대법원 제3부 판결 【사건】 2020도7307 가. 사기, 나. 법무사법위반 【피고인】 1. 가.나. 기AA, 2. 나. 김BB 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 권민수(피고인 기AA를 위한 국선), 변호사 김성일(피고인 김BB을 위하여) 【원심판결】 수원지방법원 2020. 5. 25. 선고 2019노6277 판결 【판결선고】 2020. 10. 15. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이유】 1. 상고이유에 대한 판단 가. 피고인들의 법무사법 위반죄 불성립 주장에 대하여 1) 법무사법 제21조 제2항이 정하고 있는 법무사 등록증을 빌려준다 함은 타인이 법무사 등록증을 이용하여 법무사로 행세하면서 법무사업을 하려는 것을 알면서도 법무사 등록증 자체를 빌려주는 것을 의미하는데(대법원 2002. 5. 10. 선고 2002도1226 판결 참조), 여기서 ‘법무사로 행세’한다는 것은, 법무사 무자격자가 법무사의 명의를 빌린 후 법무사 본인인 듯이 가장하여 행위하는 것뿐만 아니라, 무자격자가 법무사에게 일정액을 주는 대신 법무사는 그 무자격자의 수임건수나 업무처리에 관여하지 아니하고 무자격자가 자신의 계산으로 법무사로서의 업무를 모두 처리하는 것도 포함한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2006도2518 판결 참조). 나아가 법무사 사무소 직원이 법무사 사무소의 업무 전체가 아니라 일정 부분의 업무에 한하여 실질적으로 법무사의 지휘·감독을 받지 않고 자신의 책임과 계산으로 해당 사무를 법무사 명의로 취급·처리하였다면, 설령 법무사가 나머지 업무에 관하여 정상적인 활동을 하고 있더라도 직원과 법무사에게는 법무사법 제72조 제1항 위반죄가 성립될 수 있다. 2) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 김BB은 2014. 1.경부터 2018. 4. 9.경까지 피고인 기AA에게 법무사 등록증을 빌려주고, 피고인 기AA는 피고인 김BB으로부터 법무사 등록증을 빌려 그의 계산으로 법무사로서의 업무를 처리하였다고 보아 피고인들의 위와 같은 행위를 법무사법 위반죄로 처단한 제1심판결을 유지하였다. 3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공소사실의 불특정, 법무사법 위반죄의 성립 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 피고인 기AA의 나머지 상고이유에 대하여 원심의 양형판단에 양형의 기초사실에 관한 심리미진, 사실오인의 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인 기AA에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 추징 부분에 대한 직권 판단 가. 2017. 12. 12. 법률 제15151호로 일부 개정된 법무사법(이하 ‘개정된 법무사법’이라 한다)에는 제72조 제2항이 신설되어 등록증을 다른 사람에게 빌려준 법무사, 법무사의 등록증을 빌린 사람 등이 취득한 금품이나 그 밖의 이익은 몰수하고 이를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다고 규정하고 있고, 부칙 제2조는 “제72조 제2항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 법무사 등록증을 다른 사람에게 빌려준 경우부터 적용한다.”라고 규정하고 있다. 위와 같이 개정된 법무사법 제72조 제2항, 부칙 제2조, 헌법 제13조 제1항 전단과 형법 제1조 제1항에서 정한 형벌법규의 소급효 금지 원칙에 비추어 보면, 법무사가 등록증을 다른 사람에게 빌려주거나 법무사의 등록증을 빌린 행위가 개정된 법무사법 시행 이전부터 계속되어 온 경우에는 개정된 법무사법이 시행된 이후의 행위로 취득한 금품 그 밖의 이익만이 개정된 법무사법 제72조 제2항에 따른 몰수나 추징의 대상이 된다고 보아야 한다. 나. 제1심은, 앞서 본 피고인들의 법무사법 위반죄를 유죄로 인정하면서 개정된 법무사법 제72조 제2항에 따라 2014. 1.경부터 2018. 4. 9.경까지 피고인 김BB이 위 범행으로 취득한 이익 41,538,100원을 피고인 김BB으로부터, 피고인 기AA가 위 범행으로 취득한 이익 1,243,071,374원을 피고인 기AA로부터 각각 추징하였고, 원심은 이를 그대로 유지하였다. 다. 그러나 이 사건 공소사실에는 개정된 법무사법 시행 이전인 2017. 12. 12. 이전의 범행이 포함되어 있으므로 원심으로서는 그 기간을 포함한 전체 공소사실 기재 기간의 이득에 대하여 개정된 법무사법 제72조 제2항에 따른 추징을 할 수는 없고, 개정된 법무사법 제72조 제2항이 적용되는 부분을 심리하여 추징액을 산정하거나, 위 법조항이 적용되지 않는 부분에 대해 다른 법령에 따른 추징이 가능한지 여부에 관하여 심리·판단하였어야 한다. 라. 그런데도 원심이 공소사실 기재 범행으로 취득한 이익 전부를 개정된 법무사법 제72조 제2항에 따라 피고인들로부터 추징한 것은 개정된 법무사법 제72조 제2항의 적용범위 등에 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장), 김재형, 민유숙(주심), 이동원

서울고등법원 제8행정부 판결 【사건】 2020누31622 변호사시험응시지위확인의 소 【원고, 항소인】 이A 【피고, 피항소인】 대한민국 【제1심판결】 서울행정법원 2019. 12. 19. 선고 2019구합68251 판결 【변론종결】 2020. 8. 21. 【판결선고】 2020. 9. 25. 【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 주위적으로, 피고는 변호사시험법에 따라 실시하는 변호사시험에 있어 원고에게 응시 지위가 있음을 확인한다. 예비적으로, 피고는 원고에게 법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 재취득하여 변호사시험법 제5조의 응시자격을 가질 지위가 있음을 확인한다. 【이유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 원고가 당심에서 강조하는 주장을 반영하여 제1심 판결문 이유를 다음과 같이 일부 수정하는 외에는 제1심판결 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심 판결문 제4쪽 12행부터 제5쪽 제1행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다. 『1) 응시기회제한조항인 변호사시험법 제7조 제1항은 변호사시험의 응시기간과 응시횟수를 ‘법학전문대학원의 석사학위를 취득한 달의 말일부터 5년 내에 5회’라고 규정하고 있을 뿐, 변호사시험에서 5년 내에 5회 모두 불합격한 사람이 다른 법학전문대학원에 재입학하는 것을 금지하거나 석사학위 재취득 시 변호사시험의 재응시를 불허한다고 명시하고 있지 않다. 응시기회제한조항에서의 ‘석사학위’의 의미를 ‘최초의 석사학위’로 해석하는 것은, 그 문언의 통상적 의미를 벗어나 문언에도 없는 새로운 구성요건을 추가하여 원고에게 불리하도록 침익적 범위를 넓히는 확장해석을 하는 것이어서 법률해석의 원칙에 위배되어 위법하다. 응시기회제한조항을 원고와 같이 법학전문대학원을 졸업한 후 새로 법학전문대학원에 입학한 사람의 변호사시험 재응시를 제한하는 것으로 해석한다면 위 법률 조항이 달성하려는 공익보다 원고의 사익을 중대하게 침해하는 것이어서 위법하다. 2) 석사학위를 다시 취득하더라도 변호사시험에 재응시할 수 없는 것이라면, 피고는 애초에 법학전문대학원의 재입시 자체를 제한하는 입법을 하거나 최소한 시행령 등으로 법학전문대학원의 입시 관련 규정에 이를 명확히 하였어야 하고, 관계 법령 또는 유권해석을 통해 원고가 B대학교 법학전문대학원에 다시 입학하지 못하도록 하였어야 함에도 아무런 조치를 취하지 아니하였다. 원고는 B대학교 법학전문대학원에 정상적으로 입학함으로써 변호사시험에 응시할 수 있다고 신뢰하게 되었고, 이는 보호가치 있는 정당한 신뢰이므로, 피고의 위와 같은 부작위에 대한 원고의 신뢰는 보호되어야 한다. ○ 제1심 판결문 제7쪽 제10행과 제11행 사이에 다음과 같은 내용을 추가한다. 『입법자가 변호사시험법에 응시기회제한조항을 마련할 당시의 입법 의도에 변호사시험에서 5년 내에 5회 모두 불합격한 사람이라도 다른 법학전문대학원의 석사학위를 재취득한 경우에는 예외적으로 변호사시험에 응시할 기회를 다시 부여하겠다는 취지가 포함되었다고 볼 만한 근거는 찾기 어렵다.』 ○ 제1심 판결문 제7쪽 제14~15행의 “법학전문대학원의”부터 제18행의 “할 수 없다.”까지 부분을 삭제하고 다음과 같이 고쳐 쓴다. 『앞서 본 바와 같은 위 조항의 입법취지와 목적, 기능, 입법연혁 등을 고려할 때, 최초의 법학전문대학원 석사학위 취득(예정) 시점으로부터 제한된 응시기회 내에 합격하지 못하고 법학전문대학원의 석사학위를 다시 취득한 사람에 대하여 변호사시험의 재응시를 허용하지 않는 것으로 응시기회제한조항을 해석하는 것은 목적론적 해석으로서 허용이 되고, 그것이 문언의 통상적 의미를 벗어났다거나 확장해석 또는 유추해석에 해당한다고 볼 수 없다.』 ○ 제1심 판결문 제8쪽 제11행의 “피고가”와 “원고” 사이에 “변호사시험 재응시를 위한 목적으로 법학전문대학원을 다시 입학하는 것을 허용하지 않는 입법 등을 하지 않았다거나”를 추가한다. 2. 결론 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 하는바, 제1심판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김유진(재판장), 이완희, 김제욱

서울중앙지방법원 제22민사부 판결 【사건】 2020가합507224 약정금 【원고】 법무법인 A, 소송대리인 법무법인 중앙 담당변호사 황성호, 권순우, 조용일 【피고】 1. B, 2. C, 피고들 소송대리인 법무법인 새한양 담당변호사 조홍은 【변론종결】 2020. 6. 19. 【판결선고】 2020. 8. 14. 【주문】 1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고들은 연대하여 원고에게 920,422,800원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 금원을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 법무법인인 원고는 2016. 3.경 피고 B와의 사이에서 위 피고가 운영하던 D 주식회사의 주식 및 경영권을 E 주식회사에게 양도하는 계약에 기한 양수금 청구에 관한 소송위임계약(이하 ‘이 사건 위임계약’이라 하고, 이와 관련하여 작성된 계약서를 ‘이 사건 위임계약서’라고 한다)을 체결하였는데, 이 사건 위임계약의 주요 내용은 아래와 같다. 나. 피고 C는 이 사건 위임계약 체결 당시 피고 B의 원고에 대한 이 사건 위임계약에 따른 의무 이행을 연대보증하였다. 다. 원고는 2016. 3. 9. 이 사건 위임계약에 따라 피고 B의 소송대리인으로서 E 주식회사를 상대로 양수금 6,136,152,320원의 지급을 구하는 내용의 조정신청을 하였으나(이 법원 F), 조정이 이루어지지 않아 2016. 7. 22. 소송으로 전환되었다(이 법원 G, 이하 ‘이 사건 민사소송’이라 한다). 라. 한편, 피고 B는 업무상배임죄로 기소된 형사사건에서 2017. 1. 13. 징역 1년은 선고 받았는데(의정부지방법원 고양지원 2016고단1722), 항소심에서 유죄가 유지될 경우 법정구속이 될 것을 우려하여 이 사건 민사소송을 취하하는 조건으로 합의를 하였고, 2017. 6. 29. 징역 6월, 집행유예 2년의 형을 선고받았다(의정부지방법원 2017노198). 마. 피고 B는 위 형사사건에서의 합의에 따라 2017. 6. 19. 이 사건 민사소송에 대한 소취하서를 제출하였고, 같은 날 위 소송이 종결되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 7호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 원고 주장의 요지 원고는 이 사건 위임계약에 따라 이 사건 민사소송의 소송대리를 수행하던 중 피고 B가 원고와의 협의 없이 임의로 이 사건 위임계약의 대상인 이 사건 민사소송을 취하하였으므로, 피고들은 연대하여 원고에게 이 사건 위임계약서 제6조의 전부승소간주조항(이하 ‘이 사건 승소간주조항’이라 한다)에 따라 이 사건 민사소송에서 피고 B가 승소하였을 경우 얻었을 경제적 이익인 6,136,152,320원의 15%인 920,422,800원 및 그 지연손해금을 이 사건 위임계약에 따른 성공보수금으로 지급할 의무가 있다. 나. 판단 1) 이 사건 위임계약 제6조에서 위임인이 임의로 소를 취하한 경우 전부 승소로 보고 그로 말미암아 얻은 경제적 이익의 가액의 15%를 성공보수로 지급하기로 하는 이 사건 승소간주조항을 기재한 사실, 피고 B가 이 사건 위임계약의 대상인 이 사건 민사소송의 소를 취하한 사실은 앞서 본 바와 같다. 2) 그러나 이 사건 승소간주조항은 위임계약의 일방 당사자인 변호사가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용으로서 약관에 해당하는바, 이 사건 승소간주조항은 수임인이 동의하지 않는 한 어떠한 경우에도 위임인이 소를 취하하거나 청구의 포기 또는 화해 등을 할 경우 그 경위나 목적, 궁극적으로 위임인이 얻은 경제적 이익의 가치 등에 관계없이 전부 승소한 것으로 간주하여 산정한 성공보수를 수임인에게 지급하도록 하고 있어서 최종적인 소송물에 대한 처분권한을 가진 위임인에 대하여 부당하게 불리한 조항으로서 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항으로, 약관의 규제에 관한 법률 제6조에 의하여 무효라고 할 것이다[서울고등법원 2005. 6. 30. 선고 2004나69934, 2004나69941(병합) 판결, 대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다43067 판결 등 참조]. 3) 또한 가사 이 사건 승소간주조항의 효력이 있다고 보더라도, 갑 제7호증의 기재 및 이 법원의 H 주식회사(E 주식회사에서 2019. 3. 28. 상호 변경되었다)에 대한 사실조회회신 결과에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 원고가 피고 B를 대리하여 이 사건 민사소송 진행 중 기존의 양수금 청구를 ‘E 주식회사는 피고 B로부터 5,142,000,000원을 지급받음과 동시에 피고 B에게 D 주식회사가 발행한 액면가 10,000주의 보통주식 255,600주를 인도하라’는 등으로 청구취지 등을 변경하는 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 직접 제출하여 이 사건 민사소송으로 인하여 피고 B가 얻게 될 경제적 이익의 존재가 불명확하게 된 점, H 주식회사는 피고 B에 대한 형사소송에서의 합의 및 이 사건 민사소송 취하 과정에서 피고 B에게 지급하기로 합의한 금액이 없다는 취지로 회신한 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 승소간주조항에서 정한 이 사건 민사소송 승소로 말미암아 얻은 경제적 이익의 가액을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 홍기찬(재판장), 권혁준, 김창용

