특허법원 제21부 판결 【사 건】 2017나1209 상표권 침해금지 등 청구의 소 【원고, 항소인】 현대산업개발 주식회사 【피고, 피항소인】 1. 주식회사 AAAA종합건설, 2. 주식회사 BBBB종합건설(변경 전 상호 : CC산업개발 주식회사) 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 1. 12. 선고 2016가합548655 판결 【변론종결】 2017. 11. 30. 【판결선고】 2017. 12. 21. 【주문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 피고 주식회사 AAAA종합건설에 대한 패소 부분을 취소한다. 피고 주식회사 AAAA종합건설은 피고 주식회사 BBBB종합건설과 공동하여 원고에게 7억 원 및 이에 대하여 2015. 7. 31.부터 2016. 12. 7.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 피고 주식회사 AAAA종합건설에 대한 나머지 항소와 피고 주식회사 BBBB종합건설에 대한 항소를 각 기각한다. 3. 원고와 피고 주식회사 AAAA종합건설 사이에 생긴 소송 총비용 중 20%는 원고가, 나머지는 위 피고가 각 부담하고, 원고와 피고 주식회사 BBBB종합건설 사이에 생긴 항소비용은 원고가 부담한다. 4. 제1항 중 금전 지급을 명하는 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 I 청구취지 1. 피고들은 별지 목록 제1항 기재 각 표장을 별지 목록 제2항 기재 각 서비스업에 사용하여서는 아니 된다. 2. 피고들은 대구 동구 A 소재 강변DDDD 아파트(이하 ‘강변DDDD'라 한다) 및 대구 동구 B 소재 동촌DDDD 아파트(이하 ‘동촌DDDD'라 한다)의 각 외벽 등 건축물과 주차금지표지판에 사용 중인 별지 목록 제1항 기재 각 표장을 폐기하라. 3. 피고들은 공동하여 원고에게 7억 원 및 이에 대하여 2015. 6. 17.부터 2016. 12. 5. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. Ⅱ 항소취지 1. 원고의 피고 주식회사 AAAA종합건설에 대한 항소 가. 피고 주식회사 AAAA종합건설은 별지 목록 제1항 기재 각 표장을 별지 목록 제2항 기재 각 서비스업에 사용하여서는 아니 된다. 나. 피고 주식회사 AAAA종합건설은 강변DDDD 및 동촌DDDD의 각 외벽 등 건축물과 주차금지표지판에 사용 중인 별지 목록 제1항 기재 각 표장을 폐기하라. 다. 피고 주식회사 AAAA종합건설은 피고 주식회사 BBBB종합건설과 공동하여 원고에게 7억 원 및 이에 대하여 2015. 7. 31.부터 2016. 12. 5.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 주식회사 BBBB종합건설에 대한 항소 피고 BBBB종합건설은 강변DDDD 및 동촌DDDD의 각 외벽 등 건축물과 주차금지표지판에 사용 중인 별지 목록 제1항 기재 각 표장을 폐기하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고의 서비스표권 원고는 주택건설업, 실내건축공사업 등을 영위하는 종합건설회사로서 아래와 같이 서비스표를 출원하여 서비스표등록을 마쳤다(서비스표를 ‘이 사건 서비스표'라 하고, 그에 대한 원고의 권리를 ‘이 사건 서비스표권'이라 한다). ■ 출원일 / 등록일 / 등록번호 : 1999. 11. 29. / 2001. 12. 7. / 제72298호 구성: ■ 지정서비스업 : 서비스업류 구분 제37류의 주택건축업, 아파트건축업, 오피스텔건축업, 빌라트건축업, 상업용건물건축업, 사무용건물건축업, 아케이드건축업, 연립주택건축업, 건설엔지니어링업, 철골공사업 나. 피고들의 아파트 신축 1) 피고 주식회사 BBBB종합건설(2015. 11. 4. 주식회사 BBBB종합건설에서 CC산업개발 주식회사로, 2017. 1. 18. 현재 상호로 각 상호가 변경되었다. 이하 ‘피고 BBBB'이라 한다)은 주택법상 사업주체(주택건설업자)로서 강변DDDD 및 동촌DDDD 건설사업(이하 ‘이 사건 각 신축사업'이라 한다)을 시행하여 위 각 아파트를 분양하였다. 2) 피고 주식회사 AAAA종합건설(이하 ‘피고 AAAA'라 한다)은 피고 BBBB으로부터 위 각 아파트의 신축공사를 도급받았다. 다. 표장의 사용 1) 피고 BBBB은 강변DDDD의 입주자를 모집하고 분양계약을 체결하는 과정에서 입주자모집공고, 분양계약서 등에 별지 목록 제1의 나.항 내지 라.항 기재 각 표장(이하 ‘강변DDDD 표장'이라 한다)을 사용하였고, 아파트 완공 당시 각 외벽 및 각 주차금지표지판에는 강변DDDD 표장이 표시 되어 있었다. 2) 피고 BBBB은 동촌DDDD의 입주자를 모집하고 분양계약을 체결하는 과정에서 입주자모집공고, 분양계약서 등에 별지 목록 제1의 가.항 기재 표장(이하 ‘동촌DDDD 표장'이라 한다, ‘강변DDDD 표장'과 ‘동촌DDDD 표장'을 함께 칭할 때는 ‘각 DDDD 표장'이라 한다)을 사용하였고, 아파트 완공 당시 각 외벽 및 각 주차금지 표지판에는 동촌DDDD 표장이 표시되어 있었다. 라. 소유권의 이전 피고 BBBB은 2015. 2.경 강변DDDD 수분양자들에 대한 소유권이전을, 2015. 7월경 동촌DDDD 수분양자들에 대한 소유권이전등기를 각 경료해 주었다. 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 8 내지 10, 14, 15, 27 내지 31호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지 2. 원고의 피고 AAAA에 대한 금지 및 손해배상 청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 피고 AAAA는 강변DDDD 및 동촌DDDD를 시공하면서 각 외벽이나 주차금지표지판에 각 DDDD 표장을 표시하고 위 각 아파트 분양과정에서 모집공고 등에 각 DDDD 표장을 사용함으로써 이 사건 서비스표권을 침해하였다. 이에 원고는 위 피고에 대하여 침해행위의 금지와 손해의 배상을 구한다. 나. 금지 청구 부분에 관한 판단 피고 AAAA는 단지 시공사로서 이 사건 각 신축사업에 관여한 것일 뿐인 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 피고 AAAA가 현재 각 DDDD 표장을 사용하고 있다거나 사용할 우려가 있다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 피고 AAAA에 대한 금지 청구는 이유 없다. 다. 손해배상 청구 부분에 관한 판단 1) 공동불법행위의 성립 가) 판단에 필요한 법리 수인이 공동하여 타인에게 손해를 가하는 민법 제760조의 공동불법행위에 있어서 행위자 상호간의 공모는 물론 공동의 인식을 필요로 하지 아니하고, 다만 객관적으로 그 공동행위가 관련 공동되어 있으면 족하고 그 관련 공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생함으로써 그에 대한 배상책임을 지는 공동불법행위가 성립하는 것이며, 공동불법행위에 있어 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 방조도 가능하다고 할 것이며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다1313 판결 등 참조). 한편, 상표권의 존재 및 그 내용은 상표공보 또는 상표등록원부 등에 의하여 공시되어 일반 공중도 통상의 주의를 기울이면 이를 알 수 있고, 업으로서 상표를 사용하는 사업자에게 해당 사업 분야에서 상표권의 침해에 대한 주의의무를 부과하는 것이 부당하다고 할 수 없으며, 또한 타인의 특허권, 실용신안권, 디자인권을 침해한 자는 그 침해행위에 대하여 과실이 있는 것으로 추정되는데도 상표권을 침해한 자에 대하여만 이와 달리 보아야 할 합리적인 이유가 없으므로, 타인의 상표권을 침해한 자는 그 침해행위에 대하여 과실이 있는 것으로 추정되고, 그럼에도 타인의 상표권을 침해한 자에게 과실이 없다고 하기 위하여는 상표권의 존재를 알지 못하였다는 점을 정당화할 수 있는 사정이 있다거나 자신이 사용하는 상표가 등록상표의 권리범위에 속하지 아니한다고 믿은 점을 정당화할 수 있는 사정이 있다는 것을 주장·증명하여야 한다(대법원 2013. 7. 25. 선고 판결 참조). 나) 구체적 판단 강변DDDD 및 동촌DDDD 신축공사 도급계약서 상 공사 범위를 한정하는 내용을 발견하기 어려운 점(갑 제29호증의 1, 2), 피고 AAAA의 실질적인 경영자였던 C1)은 D(C의 처로서 2013. 8.경부터 2015. 4.경까지 피고 AAAA의 대표이사로 등재됨)에 대한 상표법위반 사건 당시 경찰에서 “피고 AAAA가 건물 전체의 시공을 담당하였는데, 피고 BBBB으로부터 교부받은 도면을 하수급업체에게 넘겨 건물 외벽 공사 등을 진행하였다.”는 취지로 진술한 점(갑 제30호증), 2013. 5.경부터 2015. 3. 경까지 피고 BBBB의 대표이사였던 묘는 대구지방법원 2017고단2813 상표법위반 사건에 증인으로 출석하여 “피고 AAAA가 집을 싹 다 지어주기로 계약을 했다.”는 취지로 진술한 점 등을 종합하면, 피고 AAAA는 ‘이 사건 서비스표와 유사한 강변DDDD 표장, 동촌DDDD 표장을 사용하여 이 사건 서비스표의 지정서비스업(아파트건축업 등)과 유사한 아파트분양업을 영위함으로써 이 사건 서비스표권을 침해한 피고 BBBB의 불법행위'에 관하여 피고 BBBB과 공모하거나 적어도 방조함으로써 공동불법행위자로서의 책임을 부담한다고 봄이 타당하다. [각주1] 2015. 4.경에는 피고 AAAA의 대표이사로 등재되었다. 2) 손해배상의 범위 아파트라는 재화의 특성 상 판매이익의 발생 및 증가에 매우 다양한 요소가 작용하는 점, 피고들은 손해액 산정에 필요한 아무런 자료를 제출하지 않고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 그 손해액을 입증하기 위하여 필요한 사실을 입증하는 것이 극히 곤란한 경우에 해당하므로, 구 상표법 제67조 제5항에 따라 상당한 손해액을 인정키로 한다. 