수원지방법원 제11형사부 판결 【사건】 2020고합22 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재), 나. 형사사법절차전자화촉진법위반, 다. 변호사법위반 【피고인】 1. 가.나. 변①① (80년생, 남), 공무원, 주거 △△시 ○○구, 등록기준지 서울 종로구, 2. 다. 변②② (77년생, 남), 변호사, 주거 하남시, 등록기준지 논산시 【검사】 한주동(기소), 송민주, 이종민(공판) 【변호인】 법무법인 담당변호사(피고인 변①①를 위하여), 법무법인 담당변호사(피고인 변②②을 위하여) 【판결선고】 2020. 8. 14. 【주문】 피고인 변②②을 징역 1년에 처한다. 피고인 변②②으로부터 1,500만 원을 추징한다. 피고인 변②②에 대하여 위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 피고인 변①①는 무죄. 【이유】 범 죄 사 실(피고인 변②②) 오○○은 2018. 8. 28. ◇◇지방검찰청 △△지청에서 공무집행방해죄 등으로 입건되어 2018. 9. 9. 박○○ 변호사를 선임하였고, 2018. 12. 18. ◇◇지방법원 △△지원에 같은 죄 등으로 불구속 기소되어 2019. 2. 21. 같은 법원에서 징역 8월, 집행유예 2년을 선고받아 2019. 3. 1. 그 판결이 확정된 사람이다. 피고인과 조○○은 집행유예 폭력 전과가 있던 위 오○○에게 ‘사건 담당판사에게 돈을 전달하여 실형이 아닌 집행유예 판결을 받게 해주겠다’는 명목으로 금품을 받기로 공모하였다. 이에 따라 위 조○○은 2019. 1.경 △△시 이하 장소불상지에서 당시 1심 재판 진행 중이던 위 사건과 관련하여 오○○에게 전화로 ‘이거는 내가 먹는 돈이 아니다, 아는 판사, 판사 통해서 어렵게 연결되어서 담당 판사님에게 돈을 드리는 거다, 집행유예 조건인데 3,000만 원을 줄 수 있겠냐’고 말하고, 그 무렵경 오○○의 전화를 받은 피고인은 ‘조○○이 다 알아보고, 나도 알아보고 한 것이니 걱정말라, 담당판사에게 3,000만 원을 전달하여 집행유예를 받아 주겠다’는 취지로 말하였다. 계속하여 피고인은 2019. 1. 30.경 △△시에 있는 피고인의 사무실에서 오○○을 만나 ‘위 아래로 얘기를 했고, 조○○도 위 아래 같이 뛰다가 만든 답이다’, ‘확답을 주신거다, 위까지 다 발라놓았다, 중간에 후배 판사님하고 다 결단 맞춰서 내려온 거다’, ‘고수들은 밖에 나가서 (돈을 받은 것을) 절대 얘기하지 않는다’라는 취지의 말을 하면서 오○○으로부터 현금 3,000만 원을 건네받았다. 이로써 피고인과 조○○은 공모하여 사건 담당 판사에게 제공한다는 명목으로 오○○으로부터 금품을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 조○○에 대한 각 검찰 피의자신문조서(제4회, 제6회) 1. 오○○에 대한 검찰 진술조서 1. 녹취록(증거목록 순번 39) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 변호사법 제110조 제1호, 형법 제30조, 징역형 선택 1. 추징 변호사법 제116조 후문 [추징금 산정 근거] ○ 수인이 공동하여 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 받은 금품을 분배한 경우에는 각자가 실제로 분배받은 금품만을 개별적으로 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 하고(대법원 1996. 11. 29. 선고 96도2490 판결 등 참조), 여러 사람이 공모·공동하여 변호사법위반의 죄를 범하고 금품을 수수한 경우에, 공범 상호간에 진술 내용이 일치하지 아니하는 등의 사유로 그 공범 사이에 실제로 수수한 가액을 알 수 없는 때에는 평등하게 추징할 수밖에 없다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도15538 판결 등 참조). 피고인은 자신이 오○○으로부터 받은 3,000만 원 전액을 조○○에게 주었다는 취지로 주장하나, 이에 대한 조○○의 검찰 및 법정 진술이 일관되지 않고 달리 이 사건 변호사법위반죄로 조○○과 피고인이 수수한 금품 3,000만 원 중 이들이 실제로 분배받은 가액을 특정할 만한 증거가 없으므로, 피고인으로부터 1,500만 원(=3,000만 원×1/2)을 추징하기로 한다(조○○에 대한 이 법원 2019고합724호 사건에서도 동일한 범죄사실에 대하여 그 추징액을 1,500만 원으로 정하였다). 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 변호사법위반범죄 > 02. 청탁·알선 명목 금품수수 > [제2유형] 3,000만 원 이상, 5,000만 원 미만 [특별양형인자] - 감경요소 : 금품 기타 이익의 반환(공탁 포함) - 가중요소 : 변호사법 제110조가 규정하는 형태의 범행인 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년 ~ 2년 6월 [일반양형인자] - 감경요소 : 진지한 반성, 형사처벌 전력 없음 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 판사에 대한 청탁의 명목으로 금품을 수수한 것으로서, 사법절차의 공정성과 불가매수성에 대한 국민의 신뢰를 크게 저하시킴으로써 국민의 법률생활상 이익을 해할 뿐만 아니라 사법제도의 공정하고 원활한 운영을 방해하는 범죄이므로, 엄중한 처벌이 필요하다. 피고인은 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현하여야 하는 변호사로서의 사명을 망각한 채 형사사건으로 기소된 사건 당사자의 궁박한 사정을 이용하였다. 또한 피고인은 단순히 ‘선처를 구하기 위해 판사에게 선물이나 금품을 제공해야 한다’는 정도의 말을 한 것이 아니라, 자신이 직접 만나서 사건 담당 판사로부터 집행유예 판결에 대한 확답을 이미 받았고, 그 담당 판사뿐만 아니라 ‘위, 아래’, ‘후배 판사’ 등 주변 다른 판사들을 통해서도 약속을 받았다고까지 하였으며, 상대방이 오히려 역효과가 나는 것이 아닌지 의심스러워하자 판사들이 밖에 나가서는 그런 이야기를 절대 하지 않는다는 취지로 대답하는 등 상대방으로 하여금 마치 판사들이 금품 수수를 대가로 구체적인 형벌을 두고 거래를 하는 것처럼 오인하게 하였으므로, 죄질이 매우 좋지 않다. 특히 피고인은 2007년부터 변호사로 활동하면서 서울지방변호사회 임원을 거쳐 국회의원 후보로 출마하기도 하였는데, 이러한 변호사경력과 사회활동이력에 비추어 피고인이 사법분야에 있어 의뢰인 등 일반 국민에게 미치는 영향력이 적지 않을 것으로 보여, 그 책임은 더욱 무거울 수밖에 없다. 피고인이 아무런 형사처벌 전력이 없는 초범인 점, 이 사건 범행을 수사단계에서부터 모두 자백하고 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 이 사건 범행으로 받은 3,000만 원이 오○○에게 전부 반환되어 오○○이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 피고인이 이 사건으로 인해 얻은 경제적 이익이 전혀 없는 점, 피고인이 돌보아야 할 어린 자녀 등 가족이 있고 사회적 유대관계가 비교적 안정적인 점, 이 사건 범죄사실로 유죄판결이 확정될 경우 변호사의 등록이 취소되고 이와 별도로 징계를 받을 가능성도 높아 일정 기간 변호사 활동을 할 수 없게 되는 점 등의 사정을 고려하더라도, 피고인에 대해서는 실형 선고가 불가피하다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분(피고인 변①①) 1. 공소사실의 요지 피고인은 2008. 6. 23. 검찰사무직 9급 공채로 임용된 후 현재까지 검찰수사관으로 근무하면서 2009. 5. 11.부터 2011. 11. 6.까지 ◇◇지방검찰청 △△지청 사무과에서, 2011. 11. 7. 검찰서기로 승진하여 2012. 11. 4.까지 ◇◇지방검찰청 공판송무과에서, 2012. 11. 5.부터 2013. 6. 2.까지 ◇◇지방검찰청 공안부에서, 2013. 6. 3.부터 2014. 11. 16.까지 ◇◇지방검찰청 △△지청 총무과에서, 2014. 11. 17.부터 2015. 8. 26.까지 ◇◇지방검찰청 △△지청 형사3부에서, 2015. 8. 27.부터 2015. 11. 15. 까지 ◇◇지방검찰청 △△지청 형사2부에서, 2015. 11. 16.부터 2017. 1. 22.까지 ◇◇지방검찰청 △△지청 사건과에서 수사 등 업무에 종사한 사람이다. 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) 피고인은 위와 같이 검찰수사관으로 수사 등 업무에 종사한 사람이다. 피고인은 2015. 8.경 △△시 ○○구 ○○동 이하 장소불상지에서 조○○, 배○○을 만나 배○○으로부터 ‘음주운전으로 적발되었는데, 이번에 무면허운전까지 합하여 5번째다’는 취지의 말을 듣고 ‘5번씩이나 단속 당하였으므로 이번에는 무조건 재판으로 갈 것이다, 다만 내가 사건을 알아보겠다’는 취지로 말하고, 그 무렵 조○○을 통해 배○○에게 ‘검사직무대리에게 이야기하여 벌금 300만 원이 나오게 해 주겠다’는 취지로 말하고, 2015. 9. 하순경에는 조○○을 통해 배○○에게 ‘사건이 검찰로 넘어왔고, 아는 검사직무대리에게 사건 배당을 하게 하였다, 그 검사직무대리에게 얘기해서 벌금 300만 원에 처리되게끔 얘기가 되었다’는 취지로 말하는 등 배○○의 음주운전 사건을 담당하는 검사직무대리에게 부탁하여 벌금형 처분을 받도록 노력하고 있는 것처럼 행세하였다. 한편 배○○의 위 음주운전 사건은 2015. 9. 23. 벌금 300만 원 의견으로 약식기소 되었다. 피고인은 2015. 9. 하순경 △△시 ○○구 ○○동에 있는 A 식당에서 조○○, 배○○을 만나 위와 같은 알선의 대가로 조○○으로부터 현금 500만 원을 건네받았다. 이로써 피고인은 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하였다. 나. 형사사법 절차전자화촉진법 위반 형사사법업무에 종사하는 사람은 권한 없이 다른 기관 또는 다른 사람이 관리하는 형사사법정보를 열람하여서는 아니 되고, 직무상 알게 된 형사사법정보를 누설하거나 권한없이 처리하거나 타인이 이용하도록 제공하는 등 부당한 목적으로 사용하여서는 아니된다. 1) 배○○ 사건 관련 피고인은 2015. 9. 22. 19:28:51경 △△시에 있는 ◇◇지방검찰청 △△지청 검찰상황실에서, 위와 같은 배○○의 음주운전 사건의 처분 여부, 결과 등을 확인하기 위하여 검찰청 사건정보조회시스템에 접속하여 배○○의 ◇◇지방검찰청 △△지청 2015형제33633호 도로교통법위반(음주운전) 사건정보를 열람한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 위 일시경부터 2016. 2. 15. 13:47:56경까지 총 4회에 걸쳐 권한 없이 다른 사람이 관리하는 배○○의 사건정보를 조회하여 열람하였다. 2) 송○○ 사건 관련 피고인은 2012. 12. 하순경 △△시 이하 장소불상지에서 배○○으로부터 ‘누나 배○○가 송○○을 사기죄로 고소했는데, 송○○ 사건 진행 상황을 알아봐 달라’는 취지의 부탁을 받고, 2013. 1. 16. 11:37:28경 ◇◇시 ○○구 ○○동에 있는 ◇◇지방검찰청 공안부 ○호 검사실에서 검찰청 사건정보조회시스템에 접속하여 송○○의 인천지방검찰청 부천지청 2012형제8830호 사기 사건정보 등 별지 범죄일람표(2) 기재와 같은 송○○의 사건정보 2건을 조회하고, 그 후인 2013. 1.경 △△시 이하 장소불상지에서 위와 같이 송○○의 사건정보를 조회한 내용을 배○○에게 전화로 알려주면서 ‘사건이 처분되지 않고 아직 수사 중이다’라는 취지로 얘기해 주었다. 이로써 피고인은 형사사법정보를 타인이 이용하도록 제공하는 등 부당한 목적으로 사용하였다. 3) 김○○ 사건 관련 가) 피고인은 2015. 3.경 △△시 이하 장소불상지에서 조○○을 통하여 남○○으로부터 ‘같은 회사 직원 김○○이 체포되었는데 어떻게 하면 좋겠느냐, 도와달라’는 취지의 부탁과 함께 김○○의 주민등록번호를 전달받고, 2015. 3. 24. 18:15:33경 위 ◇◇지방검찰청 △△지청 검찰상황실에서 검찰청 사건정보조회시스템에 접속하여 김○○의 ◇◇지방검찰청 여주지청 2014형제2371호 사기 사건정보를 열람한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 위 일시경부터 같은 날 21:23:25경까지 총 10회에 걸쳐 권한 없이 다른 사람이 관리하는 김○○의 사건정보를 조회하여 열람하였다. 나) 피고인은 2015. 3.경 △△시 이하 장소불상지에서 위와 같이 김○○의 사건정보를 조회한 내용을 조○○을 통해 남○○에게 알려주면서 ‘법원에서 집행유예로 나올 수 있을 것 같다’는 취지로 말함으로써 형사사법정보를 타인이 이용하도록 제공하는 등 부당한 목적으로 사용하였다. 2. 피고인 주장의 요지 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점 피고인은 배○○의 형사사건에 관하여 알선을 한 사실도 없고, 알선의 대가로 500만 원을 받은 사실도 없으므로, 피고인에게 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄가 성립하지 않는다. 나. 형사사법절차전자화촉진법위반의 점 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 사건 조회를 한 사실은 있으나, 이는 업무수행 과정에서 적법하게 이루어진 조회일 뿐이고, 배○○과 남○○으로부터 개인적인 부탁을 받아 사건 조회를 하거나 이들에게 사건 관련 정보를 제공한 사실이 없으므로, 피고인에게 형사사법절차전자화촉진법위반죄 또한 성립하지 않는다. 3. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점에 관한 판단 가. 이 부분 공소사실에 부합하는 주된 증거로는 배○○이 검찰과 이 법정에서 한 각 진술, 조○○이 2020. 1. 2. 및 2020. 1. 8. 검찰에서 한 각 진술이 있다. 기록에서 인정되는 사실을 바탕으로 배○○과 조○○이 한 위 각 진술의 신빙성이 인정되는지 본다. 1) 배○○의 진술 내용 가) 피고인이 조○○으로부터 건네받았다는 현금 500만 원의 출처에 관하여, 배○○은 2019. 10. 27. 최초 검찰 조사 당시에는 ‘조○○이 자신에게 “너 돈 없으니까 우리 공동사업계좌에서 500만 원을 인출하여 주자”고 하여 “좋다”고 했고, 변①①를 만나러 가는 길에 △△시 ○○동 ○○ 백화점 앞에 있는 신한은행에서 조○○이 현금 500만 원을 인출하였다. 공동사업계좌는 조○○ 명의의 신한은행 계좌이고, 자신과 조○○이 대포차 담보대출업을 동업하면서 같이 쓰기 시작한 계좌이다’라고 진술하였다(증거기록 395쪽, 396쪽). 그러나 배○○이 진술한 조○○ 명의의 위 계좌의 거래내역 중 2015. 9.말경 △△시 ○○구 ○○동에서 현금 500만 원을 인출한 내역은 확인되지 않았다(증거기록 932쪽). 