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2019고단8186 변호사법위반, 횡령 【피고인】 배AA (6*-1), 법률사무소 직원 【검사】 이은윤(기소), 이승필(공판) 【판결선고】 2020. 10. 6. 【주문】 피고인을 징역 8월에 처한다. 다만 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에 대하여 80시간의 사회봉사를 명한다. 피고인으로부터 6,000,000원을 추징한다. 【이유】 범 죄 사 실 1. 변호사법위반 변호사가 아니면서 금품 등을 받고 소송사건 등에 관하여 법률상담 또는 그 밖의 법률사무를 취급하여서는 아니 된다. 피고인은 서울 서초구 ○○대로 **길 **에 있는 법무법인 ◇◇◇의 지식재산팀 실장으로 근무하면서, 이BB가 법무법인 ◇◇◇를 소송대리인으로 선임하여 원고 또는 피고로서 4건의 특허소송(특허법원 2013허5230호, 2013허5254호, 2013허5681호, 2013허5490호)울 진행하는 과정에서 이BB에게 법무법인 ◇◇◇가 아닌 다른 변호사를 선임하여 소송할 수 있도록 도움을 주고 그 대가를 받기로 마음먹었다. 피고인은 변호사가 아님에도 2013. 10. 초순경 위 법무법인 ◇◇◇ 사무실에서, 이BB의 대리인 김CC에게 “이BB가 법무법인 ◇◇◇에 의뢰한 특허법원 2013허5230호 상표등록취소 사건 등 4건의 소송이 불리하게 진행되고 있다. 상대방 측 변호사가 법원장 출신 거물급 대표 변호사이므로 이BB가 확실히 승소하기 위해서는 지금 선임된 법무법인 ◇◇◇ 이외 추가로 상표법을 잘 알고 있는 전관 출신 변호사를 선임해서 소송을 진행해야 할 것 같다. 특허법원장 출신 변호사 등을 추가로 선임하도록 알선해 주겠다. 1건당 4,000만 원씩 총 1억 6,000만 원이 필요하고, 경비 등으로 600만 원을 달라”고 말하는 등 4건의 특허소송에서 승소할 수 있는 전략 등 법률상담 등을 해 주었다. 이에 따라 피고인은 2013. 10. 8.경부터 2013. 10. 17.경까지 피고인 명의 기업은행 계좌로 송금 받은 합계 1억 6,600만 원(2013. 10. 8.경 1억 원, 2013. 10. 14.경 2,600만 원, 2013. 10. 17.경 4,000만 원) 중 600만 원을 소송경비 명목으로 교부받았다. 이로써 피고인은 변호사가 아니면서 금품 등을 받고 소송사건 등에 대하여 법률상담, 그 밖의 법률사무 등을 취급하였다. 2. 횡령 피고인은 2013. 10. 초순경 위 법무법인 ◇◇◇ 사무실에서, 제1항과 같이 피해자 이BB에게 진행 중인 특허소송을 대리할 전관 변호사를 알선해 주기로 하고 2013. 10. 8.경부터 2013. 10. 17.경까지 피고인 명의 기업은행 계좌로 송금 받은 합계 1억 6,600만 원(2013. 10. 8.경 1억 원，2013. 10. 14.경 2,600만 원, 2013. 10. 17.경 4,000만 원) 중 1억 6,000만 원을 변호사 선임비 명목으로 교부받아 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 피고인의 아파트 대출금변제, 개인 생활비 등으로 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 김CC의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 황DD에 대한 경찰 진술조서 1. 고소장, 명함, 사건 전자소송 내역, 각 거래내역조회, 미수금내역, 이체결과조회, 각 소송내역 및 판결문, 입출금거래내역, 각 수사보고 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(포괄하여 횡령의 점), 변호사법 제109조 제1호(법률상담 대가 수수의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 1. 추징 변호사법 제116조 양형의 이유 피고인의 횡령 금액이 적지 않은 규모인 점, 변호사가 아님에도 법률사무와 관련하여 돈을 받은 것은 죄질이 좋지 않은 점, 다만 피고인이 범행을 모두 자백하면서 반성하는 점, 1회의 경미한 벌금형 외에 처벌 전력이 없는 점, 피해자로부터 수수한 돈을 모두 반환하여 피해를 회복한 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 김준혁

대법원 제3부 판결 【사건】 2020두43319 정보공개거부처분취소 【원고, 피상고인】 정AA 【피고, 상고인】 법무부장관, 소송수행자 구○○, 정○○, 안○○ 【원심판결】 서울고등법원 2020. 6. 24. 선고 2020누32656 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 원심판결 및 상고이유서와 이 사건 기록에 의하면, 상고인의 상고이유에 관한 주장은 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 각 호에 정한 사유를 포함하지 아니하거나 이유가 없다고 인정되므로, 같은 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 2020. 10. 15. 대법관 김재형(재판장), 민유숙, 이동원(주심), 노태악

서울중앙지방법원 제23민사부 판결 【사건】 2019가합536059 약정금 【원고】 법무법인 산○, 대표변호사, 소송대리인 법무법인 명율 담당변호사 이현식 【피고】 구○○○동주택재개발정비사업조합, 대표자 조합장, 소송대리인 법무법인(유한) 현 담당변호사 김은미 【변론종결】 2020. 5. 27. 【판결선고】 2020. 7. 8. 【주문】 1. 피고는 원고에게 266,859,359원 및 이에 대하여 2019. 5. 4.부터 2020. 7. 8.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 30%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 386,509,660원 및 이에 대하여 이 사건 지급명령 정본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 인정사실 가. 원고는 2002. 2. 28. 변호사의 직무에 속하는 업무를 목적으로 설립된 법무법인이고, 피고는 구○시 ○○동 ***-* 일원 31,650㎡에 주택 재개발 정비사업을 시행할 목적으로 설립된 조합이다. 나. 피고는 위 주택 재개발 정비사업의 수행을 위하여 2016. 1.경 원고와 사이에 법률 고문계약을 체결하고, 그 이후 다음의 표 기재의 각 소송목록(이하 ‘이 사건 소송목록’이라 한다)에 관하여 각 위임계약(이하 ‘이 사건 각 위임계약’이라 한다)을 체결하였으며, 원고는 이 사건 각 위임계약에 의하여 피고의 소송대리인으로 이 사건 소송목록의 사건에 대한 소송을 수행하였다. 다. 원고와 피고는 이 사건 각 위임계약을 체결하면서 이 사건 소송목록 중 위와 같이 성과보수 약정이 있는 사건에 대하여는 다음과 같은 내용의 승소간주 약정(이하 ‘이 사건 승소간주 약정’이라 한다)을 포함하였다. 라. 피고는 이 사건 소송목록 연번 제2 내지 6번 사건의 소송계속 중이던 2018. 9. 14.경 원고에게 사건위임계약에 대하여 해지한다는 의사표시를 하였고, 2018. 10. 8.경 위 소송계속 중인 사건들에 대하여 원고에 대한 해임신고서를 일괄 제출하였다. [인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1 내지 15호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같음), 갑 제23호증, 갑 제24호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고의 주장 피고는 원고에게 이 사건 각 위임계약에 의하여, ① 지급하기로 하였으나 미지급한 착수금, ② 원고가 피고를 대신하여 납부한 소송비용, ③ 원고가 위임사무를 처리를 위하여 상당한 노력을 투입하였으므로 이 사건 승소간주 약정에 따라 전부승소한 것으로 간주되는 성과보수금을 지급하여야 한다. 위 착수금, 소송비용, 성과보수금의 합계는 다음의 표 기재와 같이 합계 386,509,660원이므로, 피고는 원고에게 위 금원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. [각주1] 약정한 착수금 385,000,000원 - 원고가 지급받은 330,000,000원 나. 피고의 주장 ① 피고는 원고 법무법인의 도시정비사업팀의 팀장 김CC 변호사 등과의 신뢰관계를 바탕으로 김CC 변호사 등이 소속된 원고와 이 사건 각 위임계약을 체결하였는데, 2018. 5. 중순부터 2018. 6. 8.까지 피고와 관련된 업무를 담당하던 김CC 변호사를 비롯한 대부분의 변호사와 직원들이 사직 후 법무법인 현으로 이직하였다. 이러한 상황은 원·피고 사이의 신뢰관계에 중대한 변화를 초래할 수 있는 사정변경이라 할 것임에도 원고는 피고에게 아무런 설명을 하지 않았고, 이는 이 사건 각 위임계약에서 정한 중요한 처리상황에 대한 통지의무 또는 신의칙상 설명의무를 위반한 것이므로, 피고의 이 사건 각 위임계약 해지는 정당하고, 이 사건 각 위임계약에 의하여 지급하기로 한 성과보수금 등을 원고에게 지급할 의무가 없다. ② 피고는 원고가 구하는 미지급 착수금 중 이 사건 소송목록 연번 제6번의 1심 착수금 5,500,000원을 지급하였고, 원고가 이 사건 소송목록 연번 제9번의 경우 구두로 위임계약을 체결하였다고 주장하나 이와 같은 계약을 체결한바 없다. ③ 이 사건 소송목록 연번 제2번, 제6번의 경우에 위임계약 해지 이후의 판결 결과를 고려하여 일부 승소로 보아 성과보수금을 계산하여야 하고, 이 사건 소송목록 연번 제3번, 제4번의 경우에 피고가 임의로 소를 취하하거나 원고의 소송소행 결과로서 소가 취하된 것이 아니므로 이 사건 승소간주 약정에 의하여 성과보수금이 인정되어서는 아니 된다. ④ 피고가 2016. 6. 10. 원고에게 소송비용 명목으로 70,238,030원을 지급하였으므로 원고가 위 금액을 초과하여 소송비용을 지출하지 않은 이상 소송비용의 지급을 구할 수 없다. ⑤ 원고가 피고로부터 송달료, 보관금을 지급받아 법원에 납부한 후 소송이 종료되어 합계 18,314,969원을 환급받았음에도 피고에게 이를 반환하고 있지 아니하므로, 피고는 원고에 대한 위 송달료 등 반환 채권으로 원고가 주장하는 피고에 대한 이 사건 채권과 대등액에서 상계한다. 3. 판단 가. 이 사건 각 위임계약 해지의 정당성 여부 1) 원고와 피고 사이에 체결한 이 사건 각 위임계약에는 원고가 위임사무의 중요한 처리상황 및 그 결과를 피고에게 통지하고 위임이 종료한 때에는 그 결과를 피고에게 지체 없이 통지하여야 한다는 내용이 포함되어 있는 것은 당사자 사이에 다툼이 없다. 위와 같은 내용 등을 반영해 이 사건 각 위임계약에 의하여 원고가 피고 관련 업무를 담당하던 도시정비사업팀의 교체가 있는 경우 이를 피고에게 통지해야 할 의무가 있는지, 이러한 통지를 게을리 한 경우 이를 피고에 대한 신뢰관계를 중대하게 위반한 것인지 보기로 한다. 2) 갑 제17 내지 20호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고는 원고 소속 특정 변호사와의 관계에 근거하여 사건을 위임하게 되었고 위 변호사의 업무 수행을 전제로 위임 관계를 유지한 것이라고 주장하나 이를 인정할 근거가 없는 점(위 업무가 특정 변호사의 일신전속적 성격을 가지거나 고도의 전문적 지식을 요한다고 보기 어렵다), 다수의 변호사들로 구성된 법무법인인 원고는 자체적으로 도시정비사업팀을 구성하여 운영하였고, 2018. 6.경 변호사들의 이직 후 다른 변호사(곽AA, 이BB 등) 및 신규 채용 변호사들로 구성된 팀이 업무를 인수하여 이 사건 각 위임계약에 의한 사무를 계속 진행한 점, 해지 통지 당시 원고가 피고 관련 자문 및 소송대리 업무를 정상적으로 수행할 수 없는 상황이었다고 볼 근거가 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 각 위임계약에 의한 원고의 통지의무 위반, 신뢰관계의 중대한 위반을 인정할 수 없으므로, 피고의 이 사건 각 위임계약의 해지가 정당하다고 보기 어렵고, 피고는 원고에게 이 사건 각 위임계약에 의하여 성과보수금 등을 지급할 의무가 있다. 나. 미지급 착수금에 관한 판단 을 제1호증, 을 제12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2016. 5. 20.경 원고로부터 이 사건 소송목록 연번 제5번의 1심인 의정부지방법원 2015구합1736 사건의 착수금 5,500,000원을 포함한 235,238,030원의 입금을 요청받아, 2016. 6. 10. 원고에게 235,238,030원을 송금한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 착수금 5,500,000원은 지급된 것으로 볼 수 있다. 또한 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 소송목록 연번 제9번 기재 소송의 착수금 중 4,400,000원을 지급하는 위임계약을 체결하였거나 원고가 피고로부터 위 금원을 지급받지 않았다는 것을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고가 원고에게 이 사건 각 위임계약에 의하여 지급할 착수금 중 미지급 금액은 원고가 미지급 착수금액이라고 주장하는 137,500,000원에서 피고가 다투는 위 금액을 공제한 127,600,000원(= 137,500,000원 - 5,500,000원 - 4,400,000원)이라고 볼 것이다. 다. 미지급 성과보수금에 대한 판단 1) 이 사건 소송목록 사건 중 연번 제2 내지 4번, 제6번, 제7번의 사건에 대하여 ‘원고 청구금액 대비 감액된 금액의 10%에 해당하는 금액(부가세 별도)을 성공보수금’으로 하는 등의 성공보수 약정이 있는 것은 앞서 본 바와 같다. 이러한 사건에 대하여 이 사건 승소간주 약정에 의하여 성과보수금을 산정함에 있어서 위와 같은 성공보수 약정에 따라 전부승소에 준하여 산정할지 아니면 일부승소에 준하여 산정할지에 관하여 살펴본다. 이 사건 승소간주 약정을 둔 취지가 이 사건과 같이 피고가 부당하게 위임계약을 해지하거나 일방적으로 관련 소송을 처리할 경우에 피고에게 불이익을 주기 위한 면도 있는 점, 이 사건 소송목록 연번 제6번, 제7번과 같이 “전부 승소한 경우 : 금 5,500,000원”이라고 규정되어 있어 일부승소의 경우 성과보수금 산정이 어려울 수도 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 승소간주 약정이나 성공보수 약정 자체가 부당한 것으로 볼 것은 아니고 이러한 각 약정에 따라 성과보수금을 전부승소한 경우에 준하여 계산하는 것이 합리적이라고 볼 것이다. 