동촌DDDD의 총 분양대금이 약 234억 원에 이를 것으로 보이는 점(갑 제9, 10호증), 동촌DDDD 분양에 있어 동촌DDDD 표장이 기여한 부분이 상당할 것으로 보이는 점, 국세청장 고시 단순경비율(92%, 갑 제21호증) 등 제반 사정들을 고려하면, 피고 AAAA가 배상할 원고의 손해액은 7억 원을 초과한다고 충분히 인정할 수 있다.2) [각주2] 원고의 피고 BBBB에 대한 이 사건 서비스표권 침해로 인한 손해배상 청구에 대하여, 제1심 법원은 피고 BBBB은 원고가 구하는 바에 따라 손해배상의 일부로 원고에게 7억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다는 판결을 선고하였는데, 피고 BBBB이 위 부분에 대하여 항소하지 않음으로써 위 부분은 확정되었다. 따라서 피고 AAAA는 공동불법행위자인 피고 BBBB과 공동하여 원고가 구하는 바에 따라 원고에게 손해배상으로 7억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3) 종합 그렇다면 피고 AAAA는 피고 BBBB과 공동하여 원고에게 손해배상으로 7억 원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2015. 7. 31.부터 2016. 12. 5.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일인 2016. 12. 7.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 원고의 피고들에 대한 표장 폐기 청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 피고들은 이 사건 서비스표권을 침해하였으므로 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제65조 제2항에 따라 강변DDDD, 동촌DDDD 각 외벽 등 건축물과 주차금지표지판에 사용된 각 DDDD 표장을 폐기할 의무가 있다. 나. 판단 피고 BBBB이 2015년경 강변DDDD 및 동촌DDDD 수분양자들에게 위 각 아파트에 관한 소유권이전등기를 각 경료해 준 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 그렇다면 피고들이 현재 강변DDDD 및 동촌DDDD의 각 외벽 등 건축물과 주차금지표 지판에 관한 관리·처분권한을 보유하고 있지 않는다고 할 것이므로, 피고들을 상대로 각 외벽 등 건축물과 주차금지표지판에 표시된 별지 목록 제1항 기재 각 표장의 폐기를 구할 수는 없다. 따라서 원고의 피고들에 대한 표장 폐기 청구는 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 피고 AAAA에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 하는바, 원고의 피고 AAAA에 대한 제1 심판결의 패소 부분 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 위 피고에 대하여 손해배상금의 지급을 명하며, 원고의 피고 AAAA에 대한 나머지 항소는 이유 없어 기각한다. 제1심판결 중 원고의 피고 BBBB에 대한 부분은 정당하므로 이에 대한 원고의 항소는 이유 없어 기각한다. 판사 김환수(재판장), 윤주탁, 장현진

특허법원 제21부 판결 【사 건】 2016나1899 직무발명보상금 【원고, 항소인 겸 피항소인】A 【피고, 피항소인 겸 항소인】주식회사 BB 【제1심판결】 대전지방법원 2016. 7. 6. 선고 2012가합37415 판결 【변론종결】 2017. 8. 31. 【판결선고】 2017. 11. 30. 【주문】 1. 이 법원에서 확장한 원고의 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 257,006,469원 및 그 중 가. 32,967,529원에 대하여 2013. 1. 10.부터 2016. 7. 6.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을, 나. 17,532,471원에 대하여 2013. 1. 10.부터 2017. 11. 30.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을, 다. 206,506,469원에 대하여 2016. 11. 4.부터 2017. 11. 30.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 2. 원고와 피고 사이에 생긴 소송총비용 중 감정비용은 원고가 부담하고, 감정비용을 제외한 부분의 90%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 3. 제1항의 금전지급을 명하는 부분 중 제1심에서 가집행이 선고되지 아니한 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 Ⅰ 청구취지 피고는 원고에게 50억 원 및 이에 대하여 소장 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. (원고는 제1심에서 5,050만 원 및 이에 대한 지연손해금을 청구하였다가 이 법원에서 위와 같이 청구취지를 확장하였다.) Ⅱ 항소취지 1. 원고 제1심판결 중 아래에서 의무를 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 17,532,471원 및 이에 대하여 소장 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 피고 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자들의 지위 1) 주식회사 BB(아래에서 보는 바와 같이 나중에 ‘주식회사 BB홀딩스’에서 분할된 현재 피고 회사와는 다른 회사이다)은 1968. 10. 22. 동(銅) 및 동합금 소재 외 가공품의 제조 판매업 등을 사업목적으로 설립된 회사이다. 2) 주식회사 BB은 2008. 7. 1. 자회사의 주식 등을 취득, 소유함으로써 자회사의 제반 사업내용을 지배, 육성하는 지주사업 등으로 목적사업을 변경하는 한편, 상호를 주식회사 BB홀딩스(이하 상호 변경 전 주식회사 BB을 포괄하여 ‘BB홀딩스’로 지칭한다)로 변경하였다. BB홀딩스는 같은 날 신동(伸銅) 및 특수제품 관련 주요 제조사업 부문을 분할하여 피고 회사를 설립하였다(이하 BB홀딩스와 피고 회사를 함께 칭할 때는 ‘피고 등’이라 한다). 3) 원고는 1993. 9. 10. BB홀딩스에 입사하여 1988. 10. 9. 입사한 김CC과 함께 피고 등에 소속되어 연구개발 및 품질관리 등의 업무를 수행하였다(이하 원고와 김CC을 함께 칭할 때는 ‘원고 등’이라 한다). 한편, 원고는 2012. 12. 1. 퇴사하였다. 나. 이 사건 직무발명의 완성 및 특허등록 1) 원고는 1994. 12. 1. BB홀딩스의 온산공장 소재기술연구소 소재개발실장으로, 김CC은 같은 날 위 소재기술연구소 소장으로 각 임명되었다. 2) 원고 등은 BB홀딩스의 온산공장 소재기술연구소에 근무하던 무렵 직무발명으로 “석출물 성장 억제형 고강도, 고전도성 동합금 및 그 제조방법”을 발명한 후(이하 ‘이 사건 직무발명’이라 하고, 각 청구항을 ‘이 사건 제1항 직무발명’과 같은 방법으로 표시한다), 이에 관한 특허를 받을 권리를 사용자인 BB홀딩스에 승계하였고, BB홀딩스는 그 발명을 출원하여 아래 표 기재와 같이 특허등록을 받았다(이하 ‘이 사건 특허권’이라 한다). [각주1] 고용체(固溶體, 합금 원소들이 균일하게 섞여 있는 고체의 혼합물)로부터 조직 성분이 분리 출현하는 현상을 ‘석출’이라 하고, 석출을 유도하기 위한 제조 공정을 ‘석출처리’라 한다. [각주2] 동합금 코일을 상온의 롤러에 통과시켜 눌러서 얇게 펴는 공정 3) 피고는 2008. 10. 22. 이 사건 특허권에 관하여 법인분할을 원인으로 하는 권리의 전부이전등록을 마쳤다. 다. 이 사건 직무발명의 실시 피고 등은 1998년부터 이 사건 제1항 직무발명을 실시하여 구리 및 니켈, 실리콘, 주석으로 구성된 동 합금제품인 PMC26을 생산해 왔다. BB홀딩스가 1999. 7.경 간행한 PMC26 제품의 카탈로그(갑 제35호증)에는 PMC26이 니켈(Ni) 2.0%, 실리콘(Si) 0.4%, 주석(Sn) 0.4% 나머지 구리(Cu)로 이루어져 있는 것으로 기재되어 있다. 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 35, 47호증, 을 제2, 8, 9, 35호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 보상금 지급의무의 발생 가. 보상금 지급의무 위 인정사실을 종합하면, 이 사건 직무발명은 원고 등이 사용자인 BB홀딩스에 고용되어 종업원으로 근무하는 동안 BB홀딩스의 업무 범위에 속하는 분야에서 원고 등의 직무와 관련하여 발명한 것으로서 직무발명에 해당하고, 그에 관한 특허등록을 받을 권리를 BB홀딩스에 승계해 주었으므로, BB홀딩스는 원고에게 구 특허법(2001. 2. 3. 법률 제6411호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제40조 제1항3)에 따라 보상금을 지급할 의무가 있다. [각주3] 종업원·법인의 임원 또는 공무원은 직무발명에 대하여 특허를 받을 수 있는 권리 또는 직무발명에 대한 특허권을 계약 또는 근무규정에 의하여 사용자등으로 하여금 승계하게 하거나 전용실시권을 설정한 경우에는 정당한 보상을 받을 권리를 가진다. 나아가 BB홀딩스로부터 분할된 피고는 분할 전의 분할회사 채무에 관하여 연대하여 변제할 책임이 있으므로(상법 제530조의9 제1항), 특별한 사정이 없는 피고는 BB홀딩스와 연대하여 원고에게 이 사건 특허발명에 관한 직무발명보상금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고의 주장 및 판단 1) 피고의 주장 2) 판단에 필요한 법리 구 특허법 제40조 제2항은 사용자가 종업원으로부터 직무발명을 승계하는 경우 종업원이 받을 정당한 보상액을 결정함에 있어서는 그 발명에 의하여 사용자가 얻을 이익액과 그 발명의 완성에 사용자 및 종업원이 공헌한 정도를 고려하도록 하고 있는데, 같은 법 제39조 제1항에 의하면 사용자는 직무발명을 승계하지 않더라도 그 특허권에 대하여 무상의 통상실시권을 가지므로, 위의 “사용자가 얻을 이익”이라 함은 통상실시권을 넘어 직무발명을 독점적·배타적으로 실시할 수 있는 지위를 취득함으로써 얻을 이익을 의미한다. 