직 (가) 제도의 도입 육아휴직제도는 여성의 사회진출이 증가하고 맞벌이부부가 늘어감에 따라 모성을 보호하고 근로여성의 직업능력을 개발하여 지위향상과 복지증진에 기여함을 목적으로 구 남녀고용평등법(1987. 12. 4. 법률 제3989호로 제정된 것)이 이를 최초로 도입하였고, 국가공무원법(1994. 12. 22. 법률 제4829호로 개정된 것), 지방공무원법(1994. 12. 22. 법률 제4797호로 개정된 것), 군인사법(1999. 1. 29. 법률 제5703호로 개정된 것) 등이 이를 뒤따랐다. (나) 허용 요건 민간 근로자의 육아휴직 허용 요건은 남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률 제19조가 정하고 있다. 근로자가 만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하의 자녀를 양육하기 위하여 1년 이내의 기간을 정하여 육아휴직을 신청하면, 사업주는 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 이를 허용하여야 한다. 국가공무원범과 지방공무원법, 군인사법이 정하고 있는 공무원 등의 육아휴직 허용 요건도 이와 같다(국가공무원 법 제71조 제2항 제4호, 지방공무원법 제63조 제2항 제4호, 군인사법 제48조 제3항 제4호). (다) 육아휴직 급여 지급 요건 민간 근로자의 육아휴직 급여 지급 요건은 고용보험법 제70조 제1항에서 정하고 있다. 위 법률 규정은 적극적 요건으로 ① 남녀고용평등법 제19조에 따른 육아휴직을 30일(근로기준법 제74조에 따른 출산전후휴가기간 90일과 중복되는 기간 제외) 이상 부여받았을 것(같은 항 본문)과 ② 육아휴직을 시작한 날 이전에 제41조에 따른 피보험 단위기간이 통산하여 180일 이상일 것(같은 항 제1호)을, 소극적 요건으로 ③ 같은 자녀에 대하여 피보험자인 배우자가 30일 이상의 육아휴직을 부여받지 아니하거나 남녀고용평등법 제19조의2에 따른 육아기 근로시간 단축을 30일 이상 실시하지 아니하고 있을 것을 정하고 있다. 한편, 민간 근로자가 육아휴직 급여를 지급받으려면, 별도의 신청 없이도 육아휴직 수당을 지급받는 공무원이나 군인 등과 달리, 육아휴직 급여 지급을 신청하여야 한다(고용보험법 제70조 제2항). 이는 법률이 민간 근로자의 육아휴지에 관하여 육아휴직 허용 주체를 사업자로 하고(남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률 제19조 제1항), 육아휴직 급여의 지급주체를 고용노동부장관의 위임을 받은 직업안정기관의 장으로 하여(고용보험법 제70조 제1항, 고용노동법 시행령 제145조 제1항 제12호) 육아 휴직의 허용 주체와 육아휴직 급여의 지급 주체를 달리 하고 있는 데 따른 것이다. (라) 재원 민간 근로자의 육아휴직 급여는 고용보험기금 중 실업급여를 지급하는 계정에서 지급하고, 신입급여 계정은 사용자와 근로자가 절반씩 납부한 보험료를 기초로 마련되며(고용보험법 제6조, 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험징수 등에 관한 법률 제13조), 위에서 본 것처럼 고용보험법 제70조 제1항 제1호는 육아휴직 급여 지급 요건으로 ‘육아휴직을 시작한 날 이전에 제41조에 따른 피보험 단위기간이 통산하여 180일 이상일 것’을 들고 있는바, 육아휴직 급여를 지급받는 민간 근로자는 임정한 자기기여를 하기 마련이다. 이에 반해 육아휴직 급여의 지급 주체인 직업안정기관의 장은 육아 휴직 급여의 재원 마련에 특별히 기여하는 바가 없고, 사용자와 근로자가 절반씩 납부한 보험료를 기초로 마련된 재원을 관리하게 된다. (마) 육아휴직 급여와 출산율 제고 민간 근로자의 경우, 근로기준법 제74조 제4항에 따라 최소 60일간 유급휴가가 보상되는 출산전후휴가와 달리, 육아휴직은 무급으로 운용하거나 유급인 경우에도 급여액이 육아휴직을 사용하지 아니하는 기간에 이해 현저히 적은 경우가 대부분이다. 따라서 육아휴직을 사용하는 근로자에게 적절한 수준의 경제적 지원이 이루어지지 않는다면 근로자로서는 육아휴직 사용을 꺼리게 될 뿐만 아니라 나아가 출신 자체를 회피할 수 있다. 이리한 관점에서 볼 때, 육아휴직 급여를 지급받을 권리를 보장하는 것은 육아휴직 제도를 성공적으로 정착시키고, 출산율을 제고하는 데 필수적인 전제조건 이라고도 할 수 있다. (5) 이 사건 법률 개정 육아휴직 제도 도입 이후 이 사건 법률 개정 당시까지 육아휴직의 허용 요건과 육아휴직 급여의 요건과 범위는 지속적으로 확대되어 왔고, 이 사건 법률 개정 과정에서 고용보험법 제73조의2로 육아휴직 대신 근로시간 단축을 하는 근로자에게 근로시간 단축에 따른 소득 감소액을 보전하는 육아기 근로시간 단축 급여 제도가 신설되기도 하였다. 이 사긴 법률 개정 내용은 이 사건과 관련된 부분은 아래 (가), (나)와 같다. (가) 육아휴직 급여 부분 개정 전 고용보험법 제70조 제1항은 각호 외의 부분에서 “고용노동부장관은 … 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 경우에 육아휴직 급여할 지급한다.”라고 하면서 제3호에서 “육아휴직을 시작한 날 이후 1개월부터 끝난 날 이후 12개월 이내에 신청힐 것”이라고 규정하고 있었다. 따라서 개정 전 고용보험법 제70조 제1항 제3호에서 정한 신청기간이 육아휴직 급여를 지급받기 위한 요건에 해당함은 분명하였다. 그러나 개정 고용보험법은 제70조 제1항 제3호를 삭제하고, 신청기간에 관한 규정을 제70조 제2항에 두었다. 이처럼 법률 체계가 개정됨에 따라 신청기간에 관한 규정은 더 이상 고용보험법 제70조 제1항 각호 외의 “다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 경우에 육아휴직 급여를 지급한다.”는 부분의 수식을 받지 않게 되었다. (나) 출산전후휴가 급여등 부분 한편, 개정 전 고용보험법은 제75조 각호 외의 부분에서 “다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 경우에 산전후휴가 급여 등(이하 ‘산전후휴가 급여등’이라 한다)을 지급한다.”라고 하면서 제2호에서 “휴가를 시작한 난 … 이후 1개월부터 휴가가 끝난 날 이후 12개월 이내에 신청할 것”이라고 규정하고 있었는데, 개정 고용보험법은 ‘산전후휴가’를 ‘출산전후휴가’로 변경(이하 변경 전후를 불문하고, ‘출산전후휴가’라고만 한다)하면서도 “휴가를 시작한 날 이후 1개월부터 휴가가 끝난 날 이후 12개월 이내에 신청할 것”을 급여 지급 요건으로 열거한 체계는 그대로 유지하였다. (다) 검토 위에서 본 것처럼 이 사건 법률 개정 당시 우리나라에서 10년 가까이 초저출산 현상이 지속되고 있었던 점, 민간 근로자가 육아휴직 급여를 지급받으려면 공무원이나 군인 등과 달리 별도로 육아휴직 급여 지급을 신청하여야 하나 이는 그것이 선험적으로 타당하기 때문이 아니라 관계법령에서 육아휴직의 허용 주체와 육아휴직 급여의 지급 주체를 달리 하고 있는 데 따른 것뿐이므로, 신청기간을 지나치게 단기로 정하고, 그 신청기간이 도과하면 육아휴직 급여를 지급받을 수 없도록 할 경우 공무원이나 군인과 비교할 때 불합리한 차별에 해당할 여지가 있는 점, 민간 근로자의 출산전후휴가는 법률상 최소 60일은 유급으로 운용되나 육아휴직은 무급이거나 유급인 경우에도 급여액이 현저히 적은 경우가 대부분이이서 육아휴직을 하는 민간 근로자에게 경제적인 지원을 힐 필요성이 더욱 큰 점, 육아휴직 급여를 지급받을 권리를 둘러싼 법률관계는 고용보험이 제107조 제1항이 정한 3년의 소멸시효 제도만으로도 어느 정도 조속히 안정시킬 수 있는 점 등에 비추어 보면, 국회는 이 사건 법률 개정 당시 그간 지속되어 온 육아휴직 제도의 확대 경향에 발맞추어 육아기 근로시간 단축 급여 제도들 도입하면서, 차제에 육아휴직 급여에 관하여는 출산전후휴가와 달리 신청기간 준수를 급여 지급 요건으로 삼지 않기로 결정하고, 이러한 입법적 결단을 위와 같이 법률 체계를 변경하는 방법으로 나타냈다고 봄이 타당하다(다만 육아휴직 급여를 지급받으려는 민간 근로자들에게 가급적 조속한 신청을 촉구하기 위해 신청기간에 관한 규정을 제70조 제2항에 훈시규정으로 존치시켰다고 보인다). 만일 그렇지 아니하다면, 국회가 이 사건 법률 개정 당시 육아휴직 급여와 여러 면에서 유사한 출산전후휴가 급여등에 관하여는 개정 전 법률 체계를 그대로 유지하면서 유독 육아휴직 급여에 관하여 법률 체계를 변경하였어야 할 합리적인 이유를 발견하기 어렵다. 이러한 법률 개정을 실질적 의미기 없는 단순한 법률 조문의 위치 이동에 불과하다고 보는 것은 이 사건 법률 개정 당시의 사회적 상황이나 법률 체계의 변경, 다른 조항과의 관계 등을 통해 객관적으로 추단해낼 수 있는 입법자의 의사를 외면하는 것에 불과하다. (6) 강행규정으로 해석해야 한다는 주장에 관한 검토 이에 대하여 피고는, 고용보험의 재정 건전성을 유지하고, 육아휴직 급여에 관한 법률관계를 조속히 안정시킬 필요가 있으므로, 이 사건 법률조항을 강행규정으로 해석해야 한다고 주장한다. 살피건대, 고용보험법 제107조 제1항은 육아휴직 급여를 지급받을 권리의 소멸시효들 3년으로 규정하고 있는바, 육아휴직 급여에 관하여 위 소멸시효 기간보다 짧은 신청기간을 두고, 그 신청기간이 도과한 경우에는 권리를 행사할 수 없도록 하려면, 일방의 권리를 희생하더라도 대립하는 당사자 사이의 조속한 법률관계의 안정을 꾀하기 위한 필요가 있어야 할 것인데, 위에서 본 것처럼 근로자는 육아휴직 급여 지급 재원에 관해 일정한 자기기여가 있는 반면 직업안정기관의 장은 재원 마련에 특별히 기여하는 바 없이 실업급여 계정을 관리할 뿐인바, 양자 사이에 육아휴직 급여의 소멸시효 기간인 3년보다 짧은 1년의 신청기간 준수를 육아휴직 급여 지급 요건으로 삼으면서까지 조속히 법률관계의 언정을 도모할 필요성이 있따고 보기 어렵다. 또한 고용보험의 재정 건전성을 육아휴직 급여를 지급받을 권리에 관해 단기의 신청기간을 정하고, 그 기간 도과하면 권리를 행사할 수 없게 하여 달성하려는 것은 지나치게 행정편의만을 도모하는 견해일 뿐만 아니라 실효성 있는 정책 수단이라고 보기도 어렵다. 