다만 이와 같이 해석함으로 인하여 불가피하게 발생하는 문제점, 예컨대 원고 이후에 선임된 소송대리인의 노력으로 인한 결과가 성과보수금 산정에 반영됨으로써 원고의 노력에 비하여 성과보수가 과다하게 산정될 수 있는 점 등은 뒤에서 보는 바와 같이 성과보수금 감액 부분에서 적절하게 반영하는 것이 상당할 것이다. 2) 한편, 피고가 제출한 증거만으로, 연번 제3번, 제4번 기재 소송의 소취하가 원고와의 합의하에 이루어졌다거나, 원고의 노력과 무관하게 상대방이 소취하를 하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 부분에 관한 피고의 주장은 받아들일 수 없다. 3) 따라서 이 사건 소송목록 연번 제2 내지 4번, 제6번, 제7번의 사건에 대하여 이 사건 승소간주 약정에 따라 전부승소에 준하여 계산하면, 피고가 원고에게 지급하여야 할 성과보수금은 피고가 다투는 위 금액을 공제함이 없이 원고 주장의 228,588,330원이라고 볼 것이다. 4) 변호사의 소송위임사무 처리에 대한 보수에 관하여 의뢰인과 약정이 있는 경우에 위임사무를 완료한 변호사는 특별한 사정이 없는 한 약정된 보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이기는 하지만, 의뢰인과의 평소부터의 관계, 사건 수임의 경위, 착수금의 액수, 사건처리의 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물의 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익과 소속 변호사회의 보수규정 등 변론에 나타난 제반 사정에 비추어 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다50190 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 위임계약은 원고가 이 사건 소송목록 기재 각 소송이 종료되어 확정될 때까지 수행하는 것을 전제로 체결된 것인 점, 피고의 위임계약 해지가 정당한 사유 없는 일방적인 해지라 하더라도 원고의 소속 변호사들 및 직원들이 다수 이직하여 소송의 담당변호사가 상당수 교체된 것이 해지의 일부 원인이 된 것으로 보이는 점, 위임계약은 당사자들 간의 신뢰관계를 전제로 한 계약관계이므로 그 특성상 원칙적으로 언제든지 손해배상책임 없이 계약을 해지할 수 있으며, 다만 당사자 일방이 부득이한 사유 없이 상대방의 불리한 사기에 계약을 해지한 때에는 그 손해를 배상하면 된다는 위임계약 해지의 자유 원칙과 이 사건 승소간주 조항을 조화롭게 해석할 필요가 있는 점 등을 고려하여 원고의 성과보수금을 60%로 감액함이 상당하다. 5) 따라서 피고가 원고에게 이 사건 각 위임계약에 의하여 지급하여야 할 성과보수금 합계액은 137,152,998원(= 228,588,330원 × 60%)이라 할 것이다. 다. 소송비용 청구에 대한 판단 을 제1호증, 을 제12호증의 각 기재에 의하면, 피고가 2016. 5. 20.경 원고로부터 건물명도소송 인지대 8,041,400원, 건물명도소송 송달료 30,819,200원, 건물명도소송 집행비용 31,377,430원의 합계 70,238,030원을 포함한 235,238,030원의 입금을 요청받아, 2016. 6. 10. 원고에게 235,238,030원을 송금한 사실을 인정할 있다. 그러나 갑 제9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건에서 구하고 있는 건물명도소송의 소송비용과 집행비용은 원고가 위와 같이 입금을 요청하면서 첨부한 목톡에 기재된 건물명도 소송들과 별개의 소송이거나 원고가 위 돈을 지급받은 이후에 지출한 비용인 점을 인정할 수 있으므로, 원고가 구하는 소송비용의 일부 또는 전부가 피고의 2016. 6. 10.자 70,238,030원의 송금으로 변제된 것이라는 피고의 주장은 받아들일 수 없다. 한편, 갑 제9 내지 13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고가 원고에게 지급하여야 할 소송비용은 20,421,330원이다. 라. 상계항변에 대한 판단 1) 갑 제1 내지 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 위임계약에서 환급되는 소송비용은 피고에게 귀속되고, 원고가 선부담한 소송비용과 상계 처리하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고, 을 제13호증의 기재에 의하면 원고가 피고로부터 위임받아 수행한 소송에서 합계 18,314,969원을 환급받은 사실을 인정할 수 있다. 2) 그렇다면, 위와 같은 상계처리 하기로 한 약정에 따라 위 18,314,969원은 위 다.항에서 원고가 피고에게 구하는 선지급 소송비용 20,421,330원과 대등액에서 상계처리되어 소멸하였다 할 것이므로, 결국 피고가 원고에게 지급하여야 할 소송비용은 2,106,361원(= 20,421,330원 - 18,314,969원)이 남게 된다고 볼 것이다. 마. 소결론 따라서 피고는 원고에게 266,859,359원(= 미지급 착수금 127,600,000원 + 미지급 성과보수금 137,152,998원 + 미지급 소송비용 2,106,361원) 및 이에 대하여 이 사건 지급명령 정본 송달 다음날인 2019. 5. 4.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2020. 7. 8.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 홍진표(재판장), 김정헌, 이희준

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2019가단5149224 수임료조정 【원고】 법무법인 ○아, 대표자 【피고】 1. 정AA, 2. 정BB, 3. 정CC, 4. 정DD, 5. 정EE, 6. 정FF, 7. 송GG, 8. 송HH, 9. 송II, 10. 송JJ, 11. 송KK, 12. 박LL, 13. 정MM, 14. 정NN, 15. 정OO, 16. 박PP, 17. 박QQ, 18. 박RR, 19. 이SS, ,20. 이TT 21. 이UU, 22. 이VV, 23. 이WW 【변론종결】 2020. 6. 12. 【판결선고】 2020. 7. 10. 【주문】 1. 원고에게, 광주시 ○○읍 ○○리 ***-1 도로 281㎡ 중 가. 피고 정AA, 피고 정BB, 피고 정CC, 피고 정EE, 피고 정FF은 각 33/1,300 지분에 관하여 2007. 4, 30.자 위임계약을 원인으로 한 소유권이전등기 절차를, 나. 피고 정DD는 1/13 지분에 관하여 2019. 12. 5.자 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기 절차를, 다. 피고 송GG은 3/143 지분에 관하여 2010. 1. 31.자 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기 절차를, 라. 피고 송HH, 피고 송II, 피고 송JJ, 피고 송KK는 각 2/143 지분에 관하여 2010. 1. 31.자 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 마. 피고 박LL는 12/117 지분에 관하여 2020. 1. 10.자 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기 절차를, 바. 피고 정MM, 피고 정NN, 피고 정OO은 각 8/117 지분에 관하여 2020. 1. 10.자 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 사. 피고 박PP, 피고 박QQ, 피고 박RR는 각 11/1,300 지분에 관하여 2007. 4. 30.자 위임계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 아. 피고 이SS, 피고 이TT, 피고 이UU은 각 9/975 지분에 관하여 2020. 5. 25.자 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 자. 피고 이VV, 피고 이WW는 각 24/975 지분에 관하여 2020. 5. 25.자 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라. 2. 소송비용 중 원고와 피고 정DD, 피고 송GG, 피고 송HH, 피고 송II, 피고 송JJ, 피고 송KK, 피고 박LL, 피고 정MM, 피고 정NN, 피고 정OO, 피고 이SS, 피고 이TT, 피고 이UU, 피고 이VV, 피고 이WW 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고와 나머지 피고들 사이에 생긴 부분은 나머지 피고들이 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 인정사실 가. 당사자의 지위 1) 원고는 변호사의 직무에 속하는 업무 등을 목적사업으로 하는 법인이다. 2) 일제강점기에 작성된 토지조사부에 의하면, 경기도 ○○군 ○○면(행정구역 변경에 의하여 지금은 ‘광주시 ○○읍’이다) ○○리 *** 전 616평은 피고들의 선조인 정제설(鄭濟卨)이 1911. 8. 30. 사정받은 것으로 기재되어 있고, 위 토지는 1953. 3. 20. 광주시 ○○읍 ○○리 도로 281㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 및 같은 리 ***-2 답 1,755㎡로 분할되었는데, 이 사건 토지에 관하여는 1990. 12. 13. 대한민국 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다. 나. 이 사건 위임약정의 체결 원고는 2007. 4. 30.경 피고 정DD와 사이에 아래와 같은 내용의 위임약정(이하 ‘이 사건 위임약정’이라고 한다)을 체결하였다. 다. 이 사건 소송 등의 경과 1) 원고는 2007. 6. 22. 이 사건 위임약정에 따라 피고 정DD를 대리하여 대한민국을 상대로 서울중앙지방법원 2007가단228556호로 이 사건 토지에 관한 소유권보존등기 말소청구의 소(이하 ‘이 사건 소송’이라 한다)를 제기하였는데, 위 소송에서 2008. 1. 16. 위 피고의 대한민국에 대한 청구를 기각하는 내용의 판결이 선고되었다. 2) 원고는 피고 정DD로부터 소송위임을 받아 이 사건 소송에서 항소를 제기하였는데, 위 항소심 사건에서는 2008. 7. 15. 서울중앙지방법원 2008나5300호로 제1심 판결을 취소하고 대한민국은 피고 정DD에게 이 사건 토지에 관한 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라는 주문의 판결이 선고되었고, 위 판결은 2008. 8.경 확정되었다. 라. 이 사건 소송 이후의 정황 1) 피고들은 이 사건 소송에서의 승소판결 이후로도 이 사건 토지에 관하여 대한민국 명의의 소유권보존등기를 말소하거나, 피고들 명의의 소유권이전등기를 마치지 않은 상태이다. 2) 피고 정DD는 이 사건 소송에서의 승소판결 이후 원고에게 성과보수를 지급하지 않았다. [인정근거] ○ 피고 정AA, 정BB, 정CC, 정EE, 박LL, 정MM, 정NN : 자백간주(민사소송법 제150조 제3항, 제1항) ○ 피고 정DD, 정FF, 송GG, 송HH, 송II, 송JJ, 송KK, 정OO, 박PP, 박QQ, 박RR, 이SS, 이TT, 이UU, 이VV, 이WW : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 피고 정AA, 정BB, 정CC, 정EE, 박LL1), 정MM, 정NN에 대한 청구에 관한 판단 가. 청구의 표시 원고는 2020. 1. 10. 피고 박LL로부터 위 토지 중 12/117 지분을, 피고 정MM, 정NN로부터 8/117 지분을 각 양수하였으므로, 위 피고들은 원고에게 위 각 지분에 관하여 2020. 1. 10.자 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 또한, 원고는 이 사건 위임약정에 따른 위임사무를 완료하였고, 피고들이 승소판결 이후 10년이 경과할 때까지 이 사건 토지를 매각하지 않은 이상 이 사건 위임약정에 따른 보수 지급의 기한도 도래하였다고 봄이 상당하므로, 원고에게 피고 정AA, 정BB, 정CC, 정EE은 위 토지 중 33/1,300 지분(= 상속지분 1/13 × 부가가치세를 포함한 보수비율 33/100)에 관하여 2007. 4. 30.자 위임계약을 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 각 이행할 의무가 있다. [각주1] 피고 정OO이 제출한 2020. 1. 5.자 및 2020. 1. 10.자 준비서면에는 위 피고 외에 피고 박LL, 정MM, 정NN도 함께 준비서면을 제출하는 취지로 기재되어 있으나, 피고 정OO이 피고 박LL 등으로부터 준비서면의 작성을 위임받았다고 볼 아무런 자료가 없고, 이후 변론기일에서 위 준비서면에 관하여 피고 박LL 등의 진술로 간주되지 아니하였다. 나. 적용법조 민사소송법 제208조 제3항 제2호, 제150조 제3항 3. 피고 정DD, 송GG, 송HH, 송II, 송JJ, 송KK, 정OO, 이SS, 이TT, 이UU, 이VV, 이WW에 대한 청구에 관한 판단 원고가 2019. 12. 5. 피고 정DD로부터, 2020. 1. 10. 피고 정OO으로부터, 2020. 1. 31. 피고 송GG, 송HH, 송II, 송JJ, 송KK로부터, 2020. 5. 25. 피고 이SS, 이TT, 이UU, 이VV, 이WW로부터 위 피고들의 상속분에 해당하는 이 사건 토지 중 각 지분을 양수하기로 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서, 원고에게 피고 정DD는 이 사건 토지 중 1/13 지분에 관하여 2019. 12. 5.자 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 피고 송GG은이 사건 토지 중 3/143 지분에 관하여 2020. 1. 13.자 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 피고 송HH, 송II, 송JJ, 송KK는 위 토지 중 각 2/143 지분에 관하여 2020. 1. 31.자 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 피고 정OO은 위 토지 중 8/117 지분에 관하여 2020. 1. 10.자 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 피고 이SS, 이TT, 이UU은 각 9/975 지분에 관하여 2020. 5. 25.자 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 피고 이VV, 이WW는 각 24/975 지분에 관하여 2020. 5. 25.자 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행할 의무가 있다. 4. 피고 정FF, 박PP, 박QQ, 박RR에 대한 청구에 관한 판단 가. 당사자들의 주장 원고는, 피고 정DD가 다른 공유자들인 피고들을 대표하여 공유물의 보존행위(민법 제265조 단서)로서 원고와 이 사건 위임약정을 체결하였고 민법 제266조 제1항에 의하면 공유자는 그 지분의 비율로 공유물의 관리비용을 부담하는바, 이 사건 토지의 공유자들인 위 피고들은 이 사건 위임약정에 따른 보수로서 위 피고들의 상속분에 해당하는 토지지분 중 부가가치세를 포함한 보수비율 33/100에 해당하는 각 지분에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기를 이행할 의무가 있다고 주장한다. 이에 대하여 위 피고들은, 피고 정DD가 원고와 이 사건 위임약정을 체결한 사실을 알지 못하였고 피고 정DD에게 위 위임약정을 체결할 대리권을 수여한 바도 없으므로, 위 위임약정에 기한 보수를 청구하는 원고의 주장은 이유 없다고 다툰다. 나. 판단 1) 살피건대, 이 사건 소송에서 피고 정DD의 전부 승소 판결이 확정된 이상 원고는 이 사건 위임약정에 따른 위임사무를 완료하였다고 할 것이고, 피고들이 승소판결 이후 10년이 경과할 때까지 이 사건 토지를 매각하지 않은 이상 이 사건 위임약정에 따른 보수 지급의 기한도 도래하였다고 봄이 상당하다. 2) 또한 위에서 인정한 사실 및 거시 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고 정DD는 민법 제265조 단서 조항에 기하여 이 사건 토지의 공유자의 한 사람으로서 공유물의 보존행위의 일환으로 이 사건 소송을 제기할 수 있는 점, ② 피고 정DD가 이 사건 위임약정을 체결하여 이 사건 소송을 제기하여 승소판결을 받음으로써, 피고들로서는 이 사건 토지에 관한 대한민국의 소유권을 말소한 뒤 피고들 앞으로 소유권을 회복할 수 있게 된 점, ③ 원고가 맡은 위임사무의 양적인 측면뿐만 아니라 난이도와 그 수행기간 등에 비추어 볼 때, 이 사건 위임약정에서 정한 대가인 ‘승소로 얻은 경제적 이익의 30%에 해당하는 금액(부가가치세 별도)’이 과다하다고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 위임약정에 따른 채무는 이 사건 토지의 공유자인 피고들 내부관계에 있어서는 위 토지 전부의 보전을 위하여 필요·불가결한 지출인데다가 위 피고들은 이 사건 소송으로 인하여 이익을 얻었다고 할 것이므로 성질상 불가분채무에 해당하고, 그 밖에 이 사건 위임약정에 통상적으로 예상 및 이행 가능한 범위를 초과하는 내용이 포함되어 있는 것도 아니므로, 위 위임 약정은 다른 공유자들인 피고 정FF, 박PP, 박QQ, 박RR의 의사에도 합치될 뿐만 아니라 위 위임약정에 대하여 위 피고들의 승낙의 의사가 있었다고 봄이 상당하다(대법원 1985. 4. 9. 선고 83다카1775 판결 등 참조). 3) 따라서 특별한 사정이 없는 한, 원고에게 이 사건 위임약정에서 정한 보수로서 피고 정FF은 33/1,300 지분(= 상속지분 1/13 × 부가가치세를 포함한 보수비율 33/100)에 관하여, 피고 박PP, 박QQ, 박RR는 각 11/1,300 지분(= 상속지분 1/39 × 부가가치세를 포함한 보수비율 33/100)에 관하여 2007. 4. 30.자 위임계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행할 의무가 있다. 5. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김범준