한편, 사용자가 종업원으로부터 승계하여 특허등록을 한 직무발명이 이미 공지된 기술이거나 공지된 기술로부터 통상의 기술자가 쉽게 발명할 수 있는 등의 특허무효사유가 있고 경쟁관계에 있는 제3자도 그와 같은 사정을 용이하게 알 수 있어서 사용자가 현실적으로 그 특허권으로 인한 독점적·배타적 이익을 전혀 얻지 못하고 있다고 볼 수 있는 경우가 아닌 한 단지 직무발명에 대한 특허에 무효사유가 있다는 사정만으로는 특허권에 따른 독점적·배타적 이익을 일률적으로 부정하여 직무발명보상금의 지급을 면할 수 없고, 이러한 무효사유는 특허권으로 인한 독점적·배타적 이익을 산정할 때 참작요소로 고려할 수 있을 뿐이다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2014다220347 판결 참조). 3) 이 사건 제1항 직무발명의 신규성, 진보성이 부정되는지 여부 가) 이 사건 제1항 직무발명과 선행발명과의 대비 나) 양 발명의 공통점 및 차이점 위 1)항의 대비표에서 보는 바와 같이 구성요소 1은 선행발명과 대비하여 동일한 조성 성분을 갖고 있고, 각 조성 성분의 조성비에 있어 공통적인 수치 범위를 갖는다. 다만 선행발명에는 구성요소 2에서 명시적으로 포함하고 있지 않은 아연(Zn) 0.1~3%, 철(Fe) 0.007~0.25%, 인(P) 0.001~0.2%를 포함하고 있다(이하 ‘차이점 1’이라 한다). 또한 선행발명에는 구성요소 3과 같은 석출입자의 크기 한정이 없다(이하 ‘차이점 2’라 한다). 다) 용이 발명 여부 아래와 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 직무발명의 명세서에 개시된 내용을 알고 있음을 전제로 하여 사후적으로 판단하지 않는 한, 통상의 기술자가 선행발명으로부터 이 사건 제1항 직무발명을 용이하게 발명할 수 있다고 보기 어렵다. (1) 선행발명에서의 개시, 암시 등 이 사건 제1항 직무발명은 Cu-Ni-Si계 합금4)에 주석(Sn)을 0.05∼0.8중량％ 첨가하여 석출물의 생성 및 성장을 억제시켜 석출물을 미세 분산시킴으로써(구성요소 3에서 석출입자의 크기를 한정하고 있다), 용체화 처리5)를 생략하더라도 내연화성, 고강도, 고전도성 등의 우수한 기계적 및 물리적 성질을 갖는 전도성 동합금을 제공함에 기술적 의의가 있다. [각주4] 동합금 중의 하나로 미국의 Corson이 발명한 합금으로 Cu, Ni, Si로 구성되어 있다. Corson 합금이라고 불리기도 하나 이하에서는 Cu-Ni-Si계 합금으로 표시하기로 한다. [각주5] 금속이 고용체 상태로 되는 현상을 용체화라 한다. 원래 동합금의 제조 공정에서는 열간압연을 실시하는 과정에서 자연스럽게 용체화가 일부 진행되지만, 고온의 열처리 과정을 통해 추가적으로 용체화를 일으키면 그 이후에 행해지는 석출처리 공정에서 더 뛰어난 특성이 얻어지는데, 특히 가공성이 더욱 향상된 소재를 얻을 수 있다. 이를 용체화 처리라 한다. 그런데 선행발명에서 Cu-Ni-Si계 합금에 주석(Sn)을 첨가한 목적이 Cu-Ni-Si계 합금의 용수철성 및 휨가공성을 향상시키기 위한 것이어서, 선행발명에는 주석(Sn)이 Cu-Ni-Si계 합금에서 석출물의 생성 및 성장을 억제시켜 내연화성 등의 기계적 및 물리적 성질을 향상시킨다는 이 사건 제1항 직무발명의 기술사상이 개시·암시되어 있다고 보기 어렵고, 통상의 기술자가 선행발명으로부터 위와 같은 기술사상을 용이하게 인식할 수 있었다고 보기도 어렵다. (2) 효과의 예측 가능성 더욱이 아래 표 기재와 같이, 이 사건 제1항 직무발명은 선행발명에 비하여 ‘인장강도’및 ‘스프링 강도’ 등에 관한 기계적 성질이 개선되는 효과를 갖는다(괄호 안의 수치는 중간 값이다). 또한 위 직무발명은 약 500℃까지는 초기 인장강도의 80% 이상을 유지하는 내연화성을 갖는다. 이와 같이 이 사건 제1항 직무발명은 주석(Sn)을 첨가함과 동시에 구성요소 3에서 석출입자의 크기를 한정함으로써 선행발명이 인식하지 못한 합금의 특정한 성질을 새로이 발견한 것으로 볼 것이지, 선행발명의 합금이 갖는 효과를 시험적으로 확인한 것에 불과하다거나 선행발명으로부터 예측할 수 있는 정도의 효과를 갖는 것에 불과하다고 평가할 수는 없다. 따라서 이 사건 제1항 직무발명은 선행발명으로부터 예측할 수 없는 효과를 갖는다. (3) 구성 변경의 용이성 선행발명은 주석(Sn) 이외에도 아연(Zn), 인(P), 철(Fe) 성분을 더 포함하고 있다. 그런데 아래와 같은 선행발명의 명세서 기재를 참작하면, 위 성분들은 선행발명의 과제를 해결하기 위한 필수적 수단 내지 선행발명이 목적하는 합금의 성질을 얻는 데 필수불가결한 수단으로서의 의미를 가지므로, 이러한 성분들을 생략하는 것은 선행발명이 가지는 본래의 기술적 의미를 훼손할 수 있어 통상의 기술자가 쉽게 생각해 내기 어렵다. 한편, 이 사건 직무발명의 명세서에는 “정련 과정 중 탈산제로 Zn은 1.0 중량 이하, P, Mg, Zr은 각각 0.1% 중량까지 첨가할 수 있다. ...(중략)... 또한 조성 중 Ni를 Fe 혹은 Co로서 1중량%까지 대체할 수 있다.”고 기재되어 있어, 이 사건 직무발명에 선행발명과 동일한 성분인 아연(Zn), 인(P), 철(Fe)이 부가될 수 있기는 하다. 그러나 구성요소 2에서 니켈(Ni), 실리콘(Si), 주석(Sn), 구리(Cu)를 제외한 성분들은 “불가피한 불순물”로 기재하고 있는 점, 탈산제는 용융금속 내의 산소를 제거하여 기포 불량을 막기 위해 용해 주조 시 미량 첨가된 후 산소와 결합하여 산화물이 됨으로써 금속 내에는 거의 잔류하지 않는 것으로 인식되는 것이 기술상식인 점 등을 감안하면, 이 사건 제1항 직무발명의 아연(Zn), 인(P) 성분은 선행발명의 해당 성분과 기술적 의의가 동일하다고 보기도 어렵다. 결국 선행발명의 아연(Zn), 인(P)과 관련된 구성이 이 사건 제1항 직무발명의 구성과 실질적으로 동일하다고 보기 어렵고, 통상의 기술자가 별다른 동기도 없이 선행발명에서 아연(Zn), 인(P), 철(Fe) 성분을 제거하여 구성요소 2에 이르는 것이 용이하다고 볼 수도 없다. 라) 종합 따라서 이 사건 제1항 직무발명은 선행발명에 의하여 진보성이 부정되지 않는다. 또한 위 다)항의 각 사정들을 종합하면, 차이점 1, 2가 과제해결을 위한 구체적 수단에서 주지·관용기술의 부가·삭제·변경 등에 지나지 아니하여 새로운 효과가 발생하지 않는 정도의 미세한 차이에 불과하다고 보기 어려우므로, 양 발명을 실질적으로 동일하다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 제1항 직무발명은 선행발명에 의하여 신규성도 부정되지 않는다. 4) 이 사건 제3항 직무발명의 신규성, 진보성이 부정되는지 여부 이 사건 제3항 직무발명은 이 사건 제1항 직무발명의 기술적 특징을 그대로 포함하고 있으므로, 위 3)항에서 본 바와 같이 선행발명에 의하여 이 사건 제1항 직무발명의 신규성, 진보성이 부정되지 않는 이상 이 사건 제3항 직무발명의 신규성, 진보성도 부정되지 않는다고 할 것이다. 5) 종합 그렇다면 이 사건 직무발명이 이미 공지된 기술이거나 공지된 기술로부터 통상의 기술자가 쉽게 발명할 수 있는 등의 무효사유가 있다고 할 수 없다. 설령 이 사건 직무발명이 선행발명에 의해 진보성이 부정되는 무효사유가 있다고 하더라도, 경쟁관계에 있는 제3자도 그와 같은 사정을 용이하게 알 수 있어서 사용자가 현실적으로 그 특허권으로 인한 독점적·배타적 이익을 전혀 얻지 못하였다고 볼만한 증거를 발견하기 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에서 피고 등이 이 사건 직무발명으로부터 아무런 독점적·배타적 이익을 얻지 못하였으므로 원고에게 직무발명보상금을 지급할 의무가 없다는 취지의 피고의 주장은 받아들이지 않는다. 3. 정당한 보상금의 산정 가. 원고 주장의 요지 피고가 원고에게 지급해야 할 이 사건 직무발명에 대한 정당한 보상금은 8,616,882,316원(= 매출액 689,350,585,341원 × 독점권 기여도 50% × 실시료율 10% × 발명자 공헌도 50% × 원고의 기여율 50%)인바, 원고는 그 중 일부 청구로서 50억 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다. 나. 산정기준 1) 구 특허법 제40조 제2항은 “그 보상액을 결정함에 있어서는 그 발명에 의하여 사용자 등이 얻을 이익의 액과 그 발명의 완성에 사용자 등이 공헌한 정도를 고려하여야 하며, 종업원 등이 정당한 결정방법을 제시한 때에는 이를 참작하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 위 규정에 따르면 직무발명 보상액을 산정함에 있어 일반적으로 고려하여야 할 요소는 ① 사용자가 얻을 이익, ② 사용자 공헌도, ③ 발명자 기여율이라고 할 것이다. 여기서 ① ‘사용자가 얻을 이익’은 사용자와 종업원 간의 분배의 대상이 되는 이익을 말하는 것으로, 당해 특허에 의하여 발생한 이익으로서 당해 특허와 상당인과관계가 있는 범위 내의 이익으로 제한된다. 그리고 ② ‘사용자 공헌도’는 사용자가 발명을 완성하는 데 제공한 연구개발비, 연구설비, 자재비, 급여 등의 제공이 발명의 완성에 공헌한 정도를 의미하고, ③ ‘발명자 기여율’은 종업원이 당해 발명의 완성을 위하여 투입한 창조적 노력의 정도로서 공동발명자 중 원고가 기여한 정도를 말한다. 2) 그런데 사용자는 직무발명을 승계하지 않더라도 특허권에 대하여 무상의 통상실시권을 가지므로, ‘사용자가 얻을 이익’은 통상실시권을 넘어 직무발명을 독점적·배타적으로 실시할 수 있는 지위를 취득함으로써 얻을 이익을 의미한다. 