나) 이후 수사기관은 조○○에 대한 변호사법위반 등 형사사건의 수사과정에서 조○○의 모친 이○○ 명의의 농협 및 신한은행 계좌가 실제로는 조○○이 사용하는 이른바 차명 계좌인 것으로 보아 위 각 계좌의 거래내역을 확인하였는데, 위 거래내역 중에는 이○○ 명의의 농협 계좌에 2015. 9. 21. 14:25:48경 배○○의 누나 배○○로부터 500만 원이 입금되었다가 같은 날 15:29:32경 광주지구축산농협 ○○지점에서 현금 500만 원이 인출된 내역이 포함되어 있었다. 다) 배○○은 2020. 1. 8. 제3회 검찰 조사 당시에는 ‘조○○이 변①① 만나러 가는 길에 ○○ 백화점 앞 신한은행에 돈을 찾으러 들어갔고 자신은 밖에서 기다리다가 조○○이 돈봉투를 들고 나오는 것만 보았는데, 당일 ATM기 화면을 직접 본 것이 아니어서 조○○이 얼마의 현금을 출금하였는지 알지 못한다’고 진술했고, ‘피고인에게 건네준 500만 원의 출처로 배○○이 언급하였던 조○○ 명의의 신한은행 계좌 추적 결과 2015. 9. 하순경 500만 원의 현금을 인출한 내역이 확인되지 않은 경위’에 대한 질문을 받자, ‘조○○이 “네가 돈이 없으니까 우리 공동사업계좌에서 돈을 인출해서 변①①에게 주자”고 말하였기 때문에 그런 줄로만 알고 있었다’고 진술하면서(증거기록 3316쪽), 조○○이 피고인에게 건네준 500만 원의 출처와 조○○이 이를 인출한 방법에 관한 최초 검찰 조사 당시의 진술을 그대로 유지하였을 뿐, 배○○가 이○○ 명의 계좌로 입금한 돈에 대해서는 언급하지 않았다. 라) 그런데 배○○은 2020. 4. 14. 이 법정에 증인으로 출석하여, 조○○이 피고인에게 건네준 현금 500만 원의 출처에 관하여 ‘자신의 누나(배○○) 계좌에서 조○○의 모친(이○○) 계좌로 송금한 500만 원’이라고 증언하면서, 수사기관에서의 종전 진술을 번복하였다. 배○○은 위와 같이 진술을 번복하게 된 경위에 관하여 ‘진정서를 제출하고 나서 조사까지는 안 받으려고 했는데 갑자기 검찰청에서 소환 요청을 하였고, 다른 자료를 찾아볼 경황도 없이 진술하는 과정에서 착오로 진술한 것이다’라는 취지로 증언하였다. 마) 또한 배○○은 이 법정에서 ‘조○○에게 “공동사업계좌에서 500만 원을 출금하자”고 하였으나, 조○○이 “그거는 그냥 네가 해라”라고 이야기하였다’는 취지로 진술하여, 수사기관에서 ‘조○○이 “네가 돈이 없으니까 우리 공동사업계좌에서 500만 원을 인출해서 변①①에게 주자”고 말하였다’고 한 구체적 진술내용까지도 번복하였다. 배○○은 이 법정에서 ‘피고인을 만나러 가는 길에 조○○이 ○○ 백화점 근처 신한은행에 들어갔다 나왔는데 돈을 얼마를 찾았는지는 모르겠다’고 하였다가, 다시 ‘피고인을 만나는 그날 조○○이 ATM기에 들른 것인지 아니면 다른 시점인지 정확하게 기억이 안 난다’라고 진술하여, 조○○이 돈을 찾은 시점에 관한 진술도 번복하였다. 배○○은 이 법정에서 ‘조○○이 신한은행에서 나올 때 봉투를 가지고 나오는 것은 보지 못했는데, 식당에서 조○○이 피고인에게 봉투를 주었고 피고인이 이를 받아 가방에 넣는 것은 봤지만, 조○○이 실제로 피고인에게 얼마를 전달했는지 모른다’고 하였으며, ‘돈을 조○○이 주었기 때문에 피고인으로서는 자신이 준 돈이라는 것을 모를 수도 있지만, 자신의 음주운전 사건을 잘 무마해줘서 주는 돈이라는 취지를 피고인에게 말한 적은 없다’고 하였다. 바) 배○○은 이 법정에서 ‘자신의 음주운전 사건 때문에 누나 명의 계좌에서 조○○의 모친 명의 계좌로 500만 원을 송금한 것이고, 그 전에는 누나 명의 계좌에서 조○○의 모친 명의 계좌로 돈 거래를 한 사실은 없다’고 진술하면서도, ‘조○○과 렌트카 사업과 폐차장업을 동업으로 하였고, 자신이 대포차 담보대출 일과 TV경마장에서 소액대출 일을 할 때 조○○이 돈을 대주는 전주 역할을 하였다’, ‘조○○과 통장 거래 할 때도 있었고 현금 거래를 할 때도 있었으며, 조○○에게 차량 대금을 빌려달라고 하였을 때에 조○○ 모친 집에 가서 돈을 받기도 하였다’고 진술하기도 하였다. 또한 2015. 12. 25.경 조○○ 명의의 신한은행 계좌에서 배○○ 명의의 우리은행 계좌로 500만 원이 송금된 내역도 확인된다(증거기록 1186쪽). 2) 조○○의 진술 내용 가) 조○○은 자신에 대한 형사사건의 수사 과정에서 이 부분 공소사실에 관하여 여러 차례의 검찰 조사를 받았고, 2019. 11. 29., 2019. 11. 30., 2019. 12. 12. 진행된 각 검찰 조사 당시에는 배○○의 형사사건에 관하여 피고인에게 청탁하거나 500만 원을 교부한 사실이 없다는 취지로 일관되게 진술하였다(증거기록 1642쪽, 1643쪽, 1743쪽, 1744쪽, 1746쪽, 2510쪽~2515쪽). 나) 그런데 조○○은 자신에 대한 형사사건이 기소된 이후인 2020. 1. 2. 및 2020. 1. 8. 이루어진 각 검찰 조사에서는 ‘기억이 선명해졌다’는 이유로 기존의 진술을 번복하면서, 배○○의 형사사건에 관하여 피고인에게 청탁을 하고 그 대가로 500만 원을 교부한 사실을 인정하였다. 그러나 조○○은 기억이 선명하여졌다는 이유로 기존 진술을 변경하면서도, ‘배○○에게 “변①①에게 고맙다는 인사조로 500만 원 정도 주어야 하지 않겠냐”고 이야기한 사실은 있으나, 언제 어디서 그와 같은 이야기를 하였는지는 잘 기억나지 않는다’(증거기록 3083쪽), ‘변①①로부터 “벌금 300만 원이 나올 것이다”라는 이야기를 들었으나, 언제 그러한 이야기를 들었는지는 정확히 모르겠다’(증거기록 3084쪽), ‘변①①에게 500만 원을 전달한 것은 맞으나, 변①①에게 전달한 500만 원을 계좌에서 인출하였는지, 평소 가지고 있던 현금으로 전달하였는지는 기억나지 않고, 변①①에게 500만 원을 전달한 날짜와 장소도 기억나지 않는다’(증거기록 3087 쪽), ‘배○○과 자신 중 누가 변①①에게 500만 원을 건네준 것인지는 기억이 잘 나지 않는다'(증거기록 3090쪽), ‘변①①에게 돈을 전달하는 날 △△시 ○○구 ○○동 근처 은행에서 현금 500만 원을 인출한 사실이 있는지 기억나지 않는다’(증거기록 3091쪽), ‘현금 500만 원을 어디에 넣어 전달하였는지 기억하지 못한다’(증거기록 3284쪽)는 취지로 진술하는 등 당시의 정황을 구체적으로 진술하지 못하였다. 다) 조○○은 2020. 5. 27. 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘배○○에게 “변①①가 벌금 300만 원까지 해 주기로 하였다. 그런데 변①①가 이 사건을 배당받은 검사직무 대리에게 어느 정도 인사를 해야 하고, 변①①도 고생을 하였으니 어느 정도 써야 하지 않겠느냐, 500만 원 정도 변①①에게 주는 것이 어떠냐”라고 말한 사실이 없다’, ‘배○○과 함께 변①①를 만나서 변①①에게 현금 500만 원을 준 적이 없다’는 취지로 진술하여 위 2020. 1. 2. 및 2020. 1. 8.경 각 검찰 조사 당시의 진술을 다시 번복하였는데, 그 경위에 관하여 ‘저 좀 잘 되겠다고 처벌을 면해보겠다고 그렇게 진술한 부분에 대해서 후회스러워서 최종적으로 제가 판사님 앞에서 말씀을 올리는 것입니다’라고 진술하였다. 3) 진술의 신빙성 검토 앞에서 살펴본 바와 같이 배○○은 피고인에게 500만 원을 지급한 경위에 관한 진술을 여러 번 번복하였다. 특히 배○○은 수사기관에서 조○○ 명의의 공동사업계좌에서 인출한 돈이 위 500만 원의 출처라고 진술하였으나, 그에 부합하는 금융거래내역이 존재하지 않자 이 법정에서 자신의 누나 배○○ 명의 계좌에서 조○○의 모친 이○○ 명의 계좌로 송금된 돈이 위 500만 원의 출처라고 진술하였는데, 다양한 형태의 금전거래를 하였던 배○○과 조○○ 사이의 관계에 비추어 굳이 이 사건의 경우에만 배○○의 누나 배○○ 계좌에서 조○○의 모친 이○○ 계좌로 송금하는 방식으로 거래를 할 만한 이유가 발견되지 않고, 오히려 조○○ 계좌에서 배○○ 계좌로 송금된 내역도 발견되어 배○○ 계좌에서 이○○ 계좌로 송금된 500만 원이 피고인에게 알선 대가 명목으로 지급하기 위한 돈이라고 단정할 수 없다. 나아가 조○○을 통하여 피고인에게 500만 원을 건네주었다는 배○○의 진술 내용 자체를 보더라도, 자신의 돈을 조○○이 대신 피고인에게 전해줬다고 하면서도 조○○이 실제로 피고인에게 얼마를 지급했는지도 모르고 이를 알려고도 하지 않았으며, 피고인에게 자신의 사건을 알아봐 준 것에 대한 사례라는 취지도 전혀 전달하지 않았다는 것이어서 그러한 사례를 지급하는 사람의 태도로서는 일반적이라고 보기 어렵다. 이러한 이유로 배○○의 진술은 신빙성을 인정할 수 없다. 이 부분 공소사실에 부합하는 조○○의 진술 부분 또한 그 진술 전후로 상반된 취지의 번복 진술이 이루어졌을 뿐만 아니라 진술 내용 자체도 피고인에게 교부한 500만 원의 출처, 위 돈을 교부한 일시와 장소, 방법 등에 관한 구체적 내용을 전혀 포함하고 있지 않아 그 신빙성을 인정할 수 없다. 나. 그 밖에 검사가 증거로 들고 있는 이○○ 명의의 계좌거래내역, 피고인의 통합사건검색 조회 내역, 조○○의 신용카드 결제내역을 종합하더라도, 이 증거만으로는 피고인이 조○○으로부터 알선 대가 명목으로 500만 원을 교부받았다는 점을 인정하기에 부족하다. 따라서 검찰이 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 형사사법절차전자화촉진법위반의 점에 관한 판단 가. 이 부분 공소사실은 피고인이 권한 없이 타인의 사건정보를 열람하거나 이를 제공하여 부당한 목적으로 사용하였다는 것으로, 이 부분 공소사실이 인정되기 위하여서는 피고인이 업무와 무관하게 타인의 사건정보를 열람하거나 이를 제공하였다는 사실이 증명되어야 한다. 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정이 인정된다. 1) 피고인은 별지 범죄일람표(1) 내지 범죄일람표(3) 기재와 같이 배○○, 송○○, 김○○의 사건에 관한 정보를 조회하였다. 그 중 별지 범죄일람표(1) 연번 1, 2 기재 각 사건을 제외한 나머지 사건들은 피고인의 소속 검찰청이 아닌 다른 검찰청의 관할 사건들이다. 피고인은 별지 범죄일람표(1) 연번 1 기재 배○○의 도로교통법위반(음주운전) 사건의 정보 조회 당시 및 별지 범죄일람표(3) 기재 김○○의 사기 등 사건의 정보 조회 당시에는 각각 ◇◇지방검찰청 △△지청에서 당직근무 중이었고, 별지 범죄일람표(1) 연번 2~4 기재 배○○의 각 자동차관리법위반 사건의 정보 조회 당시에는 ◇◇지방검찰청 △△지청 사건과 검찰계에서 근무 중이었으며, 별지 범죄일람표(2) 기재 송○○의 각 사기 사건의 정보 조회 당시에는 ◇◇지방검찰청 공안부에서 근무 중이었다. 2) 피고인은 위 각 당직근무 시 당직 부책임자로서 민원 응대, 신병 관련 업무 등을 처리하였다. 피고인은 배○○의 도로교통법위반(음주운전) 사건 정보를 조회하였던 2015. 9. 22.자 당직근무 당시에는 그 다음날인 2015. 9. 23. 민원 전화를 응대하는 과정에서 08:44경 및 08:46경 도로교통법위반(음주운전) 사건 정보를 조회하기도 하였고(피고인 제출 참고자료 3), 김○○의 사건 정보를 조회하였던 2015. 3. 24.자 당직근무 당시에는 김○○의 사건 외에도 소속 검찰청이 아닌 다른 검찰청 사건의 정보를 조회하기도 하였다(피고인 제출 참고자료 8). 3) 피고인은 배○○의 자동차관리법위반 사건 정보를 조회할 당시 ◇◇지방검찰청 △△지청 사건과에서 소속 검찰청의 사건 관련 행정 업무를 담당하였으나, 위 사건과에 근무하는 동안 소속 검찰청이 아닌 다른 검찰청 사건의 정보를 조회한 내역도 확인된다(피고인 제출 참고자료 5). 한편 특별사법경찰관리1)(이하 ‘특사경’이라 한다)는 범죄를 수사하거나 그 수사를 보조하는 때에는 검사의 지휘를 받아야 하는데(특별사법경찰관리 집무규칙 제2조 제3항), 피고인이 위 사건과에서 담당한 ‘총무, 건의, 공안, 행협, 전자발찌, 사무보고, 수사준칙’ 등의 업무에는 특사경의 수사지휘 건의 접수도 포함되어 있었다. 「사법경찰관리의 직무를 행할 자와 그 직무범위에 관한 법률」은 특사경 중 하나로 시·군·구에 근무하며 무등록자동차정비업 등의 단속 사무에 종사하는 5급부터 9급까지의 지방공무원을 규정하면서(제5조 제35호), 이들의 직무범위와 수사관할을 그 소속 관서 관할구역 안에서 발생하는 자동차관리법 및 자동차손해배상 보장법에 규정된 일정한 범죄로 규정하고 있어(제6조 제32호), 피고인이 조회한 배○○의 자동차관리법위반 사건도 특사경의 직무범위 내에 속하는 사건에 해당한다. 또한 피고인은 위 사건과에 근무할 당시 2016. 6. 14.경 민원실로부터 인계된 전화를 받아 특사경의 직무 범위에 속하는 자동차손해배상보장법위반 사건의 정보를 조회하였고, 2016. 8. 5.경 민원인의 전화를 받아 자동차관리법위반 사건의 정보를 조회하였으며, 2016. 11. 10.경 특사경의 조회 의뢰를 받아 축산물위생관리법위반 사건의 정보를 조회하기도 하였다(피고인 제출 참고자료 4). [각주1] 「사법경찰관리의 직무를 행할 자와 그 직무범위에 관한 법률」에 의하여 사법경찰관리의 직무를 행하는 자를 의미한다(특별사법경찰관리 집무규칙 제2조 제1항, 제2항). 4) 검찰청 공안부는 소속 검찰청의 공안사건 수사를 담당하는 부서이나, 피고인은 ◇◇지방검찰청 공안부에 근무할 당시 사기 등 공안부 전담 죄명이 아닌 사건이나 소속 검찰청이 아닌 다른 검찰청 사건의 정보를 조회한 내역이 다수 확인되고(피고인 제출 참고자료 6), 달리 위와 같은 사건 정보의 조회가 업무와 무관하다는 사실을 인정할 정황이나 자료는 발견되지 않는다. 5) 조○○은 당초 자신에 대한 형사사건의 수사 과정에서는 배○○의 위 도로교통법위반(음주운전) 사건에 대하여 피고인과 상의하거나 피고인으로부터 들은 처분결과를 배○○에게 전달하는 등 일체의 관여를 한 사실도 없다는 취지로 일관되게 진술하다가, 자신에 대한 형사사건이 기소된 후인 2020. 1. 2. 및 2010. 1. 8.에 이루어진 각 검찰 조사에서는 피고인이 배○○의 도로교통법위반(음주운전) 사건을 잘 처리해주는 대가로 피고인에게 500만 원을 교부하였다는 취지로 진술을 번복하였고, 이 법정에 증인으로 출석하여서는 검찰에서 한 번복 진술을 다시 변경하고 있어, 그 진술 내용에 일관성이 없다. 6) 배○○은 검찰 조사 당시 자신이 피고인에게 자동차관리법위반으로 단속된 사건이 있다고 말하자 피고인이 사건 관련 내용을 직접 자신에게 알려주었다고만 진술하다가, 이 법정에서는 자신이 피고인에게 직접 자동차관리법위반 사건을 알아봐달라고 부탁한 것은 아니고 조○○을 통해서 부탁한 것이라는 취지로 진술하여, 그 진술 내용에 일관성이 없다. 또한 조○○은 이 법정에서 배○○이 피고인에게 자동차관리법위반 사건의 조회를 부탁한 것에 대하여 기억나지 않는다는 취지로 진술하였다. 7) 배○○은 검찰 조사 당시 자신이 누나 배○○로부터 송○○이 검거되었다는 연락을 받고 피고인에게 전화하여 송○○의 사건진행 상황을 알아봐달라고 부탁하였다고 진술하다가, 이 법정에서는 배○○가 피고인과 직접 통화하도록 해줬으므로 배○○가 송○○의 인적사항을 알려줬을 것이라고 진술하여, 그 진술 내용에 일관성이 없다. 8) 남○○은 이 법정에서 조○○을 통해 피고인에게 자신이 운영하였던 회사 직원인 김○○의 사건진행 상황을 알아봐달라고 부탁하였다고 진술한 데 반하여, 조○○은 이 법정에서 남○○이 위와 같이 진술한 내용에 대하여 기억나지 않는다고 진술하였다. 다. 이상의 점들을 종합할 때, 피고인이 별지 범죄일람표(1) 내지 범죄일람표(3) 기재와 같이 각 사건정보를 조회한 것은 당직 업무나 당시 담당 업무를 수행하는 과정에서 이루어졌을 가능성을 배제할 수 없고, 피고인에게 개인적으로 사건정보 조회를 부탁하였다는 취지의 조○○, 배○○, 남○○의 각 진술은 그 내용이 일관되지 않거나 다른 관련자의 진술과 불일치하여 이를 그대로 믿을 수 없다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 업무와 무관하게 사건정보를 조회하여 열람하였다거나 이를 타인에게 제공하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5. 결론 그렇다면 피고인의 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김미경(재판장), 정세진, 한웅희