서울중앙지방법원 제4–2형사부 판결 【사건】 2020노156 직권남용권리행사방해 【피고인】 안AA (6*-1), 무직 【항소인】 피고인 【검사】 황은영(기소), 조두현, 안성희, 윤인식(공판) 【변호인】 변호사 유해용, 김민지, 법무법인(유한) 동헌 담당변호사 신용석 【원심판결】 서울중앙지방법원 2019. 1. 23. 선고 2018고단2426 판결 【환송전당심판결】 서울중앙지방법원 2019. 7. 18. 선고 2019노424 판결 【환송판결】 대법원 2020. 1. 9. 선고 2019도11698 판결 【판결선고】 2020. 9. 29. 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이유】 1. 소송의 경과 가. 원심판결 피고인은 서울중앙지방법원 2018고단2426호 직권남용권리행사방해죄로 공소가 제기되었고, 원심은 2019. 1. 23. 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하여 피고인에게 징역 2년을 선고하였다. 나. 환송전 판결 피고인은 원심판결에 대하여 사실오인 및 법리오해, 양형부당을 이유로 항소를 제기하였으나, 환송 전 당심은 2019. 7. 18. 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다. 다. 환송판결 피고인은 위 판결에 대하여 법리오해 등을 이유로 상고를 제기하였고, 대법원은 이 사건 공소사실과 원심판결의 이유에 의하더라도 피고인이 신BB으로 하여금 이 사건 인사안을 작성하게 한 것을 두고 법령에서 정한 검사 전보인사의 원칙과 기준을 위반하여 직권남용죄에서 말하는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 볼 수는 없다고 보아, 원심의 판단에는 직권남용죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 이유로 환송 전 당심판결을 파기하고 이 사건을 이 법원으로 환송하였다. 2. 항소이유의 요지 가. 법리오해 ① 서CC에 대한 인사는 복무평가, 감찰사항, 세평, 보직경로 등을 종합한 결과이고 경력검사 부치지청 배치제도 위반 등 검사인사의 원칙과 기준에 반한다고 단정할 수 없으므로, 피고인이 신BB으로 하여금 이 사건 인사안을 작성하게 한 사실이 있더라도 이를 ‘의무 없는 일’을 하게 한 때에 해당한다고 할 수 없는 점, ② 검찰국장인 피고인에게는 검사 인사에 대한 일반적인 직무권한이 없고, 검사 인사와 관련한 직무 집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있지도 않은 점, ③ 인사담당검사인 신BB은 검사 인사와 관련해서 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 없는 보조자에 불과한 점 등에 비추어 피고인에 대한 직권남용죄는 성립할 수 없는데도, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 직권남용죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 사실오인 ① 피고인은 2018. 1. 29.경 언론보도를 접하기 이전까지는 장례식장에서 이루어진 서CC에 대한 성추행 사건에 대해 전혀 알지 못했고 소문을 접한 적도 없고, ② 따라서 피고인에게는 서CC에게 사직을 유도하려는 동기가 없었으며, ③ 인사담당검사인 신BB으로 하여금 서CC을 ○○지청으로 배치하도록 지시한 적도 없었음에도, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 다. 양형부당 원심의 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 3. 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 환송 후 당심에서 기존의 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서 그 공소사실 중 [구체적 범죄사실] 3. 10번 째 문단 ‘이로써 피고인은 법무부 검찰국이 마련하는 검사인사안 결정과 관련한 검찰국장의 업무권한을 남용하여 법무부 검찰국 검찰과 검사인사담당 검사들로 하여금 인사원칙과 기준에 반하여 검사 서CC을 창원지방검찰청 ○○지청에 전보시키는 인사안을 작성하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다.’ 부분을 ‘이로써 피고인은 법무부 검찰국이 마련하는 검사인사안 결정과 관련한 검찰국장의 업무권한을 남용하여 검사 서CC을 창원지방검찰청 ○○지청에 전보시켜 근무하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다’로 변경하는 예비적 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변정신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 다만 위와 같은 직권파기의 사유가 있음에도, 주위적 공소사실에 대한 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상에 해당하므로 이에 관하여 살펴본다. 4. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단(주위적 공소사실에 관한 판단) 가. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 2015. 2. 11.부터 검찰국장으로 재직하면서, 검찰행정 및 검찰인사 관련 업무를 총괄하고 검찰국 마련의 인사안을 확정하는 업무를 수행하였다. 검찰국과 검찰과는 2015. 6. 10.경 2015년 하반기 검사인사 계획 초안을 마련한 것을 시작으로, 2015. 7. 20.경 세부일정과 내용을 포함한 ‘2015년 하반기 인사구도’를 검찰총장과 법무부장관에게 보고하였고, 2015. 8. 17. 검찰인사위원회의 심의를 거쳐 2015. 8. 20. ‘2015년 하반기 검사 인사이동내역’을 발표하였다. 2015. 8. 17.자 제107차 검찰인사위원회에서는 인사원칙으로 ‘일반검사의 경우 하반기에는 결원 발생 등 요인에 따라 필요최소한도의 인사만을 시행한다’고 의결하였고, 인사구도로 ‘○ 법무부 및 서울중앙 등 주요보직 전출인원이 적고, 지방청의 경우 육아나 가정 상황 등에 따라 유임 희망자가 놓은 점 고려, ○ 근속기간 1년 9월 ~ 2년 미만자는 원칙적으로 유임하고 2년 이상자는 원칙적으로 전보하되, 2016년 상반기 대규모 인사 시 주요보직 발탁 가능성이 있는 경우나 지방청 근무자로서 육아 등 특별한 사정으로 유임을 희망하는 경우 등 개별적으로 유임 검토’하는 내용을 의결하였다. 그 과정에서 검사인사담당 검사인 신BB은 2015. 7. 16.경까지 대검찰청으로부터 인사대상 검사들의 감찰·포상자료, 사건통계, 미담사례 등 인사 관련 자료를 송부받고, 2015. 7. 17.경까지 각급 청으로부터 청별 인사의견을 제출받는 한편, 검찰과 복무 관리시스템을 통하여 인사대상 검사들의 보직경로, 희망지, 복무평정을 확인하는 방법으로 인사 기초자료를 수집하였으며, 인사 기초자료를 토대로 검사인사의 원칙과 기준, 청별 근무인원 수요에 따라 인사대상 검사들의 전보지를 배치하였다. 이에 따라 신BB은 당시 지방청인 ▲▲지청에서 경력검사로 근무하고 있던 서CC이 2012. 12. 31. 법무부장관 표창을 방은 상훈, 2014. 6. 3. 사무감사 시 총장경고를 받은 감찰자료를 포함한 복무평정, 보직경로 등 인사자료를 기초로, 서CC을 2015. 7. 17., 7. 19., 7. 20.에는 광주지방검찰청에 2015. 7. 22., 7. 23., 7. 27., 7. 28., 8. 3., 8. 4., 8. 7.에는 의정부지방검찰청에 각각 배치하였다가, 검찰과장 이DD을 통하여 ‘서CC을 ▲▲지청에 유임시켜 달라’는 ▲▲지청장 김EE의 요청을 전달받게 되자 서CC으로부터 ‘만 6세 아들의 육아를 위하여 ▲▲지청에 유임하고 싶다’는 내용의 유임의사를 구두로 직접 확인한 후 2015. 8. 9.에는 서CC을 ▲▲지청에 유임시키는 안을 마련하였고, 계속하여 서CC을 2015. 8. 12.에는 대전지방검찰청 천안지청, 부산지방검찰청 동부지청에 순차로 배치하였으며, 2015. 8. 13.경부터는 이DD에 대한 보고를 거쳐 이DD과 함께 인사안을 마련하면서, 서CC을 2015. 8. 13.에는 제주지방검찰청에, 2015. 8. 15.에는 울산지방검찰청에 각각 배치하였다가, 2015. 8. 15., 8. 16., 8. 17.에는 전주지방검찰청에 배치하였다. 한편 피고인은 2010. 10. 30.경 당시 자신의 서CC에 대한 성추행 상황을 목격한 다수의 검사가 존재하는 와중에 실제로 법무부 감찰관실에서 해당 내용을 구체적으로 파악하여 진상확인까지 하는 과정에서 피고인 역시 오FF 등으로부터 주의를 받았고, 자신의 성추행 비위사실이 목격자들과 임GG 등을 통하여 검찰 내부에서 점차 확산되어 불안감을 느끼던 중, 2015. 8. 17. 검찰인사위원회 개최 무렵 이DD과 신BB으로 부터 인사안을 보고받고 서CC에 대한 배치 내역을 알게 되자, 서CC과 관련된 문제가 계속 불거질 경우 향후 자신의 보직관리에 장애가 초래될 것을 우려하여, 2015년 하반기 검사인사에서 서CC의 생활근거지인 서울과 원거리여서 육아와 업무를 병행하기 곤란한 임지로 서CC을 전보시키는 안을 만들도록 지시하여 서CC의 사직을 유도하기로 마음먹었다. 그런데 신BB은 2015. 7. 17.경부터 2015. 8. 17.경까지 검사에 대한 인사원칙과 기준에 따라 서CC을 ▲▲지청에 유임시키거나 광주지방검찰청, 의정부지방검찰청, 대전지방검찰청 천안지청, 부산지방검찰청 동부지청, 제주지방검찰청, 울산지방검찰청, 전주지방검찰청 등 차치지청 이상 검찰청에만 배치하였을 뿐 부치지청1)에는 한 번도 배치한 적이 없었고, 검찰인사위원회 개최 무렵 피고인에게 보고된 인사안은 사실상 확정된 상태로서 그 이후 인사발표 직전 서CC을 ○○지청으로 변정하여 배치하여야 할 객관적인 인사안 변동요인도 없었다. [각주1] 지방검찰청 소속 소규모 지청으로서 검사장이나 차장검사가 없고 지청장과 부장검사가 배치되어 있는 지청을 말한다. 그럼에도 피고인은 2015. 8. 17. 검찰인사위원회 개최 무렵 신BB에게 부치지청인 ▲▲지청에서 근무한 서CC을 다시 부치지청인 ○○지청에 배치하는 등 서CC에게 인사상 불이익을 가하는 인사안을 작성하도록 지시하였고, 신BB은 피고인의 지시에 따라 2015. 8. 18. 오후경부터 2015 8. 19. 오전경 사이에 서CC을 ○○지청에 배치하는 인사안을 작성하여 이DD을 거쳐 피고인에게 보고하였으며, 이와 같이 보고된 인사안은 그대로 확정되어 2015. 8. 20. 2015년 하반기 검사인사가 발표되었다. 결국 대전지방검찰청 홍성지청, 인천지방검찰청, 서울북부지방검찰청을 거쳐 부치지청인 ▲▲지청에 근무하고 있던 경력검사인 서CC을 부치지청인 ○○지청으로 다시 전보시키는 위와 같은 인사안은, 부치지청에서 근무한 경력검사에 대하여 다음 인사에서 우대한다는 취지의 ‘경력검사 부치지청 배치제도’의 본질에 반하는 전례 없는 인사일 뿐만 아니라 인사대상자가 곧바로 사직서를 제출할2)정도로 가혹한 인사상 불이익에 해당하여, 검찰인사의 공정성을 훼손하고 검사인사의 원칙과 기준에 명백히 반하는 것이었다. 이로써 피고인은 법무부 검찰국이 마련하는 인사안 결정과 관련한 검찰국장의 업무권한을 남용하여 검찰국 검찰과 검사인사담당 검사로 하여금 검사인사의 원칙과 기준에 반하여 서CC을 ○○지청에 전보시키는 인사안을 작성하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. [각주2] 서CC은 2015. 8. 20. 인사 직후 ▲▲지청장에게 사직서를 제출하였다가 ▲▲지청장 등 주변의 만류로 2015. 8. 25. 이를 철회하고 육아휴직을 하였다. 나. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유를 들어 피고인 및 변호인의 주장을 배척하고 피고인이 법무부 검찰국이 마련하는 인사안 결정과 관련한 검찰국장의 업무권한을 남용하여 검찰국 검찰과 검사인사담당 검사로 하여금 검사인사의 원칙과 기준에 반하여 서CC을 ○○지청에 전보시키는 인사안을 작성하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 1) 검사인사담당 검사에게 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있지 아니하다는 주장에 대하여 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권의 남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적·외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 외의 행위를 하는 경우를 의미한다. 직권남용에 해당하는지의 판단기준은 구체적인 공무원의 직무행위가 그 목적과 그것이 행하여진 상황에서 볼 때의 필요성·상당성 여부, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족하였는지 등 제반 요소를 고려하여 결정하여야 한다. 