재정 건전성은 근본적으로 보험료와 급여액 등을 적절히 조절하고, 부정하게 고용보험 급여를 수급하는 사람이 없도록 관리·감독하는 방법으로 달성하여야 한다. (7) 문언해석과의 관계 한편 이 사건 법률조항을 강행규정이 아닌 훈시규정에 해당한다고 해석하는 것이 문언해석 원칙에 위배된다고 볼 수도 없다. 이 사건 법률조항은 “육아휴직 급여를 지급받으려는 사람은 … 육아휴직이 끝난 날 이후 12개월 이내에 신청하여야 한다.”고 규정하고 있으나, 이를 반드시 권리 행사의 절차적 요건으로 해석해야만 그 문언에 부합하는 것이라고 볼 수는 없고, 그와 같이 해석하여야 할 논리필연적인 근거도 발견하기 어렵다. 예컨대, 대법원 2008. 2. 1. 선고 2007다9009 판결 등은 판결선고 기간을 정한 민사소송법 제207조 제1항에 관하여, 대법원 2013. 9. 26. 선고 ○○○○도○○○○ 판결은 역시 판결선고 기간을 정한 소송촉진 등에 관한 특례법 제21조에 관하여, 대법원 2009. 12. 24. 선고 ○○○○두○○○○ 판결은 기반시설부담금 결정·부과 기간을 정한 구 기반시설부담금에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘부담금법'이라 한다) 제11조 제1항에 관하여 이를 각 직무상의 훈시규성으로 해석한 바 있다. 특히 위 대법원 2009두5305 판결의 사안은 부담금법 제11조 제1항은 기반시실부담금 결성·부과를 “부과 기준시점부터 2월 이내”로 정한 반면 부담금법 제20조 제1항은 기반시설부담금을 징수할 수 있는 권리의 소멸시효 기간을 5년으로 정하고 있었던 것으로서 육아휴직 급여를 지급받을 권리의 소멸시효를 이 사건 법률조항에서 정한 신청기간보다 장기로 정하고 있는 이 사건과 유사한 면이 있다. 이 사건 법률조항을 훈시규정으로 해석하는 것은 “육아휴직이 끝난 날 이후 12개월 이내에 신청하여야 한다.”는 부분의 형식적인 문구에 얽매이지 아니하고 국회가 이 사건 법률 개정을 통해 구현하고자 하였던 입법정신이 무엇인가를 헤아려 그 입법정신을 실현하는 방향으로 법의 의미를 부여하는 것이다. 이러한 법률 해석이 문언해석의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 3) 소결 이 사건 법률조항은 강행규정에 해당하지 아니한다. 이와 달리 본 이 사건 처분은 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 위법하다{이 사건 처분은 이 사건 법률조항에서 정한 신청기간 도과를 사유로 하고 있을 뿐 고용보험법 제107조 제1항이 정한 3년의 소멸시효가 완성되었다는 점을 처분사유로 한 것이 아니고, 이 사건 법률조항에서 정한 신청기간의 도과와 고용보험법 제70조 제3항이 정한 소멸시효의 완성은 기본적 사실관계와 법률적 근거를 모두 달리 하므로(위 각 기간의 기산일이 다를 수 있고, 신청기간 내에 육아휴직 급여 지급을 신청하였더라도 그 후 권리의 소멸 시효가 완성되는 경우도 있을 수 있다), 원고의 육아휴직 급여를 지급받을 권리의 전부 또는 일부가 시효완성으로 소멸하였는지 여부에 관하여는 나아가 판단하지 아니한다}.  3. 결 론 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 강효인

대법원 제3부 판결 【사건】 2017두46127 퇴직급여등제한지급처분취소 【원고, 상고인】고AA, 소송대리인 변호사 양은석 【피고, 피상고인】공무원연금공단, 대표자 이사장 최○○, 소송수행자 이○○ 【원심판결】 서울고등법원 2017. 5. 11. 선고 2016누77454 판결 【판결선고】 2018. 5. 30. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점 및 제3점에 대하여 가. 공무원연금법 제64조 제1항 제3호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)는 공무원이 금품 및 향응 수수, 공금의 횡령·유용으로 징계 해임된 경우에는 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급한다고 정하고 있다. 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 되지만, 문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석은 허용된다(대법원 2013. 7. 25. 선고 2012두28438 판결 참조). 나. 이 사건 조항의 ‘금품 수수’에서 ‘수수’는 그 문언상 ‘금품을 받는 행위’인 ‘수수(收受)’로 새길 수도 있고, ‘금품을 주는 행위와 받는 행위’를 의미하는 ‘수수(授受)’로 새길 수도 있으므로, 이 사건 조항의 ‘수수’를 ‘수수(授受)’라고 해석하더라도 문언의 통상적인 의미에서 벗어나지 않는다. 그런데 이 사건 조항은 금품 및 향응 수수, 공금의 횡령·유용으로 징계 해임된 공무원에 대하여 퇴직급여 등을 감액함으로써 공직사회의 부패를 방지하려는 목적으로 2005. 5. 31. 법률 제7543호로 신설되었다. 이 사건 조항이 신설될 당시 공무원의 징계에 관하여 규정하고 있던 구 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정되기 전의 것)은 제61조 제1항에서 “공무원은 직무와 관련하여 직접 또는 간접을 불문하고 사례·증여 또는 향응을 수수(授受)할 수 없다.”라고 규정하였고, 제83조의2 제1항에서 “징계의결의 요구는 징계사유가 발생한 날로부터 2년[금품 및 향응 수수(授受), 공금의 횡령·유용의 경우에는 3년]을 경과한 때에는 이를 행하지 못한다.”라고 정하였다. 이와 같은 이 사건 조항의 문언과 입법 취지, 관련 법령의 내용과 체계 등을 종합하여 보면, 이 사건 조항 중 ‘금품 수수’를 ‘금품을 주거나 받는 행위’라고 해석함이 타당하다. 다. 같은 취지에서 원심이, 이 사건 조항의 ‘수수’를 금품이나 향응을 주는 행위와 받는 행위를 모두 포괄하는 ‘수수(授受)‘의 의미로 해석한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 조항의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 가. 앞서 본 바와 같은 이 사건 조항의 문언과 입법취지 등에 비추어 보면, 이 사건 조항이 정한 ‘공무원이 금품 및 향응 수수로 징계 해임된 때’의 의미를 단순히 국가공무원법 제61조 내지 지방공무원법 제53조가 정하는 ‘청렴의무’ 위반으로 해임된 경우에 한정되는 것으로 볼 수는 없고, 공무원이 자신의 지위 또는 직무에 관한 청탁을 위하여 금품 및 향응을 주었다는 이유로 징계 해임된 경우 역시 여기에 포함된다고 해석함이 타당하다. 나. 원심판결의 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 지방공무원인 원고는 ‘① 원고가 손BB에게 전 국회의원을 통하여 자신의 승진을 인사권자인 제주특별자치도 도지사에게 부탁하도록 의뢰하면서 700만 원을 교부하고, ② 원고의 배우자가 손BB에게 원고의 승진 청탁을 의뢰하면서 합계 7,600만 원을 교부하여 지방공무원법 제53조(청렴의무), 제55조(품위유지의무), 제주특별자치도 공무원 행동강령 제9조(인사청탁 등 금지의무)를 위반하였다’는 이유로 해임되었다. 2) 원고가 해임의 취소를 구하는 소송을 제기한 결과, ‘원고 배우자의 금품 교부행위’는 원고에 대한 징계사유로 삼을 수 없지만 ‘원고의 금품 교부행위’가 지방공무원법 제55조 및 제주특별자치도 공무원 행동강령 제9조 위반에는 해당하고, 그 사유만으로도 해임이 적법하게 유지될 수 있다는 이유로 원고 청구를 기각하는 판결이 선고되어 확정되었다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 자신의 승진을 부탁하기 위하여 금품을 주었다는 이유로 징계 해임된 것은 이 사건 조항의 ‘금품 수수로 인하여 징계 해임된 경우’에 해당한다. 라. 따라서 원심이 원고의 배우자가 금품을 준 행위까지도 원고에 대한 해임의 징계사유에 해당함을 전제로 판단한 점은 적절하지 아니하나, 원고가 금품 수수로 인하여 징계 해임된 경우에 해당한다고 본 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 조항의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 결론에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장), 김창석, 김재형, 민유숙(주심)

서울행정법원 제5부 판결 【사건】2017구합78780 변리사 제2차 시험 응시 거부처분 취소 등 【원고】1. 강■■, 2. 강□□, 3. 고■■, 4. 김■■, 5. 서■■, 6. 장■■, 7. 정■■ 【피고】1. 한국산업인력공단, 2. 대한민국 【변론종결】 2018. 4. 12. 【판결선고】 2018. 5. 31. 【주문】 1. 원고들의 피고 대한민국에 대한 소를 각하한다. 2. 원고들의 피고 한국산업인력공단에 대한 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 피고 한국산업인력공단이 2017. 7. 21. 원고들에게 한 제54회 변리사 제2차시험 응시 거부처분을 취소한다. 선택적으로, 피고 대한민국은 원고들이 변리사법 제4조의3 제2항에 따라 변리사시험 제1차시험 전과목 및 제2차시험 일부과목의 면제 대상자임을 확인한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고들은 특허청 소속 전문임기제(나급) 공무원으로, 아래 표와 같이 임용되어 5년 이상 특허출원을 심사하는 심사관 업무 등을 수행하여 왔다. 나. 국가공무원법, 공무원임용령에 의하면 원고들은 전문임기제 공무원으로서 경력직공무원 중 일반직공무원에 속한다. 일반직공무원 중 평생 동안 공무원으로 근무할 것이 예정되는 공무원은 통상 1급부터 9급까지의 계급으로 구분되는데, 이와 달리 원고들은 계급의 구분이 적용되지 않고 일정기간을 정하여 근무할 것이 예정되어 있다. 한편, 공무원 임용규칙 ‘[별표 1] 공무원경력의 상당계급기준표1 의하면 원고들과 같은 전문임기제(나급) 공무원은 5급에 상당하는 것으로 규정되어 있다. 다. 