서울고등법원 제6행정부 판결 【사건】 2019누57147 면직처분취소 【원고, 항소인】 권A 【피고, 피항소인】 법무부장관 【제1심판결】 서울행정법원 2019. 9. 5. 선고 2018구합86115 판결 【변론종결】 2020. 5. 27. 【판결선고】 2020. 8. 19. 【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 대통령이 2018. 11. 12. 원고에 대하여 한 면직처분을 취소한다. 【이유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심판결문 제11쪽 제21행 중 ‘김B’을 ‘조B’로 고치고, 아래 제2항과 같이 판단을 추가하는 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 추가 판단 가. 원고 주장의 요지 1) 징계시효 관련 주장 이 사건 징계사유는 비위당사자의 행위태양이 다르고 보호하려는 법익 또한 다르다. 구 검찰공무원의 범죄 및 비위 처리지침(2015. 9. 7. 대검찰청예규 제809호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 지침’이라 한다) 제5조 제5항 [별표 2]는 비위당사자의 각 비위행위별로 지휘·감독자에 대한 구체적인 징계양정 기준을 달리 정하고 있다. 지휘·감독자인 원고에 대한 징계시효 역시 비위당사자의 비위행위에 따라 구분된 각 징계사유별로 판단하여야 한다. 이 사건 징계사유 중 수감자 최C, 이D에 대한 위법·부당한 소환행위, 수사자료 및 압수물 사본의 유출행위와 관련된 징계사유는 징계시효가 도과하였다. 2) 중과실 관련 주장 원고가 근무하던 사무실과 수사관 조B이 근무하던 사무실은 공간적으로 분리되어 있는 점, 수사관은 검사의 사전 결재나 사후 보고 없이도 수감자를 소환, 조사할 수 있었던 점, 수사관 조B은 소환한 수감자들이나 외부인 이E이 원고와 마주치지 않도록 조치하였던 점, 압수물의 사본을 만드는 작업도 원고를 비롯한 다른 직원이 없는 시간에 은밀하게 이루어진 점, 원고가 부당한 소환 등을 묵인할 유인을 찾아볼 수 없는 점 등의 사정들에 비추어 보면, 원고로서는 공무원에게 통상 요구되는 정도의 상당한 주의를 다하였어도 수사관 조B의 비위행위를 막기는 어려웠을 것으로 보이는바, 원고가 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태였다고 볼 수 없다. 3) 징계양정 관련 주장 검찰에서 그동안 검사에게 면직처분을 한 사례들은 대부분 징계행위자가 직접 향응을 제공받거나 정치적 중립의무 위반, 부적절한 신체접촉을 한 경우 등으로, 지휘·감독 의무의 위반만으로 면직된 사례는 찾아보기 어렵다. 이 사건 면직처분은 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 징계처분에 해당한다. 원고가 징계처분으로 입게 되는 불이익이 징계사유에 비하여 과중한 점과 원고가 검찰총장의 표창을 받는 등 원고에게 유리한 여러 사정들을 고려하면, 이 사건 면직처분은 비례의 원칙에도 위반된다. 나. 판단 1) 징계시효 관련 주장에 관한 판단 제1심이 근거로 든 사정들에다가 제1심 및 당심에서 제출된 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 원고에 대한 이 사건 징계사유는 계속적인 일련의 지휘·감독 의무 위반 행위라고 할 것이므로, 징계시효의 기산점은 계속적인 일련의 지휘·감독 의무 위반 행위 중 최종의 것을 기준으로 하여야 한다. 검찰총장이 원고에 대하여 징계를 청구한 2018. 8. 10.로부터 3년 이내인 2015. 8. 31.까지 수사관 조B의 수감자 조F 등에 대한 위법·부당한 소환행위 등 비위행위가 계속되었고, 원고는 수사관 조B에 대한 지휘·감독 의무를 위반하여 이를 방치하였으므로 원고에 대한 이 사건 징계사유는 그 전부가 3년의 징계시효를 도과하지 아니하였다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 가) 원고에 대한 이 사건 징계사유는, 검사인 원고는 그 사무실의 검찰공무원 기타 자신의 직무에 관여된 공무원이 직무에 관하여 위법 또는 부당한 행위를 하거나 업무상 지득한 비밀을 누설하거나 부당하게 이용하지 못하도록 지도·감독할 의무가 있음에도, 이를 위반하여 수사관 조B이 저지른, 수감자 조F 등에 대한 위법·부당한 소환행위, 수감자 조F 등으로 하여금 위법·부당하게 수사에 관여하도록 한 행위, 수감자 조F 등에 대한 수사자료 등 유출행위 등을 방치하였다는 것이다. 원고의 지휘·감독의 대상이 되는 수사관 조B의 비위행위는 구분되지만, 원고에 대한 이 사건 징계사유는 원고의 지휘·감독을 받는 수사관 조B의 비위행위에 대한 지휘·감독 의무를 위반하였다는 점에서 동일하다. 나) 수사관 조B의 비위행위는 대부분이 ‘변호사 최G의 대구공군비행장 등 소음소송 손해배상금 횡령 사건’(이하‘’손해배상금 횡령 사건‘이라 한다)의 수사라는 특정사건 수사와 관련하여 계속적으로 행하여진 일련의 비위행위이다. 원고에 대한 이 사건 징계사유도 대부분이 손해배상금 횡령 사건 수사와 관련한 수사관 조B의 비위행위에 대한 계속적인 일련의 지휘·감독 의무 위반이다. 원고의 지휘·감독 의무의 내용과 수사관 조B의 비위행위와의 관련성 등에 비추어 보면, 원고에 대한 이 사건 징계사유에 대한 징계시효는 원고의 일련의 지휘·감독 의무 위반 행위 중 최종의 것을 기준으로 하여야 한다. 다) 원고는 수사관 조B의 최C, 이D에 대한 위법·부당한 소환행위는 손해배상금 횡령 사건과 무관하므로 이와 관련된 지휘·감독 의무 위반 행위에 대한 부분은 징계시효가 도과하였다고 주장한다. 그러나 수사관 조B의 비위행위는 조B이 청탁을 받고 수감자 황H, 최C, 이D을 위법·부당하게 소환하였다는 것으로서 수사관 조B이 수감자들을 소환할 수 있음을 기화로 청탁을 받고 행한 일련의 비위행위이고, 원고에 대한 이 사건 징계사유도 수사관 조B의 비위행위에 대한 계속적인 일련의 지휘·감독 의무 위반이 다. 원고가 수사관 조B의 수감자 황H에 대한 위법·부당한 소환행위를 방치한 마지막 날인 2015. 8. 31.을 기준으로 보면 원고에 대한 징계시효가 도과되었다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 수사관 조B의 조F 등에 대한 위법·부당한 소환행위에 대한 지휘·감독 의무 위반과 같은 시기에 이루어진 것이다. 한편 원고는 수사관 조B의 수사자료의 최종 유출 일시, 압수물 사본의 유출 시점을 확정할 수 없으므로, 이와 관련된 원고의 징계 사유에 대하여도 징계시효가 도과되었다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원고의 이 사건 징계사유에 대한 징계시효는 원고의 계속적인 일련의 지휘·감독 의무 위반 행위 중 최종의 것을 기준으로 하여야 하므로, 수사관 조B의 조F 등에 대한 위법·부당한 소환 행위를 방치한 마지막 날인 2015. 8. 31.을 기준으로 보면 원고에 대한 징계시효가 도과되었다고 볼 수 없다. 라) 또한 원고는 이 사건 지침 제5조 제5항 [별표 2]는 비위당사자의 각 비위행위 별로 지휘·감독자에 대한 구체적인 징계양정 기준을 달리 정하고 있는바, 지휘·감독자의 의무위반행위를 하나의 행위로 보아 최종의 것을 기준으로 징계시효를 기산하면, 직접 비위행위를 저지른 비위당사자는 개별 비위행위의 종료시부터 징계시효를 기산하여 징계시효가 만료되는 반면, 그보다 불법성이 덜한 지휘·감독자는 징계시효가 만료되지 않아 징계를 받게 되는 불합리한 결과가 발생하므로, 각 비위행위별로 징계시효를 기산하여야 한다고 주장한다. 그러나 비위당사자인 수사관 조B의 비위행위 유형별로 원고에 대한 이 사건 징계사유가 구분되어 있다고 하더라도 각 비위행위 유형별로 지휘·감독 의무의 내용이 본질적으로 상이하다거나 서로 구별되는 것으로 보이지 않는다. 그리고 원고에 대한 이 사건 징계사유는 손해배상금 횡령 사건 수사와 관련한 수사관 조B의 비위행위와 청탁을 받고 수감자를 위법·부당하게 소환한 행위에 관한 비위행위에 대한 계속적인 일련의 지휘·감독 의무 위반이라는 것에 근거하여 원고의 계속적인 일련의 지휘·감독 의무 위반 행위 중 최종의 것을 기준으로 하여야 한다는 것이고, 비위당사자인 수사관 조B의 비위행위 또한 이와 다를 바 없어 수사관 조B에 대하여도 계속적인 일련의 비위행위 중 최종의 것을 기준으로 하여야 한다고 보는 것이 타당하다. 이러한 사정 등에 비추어 보면, 원고의 계속적인 일련의 지휘·감독 의무 위반 행위 중 최종의 것을 기준으로 징계시효를 기산한다고 하여 원고가 주장하는 것과 같은 불합리한 결과에 이른다고 보기 어렵다. 2) 중과실 관련 주장에 관한 판단 제1심이 근거로 든 사정들에다가 제1심 및 당심에서 제출된 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 보태어 보면, 원고는 검사에게 통상 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의만 기울였다면 손쉽게 수사관 조B의 위법·부당한 비위행위를 알 수 있었음에도, 현저하게 주의를 결한 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 가) 손해배상금 횡령 사건은 수사 개시 당시 피해자가 2만여 명, 피해금액이 142억여 원에 이를 것으로 추정되는 중대한 사건이었다. 원고는 변호사 최G로부터 사기 혐의로 고소를 당하여 유죄 판결까지 선고받은 수감자 조F이 위 사건을 제보하였다는 것을 잘 알고 있었다. 원고는 수감자 조F이 제출한 USB 등의 자료를 분석하는 것에 조F 등의 협력을 받는 것을 허락하였다. 원고는 이후 수사과정에서 변호사 최G 측으로 부터 수사자료의 유출 의혹에 관한 이의제기를 받았고, 차장검사로부터 수사절차의 정당성, 불공정 수사 여부 등에 대하여 주의하라는 지시를 받기도 하였다. 이와 같은 사정들에 더하여 원고는 수감자 조I이 구치소에서 수기로 작성해 온 자료를 보기도 하였던 점, 수사과정에서 수감자 조F의 변호인의 도움을 받기도 하였던 점, 수사관 조B의 비위행위는 원고가 서울서부지방검찰청 형사3부 수석검사로 근무하였던 전체 기간 동안 계속하여 이루어진 점 등을 함께 고려하면, 원고는 손해배상금 횡령 사건에 대한 수사의 공정성, 적정성에 관하여 면밀히 검토할 필요성과 수감자 등 외부인의 수사관여, 수사자료의 유출 등을 의심할 사정이 충분하였음에도 수사관 조B의 비위행위를 단속, 발견하는데 필요한 조치를 취하지 아니하였다. 나) 원고가 마약수사관실에 설치된 컴퓨터, 노트북이 외부에서 반입된 것인지 여부를 명확히 알지 못하였다고 하더라도, 수감자나 외부인이 수사관실에서 컴퓨터, 노트북을 직접 사용하여 어떠한 작업을 하는 것은 상당히 이례적이다. 원고가 수사관 조B이 근무하는 마약수사관실에 방문할 때마다 조B이 자신의 비위행위가 발각되지 않도록 조치를 취한다는 것은 현실적으로 불가능하므로, 원고로서는 약간의 주의만 하였다면 마약수사관실에서 벌어지는 수감자 조F 등의 위법·부당한 수사 관여 행위 등을 손쉽게 발견할 수 있는 기회가 있었는데도 이를 간과하였다. 다) 손해배상금 횡령 사건과 관련된 수사자료나 압수물의 유출이 은밀하게 이루어졌다 하더라도, 변호사 최G의 사무실에 대한 압수·수색이 이루어진 이후에 위 사건과 전혀 관련이 없는 다른 형사사건에서 압수물에 포함된 일부 자료가 증거로 제출되었다는 의혹이 제기되었다. 유출이 의심된다고 주장하는 자료가 정확히 어떠한 것인지, 수감자 조F이 해당 자료를 확보하게 된 구체적인 경위는 어떠한지 등 의혹을 해소하기 위하여 최소한의 확인이 필요한 상황이었다. 수감자 조F을 통해서 이를 확인하는 것이 어렵지도 않았다. 원고는 변호사 최G 측의 주장을 단순히 아무런 근거 없는 추측성 의혹 제기에 불과하다고 쉽게 단정하고 아무런 확인도 하지 않았다. 라) 수사관 조B, 수감자 조F 및 조I, 외부인 이E 등 이 사건 징계사유에 깊이 관련된 자들뿐만 아니라 단순히 조B이 청탁을 받고 소환하여 편의를 제공한 데에 그친 수감자 이D, 황H 등도 원고가 마약수사관실에 소환된 사람들이나 마약수사관실에서 일어나는 일에 대하여 전혀 신경을 쓰지 않았다는 취지로 진술하였다. 관련자들이 일치하여 원고에게 불리한 내용으로 허위의 사실을 꾸며내어 진술할 만한 특별한 동기를 찾아볼 수 없고, 그 진술 내용에 비추어 보더라도 달리 신빙성을 의심할 만한 객관적이고 합리적인 정황이 보이지도 않는다. 원고의 주장과 같이 관련자들의 진술 내용이 일부 세부적인 부분에 있어 다소 명확하지 않다거나 혹은 원고의 기억과 일치하지 않는다는 사정만으로는 그 신빙성을 배척하기 어렵다. 3) 징계양정 관련 주장에 관한 판단 제1심이 근거로 든 사정들에다가 제1심 및 당심에서 제출된 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 주장하는 유리한 사정들을 모두 감안하더라도 이 사건 면직처분이 현저히 공평을 잃은 징계처분이라거나 비례의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다. 가) 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이다. 다만, 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있다. 그리고 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002두6620 판결, 2004. 11. 12. 선고 2002두11813 판결 등 참조). 또한 징계처분에 있어 재량권의 행사가 비례의 원칙을 위반하였는지 여부는, 징계사유로 인정된 비행의 내용과 정도, 그 경위 내지 동기, 그 비행이 당해 행정조직 및 국민에게 끼치는 영향의 정도, 행위자의 직위 및 수행직무의 내용, 평소의 소행과 직무성적, 징계처분으로 인한 불이익의 정도 등 여러 사정을 건전한 사회통념에 따라 종합적으로 판단하여 결정하여야 한다(대법원 2001. 8. 24. 선고 2000두7704 판결 참조). 나) 검사징계법 제19조는 “징계양정”에 관하여 “위원회는 징계혐의자의 평소의 행실과 직무성적을 고려하고, 징계 대상 행위의 경중에 따라 징계의 여부 또는 징계의 종류와 정도를 정하여야 한다.”