그리고 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’란 사람으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 하는 때를 의미하고, 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면, 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차에 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2010도11884 판결 등 참조). 검찰청법 제35조 제1항은 “검사의 임용, 전보, 그 밖의 인사에 관한 중요 사항을 심의하기 위하여 법무부에 검찰인사위원회를 둔다.”고 규정하고 있고, 제4항은 검찰인사위원회가 ‘검찰인사행정에 관한 기본계획의 수립 및 검찰인사 관계 법령의 개정·폐지에 관한 사항’, ‘검사의 임용·전보의 원칙과 기준에 관한 사항’ 등을 심의한다고 규정하고 있다. 나아가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 위 각 증거들에 의하면, 1981. 4. 13. 검찰청법 개정으로 검찰인사의 공정을 기하기 위하여 검찰인사위원회 제도를 신설하였고, 2004. 1. 20. 검찰청법 개정을 통하여 검찰인사가 보다 공정하고 투명하게 이루어지도록 하기 위하여 검찰인사위원회를 자문기구에서 심의기구로 변경하였는데, 2015년 하반기 검사인사가 이루어지기 직전까지 모두 107회에 걸쳐 검찰인사위원회가 개최되어 검사의 임용·전보의 원칙과 기준에 관한 사항 등을 심의한 후 의결하였고, 법무부 검찰국 검찰과에서는 이와 같이 그 동안 축적된 검사의 임용·전보의 원칙과 기준에 관한 사항 등을 ‘검사인사원칙집’이라는 이름으로 정리하여 관리하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 검찰인사위원회의 심의 및 의결을 통하여 축적된 검사의 임용·전보의 원칙과 기준에 관한 사항 등은 법무부 검찰국장과 검찰과장을 비롯한 검사인사담당 검사가 준수하여야 하는 검사인사의 원칙과 기준이 되므로, 검사인사담당 검사는 검사에 대한 인사안을 작성함에 있어서 이러한 검사인사의 원칙과 기준에 따라야 할 의무가 있다. 따라서 검사인사담당 검사에게도 검사에 대한 인사안을 작성함에 있어 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다고 할 수 있다. 2) 검사의 인사에 관한 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있지 아니하다는 주장에 대하여 위와 같은 법리에 의하면, 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있어야 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차에 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하게 된다. 그러나 여기서 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있다는 것은, 직무집행의 기준과 절차를 이루는 내용이 법령에 구체적으로 규정되어 있다는 것만을 의미하는 것은 아니고, 어떠한 구체적으로 규정된 직무집행의 기준과 절차를 준수할 의무가 법령에 근거를 둔 경우도 포함한다고 보아야 한다. 따라서 검찰청법 제35조 제1항, 제4항에 따라 법무부 검찰국장과 검찰과장을 비롯한 검사인사담당 검사가 직무집행의 기준과 절차에 따라야 하는 의무의 이행으로 검찰인사위원회의 심의 및 의결을 통하여 축적된 검사의 임용·전보의 원칙과 기준에 관한 사항 등을 준수하여야 하는 의무를 부담하는 이상, 직무집행의 기준과 절차를 이루는 내용이 된다고 할 수 있는 검사의 임용·전보의 원칙과 기준에 관한 사항 등이 비록 법령에 구체적으로 규정되어 있지 아니하고 검찰인사위원회의 심의 및 의결을 통하여 형성되는 것이라고 하더라도, 검사의 인사에 관한 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있지 아니하다고 할 수 없다. 3) 피고인이 서CC을 추행한 사실을 인식하였는지 여부 및 피고인이 이를 인식하였는지 여부에 관하여 원심은 그 판시 사정들에 비추이 피고인은 2010. 10. 30.경 서울○○병원 장례식장에서 법무부장관을 수행하여 조문하던 중 법무부장관 및 다수의 검사들과 같은 테이블에 앉아 있는 상황에서 서CC이 피고인의 오른쪽에 나란히 앉게 되자 서CC에게 몸을 기대고 오른손을 서CC의 몸 뒤쪽으로 두르는 방법으로 서CC의 오른쪽 허리를 만지고 서CC의 엉덩이를 계속하여 쓰다듬는 등 서CC을 강제로 추행한 사실을 인정할 수 있고, 나아가 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 자신이 모시는 상관인 법무부장관을 수행하여 저녁식사를 마친 후 장례식장에 문상을 가는 것까지 예정되어 있는 상황에서 저녁식사 자리에서 만취하여 기억을 잃을 정도로 술을 마신다는 것은 이례적이라고 할 수 있는 점, ② 저녁식사 자리부터 법무부장관을 수행하였던 그 비서관 한○일도 피고인이 술에 취하여 정신을 잃거나 몸을 가누지 못하는 것을 보지 못하였고, 그 당시 피고인이 만취하거나 하지는 아니하였던 것 같다고 진술하고 있는 점, ③ 서울○○병원 장례식장에 피고인과 함께 있었던 검사들도 피고인이 술에 취한 것 같다는 취지의 진술만을 할 뿐 피고인이 술에 취하여 정신을 잃거나 몸을 가누지 못하는 것을 보았다는 진술까지는 하지 아니하고 있는 점 등에 비추이 보면, 피고인이 2010. 10. 30.경 서울○○병원 장례식장에서 서CC을 강제로 추행한 자신의 위와 같은 행위를 인식하고 있었던 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다. 4) 피고인에게 서CC에 대하여 인사상의 불이익을 줄 동기가 존재하는지 여부에 관하여 피고인으로서는 자신이 서CC을 성추행한 사실을 인식하고 있는 상황에서 법무부 감찰관실에서 자신의 서CC에 대한 성추행 사건 진상조사가 이루어졌다는 것과 위와 같은 사실이 검찰 내외에 널리 알려지고 있다는 것을 알게 된 이상, 이와 같은 문제가 계속 불거질 경우 향후 자신의 보직관리에 장애가 초래될 것을 우려하여 서CC에게 인사상의 불이익을 주는 방식으로 그의 사직을 유도하고자 하는 동기가 충분히 있었다고 할 수 있다. 5) 피고인이 신BB에게 서CC을 ○○지청에 배치하는 부당한 인사안을 작성하도록 지시를 하지 아니하였다는 주장에 대하여 원심은 그 판시 사정들에 비추어 보면, 서CC을 ○○지청에 배치하는 인사안은 검사인사의 원칙과 기준의 하나에 해당하는 경력검사 부치지청 배치제도를 실질적으로 위반하는 것으로서 실무 담당자인 검사인사담당 검사 신BB이 직무집행의 기준과 절차를 위반하였다고 볼 수 있고, 나아가 검사인사담당 검사인 신BB이 경력검사인 서CC을 ▲▲지청에 유임시키거나 광주지방검찰청, 의정부지방검찰청, 대전지방검찰청 천안지청, 부산지방검찰청 동부지청, 제주지방검찰청, 울산지방검찰청, 전주지방검찰청 등 차치지청 이상 검찰청에 배치하는 인사안을 작성하였다가 검찰인사위원회 개최 후 서CC을 부치지청인 ○○지청으로 배치하는 인사안을 작성한 것인데, 서CC을 위와 같이 차치지청 이상 검찰청에 배치하는 인사안이 검찰인사위원회 개최 무렵 검찰국장인 피고인에게 보고가 된 것으로 보이는 이상, 신BB이 검사인사 업무를 총괄하는 피고인의 지시 없이 독자적으로 서CC을 ○○지청에 배치함으로써 검사인사의 원칙과 기준의 하나에 해당하는 경력검사 부치지청 배치제도를 실질적으로 위반하는 인사안을 작성하여 피고인의 결제를 받는다는 것은 수긍하기 어렵고, 최HH 대신 서CC을 ○○지청에 배치하는 인사안을 작성한 과정이 자연스럽지 아니할뿐더러 서CC이 사직원을 제출하였다는 내용의 2015. 8. 24.자 보고서가 작성된 경위도 석연치 아니하므로, 신BB이 피고인의 지시를 받고 서CC을 ○○지청에 배치하는 인사안을 작성하였다고 봄이 타당하다고 판단하였다. 다. 환송판결의 요지 1) 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄(이하 ‘직권남용죄’라 한다)에서 말하는 ‘사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때’라 함은 공무원이 직권을 남용하여 다른 사람으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때를 의미한다. 따라서 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무와 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 원칙적으로 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 할 수 없다. 그러나 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차를 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도13766 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2010도11884 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3328 판결 등 참조). 공무원의 직무집행을 보조하는 실무 담당자에게 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있는지 여부 및 공무원의 직권남용행위로 인하여 실무 담당자가 한 일이 그러한 기준이나 절차를 위반하여 한 것으로서 법령상 의무 없는 일인지 여부는 관련 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다. 2) 위 법리와 관련 법령 및 기록 등에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 신BB으로 하여금 이 사건 인사안을 작성하게 한 것을 두고 피고인의 직무집행을 보조하는 신BB으로 하여금 그가 지켜야 할 직무집행의 기준과 절차를 위반하여 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 보기 어렵다. 가) 검사의 임명과 보직은 법무부장관의 제청으로 대통령이 한다(검찰청법 제34조 제1항). 한편, 정부조직법 제2조에 의하면 중앙행정기관의 보조기관은 동법과 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 차관·차장·실장·국장 및 과장으로 하고, 중앙행정기관에는 그 기관의 장, 차관·차장·실장·국장 밑에 그를 보좌하는 보좌기관을 둘 수 있다. 그리고 대통령령인 법무부와 그 소속기관 직제에 따라 검찰국장은 검찰행정사항(인사·조직 등)을 분장하면서 법무부장관의 검사 인사제청권한을 보조하고, 검사인사담당 검사는 검찰국장의 일반검사 인사업무를 보좌한다. 검사에 대한 전보인사는 검찰청법 등 관련 법령에 근거한 것으로서 법령에서 정한 원칙과 기준에 따라야 한다. 그러나 한편으로 전보인사는 인사권자의 권한에 속하고, 검사는 고도의 전문지식과 직무능력, 인격을 갖출 것이 요구되므로 인사권자는 법령의 제한을 벗어나지 않는 한 여러 사정을 참작하여 전보인사의 내용을 결정할 필요가 있고 이를 결정함에 있어 상당한 재량을 가진다. 인사권자의 지시 또는 위임에 따라 검사인사에 관한 직무집행을 보조 내지 보좌하는 실무 담당자도 그 범위에서 일정한 권한과 역할이 부여되어 재량을 가진다고 볼 수 있다. 나) 법무부장관은 검사에 대한 근무성적과 자질을 평정하기 위하여 공정한 평정 기준을 마련하여야 하고, 위 자질 평정기준에는 성실성, 청렴성 및 친절성 등이 포함되어야 하며, 법무부장관은 위 평정기준에 따라 검사에 대한 평정을 실시하고 그 결과를 보직, 전보 등의 인사관리에 반영한다(검찰청법 제35조의2). 검사의 임용, 전보, 그 밖의 인사에 관한 중요 사항을 심의하기 위하여 법무부에 검찰인사위원회를 두고, 검찰인사위원회는 검사의 임용·전보의 원칙과 기준에 관한 사항 등을 심의하여 의결한다(검찰청법 제35조). 법무부 검찰국에서는 검찰인사위원회의 심의·의결을 통해 축적된 검사인사의 원칙과 기준을 ‘검사인사원칙집’이라는 자료집 형태로 정리해왔고, 법무부 검찰국장, 검찰과장과 검사인사담당 검사 등을 비롯한 검사인사담당자들은 위와 같은 검사인사의 원칙과 기준을 적용하여 전보인사안을 작성해왔다. 검사인사원칙집에는 검사의 전보인사에 관한 인사기준으로 전보 근속기간, 인사시기, 평검사 인사배치, 경력 검사 배치원칙, 여성검사 배치, 장기 해외연수 검사 배치 등에 관한 기준을 두고 있고, 기타 인사 시 고려사항으로 근무실적 우수자 등 희망지 우선반영, 감찰사항 지적자·근무실적 부진자·각종 물의 야기자 등은 상응하는 인사조치 단행, 올해의 검사·모범 검사 등의 근무희망지 우선 배려, 기관장 복무평가·검사장 인사의견 최대한 반영 등을 정하고 있다. 그중 경력검사 부치지청 배치제도는 가장 최근인 2005. 7. 26. 검찰인사위원회 심의사항에 의할 때, ‘부치지청 경력검사 인사 희망 우선 배려, 부치지청 경력검사는 교체가 원칙이되 인사 희망이나 향후 인사운영구도 등에 따라 일부 유임도 고려, 전입 검사는 차기 인사시 희망지를 우선 배려할 수 있도록 근무성적이나 자질이 탁월한 검사를 엄선하여 배치’하는 것을 내용으로 하고, 이 사건 2015년 하반기 검사인사와 관련한 2015. 8. 17. 검찰인사위원회에서는 관련 심의·의결이 없었다. 이와 같은 경력검사 부치지청 배치제도는 부치지청에 경력검사를 배치하고 경력검사가 부치지청에서 근무하는 동안 상대적으로 높은 강도로 근무한 것을 고려하여 차기 전보인사에서 해당 경력검사의 인사희망을 배려한다는 취지로 보인다. 그런데 이 사건 인사안 작성 당시 경력검사 부치지청 배치제도가 인사기준 내지 고려사항의 하나로 유지되고 있었다 하더라도, 이는 부치지청에서 근무한 경력검사를 차기 전보인사에서 배려한다는 내용에 불과하다. 또한 관련 법령 등의 내용에 비추어 볼 때, 경력검사 부치지청 배치제도는 관련 법령이나 검찰인사위원회의 심의·의결사항 등을 전제로 한 여러 인사기준 또는 다양한 고려사항들 중 하나로서, 검사인사담당 검사가 검사의 전보인사안을 작성함에 있어 지켜야 할 일의적·절대적 기준이라고 볼 수 없고, 다른 인사기준 내지 다양한 고려사항들보다 일방적으로 우위에 있는 것으로 볼 만한 근거도 찾기 어렵다. 다) 이와 같이 검사의 전보인사에 광범위한 재량이 인정되고, 인사기준 역시 다양한 기준과 고려사항들을 종합적으로 참작할 것을 전제로 하고 있으며, 검사의 전보 인사는 다수 인사대상자들의 보직과 근무지를 일괄적으로 정하는 방식으로 이루어져 상호 연쇄적인 영향을 미치는 등의 사정에 비추어 보면, 인사권자의 지시나 위임에 따라 인사안을 작성하는 실무 담당자는 인사대상자 전원에 대하여 위와 같은 여러 기준 또는 고려사항을 종합하여 인사안을 작성할 재량이 있고, 그 과정에 각 기준 또는 고려사항을 모두 충족할 수 없는 경우에는 재량의 범위 내에서 우열을 판단하여 적용할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 인사안이 부치지청인 ▲▲지청에 근무하고 있던 경력검사인 서CC을 부치지청인 ○○지청으로 다시 전보시키는 내용이라 하더라도 그러한 사정만으로 경력검사 부치지청 배치제도의 본질에 반한다거나 검사인사의 원칙과 기준에 반하는 것이라고 단정할 수 없다. 또한 인사대상자가 곧바로 사직서를 제출한 사실이 있다는 것만으로 이 사건 인사안이 검사인사의 원칙과 기준에 반한다고 인정할 수도 없다. 결국 이 사건 주위적 공소사실과 원심판결의 이유에 의하더라도 피고인이 신BB으로 하여금 이 사건 인사안을 작성하게 한 것을 두고 법령에서 정한 검사 전보인사의 원칙과 기준을 위반하여 직권남용죄에서 말하는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 볼 수는 없다. 