한편 여기서 사용자가 얻을 이익은 직무발명 자체에 의해 얻을 이익을 의미하는 것이지 수익·비용의 정산 이후에 남는 영업이익 등의 회계 상 이익을 의미하는 것은 아니므로 수익·비용의 정산 결과와 관계없이 직무발명 자체에 의한 이익이 있다면 사용자가 얻을 이익이 있는 것이고, 또한 사용자가 제조·판매하고 있는 제품이 직무발명의 권리범위에 포함되지 않더라도 그것이 직무발명 실시제품의 수요를 대체할 수 있는 제품으로서 사용자가 직무발명에 대한 특허권에 기해 경쟁 회사로 하여금 직무발명을 실시할 수 없게 함으로써 그 매출이 증가하였다면, 그로 인한 이익을 직무발명에 의한 사용자의 이익으로 평가할 수 있다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다75178 판결 등 참조). 3) 한편, 직무발명을 사용자만 실시하고 제3자에게 실시를 허락하지 않는 경우 ‘사용자가 얻을 이익’을 산정하는 방식으로는, (i) 사용자가 제3자에게 직무발명에 대한 사용을 허락하였다고 가정할 때 얻을 수 있는 실시료 상당액을 기준으로 산정하는 방식과, (ii) 사용자가 제3자에 실시허락을 하였을 때 예상되는 감소된 매출액과 비교하여 그것을 상회하는 매출액(초과 매출액)을 기준으로 산정하는 방식 등이 있을 수 있다. 이 사건 직무발명이 실시된 때부터 해당 특허의 존속기간 만료일까지 사용자인 피고 등이 얻을 이익은, 원고가 구하는 방법에 따라 아래 계산식과 같이 사용자의 매출액에 가상의 실시료율을 곱한 값에서 무상의 통상실시권으로 발생한 부분을 제외하는 방식, 즉 독점권 기여율을 곱하는 방식으로 산정하기로 한다. 4) 다만 위의 여러 인자를 엄격한 증명에 의하여 인정하는 것은 성질상 매우 어려우므로, 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 값을 정하기로 한다. 다. 보상금의 구체적 산정 1) 이 사건 직무발명으로 인한 피고 등의 이익액 가) 이 사건 직무발명이 실시된 피고 등 제품 매출액 갑 제47호증, 을 제35, 53호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 등이 1998년부터 2015년까지 판매한 PMC26 제품의 매출액은 아래 기재와 같이 합계 689,350,585,341원이 된다(당사자들 사이에 별다른 다툼이 없다). 나) 가상 실시료율 (1) 구체적 산정 위 2.의 나.항에서 본 바와 같이 이 사건 직무발명은 석출물의 생성 및 성장을 억제시켜 석출물을 미세 분산시킴으로써, 용체화 처리를 생략하더라도 우수한 기계적 및 물리적 성질을 갖는 전도성 동합금을 제공함에 기술적 의의가 있는데, 피고 등은 이와 같은 기술적 의의를 갖는 직무발명으로 인해 자동차용 커넥터인 PMC26을 생산하게 되었고 이후 국내 시장에서 외국의 경쟁제품을 대체할 수 있을 정도로 급격한 매출 증가를 달성하게 되었는바[위 가)항], 이러한 사정들에 비추어 보면 이 사건 직무발명은 기술혁신의 정도가 상당히 크다고 평가할 수 있다. 다만, 다른 경쟁업체들이 이 사건 제1항 직무발명과 유사한 조성 성분과 조성비를 갖는 제품들을 제조·판매하고 있었고(을 제11, 12, 45호증 등), 이 사건 제3항 직무발명의 제조방법을 사용하는 경우에도 수율(收率), 품질 등에 있어 경쟁력 있는 제품을 생산하기 위해서는 세부 공정의 최적화 및 노하우가 필요할 것임은 자명하다(피고 등도 오랜 기간의 세부 공정의 최적화를 통해 경쟁력을 확보한 것으로 보인다). 위에서 본 바와 같은 이 사건 직무발명이 가져온 기술혁신의 정도, 개선된 작용효과 및 객관적인 기술적 가치, 실시의 용이성과 수익성 등 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 직무발명의 가상 실시료율은 2% 정도로 정함이 상당하다. (2) 피고의 주장 및 판단 (가) 피고의 주장 피고의 미국 법인인 ‘PMX Industrieis, Inc’(이하 ‘PMX'라 한다)가 2002. 6. 9. ‘미쯔비시 신동’과 사이에 MAX251C 등 제품을 미주(美洲) 지역에서 제조·판매하기 위해 관련 특허들의 실시허락 및 관련 제조기술의 이전을 위한 라이센스 계약을 체결하면서, 실시료[= 2,000만 엔(Yen) + 생산량 kg × 8엔(Yen)]를 지급하기로 약정하였다(갑 제45호증). 위와 같은 실시료 계산식에 따라 1998년부터 2015년까지 약 76,000톤(매출액 약 6,890억 원)이 제조·판매된 PMC26 제품의 실시료를 계산하면 약 0.91%가 되는데, 위 실시료에는 제조기술의 이전까지 포함되어 있으므로, 가상 실시료는 이보다 낮게 산정되어야 한다. (나) 판단 피고가 주장하는 위 계약에 따른 생산이 실제로 이루어지지 않아 실시료가 전혀 지급되지 않은 것으로 보이는바, 이와 같이 생산량이 없어 실시료가 지급되지 않은 외국에서의 실시를 전제로 하는 실시료 계산식을 약 6,890억 원 상당의 큰 매출이 국내에서 발생한 이 사건에 적용하는 것은 합리적이라고 보기 어렵고, 위 (1)항에서 본 바와 같은 사정을 덧붙여 보면 더욱 그러하다. 따라서 갑 제45호증의 기재만으로는 위 (1)항에서의 가상 실시료 인정을 뒤집기 부족하다. 다) 독점권 기여율 (1) 이 사건 직무발명의 실시 피고 등이 이 사건 제1항 직무발명을 실시하여 PMC26 제품을 제조·판매한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 한편 피고 등은 PMC26 제품을 생산하는 과정에서 수차례 제조공정을 변경하면서(갑 제6, 9, 28, 35호증, 을 제38호증의 1 등), 이 사건 제3항 직무발명과는 공정의 순서를 달리하거나 청구범위에 포함되어 있지 않은 용체화 처리 공정을 포함하기도 하였다. 그러나 설령 PMC26 제품의 생산방법이 이 사건 제3항 직무발명의 권리범위에 포함되지 않는다고 하더라도, 적어도 PMC26 제품이 이 사건 제3항 직무발명의 생산방법을 사용한 제품의 수요를 대체할 수 있는 제품으로서 사용자가 이 사건 제3항 직무발명에 대한 특허권에 기해 경쟁 회사로 하여금 직무발명을 실시할 수 없게 함으로써 그 매출이 증가하였다고 볼 수 있으므로, 그로 인한 이익을 직무발명에 의한 사용자의 이익으로 평가할 수 있다. 다만 이 사건 제1항 직무발명으로 이익과 이 사건 제3항 직무발명으로 인한 이익은 모두 동일한 제품의 제조·판매에 기인한 것이어서 이를 구분하여 평가하기는 어려우므로, 단일한 독점권 기여율을 산정하되 위와 같은 사정을 참작하기로 한다. (2) 독점권 기여율의 구체적 산정 (가) 아래와 같은 사정들은 독점권 기여율을 높게 평가할 수 있도록 해주는 요소들이다. i) 위 나)항에서 본 바와 같이 이 사건 직무발명은 기술혁신의 정도가 상당히 크다고 평가할 수 있다. ii) 피고는 이 사건 직무발명의 실시로 약 6,890억 원 상당의 매출을 올렸다. (나) 아래와 같은 사정들은 독점권 기여율을 높게 평가함에 한계로 작용하는 요소들이다. i) 다른 경쟁업체들이 이 사건 제1항 직무발명과 유사한 조성 성분과 조성비를 갖는 제품들을 제조·판매하고 있었다(을 제11, 12, 45호증 등). ii) 이 사건 제3항 직무발명의 제조방법을 사용하는 경우에도 수율(收率), 품질 등에 있어 경쟁력 있는 제품을 생산하기 위해서는 세부 공정의 최적화 및 노하우가 필요할 것임은 자명하다. 피고 등은 그동안의 노하우를 활용함과 동시에 오랜 기간 동안의 세부 공정 최적화, 제조설비 확충 등을 통해 수율, 품질 등에 있어 경쟁력을 확보한 것으로 보인다(을 제17 내지 24, 44호증 등). iii) 피고 등은 위와 같은 과정에서 수차례 제조공정을 변경하면서(갑 제6, 9, 28, 35호증, 을 제38호증의 1 등), 이 사건 제3항 직무발명과는 공정의 순서를 달리하거나 청구범위에 포함되어 있지 않은 용체화 처리 공정을 포함하기도 하였다. iv) 피고 등이 위와 같은 큰 매출을 올리게 된 것은 이 사건 직무발명의 기술적 특징 외에도 피고 등의 시장에서의 지위, 명성, 영업망, 브랜드의 인지도 및 고객흡인력, 홍보 및 마케팅 활동 등이 기여한 부분도 상당하다고 평가된다. 특히 독점권 기여율은 사용자가 무상의 통상실시권을 갖고 직무발명을 실시하였을 경우와 비교하여 얻게 되는 초과 매출을 기초로 산정되어야 하는 점을 감안하면, 피고 등과 같이 관련 시장에서 독점적인 지위를 갖고 있었던 경우에는 이로 인한 기여 부분이 매우 클 것임은 경험칙상 명백하다[다만 2016년 기준 피고의 구리 압연 시장에서의 시장 점유울이 48%인 점(을 제45증) 등의 구체적 사정도 함께 감안하기로 한다]. (다) 종합 위에서 본 사정들을 종합하여 이 사건 직무발명의 독점권 기여율을 15% 정도로 정하기로 한다. 라) 종합 : 피고 등이 얻을 이익액의 산정 따라서 이 사건 직무발명으로 피고 등이 얻을 이익액은 2,068,051,756원(= 피고 등 제품 매출액 689,350,585,341원 × 가상 실시료율 2% × 독점권 기여율 15%, 원 미만 버림) 상당이 된다. 2) 종업원(발명자들)의 공헌도 가) 아래와 같은 사정들은 종업원의 공헌도를 높게 평가할 수 있도록 해주는 요소들이다. i) 원고는 금속공학 박사학위를 취득한 이후 BB홀딩스에 입사하여 소재개발실장으로 개발업무를 수행하던 중 이 사건 직무발명에 이르게 되었는데, 이 사건 직무발명은 독자적인 연구 능력 갖춘 원고 등의 동합금에 대한 전문적인 지식, 경험을 바탕으로 지속적인 실험, 연구 등을 통해 이루어진 것이다(을 제8, 9호증). ii) 이 사건 직무발명과 관련한 연구 과제는 원고 등이 주도적으로 선정한 것으로 보인다. 나) 아래와 같은 사정들은 종업원의 공헌도를 높게 평가함에 한계로 작용하는 요소들이다. i) 피고 등은 이 사건 직무발명을 완성하기 전부터 PMC102, 102M과 같은 Cu-Ni-Si 계열 동합금에 대한 기술을 개발하여 온 점, PMC26의 제조공정은 PMC102 제조공정과 상당히 유사한 점(갑 제8호증의 2 등) 등에 비추어 볼 때, 이와 같은 피고 등의 축적된 기술은 이 사건 직무발명의 완성에 상당한 영향을 미친 것으로 보인다. ii) 이 사건 직무발명을 완성하기 위해서는 반복적인 실험과 평가가 필수적으로 수반될 것으로 보이는데, 그 과정에서 피고 등의 인적·물적 자원이 동원되었을 것이 경험칙상 명백하다. 특히 위와 같은 실험과 평가를 위해 기술분야의 특성상 고가의 장비가 필요했을 것으로 보인다. 