고 규정하고 있고, 검사징계법 제3조 제1항은 “징계는 해임(解任), 면직(免職), 정직(停職), 감봉(滅保) 및 견책(隨資)으로 구분한다.”고 규정하고 있다. 이 사건 지침에 의하면, 비위당사자인 수사관 조B이 저지른 비위행위에는 중요 수사기밀 유출이 포함되어 있고, 지휘 감독자인 원고에게 중과실이 있으므로 면직의 징계를 하는 것도 가능하다. 다) 검사에게 부여된 사회적 역할과 지위에 비추어 검사에게는 높은 직업의식과 성실성이 요구되고, 특히 수사의 공정성 등에 대한 국민의 신뢰를 저해하는 행위를 한 경우에는 엄하게 징계함으로써 그 훼손된 신뢰를 회복할 공익적인 필요가 있다. 원고의 지휘·감독을 받는 수사관 조B의 비위행위는 원고가 서울서부지방검찰청 형사3부 수석검사로 근무하였던 전체 기간 동안 계속하여 이루어졌을 뿐만 아니라 위법·부당하게 소환한 수감자들의 숫자나 횟수, 위법·부당한 수사관여의 정도, 유출된 수사자료와 압수물 사본 등 그 내용도 매우 이례적이고 중대하며, 전례를 찾기 어려운 점 등에 비추어, 수사의 공정성에 대한 국민의 신뢰를 현저하게 저해하고, 검찰조직 전체에 미치는 영향이 중대하다. 원고가 비록 비위당사자가 아니더라도 원고의 지휘·감독 의무 위반의 정도와 그 결과의 중대성 등에 비추어 그에 상응한 징계처분이 불가피하다. 라) 이 사건 전까지 검사에 대하여 면직의 징계처분을 한 사례들은 주로 검사가 피의자 또는 수사 관계자들로부터 향응을 제공받거나 부적절한 청탁을 받는 등의 행위를 한 경우이기는 하다. 그러나 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 징계사유에 해당하는 원고의 지휘·감독 의무 위반으로 인하여 수사의 공정성과 검찰조직 전체에 대한 국민의 신뢰가 현저하게 손상되는 등 그 결과는 매우 중대하다. 원고의 지위·감독 의무 위반의 정도와 결과 등에 비추어 보면, 지휘·감독 의무의 위반을 이유로 한 면직처분 사례를 찾아보기 어렵다는 사정만으로 이 사건 면직처분이 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 징계처분을 한 것으로서 비례의 원칙에 반하는 등으로 재량권을 일탈·남용한 것이라고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다. 판사 이창형(재판장), 최한순, 홍기만

대법원 제1부 판결 【사건】 2020도2348 변호사법위반 【피고인】 강AA 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 오지원(국선), 법무법인(유한) 세종 담당변호사 조웅, 김주현, 이동헌 【원심판결】 광주지방법원 2020. 1. 22. 선고 2019노1713 판결 【판결선고】 2020. 6. 25. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 형사소송법 제312조 제4항에서의 실질적 진정성립이나 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’, 전문진술의 증거능력, 불고불리의 원칙, 석명권 행사에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장), 권순일, 박정화, 김선수(주심)

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2019가단5119940 수임료 【원고】 법무법인 ◇◇, 소송대리인 황선기, 변호사 김윤미, 이한수 【피고】 정AA, 소송대리인 법무법인 해우 담당변호사 오지연 【변론종결】 2020. 5. 28. 【판결선고】 2020. 7. 9. 【주문】 1. 이 사건 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 31,992,570원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고와 피고 사이의 위임계약 체결 원고는 2017. 9. 8.경 피고와 사이에 피고가 남편인 홍BB을 상대로 한 이혼 등 소송 사건에 관하여 위임계약(이하 ‘이 사건 위임계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 위임계약 중 성과보수에 관한 조항은 다음과 같다. 나. 피고의 이혼소송 경과 1) 원고는 피고를 대리하여 홍BB을 상대로 수원지방법원 성남지원 2017드합8750호로 이혼 등 소(이하 ‘이 사건 이혼 소송’이라 한다)를 제기하였는데, 원고는 이 사건 이혼 소송에서 ① 위자료로, 5,000만 원 및 그에 대한 지연손해금을, ② 재산분할로, 525,000,000원 및 그에 대한 지연손해금을, ③ 사건본인에 대한 양육비로, ‘소장 부본 송달 다음날부터 2034. 2.말까지 매월 금 300만 원’을 각 구하였다가, 이후 재산분할의 청구취지를 ‘제주시 ○○읍 ○○리 ****-** 대지와 같은 리 **** 제**동호 2층 단독주택에 대한 각 소유권이전등기절차의 이행과 151,460,000원 및 그에 대한 지연손해금을 구하는 것으로 변경하였다. 2) 위 법원은 2019. 5. 7. 화해권고결정(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다)을 하였고, 이 사건 결정은 2019. 5. 23. 확정되었는데 그 주요 내용은 다음과 같다. 다. 이후 피고는 이 사건 위임계약에 따른 성과보수금 명목으로 이 사건 결정에 따른 재산분할금만을 경제적 이익으로 산정한 후 위 재산분할금의 7%에 해당하는 30,116,730원을 원고에게 지급하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 갑 제8, 11호증의 각 기재(가지번호 있는 경우, 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제3, 4, 5, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고 이 사건 위임계약의 성과보수 조건인 ‘경제적 이익’에는 재산분할뿐만 아니라 피고가 장래 지급받게 될 자녀들의 양육비도 포함되므로, 이 사건 결정에 따라 피고가 얻은 경제적 이익은 재산분할금 391,126,348원과 양육비 415,500,000원(= 사건본인 홍CC 147,000,000원 + 사건본인 홍DD 268,500,000원)을 합한 806,626,348원이다. 따라서 피고는 원고에게 위 경제적 이익의 7%인 56,463,000원(백원 미만은 버림)과 부가가치세 5,646,300원을 합한 62,109,300원을 지급하여야 하므로, 그 중 기지급한 28,000,000원과 부가가치세 2,116,730원을 각 공제한 나머지 31,992,570원 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고 이 사건 위임계약의 성과보수 약정상 ‘경제적 이익’에 재산분할금 외에 장래 양육비가 포함된다고 볼 근거가 전혀 없고, 피고는 이 사건 위임계약에 따라 재산분할금만을 경제적 이익으로 산정한 성과보수금을 모두 지급하였으므로, 이 사건 청구에 응할 수 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하며, 처분문서에 나타난 의사해석이 문제되는 경우 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2014다52087 판결 등 참조). 나. 위 인정사실과 앞서 든 증거들에다가 갑 제7호증의 기재, 을 제1, 2, 8, 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 위임계약의 성과보수 약정 조건인 ‘경제적 이익’에 재산분할금 이외의 ‘양육비’가 포함되지 않는다고 해석함이 타당하므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 청구는 나머지 점에 나아가 살피지 아니하고 받아들이지 아니한다. 1) 이 사건 위임계약의 성과보수금 조항에서, ‘승소로 얻은 경제적 이익가액의 7%’를 성과보수금으로 지급한다고만 되어 있을 뿐 위 경제적 이익가액에 양육비가 제외되는 취지가 명시되어 있지 아니한 사실은 앞서 본 것과 같다. 그런데 통상 이혼 및 이를 전제로 한 재산분할 및 양육권자의 지정, 양육비 지급의 소에서는 그 주된 다툼이 이혼의 성부와 이혼이 성립될 경우 상대방에게 구할 수 있는 ‘재산분할 액수’라 할 것 인데, 이는 상대방과의 혼인생활 중 공동하여 형성한 재산의 확정과 규모 및 그에 대한 기여도 등에 따라 결정되는 것이어서 이에 대한 주장 및 필요한 증거수집에 있어 소송수임인이 들이는 노력의 정도와 노하우에 따라 소송의 승패가 좌우된다. 가사비송 사건에서 법원에 의한 양육비의 지급명령은, 법원이 통상 부모 중 양육권자로 지정된 일방에게 상대 배우자가 미성년인 자녀가 성년에 이를 때까지 필요하다고 여겨지는 합리적인 비용을 정기적으로 지급할 것을 명하는 형식으로 이루어지고, 양육비의 액수는 법원이 후견적 지위에서 부모의 경제적 사정과 구체적인 교육비 내역 등을 고려하여 산정한 일반적인 기준에 따라 직권으로 정하는 것이므로, 구체적·개별적 사건에서 소송수임인이 소송수행에 들인 노력 등에 의하여 그 지급액수가 좌우될 수 있는 여지가 크지 않고, 그 지급액수 또한 소 제기 단계에서 어느 정도 예측이 가능하다. 이렇듯 법원으로부터 양육권자로 지정이 되는 사람은 그 신분상 지위에 부수하여 상대방 배우자에게 자녀를 양육하는데 필요한 비용의 부담을 구할 수 있는 것이어서 그 지급원인과 지급목적을 고려할 때 이를 양육권자 개인의 경제적 이익으로 평가하기 어렵다. 또한 가정법원은 양육에 필요한 사항을 결정하더라도 자의 복리를 위하여 필요하다는 인정하는 경우에는 부·모·자 및 검사의 청구 또는 직권으로 자의 양육에 관한 사항을 변경할 수 있는데(민법 제837조 제5항) 위 양육에 관한 사항은 양육자의 결정과 양육비용의 부담에 관한 사항을 포함하므로(민법 제837조 제2항), 피고가 이 사건 결정을 통하여 양육자로 지정됨과 동시에 상대방 배우자에게 장래 양육비의 지급을 구할 수 있다고 하더라도 법원의 위 결정 사항은 추후 변동될 여지가 있으므로, 이 사건 결정으로 피고가 양육비 상당액의 경제적 이익을 확정적으로 취득하였다고 볼 수도 없다. 2) 원고는 이 사건 이혼 소송에서 당초 재산분할금을 5억 2,500만 원으로 구하였다가 위 금액을 초과하여 재산분할금을 구하는 내용으로 청구취지를 변경하면서, 피고와 2018. 12. 12.경 ‘청구취지가 변경된 부분 즉 (판결금 - 5억 원)에 대해서는 15%를 성공보수금으로 지급한다’는 문구를 이 사건 위임계약의 특약 사항으로 추가하는 약정을 하였다. 당시 피고는 위 특약의 성공보수금에 양육비와 위자료가 포함되는지를 문의하였는데 이에 대해 원고 소속 담당변호사는 재산분할금만 포함되고 양육비와 위자료는 제외되는 것이라고 답하였고, 위 특약과 달리 이 사건 위임계약의 성과보수금에는 양육비와 위자료가 포함되는 것이라고 설명한 바는 없다. 위와 같은 청구취지 변경과 이에 따른 특약 체결 경위에 비추어 보더라도, 당초 이 사건 위임계약의 성과보수금은 재산분할금 청구액인 약 5억 원을 기준으로 책정된 것으로 봄이 상당하다. 3) 확정된 이 사건 결정에 의하면, 피고가 상대 배우자로부터 받게 된 재산분할액수는 391,126,348원(= 제주시 ○○읍 ○○리 제11동호에 대한 시가감정액 618,316,320원 - 근저당권 관련 채무액 227,189,972원)으로, 총 5억 원을 초과하지 않기 때문에 위 재산분할액에 대해서는 위 특약이 아닌 이 사건 위임계약의 성과보수금약정이 적용된다. 그런데 이 사건 결정이 이루어지기 약 한 달 전인 2019. 4. 6.경 이 사건 위임계약에 따른 성과보수금약정에 양육비가 포함되지 않는다고 주장하는 피고에 대하여, 원고 소속 담당변호사는 “판결로 받는 양육비는 성과보수에 포함되지 않지만 피고가 재산분할을 포기하고 더 받는 양육비는 포함된다”고 설명하였다. 이는, 이 사건 위임계약의 성과보수금에 본래 양육비는 포함하지 않으나, 피고가 판결로 받을 수 있는 재산분할금 중 일부를 포기하고 이를 양육비로 추가하여 지급받는 것으로 상대방과 조정 내지 이와 동일한 형식의 협의를 할 경우에는 양육비도 성과보수금에 포함시킬 수 있다는 취지로 해석되는데, 이 사건 결정에서 정해진 양육비가 피고가 재산분할을 포기하고 더 받기로 하여 정해진 액수라고 인정할 증거가 없다. 이에 대해 원고는, 피고가 특약에 따른 성공보수금 지급을 면하고자 이 사건 이혼 소송 판결이 나기 직전 원고 몰래 상대방 변호사와 통모하여 판결로 받을 수 있는 재산분할금 액수를 낮추고 양육비를 이례적으로 높이 지급받는 방법으로 합의하였기 때문에 이러한 경우 양육비도 위 특약의 적용을 받는다고 설명한 것일 뿐 이 사건 위임계약상 성과보수금에 양육비가 당초 제외되었던 것은 아니라는 취지로 주장하나, 제출된 자료만으로는, 원고 주장과 같이 피고가 특약에 따른 성공보수금 지급을 면할 목적으로 위와 같이 합의하였다고 보기 부족하고, 원고가 이 사건에서 양육비에 대한 성공보수금을 특약에서 정한 15%로 구하고 있는 것도 아니다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 윤양지