원고들은 피고 한국산업인력공단이 2016. 11. 23. 한 2017년도 제54회 변리사 국가자격시험 시행계획 공고(2016-163호)에 따라 위 피고에게, 응시자격을 ‘경력에 의한 제1차시험 및 제2차 과목 면제자’로 표시하여 제54회 변리사 제2차시험 응시원서를 제출하였고, 위 피고로부터 제54회 제2차시험 수험표률 교부받았다. 라. 변리사법 제4조의2 제1항, 제28조, 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제51조에 따라 특허청장으로부터 변리사 시험의 실시를 위탁받은 피고 한국산업인력공단은 원고들이 변리사법 제4조의3 제2항에 따라 1차 시험 등이 면제되는 “5급 이상 공무원”에 해당하지 않는다고 보아 “경력미충족”을 이유로 2017. 7. 21. 원고들을 제54회 변리사 제2차시험 응시자격 요건 미충족자로 공고하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 내지 제4호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장 원고들이 모두 5년 이상 특허출원을 심사하는 심사관 업무를 수행하는 등 특허행정 사무에 종사하여 왔고, 특허법 시행령 제8조 제1항은 5급 이상의 일반직 국가공무원과 마찬가지로 ‘전문임기제 (가)급 또는 (나)급의 공무원’ 역시 심사관이 될 수 있는 자격이 있다고 규정하고 있으며, 임용권자에 관한 규정인 국가공무원법 제32조 제1항의 “5급 이상 공무원”에는 원고들과 같은 5급 상당의 공무원이 당연히 포함된다고 해석되는 점, 특허청이 원고들을 5급 일반직공무원으로 취급하여 계급별 정원 관리를 하여온 점 등에 비추어 보면, 원고들과 같은 전문임기제(나급) 공무원은 5급 ‘상당’ 공무원으로서 5급 일반직공무원과 동일하게 보아야 한다. 따라서 5급 이상 공무원 직위에 상응하는 실질적인 업무를 수행하였는지 여부를 기준으로 할 때, 변리사법 제4조의3 제2항에 따라 제1차시험의 전과목을 면제받고, 제2차시험의 과목 중 일부를 면제받는 “5급 이상 공무원”에는 원고들과 같은 “5급 상당의 공무원”도 포함된다고 보아야 한다. 이 사건 처분은 원고들의 업무수행능력과 소양, 실제 수행하는 업무에 비추어 평등의 원칙에 위배되고, 피고 한국산업인력공단은 원고들이 ‘특허청 5급 이상 공무원’에 해당함을 전제로 제54회 변리사 제2차시험 응시원서를 접수하고 원고들에게 그에 상응하는 수험표를 교부하기도 하였으므로, 이 사건 처분은 신뢰보호원칙에도 위반된다. 따라서 원고들은 선택적으로, 피고 한국산업인력공단과의 관계에서 이 사건 처분의 취소를, 피고 대한민국과의 관계에서 원고둘이 변리사 제1차시험 및 제2차시험 일부과목의 면제 대상자의 지위에 있다는 확인을 구한다. 3. 관계 법령 별지 기재와 같다. 4. 피고 한국산업인력공단에 대한 청구에 관한 판단 가. 본안전 항변에 관한 판단 피고 한국산업인력공단은 제54회 변리사 제2차시험이 이미 시행된 이상 위 시험 응시거부처분이 취소되더라도 원상회복이 불가능하므로, 원고들은 위 거부처분을 다툴 이익이 없다고 주장한다. 행정처분의 취소를 구하는 소는 그 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로, 비록 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 처분의 취소를 구할 이익이 없는 것이 원칙이지만(대법원 2007. 1. 11. 선고 2004두8538 판결 등 참조). 원상회복이 불가능하다고 보이는 경우라 하더라도, 동일한 소송 당사자 사이에서 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 여전히 그 처분의 취소를 구할 이익이 있다고 보아야 한다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007두13203 판결 등 참조). 갑 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 제54회 변리사 제2차시험은 2017. 7. 22.부터 7. 23.까지의 기간에 이미 시행된 사실이 인정되므로 원고들이 제54회 변리사 제2차시험에 응시하는 것은 불가능하게 되었다고 할 것이나, 원고들이 향후 실시될 변리사 제2차시험에서 변리사법 제4조의3 제2항에 따른 변리사 제2차시험 응시자격이 있다고 주장하면서 응시원서를 제출할 경우 피고 한국산업인력공단은 이 사건 처분사유와 동일한 사유로 제2차시험 응시 거부처분을 반복할 구체적인 가능성이 인정되므로 위 법리에 따라 원고들에게는 여전히 이 사건 처분의 취소를 구할 이익이 있다고 보는 것이 타당하다. 따라서 원고들은 이 사건 처분의 취소를 구할 소의 이익이 있고, 피고 한국산업인력공단의 본안전 항변은 이유 없다. 나. 이 사건 처분의 적법 여부 1) 변리사시험 중 제1차시험은 변리사 업무를 수행함에 있어 요구되는 기본적인 소양을 검증하는 의미를 갖는데, 변리사법 제4조의3 제1항에 의해 제1차시험을 면제 받는 자들은 그 근무경력에 비추어 볼 때 이미 제1차시험에서 검증하고자 하는 정도의 기본적인 소양은 갖추었다고 보이므로 변리사법 제4조의3 제1항이 특허청 경력공무원에게 제1차시험을 면제하도록 정한 것이다. 또한 변리사법 제4조의3 제2항이 ‘특허청의 5급 이상 공무원 또는 고위공무원단에 속하는 일반직공무원으로서 5년 이상 특허행정사무에 종사한 경력이 있는 자’에게 제1차시험을 면제해 주는 데에도 위 변리사법 제4조의3 제1항 부분에서 본 바와 같이 합리적인 이유가 있고, 이러한 시험면제 제도의 목적은 특허청에 유능한 인재를 채용하여 장기근속을 유도하고 근무의욕을 고취함으로써 산업재산권제도 및 산업의 발전에 이바지하도록 하는 것인바, 이러한 정책적 관점에서 불 때 위 경력공무원에게 제2차시험의 과목 중 일부를 면제해 주는 것에 도 합리적인 이유가 있다(헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2007헌마956 결정 참조). 2) 위와 같은 변리사법 제4조의3 제2항의 입법취지에다가 다음과 같은 사정을 더하여 보면, 변리사법 제4조의3 제2항에서 제1차시험의 전과목 면제 및 제2차시험의 일부 과목 면제 대상으로 규정하고 있는 “특허청의 5급 이상 공무원”에는 “특허청 5급 상당의 공무원”은 포함되지 않는다고 할 것이다. 이 사건 처분은 적법하고, 원고들의 주장은 이유 없다. ① 변리사법 제4조의3 제2항은 그 문언상 적용대상을 “5급 이상 공무원”이라고 분명하게 규정하고 있을 뿐, 5급 상당의 공무원을 포함하고 있지 않고. 이와 같이 명백한 특혜규정은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하는 것이 공평의 원칙에도 부합한다. ② 국가공무원법 제32조 제1항에 규정된 “5급 이상 공무원”에 5급 상당의 공무원이 포함되는 이유는, 갈은 법 제31조 제2항에서 이미 “5급 이상 공무원(제4조 제2항에 따라 같은 조 제1항의 계급 구분을 적용하지 아니하는 공무원 중 5급 이상에 상당하는 공무원을 포함한다. 이하 같다)”이라고 규정하여 두었기 때문이다. 그 외에도 국가공무원법은 제26조의4 제1항에서 “6급 이하의 공무원(제4조 제2항에 따라 같은 조 제1항의 계급 구분을 적용하지 아니하는 공무원 중 6급 이하에 상당하는 공무원을 포함한다. 이하 같다)”과 같이 규정하는 등으로 해당 계급 상당의 공무원을 포함하는 경우에는 이를 명시하고 있다. 이와 같은 명시 규정을 두지 않은 변리사법 제4조의3 제2항의 “5급 이상 공무원”을 “5급 상당의 공무원”이 포함되는 의미로 해석할 수는 없다. ③ 특허법 시행령 제8조 제1항은 심사관 등의 자격을 규정하면서 ‘5급 이상의 일반직 국가공무원’(제2호)과 ‘공무원임용령 별표 4의2에 따른 가급 또는 나급의 자격 기준에 해당하는 전문임기제공무원’(제3호)을 구별하여 규정하고 있는바, 이는 오히려 통상적으로 양자를 동일하게 볼 수 없음을 나타낸다. ④ 원고들은 특허청 5급 공무원과 유사한 업무를 수행하여 온 것으로 보이므로 그 근무경력에 비추어볼 때 변리사 제1차시험에서 검증하고자 하는 정도의 기본적인 소양은 갖추었다고 볼 여지는 있다. 하지만 앞서 살핀 변리사 제1차시험 등 면제제도의 입법취지에는 ‘특허청에 유능한 인재를 채용하여 장기근속을 유도하고 근무의욕을 고취하기 위함’이 포함되어 있고, 임기제가 아닌 통상의 일반직공무원들은 5년보다 훨씬 긴 기간 동안 계속적으로 특허청에 근무할 것이 기대되는바, 위 제도는 통상의 일반직공무원들의 장기근속 유도와 근무의욕 고취를 목적으로 한다고 볼 수 있다. 따라서 원칙적으로 5년의 범위에서 해당 사업을 수행하는 데 필요한 기간을 근무기간으로 하는 임기제공무원의 경우(공무원임용령 제22조의5 제1항), 장기근속에 대한 기대라는 측면에서 통상의 일반직공무원과 같다고 볼 수 없으므로, 이를 구별하여 변리사 제1차시험 등 면제여부에 관한 혜택을 달리 부여하더라도 평등원칙에 위배되지 아니한다. ⑤ 피고 한국산업인력공단이 원고들의 제54회 변리사 제2차시험 응시원서를 접수하고 원고들에게 수험표를 교부한 것은 통상적인 접수절차에 따라 이루어진 사실행위에 불과하므로, 그것이 어떠한 공적인 견해표명에 해당한다고 볼 수 없다. 5. 피고 대한민국에 대한 소에 관한 판단 확인의 소에 있어서는 권리 보호 요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고 그 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 그 불안·위험을 제거함에는 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다(대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결 참조). 직권으로 살피건대, 원고들이 항고소송에 의하여 이 사건 처분의 취소를 구할 수 있음은 앞서 살핀 것과 같으므로, 위와 같이 별도의 직접적인 권리구제수단이 존재하는 이상, 원고들로서는 이 사건 처분의 취소를 구하는 외에 피고 대한민국을 상대로 원고들이 변리사법 제4조의3 제2항에 따른 변리사시험 제1차시험 전과목 및 제2차시험 일부과목의 면제 대상자 지위에 있다는 확인을 구할 이익은 없다고 보인다. 원고들의 피고 대한민국에 대한 소는 부적법하다. 6. 결론 그렇다면 원고들의 피고 대한민국에 대한 소는 부적법하여 각하하고, 피고 한국산업 인력공단에 대한 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박양준(재판장), 김선아, 최선재