다) 종합 위에서 본 사정들을 종합하여 종업원의 공헌도를 25% 정도로 정하기로 한다. 3) 원고의 기여율 원고 등은 공동으로 이 사건 직무발명을 완성하였는바, 원고의 기여율을 50%로 봄이 상당하다. 4) 종합 : 직무발명보상금의 산정 따라서 원고의 정당한 직무발명보상금은 258,506,469원[= 피고 등의 이익액2,068,051,756원 × 종업원(발명자들) 공헌도 25% × 원고의 기여율 50%, 원 미만 버림]이 된다. 그렇다면 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 직무발명보상금으로 258,506,469원에서 원고가 BB홀딩스로부터 직무발명보상금을 지급받았음을 자인하는 1,500,000원을 제외한 257,006,469원(＝ 258,506,469원 － 1,500,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 피고의 소멸시효 항변에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 제1심판결 이유 부분 제5항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 5. 결론 가. 그렇다면 피고는 원고에게 257,006,469원 및 그 중 제1심판결 인용금액인 32,967,529원에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 소장 송달 다음날인 2013. 1. 10.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2016. 7. 6.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 이 법원 추가 인용금액 중 17,532,471원(= 제1심 청구금액 50,500,000원 - 제1심판결 인용금액 32,967,529원)에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 소장 송달 다음날인 2013. 1. 10.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2017. 11. 30.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으며, 이 법원 추가 인용금액 중 나머지 206,506,469원(= 257,006,469원 - 제1심판결 인용금액 32,967,529원 - 17,532,471원)에 대하여 2016. 11. 1.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음날인 2016. 11. 4.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2017. 11. 30.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 이와 일부 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 원고가 이 법원에서 확장한 청구를 일부 받아들여 제1심판결을 주문 제1항과 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김환수(재판장), 윤주탁, 장현진

서울중앙지방법원 제25민사부 판결 【사건】 2016가합558355 음반전송금지 등 청구의 소 【원고】 주식회사 **뮤직(대표이사 김○○), 소송대리인 법무법인 다래 담당변호사 민현아 【피고】 미디어*** 주식회사(대표이사 금○○), 소송대리인 법무법인 정진 담당변호사 박노창, 강선영 【변론종결】 2017. 9. 13. 【판결선고】 2017. 9. 27. 【주문】 1. 피고는 모바일 어플리케이션 프로그램 ‘딩가 라디오'(DINGA RADIO)의 이용자들에게 위 프로그램의 ‘채널 만들기’ 기능을 이용한 ‘DJ FEED' 서비스를 통하여 별지 목록 기재 각 음원을 전송하여서는 아니 된다. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용의 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지 피고는 모바일 어플리케이션 프로그램 ‘딩가 라디오’(DINGA RADIO)의 이용자들에게 위 프로그램을 이용하여 별지 목록 기재 각 음원을 전송하여서는 아니 된다.1) [각주1] 원고의 청구취지는 ‘피고는 모바일 어플리케이션 프로그램 ‘딩가 라디오’(DINGA RADIO)의 이용자들이 위 프로그램을 이용하여 별지 목록 기재 각 음원을 전송하도록 하여서는 아니 된다’는 것이나, 변론 전체의 취지에 비추어 볼 때, 원고는 아래 이 사건 서비스에 위 각 음원을 이용함으로써 원고의 전송권을 침해하는 피고에 대하여 그 침해의 정지를 구하는 것으로 볼 수 있는바, 일부 오기로 보이는 위 청구취지를 이와 같이 선해하여 본다. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 디지털 콘텐츠의 개발, 제작, 유통 및 판매업을 목적으로 하는 회사로서 별지 목록 기재 각 음원의 음반제작자이고, 피고는 2015. 12.경 ‘딩가 라디오’(DINGA RADIO)라는 스마트폰용 어플리케이션 프로그램(이하 ‘이 사건 프로그램’이라 한다)을 제작하여 일반 공중의 이용에 제공하는 영업 등을 영위하는 회사로서, 이 사건 프로그램 이용자들에게 온라인으로 별지 목록 기재 각 음원을 포함한 음원을 제공하고 있다. 나. 피고는 이 사건 프로그램을 통하여 ‘DJ FEED' 서비스와 ‘DINGA RADIO 추천' 서비스를 제공하고 있는데, DJ FEED 서비스는 자신이 선곡한 음원들로 채널을 생성하 고 이를 재생하여 스스로 청취하고 다른 이용자도 해당 채널에 접속하여 음원을 청취 할 수 있도록 해주는 것이고, DINGA RADIO 추천 서비스는 이 사건 프로그램이 이용자의 취향을 분석하여 그에 맞는 다른 이용자가 생성한 채널 또는 피고가 생성한 채널을 추천해주어 해당 채널의 음원을 청취할 수 있도록 해주는 것이다(이하 이들을 통틀어 ‘이 사건 서비스’라 한다). 다. DJ FEED 서비스의 이용자는 가수 또는 제목을 키워드로 하여 검색된 음원, 이용자가 검색 또는 청취 과정에서 ‘좋아요’를 누른 음원, 최신 음원, 인기 음원, 이용자의 취향을 분석하여 이 사건 프로그램이 추천하는 음원 중 원하는 것을 선택하여 채널을 자유롭게 생성하고, 위 채널에 선곡된 음원을 순서대로 청취할 수 있는데, 채널을 생성하기 위해서는 15곡 이상의 음원을 선곡해야 하고, 새로이 생성하는 채널에는 기존 채널의 음원 중 최대 3곡까지만 선곡하여 포함시킬 수 있는 제한이 있다. 라. 원칙적으로 다른 이용자들이 위 채널에 접속하는 경우 채널 생성자를 포함하여 해당 채널을 청취하는 모든 이용자가 같은 시간에 같은 곡을 듣게 되는데, 다만 이 사 건 프로그램의 채널 생성자는 자신이 생성한 채널의 선곡리스트 순서를 임의로 변경할 수 있고, 이 경우 채널 생성자와 위 변경 이후 채널에 접속한 이용자는 변경된 선곡리스트 순서에 따라 음원을 청취하게 되나, 이미 해당 채널을 청취하고 있던 다른 이용자들은 수정되기 전의 선곡리스트 순서에 따라 음원을 청취하게 된다. 마. 이 사건 서비스에는 채널 이용자가 재생 시점을 선택하는 기능2)3), 채널 이용자가 현재 재생 중인 음원의 재생을 일시 정지하였다가 해당 부분부터 다시 청취하는 기능, 재생 중인 음원의 재생을 중단하고 강제적으로 다른 음원으로 이동하는 기능, 이미 재생된 음원을 반복하여 재생할 수 있는 기능은 포함되어 있지 않다. [각주2] 피고는 이 사건 프로그램 최초 출시 당시에는 DJ FEED 서비스의 이용자가 채널을 생성하고 재생하면 해당 채널의 선곡리스트 첫 음원의 첫 부분부터 순서대로 재생되도록 설정하였으나, 얼마 후부터는 선곡리스트 첫 음원의 중간부터 순서대록 재생되도록 수정하였고, 2016. 5.경부터는 이 사건 프로그램이 임의로 정한 구간부터 순서대록 재생되도록 재차 수정하였다. [각주3] 피고는 이 사건 프로그램은 최초 출시 당시에는 DJ FEED 서비스의 이용자가 채널을 생성하고 선곡 리스트 순서를 변경한 후 채널에 접속하면 변경된 선곡리스트의 첫 음원부터 재생되도록 설정하였으나, 2016. 5.경부터는 변경된 채널을 재생하는 경우에도 이 사건 프로그램이 임의로 정한 구간부터 순서대로 재생되도록 수정하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6 내지 11호증(가지번호 포함), 변론 전체의 취지 2. 원고의 청구에 대한 판단 가. 당사자들의 주장 1) 원고의 주장 피고가 제공하는 이 사건 서비스는 공중이 동시에 수신하게 하는 것이 아니라 개별 이용자로 하여금 음원을 청취할 수 있도록 하는 것을 주된 기능으로 하여 디지털 음성송신이 아닌 전송에 해당하는바, 피고는 이로써 별지 목록 기재 각 음원의 음반제작자인 원고의 전송권을 침해하고 있으므로 위 침해행위를 중단할 의무가 있다. 2) 피고의 주장 이 사건 서비스는 이용자가 해당 채널에 서비스 개시를 요청하면 해당 시점에 송출되고 있는 음원을 청취하게 되어 해당 채널을 청취하는 모든 사용자가 같은 시간 에 같은 곡을 듣게 되고, 이용자들은 개별 곡 단위로 선택 듣기, 일시 정지, 다음 곡 가기, 이전 곡 가기 등의 기능을 사용할 수 없는바, 이 사건 서비스는 수신의 동시성 및 쌍방향성을 갖추고 있는 것으로서 디지털음성송신에 해당한다. 나. 판단 1) 저작권법 제2조는 각호에서 용어의 뜻을 다음과 같이 정하고 있다. 위 규정에 따른 방송, 전송, 디지털음성송신의 특징은 다음과 같이 정리할 수 있다. [각주4] 저작물등에 공중이 동시에 접근할 수 있는 특성 [각주5] 수신자의 송신요청에 의하여 송신이 개시됨 [각주6] 이용자가 선택한 시간과 장소에서 저작물등에 접근하거나 이용할 수 있음 2) 위와 같은 저작권법의 규정에 비추어 보면, 디지털음성송신과 전송은 음원을 청취함에 있어 모든 이용자들이 같은 시점에서 같은 내용을 청취할 수밖에 없는지(디지털음성송신), 아니면 개별 이용자들이 자신이 선택한 시간과 장소에서 음원을 개별적으로 선택하여 청취할 수 있는지(전송)에 따라 구별될 것이다. 