헌법재판소 결정 【사건】 2018헌바195 변호사법 제38조 제2항 등 위헌소원 【청구인】 법무법인 ○○, 대표자 장○○ 【당해사건】 수원지방법원 2017구합70374 겸직허가신청반려처분취소 【선고일】 2020. 7. 16. 【주문】 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제57조는 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 성남시에 주사무소를 둔 법무법인이다. 청구인은 영리사업을 영위하고자 경기중앙지방변호사회에 변호사법 제38조 제2항에 따른 겸직허가를 신청하였다. 위 지방변호사회는 변호사법 제38조 제2항은 개인 변호사의 겸직 허가의 근거규정으로 법무법인에게는 준용되지 않으므로, 법무법인은 겸직허가의 대상이 되지 않는다는 이유로 그 신청을 반려하였다(이하 ‘이 사건 반려’라 한다). 나. 청구인은 수원지방법원에 이 사건 반려의 취소를 구하는 소송을 제기하고(2017구합70374), 소송 계속 중 변호사법 제38조 제2항 및 제57조가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였다(2018아3224). 다. 당해사건 법원은 2018. 3. 29. 법무법인에 대하여는 변호사법 제38조 제2항이 준용되지 않으므로 청구인에게 겸직허가를 신청할 법규상·조리상 신청권이 인정되지 않는다는 이유로 소 각하 판결을 하고, 같은 날 변호사법 제38조 제2항 및 제57조는 청구인의 기본권을 제한하는 규정이 아니어서 그 위헌 여부가 당해사건 재판의 전제가 되지 않는다는 이유로 청구인의 위헌법률심판제청신청에 대하여 각하 결정을 하였다. 라. 청구인은 2018. 4. 3. 위 각하 결정을 송달받고, 2018. 4. 26. 변호사법 제38조 제2항 및 제57조에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 변호사법 제38조 제2항 및 제57조가 헌법에 위반된다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하고 있다. 그런데 청구인은 변호사법 제57조가 법무법인에 대하여 변호사의 겸직허가에 관한 같은 법 제38조 제2항을 준용하지 않고 있다는 점의 위헌성을 다투고 있을 뿐, 변호사의 겸직 제한 및 그 허가에 관하여 규정하고 있는 변호사법 제38조 제2항 그 자체의 위헌성을 다투고 있지 않다. 그렇다면 청구인은 변호사법 제57조가 변호사법 제38조 제2항을 법무법인에게 준용하지 않고 있는 것이 헌법에 위반되는지 여부에 대한 판단을 구하는 것으로 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 심판대상은 법무법인에 대하여 변호사법 제38조 제2항을 준용하지 않고 있는 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제57조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제57조(준용규정) 법무법인에 관하여는 제22조, 제27조, 제28조, 제28조의2, 제29조, 제29조의2, 제30조, 제31조 제1항, 제32조부터 제37조까지, 제39조 및 제10장을 준용한다. [관련조항] 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제3조(변호사의 직무) 변호사는 당사자와 그 밖의 관계인의 위임이나 국가‧지방자치단체와 그 밖의 공공기관(이하 “공공기관”이라 한다)의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률 사무를 하는 것을 그 직무로 한다. 제38조(겸직 제한) ② 변호사는 소속 지방변호사회의 허가 없이 다음 각 호의 행위를 할 수 없다. 다만, 법무법인‧법무법인(유한) 또는 법무조합의 구성원이 되거나 소속 변호사가 되는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 상업이나 그 밖에 영리를 목적으로 하는 업무를 경영하거나 이를 경영하는 자의 사용인이 되는 것 2. 영리를 목적으로 하는 법인의 업무집행사원‧이사 또는 사용인이 되는 것 ③ 변호사가 휴업한 경우에는 제1항과 제2항을 적용하지 아니한다. 변호사법(2009. 2. 26. 법률 제9416호로 개정된 것) 제49조(업무) ① 법무법인은 이 법과 다른 법률에 따른 변호사의 직무에 속하는 업무를 수행한다. ② 법무법인은 다른 법률에서 변호사에게 그 법률에 정한 자격을 인정하는 경우 그 구성원이나 구성원 아닌 소속 변호사가 그 자격에 의한 직무를 수행할 수 있을 때에는 그 직무를 법인의 업무로 할 수 있다. 3. 청구인 주장 가. 심판대상조항은 법무법인의 겸직‧겸업을 원천적으로 봉쇄하고 있으므로, 과잉금지원칙에 위반되어 직업선택의 자유를 침해한다. 나. 변호사 개인과 법무법인은 법률사무를 한다는 점에서 본질적으로 차이가 없는데, 변호사 개인에 대하여는 변호사법 제38조 제2항에서 지방변호사회의 허가를 받아 겸직‧겸업이 가능하도록 하면서, 법무법인에 대해서는 이를 허용하지 않고 있는 것은 평등원칙에 위반된다. 4. 판단 가. 제한되는 기본권 및 쟁점 (1) 심판대상조항은 법무법인에 대하여 변호사업무 외의 업무를 수행할 수 있는 근거조항을 전혀 두지 않음으로써, 법무법인인 청구인의 영업의 자유를 제한한다. 그러므로 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 법무법인의 영업의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다. (2) 청구인은 변호사와 법무법인을 합리적 사유 없이 차별 취급하고 있으므로 평등원칙에 위반된다고도 주장한다. 청구인의 이 주장은 심판대상조항이 변호사와 달리 법무법인의 경우에는 변호사의 직무 범위 외의 영리행위를 할 수 없도록 함으로써 청구인의 영업의 자유를 침해한다는 주장과 실질적으로 다르지 않다. 따라서 심판대상조항이 평등원칙에 위반되는지 여부는 따로 살펴보지 아니한다. 나. 과잉금지원칙 위반 여부 (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 (가) 변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하는 공공성을 지닌 법률 전문직이다(변호사법 제1조, 제2조 참조). 위임인·위촉인과의 개별적 신뢰관계에 기초하여 개개 사건의 특성에 따라 전문적인 법률지식을 활용하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 수행하는 변호사의 활동은, 간이·신속하고 외관을 중시하는 정형적인 영업활동을 벌이고, 자유로운 광고·선전활동을 통하여 영업의 활성화를 도모하며, 영업소의 설치 및 지배인 등 상업사용인의 선임, 익명조합, 대리상 등을 통하여 인적·물적 영업기반을 자유로이 확충하여 효율적인 방법으로 최대한의 영리를 추구하는 것이 허용되는 상인의 영업활동과는 본질적으로 차이가 있다(대법원 2007. 7. 26.자 2006마334 결정). (나) 1982. 12. 31. 법률 제3594호로 전부개정된 변호사법은 경제발전 등으로 인하여 날로 대형화‧전문화‧국제화되어가는 고도산업사회에서 변호사들이 그 직무를 조직적‧전문적으로 수행하는 법인을 구성할 수 있도록 함으로써 현대사회의 법무수요에 효율적으로 대처하고자 법무법인 제도를 창설하였다. 이후 2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정된 변호사법은 법무법인(유한) 및 법무조합 제도를 도입하였고, 변호사법은 지금까지 위와 같은 변호사들로 구성된 법인제도를 유지하고 있다. 현행 변호사법은 법무법인으로 하여금 변호사법 및 다른 법률에 따른 변호사의 직무에 속하는 업무를 수행할 수 있도록 하면서(제49조), 제57조를 통하여 법률사무소 사무직원의 채용(제22조), 공익활동 등 지정업무 처리의무(제27조), 수임에 관한 장부의 작성‧보관의무(제28조), 수임사건 및 수임액 보고의무(제28조의2), 변호인선임서 등의 지방변호사회 경유 의무(제29조), 변호인선임서 등 미제출 변호 금지(제29조의2), 연고 관계 등의 선전금지(제30조), 쌍방대리 등의 금지(제31조 제1항), 계쟁권리 양수 금지(제32조), 독직행위 금지(제33조), 변호사 아닌 자와 동업 금지(제34조), 사건 유치 목적의 출입금지(제35조), 재판‧수사기관 공무원의 사건 소개 금지(제36조), 직무취급자 등의 사건 소개 금지(제37조), 지방변호사회‧대한변호사협회 및 법무부장관의 감독(제39조), 징계 및 업무정지(제10장) 등의 규정을 준용하도록 하였다. 이는 법무법인이 변호사의 직무를 조직적‧전문적으로 수행할 수 있도록 하는 한편, 법무법인에게도 변호사가 지켜야 할 변호사법상 의무를 부과하고 있는 것이다. 그런데 심판대상조항은, 자연인인 변호사의 영리행위 겸직을 원칙적으로 금지하고 지방변호사회의 허가를 받아 예외적으로 겸직할 수 있도록 한 변호사법 제38조 제2항을 법무법인에 대하여 준용하지 않고 있다. 이것은 법무법인이 변호사의 직무에 속하는 업무를 집중적으로 수행할 수 있도록 하는 한편, 법무법인이 변호사의 직무와 구분되는 영리행위는 할 수 없도록 함으로써 법무법인이 단순한 영리추구 기업으로 변질되는 것을 방지하고, 또한 법무법인이 변호사의 직무와 영리행위를 함께 수행할 때 발생할 수 있는 양자의 혼입(混入)을 방지하는 데 목적이 있다. (다) 따라서 변호사들이 그 직무에 속하는 업무를 집중적으로 수행할 수 있도록 변호사법에서 법무법인 제도를 마련하면서도, 심판대상조항이 법무법인에 대하여는 변호사의 영리행위 겸직허가에 관한 변호사법 제38조 제2항을 준용하지 않도록 한 것은 그 입법목적이 정당하고, 그 목적을 달성하기 위한 수단으로서도 적합하다. (2) 피해의 최소성 (가) 입법자는 변호사의 직무 수행과 상인의 영업활동을 본질적으로 구분하는 전제에서, 변호사들이 법인제도를 통하여 그 직무를 수행하고자 할 때에는 변호사법이 정한 법인제도, 즉 법무법인, 법무법인(유한) 및 법무조합 제도를 통해서만 가능하도록 하여, 변호사 아닌 사람들은 법인 제도를 통해서도 변호사 직무를 수행할 수 없도록 하는 한편, 법무법인은 변호사의 직무가 아닌 영리행위는 할 수 없도록 하였다. 이처럼 법무법인이 단순한 영리추구 기업으로 변질되는 것을 방지하고, 또한 변호사 직무와 영리행위의 혼입가능성을 방지하기 위하여 법무법인으로 하여금 변호사 직무 외의 영리행위를 겸직‧겸업 할 수 없도록 한 것은 입법목적 달성에 효과적이고 필요한 수단이다. (나) 다만 변호사법 제38조 제2항이 법무법인에게 준용되더라도 법무법인은 소속 지방변호사회 등의 허가를 받아 영리행위를 겸할 수 있게 되므로, 영리행위 겸업 허가 여부를 실질적으로 심사하고, 또한 소속 지방변호사회, 대한변호사협회 및 법무부에서 이를 적극적으로 감독함으로써 법무법인이 단순한 영리추구 기업으로 변질되는 것을 충분히 방지할 수 있다는 반론이 있을 수 있다. 그러나 다음과 같이 법무법인에게 지방변호사회 등의 허가를 받아 영리행위를 할 수 있도록 할 경우 발생할 수 있는 여러 가지 문제점들을 종합하여 고려하면, 이와 같은 방안이 심판대상조항이 추구하는 공익을 동등한 수준으로 달성할 수 있다고 보기 어렵다. 첫째, 영리행위 겸업 허가를 담당하는 기관이 심사 과정에서 해당 법무법인이 영리기업으로 변질될지 여부 또는 그 가능성이 있는지 여부를 심사하기는 어렵다. 둘째, 법무법인이 겸업 허가를 받은 영리행위에 전념함으로써 영리기업으로 변질된 결과, 변호사 직무의 일반적인 신뢰 저하가 유발되거나 법률소비자에게 불측의 손해를 입힐 가능성이 있고, 변호사의 직무를 조직적으로, 다량으로 수행하는 법무법인의 경우에는 그 정도가 더 클 것으로 예상된다. 셋째, 법무법인이 영리추구 기업으로 변질될 경우 현행 변호사법 규정들만으로는 이에 대한 실질적인 감독·제재가 쉽지 않고, 그 제재가 가능하다고 하더라도 그러한 제재가 오히려 거래상대방이나 제3자의 신뢰나 이익을 해치게 될 수도 있다. 뿐만 아니라 법무법인에 관해서는 상법상 합명회사에 관한 규정이 준용됨에 따라(변호사법 제58조), 법무법인이 영리행위를 하게 될 경우 구성원 변호사는 채권자에 대하여 2차적인 연대‧무한‧직접 책임을 부담하게 되므로(상법 제212조), 변호사 본래의 직무도 아닌 영리행위에 관하여 구성원 변호사의 책임이 지나치게 확장될 우려도 있다. (다) 한편, 변호사 직무와 영리행위가 혼입될 가능성은 자연인인 변호사의 경우도 마찬가지이고, 또한 영리행위는 그 성질상 변호사 직무와 당연히 구분될 수 있다는 반론도 있을 수 있다. 그러나 자연인인 변호사가 영리행위를 겸직하는 경우에는 변호사의 직무와 영리행위가 비교적 쉽게 구분될 수 있는 반면, 법무법인이 영리행위를 겸업할 경우 그 업무 수행에서 ‘법무법인’이라는 명칭의 사용을 피할 수 없으므로, 이로 인하여 법무법인의 변호사 직무 수행과 영리행위의 구분이 현실적으로 매우 어렵게 된다. (라) 또한, 심판대상조항은 변호사들이 직무수행을 위하여 법인을 구성하는 것 자체에 대하여 아무런 제한을 하지 않고 있고, 다만 변호사가 본래의 직무 외의 영리업무 수행을 하는 데 법무법인 제도를 이용할 수 없도록 하고 있을 뿐이다. 법무법인은 구성원 변호사들로 구성되고(변호사법 제45조 제1항), 그 법무법인의 구성원인 변호사는 여전히 변호사 개인의 지위에서 지방변호사회로부터 허가를 받아 영리행위 또는 영리를 목적으로 하는 법인의 이사 등의 직을 겸할 수 있다. 따라서 심판대상조항으로 인하여 법무법인이 직접 영리행위를 할 수는 없더라도, 법무법인의 구성원인 변호사는 자신이 직접 소속 지방변호사회의 겸직허가를 받음으로써 법무법인의 영리행위 겸직‧겸업과 사실상 유사한 효과를 얻을 수 있다. 또한, 자연인인 변호사가 변호사 직무가 아닌 영리행위를 위한 법인 설립을 원한다면 상법상 회사제도 등을 이용하여 법인을 설립할 수 있고, 이 경우에도 그 법인의 업무와 변호사 직무를 함께 수행하길 원한다면 그 변호사 자신이 심판대상조항이 아닌 변호사법 제38조 제2항에 따라 소속 지방변호사회의 허가를 받아 수행할 수 있다. 나아가 법무법인의 구성원 변호사나 소속 변호사라 하더라도 휴업한 후에는 아무런 제한 없이 자연인으로서 영리행위를 수행하거나 영리법인을 설립하여 운영할 수 있으므로, 심판대상조항은 변호사가 영리업무 수행을 위하여 법인을 설립하는 것을 금지하지 않는다. 단지 법무법인 제도를 이용하여 영리행위를 할 수 없도록 하고 있을 뿐이다. 그렇다면 심판대상조항으로 인하여 법무법인의 구성원 변호사 또는 소속 변호사가 기본권실현에 특별한 지장을 받는다고 보기도 어렵다. (마) 이상과 같은 점들을 종합하면, 심판대상조항이 피해의 최소성 원칙에 위반된다고 볼 수 없다. (3) 법익의 균형성 앞서 본 바와 같이 심판대상조항으로 인하여 법무법인이 직접 영리행위나 영리를 목적으로 하는 법인의 이사 등의 직을 겸할 수는 없더라도, 그 법무법인 소속의 변호사 개인이 지방변호사회로부터 허가를 받아 영리행위 또는 영리를 목적으로 하는 법인의 이사 등의 직을 겸할 수 있는 점, 법무법인의 형식이 아니라면 변호사도 영리업무 수행을 위한 법인 설립이 자유로운 점, 변호사 직무 수행은 변호사 및 법무법인 등에게만 허용되고 있는 점 등을 종합하여 고려하면, 심판대상조항으로 인하여 법무법인이 영업의 자유를 제한받게 되는 정도가 위 조항으로 달성하고자 하는 공익보다 크다고 볼 수 없다. 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에도 위반되지 않는다. 다. 소결론 이상과 같이 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되어 법무법인의 영업의 자유를 침해하지 않는다. 5. 결론 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