서울행정법원 제12부 판결 【사건】2017구합76128 의사면허자격정지처분취소 【원고】김■■ 【피고】보건복지부장관 【변론종결】 2018. 3. 29. 【판결선고】 2018. 5. 10. 【주문】 1. 피고가 2017. 6. 30. 원고에 대하여 한 ‘의사면허 자격정지 2개월’ 처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위와 내용 가. 원고는 하남시에 있는 ‘▣▣▣정형외과’를 개설·운영하는 의사이다. 나. 원고는 2017. 2. 22. ▤▤▤▤법원 ▥▥지원에서 ‘원고가 주식회사 ▦▦제약(이하 ‘▦▦제약’)으로부터 의약품 채택, 처방 유도 등 판매촉진을 목적으로 2012. 1. 1.경부터 2012. 4. 1.경까지 200만 원 상당의 경제적 이익을 제공받았다’는 의료법 위반의 범죄사실로 벌금 200만 원의 유죄판결을 선고받았다(▤▤▤▤법원 ▥▥지원 ○○○○고정○○○○호). 원고는 이에 불복하여 항소하였으나(▤▤▤▤법원 ○○○○노○○○○호), □□□□법원은 2017. 4. 27. 원고의 항소를 기각하였고, 그 후 위 판결은 확정되었다. 다. 피고는 2017. 6. 30. 원고에 대하여 ‘원고가 2012. 1. 1.경부터 2012. 4. 1.경까지 ▦▦제약으로부터 의약품 채택, 처방 유도 등 판매촉진을 목적으로 200만 원 상당의 경제적 이익을 제공받았다’는 이유로 구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것) 제66조 제1항 제9호, 구 의료관계 행정처분 규칙(2013. 3. 29. 보건복지 부령 제190호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘종전 시행규칙’) 제4조 [별표] 2. 가. 16) 바)에 근거하여 ‘의사면허 자격정지 2개월’ 처분(이하 ‘이 사건 처분’)을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제3호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 관련 법령의 내용 종전 시행규칙 제4조 [별표] 제2호 가목 16)은 의사가 의약품 채택·처방 유도 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 금전 등 경제적 이익을 취득한 경우, 기소유예부터 벌금 3,000만 원 이하의 형사처분을 여러 단계로 나누어 의사면허 자격정지 2개월부터 자격정지 12개월까지 그 자격정지 처분의 기준을 정하였다. 그리고 현행 의료관계 행정처분 규칙(보건복지부령 제190호. 2013. 3. 29., 이하 ‘현행 시행규칙') 제4조 [별표] 제2호 가목 16)의 [부표 2]는 의사가 의약품 채택·처방 유도 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 금전 등 경제적 이익을 취득한 경우, 그 수수액수에 따라 경고부터 자격정지 12개월까지 그 자격정지 처분의 기준을 정하고 있고, 그 위반행위의 횟수에 따라 가중된 자격정지 처분을 내릴 수 있도록 하고 있다. 현행 시행규칙 부칙 제3조는 ‘이 규칙 시행 전의 위반행위에 대한 행정처분은 [별표] 제2호 가목 16)의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다고 규정하고 있다. 나. 현행 시행규칙의 소급 적용 여부 원고는 ‘경제적 이익 수수액 300만 원 미만의 경우 경고처분을 하도록 개정된 현행 시행규칙 규정은 종전 시행규칙의 과도한 처분기준에 관한 반성적 고려의 결과이므로, 현행 시행규칙 규정을 이 사건에도 소급하여 적용하여야 한다’는 취지로 주장하나, 현행 시행규칙 부칙 제3조는 현행 시행규칙 시행 전의 위반행위에 대한 행정처분은 종전 규정에 따르도록 규정하고 있으므로, 위 주장은 이유 없다. 다. 재량권 일탈·남용 여부 다음과 같은 이유에서, 이 사건 처분은 재량권율 일탈·남용하였다고 판단된다. ① 이 사건 경제적 이익의 수수액은 200만 원에 불과하다. ② 원고가 이 사건 이전에도 의약품 채택·처방 유도 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 경제적 이익을 취득하였다는 사정이나 원고가 이 사건 경제적 이익의 취득과 관련하여 의약품의 처방을 달리하였다는 사정은 보이지 않는다. ③ 비록 이 사건 위반행위에 대하여는 위반행위 당시 시행되던 종전 시행규칙 규정이 적용된다 하더라도, 이 사건 처분 당시 ‘경제적 이익의 수수액이 300만 원 미만이고 부당한 경제적 이익을 받은 전력이 없는 경우에 대하여는 경고처분이 적정하다’는 새로운 규범 상태가 생겼으므로 이를 이 사건 위반행위에 대한 제재의 정도를 정할 때 참작할 수 있다. 라. 소결론 이 사건 처분은 위법하다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 홍순욱(재판장), 김영일, 이원재

서울행정법원 제6부 판결 【사건】2017구합83461 퇴직연금지급청구 【원고】변○○ 【피고】공무원연금공단 【변론종결】 2018. 5. 11. 【판결선고】 2018. 6. 1. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 139,166,720원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 인정사실 가. 원고는 2007년경 청와대 ○○○○으로 재직하던 중 직권남용권리행사방해죄 등의 혐의로 수사를 받게 되자 퇴직하였다. 나. 원고는 2007. 9. 20. 피고에게 퇴직연금 및 퇴직수당의 지급을 신청하였다. 피고는 2007. 10. 15. 원고에게 ‘원고가 현재 공무원 재직 중의 금고 이상의 형에 처할 범죄행위로 인하여 수사가 진행 중에 있거나 형사재관이 계속 중에 있는 때에 해당하므로, 공무원연금법 제64조, 공무원연금법 시행령 제55조에 근거하여 퇴직수당의 1/2의 지급을 유보하고, 향후 금고 이상의 형이 확정된 다음달부터 퇴직연금의 1/2의 지급을 제한한다'는 내용의 ‘퇴직급여 등 제한(유보)내역 안내'를 하였다. 다. 원고는 2008. 3. 31. 직권남용권리행사방해죄로 징역 1년에 집행유예 2년의 유죄판결을 선고받았고, 이에 대한 원고의 항소 및 상고가 모두 기각되어 위 유죄판결이 2009. 1. 30. 확정되었다(이하 ‘이 사건 확정판결’이라 한다). 라. 피고는 2007. 10.부터 2009. 12.까지는 매월 원고에게 퇴직연금을 감액 없이 지급해오다가 이 사건 확정판결 후 2010. 1.부터 현재까지는 매월 원고에게 퇴직연금의 1/2을 감액하여 지급해오고 있는데, 피고가 2012. 11.부터 2017. 10.까지 감액한 퇴직 연금액은 합계 139,166,720원이다. 마. 법무부장관은 2010. 8. 15. 대통령의 명령에 따라 사면법 제5조, 제7조에 근거하여 원고에 대하여 이 사건 확정판결의 형의 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면·복권을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 올 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 피고의 본안전항변에 대한 판단 가. 피고의 본안전항변 원고는 현재 피고에게 퇴직급여의 지급을 구할 수 있는 구체적인 권리를 갖고 있지 아니한바, 원고의 퇴직급여 신청에 따른 피고의 부지급 결정에 대하여 항고소송을 제기할 수 있음은 별론으로 하고, 직접 피고를 상대로 퇴직급여의 지급을 구하는 당사자소송을 제기할 수는 없으므로, 이 사건 소는 부적법하다. 나. 판단 공무원연금법상 퇴직연금 등의 급여는 급여를 받을 권리를 가진 자의 신청에 따라 공무원연금공단이 그 지급결정을 함으로써 그 구체적인 권리가 발생하는 것이므로, 공무원연금공단의 급여에 관한 결정은 국민의 권리에 직접 영향을 미치는 것이어서 행정처분에 해당한다고 할 것이나, 공무원연금공단의 인정에 의하여 퇴직연금을 지급받아 오던 중 법령의 규정에 따라 퇴직연금 중 일부 금액의 지급이 정지된 경우에는 법령의 규정에 따라 퇴직연금액이 확정되는 것이지 공무원연금공단의 퇴직연금 결정과 통지에 의하여 비로소 그 금액이 확정되는 것이 아니므로, 공무원연금공단이 퇴직연금 중 일부 금액에 대하여 지급거부의 의사표시를 하였다고 하더라도 그 의사표시는 퇴직 연금 청구권을 형성·확정하는 행정처분이 아니라 공법상의 법률관계의 한쪽 당사자로서 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 나름대로의 사실상·법률상 의견을 밝힌 것에 불과하다고 할 것이어서 이를 행정처분이라고 볼 수 없다. 그리고 이러한 미지급 퇴직 연금에 대한 지급청구권은 공법상 권리로서 그 지급을 구하는 소송은 공법상의 법률관계에 관한 소송인 공법상 당사자소송에 해당한다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2002두3522 판결, 대법원 2004. 12. 24. 선고 2003두15195 판결 등 참조). 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 2007. 9. 20. 피고에게 퇴직연금의 지급을 신청하여 이룰 받아들인 피고로부터 2007. 10.부터 2009. 12.까지 매월 퇴직연금을 감액 없이 지급받아오다가 이 사건 확정판결 후 2010. 1.부터 현재까지는 공무원연금법 제64조 제1항 제1호, 공무원연금법 시행령 제55조 제1항 제1호 나목에 따라 매월 퇴직연금의 1/2의 지급을 제한받고 있는바, 위 퇴직연금 감액은 피고의 별도의 처분에 의한 것이 아니라 법령의 규정에 따라 정해진 것이므로, 원고는 피고에게 공법상 당사자소송의 형태로 위 감액된 .퇴직연금에 대하여 지급을 구할 수 있다. 따라서 피고의 본안전항변은 받아들이지 않는다. 3. 미지급 퇴직연금 지급의무 존부에 대한 판단 가. 