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정들에 비추어 보면, 이 사건 서비스 중 DJ FEED 서비스는, 상충되는 여러 특성들이 혼재되어 있기는 하나 그 주된 기능으로 볼 때 동시성을 결여한 것으로서 디지털음성송신이 아닌 전송에 해당한다고 봄이 타당하다. ① 기존 채널에 접속하지 않고 새로운 채널을 생성하여 해당 채널에서 음원을 청취하고자 하는 DJ FEED 서비스의 이용자 A의 존재를 가정할 경우, DJ FEED 서비스는 A의 요청에 의하여 개시되기는 하나, A는 어디까지나 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 음원을 청취할 수 있는 것이지, 피고가 공중으로 하여금 동시에 수신하게 할 목적으로 일방적으로 송신하는 음원을 A가 우연히 청취하게 되는 것은 아니므로, 이 경우에는 디지털음성송신의 가장 중요한 특징인 ‘동시성’ 요건이 결여되게 된다. ② 피고는, A가 생성·청취 중인 채널에 접속하는 채널 이용자 B의 존재를 가정 할 경우 A와 B가 같은 시점에 같은 음원을 듣게 된다는 점을 들어 DJ FEED 서비스가 ‘공중으로 하여금 동시에 수신하게 할 목적으로 공중의 구성원의 요청에 의하여 개시’된다고 주장한다. 그러나 피고가 DJ FEED 서비스의 ‘채널 만들기’ 기능을 통하여 이용자들로 하여금 통상적인 디지털음성송신 서비스에서는 불가능한 음원의 선택이 가능하도록 한 점, 이에 피고는 이 사건 프로그램의 홍보에 있어 ‘나만의 채널을 만들고 좋아하는 채널을 담아 확인할 수 있는 나만의 공간'이라는 점을 강조하고 있는 점, DJ FEED 서비스의 이용자는 손쉽게 채널을 생성할 수 있는바 B로서는 A의 취향에 맞는 음원들로 구성된 채널에 접속하기보다는 자신이 새로운 채널을 생성하여 음원을 청취 하는 것이 일반적일 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, DJ FEED 서비스의 주된 목적 및 이용자들이 주로 사용하는 기능이 ’공중으로 하여금 음원을 동시에 수신하게 하는 것’이라고 보이지는 아니하고, 피고가 주장하는 동시성이라는 것은 A가 생성한 채널에 B도 접속할 수 있도록 프로그램을 설계함으로써 생기는 반사적·부수적 효과 정도에 불과하다고 보아야 한다. ③ 또한, 앞서 인정한 바와 같이 위 A가 생성한 채널의 선곡리스트 순서를 변경하는 경우, 이후 채널에 접속한 C는 변경된 순서에 따라 B와는 다른 음원을 청취하게 되는바, 해당 채널의 이용자들 사이에 동시성이 유지된다고 볼 수 없다. 피고는, 위와 같은 현상은 기술적인 한계로 인한 일시적인 오류에 불과하므로 이로써 DJ FEED 서비스의 동시성 요건을 부정할 수는 없다고 주장하나, 위 현상은 근본적으로 채널 생성자 A에게 선곡리스트를 변경할 권한, 즉 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 음원에 접근할 권한이 주어지기 때문에 발생하는 것으로 보인다. ④ 전송권을 갖는 음반제작자인 원고로서는, DJ FEED 서비스가 전송에 해당할 경우 그 침해의 정지 등을 구할 수 있는데 반하여, DJ FEED 서비스가 디지털음성송신에 해당할 경우에는 사후적으로 보상금의 지급을 구할 수 있음에 그치는바, DJ FEED 서비스의 성격을 검토함에 있어서는 DJ FEED 서비스가 원고의 권리를 침해하는지 여부도 함께 고려될 수밖에 없다. A가 15개의 음원이 수록된 (a)라는 음반에 수록된 음원들만을 청취하고자할 경우, 위 A가 전형적인 디지털음성송신에 해당하는 DINGA RADIO 추천 서비스를 이용하여 원하는 음원만을 청취하는 것은 확률상 불가능에 가깝다. 그런데 A가 DJ FEED 서비스를 이용할 경우, A는 (a)음반에 수록된 음원들을 3곡씩으로 나누어 5개의 채널을 생성한 뒤(나머지 12곡씩은 임의의 음원들을 무작위로 선택하여도 무방하다), 다시 위 5개의 채널에서 (a)음반에 수록된 음원들만을 선택하여 하나 의 채널을 생성함으로써 손쉽게 (a)음반과 동일한 채널을 생성할 수 있게 되는바, 결국 DJ FEED 서비스로써 종래 음반시장의 수요를 완전히 대체하는 결과가 된다. ⑤ 비록 DJ FEED 서비스를 이용함에 있어 채널을 생성하기 위하여는 15곡 이상의 음원을 반드시 선택해야 하고, 채널에 접속하면 개별 곡 단위로 선택 듣기, 일시 정지, 되돌리기, 건너뛰기 등의 기능을 사용할 수 없기는 하나, 자신이 선택한 15곡 가량의 음원을 순서대로 청취할 수 있는 채널 생성자로서는 그 선택의 범위 및 순서 내에서만 음원을 청취하게 되는바, 이는 ‘주문형’ 서비스에 약간의 제한이 가해진 것에 불과한 것으로 볼 것이지, 이로써 DJ FEED 서비스가 ‘실시간형’ 서비스에 해당한다고 볼 것은 아니다. 다. 소결 DINGA RADIO 추천 서비스 자체는 동시성 및 쌍방향성 요건을 갖춘 디지털음성 송신에 해당한다고 볼 수 있으나, 피고가 그 음반제작자인 원고로부터 이용허락을 받지 아니하고 DJ FEED 서비스에 별지 목록 기재 각 음원을 사용함으로써 이 사건 프로그램의 이용자들에게 위 각 음원을 전송한 것은 원고의 전송권을 침해하는 행위에 해당하므로, 피고는 DJ FEED 서비스의 이용자들에게 위 각 음원을 전송하여서는 아니 될 의무를 부담한다 할 것이다. 따라서 원고의 청구는 DJ FEED 서비스를 이용한 위 각 음원의 전송 금지를 구하 는 부분에 한하여 이유 있다. 3. 결론 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이흥권(재판장), 김아름, 전유상

특허법원 제21부 판결 【사건】 2016나56 상표사용금지 【원고, 피항소인 겸 항소인】주식회사 한라산, 제주시 ○○○, 대표이사 ○○○, 소송대리인 법무법인 다래(담당변호사 조용식, 배지영) 【피고, 항소인 겸 피항소인】주식회사 제주소주, 제주시 ○○, 대표이사 ○○, 소송대리인 변호사 이수완, 소송복대리인 변호사 김태형 【제1심판결】 제주지방법원 2016. 1. 7. 선고 2014가합2347 판결 【변론종결】 2017. 9. 26. 【판결선고】 2017. 10. 19. 【주문】 1. 원고의 항소 및 이 법원에서 교환적으로 변경된 주위적, 예비적 청구를 모두 기각한다. 2. 피고의 항소를 기각한다. 3. 항소제기 이후의 소송비용은 각자 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 Ⅰ 청구취지 1. 피고는, 가. 별지 1 목록 기재 각 표장을 피고의 소주병 및 그 포장용기, 선전광고, 소주잔, 간판, 명함, 팜플렛, 거래서류, 홈페이지에 사용하여서는 아니 되고, 나. 별지 1 목록 기재 각 표장을 사용한 소주를 제조·보관·판매·양도하여서는 아니 되며, 다. 별지 1 목록 기재 각 표장을 부착한 피고의 소주병 및 그 포장용기, 소주잔, 간판, 명함, 팜플렛, 거래서류, 홈페이지를 폐기하라. 2. 피고는, 가. 제주소주를 피고의 상호로 사용하여서는 아니 되고, 나. 원고에게 제주지방법원 등기과 2014. 6. 13. 접수 등기번호 제008534호로 마친 법인변경등기의 상호 ‘주식회사 제주소주’ 중 ‘제주소주’ 부분에 관한 말소등기절차를 이행하라. 3. 피고는, 가. 주위적으로, 1) 별지 2 목록 기재 제품에 대하여 생산, 양도, 수입, 수출하거나 양도의 청약(양도를 위한 전시 포함)을 하여서는 아니 되고, 2) 별지 3 목록 기재 표장을 소주 또는 그 포장 및 선전 광고물에 표시하거나 위 표장을 표시한 제품을 양도 또는 인도하거나 그 목적으로 전시, 수출, 수입하여서는 아니 되며, 3) 피고의 본점, 지점, 영업소, 공장, 창고, 매장, 차량에 보관중이거나 피고가 제3자를 통하여 점유 중인 별지 3 목록 표장과 별지 2 목록 기재 제품 일체를 폐기하라. 나. 예비적으로, 1) 별지 4 목록 기재 제품에 대하여 생산, 양도, 수입, 수출하거나 양도의 청약(양도를 위한 전시 포함)을 하여서는 아니 되고, 2) 별지 5 목록 기재 표장을 소주 또는 그 포장 및 선전 광고물에 표시하거나 위 표장을 표시한 제품을 양도 또는 인도하거나 그 목적으로 전시, 수출, 수입하여서는 아니 되며, 3) 피고의 본점, 지점, 영업소, 공장, 창고, 매장, 차량에 보관중이거나 피고가 제3자를 통하여 점유 중인 별지 5 목록 표장과 별지 4 목록 기재 제품 일체를 폐기하라. (원고는 제1심에서 “피고는 자신이 현재 사용하고 있는 투명병을 사용하여서는 아니 된다.”고 청구하였다가, 이 법원에서 위 3.항과 같이 청구를 변경하였다.) Ⅱ 항소취지 1. 원고 제1심판결 중 아래에서 의무를 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.1) 피고는 자신이 현재 사용하고 있는 투명병을 사용하여서는 아니 된다. [각주1] 원고는 이 법원 제1회 변론기일에서 상호사용금지 및 상호등기말소 청구 부분에 대하여는 항소하지 않는다는 취지를 밝혔다. 2. 피고 제1심판결 중 피고 패소 부분 중 별지 1 목록 제2, 3, 6항 기재 표장에 관한 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 이 법원의 심판범위 가. 원고의 청구 원고는 제1심에서 피고에 대하여 별지 1 목록 기재 각 표장의 사용금지, 별지 1 목록 기재 각 표장을 사용한 소주의 제조 등 금지, 소주병 등 폐기, 상호사용금지 및 상호등기말소, 투명병 사용금지를 청구하였다. 나. 제1심판결의 선고 제1심 법원은 별지 1 목록 제1 내지 4, 6번 기재 각 표장의 사용금지, 위 각 표장을 사용한 소주의 제조 등 금지, 위 각 표장이 표시된 소주병 등의 폐기 청구 부분을 각 인용하였고, 제5번 기재 표장과 관련된 청구, 상호사용금지 및 상호등기말소 청구, 투명병 사용금지 청구를 각 기각하였다. 다. 쌍방의 항소 제기, 원고의 청구취지 변경 및 이 법원의 심판범위 이에 대하여 피고는 패소 부분 중 중 별지 1 목록 제2, 3, 6항 기재 표장에 관한 부분에 대하여 불복하여 항소하였고, 원고는 패소 부분 중 별지 1 목록 제5번 기재 표장에 에 대하여 불복하여 항소하면서, 투명병 사용금지 청구를 별지 3 내지 6 목록 기재 제품·표장에 관한 청구로 변경하였다. 