서울고등법원 제4-1행정부 판결 【사건】 2020누32656 정보공개거부처분취소 【원고, 피항소인】 정AA 【피고, 항소인】 법무부장관 【제1심판결】 서울행정법원 2020. 1. 9. 선고 2019구합64198 판결 【변론종결】 2020. 5. 27. 【판결선고】 2020. 6. 24. 【주문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2019. 5. 3. 원고에 대하여 한 정보공개 거부처분을 취소한다. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 피고가 이 법원에서 추가하거나 강조하는 주장에 관한 판단을 제2항에 추가하는 외에는 제1심판결 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. 2. 피고 주장에 관한 판단 가. 주장 요지 피고는 이 사건 소송에서 처분서에서 제시한 근거 법령 외에 변호사시험법 제18조 제1항도 이 사건 처분의 근거 법령으로 추가하였다. 이는 처분사유의 추가·변경은 아니며 처분 당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 않는 범위에서 단지 그 처분의 근거 법령만을 추가하는 것이다. 변호사시험법 제18조 제1항은 정보공개의 대상을 성적으로 한정함으로써 성적 외의 정보를 비공개하는 취지의 조항이라고 보아야 하므로, 이 사건 정보는 다른 법률에 따라 비밀이나 비공개 사항으로 규정된 정보이다. 나. 판단 1) 정보공개법은 국민의 알권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정운영의 투명성을 확보하기 위하여 공공기관이 보유·관리하는 정보를 모든 국민에게 원칙적으로 공개하도록 하고 있으므로, 국민으로부터 보유·관리하는 정보에 대한 공개를 요구받은 공공기관으로서는 정보공개법 제9조 제1항 각 호에서 정하고 있는 비공개사유에 해당하지 않는 한 이를 공개하여야 할 것이고, 만일 이를 거부하는 경우라 할지라도 대상이 된 정보의 내용을 구체적으로 확인·검토하여 어느 부분이 어떠한 법익 또는 기본권과 충돌되어 정보공개법 제9조 제1항 몇 호에서 정하고 있는 비공개사유에 해당하는지를 주장·입증하여야만 할 것이며, 그에 이르지 아니한 채 개괄적인 사유만을 들어 공개를 거부하는 것은 허용되지 아니한다. 그리고 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서, 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정되며, 이와 같이 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장하는 것이 허용되지 않는다고 해석하는 이유는 행정처분의 상대방의 방어권을 보장함으로써 실질적 법치주의를 구현하고 행정처분의 상대방에 대한 신뢰를 보호하고자 함에 그 취지가 있다. 추가 또는 변경된 사유가 당초의 처분시 그 사유를 명기하지 않았을 뿐 처분시에 이미 존재하고 있었고 당사자도 그 사실을 알고 있었다 하여 당초의 처분사유와 동일성이 있는 것이라 할 수 없다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2005두8733 판결 참조). 2) 앞서 인정한 사실에 의하면, 피고는 당초 이 사건 처분사유로 이 사건 정보가 변호사시험법 제18조 제2항의 ‘채점표, 답안지, 그 밖에 공개하면 시험업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 줄 수 있는 정보’에 해당한다거나, 정보공개법 제9조 제1항 제5호의 ‘시험에 관한 사항 등으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보’에 해당한다는 사유를 들면서, 정보공개법 제9조 제1항 제1호, 제5호, 변호사시험법 제18조 제2항을 처분서에 근거 법령으로 기재하였다. 그런데 피고는 이 사건 소송에서 변호사시험법 제18조 제1항은 그 해석상 ‘변호사시험 성적 외의 정보’를 비공개 사항으로 규정하고 있으므로, 이 사건 정보는 다른 법률에서 비공개 사항으로 규정된 정보에 해당하여 정보공개법 제9조 제1항 제1호에 따라 공개되지 않아야 한다는 것을 처분사유로 추가한다고 주장하고 있다. 위 처분사유는 당조 처분사유와 이 사건 정보가 공개되지 않아야 하는 이유가 전혀 다르고, 처분 근거도 서로 상이하여 이를 구체적 사실을 변경하지 않는 범위에서 근거 법령만을 추가하는 것이라고 볼 수 없고, 피고가 주장하는 근거 법령의 추가는 당초 처분사유와 동일성이 인정되지 않는 처분사유를 추가하는 것에 해당한다. 3) 설령 변호사시험법 제18조 제1항을 이 사건 처분의 근거 법령으로 추가하는 것이 허용된다고 보더라도, 변호사시험법 제18조 제1항은 ‘시험에 응시한 사람은 해당 시험의 합격자 발표일로부터 1년 내에 법무부장관에게 본인의 성적 공개를 청구할 수 있다. 이 경우 법무부장관은 청구한 사람에 대하여 그 성적을 공개하여야 한다.’고 규정하고 있을 뿐 여기에 특정한 정보를 비공개 사항으로 정하는 취지는 포함되어 있지 않다. 피고가 제출한 증거들을 모두 살펴보더라도 위 조항이 피고가 주장하는 바와 같이 변호사시험 결과에 관한 정보 중 오로지 ‘성적’만을 공개하도록 정한 것으로서 ‘변호사 시험 성적 외의 정보’를 비공개사항으로 규정하고 있다고 보기 어렵다. 4) 피고의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 3. 결론 제1심판결은 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 한다. 판사 김재호(재판장), 이범균, 이동근

헌법재판소 결정 【사건】 2017헌마1178 공무원임용시험령 제31조 제2항 [별표11] 1. 6·7급 부분 위헌확인 【청구인】 정AA, 국선대리인 변호사 박홍우 【선고일】 2020. 6. 25. 【주문】 이 사건 심판청구를 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 2017. 6. 5. 2017년 세무직렬 세무직류(이하 ‘세무직’이라 한다) 7급 국가공무원 공개경쟁채용시험에 응시하였다가 불합격하였는데, 응시자 중 변호사, 공인회계사 또는 세무사 자격증 소지자로 각 과목 만점의 40% 이상 득점한 자에 대해서는 각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 5%에 해당하는 점수가 가산되었다. 청구인은 위와 같은 가산점 부여의 근거인 공무원임용시험령 제31조 제2항 [별표11] 1. 6·7급 부분이 청구인의 공무담임권과 평등권을 침해한다고 주장하면서 2017. 10. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 ‘공무원임용시험령 제31조 제2항, 별표 11 가운데 6·7급 중 변호사, 공인회계사, 세무사의 가산비율 5% 부분’만을 심판대상으로 하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으나, 채용 직렬별 가산대상 자격증이 무엇인지는 별표 12에 규정되어 있으므로, 별표 12의 해당 부분도 심판 대상으로 삼기로 한다. 그렇다면 이 사건 심판대상은, 구 공무원임용시험령(2015. 11. 18. 대통령령 제26654호로 개정되고, 2018. 12. 18. 대통령령 제29374호로 개정되기 전의 것) 제31조 제2항에 따른 별표 11 가운데 1. 행정직군 및 기술직군의 직급별 가산비율 중 6·7급의 변호사, 공인회계사, 세무사에 대한 가산비율 5% 부분 및 구 공무원임용시험령(2015. 12. 30. 대통령령 제26820호로 개정되고 2017. 1. 31. 대통령령 제27823호로 개정되기 전의 것) 제31조 제2항에 따른 별표 12 가운데 세무직의 변호사, 공인회계사, 세무사 부분(이하에서는 위 조항들을 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 공무원임용시험령(2015. 11. 18. 대통령령 제26654호로 개정되고, 2018. 12. 18. 대통령령 제29374호로 개정되기 전의 것) 제31조(자격증 소지자 등에 대한 채용시험의 특전) ② 「국가기술자격법」이나 그 밖의 법령에 따른 자격증 중에서 별표 12에서 정한 자격증 소지자가 6급 이하 공무원 채용시험(경력경쟁채용시험등의 경우에는 필기시험을 실시하는 경우만 해당되며, 별표 5에서 정한 직류와 법 제28조 제2항 제2호에 따른 경력경쟁채용시험 등의 경우는 제외한다)에 응시하는 경우에는 필기시험의 각 과목별 득점에 그 시험과목 만점의 5퍼센트 이내를 최고점으로 별표 11의 비율에 따른 점수를 가산한다. 가산점 인정대상 자격증이 두 개 이상인 경우에는 본인에게 유리한 것 하나만을 가산한다. 구 공무원임용시험령(2015. 12. 30. 대통령령 제26820호로 개정되고 2017. 1. 31. 대통령령 제27823호로 개정되기 전의 것) 제31조(자격증 소지자 등에 대한 채용시험의 특전) ② 「국가기술자격법」이나 그 밖의 법령에 따른 자격증 중에서 별표 12에서 정한 자격증 소지자가 6급 이하 공무원 채용시험(경력경쟁채용시험등의 경우에는 필기시험을 실시하는 경우만 해당되며, 별표 5에서 정한 직류와 법 제28조 제2항 제2호에 따른 경력경쟁채용시험등의 경우는 제외한다)에 응시하는 경우에는 필기시험의 각 과목별 득점에 그 시험과목 만점의 5퍼센트 이내를 최고점으로 별표 11의 비율에 따른 점수를 가산한다. 가산점 인정대상 자격증이 두 개 이상인 경우에는 본인에게 유리한 것 하나만을 가산한다. [관련 조항] 국가공무원법(2015. 5. 18. 법률 제13288호로 개정된 것) 제36조의2(채용시험의 가점) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람이 공무원 채용시험에 응시하면 일정한 점수를 가산할 수 있다. 1. 「국가기술자격법」이나 그 밖의 법령에 따른 자격을 취득한 사람 2. 내지 3. (생략) ② 제1항에 따라 가산할 수 있는 구체적 대상, 가산 점수, 가산 방법 등에 필요한 사항은 대통령령등으로 정한다. 구 공무원임용시험령(2015. 11. 18. 대통령령 제26654호로 개정되고, 2018. 12. 18. 대통령령 제29374호로 개정되기 전의 것) 제31조(자격증 소지자 등에 대한 채용시험의 특전) ④ 제2항에 따른 점수의 가산은 각 과목 만점의 40퍼센트 이상 득점자에게만 적용한다. 3. 청구인의 주장 심판대상조항이 가산 대상 자격증 소지자들에게 일률적으로 가산점을 부여하여 그 가산 혜택을 받은 사람들이 전체 세무직 7급 국가공무원 공개경쟁채용시험 합격자 중 30%가 넘는 비율을 차지하도록 하는 것은 지나치므로 청구인의 평등권 내지 능력주의를 내용으로 하는 공무담임권을 침해한다. 4. 세무직 국가공무원 공개채용과 자격증 가산점 제도 가. 세무직 국가공무원 채용에 관한 자격증 가산점 제도 6급 이하 세무직 국가공무원의 채용에 관한 자격증 가산점 제도는 1993. 12. 31. 총리령 제446호 ‘공무원 임용 및 시험 시행규칙’으로 분야별 자격증 가산점 제도가 도입될 당시부터 존재하였고, 처음에는 공인회계사와 세무사에 대하여만 3%의 가산비율이 인정되었다가 1995. 12. 30. 총리령 제545호 ‘공무원 임용 및 시험 시행규칙’ 개정에서 변호사가 그 가산 대상 자격증에 포함되었으며, 1997. 7. 18. 총리령 제647호 ‘공무원 임용 및 시험 시행규칙’ 개정에서 그 가산비율이 5%로 증가되었고, 이후 지금까지 세무직 국가공무원 채용시 변호사, 공인회계사, 세무사 자격증 소지자에 대하여 각 과목별 점수에 그 각 과목 최고점수의 5%를 가산하는 체계를 유지하여 오고 있다. 나. 세무직 국가공무원의 직무와 시험 (1) 세무직 국가공무원이 근무하는 국세청은 내국세의 부과·감면·징수에 관한 사무를 관장하고, 소득세·법인세·부가가치세 등 10개 세목의 보통세와 교육세 등 3개 세목의 목적세를 부과·징수하는 사무를 담당하며, 국세 부과를 위하여 기업 및 개인 등에 대한 세무조사를 하고, 부과·징수에 따라 발생된 체납세금을 정리하기 위하여 체납자의 재산을 압류·공매처분 하는 사무도 담당한다. (2) 세무직 7급 국가공무원 공개경쟁채용시험의 시험과목은, 국어(한문 포함), 영어(영어능력검정시험으로 대체), 한국사, 헌법, 세법, 회계학, 경제학으로 선택형 필기시험이 실시되고, 이후 면접시험을 거치게 된다. 세무직을 포함한 행정직군 응시자가 직렬별 해당 자격증(세무직의 가산 대상 자격증은 변호사, 공인회계사, 세무사)을 소지하고 있을 경우, 필기시험 각 과목 만점의 40% 이상 득점한 자에 한하여 각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 5%에 해당하는 점수를 가산한다. 아울러, 지방인재채용목표제, 양성평등채용목표제가 적용되어 일정한 비율로 그 적용 대상자를 선발하고, 취업지원대상자, 의사자 유족과 의상자 본인 및 가족 등에 대하여도 일정한 시험과목별 가산점 부여가 이루어진다. 다. 가산 대상 자격증 소지자의 직무와 세법 관련 시험과목 (1) 변호사 변호사는 당사자 및 관계인의 위임이나 국가·지방자치단체와 그 밖의 공공기관의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률 사무를 하는 것을 그 직무로 한다. 변호사시험에는 논술형 필기시험 중 응시자가 선택하는 1개의 전문적 법률분야 시험과목에 조세법(국세기본법, 소득세법, 법인세법, 부가가치세법)이 포함되어 있다. (2) 공인회계사 공인회계사는 타인의 위촉에 의하여, 회계에 관한 감사·감정·증명·계산·정리·입안 또는 법인설립 등에 관한 회계, 세무대리, 기타 부대업무를 처리한다. 특히 세무에 있어서, 법인과 개인사업자의 세무신고대리, 구조조정 세무자문, 부동산투자 및 개발 세무자문, 세무조사지원, 조세불복 등의 업무를 수행한다. 공인회계사시험은 객관식 필기시험인 1차 시험 및 주관식 필기시험인 2차 시험 모두 세법 및 회계 관련 과목을 시험과목에 포함하고 있다. (3) 세무사 세무사는 납세자 등의 위임을 받아, 조세에 관한 신고·신청·청구 등의 대리, 세무조정계산서와 그 밖의 세무 관련 서류의 작성, 조세에 관한 신고를 위한 장부 작성의 대행, 조세에 관한 상담 또는 자문, 세무관서의 조사 또는 처분 등과 관련된 납세자 의견진술의 대리 등의 업무를 수행한다. 세무사시험은 객관식 필기시험인 1차 시험 및 주관식 필기시험인 2차 시험 모두 세법 및 회계 관련 과목을 시험과목에 포함하고 있다. 5. 판단 가. 제한되는 기본권과 심사기준 공무담임권이란 입법부, 집행부, 사법부는 물론 지방자치단체 등 국가, 공공단체의 구성원으로서 그 직무를 담당할 수 있는 기본권을 말하고, 그 직무를 담당한다는 것은 국민이 공무담임에 관하여 자의적이지 않고 평등한 기회를 보장받음을 의미하며, 공무담임권의 보호영역에는 공직취임 기회의 자의적인 배제와 공무원 신분의 부당한 박탈 등이 포함된다(헌재 2002. 8. 29. 2001헌마788등 참조). 그러므로 세무직 국가공무원 공개경쟁채용시험에서 가산점을 부여하는 심판대상조항으로 인하여 제한되는 기본권은 공직취임의 기회와 관련된다는 점에서 공무담임권이라 볼 수 있다. 청구인은 평등권 침해도 주장하나, 공직취임 기회의 자의적 차별 여부가 문제되는 이 사건에서 평등권 침해 문제는 공무담임권 침해 문제와 중복되므로 별도로 판단하지 않는다. 한편, 이 사건 가산점제도는 가산 대상 자격증을 소지하지 아니한 사람들에 대하여는 공직으로의 진입에 장애를 초래하지만, 변호사, 공인회계사, 세무사의 업무능력을 갖춘 사람을 우대하여 헌법 제7조에서 보장하는 직업공무원제도의 능력주의를 구현하는 측면이 있으므로 헌법 제37조 제2항에 따른 과잉금지원칙 위반 여부를 심사할 때 이를 고려할 필요가 있다. 나. 과잉금지원칙에 따른 공무담임권 침해 여부 (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 선출직 공무원과 달리 직업공무원에게는 정치적 중립성과 더불어 효율적으로 업무를 수행할 수 있는 능력이 요구되므로, 직업공무원의 공직진출에 관한 규율은 임용희망자의 능력·전문성 등 능력주의를 바탕으로 이루어져야 한다. 헌법은 이를 명시적으로 밝히고 있지 아니하지만 헌법 제7조에서 보장하는 직업공무원제도의 기본적 요소에 능력주의가 포함되는 점에 비추어 공무담임권은 모든 국민이 그 능력과 적성에 따라 공직에 취임할 수 있는 균등한 기회를 보장함을 내용으로 한다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363 참조). 