원고의 주장 원고는 이 사건 확정판결 후 2010. 8. 15. 형의 선고의 효력을 상실케 하는 특별 사면·복권을 받아 더 이상 공무원연금법 제64조 제1항 제1호의 퇴직급여 감액사유인 ‘재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받거나 확정된 경우’에 해당하지 아니하므로, 위 특별사면·복권 이후의 퇴직연금은 감액되어서는 안 된다. 그러므로 피고는 원고에게 미지급한 퇴직연금 중 소멸시효가 완성되지 않은 2012. 11.부터 2017. 10.까지의 합계액 139,166,720원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다. 나. 판단 1) 공무원연금법(2016. 1. 27. 법률 제13927호로 개정되기 전의 것부터 현행법까지) 제64조 제1항 제1호는 ‘공무원이거나 공무원이었던 자가 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받거나 확정된 경우(직무와 관련이 없는 과실로 인한 경우 및 소속 상관 의 정당한 직무상의 명령에 따르다가 과실로 인한 경우는 제외한다)에는 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급하되, 이미 낸 기여금의 총액에 이자를 가산한 금액 이하로 감액할 수 없다’고 규정하고 있다{이하 ‘쟁점 조항’이라 한다). 2) 그런데 공무원에 대한 퇴직급여는 사회보장적 급여로서의 성격을 가짐과 동시에 공로보상 내지 후불임금으로서의 성격도 함께 가진다 할 것인바. 쟁점 조항은 공무원이 퇴직한 뒤 그 재직 중의 근무에 대한 보상을 함에 있어 공무원으로서의 신분이나 직무상 의무를 다하지 못한 공무원과 성실히 근무한 공무원을 동일하게 취급하는 것이 오히려 불합리하다는 측면과 울러 위와 같이 보상액에 차이를 둠으로써 공무원 범죄를 예방하고 공무원이 재직 중 성실히 근무하도록 유도하는 효과를 고려한 것이다[헌법재판소 2007. 3. 29. 선고 2005헌바33 결정, 헌법재판소 2013. 8. 29. 선고 2010헌바354, 2011헌바36, 44, 2012헌바48(병합) 결정 참조]. 따라서 쟁점 조항상 퇴직금 감액은 단순히 금고 이상의 형을 받거나 확정된 것을 요건으로 하는 불이익이나 자격제한이 아니라, 재직 중 직무 관련 범죄 또는 직무와 무관하더라도 고의의 범죄를 저질러 금고 이상의 형사처벌에 이르게 된 데에 대한 제재에 해당한다. 3) 나아가 구 사면법 제5조 제1항 제1호, 제2호, 제5호, 제2항(2012. 2. 10. 법률 제11301호로 개정되기 전의 것)은 ‘일반사면과 특별한 사정이 있는 경우의 특별사면은 형의 선고의 효력을 상실케 하고, 복권은 형의 선고의 효력으로 인하여 상실 또는 정지된 자격을 회복시키나, 형의 선고에 의한 기성의 효과는 사면과 복권으로 인하여 변경되지 않는다’라고 규정하므로, 사면과 복권이 있더라도 그 대상인 형의 선고의 효력이나 그로 인한 자격상실 또는 정지의 효력이 장래를 향하여 소멸될 뿐, 형을 선고받은 범죄사실 자체가 부인되는 것은 아니다. 4) 그렇다면 원고가 재직 중의 직무 관련 범죄행위에 대하여 이 사건 확정판결로 금고 이상의 형을 선고받아 쟁점 조항상의 퇴직연금 감액사유에 해당하게 된 이상, 그 후 형의 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면·복권을 받았다고 하여 위 퇴직연금 감액사유가 소멸된다고 볼 수 없다. 4. 결 론 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이성용(재판장), 권수아, 김지건

서울중앙지방법원 판결 【사건】2016가단5258370 손해배상(기) 【원고】1. 이○원, 2. 이○정(원고들 소송대리인 변호사 정재웅) 【피고】1. 하○자, 2. 어린이집안전공제회(피고들 소송대리인 변호사 유예진) 【변론종결】 2018. 4. 3. 【판결선고】 2018. 5. 1. 【주문】 1. 피고들은 공동하여 원고 이○연에게 5,000,000원, 원고 이○정에게 1,000,000원 및 각 이에 대하여 2015. 1. 27.부터 2018. 5. 1.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 각 나머지 청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용 중 2/3은 원고들이, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 1. 피고들은 각자 원고 이○연에게 금 15,244,560원, 원고 이○정에게 금 5,000,000원 및 각 이에 대하여 2015. 1. 27.부터 이 사건 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금액을 지급하라. 2. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 라는 판결. 【이유】 1. 인정 사실 가. 원고 이○원(여, 20**. **. **.생)은 2015. 1.경 서울 강남구 일원로*길 **에 위치한 ○○어린이집에 다니던 아동이고, 원고 이○정은 원고 이○원의 어머니이다. 나. 피고 하○자는○○어린이집을 운영하는 원장이고, 피고 어린이집안전공제회는 영유아보육법 제31조의2에 근거하여 ‘어린이집의 안전사고를 예방하고 어린이집 안전사고로 인하여 생명·신체 또는 재산상의 피해를 입은 영유아 및 보육교직원 등에 대한 보상을 하기 위하여' 설립된 비영리 공익법인이다. 다. 피고 하○자와 피고 어린이집안전공제회 사이에 체결된 공제계약의 공제약관에는 ‘피공제자가 피해자에게 손해배상책임을 지는 사고가 생긴 때에는 피해자는 공제회에 대하여 공제급여의 지급을 직접 청구할 수 있다’는 내용의 피해자 직접청구권 조항이 포함되어 있다. 라. 원고 이○원은 2015. 1. 27. 오후 4시 30분경○○어린이집 보육실 내에서 자유선택활동 시간에 친구들과 뜀박질 놀이를 하며 놀던 중 중심을 잃고 넘어지면서 얼굴이 바닥에 부딪히게 되었고, 그 충격으로 상악 좌우측 중절치에 치수침범이 없는 치관 파절 등의 상해를 입었다. 마. 위 보육실에는 벽쪽에 책꽂이, 피아노 등이 배치되어 있으면서 넓지 않은 공간 안쪽에 원탁형 테이블과 사각형 테이블, 선반 등이 비정형적으로 다수 배치되어 있고, 원고 이○원을 비롯한 2~3명의 아동들은 그 사이로 뛰어다니며 뜀박질 놀이를 하였 는데, 원고 이○원은 테이블 사이를 우측 옆으로 깡충깡충 뛰어 가던 중 진행 방향에 돌출되어 있는 사각형 테이블을 피하여 진행하다가 중심을 잃고 넘어지면서 위와 같은 상해를 입게 되었다. 위 사고 당시 보육실 내에는 보육교사 1명이 있었으나, 원탁형 테이블에 앉아서 그 테이블에 앉아있는 다른 아이 지도에만 집중하고 다른 아이들의 노는 모습에는 관심을 기울이지 않았다. 바. 원고 이○원은 위 상해를 입은 후 2015. 1. 27.부터 2015. 3. 6.까지 사이에 ○○ 치과의원에서 장악 좌우측중절치의 복합레진수복 등의 치료를 진행하였고, 그에 들어가는 치료비(765,000원)는 모두 피고 하○자가 부담하였다. 사. 이 법원의 촉탁에 의하여 가톨릭대학교 서울성모치과병원에서 치과보존과 신체 감정이 진행된 2017. 5. 23. 현재 원고 이○원의 상해 부위에 대한 치료는 종결된 상태이나, 위 상해로 인하여 상악 우측 중절치는 타진시 다소 시큰한 느낌이 드는 증상이 남아 있는 것으로 파악되었다. 그리고 위 신체감정일 현재까지 아직 증상이 나타난 것은 아니고 그 실현 가능성도 높지는 않으나, 외상치아는 추후 신경괴사, 치근흡수, 치아변색 등의 후유증이 있을 수 있으며 그와 같은 증상이 발생할 경우에는 근관치료 및 레진코어 수복 또는 미백술을 진행해야 하므로, 치수 생활력에 대한 계속적인 경과관찰이 필요한 상태이다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증의 각 기재, 을 제1호증의 영상, 신체감정촉탁결과 및 신체감정기관에 대한 사실조회회신결과, 변론전체의 취지 2. 피고 하○자의 손해배상책임 성립 여부 피고 하○자는 어린이집을 운영하는 원장으로서, 직접 또는 보육교사의 사용자로서 자신이 운영하는 어린이집 실내외에서 보육중인 아동을 안전하고 건강하게 보호 교육할 의무가 있다. 특히 어린이집의 경우에는 아동들의 연령이 6세 남짓에 불과하여 스스로 통제가 쉽게 되지 아니하고, 정리정돈을 기대하기 어려운 나이대의 아동들이 머무르는 공간이라는 점을 감안하여 위험발생요인이 될 만한 것이 있으면 이를 사전에 제거하는 등 안전사고를 사전에 예방할 업무상의 주의의무가 있다. 그런데 앞서 인정한 사실과 을 제1호증의 영상에 비추어보면, ① 사고 당시는 자유 선택활동 시간이어서 아동들이 뛰어다니며 놀 수 있는 시간임에도 위 보육실 내에는 사고 위험성이 높은 사각형 책상이나 선반 등이 정돈되어 있지 않은 채 좁은 공간에 비정형적으로 여기 저기 방치되어 있어, 아이들이 뛰어 다닐 경우에는 모서리에 부딪히거나 이를 피하려다 넘어지는 등의 안전사고가 발생할 개연성이 있었던 상황인 사실, ② 그럼에도 보육실 내에 있던 보육교사는 아이들이 뛰며 놀고 있다는 것을 알면서도 아이들이 부딪히지 않도록 책상들을 정리하거나 주의를 환기시키는 등의 보호조치를 전혀 취하지 아니하고 자신의 일에만 몰두한 사실을 인정할 수 있는바, 결국 위 인정사실에 의하면 피고 하○자는 어린이집의 원장 겸 보육교사의 사용자로서 아동들의 안전사고를 예방하기 위한 업무상의 보호조치의무를 제대로 하지 아니한 잘못이 있다고 할 것이다. 따라서 피고 하○자는 불법행위자로서, 피고 어린이집안전공제회는 피고 하○자와 공제계약을 체결한 보험자로서 공동하여 이 사건 사고로 인해 원고들이 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다. 3. 손해배상의 범위 가. 기왕치료비 원고들은 이 사건 사고로 원고 이○원이 2016. 5. 17.부터 2017. 4. 21.까지 총 7회에 걸쳐 ○○플랜치과의원에서 치료를 받았고, 그 치료비로 166,000원이 발생되었다고 주장한다. 