따라서 별지 1 목록 제1, 4번 기재 각 표장에 관한 청구 부분, 상호사용금지 청구 및 상호등기말소 청구 부분은 확정되었고, 이 법원의 심판대상은 별지 1 목록 제2, 3, 5, 6번 기재 각 표장의 사용금지, 위 각 표장을 사용한 소주의 제조 등 금지 청구, 위 각 표장이 표시된 소주병 등의 폐기 청구 및 별지 3 내지 6 목록 기재 제품·표장에 관한 청구(이 법원에서 변경된 주위적 및 예비적 청구) 부분에 한정된다. 2. 기초사실 가. 원고의 상표권 및 사용 1) 원고는 아래 표 기재 1번 표장에 대하여는 2014. 7. 2. 주식회사 올래로부터 상표권을 양수하여 이전등록을 마쳤고, 2, 3번 표장에 대하여는 아래와 같이 상표를 출원하여 상표등록을 마쳤다(순서대로 이 사건 제1, 2, 3 상표권이라 한다). 나. 피고의 소주 제품 판매 피고는 아래 표 1번 기재 소주 제품을 2014. 8.경 출시한 이후 지속적으로 판매하였고, 아래 표 2번 기재 소주 제품을 2014. 11.경 출시한 이후 지속적으로 판매하였다.2) [각주2] 1번 기재 표장이 별지 1 목록 제2번 기재 표장과 동일한 것으로 보이는바, 이하 표장에 문자 “제주올레”가 포함된 별지 1 목록 제2, 3, 6번 표장을 ‘각 제주올레 표장’이라 한다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 10, 16, 21호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지 3. 원고 주장의 요지 가. 별지 1 목록 제2, 3, 6번 기재 각 표장 등 - 상표권 침해 피고들은 원고의 등록상표인 이 사건 각 상표권과 유사한 별지 1 목록 제2, 3, 6번 기재 각 표장을 그 지정상품과 동일·유사한 상품에 사용함으로써 원고의 상표권을 침해하였다. 나. 별지 1 목록 5번 기재 표장 등 - 영업주체 혼동행위 피고는 원고의 영업표지로 국내에 널리 알려진 “제주소주”와 유사한 표장을 사용함으로써 피고의 영업을 원고의 영업상 시설 또는 활동과 혼동하게 하였는바, 피고의 위와 같은 행위는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제1항 (나)목이 정한 부정경쟁행위에 해당한다. 다. 별지 2 목록 기재 제품 및 별지 3 목록 기재 표장 - 상품주체 혼동행위 등 1) 상품주체 혼동행위 피고는 원고의 상품표지로 국내에 널리 알려진 ‘파란색 라벨 및 파란색 뚜껑이 부착된 투명 소주병’(별지 3 목록)과 동일·유사한 용기를 피고의 제품(별지 2 목록)에 사용함으로써 원고의 상품과 혼동하게 하였는바, 피고의 위와 같은 행위는 부정경쟁방지법 제2조 제1항 (가)목이 정한 부정경쟁행위에 해당한다. 2) (차)목 부정경쟁행위 또한 ‘파란색 라벨 및 파란색 뚜껑이 부착된 투명 소주병’(별지 3 목록)은 원고의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과에 해당하는바, 피고가 이를 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용하는 행위는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목의 부정경쟁행위에 해당한다. 라. 별지 4 목록 기재 제품 및 별지 5 목록 기재 표장 - 영업주체 혼동행위 등 1) 상품주체 혼동행위 피고는 원고의 상품표지로 국내에 널리 알려진 ‘파란색 라벨 및 파란색 뚜껑이 부착된 투명 소주병’과 동일·유사한 용기를 피고의 제품에 사용하면서, 원고의 영업표지로 국내에 널리 알려진 “제주소주”를 표시함으로써(별지 4 목록) 원고의 상품과 혼동하게 하였는바, 피고의 위와 같은 행위는 부정경쟁방지법 제2조 제1항 (가)목이 정한 부정경쟁행위에 해당한다. 2) 영업품주체 혼동행위 피고는 원고의 상품표지로 국내에 널리 알려진 ‘파란색 라벨 및 파란색 뚜껑이 부착된 투명 소주병’과 동일·유사한 용기를 피고의 제품에 사용하면서, 원고의 영업표지로 국내에 널리 알려진 “제주소주”를 표시함으로써(별지 4 목록) 원고의 영업상 시설 또는 활동과 혼동하게 하였는바, 피고의 위와 같은 행위는 부정경쟁방지법 제2조 제1항 (나)목이 정한 부정경쟁행위에 해당한다. 3) (차)목 부정경쟁행위 또한 ‘파란색 라벨 및 파란색 뚜껑이 부착된 투명 소주병’과 표장 “제주소주”는 원고의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과에 해당하는바, 피고가 이를 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용하는 행위는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목의 부정경쟁행위에 해당한다. 4. ‘각 제주올레 표장’(별지 1 목록 제2, 3, 6번 기재 각 표장)에 대한 청구에 관한 판단 가. 상표권 침해 여부 1) 표장의 유사 여부 가) 유사 여부에 관한 당사자들의 구체적 주장 원고는, ‘각 제주올레 표장’의 요부는 문자 부분 “올레”이고, 위 “올레”는 올레로 호칭될 것이므로, ‘올래’로 호칭되는 이 사건 제1 상표권과 대비하여 표장이 유사하다는 취지로 주장하고 있다. 이에 대하여 피고는, ‘각 제주올레 표장’의 경우 ‘제주올레길 도보여행코스’라는 새로운 관념이 형성되었거나 현저한 지리적 명칭에 해당하거나 ‘기타 식별력 없는 표장’에 해당하므로, “올레” 부분을 요부로 볼 수 없다는 취지로 주장하고 있다. 나) 판단에 필요한 법리 둘 이상의 문자 또는 도형의 조합으로 이루어진 결합상표는 그 구성 부분 전체의 외관, 호칭, 관념을 기준으로 상표의 유사 여부를 판단하는 것이 원칙이나, 상표 중에서 일반 수요자에게 그 상표에 관한 인상을 심어주거나 기억·연상을 하게 함으로써 그 부분만으로 독립하여 상품의 출처표시기능을 수행하는 부분, 즉 요부가 있는 경우 적절한 전체관찰의 결론을 유도하기 위해서는 그 요부를 가지고 상표의 유사 여부를 대비·판단하는 것이 필요하다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2003도3906 판결, 대법원 2017. 2. 9. 선고 2015후1690 판결 등 참조). 상표에서 요부는 다른 구성 부분과 상관없이 그 부분만으로 일반 수요자에게 두드러지게 인식되는 독자적인 식별력 때문에 다른 상표와 유사 여부를 판단할 때 대비의 대상이 되는 것이므로, 상표에서 요부가 존재하는 경우에는 그 부분이 분리관찰이 되는지를 따질 필요 없이 요부만으로 대비함으로써 상표의 유사 여부를 판단할 수 있다고 보아야 한다. 그리고 상표의 구성 부분이 요부인지 여부는 그 부분이 주지·저명하거나 일반 수요자에게 강한 인상을 주는 부분인지, 전체 상표에서 높은 비중을 차지하는 부분인지 등의 요소를 따져 보되, 여기에 다른 구성 부분과 비교한 상대적인 식별력 수준이나 그와의 결합상태와 정도, 지정상품과의 관계, 거래실정 등까지 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 2. 9. 선고 2015후1690 판결 참조). 다) 구체적 판단 (1) “올래” 부분이 이 사건 제1 내지 제3 상표권의 요부가 될 수 있는지 여부 이 사건 제1 내지 제3 상표권에서는 “올래” 부분이 독립적인 식별표지 기능을 발휘하는 요부임이 분명하다. (2) ‘각 제주올레 표장’의 “올레” 부분이 요부가 될 수 있는지 여부 아래와 같은 사정들을 종합하면, ‘각 제주올레 표장’에서는 “올레” 부분이 독립적인 식별표지 기능을 발휘하는 요부로 봄이 타당하고, 을 제3, 4 내지 8, 11, 16 내지 20 등 피고가 제출한 증거만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다. ① ‘각 제주올레 표장’의 “제주” 부분은 현저한 지리적 명칭에 해당하여 식별력이 없는 반면, “올레” 부분은 각 표장의 사용상품인 소주와 관련하여 식별력이 없거나 미약하다고 볼만한 특별한 사정을 발견하기 어렵다. 따라서 “올레” 부분의 식별력이 “제주” 부분에 비하여 매우 높다. ② 이 법원의 감정결과인 전국 16개 시·도 만 20세 이상의 성인 남녀 500명을 대상으로 온라인 설문(Web-Survey) 방식(표본오차 95.0%, 신뢰수준 ±4.38%P)으로 실시한 소비자조사결과(이하 ‘이 사건 소비자조사결과’라 한다)에서는 별지 1 목록 제2번 기재 표장이 사용된 소주 제품(오른쪽 사진)을 어떻게 호칭할 것인지에 관한 설문에 대하여 ‘제주올레 소주’로 호칭하겠다고 응답한 사람이 57.6%이기는 하나, ‘올레 소주’로 호칭하겠다고 응답한 사람도 31.8%에 이른다. ③ 아래 나.항에서 보는 바와 같이 ‘제주올레’가 현저한 지리적 명칭 또는 그 약어에 해당한다고 보기 어렵다. 이와 같이 ‘제주올레’를 현저한 지리적 명칭 또는 그 약어에 해당한다고 보기 어려운 이상, ‘제주올레’에 대하여 새로운 관념이 형성되었기 때문에 “올레” 부분이 수요자들에게 두드러지게 인식되지 않는다고 할 수 없다. ④ 이 사건 소비자조사결과에 의하면 별지 1 목록 제2번 기재 표장이 사용된 소주 제품(위 사진)과 ‘이 사건 제2 상표권이 표시된 소주 제품’, 별지 1 목록 제2번 기재 표장이 사용된 소주 제품(위 사진)과 ‘이 사건 제3 상표권이 표시된 소주 제품’이 동일한 회사 또는 관련 회사에서 생산·판매되고 있다고 생각하는 사람이 각 43.6%, 41.4%에 해당하는바, 이는 각 43.6%, 41.4% 응답자들에게 별지 1 목록 제2번 기재 표장에서 “올레” 부분이 요부로 인식될 수 있음을 뒷받침하는 결과로 볼 수 있다. (3) 유사 여부 이 사건 제1 내지 제3 상표권에서는 “올래” 부분이 요부이고, ‘각 제주올레 표장’에서는 “올레” 부분이 요부라고 할 것이므로, 위 각 부분이 분리관찰이 되는지를 따질 필요 없이 이 사건 제1 내지 제3 상표권과 ‘각 제주올레 표장’을 요부를 기준으로 대비하면 호칭이 매우 유사하므로, 이 사건 제1 내지 제3 상표권과 ‘각 제주올레 표장’을 동일·유사한 상품에 함께 사용하는 경우 수요자로 하여금 그 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있어, 양 표장들은 서로 유사하다[위 (2)의 ④항에서 본 바와 같이 이 사건 소비자조사결과에 의하면 40% 이상의 응답자들에게 출처의 오인·혼동이 일어났다]. 