그런데 국가공무원 공개경쟁채용시험에서 자격증에 따른 가산점을 인정하는 목적은 공무원의 업무상 전문성을 강화하기 위함인바, 심판대상조항은 세무 영역에서 전문성을 갖춘 것으로 평가되는 자격증(변호사, 공인회계사, 세무사) 소지자들에게 세무직 7급 시험에서 가산점을 부여하는 것이어서 그 목적의 정당성이 인정된다. 공개경쟁채용 시험은 동일한 조건 하에서 서로 경쟁하여 가장 높은 점수를 취득한 자를 선발하려는 것이므로 시험성적 외에 추가로 점수를 주는 것은 누구나 납득할만한 합리적이고 객관적인 기준에 따를 필요가 있고, 국가 공인 자격증은 국가나 국가의 위탁을 받은 특수법인이 필기시험과 실기평가 등 소정의 검증절차를 거쳐 일정한 기준에 도달한 사람에게 부여하는 것이므로 자격증의 유무는 해당 분야에서 필요한 능력과 자질을 갖추고 있는지를 판단할 수 있는 객관적 기준이 될 수 있다(헌재 2018. 8. 30. 2018헌마46 참조). 변호사는 법률 전문가로서 세법 및 이를 해석·적용하는 능력을 가진 자이고(헌재 2018. 4. 26. 2015헌가19 참조), 공인회계사는 회계와 세무대리를 직무범위로 하는 전문가이므로 변호사 및 공인회계사는 세무직 국가공무원의 직무를 효율적으로 수행할 수 있다. 세무사는 납세자 등의 위임을 받아, 조세에 관한 신고·신청·청구 등의 대리, 세무조정계산서와 그 밖의 세무 관련 서류의 작성, 조세에 관한 신고를 위한 장부 작성의 대행, 조세에 관한 상담 또는 자문, 세무관서의 조사 또는 처분 등과 관련된 납세자 의견진술의 대리 등의 업무를 수행하므로 세무직 국가공무원이 수행하는 업무와 긴밀한 관련성을 가진 업무를 수행한다고 볼 수 있다. 이와 같이 변호사는 법률 전반에 관한 영역에서, 공인회계사와 세무사는 각종 세무 관련 영역에서 필요한 행위를 하거나 조력하는 전문가들이므로 위와 같은 자격증 소지자들의 선발은 세무행정의 전문성을 제고하는 데 기여하므로 수단의 적합성이 인정된다. (2) 피해의 최소성 심판대상조항은, 가산 대상 자격증의 소지를 응시자격으로 하는 것이 아니고, 일정한 요건 하에 가산점을 부여하고 있을 뿐인바, 가산 대상 자격증 소지자의 경우에도 가산점을 부여받기 위해서는 다른 응시자들과 마찬가지로 합격의 최저 기준인 각 과목 만점의 40% 이상을 취득하여야 하므로, 자격증이 없는 응시자의 응시 기회나 합격 가능성을 원천적으로 제한하는 것으로 보기는 어렵다. 가산 대상 자격증 소지자의 경우 관련 분야에 대한 전문지식과 경력이 시험에 유리한 배경으로 작용할 수 있을 뿐만 아니라, 특히 가산 대상 중 합격비율이 가장 높은 세무사의 자격시험과 세무직 7급 시험의 시험과목이 상당 부분 중복된다는 점에서 세무사 자격증 소지자는 유리한 사전지식을 보유할 것이므로 가산점 여부가 시험 합격을 지나치게 좌우할 것으로 단정하기 어렵다. 한편, 납세는 국민의 의무로서 강제되므로 세무행정의 공정성과 투명성을 확보하여 납세 저항을 줄이고 그 의무를 충실히 이행하도록 하기 위해서는 적시에 충분한 전문 인력을 확보하는 것이 중요하다. 그런데 세무직의 경우 다른 직역보다 관련 법령의 조항이나 구조가 복잡하여 업무를 원활하게 수행하려면 이에 관한 전문지식과 경험이 더욱 필요할 것으로 보이고, 위와 같은 세무행정의 특수성과 전문 인력 확보에 필요한 비용 및 시간을 고려하면, 채용 이후의 관련 교육을 통한 세무직 공무원의 전문성 강화만으로는 적시에 충분한 전문 인력을 확보할 수 있다고 단정하기 어렵다. 가산 대상 자격증 소지자를 경력경쟁채용으로 선발하고 신입 공개경쟁채용시험에는 가산점을 부여하지 않는 방안도 생각해 볼 수 있겠으나, 자격증 소지자를 분리하여 채용한다 하더라도 충원 인력의 숫자 자체를 확대하지 않는 이상 신규 채용 인력을 안분하여 선발할 수밖에 없을 것이므로 동일한 시험에서 경쟁하지 않을 뿐 자격증이 없는 응시자의 합격 가능성이 더 높아진다고 단언하기 어렵다. 반면에, 분리 채용시 가산 대상 자격증 소지자들은 그 자격증으로 인한 이점이 사라지므로 시험 응시에 소극적으로 될 가능성이 있어 우수한 전문 인력 확보를 저해할 우려도 있다. 이를 종합하면 심판대상조항이 피해의 최소성 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. (3) 법익의 균형성 이 사건 심판대상 조항을 통하여 달성하려는 공익은 세무직 국가공무원의 업무상 전문성을 강화하는 것이다. 가산 대상 자격증이 없는 응시자는 자격증 소지자에 대한 가산점 부여로 인하여 상대적으로 7급 세무직 시험에 합격하기 어려워지는 불이익이 있다. 그러나 1993. 12. 31. 이후 계속하여 관련 자격증에 대한 가산점 제도가 유지되어 왔던 점, 심판대상조항이 자격증이 없는 응시자의 공개경쟁채용시험의 응시기회 자체를 박탈하거나 제한하는 것은 아닌 점, 가산 대상 자격증 소지자 역시 가산점을 부여받기 위해서는 일정한 요건을 충족해야 하는 점 등을 감안하면, 그 제한 정도가 지나치다고 보기 어려워 법익균형성도 인정된다. (4) 소결 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 공무담임권을 침해하지 아니한다. 6. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

대법원 제1부 판결 【사건】 2019도19130 가. 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자), 나. 의료법위반 【피고인】 손AA 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 김새별(국선), 법무법인(유한) 서평 담당변호사 조용연, 이은성 【원심판결】 인천지방법원 2019. 12. 13. 선고 2019노3210 판결 【판결선고】 2020. 4. 29. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관한 판단 가. 구 의료법(2019. 4. 23. 법률 제16375호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 의료법’이라 한다) 제2조 제1항은 의료인을 ‘보건복지부장관의 면허를 받은 의사·치과의사·한의사·조산사 및 간호사’로 규정하고, 제27조 제1항은 ‘의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없다’고 규정하며, 제87조 제1항 제2호는 제27조 제1항을 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 그런데 의료법이 이와 같이 의료인이 되는 자격에 대한 엄격한 요건을 규정하면서 보건복지부장관의 면허를 받은 의료인에게만 의료행위 독점을 허용하는 것은 국민의 건강을 보호하고 증진하려는 목적(제1조)을 달성하기 위한 것이다. 한편 구 의료법 제27조 제1항 단서 제1호는 ‘외국의 의료인 면허를 가진 자로서 국내에 체류하는 자’에 대하여 ‘보건복지부령으로 정하는 범위에서 의료행위를 할 수 있다’고 규정하고 있다. 그러나 구 의료법은 외국의 의료인 면허를 가진 자에 대하여 대한민국 영역 외에서의 의료행위를 허용하는 규정은 두고 있지 않다. 또한 구 의료법 제33조는 제1항에서 ‘의료인은 이 법에 따른 의료기관을 개설하지 아니하고는 의료업을 할 수 없다’고 규정하면서, 제2항 이하에서 의료기관을 개설하려는 자는 시장·군수·구청장에게 신고하거나(제3항), 시·도지사의 허가를 받아야 한다고(제4항) 규정하는 등 의료기관이 대한민국 영역 내에 소재하는 것을 전제로 개설의 절차 및 요건을 정하고 있다. 이와 같은 의료법의 목적, 우리나라 보건복지부장관으로부터 면허를 받은 의료인에게만 의료행위 독점을 허용하는 입법취지 및 관련 조항들의 내용 등을 종합하면, 의료법상 의료제도는 대한민국 영역 내에서 이루어지는 의료행위를 규율하기 위하여 체계화된 것으로 이해된다. 그렇다면 구 의료법 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항이 대한민국 영역 외에서 의료행위를 하려는 사람에게까지 보건복지부장관의 면허를 받을 의무를 부과하고 나아가 이를 위반한 자를 처벌하는 규정이라고 보기는 어렵다. 따라서 내국인이 대한민국 영역 외에서 의료행위를 하는 경우에는 구 의료법 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항의 구성요건 해당성이 없다. 나. 원심은 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 공소사실 중 각 의료법 위반 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 의료법 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하고, 필요한 판단을 누락한 잘못이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 공소사실 중 각 보건범죄 단속에 관한 특별조치법(이하 ‘보건범죄단속법’이라 한다) 위반(부정의료업자) 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 보건범죄단속법 위반(부정의료업자)죄에서의 ‘영리의 목적’과 ‘의료행위를 업으로 한 행위’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장), 권순일, 박정화, 김선수(주심)

대법원 제2부 판결 【사건】 2015도8490 세무사법위반 【피고인】 서AA 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 가우, 담당변호사 이경환, 김지수, 김태환 【원심판결】 서울서부지방법원 2015. 5. 22. 선고 2015노129 판결 【판결선고】 2020. 5. 28. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 가. 세무사법 제22조 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 처벌규정’이라고 한다)는 세무사 자격이 없는 자가 ‘세무대리’를 하면 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 여기서 ‘세무대리’란 세무사가 납세자 등의 위임을 받아 세무사법 제2조 각 호의 행위 또는 업무를 수행하는 것을 말하는데, 이러한 ‘세무대리’에는 조세에 관한 신고·신청·청구 등의 대리가 포함된다(세무사법 제2조 제1호). 이들 규정의 입법 취지는 세무대리를 할 수 있는 사람을 세무사 등 일정한 자격을 가진 사람으로 엄격히 제한함으로써 건전한 세무질서를 확립하고 납세자의 정당한 권익을 보호하며 세무대리행위의 적정성과 공정성을 확보하고자 하는 데 있다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2013다35788 판결 참조). 이와 같은 이 사건 처벌규정과 관련 규정의 문언과 체계, 세무사법이 세무대리를 할 수 있는 자격을 엄격히 제한한 취지 등에 비추어 볼 때, 이 사건 처벌규정이 적용되는 세무사 자격이 없으면서 조세에 관한 신고 등의 ‘세무대리’를 한 경우란 세무사 자격이 없는 자가 세무사 자격이 있는 자의 지휘·감독 없이 납세자를 대리하거나, 대리의 형식을 취하지 아니하더라도 납세자를 대신하거나 사실상 신고를 주도하면서 외부적인 형식만 납세자가 직접 하는 것처럼 하는 등으로 세무지식의 이용이 필요한 신고 등을 한 경우를 의미한다고 봄이 타당하다. 따라서 납세자가 소속된 단체에서 세무대리를 할 자격이 없음에도 납세자의 편의를 도모한다는 명목으로 납세자의 과세자료를 수집하여 세무회계 프로그램을 통해 신고서를 작성한 후 대여 받은 세무사 명의로 신고를 한 경우 그 세무사의 지휘·감독이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이에 관여한 자는 이 사건 처벌규정에 따라 처벌된다. 나. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피고인은 사단법인 한국○○○중앙회 ○○○지회(이하 ‘이 사건 지회’라고 한다)의 지회장으로서 부가가치세 신고에 필요한 세무회계 프로그램(이하 ‘이 사건 프로그램’이라고 한다) 설치 및 명의를 대여할 세무사들과의 고문계약 체결 여부를 최종 결정하였다. (2) 이 사건 지회 직원들은 이 사건 프로그램을 이용하여 희망하는 회원들의 부가가치세 신고서를 작성한 다음 대여받은 세무사들 명의로 국세정보통신망인 홈택스에 접속하여 회원들의 부가가치세 신고서를 변환·전송함으로써 세무사들을 세무대리인으로 하여 매 과세기간에 약 1,000여 명에 이르는 회원들의 부가가치세 신고를 본인을 대신하여 하였다. (3) 명의를 대여한 세무사들은 이 사건 지회 직원들의 부가가치세 신고 업무를 지휘·감독한 것으로 보이지 아니한다. (4) 피고인은 이 사건 지회 직원들에게 부가가치세 신고 업무와 관련하여 성실한 업무수행을 독려하는 한편, 직원들의 부가가치세 신고 건수를 보고받고 결재하였다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 세무사 자격이 없음에도 이 사건 지회에서 소속 직원들과 공동하여 명의를 대여한 세무사들의 지휘·감독 없이 세무회계 프로그램을 통해 납세자인 그 소속 회원들의 부가가치세 신고서를 작성한 후 그 세무사들의 명의로 부가가치세 신고를 하는 등 ‘세무대리’를 하였으므로, 이 사건 처벌규정에 따른 세무사법 위반죄의 직접정범에 해당한다고 봄이 타당하다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 교사범 또는 간접정범임을 전제로 하는 적용법조의 누락이나, 종범의 성립에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 2. 상고이유 제3, 4점에 대하여 원심은 피고인이 회원들의 편의를 목적으로 부가가치세 신고를 회원들을 대신하여하였다면 그 동기나 목적이 정당하다고 볼 여지는 있으나, 회원들에게 부가가치세 신고에 대한 안내·지도를 하는 방법으로 회원들의 부가가치세 신고에 협조할 수 있었다는 점을 근거로 그 수단이나 방법의 상당성, 보충성 등의 요건을 갖추지 못하였다는 이유로 피고인의 정당행위 관련 주장을 배척하였다. 나아가 원심은 피고인이 부가가치세 신고의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나, 위법을 회피하기 위하여 진지한 노력을 하였다고 보기 어려우므로, 피고인이 그 위법성을 인식하지 못하였다고 하더라도 그 오인에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다는 이유로 위법성의 인식이 없었다는 피고인의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심 판단은 정당하고, 거기에 형법 제20조가 정한 정당행위, 형법 제16조가 정한 법률의 착오에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상환(재판장), 박상옥, 안철상(주심), 노정희