이에 대하여 피고들은 위 진료는 원고 이○원의 어금니 충치 치료와 유치 발치 등의 진료를 받은 것으로서 이 사건 상해와 무관한 것이라고 다투고 있는바, 원고들은 위 진료가 이 사건 사고로 인한 치아부분의 치료와 병행한 것이라고 주장할 뿐 그 인과관계를 입증할 만한 뚜렷한 증거를 제출하지 않고 있다. 따라서 위 치료비가 이 사건 사고로 인하여 발생한 것이라는 원고들의 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 향후치료비 원고들은, 외상치아는 추후 신경괴사, 치근흡수, 치아변색 등의 후유증이 있을 수 있고 그와 같은 증상이 발생할 경우에는 근관치료 및 레진코어 수복 또는 미백술을 진행해야 한다는 신체감정결과를 근거로, 향후치료의 필요성이 있고 피고들은 그 치료비로 들어갈 것으로 예상되는 5,078,560원을 배상할 의무가 있다고 주장한다. 그러나, 앞서 본 바와 같이 신체감정의는 위와 같은 후유증에 대하여 완전히 배제할 수는 없으나 그 실현 가능성은 높지 않다는 의견을 제시하고 있다. 따라서 원고들이 주장하는 위 향후치료비 청구도 그 필요성이나 인과관계를 인정하기 어려워 받아들이기 어렵다. 다. 위자료 원고들은 이 사건의 상해로 인한 위자료로 원고 이○원에게 10,000,000원, 원고 이○정에게 5,000,000원을 지급함이 상당하다고 주장한다. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고 이○원은 이 사건 사고 당시 만 6세 2개월 남짓의 어린 여아인 점, 이 사건 상해로 영구치인 앞니 치아 2개의 아래쪽이 깨져 복합레진수복술을 통하여 복원을 하였으나, 지금도 상악 우측 중절치는 타진시 다소 시큰한 느낌이 드는 증상이 남아 있고, 비록 가능성이 높지는 않지만 추후 신경괴사, 치근흡수, 치아변색 등의 후유증도 있을 수 있는 점을 인정할 수 있고, 갑 제5호증의 기재에 의하면 원고 이○원은 초등학교에 입학하여서도 친구들과 잘 어울리지 못하고 있는 점을 인정할 수 있다. 다만, 이 사건 사고가 발생한 데에는 원고 이○원이 부주의한 면도 적지 않다고 할 수 있다. 이와 같은 점과 피고 하○자의 과실 정도 등을 모두 감안하여, 원고 이○원에 대한 위자료는 5,000,000원, 원고 이○정에 대한 위자료는 1,000,000원으로 정하기로 한다. 4. 결 론 그렇다면, 피고들은 공동하여 위자료로 원고 이○원에게 5,000,000원, 원고 이○정에게 1,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 사고일인 2015. 1. 27.부터 이 사건 판결선고일인 2018. 5. 1.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율에 따라 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 따라서 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김상근

전주지방법원 제1행정부 판결 【사건】 2017구합2049 부동산 업무정지처분취소 【원고】 A 【피고】 전주시 덕진구청장 【변론종결】 2018. 4. 4. 【판결선고】 2018. 5. 2. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2017. 9. 4. 원고에 대하여 한 업무정지 1.5개월 처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 전주시 덕진구에서 부동산 중개업을 영위하던 공인중개사이다. 나. 원고는 2014. 4. 15.경 전주시 덕진구 소재 토지 3필지(이하 ‘이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 매도인을 B, 매수인을 C로 하는 매매계약을 중개하고 부동산 매매 계약서를 작성하였다(이하 ‘제1차 매매계약서'라 한다). 다. B과 C는 당초 계약내용과 달리 이 사건 부동산 중 166번지만을 매매의 목적물로 삼기로 하여, 원고는 B과 C 사이에 이 사건 부동산 중 166번지만을 매매목적물로 하는 부동산 매매계약서(이하 ‘제2차 매매계약서'라 한다)를 다시 작성하고, 보관하고 있던 제1차 매매계약서를 파기하였다. 라. B의 대리인 D는 2017. 4. 21.경 피고에 대하여 원고가 중개대상물 확인·설명서와 손해배상책임보장증서를 교부하지 않았고, 중개보조원이 중개 행위를 하고 계약서를 작성했다는 등의 이유로 처분을 요구하는 진정서를 제출하였다. 마. 피고는 2017. 5. 11. 원고에게 ① 공인중개사법(이하 ‘법'이라 한다) 제26조 제1항을 위반하여 제1차, 제2차 매매계약서를 보관하지 않아 업무정지 6개월(계약서 1건 당 업무정지 3개월), ② 법 제30조 제5항을 위반하여 손해배상책임보장증서를 교부하지 않아 과태료 30만 원에 해당하므로, 법 제39조 제1항 제8호, 법 제51조 제3항 제5호에 근거하여 업무정지 6개월 및 과태료 30만 원의 처분을 하고자 한다는 사전통지를 하였다. 바. 피고는 2017. 5. 31. 원고에 대하여, ① 제1차 매매계약서를 보관하지 아니하였고, ② 손해배상책임보장증서를 교부하지 않았음을 위반사항으로 하고, 근거 조항을 ① 법 제39조 제1항 제8호, 법 시행규칙 제25조 별표2 제9호, ② 법 제51조 제3항 제5호, 법 시행령 제38조 별표2 제2호 나. 6)항으로 하여1), 업무정지 3개월(2017. 6. 15. ~ 2017. 9. 14.) 및 과태료 30만 원의 처분을 하였다. [각주1] 이 사건 처분통지서(을 제4호증)에는 과태료 30만 원의 처분근거인 ‘시행령 제38조 [별표2] 제2호 나, 6)'과 업무정지 3월의 처분근거인 시행규칙 제25조 [별표2] 제9호가 서로 바뀌어 기재되어 있으나, 오기임이 명백하므로 고쳐서 인정하기로 한다. 사. 원고는 위 처분에 불복하여 2017. 6. 5. 전라북도행정심판위원회에 행정심판을 청구하였고, 전라북도 행정심판위원회는 2017. 8. 31. ‘피청구인이 2017. 5. 31. 청구인에 대하여 한 업무정지명령 3월 처분은 이를 2분의 1 경감한 처분으로 변경한다'는 내용의 일부인용 재결을 하였다. 아. 이에 피고는 2017. 9. 4. 원고에 대하여 제1차 매매계약서를 보관하지 아니하였음을 위반사항으로 하여 업무정지 1.5개월(2017. 9. 8. ~ 2017. 11. 1.)의 처분(이하 ‘이 사건 처분')을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제1, 3, 4호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 당사자 주장의 요지 가. 원고의 주장 원고는 제1차 매매계약서를 작성한 이후, 당사자 사이에 계약의 목적물이 변경되어 제2차 매매계약서가 작성됨에 따라, 매도인, 매수인, 공인중개사가 모두 모인 자리에서 제1차 매매계약서를 파기하였다. 법 제26조 제1항은 중개가 완성된 때 거래계약서의 사본을 보존할 의무를 규정하고 있는데, 이 사건 제2차 매매계약과 같이 부동산 매매계약이 변경된 경우 제1차 매매계약은 중개가 완성되지 않았고, 법 제26조 제2항에는 거래계약서를 작성하는 때에는 서로 다른 2 이상의 거래계약서를 작성하는 것을 금지하고 있으므로 제1차 매매계약서에 관하여는 보존의무가 인정되지 않는다. 따라서 보존의무가 인정되지 않는 제1차 매매계약서를 보관하지 않았음을 이유로 하는 이 사건 처분은 위법하다. 나. 피고의 주장 법 제26조 제1항에는 해제되거나 무효, 취소로 된 계약서는 보존의무의 예외로 한다는 규정이 없고, 국토교통부 질의회신 또한 동일한 취지이므로, 계약의 해제·무효·취소 여부와 무관하게 공인중개사는 계약서 사본을 보존할 의무가 있다. 한편, 제1차 매매계약서와 제2차 매매계약서는 동일한 날짜에 작성된 것으로 기재되어 있으나 실제로는 몇 개월의 간격을 두고 작성된 것이므로, 제1차 매매계약서 작성 당시 중개가 완성된 것으로 봄이 타당하다. 법 제26조 제2항의 취지는 거래금액을 실제와 다르게 작성하여 세금을 탈루하는 것을 방지하기 위한 것이므로 보관의무와는 무관하다. 따라서 원고에게는 제1차 매매계약서의 보존의무가 있으므로 이 사건 처분은 적법 하다. 3. 관계 법령 별지 기재와 같다. 4. 판단 가. 인정사실 1) 제1차, 제2차 매매계약서에는 모두 계약일자가 2014. 4. 15.로 기재되어 있다. 제1차 매매계약서의 특약사항 중 제1, 2, 4항은 ‘1. 잔금일자는 위 번지 소송이 종결되어 판결받아 소유권이전등기를 해주기로 한다. 2. 만약 3필지 중에서 166번지가 확정되면 소유권 이전하고 나머지 165번지, 164번지는 승소판결되면 소유 이전하기로 한다. 4. 165, 164번지가 확정이 안될 시는 166번지만 소유권 이전하기로 한다.'라고 기재되어 있고, 제2차 매매계약서의 특약사항 제1항은 ‘잔금일은 계약일로부터 약 6개월로 한다. 현재 위 번지는 소송 계류중이므로 소송이 종결되어 판결받아 소유권 이전등기 해주기로 한다'라고 기재되어 있다. 2) 원고는 피청구인에게 항의방문 당시 제출한 서류에서 ‘제1차 매매계약을 2013년 말경 체결하고 소송이 마무리되면 잔금을 지급하기로 했는데, 몇 개월 후 변호사를 통해 확인해 보니 166번지만 먼저 소송을 마친 뒤에 나머지 164번지와 165번지를 소송하겠다는 답을 들었고, 계약체결일로부터 60일 내에 실거래가 신고와 등기를 하지 못하여 매도인과 매수인이 계약변경을 했다. 당시 매수인만 계약서를 파기하고 매도인은 계약서를 가지고 오지 않아 원고는 계약서를 파기하여야 한다고 했는데 매도인이 계약서를 파기하지 않고 신고한 것이다.'라는 취지로 기재하여, 제1차 매매계약과 제2차 매매계약 사이에는 약 4개월의 시간차가 있는 것으로 보인다. 3) 이 사건 부동산의 매도인 측 대리인 D는 제2차 매매계약의 이행과 관련하여 매도인과 매수인 사이에 분쟁이 생기자, 원고 측을 형사고소하고 원고에 대하여 행정처분을 해 달라는 진정서를 피고에게 접수하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제7호증, 을 제1, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 나. 판단 법[구 공인중개사법(2018. 4. 17. 