라. 이 법원의 판단 환송판결의 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 주위적 공소사실에 의하더라도 피고인이 신BB으로 하여금 이 사건 인사안을 작성하게 한 것을 두고 법령에서 정한 검사 전보인사의 원칙과 기준을 위반하여 직권남용죄에서 말하는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 볼 수는 없다. 그런데도 원심은 피고인이 직권남용죄에서 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 하여 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 직권남용죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 5. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있고, 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유도 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결 부분] 1. 주위적 공소사실에 대한 판단 피고인에 대한 주위적 공소사실의 요지는 위 제4의 가.항 기재와 같은바, 이는 위 제4의 다, 라.항에서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없다. 2. 환송 후 당심에서 추가된 예비적 공소사실에 대한 판단 가. 예비적 공소사실의 요지 이 사건 주위적 공소사실 중 10번째 문단 ‘이로써 피고인은 법무부 검찰국이 마련하는 검사인사안 결정과 관련한 검찰국장의 업무권한을 남용하여 법무부 검찰국 검찰과 검사인사담당 검사들로 하여금 인사원칙과 기준에 반하여 김사 서CC을 창원지방 검찰청 ○○ 지청에 전보시키는 인사안을 작성하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다.’ 부분을 ‘이로써 피고인은 법무부 검찰국이 마련하는 검사인사안 결정과 관련한 검찰국장의 업무권한을 남용하여 검사 서CC을 창원지방검찰청 ○○ 지청에 전보시켜 근무하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다’로 변경하는 외에는 이 사건 주위적 공소사실과 같다. 나. 판단 1) 관련 법리 직권남용권리 행사방해죄는 단순히 공무원이 직권을 남용하는 행위를 하였다는 것만으로 곧바로 성립하는 것이 아니다. 직권을 남용하여 현실적으로 다른 사람이 법령상 의무 없는 일을 하게 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사를 방해하는 결과가 발생하여야 하고, 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2002도3453 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010도12754 판결 등 참조). ‘사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 것’과 ‘사람의 권리행사를 방해한 것’은 형법 제123조가 규정하고 있는 객관적 구성요건요소인 ‘결과’로서 둘 중 어느 하나가 충족되면 직권남용권리행사방해죄가 성립한다. 이는 ‘공무원이 직권을 남용하여’와 구별되는 별개의 범죄성립요건이다. 따라서 공무원이 한 행위가 직권남용에 해당한다고 하여 그러한 이유만으로 상대방이 한 일이 ‘의무 없는 일’에 해당한다고 인정할 수는 없다. ‘의무 없는 일’에 해당하는지는 직권을 남용하였는지와 별도로 상대방이 그러한 일을 할 법령상 의무가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다. 직권을 남용한 행위가 위법하다는 이유로 곧바로 그에 따른 행위가 의무 없는 일이 된다고 인정하면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’라는 범죄성립요건의 독자성을 부정하는 결과가 되고, ‘권리행사를 방해한 때’의 경우와 비교하여 형평에도 어긋나게 된다. 직권남용 행위의 상대방이 일반 사인인 경우 특별한 사정이 없는 한 직권에 대응하여 따라야 할 의무가 없으므로 그에게 어떠한 행위를 하게 하였다면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당할 수 있다. 그리나 상대방이 공무원이거나 법령에 따라 일정한 공적 임무를 부여받고 있는 공공기관 등의 임직원인 경우에는 법령에 따라 임무를 수행하는 지위에 있으므로 그가 직권에 대응하여 어떠한 일을 한 것이 의무 없는 일인지 여부는 관계 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다. 행정조직은 날로 복잡·다양화·전문화되고 있는 현대 행정에 대응하는 한편, 민주주의의 요청을 실현하는 것이어야 한다. 따라서 행정조직은 통일된 계통구조를 갖고 효율적으로 운영될 필요가 있고, 민주적으로 운영되어야 하며, 행정목적을 달성하기 위하여 긴밀한 협동과 합리적인 조정이 필요하다. 그로 인하여 행정기관의 의사결정과 집행은 다양한 준비과정과 검토 및 다른 공무원, 부서 또는 유관기관 등과의 협조를 거쳐 이루어지는 것이 통상적이다. 이러한 협조 또는 의견교환 등은 행정의 효율성을 높이기 위하여 필요하고, 동등한 지위 사이뿐만 아니라 상하기관 사이, 감독기관과 피감독기관 사이에서도 이루어질 수 있다. 이러한 관계에서 일방이 상대방의 요청을 청취하고 자신의 의견을 밝히거나 협조하는 등 요청에 응하는 행위를 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일이라고 단정할 수 없다. 결국 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 어떠한 일을 하게 한 때에 상대방이 공무원 또는 유관기관의 임직원인 경우에는 그가 한 일이 형식과 내용 등에 있어 직무범위 내에 속하는 사항으로서 법령 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하지 않는다면 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 판결 참조). 2) 구체적 판단 국가공무원법 제56조는 ‘모든 공무원은 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 한다.’는 공무원의 성실의무를, 같은 법 제57조는 ‘공무원은 직무를 수행할 때 소속 상관의 직무상 명령에 복종하여야 한다.’는 공무원의 복종의 의무를 규정하고 있다. 한편, 같은 법 제2조 제1항은 국가공무원은 경력직공무원과 특수경력직공무원으로 구분하면서, 같은 조 제2항은 특수경력직공무원을 일반직공무원과 특정직공무원으로 구분하고, 같은 항 제2호는 검사를 특정직공무원의 하나로 열거하고 있다. 위와 같은 관련된 법령의 내용에 비추어 보면, 검사는 국가공무원으로서 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 할 의무가 있고, 이러한 의무는 성질상 검사의 전보인사에 따른 발령지 여하에 따라 달라진다고 볼 수 없다. 나아가 검사는 검찰청법 제35조의2, 제35조에 따른 전보의 대상이 되고, 지방공무원법과는 달리 국가공무원법은 전입·전출에 있어 공무원 본인의 동의를 전제로 하고 있다고 보기 어렵다(지방공무원법 제29조의3 참조). 이러한 점들을 고려하여 보면, 서CC이 창원지방검찰청 ○○지청에 전보된 이상 ○○지청에서 검사로서의 직무를 수행할 의무가 있고, 다만 위에서 든 법리에 비추어 법령에서 정한 직무범위를 벗어나거나 법령에서 정한 의무에 위배되는 행위를 하게 하였다면 형법 제123조에서 정한 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당할 수 있을 것인바, 이 사건 예비적 공소사실의 기재와 같이 피고인이 서CC을 창원지방검찰청 ○○지청에 전보시켜 근무하게 한 사실이 있다고 보더라도 이를 법령에서 정한 직무범위를 벗어나거나 법령에서 정한 의무에 위배되는 행위를 하게 하였다고 볼 여지도 없다. 결국 이 사건 예비적 공소사실에 의하더라도 피고인이 서CC으로 하여금 창원지방검찰청 ○○지청에 전보시켜 근무하게 하였다고 하여 직권남용죄에서 말하는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하지 않는다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실은 모두 범죄의 중명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 반정모(재판장), 차은경, 김양섭

헌법재판소 결정 【사건】 2018헌마739, 2018헌마1051(병합) 변호사시험법 제7조 제1항 등 위헌확인, 2018헌마975(병합) 변호사시험법 제7조 제1항 위헌확인 【청구인】 [별지] 청구인 명단과 같음 【선고일】 2020. 9. 24. 【주문】 1. 청구인 장AA, 양BB, 방CC, 서DD, 손EE, 전FF의 심판청구 및 청구인 박GG, 김HH, 박II, 배JJ, 탁KK, 김LL, 최MM, 이NN, 신OO, 김PP, 최QQ의 구 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정되고, 2018. 12. 18. 법률 제15975호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항에 대한 심판청구를 각 각하한다. 2. 청구인 박GG, 김HH, 박II, 배JJ, 탁KK, 김LL, 최MM, 이NN, 신OO, 김PP, 최QQ의 나머지 심판청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 2018헌마739 (1) 청구인 서DD, 손EE, 전FF은 2013년 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사람들이다. 청구인 서DD, 전FF은 2013년도 제2회 변호사시험부터 2017년도 제6회 변호사시험까지 모두 응시하였으나 불합격함으로써 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다. 청구인 손EE은 2014년도 제3회 변호사시험에 응시하여 불합격한 후, 2015년도 제4회 변호사시험부터 2018년도 제7회 변호사시험까지 응시하지 아니함으로써 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다. (2) 청구인 배JJ, 탁KK, 김LL, 최MM, 이NN는 2014년 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사람들이다. 청구인 배JJ은 2014년도 제3회, 2015년도 제4회, 2017년도 제6회 및 2018년도 제7회 변호사시험에 각 응시하였으나 불합격함으로써 변호사시험에 더 이상 응시할 수 없게 되었고, 청구인 탁KK, 김LL, 최MM, 이NN는 2014년도 제3회 변호사시험부터 2018년도 제7회 변호사시험까지 모두 응시하였으나 불합격함으로써 변호사시험에 더 이상 응시할 수 없게 되었다. (3) 청구인 박GG, 김HH, 박II, 신OO는 2015년 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사람들이다. 청구인 박GG은 2015년도 제4회, 2016년도 제5회 변호사시험에 각 응시하였으나 불합격하였고, 2017년도부터 2019년도까지 각 변호사시험에 응시하지 아니함으로써 변호사시험에 더 이상 응시할 수 없게 되었다. 청구인 김HH, 신OO는 2015년도 제4회 변호사시험부터 2018년도 제7회 변호사시험에 모두 응시하였으나 불합격하였고, 2019년도 제8회 변호사시험에 응시하지 아니함으로써 변호사시험에 더 이상 응시할 수 없게 되었다. 청구인 박II은 2015년도 제4회 변호사시험부터 2017년도 제6회 변호사시험까지 모두 응시하였으나 불합격하였고, 2018년도 및 2019년도 변호사시험에 응시하지 아니함으로써 변호사시험에 더 이상 응시할 수 없게 되었다. (4) 청구인 방CC은 2015년 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사람이다. 위 청구인은 2015년도 제4회 변호사시험부터 2018년도 제7회 변호사시험까지 응시하여 모두 불합격하였으나, 2019년도 제8회 변호사시험에 응시하여 합격하였다. (5) 청구인 장AA은 2017년에, 청구인 양BB는 2020년에 각 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사람이다. 청구인 장AA은 2017년도 및 2018년도 변호사시험에 응시하지 아니하였고, 2019년도 제8회 변호사시험에 응시하였으나 불합격하였다. (6) 청구인들은 2018. 7. 17. 변호사시험의 응시를 5년 내에 5회로만 제한한 변호사시험법 제7조 제1항 및 병역의무 이행기간만을 응시기간의 예외로 정한 같은 조 제2항이 청구인들의 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 2018헌마975 (1) 청구인 김PP은 2014년 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사람이다. 청구인은 2014년에 실시된 제3회 변호사시험부터 2018년에 실시된 제7회 변호사시험까지 총 5회 변호사시험에 응시하였으나, 모두 불합격함으로써 변호사시험에 더 이상 응시할 수 없게 되었다. (2) 청구인은 변호사시험의 응시를 5년 내에 5회로만 제한한 변호사시험법 제7조 제1항 및 병역의무 이행기간만을 응시기간의 예외로 정한 같은 조 제2항 및 같은 법 제12조가 청구인의 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하며 2018. 9. 21. 헌법소원심판을 청구하였다. 다. 2018헌마1051 (1) 청구인 최QQ는 2014년에 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사람이다. 청구인은 2014년에 실시된 제3회 변호사시험부터 2018년에 실시된 제7회 변호사시험까지 총 5회 변호사시험에 응시하였으나, 모두 불합격함으로써 변호사시험에 더 이상 응시할 수 없게 되었다. (2) 청구인은 변호사시험의 응시를 5년 내에 5회로만 제한한 변호사시험법 제7조 제1항 및 병역의무 이행기간만을 응시기간의 예외로 정한 같은 조 제2항이 청구인의 직업의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 2018. 10. 22. 변호사시험법 제7조 제1항, 제2항 및 같은 법 제12조에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 가. 청구인 김PP(2018헌마975), 최QQ(2018헌마1051)는 변호사시험법 제12조 가운데 ‘제7조의 기간 중’ 부분에 대해서도 헌법소원심판을 청구하고 있다. 그러나 위 청구인들이 변호사시험법 제7조 제1항에 의하여 변호사시험에 더 이상 응시하지 못하게 된 상황에서 법조윤리시험 면제에 관한 변호사시험법 제12조가 별도로 위 청구인들의 기본권을 침해할 가능성은 없고, 또한 위 청구인들도 변호사시험법 제12조 고유의 기본권 침해사유를 주장하고 있지 아니하다. 따라서 변호사시험법 제12조는 심판대상에서 제외한다(헌재 2016. 9. 29. 2016헌마47등 참조). 나. 