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2019가단5132608 손해배상(기) 【원고】 장AA, 소송대리인 변호사 이동규 【피고】 1. 양BB, 소송대리인 법무법인 지후 담당변호사 하성원, 2. 강CC, 소송대리인 법무법인 맑은샘 담당변호사 김성은, 3. 한국○○○○사협회, 소송대리인 법무법인 화담 담당변호사 김동욱 【변론종결】 2020. 4. 10. 【판결선고】 2020. 5. 8. 【주문】 1. 피고들은 오DD과 공동하여 원고에게 11,529,110원 및 이에 대하여 피고 양BB, 강CC은 2019. 7. 13.부터, 피고 한국○○○○사협회는 2019. 8. 28.부터 각 2020. 5. 8.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 1/2는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 소외 오DD과 공동하여 원고에게 23,058,220원 및 이 사건 소장 부본 송달일부터 다 갚는 날까지 연 12%로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 오DD은 2017. 4. 28. ○○아신탁 주식회사(이하 ‘○○아신탁’이라 한다)와 사이에 서울 성북구 ○○동 ***-** ○○트하우스 제***호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 ○○신용협동조합을 1순위 우선수익자로, 수익한도금액을 975,000,000원으로 정하여 부동산담보신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 ○○아신탁 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 신탁등기’라 한다)를 마쳤으며, 2017. 6. 15. 위 신탁계약상 2순위 우선수익자를 최EE로(수익한도금액 300,000,000원) 추가하는 내용의 변경계약을 체결하였다. 나. 원고는 2017. 9. 12. 피고 양BB과 강CC의 중개로 오DD과 사이에 이 사건 부동산을 아래와 같은 내용으로 임차하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 오DD에게 계약금 1,800만 원을 지급하였다. 다. 피고 양BB, 강CC이 이 사건 임대차계약 체결 당시 원고에게 교부한 중개대상물 확인·설명서에는 다음과 같은 권리관계가 기재되어 있다. 라. 원고는 2017. 9. 18. 오DD에 대한 잔금 지급을 위하여 제1순위 우선수익자인 ○○신용협동조합에게 오DD의 대출금채무 156,941,780원을 대위변제하고, 나머지 5,058,220원은 오DD에게 지급하였다. 그러나 오DD은 잔금지급기일 이후에도 이 사건 신탁등기의 말소등기절차 및 원고에 대한 전세권 설정등기절차를 이행하지 않았다. 마. 이에 원고는 2018. 10.경 오DD을 상대로 임대차계약 해지를 원인으로 하여 임대차보증금의 반환을 구하는 소를 제기하였고, 위 사건에서 2019. 7. 9. 서울서부지방법원 2018가단233498호로 오DD으로 하여금 원고에게 180,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명하는 판결이 선고되었으며, 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 바. 또한 원고는 2018. 9.경 오DD을 대위하여 ○○아신탁을 상대로 이 사건 부동산에 관하여 신탁재산 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였는데, 위 사건에서 2019. 10. 24. 서울중앙지방법원 2018가단5189485호로 원고와 ○○신용협동조합 사이의 우선수익권 채권양도에 관하여 ○○아신탁이 양도통지를 받았음을 확인하고 이를 승낙한다는 내용의 화해권고결정이 내려졌고, 위 화해권고결정은 그 무렵 확정되었다. 사. 피고 한국○○○○사협회(이하 ‘피고 협회’라고 한다)는 부동산중개업자인 공제가입자가 부동산중개행위를 하면서 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상 손해를 입게 하여 부담하게 될 손해배상책임을 보장하는 공제사업자로서, 피고 양BB과는 공제가입금액을 100,000,000원으로, 공제기간을 2017. 5. 22.부터 2018. 5. 21.까지로 정하여, 피고 강CC과는 공제가입금액을 100,000,000원으로, 공제기간을 2017. 6. 30.부터 2018. 6. 29.까지로 정하여 각각 공제계약(이하 ‘이 사건 각 공제계약’이라 한다)을 체결하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 12호증, 을가 제1, 2호증, 을나 제2 내지 4호증 및 을다 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 관한 판단 가. 피고들의 손해배상책임의 발생 1) 피고 양BB, 강CC의 주의의무 위반 가) 공인중개사법 제30조 제1항은 “개업공인중개사는 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제25조 제1항, 같은 법 시행령 제21조 제1항 제2호는, 개업공인중개사가 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 당해 중개대상물의 상태·입지 및 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항, 소유권·전세권·저당권·지상권 및 임차권 등 중개대상물의 권리관계에 관한 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실·정확하게 설명하고, 토지대장 등본 또는 부동산종합증명서, 등기사항증명서 등 설명의 근거자료를 제시하여야 한다고 규정하고 있다, 부동산등기법 제81조 제3항은 “신탁원부는 등기기록의 일부로 본다.”고 규정하고 있다. 또한 부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계는 민법상의 위임관계와 유사하므로 중개의뢰를 받은 중개업자는 선량한 관리자의 주의로 중개대상물의 권리관계 등을 조사·확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있으며(대법원 2013. 6. 28. 선고 2013다14903 판결 등 참조), 중개업자가 고의나 과실로 업무상의 일반적인 주의의무를 위반하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 공인중개사법 제30조에 의하여 이를 배상할 책임이 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 등 참조). 나) 앞서 본 기초사실에 위 법리를 비추어 보면, 공인중개사인 피고 양BB, 강CC은 이 사건 임대차계약을 중개함에 있어 원고에게 이 사건 부동산에 관한 부동산등기부등본 외에 신탁원부를 제시하면서 이 사건 부동산에 관한 신탁관계의 법적인 의미와 효과, 즉 대내외적으로 ○○아신탁이 이 사건 부동산의 소유자이므로 이 사건 임대차계약은 임대인 소유가 아닌 부동산에 관한 것이고, 이 사건 신탁계약 제10조에 따라 위 임대차계약에 대하여 ○○아신탁의 사전 승낙을 받지 못하면 원고는 위 임대차계약으로서 수탁자인 ○○아신탁에 대항할 수 없는 사실, 이 사건 신탁계약 특약사항 제4조에 따라 우선수익자의 동의를 얻어 위탁자인 오DD 명의로 임대차계약을 체결하더라도 이 사건 신탁등기가 말소되지 않는다면 원고가 이 사건 부동산에 전입신고를 마치더라도 주택임대차보호법상 우선변제권을 인정받지 못하게 되고 사실상 전세권설정 등기를 마치는 것이 불가능해지는 사실, 이 사건 신탁등기가 말소되지 않은 상태에서 위 특약사항 제8조에 따라 이 사건 부동산이 환가·처분될 경우 원고로서는 그 처분대금으로부터 임대차보증금을 환수하는 것이 곤란해지는 사실 등을 확인하여 이를 충실하게 설명하여야 할 주의의무가 있다고 볼 것이다. 다) 그런데, 앞서 든 각 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고 양BB, 강CC은 이 사건 임대차계약을 체결할 당시 원고에게 이 사건 부동산의 등기사항증명서, 건축물대장을 제시하며 이 사건 부동산에 이 사건 신탁등기가 마쳐져 있다는 사실만 설명하였을 뿐 별도로 신탁원부를 제시하거나 이 사건 부동산에 관한 신탁관계의 법적인 의미와 효과에 대해 설명을 하지 않은 것으로 보이는 점, ② 위 피고들이 이 사건 임대차계약 체결 당시 원고에게 교부한 중개대상물 확인·설명서에는 오DD이 소유자로 기재되어 있고, ○○아신탁은 수탁회사로만 기재되어 있는 점, ③ 위 피고들은 원고에게 이 사건 신탁계약상 우선수익자가 2명이고 신탁수익금채권에 대하여 채권압류 및 추심명령까지 이루어진 사정도 설명하지 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 위 피고들이 이 사건 임대차계약 중개 무렵 신탁에 따른 법률관계 및 이 사건 신탁계약의 구체적 내용을 제대로 이해하지 못하고 있었던 것으로 보이고 이에 따라 원고에게 신탁계약에 따른 권리관계에 대한 확인·설명 의무를 충실하게 이행하지 아니한 과실이 있다고 판단된다. 2) 원고의 손해 및 인과관계 앞서 본 사실관계에 비추어 보면, 피고 양BB, 강CC이 이 사건 임대차계약 체결 당시 위와 같은 설명의무를 충실하게 이행하였더라면 원고로서는 위 임대차계약을 체결하지 아니하거나, 위 임대차계약을 체결하더라도 오DD과 ○○아신탁이 임대인 란에 공동날인하도록 요구하는 등의 방법으로 임대차보증금의 반환을 담보할 수단을 강구할 수 있었을 것으로 보인다. 그런데 위 피고들의 확인·설명의무 위반으로 인하여 원고가 아무런 담보 장치 없이 이 사건 부동산의 소유자가 아닌 오DD과 이 사건 임대차계약을 체결하고 그 후 이 사건 임대차계약이 종료되었음에도 임대차보증금을 반환받지 못하게 되었으므로, 피고 양BB, 강CC은 원고가 반환받지 못하게 된 임대차보증금 상당의 손해를 배상할 책임이 있고, 피고 협회는 이 사건 각 공제계약에 따라 위 피고들과 공동하여 원고가 입은 손해를 1억 원의 한도 내에서 배상할 책임이 있다. 나. 손해배상의 범위 1) 원고가 입은 손해는 반환받지 못하게 된 임대차보증금 상당액이라 할 것인데, 갑 제12호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 원고가 이 사건 부동산의 제1우선수익자인 ○○신용협동조합으로부터 156,941,780원의 우선수익권을 양수한 사실, ○○아신탁이 위 채권양도에 관하여 양도통지를 받았음을 확인하고 이를 승낙한다는 내용의 화해권고결정이 내려진 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 손해액은 임대차보증금에서 위 채권양도를 통하여 공매절차에서 회수가능한 금액을 공제한 나머지 23,058,220원(= 임대차보증금 180,000,000원 - 156,941,780원)이라고 할 것이다. 2) 다만, 부동산 거래당사자가 중개업자에게 부동산거래의 중개를 위임한 경우 중개업자는 위임 취지에 따라 중개대상물의 권리관계를 조사·확인할 의무가 있고 그 주의 의무를 위반할 경우 그로 인한 손해를 배상할 책임을 부담하지만, 그로써 중개를 위임한 거래당사자 본인이 본래 부담하는 거래관계에 대한 조사·확인 책임이 중개업자에게 전적으로 귀속되고 거래당사자는 그 책임에서 벗어난다고 볼 것은 아니다. 따라서 중개업자가 부동산거래를 중개하면서 진정한 권리자인지 여부 등을 조사·확인할 의무를 다하지 못함으로써 중개의뢰인에게 발생한 손해에 대한 배상의 범위를 정하는 경우, 중개의뢰인에게 거래관계를 조사·확인할 책임을 게을리 한 부주의가 인정되고 그것이 손해 발생 및 확대의 원인이 되었다면, 피해자인 중개의뢰인에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있고, 이것이 손해의 공평부담이라는 손해배상제도의 기본원리에 비추어 볼 때에도 타당하다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결 등 참조). 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하면, 원고는 이 사건 임대차계약을 체결할 당시 이 사건 부동산이 ○○아신탁에 신탁된 사실을 알았던 이상 그 신탁계약의 내용과 그로부터 파생되는 법적 효력 등에 관하여 피고 양BB, 강CC에게 자세한 설명을 요구하거나, 이 사건 부동산의 소유자가 아닌 오DD과 임대차계약을 체결함으로 인하여 파생되는 법률적 문제에 대해서 직접 확인함으로써 신중하게 이 사건 임대차계약을 체결하였어야 함에도 불구하고, 이 사건 신탁계약 내용 및 이 사건 임대차계약이 갖는 위험에 관하여 특별히 확인하지 않은 채 이 사건 임대차계약을 체결한 과실이 있으므로, 이러한 사정과 피고 양BB, 강CC의 주의의무 위반의 정도 등을 참작하여 피고들이 배상하여야 할 손해액을 50%로 제한한다. 3) 따라서, 피고들이 원고에게 배상할 손해액은 위 손해액 23,058,220원의 50% 상당액인 11,529,110원(= 23,058,220원 × 50%)이 된다. 다. 피고 협회에 대한 지연손해금의 범위 원고는 피고 협회에 대하여 이 사건 소장부본 송달일부터 지연손해금의 지급을 구하고 있고, 피고 협회는 예비적 항변으로 공제금 지급청구일로부터 60일이 경과한 이후로만 지체책임을 부담한다고 다투고 있으므로, 이에 관하여 살핀다. 을다 제1, 2호증의 각 기재에 의하면 피고 협회의 공제약관 및 공제업무취급예규에는 중개사고로 인하여 재산상 손해를 입은 자(이하 ‘피공제자’라 한다)는 손해액을 입증하는 서류를 갖추어 피고 협회에 공제금 지급을 직접 청구할 수 있고(공제업무취급 예규 제25조 제1항, 공제약관 제19조 제1항), 그 청구를 받은 피고 협회는 청구된 서류 내용의 진위를 검토하고 보상심의위원회의 심의를 거쳐 공제가입금액 한도 내에서 공제가입회원의 과실비율에 해당하는 금액을 공제금으로 지급하여야 하며(공제업무취급 예규 제27조 제1항, 공제약관 제19조 제2항), 부득이한 사유가 없는 경우에는 피공제자의 공제금 지급청구를 받은 날로부터 60일 이내에 공제금을 지급하여야 한다(공제업무 취급예규 제27조 제3항)고 규정된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고 협회는 공제금의 지급청구를 받은 후 60일이 경과한 날부터 지체책임을 진다고 보아야 한다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다77870 판결 참조). 라. 소결론 따라서 피고들은 공동하여 원고에게 11,529,110원 및 이에 대하여 피고 양BB, 강CC은 이 사건 소장부본 송달일 다음날임이 기록상 분명한 2019. 7. 13.부터, 피고 협회는 피고 협회가 공제금 지급청구를 받은 날에 해당하는 이 사건 소장 부본 송달일임이 기록상 분명한 2019. 6. 28.로부터 60일이 경과한 2019. 8. 28.부터 각 피고들이 그 지급의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2020. 5. 8.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 이 정한 연 12%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김범준