법률 제15597호로 일부개정되기 전의 것)을 말하며, 이하 같다] 제26조 제1항은 ‘개업공인중개사는 중개대상물에 관하여 중개가 완성된 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 거래계약서를 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보존하여야 한다'고 규정하며, 법 제2조 제1호 는 ‘중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다'고 규정한다. 따라서 법 제26조 제1항에서 말하는 ‘중개가 완성된 때'라 함은 거래당사자간 매매 등을 알선하는 행위가 완성되는 것을 말하므로, 계약의 중요한 내용이 확정되어 당사자 사이에 더 이상 계약의 내용이 보충되거나 변경될 필요가 없을 때에는 중개가 완성되었다고 해석하여야 할 것이다. 살피건대, 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음 각 사정들을 종합하면, 제1차 매매계약서가 작성될 당시 이미 중개대상물에 관하여 중개가 완성된 때라고 볼 수 있어, 원고에게는 제1차 매매계약서의 사본을 보존하여야 할 의무가 있다고 볼 수 있다. ① 제1차, 제2차 매매계약은 모두 이 사건 부동산 관련 소송이 종결된 이후 소유권이전등기를 마치기로 하고 있고, 원고는 양 계약 모두와 관련하여 중개수수료를 받은 사실이 없는바, 특별히 제1차 매매계약에 대해서만 계약의 중요 내용이 미확정된 상태라고 할 수는 없다. ② 제1차 매매계약과 제2차 매매계약 사이에는 약 4개월의 시간차가 있는바, 제1차 매매계약 당시 중개가 완성되지 않은 상태에서 제2차 매매계약이 체결되었다기보다는 제1차 매매계약 당시 중개가 완성되어 계약이 유효하게 체결되었고, 추후 당사자간의 합의로 제1차 매매계약이 해제된 후 새로운 제2차 매매계약이 다시 체결되었다고 보는 것이 합리적이다. ③ 법 제26조 제1항은 공인중개사에게 중개가 완성된 때에는 거래계약서의 사본을 보존할 의무를 부과하고 있을 뿐, 거래계약의 유무효나 해제여부에 따라 보존의무에 대한 예외를 두고 있지 않다. 따라서 이 사건 매매계약의 당사자 사이에 제1차 매매계약서를 파기하기로 하는 합의가 있었다고 할지라도, 원고에게 파기된 제1차 매매계약 서의 보존의무가 없다고 볼 수는 없다. ④ 법 제26조 제1항이 공인중개사에게 거래계약서의 보존의무를 부과하고 있는 취지는, 계약의 양 당사자 사이에서 분쟁이 발생하였을 경우를 대비하여 중립적이고 객관적인 입장의 공인중개사가 계약과 관련된 자료를 보존하도록 하는 것도 포함되어 있다고 볼 수 있다. 이 사건의 경우에도 매매계약 체결 당시 매매목적물에 관하여 법적 분쟁이 계속되고 있었으므로, 이 사건 매매계약을 중개한 원고에게는 이 사건 매매계약서를 보존할 의무가 더욱 요구된다고 할 수 있다. 다. 소결론 따라서 제1차 매매계약 당시 중개가 완성된 이상 원고에게는 법 제26조 제1항에 따라 제1차 매매계약서의 사본을 보존할 의무가 있으므로, 피고가 원고에 대하여 한 이 사건 처분은 적법하다. 5. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사전주지방법원 제1행정부 판결 【사건】 2017구합2049 부동산 업무정지처분취소 【원고】 A 【피고】 전주시 덕진구청장 【변론종결】 2018. 4. 4. 【판결선고】 2018. 5. 2. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2017. 9. 4. 원고에 대하여 한 업무정지 1.5개월 처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 전주시 덕진구에서 부동산 중개업을 영위하던 공인중개사이다. 나. 원고는 2014. 4. 15.경 전주시 덕진구 소재 토지 3필지(이하 ‘이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 매도인을 B, 매수인을 C로 하는 매매계약을 중개하고 부동산 매매 계약서를 작성하였다(이하 ‘제1차 매매계약서'라 한다). 다. B과 C는 당초 계약내용과 달리 이 사건 부동산 중 166번지만을 매매의 목적물로 삼기로 하여, 원고는 B과 C 사이에 이 사건 부동산 중 166번지만을 매매목적물로 하는 부동산 매매계약서(이하 ‘제2차 매매계약서'라 한다)를 다시 작성하고, 보관하고 있던 제1차 매매계약서를 파기하였다. 라. B의 대리인 D는 2017. 4. 21.경 피고에 대하여 원고가 중개대상물 확인·설명서와 손해배상책임보장증서를 교부하지 않았고, 중개보조원이 중개 행위를 하고 계약서를 작성했다는 등의 이유로 처분을 요구하는 진정서를 제출하였다. 마. 피고는 2017. 5. 11. 원고에게 ① 공인중개사법(이하 ‘법'이라 한다) 제26조 제1항을 위반하여 제1차, 제2차 매매계약서를 보관하지 않아 업무정지 6개월(계약서 1건 당 업무정지 3개월), ② 법 제30조 제5항을 위반하여 손해배상책임보장증서를 교부하지 않아 과태료 30만 원에 해당하므로, 법 제39조 제1항 제8호, 법 제51조 제3항 제5호에 근거하여 업무정지 6개월 및 과태료 30만 원의 처분을 하고자 한다는 사전통지를 하였다. 바. 피고는 2017. 5. 31. 원고에 대하여, ① 제1차 매매계약서를 보관하지 아니하였고, ② 손해배상책임보장증서를 교부하지 않았음을 위반사항으로 하고, 근거 조항을 ① 법 제39조 제1항 제8호, 법 시행규칙 제25조 별표2 제9호, ② 법 제51조 제3항 제5호, 법 시행령 제38조 별표2 제2호 나. 6)항으로 하여1), 업무정지 3개월(2017. 6. 15. ~ 2017. 9. 14.) 및 과태료 30만 원의 처분을 하였다. [각주1] 이 사건 처분통지서(을 제4호증)에는 과태료 30만 원의 처분근거인 ‘시행령 제38조 [별표2] 제2호 나, 6)'과 업무정지 3월의 처분근거인 시행규칙 제25조 [별표2] 제9호가 서로 바뀌어 기재되어 있으나, 오기임이 명백하므로 고쳐서 인정하기로 한다. 사. 원고는 위 처분에 불복하여 2017. 6. 5. 전라북도행정심판위원회에 행정심판을 청구하였고, 전라북도 행정심판위원회는 2017. 8. 31. ‘피청구인이 2017. 5. 31. 청구인에 대하여 한 업무정지명령 3월 처분은 이를 2분의 1 경감한 처분으로 변경한다'는 내용의 일부인용 재결을 하였다. 아. 이에 피고는 2017. 9. 4. 원고에 대하여 제1차 매매계약서를 보관하지 아니하였음을 위반사항으로 하여 업무정지 1.5개월(2017. 9. 8. ~ 2017. 11. 1.)의 처분(이하 ‘이 사건 처분')을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제1, 3, 4호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 당사자 주장의 요지 가. 원고의 주장 원고는 제1차 매매계약서를 작성한 이후, 당사자 사이에 계약의 목적물이 변경되어 제2차 매매계약서가 작성됨에 따라, 매도인, 매수인, 공인중개사가 모두 모인 자리에서 제1차 매매계약서를 파기하였다. 법 제26조 제1항은 중개가 완성된 때 거래계약서의 사본을 보존할 의무를 규정하고 있는데, 이 사건 제2차 매매계약과 같이 부동산 매매계약이 변경된 경우 제1차 매매계약은 중개가 완성되지 않았고, 법 제26조 제2항에는 거래계약서를 작성하는 때에는 서로 다른 2 이상의 거래계약서를 작성하는 것을 금지하고 있으므로 제1차 매매계약서에 관하여는 보존의무가 인정되지 않는다. 따라서 보존의무가 인정되지 않는 제1차 매매계약서를 보관하지 않았음을 이유로 하는 이 사건 처분은 위법하다. 나. 피고의 주장 법 제26조 제1항에는 해제되거나 무효, 취소로 된 계약서는 보존의무의 예외로 한다는 규정이 없고, 국토교통부 질의회신 또한 동일한 취지이므로, 계약의 해제·무효·취소 여부와 무관하게 공인중개사는 계약서 사본을 보존할 의무가 있다. 한편, 제1차 매매계약서와 제2차 매매계약서는 동일한 날짜에 작성된 것으로 기재되어 있으나 실제로는 몇 개월의 간격을 두고 작성된 것이므로, 제1차 매매계약서 작성 당시 중개가 완성된 것으로 봄이 타당하다. 법 제26조 제2항의 취지는 거래금액을 실제와 다르게 작성하여 세금을 탈루하는 것을 방지하기 위한 것이므로 보관의무와는 무관하다. 따라서 원고에게는 제1차 매매계약서의 보존의무가 있으므로 이 사건 처분은 적법 하다. 3. 관계 법령 별지 기재와 같다. 4. 판단 가. 인정사실 1) 제1차, 제2차 매매계약서에는 모두 계약일자가 2014. 4. 15.로 기재되어 있다. 제1차 매매계약서의 특약사항 중 제1, 2, 4항은 ‘1. 잔금일자는 위 번지 소송이 종결되어 판결받아 소유권이전등기를 해주기로 한다. 2. 만약 3필지 중에서 166번지가 확정되면 소유권 이전하고 나머지 165번지, 164번지는 승소판결되면 소유 이전하기로 한다. 4. 165, 164번지가 확정이 안될 시는 166번지만 소유권 이전하기로 한다.'라고 기재되어 있고, 제2차 매매계약서의 특약사항 제1항은 ‘잔금일은 계약일로부터 약 6개월로 한다. 현재 위 번지는 소송 계류중이므로 소송이 종결되어 판결받아 소유권 이전등기 해주기로 한다'라고 기재되어 있다. 2) 원고는 피청구인에게 항의방문 당시 제출한 서류에서 ‘제1차 매매계약을 2013년 말경 체결하고 소송이 마무리되면 잔금을 지급하기로 했는데, 몇 개월 후 변호사를 통해 확인해 보니 166번지만 먼저 소송을 마친 뒤에 나머지 164번지와 165번지를 소송하겠다는 답을 들었고, 계약체결일로부터 60일 내에 실거래가 신고와 등기를 하지 못하여 매도인과 매수인이 계약변경을 했다. 당시 매수인만 계약서를 파기하고 매도인은 계약서를 가지고 오지 않아 원고는 계약서를 파기하여야 한다고 했는데 매도인이 계약서를 파기하지 않고 신고한 것이다.'라는 취지로 기재하여, 제1차 매매계약과 제2차 매매계약 사이에는 약 4개월의 시간차가 있는 것으로 보인다. 3) 이 사건 부동산의 매도인 측 대리인 D는 제2차 매매계약의 이행과 관련하여 매도인과 매수인 사이에 분쟁이 생기자, 원고 측을 형사고소하고 원고에 대하여 행정처분을 해 달라는 진정서를 피고에게 접수하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제7호증, 을 제1, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 나. 