한편, 청구인들이 변호사시험법 제7조 제2항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구한 이후인 2018. 12. 18.에 변호사시험법 제7조 제2항이 개정되었으므로, 위 청구인들은 개정되기 전의 구 변호사시험법 제7조 제2항에 대하여 헌법소원심판을 청구하고 있는 것으로 본다. 다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것) 제7조 제1항(이하 ‘이 사건 한도조항’이라 한다) 및 구 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정되고, 2018. 12. 18. 법률 제15975호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항(이하 ‘이 사건 예외조항’이라 하고, 이 사건 한도조항과 묶어 ‘심판대상조항들’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것) 제7조(응시기간 및 응시횟수의 제한) ① 시험(제8조 제1항의 법조윤리시험은 제외한다)은 ｢법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률｣ 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 달의 말일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다. 다만, 제5조 제2항에 따라 시험에 응시한 석사학위취득 예정자의 경우 그 예정기간 내 시행된 시험일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다. 구 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정되고, 2018. 12. 18. 법률 제15975호로 개정되기 전의 것) 제7조(응시기간 및 응시횟수의 제한) ② ｢법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률｣ 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 후 ｢병역법｣ 또는 ｢군인사법｣에 따른 병역의무를 이행하는 경우 그 이행기간은 제1항의 기간에 포함하지 아니한다. 3. 청구인들의 주장 가. 2018헌마739 (1) 심판대상조항들로 인한 기본권침해의 사실을 안 날은 5년의 응시기간 내에 응시할 수 있는 마지막 변호사시험의 합격자 발표가 있은 날이라고 보아야 한다. (2) 이 사건 한도조항은 단지 법학전문대학원을 졸업하였다는 사실만으로 응시제한의 기간을 진행시키고, 이로써 위 기간을 경과하면 법학전문대학원 졸업자의 변호사시험 응시기회는 절대적·영구적으로 차단된다. 또한 이 사건 예외조항은 병역의무 이행 외에는 응시제한의 예외를 전혀 두지 않고 있으므로, 심판대상조항들은 청구인들의 직업의 자유, 공무담임권, 자기결정권, 평등권 등을 침해하고, 헌법 제36조 제1항에도 위반된다. (3) 이 사건 한도조항은 변호사시험이 순수자격시험임을 전제로 입법되었으나, 현재 변호사시험은 자격시험이 아닌 정원제 선발시험으로 변질되어 운용되고 있으므로, 이 사건 한도조항이 직업선택의 자유 등을 침해하지 않는다고 본 헌법재판소 선례는 변경되어야 한다. 나. 2018헌마975 (1) 이 사건 예외조항에 대한 심판청구에 있어, 청구기간의 기산점을 변호사시험 접수기간 마지막날 또는 변호사시험 시행일 첫날이라고 보는 것은 불가능을 강제한 것으로 부당하다. 심판대상조항들에 대한 청구기간의 기산점은 ‘5년 내 5회’ 동안 변호사시험에 합격하지 못한 후 그 다음 변호사시험의 접수 공고가 있을 때라고 보아야 한다. (2) 이 사건 한도조항은 단지 법학전문대학원을 졸업하였다는 사실만으로 응시제한의 기간을 진행시키고, 이로써 위 기간을 경과하면 법학전문대학원 졸업자의 변호사시험 응시기회를 절대적·영구적으로 차단한다. 이 사건 한도조항은 청구인의 직업의 자유뿐만 아니라 공무담임권, 일반적 행동자유권, 평등권을 침해하고, 이 사건 한도조항이 직업의 자유를 침해하지 않는다고 판단한 헌재 2016. 9. 29. 2016헌마47등 결정 및 헌재 2018. 3. 29. 2017헌마387등 결정의 이유는 타당하지 않다. (3) 이 사건 예외조항은 법학전문대학원 졸업 이전에 병역의무를 이행한 사람과 법학전문대학원 졸업 이후에 병역의무를 이행한 사람을 합리적 사유 없이 차별함으로써, 평등권을 침해한다. 다. 2018헌마1051 이 사건 한도조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업의 자유, 공무담임권, 인격권, 자기결정권, 일반적 행동자유권 등을 침해한다. 이 사건 예외조항은 질병을 응시제한의 예외사유로 규정하지 않음으로써, 청구인의 직업의 자유 및 평등권 등을 침해한다. 4. 적법요건에 대한 판단 가. 이 사건 한도조항에 대한 심판청구 (1) 청구인 장AA, 양BB (가) 청구인은 공권력작용과 현재 관련이 있어야 헌법소원심판을 청구할 수 있고, 장차 언젠가 기본권 침해를 받을 우려가 있다 하더라도 그러한 우려는 단순히 장래 잠재적으로 나타날 수 있는 것에 불과하여 기본권 침해의 현재성을 구비하였다고 볼 수 없다(헌재 2009. 11. 26. 2008헌마691 참조). (나) 기록에 따르면 청구인 장AA은 2017. 2.에, 청구인 양BB는 2020. 2.에 각 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득한 사실이 인정된다. 위 청구인들은 아직 변호사시험에 응시할 기회가 남아 있으므로, 위 청구인들에게는 이 사건 한도조항에 따른 기본권제한이 아직 현실화되지 않았고, 또한 그러한 기본권제한이 현실화될 것으로 확실히 예측된다고 볼 수 없다. 그렇다면 위 청구인들의 이 부분 심판청구는 기본권 침해의 현재성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. (2) 청구인 방CC (가) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 하므로, 청구인은 공권력 작용에 대하여 자신이 스스로 법적으로 관련되어 있어야 한다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌마474등). (나) 이 사건 한도조항은 변호사시험의 응시자격을 ‘5년 내 5회’로 제한하고 있는 조항이다. 변호사시험의 응시자격을 취득하였으나 ‘5년 내 5회’ 동안 변호사시험에 합격하지 아니한 사람은 그 때부터 이 사건 한도조항에 의하여 기본권을 제한받는다고 할 것이나, 위 ‘5년 내 5회’ 동안 변호사시험에 응시하여 합격한 사람은 이 사건 한도조항으로 인하여 어떠한 기본권제한을 받는다고 볼 수 없다. 기록에 따르면 청구인 방CC은 2019년도 제8회 변호사시험에 응시하여 합격한 사실이 인정되므로, 위 청구인이 이 사건 한도조항에 따라 어떠한 기본권제한을 받고 있다고 볼 수 없다. 따라서 청구인 방CC의 이 부분 심판청구는 자기관련성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. (3) 청구인 서DD, 전FF (가) 법령을 대상으로 한 헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원은 법령시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164 참조). (나) 청구인 서DD, 전FF은 2013년 법학전문대학원을 졸업하여 석사학위를 취득하고, 2013년도 제2회 변호사시험부터 2017년도 제6회 변호사시험에 모두 응시하였으나 불합격함으로써 이 사건 한도조항에 따라 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다. 그렇다면 위 청구인들이 이 사건 한도조항에 의하여 기본권제한을 받게 된 때는 위 청구인들이 마지막으로 응시한 2017년도 제6회 변호사시험의 합격자발표가 있었던 2017. 4. 14.이라고 할 것이다. 그런데 위 청구인들의 이 사건 한도조항에 대한 심판청구는 이로부터 1년이 경과하였음이 역수상 명백한 2018. 7. 17.에야 이루어졌으므로, 이는 청구기간을 경과하여 제기된 것으로서 부적법하다. (4) 청구인 손EE 기록에 따르면 청구인 손EE이 2013년에 법학전문대학원을 졸업하여 2014년도 제3회 변호사시험에 응시하였으나 불합격한 사실, 위 청구인이 2015년도 제4회 변호사시험부터 2018년도 제7회 변호사시험까지 응시하지 아니한 사실이 인정된다. 위 청구인은 위 제7회 변호사시험에 응시하지 아니함으로써 비로소 이 사건 한도조항의 적용을 받게 되었다 할 것이고, 위 청구인은 위 제7회 변호사시험의 접수일 마지막 날인 2017. 11. 2. 또는 아무리 늦어도 위 제7회 변호사시험의 시행일 첫날인 2018. 1. 9.에는 이 사건 한도조항으로 인하여 변호사시험에 더 이상 응시할 수 없음을 알았다고 할 것이다. 그런데 위 청구인의 이 부분 심판청구는 위 2018. 1. 9.로부터 90일이 경과하였음이 역수상 명백한 2018. 7. 17.에야 이루어졌으므로, 이는 청구기간을 경과하여 제기된 것으로서 부적법하다. (5) 소결 이 사건 한도조항에 대한 청구인 장AA, 양BB의 심판청구는 현재성 요건을 갖추지 못하여, 청구인 방CC의 심판청구는 자기관련성 요건을 갖추지 못하여, 청구인 서DD, 전FF, 손EE의 심판청구는 청구기간을 경과하여 각 부적법하다. 이 사건 한도조항에 대한 나머지 청구인들의 심판청구는 적법하다. 나. 이 사건 예외조항에 대한 심판청구 (1) 청구인 배JJ, 김LL, 이NN, 김PP, 최QQ (가) 청구인 배JJ은 어머니의 병환 등 집안의 재정적 문제로 인하여 경제활동을 할 수 밖에 없었다는 등의 사정으로, 청구인 김LL은 2015년 변호사시험 이후 오른팔 부상을 입고, 응시기간 중 성추행 피해 등을 입었다는 등의 사정으로, 청구인 이NN는 어머니의 수술, 자녀 양육 등을 병행하는 가운데 법학전문대학원을 졸업하여 변호사시험을 준비하였다는 등의 사정으로, 청구인 최QQ는 법학전문대학원을 졸업한 후 다발성경화증 등의 질병을 앓게 되었다는 사정으로, 각자 변호사시험을 제대로 준비할 수 없었음에도 이 사건 예외조항이 이를 변호사시험 응시한도의 예외사유로 인정하지 않음으로써 청구인들의 기본권을 침해한다는 취지로 주장한다. 한편, 청구인 김PP은 이 사건 예외조항이 법학전문대학원에 입학하기 전에 병역의무를 이행한 경우와 법학전문대학원을 졸업한 후 병역의무를 이행한 경우를 달리 취급함으로써 위 청구인의 평등권을 침해한다는 취지로 주장한다. (나) 기록에 따르면 위 청구인 배JJ, 김LL, 이NN, 김PP, 최QQ는 자신에게 ‘5년 내 5회’째 시험이 되는 2018년도 제7회 변호사시험에 응시한 사실이 인정되고, 따라서 위 청구인들은 아무리 늦어도 위 제7회 변호사시험의 시행일 첫날인 2018. 1. 9.에는 이 사건 예외조항이 정한 응시기회제한의 예외사유에 청구인들이 주장하는 사유가 포함되어 있지 않다는 사실을 알았다고 봄이 상당하다. 그런데 청구인 배JJ, 김LL, 이NN는 2018. 7. 17. 헌법소원심판을 청구하였고, 청구인 김PP, 최QQ는 2018. 7. 18. 헌법소원심판청구를 위한 국선대리인선임을 신청하였는바, 위 청구인들의 이 부분 심판청구는 위 2018. 1. 9.로부터 90일이 경과하여 제기된 것으로서 부적법하다(헌재 2016. 9. 29. 2016헌마47등; 헌재 2018. 3. 29. 2017헌마387등 참조). (2) 청구인 장AA, 박GG, 양BB, 김HH, 방CC, 박II, 탁KK, 서DD, 손EE, 전FF, 최MM, 신OO (가) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 하므로, 청구인은 공권력 작용에 대하여 자신이 스스로 법적으로 관련되어 있어야 한다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌마474등). 즉 법령에 대한 헌법소원 심판청구가 적법하기 위해서는 청구인에게 당해 법률에 해당되는 사유가 발생함으로써 그 법률이 청구인의 기본권을 명백히 구체적으로 침해하였거나 침해가 확실히 예상되는 경우일 것이 요구된다(헌재 1994. 6. 30. 91헌마162 참조). (나) 2018헌마739 사건 청구인들은 모두 이 사건 한도조항뿐만 아니라 이 사건 예외조항에 대해서도 헌법소원심판을 청구하고 있다. 그런데 위 청구인들 중 청구인 배JJ, 김LL, 이NN를 제외한 나머지 청구인들 12명은 자신들에 관한 아무런 예외사유를 소명하지 아니한 채, 단지 이 사건 한도조항 및 이 사건 예외조항이 그 자체로 자신들의 직업의 자유 등을 침해한다고만 주장하고 있다. 이처럼 이 사건 예외조항이 자신들의 기본권을 어떻게 침해하고 있는지에 관하여 위 청구인들의 최소한의 구체적인 소명이 있다고 볼 수 없는 이상, 위 청구인들의 이 사건 예외조항에 대한 심판청구는 기본권침해의 자기관련성 요건을 갖추지 못하였다고 볼 수밖에 없다. 따라서 이 사건 예외조항에 대한 위 청구인들의 심판청구는 모두 부적법하다. (3) 소결 이 사건 예외조항에 대한 청구인 배JJ, 김LL, 이NN, 김PP, 최QQ의 심판청구는 청구기간을 경과하여 제기된 것으로서 부적법하고, 청구인 장AA, 박GG, 양BB, 김HH, 방CC, 박II, 탁KK, 서DD, 손EE, 전FF, 최MM, 신OO의 심판청구는 자기관련성 요건을 갖추었다고 볼 수 없어 부적법하다. 이 사건 예외조항에 대한 청구인들의 심판청구는 모두 부적법하다. 5. 본안에 대한 판단 가. 제한되는 기본권 (1) 변호사 자격을 취득하기 위해서는 변호사시험에 합격하여야 하는데(변호사법 제4조 제3호 참조), 청구인들(청구인 박GG, 김HH, 박II, 배JJ, 탁KK, 김LL, 최MM, 이NN, 신OO, 김PP, 최QQ를 가리킨다. 이하 이 5.항에서 같다)은 이 사건 한도조항으로 인하여 더 이상 시험에 응시할 수 없게 되어 변호사 자격을 취득할 수 없다. 따라서 이 사건 한도조항은 변호사 또는 변호사 자격을 요하는 직업을 선택하고자 하는 청구인들의 직업선택의 자유를 제한한다. 청구인들은 직업선택의 자유 외에도 인격권, 자기결정권, 일반적 행동자유권 등의 침해도 주장한다. 그러나 청구인들의 이러한 주장들은 이 사건 한도조항이 청구인들의 직업선택의 자유를 제한함에 수반한 것이므로, 이 사건 한도조항과 가장 밀접한 기본권인 직업선택의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다. (2) 청구인들은 공무담임권의 침해도 주장한다. 그러나 다른 법령에서 변호사 자격을 판사·검사 등 공무원의 임용 조건으로 정하고 있더라도 그 법령이 직접 공무담임권을 제한하는 것은 별론으로, 이 사건 한도조항이 직접 공무담임권을 제한하고 있다고 보기 어렵다(헌재 2012. 4. 24. 2009헌마608등; 헌재 2016. 9. 29. 2016헌마47등 참조). 위 주장에 대하여 따로 살펴보지 않는다. (3) 청구인들은 의사·약사 등 다른 자격시험과 변호사시험을 비교하면서 평등권을 침해받았다고 주장한다. 그러나 위 자격시험들은 응시자에게 요구하는 능력과 이를 평가하는 방식이 변호사시험과 다르고, 변호사시험과 달리 장기간 시험 준비로 인한 인력 낭비 문제의 심각성, 전문대학원에서의 교육과 자격시험 간 연계의 중요성 등의 문제가 나타나고 있지 않다. 따라서 이 사건 한도조항에 관하여 청구인들이 주장하는 평등권 침해 문제는 발생하지 않는다(헌재 2016. 9. 29. 2016헌마47등 참조). 