판단 법[구 공인중개사법(2018. 4. 17. 법률 제15597호로 일부개정되기 전의 것)을 말하며, 이하 같다] 제26조 제1항은 ‘개업공인중개사는 중개대상물에 관하여 중개가 완성된 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 거래계약서를 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보존하여야 한다'고 규정하며, 법 제2조 제1호 는 ‘중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다'고 규정한다. 따라서 법 제26조 제1항에서 말하는 ‘중개가 완성된 때'라 함은 거래당사자간 매매 등을 알선하는 행위가 완성되는 것을 말하므로, 계약의 중요한 내용이 확정되어 당사자 사이에 더 이상 계약의 내용이 보충되거나 변경될 필요가 없을 때에는 중개가 완성되었다고 해석하여야 할 것이다. 살피건대, 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음 각 사정들을 종합하면, 제1차 매매계약서가 작성될 당시 이미 중개대상물에 관하여 중개가 완성된 때라고 볼 수 있어, 원고에게는 제1차 매매계약서의 사본을 보존하여야 할 의무가 있다고 볼 수 있다. ① 제1차, 제2차 매매계약은 모두 이 사건 부동산 관련 소송이 종결된 이후 소유권이전등기를 마치기로 하고 있고, 원고는 양 계약 모두와 관련하여 중개수수료를 받은 사실이 없는바, 특별히 제1차 매매계약에 대해서만 계약의 중요 내용이 미확정된 상태라고 할 수는 없다. ② 제1차 매매계약과 제2차 매매계약 사이에는 약 4개월의 시간차가 있는바, 제1차 매매계약 당시 중개가 완성되지 않은 상태에서 제2차 매매계약이 체결되었다기보다는 제1차 매매계약 당시 중개가 완성되어 계약이 유효하게 체결되었고, 추후 당사자간의 합의로 제1차 매매계약이 해제된 후 새로운 제2차 매매계약이 다시 체결되었다고 보는 것이 합리적이다. ③ 법 제26조 제1항은 공인중개사에게 중개가 완성된 때에는 거래계약서의 사본을 보존할 의무를 부과하고 있을 뿐, 거래계약의 유무효나 해제여부에 따라 보존의무에 대한 예외를 두고 있지 않다. 따라서 이 사건 매매계약의 당사자 사이에 제1차 매매계약서를 파기하기로 하는 합의가 있었다고 할지라도, 원고에게 파기된 제1차 매매계약 서의 보존의무가 없다고 볼 수는 없다. ④ 법 제26조 제1항이 공인중개사에게 거래계약서의 보존의무를 부과하고 있는 취지는, 계약의 양 당사자 사이에서 분쟁이 발생하였을 경우를 대비하여 중립적이고 객관적인 입장의 공인중개사가 계약과 관련된 자료를 보존하도록 하는 것도 포함되어 있다고 볼 수 있다. 이 사건의 경우에도 매매계약 체결 당시 매매목적물에 관하여 법적 분쟁이 계속되고 있었으므로, 이 사건 매매계약을 중개한 원고에게는 이 사건 매매계약서를 보존할 의무가 더욱 요구된다고 할 수 있다. 다. 소결론 따라서 제1차 매매계약 당시 중개가 완성된 이상 원고에게는 법 제26조 제1항에 따라 제1차 매매계약서의 사본을 보존할 의무가 있으므로, 피고가 원고에 대하여 한 이 사건 처분은 적법하다. 5. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김수일(재판장), 김자림, 임경옥

대법원 제3부 판결 【사건】2017도19498 업무방해, 사문서위조교사, 증거위조교사, 위조사문서행사(인정된 죄명 : 위조사문서행사교사), 위조증거사용(변경된 죄명 : 위조증거사용교사), 위계공무집행방해, 국회에서의증언·감정등에관한법률위반 【피고인】유AA(**년생) 【상고인】피고인 【변호인】법무법인(유한) 금성, 담당변호사 하윤홍, 전우석, 박재영, 오동운, 유현주, 김윤선, 김현정, 이은성 【원심판결】 서울고등법원 2017. 11. 14. 선고 2017노1975 판결 【판결선고】 2018. 5. 30. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 업무방해의 점, 사문서위조교사 및 위조사문서행사교사의 점, 위계에 의한 공무집행방해의 점이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 업무방해죄의 ‘위계’ 내지 ‘학적관리업무의 독자성’, 사문서위조교사죄 및 위조사문서행사교사죄의 ‘사문서’ 내지 ‘묵시적·추정적 승낙’, 위계에 의한 공무집행방해죄의 ‘위계’ 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장), 김창석(주심), 조희대, 민유숙

대법원 제2부 판결 【사건】2016두64371 보육교사자격취소처분취소 【원고, 피상고인】 김AA 【피고, 상고인】 의정부시장, 소송수행자 김○○, 김○○ 【원심판결】 서울고등법원 2016. 12. 1. 선고 2016누59227 판결 【판결선고】 2018. 4. 26. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 항고소송에서 행정처분의 적법 여부는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분 당시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 1995. 11. 10. 선고 95누8461 판결 등 참조). 나. 구 영유아보육법(2015. 5. 18. 법률 제13321호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제48조 제1항은 어린이집 원장 또는 보육교사가 각 호의 사유에 해당하는 경우에 보건복지부장관으로 하여금 그 자격을 취소할 수 있도록 규정하면서, 제3호에서 ‘아동복지법 제17조의 금지행위를 하여 같은 법 제71조 제1항에 따른 처벌을 받은 경우’를 규정하고 있다. 구 아동복지법(2017. 10. 24. 법률 제14925호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조는 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하면서, 제3호에서 ‘아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위’, 제5호에서 ‘아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위’를 규정하고 있고, 제71조 제1항 제2호는 제17조 제3호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 나아가 구 영유아보육법 제48조 제2항은 제48조 제1항에 따라 자격이 취소된 사람에게 그 취소된 날부터 2년 이내에는 자격을 재교부하지 못하도록 하면서도, 단서에서 제48조 제1항 제3호에 따라 자격이 취소된 경우에는 그 취소된 날부터 10년 이내에는 자격을 재교부하지 못한다고 규정하고 있다. 또한 2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정되어 2014. 9. 29.부터 시행된 아동복지법 제29조의3 제1항도 아동학대관련범죄로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 사람은 그 확정된 때로부터 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 10년까지의 기간 동안 영유아보육법 제2조 제3호의 어린이집을 비롯한 각 호에 해당하는 아동관련기관을 운영하거나 아동관련기관에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없다고 규정하고 있다. 다. 구 영유아보육법 제48조 제1항 제3호는 자격취소처분의 요건으로 어린이집 보육교사가 아동학대행위를 저지른 사실 자체만이 아니라, 아동학대행위를 저질러 아동복지법 제71조 제1항에 따른 ‘처벌’을 받은 경우를 규정하고 있다. 게다가 같은 법 제48조 제2항 단서는 보육교사가 제48조 제1항 제3호에 따라 자격취소처분을 받은 경우에는 그 취소일부터 10년간 보육교사 자격을 다시 교부받지 못하도록 함으로써 매우 엄격한 제재 효과를 규정하고 있다. 이처럼 기본권 제한의 정도가 강력한 제재적 처분의 근거 규정을 해석할 때는 엄격해석 원칙을 적용하여야 한다. 여기에 형사피고인은 유죄판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정되는 것이 헌법의 대원칙이므로(헌법 제27조 제4항), 기소된 사실만으로 제재적 처분의 근거로 삼는 것은 쉽사리 받아들일 수 없다. 그렇다면 유죄의 확정판결도 없이 단순히 검사의 약식명령 청구가 있었다는 사정만으로 영유아보육법 제48조 제1항 제3호에서 정한 ‘아동복지법 제71조 제1항에 따른 처벌’에 해당한다고 볼 수 없음은 분명하고, 나아가 여기서 ‘처벌’은 과벌(科罰)에 해당하는 형의 선고가 있음을 당연한 전제로 한다고 새길 수 있으므로, 선고유예의 확정판결이 있었다는 사정만으로는 이러한 ‘처벌’에 해당한다고 볼 수도 없다. 2. 원심은, 원고가 2014. 1. 23. 이 사건 위반행위를 하였으나 이 사건 처분 당시인 2015. 4. 14.에는 의정부지방검찰청 검사가 원고에 대한 벌금 100만 원의 약식명령을 청구한 상태였을 뿐이고, 검사의 약식명령 청구는 ‘구 아동복지법 제71조 제1항에 따른 처벌’에 해당하지 않으므로, 이 사건 처분 당시를 기준으로 구 아동복지법 제48조 제1항 제3호에 따른 보육교사 자격취소처분의 요건이 충족되지 않았다고 판단하였다. 나아가 원심은 이후 원고에 대한 선고유예 판결이 있었다고 하더라도 ‘구 아동복지법 제71조 제1항에 따른 처벌’에 해당하지 않는다고 판단하였다. 3. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 보육교사 자격취소처분에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 아울러 선고유예 판결은 ‘구 아동복지법 제71조 제1항에 따른 처벌’에 해당하지 않으므로, 선고유예 확정판결로써 이 사건 처분의 하자가 치유되었다는 피고 주장은 그 전제가 잘못된 것으로서 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장), 고영한, 김소영(주심), 권순일