청구인 김PP은 이 사건 한도조항이 법학전문대학원 석사학위 취득자 또는 취득예정자와 법학전문대학원을 휴학하거나 졸업유예를 한 자를 달리 취급한다고도 주장하나, 이는 변호사시험 응시자격요건을 갖춘 사람과 그렇지 않은 사람을 비교하고 있는 것에 불과하여 결국 이 사건 한도조항이 변호사시험 응시자격요건을 갖춘 청구인들에게 시험 응시한도를 부여한 것이 과잉금지원칙에 위배되어 직업선택의 자유를 침해한다는 주장과 다르지 아니하다. 따라서 위 주장에 대하여도 따로 살펴보지 않는다. 나. 직업선택의 자유 침해 여부 (1) 헌법재판소 선례 헌법재판소는 2016. 9. 29. 2016헌마47 결정 및 2018. 3. 29. 2017헌마387등 결정에서, 변호사시험의 응시를 ‘5년 내 5회’로 제한한 이 사건 한도조항이 직업선택의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였다. 그 이유 요지는 다음과 같다. 『변호사시험에 무제한 응시함으로 인하여 발생하는 인력의 낭비, 응시인원의 누적으로 인한 시험합격률의 저하 및 법학전문대학원의 전문적인 교육효과 소멸 등을 방지하고자 하는 이 사건 한도조항의 입법목적은 정당하며, 그러한 목적을 달성하기 위하여 응시자가 자질과 능력이 있음을 입증할 기회를 5년 내에 5회로 제한한 것은 입법재량의 범위 내에 있는 적절한 수단이다. 응시기간이나 응시횟수를 제한하는 문제는 어떠한 절대적인 기준이 없으며 각국의 사정마다 이를 달리 정하고 있으므로, 변호사시험의 응시횟수를 제한하지 않고 있는 특정한 입법례를 근거로 들어 위 조항이 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수는 없다. 앞으로 현재의 합격인원 정원이 유지된다고 가정하면 장래에 변호사시험의 누적합격률은 법학전문대학원 입학자 대비 75% 내외에 수렴할 것으로 예상된다는 점을 고려할 때, 위 조항이 변호사자격을 취득할 수 있는 가능성을 과도하게 제약한다고 볼 수 없다. 변호사 자격을 취득하지 못한 결과가 발생하는 것은 법학전문대학원에서의 교육 수료와 변호사시험 합격을 조건으로 변호사 자격을 취득하는 현행 제도에 내재되어 있다. 법학전문대학원 입학자를 모두 변호사시험에 합격하도록 한다면 법학교육의 충실성을 담보하기 어렵고, 변호사 자격제도에 대한 신뢰가 저하될 수 있다. 법학전문대학원에 입학하였어도 교육을 이수하지 못하거나 변호사시험에 합격하지 못한 경우 변호사 자격을 취득하지 못한다는 점은 제도적으로 전제되어 있고, 법학전문대학원 입학자들은 그러한 내용을 알고 입학한 것이다. 위 조항이 일정 시점에 최종적으로 불합격을 확정한다고 하여, 입법목적을 달성하기 위한 필요한 범위를 벗어나 청구인들의 직업선택의 자유를 과도하게 제약한다고 보기는 어렵다. 위 조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.』 (2) 선례변경 필요성 (가) 청구인들은 이 사건 한도조항은 변호사시험이 순수한 자격시험임을 전제로 입법된 것인데, 변호사시험이 실질적으로 정원제 선발시험으로 변질되어 운용되고 있으므로, 선례를 변경할 사정변경이 발생하였다는 취지로 주장한다. 그러나 청구인들의 이러한 주장은 변호사시험 합격자 수 및 합격률 등에 관한 것으로 이는 헌법재판소의 위 선례 결정 당시 이미 고려된 것이고, 또한 위 결정이 있었던 후의 법학전문대학원 입학자 대비 변호사시험 누적합격률도 위 결정의 예측의 범위에서 벗어나는 것으로 보이지 않는다. 따라서 청구인들이 주장하는 바와 같은 사정변경이 있다고 볼 수 없다. (나) 그렇다면 이 사건 한도조항에 대한 선례의 판시 이유는 여전히 타당하고, 이 사건에서 그와 달리 판단해야 할 사정변경이 있다고 볼 수 없다. 다. 소결론 이 사건 한도조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다. 6. 결론 청구인 장AA, 양BB, 방CC, 서DD, 손EE, 전FF의 심판청구 및 나머지 청구인들의 이 사건 예외조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각 각하하고, 위 나머지 청구인들의 이 사건 한도조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

서울중앙지방법원 제15민사부 판결 【사건】 2019가합519979 보수금청구 【원고】 세무법인 ◇◇, 소송대리인 변호사 이창훈 【피고】 ○○렌탈 주식회사, 소송대리인 변호사 조우성 【변론종결】 2020. 6. 10. 【판결선고】 2020. 7. 8. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 205,750,531원 및 이에 대한 2018. 11. 27.부터 이 사건 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 인정사실 가. 당사자들의 지위 원고는 조세에 관한 신고 대리, 세무관서의 처분과 관련된 의견진술 대리 등을 목적으로 하는 세무법인이고, 피고는 건설자재 임대업 등을 목적으로 하는 법인이다. 나. 이 사건 용역계약 체결 (1) 피고는 2018. 6.경 강릉세무서로부터 특별세무조사를 받게 될 것을 통지받고, 2018. 6. 22. 원고와의 사이에 세무조사 대행업무 용역계약(이하 ‘이 사건 용역계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. (2) 피고는 2018. 6. 22. 원고에게 이 사건 용역계약 제4조 제2항에 따라 기본 보수 5,000만 원을 지급하였다. 다. 세무조사 진행 경과 (1) 강릉세무서는 2018. 8. 19.부터 2018. 9. 21.까지 피고의 2012년~2017년 사업연도에 대한 법인통합 세무조사를 실시하였다. (2) 강릉세무서는 2018. 10. 11. 피고에게 세무조사 결과를 통지하였는데, 그 내용은 피고가 2012. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지 총 79개 입금처로부터 입금받은 금액 2,492,000,000원을 대표이사 강AA 개인 계좌로 입금받고 세금 신고를 누락하였으므로, 2012. 1기 ~ 2017. 2기 부가가치세 432,000,000원과 2012~2017 사업연도 법인세 801,000,000원의 합계 1,233,000,000원을 피고가 추가로 납부하여야 하고, 피고 대표이사 강AA도 추가로 909,796,759원을 원천징수 세액으로 납부하여야 한다는 것이었다(이하 위 금액 합계 2,143,575,964원을 통틀어 ‘예상 고지세액’이라 한다). (3) 이에 피고는 2018. 10. 23. 강릉세무서장을 상대로 과세전적부심사 청구를 하였는데, 일부 청구가 인용되어 피고에 대하여는 부가가치세가 255,371,990원으로, 법인세가 442,352,850원으로, 피고 대표이사 강AA에 대하여는 근로소득세가 489,031,330원(합계 1,186,756,170원)으로 각 감축되었다. 라. 피고의 추가 용역 대금 지급 피고는 2018. 12. 7. 원고에게 110,000,000원(부가가치세 포함)을 추가 용역 대금으로 지급하였다. [인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 7, 14호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다). 을 제1, 2, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지] 2. 원고의 주장 요지 원고 소속 홍BB 세무사는 이 사건 용역계약에 따라 각종 세무자료 등을 작성하거나 수집하여 강릉세무서에 제출하거나 의견을 구두로 전달하는 등 세무조사 대행업무를 충실히 수행하였다. 이처럼 원고가 세무용역을 제공함으로 인한 피고의 절세금액은, 피고가 2018. 10. 12. 세무조사결과 후 통지받은 예상 고지세액 총 2,143,575,964원(피고 1,233,779,205원 + 피고 대표이사 강AA 909,796,759원)에서 최종 결정 고지세액 1,186,756,170원(피고에 대한 부가가치세 255,371,990원 + 피고에 대한 법인세 442,352,850원 + 피고 대표이사 강AA에 대한 근로소득세 489,031,330원)을 공제한 956,819,794원이다. 그리고 이 사건 용역계약 제4조 제4항에 따르면, 피고는 절세금액의 일정 부분을 특별보수로 지급하여야 하는데, 원고가 의뢰인들과 약정하는 세무보수는 대부분 절세금액의 20~25% 정도지만, 피고에 대한 세무조사는 일반적인 세무조사가 아닌 특별세무 조사로서, 이 사건 용역계약 제4조 제4항에 따른 특별보수는 절세금액의 30%로 정해져야 한다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 용역계약 제4조 제4항에 따른 특별보수 287,045,938원(절세금액 956,819,794원 × 30%) 중 피고가 이 사건 계약 제4조 제3항에 따라 추가로 지급한 100,000,000원을 공제한 187,045,938원과 이에 대한 부가가치세 18,704,593원의 합계 205,750,531원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다. 3. 판단 가. 이 사건에서 원고는, 이 사건 용역계약 제4조 제4항에 따른 특별보수의 지급을 구하고 있으므로, 원고 청구 당부를 판단하기 위한 전제로서 이 사건 용역계약 제4항과 제5항이 정한 특별보수의 지급 요건에 관하여 살핀다. 이 사건 계약 제4조 제4항은 “세무조사 대행으로 인해 조사과정에서 절세가 된 것으로 판단되는 경우, 그 절세금액의 일정 부분에 대해 특별보수로 지급하기로 한다”고 정하고, 제5항은 “위 ④항의 “절세가 된 것으로 판단되는 경우와 그 절세금액”의 판단에 대해서는 관례에 따라 협의하기로 한다”고 정하고 있다. 그런데 이러한 이 사건 계약 제4조 제4, 5항의 문언과 취지 및 이 사건 계약의 체결 경위 등에 비추어 보면, 다음과 같은 이유에서 이 사건 계약 제4조 제4항이 정한 특별 보수는, 원고에 의한 세무조사 대행 과정에서 ‘절세된 금액’과 그 중 특별보수로 지급할 ‘일정 부분’에 관하여, 만약 원고와 피고 사이에 합의가 있다면 그러한 합의에 의하여 정해진 금액이 특별보수가 되고, 만약 그러한 합의가 없다 하더라도, ‘절세된 금액’의 존부와 범위의 판단 및 그 중 ‘보수로 지급할 금액’의 결정에 관한 관례가 존재한다면 그러한 ‘관례’에 따라 정해진 금액이 특별보수가 된다고 보아야 한다. 따라서 설령 원고의 노력에 의하여 세무조사 과정에서 절세된 금액이 존재한다 하더라도, 그 에 대한 보수를 얼마로 할 것인지에 대한 당사자 사이의 합의나 관례가 존재하지 아니하는 경우에는 원고가 피고에 대하여 이미 정해진 보수 이외에 특별보수를 별도로 구할 수는 없다고 봄이 타당하다. (가) 이 사건 계약은 원고의 세무용역에 대한 대가를, 기본 보수(제4조 제2항)와 세무조사 범위 축소에 대한 추가 보수(제4조 제3항)를 각각 50,000,000원과 100,000,000원의 정액으로 정하면서, 이와 별도로 제4조 제4항에서 특별보수를 정하고 그 보수의 범위에 관하여는 ‘관례’에 따라 ‘협의’하기로 정하였는데, 이와 같이 원고의 용역에 대한 대가의 지급 요건과 금액을 차등적으로 정한 취지는, 기본 보수를 통하여 원고의 용역 업무 수행 자체에 대한 대가로 5천만 원을 지급하고, 세무조사 범위의 축소라는 상대적으로 용이하게 확인될 수 있는 조건의 성취 여하에 따라 추가 보수 1억 원을 지급하도록 하는 한편, 이와 별도로 지급되는 특별보수에 관하여는 ① 그 성격상 업무 수행 자체에 대한 보수가 아니라 성공적인 결과가 발생한 경우 그 공로에 대하여 지급되는 성공보수의 성격을 갖는 것으로서 그 지급 여부 및 지급 요건에 관하여 당사자 사이에 자유로이 정할 수 있는 여지가 있다고 보아야 하는 점, ② 이 사건 계약 체결 당시에는 궁극적인 절세 여부, 절세의 범위 등에 관하여 정확하게 예측할 수 없고, 원고는 최초로 피고에 대한 세무조사가 이루어진 2018. 8.경 당시부터 피고를 대행하여 용역 업무를 수행하였는데, 그 후 여러 차례의 자료 제출과 불복 절차 등이 예정되어 있었으므로 어느 시점을 기준으로 ‘절세금액’의 구체적인 범위를 산정할지도 명확하지 아니하며, 그에 대한 원고의 기여 정도 또한 당시까지 구체적으로 정할 수 없는 점 등을 고려하여 향후 원·피고 사이의 협의에 의하여 그와 같은 사항에 관한 구체적인 내용을 정할 수 있는 여지를 남겨 둔 것으로 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 계약 제4조 제5항이 정한 ‘협의’의 의미를 의사의 합치가 아니라 단순한 절차적 요건을 정한 것으로 보기 어렵다. (나) 이와 같이 이 사건 계약에서 특별보수의 지급 여부와 그 범위에 관하여 원고와 피고 사이의 ‘합의’에 의하도록 하면서도 ‘관례’에 따르도록 정한 취지는, 원고와 피고 사이의 이견으로 특별보수에 관한 합의가 이루어지지 아니하는 경우 보충적인 해석 기준을 정한 것으로 봄이 타당하고, 원고가 이러한 ‘관례’에 따라 특별보수를 청구하기 위한 기준으로서의 ‘관례’에는 ‘절세 여부와 그 범위’에 대한 일반적인 판단 기준뿐만 아니라 이러한 경우 구체적인 보수 액수를 정하기 위한 기준, 예컨대 절세금액 중 보수로서 지급되어야 할 비율에 관하여 업계에서 일반적으로 받아들여지고 있는 기준 또는 관행도 포함되어 있어야 한다고 보아야 한다. (다) 이와 같이 해석하는 결과 원고의 용역업무 수행으로 인하여 실제로 피고가 부담하게 될 종국적인 세액이 절감된 경우에도, 원고와 피고 사이에 특별보수에 관한 합의가 이루어지지 아니하였거나 또는 이러한 경우 적용될 ‘관례’가 존재하지 아니하여 원고가 특별보수를 지급받을 수 없는 상황도 배제할 수 없으나, 이 사건 계약은 피고가 세무조사 관련 용역을 원고에게 위임하는 민법상 위임계약으로서 위임계약은 원칙적으로 무상 계약으로서 수임인은 특별한 약정이 있는 경우 보수를 청구할 수 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 해석이 위임계약의 본질에 반하는 것도 아니다. 나. 이 사건 계약이 정한 특별보수에 관하여 위와 같은 해석을 전제로 하여 원고 주장의 당부에 관하여 살핀다. 먼저 원고와 피고 사이에 원고의 용역업무 수행으로 인한 절세의 범위 및 특별보수의 액수에 관하여 합의가 이루어졌음을 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 다음으로 원고 주장과 같이 세무조사 결과 통지 세액과 실제 피고가 부담한 세액의 차액 중 30%를 특별보수로 지급하기로 하는 ‘관례’가 존재하는지에 관하여 보건대, 이 법원의 한국세무사회에 대한 사실조회 결과에 의하면, 한국세무사회는 ‘세무조사 대행 업무 용역 제공에 있어서 절세가 된 금액은 당사자 간의 개별 약정 및 개별 사실관계에 따라 정해지는 것’이어서 이를 특정하는 일반적인 관례가 존재하지는 않는다는 취지로 회신하였으므로, 원고가 주장하는 바와 같이 절세가 된 금액 중 30%를 특별보수로 지급하기로 하는 관행이 세무사 업계에 존재한다고 보기 어렵다. 원고는 갑 제8호증의 1, 갑 제20호증의 각 세무용역계약서를 근거로 들어 일반적으로 절세액의 25~30% 정도를 추가 보수로 지급하기로 하는 내용의 관행이 존재한다고도 주장하나, 위 각 용역계약은 이 사건 용역계약과는 보수 지급체계가 상이하므로 일부 그러한 약정이 존재한다는 사정만으로 원고가 주장하는 바와 같은 관행이 존재한다고 볼 수도 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 청구는 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 민성철(재판장), 천무환, 강면구