2) 지정상품의 대비 이 사건 제1 내지 제3 상표권의 지정상품 중 소주와 ‘각 제주올레 표장’의 사용상품인 소주는 동일하다. 3) 판단의 종합 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고가 자신의 소주 제품에 ‘각 제주올레 표장’을 사용하는 행위는 원고의 이 사건 제1 내지 제3 상표권을 침해하는 것이다. 나. 상표권의 효력이 미치지 않는지 여부 1) 피고의 주장 피고는 “제주올레가 현저한 지리적 명칭 또는 그 약어에 해당하고, 피고가 ‘각 제주올레 표장’을 사용하는 것은 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제51조 제1항 제3호에 해당하므로, 상표권의 효력이 미치지 않는다.”는 취지로 주장한다. 2) 판단에 필요한 법리 구 상표법 제51조 제1항 제3호에서 등록상표의 지정상품과 동일·유사한 상품에 대하여 현저한 지리적 명칭 등으로 된 표장에 대하여는 등록상표권의 효력이 미치지 않는다고 규정한 것은 일반의 자유로운 사용을 보장하고자 하기 위한 것으로서 상표부등록 사유에 관한 규정인 같은 법 제6조 제1항 제4호와 그 입법 취지를 같이 한다고 할 것이다. 구 상표법 제6조 제1항 제4호는 현저한 지리적 명칭 및 그 약어 또는 지도만으로 된 상표는 등록을 받을 수 없다고 규정하고 있는데, 이와 같은 상표는 그 현저성과 주지성 때문에 상표의 식별력을 인정할 수 없어 어느 특정 개인에게만 독점사용권을 부여하지 않으려는 데 그 규정의 취지가 있다. 여기에서의 현저한 지리적 명칭이란 그 용어 자체가 특정상품과 관련하여 수요자들에게 즉각적인 지리적 감각을 전달할 수 있는 표장을 말한다. 한편, 위와 같은 취지에 비추어 보면, 상표법 제6조 제1항 제4호의 규정은 현저한 지리적 명칭, 그 약어 또는 지도만으로 된 표장에만 적용되는 것이 아니고, 현저한 지리적 명칭 등이 식별력 없는 기술적 표장 등과 결합되어 있는 경우라고 하더라도 그 결합에 의하여 본래의 현저한 지리적 명칭이나 기술적 의미 등을 떠나 새로운 관념을 낳는다거나 새로운 식별력을 형성하는 것이 아니라면 지리적 명칭 등과 기술적 표장 등이 결합된 표장이라는 사정만으로 위 법조항의 적용이 배제된다고 할 수 없다(대법원 1997. 8. 22. 선고 96후1682 판결, 대법원 1999. 11. 26. 선고 98후1518 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2011후958 판결 등 참조). 3) 구체적 판단 이 사건 소비자조사결과 제주올레를 ‘주로 제주의 해안지역을 따라 골목길, 산길, 들길, 해안길, 오름 등을 연결하여 구성된 도보여행 관광지’로 인식하고 있는 응답자가 전체 응답자 중 49.2% 정도3)이고, 나머지 응답자들은 ‘주로 제주의 해안지역을 따라 골목길, 산길, 들길, 해안길, 오름 등을 연결하여 여행하는 도보여행 방법 또는 도보여행 상품’으로 인식하거나 ‘제주도에 있는 작은 골목길’로 인식하고 있는데, 이러한 인식 정도로는 “제주올레”가 수요자들에게 즉각적인 지리적 감각을 전달할 수 있는 정도에 이르렀다고 평가하기 어렵다. 한편, 전국적으로 특정 지역 명칭에 ‘올레길’이 결합되어 사용되는 예가 생기면서 결합된 명칭 전체가 지리적 명칭으로 인식되거나 특정 지역에 있는 올레길 정도의 의미로 인식될 가능성이 증가하고 있는바, 이러한 사정은 “제주올레”의 인식에도 영향을 미칠 것이다. [각주3] 67.8%(8번 설문) × 72.6%(9번 설문) ≒ 49.2% 그렇다면 ’각 제주올레 표장’을 현저한 지리적 명칭 또는 그 약어라고 볼 수 없다. 다. 침해금지의무 따라서 피고는 ‘각 제주올레 표장’을 피고의 소주병 및 그 포장용기, 선전광고, 소주잔, 간판, 명함, 팜플렛, 거래서류, 홈페이지에 사용하여서는 아니 되고, 위 각 표장을 사용한 소주를 제조·보관·판매·양도하여서는 아니 되며, 위 각 표장을 부착한 피고의 소주병 및 그 포장용기, 소주잔, 간판, 명함, 팜플렛, 거래서류, 홈페이지를 폐기할 의무가 있다. 5. 별지 1 목록 제5번 기재 표장에 대한 청구에 관한 판단 가. 판단에 필요한 법리 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목은 “국내에 널리 인식된 타인의 성명·상호·표장 기타 타인의 영업임을 표시하는 표지와 동일하거나 이와 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 하게 하는 행위”를 부정경쟁행위의 하나로 규정하고 있다. 여기서 “국내에 널리 인식된 타인의 영업임을 표시하는 표지”는 국내 전역 또는 일정한 범위에서 거래자 또는 수요자들이 그것을 통하여 특정 영업을 다른 영업과 구별하여 널리 인식하는 경우를 말하는 것으로서 국내에 널리 인식된 타인의 영업임을 표시하는 표지인지는 사용 기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 거래 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌는지가 일응의 기준이 되고, 영업표지의 유사 여부는 동종 영업에 사용되는 두 개의 영업표지를 외관, 호칭, 관념 등의 점에서 전체적·객관적·이격적으로 관찰하여 구체적인 거래실정상 일반 수요자나 거래자가 영업 출처에 대한 오인·혼동의 우려가 있는지에 의하여 판별되어야 한다. 한편 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하는 행위는 영업표지 자체가 동일하다고 오인하게 하는 경우뿐만 아니라 국내에 널리 인식된 타인의 영업표지와 동일 또는 유사한 표지를 사용함으로써 일반 수요자나 거래자로 하여금 당해 영업표지의 주체와 동일·유사한 표지의 사용자 간에 자본, 조직 등에 밀접한 관계가 있다고 잘못 믿게 하는 경우도 포함한다. 그리고 그와 같이 타인의 영업표지와 혼동을 하게 하는 행위에 해당하는지는 영업표지의 주지성, 식별력의 정도, 표지의 유사 정도, 영업 실태, 고객층의 중복 등으로 인한 경업·경합관계의 존부 그리고 모방자의 악의(사용 의도) 유무 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다9822 판결 등 참조). 나. “제주소주”가 국내에 널리 인식된 영업표지인지 여부 원고는 “제주소주”가 국내에 널리 인식된 영업표지임을 뒷받침하는 증거로 갑 제4, 7, 9, 25, 31 내지 36호증(각 가지 번호 포함) 등을 제출하고 있다. 위 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 1970년경 “제주소주 합동제조 주식회사”라는 명칭의 상호를 수년간 사용한 사실, 원고 제품의 광고·홍보물과 홈페이지에 “제주 대표소주” 등의 문구를 사용하고,옆 사진과 같은 그림을 표시한 사실, 원고가 개설한 홈페이지 주소가 “jejusoju"인 사실(www.jejusoju.com), 원고는 2010. 9.경 지정상품을 소주로 하는 옆 그림과 같은 상표를 출원하여 등록받은 사실을 인정할 수 있다. 그러나 ① 명칭 “제주소주 합동제조 주식회사”의 사용은 60년이 넘는 영업기간 중 40여년 이전의 몇 년간 사용에 불과할 뿐만 아니라 법인의 명칭으로 사용된 점, ② 광고물 등에 사용된 “제주 대표소주”는 일반 수요자나 거래자에게 제주를 대표하는 소주정도의 의미로 인식될 뿐 제주소주라는 영업표지로 인식되기는 어려운 점, ③ 위 상표에 대하여는 2014. 11. 19. 불사용을 이유로 하는 등록취소심판이 제기되어 위 심판청구일 전 3년 이내에 그 지정상품에 대하여 국내에서 정당하게 사용되었다고 보기 어렵다는 이유로 심판청구가 인용되었고, 이후 심결이 확정된 점(을 제12, 13, 24호증), ④ 위와 같은 등록취소심판의 경과를 참작하면 옆 사진과 같은 그림의 사용은 위 등록취소심판 이후에 대부분 이루어진 것으로 보일 뿐만 아니라, 그림의 위치나 표시된 다른 표장·상호의 존재로 인해 이와 같은 그림의 사용이 일반 수요자나 거래자에게 영업표지의 사용으로 인식되는 데에는 한계가 있을것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 “제주소주”가 “국내에 널리 인식된 타인의 영업임을 표시하는 표지”에 해당한다고 보기 어렵다. 다. 종합 따라서 “제주소주”가 “국내에 널리 인식된 타인의 영업임을 표시하는 표지”에 해당함을 전제로 하는 별지 1 목록 제5번 기재 표장에 대한 청구는 이유 없다. 6. 별지 2 목록 기재 제품 및 별지 3 목록 기재 표장에 대한 청구에 관한 판단 가. 상품주체 혼동행위 여부 1) 판단에 필요한 법리 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목에서 타인의 상품임을 표시한 표지가 국내에 널리 인식되었는지 여부는 그 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 상품거래의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부가 기준이 된다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2003도7827 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도10562 판결 등 참조). 한편 어떤 상품의 형태가 출처표시기능을 가지고 나아가 주지성까지 획득하는 경우에는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목에 규정된 “국내에 널리 인식된 타인의 상품임을 표시한 표지”에 해당하여 같은 법에 의한 보호를 받을 수 있는데, 이를 위해서는 상품의 형태가 다른 유사상품과 비교하여, 수요자의 감각에 강하게 호소하는 독특한 디자인적 특징을 가지고 있는 등 일반 수요자가 일견하여 특정의 영업주체의 상품이라는 것을 인식할 수 있는 정도의 식별력을 갖추고 있어야 하며, 나아가 당해 상품의 형태가 장기간에 걸쳐 특정의 영업주체의 상품으로 계속적·독점적·배타적으로 사용되거나, 또는 단기간이라도 강력한 선전·광고가 이루어짐으로써 그 상품형태가 갖는 차별적 특징이 거래자 또는 일반 수요자에게 특정 출처의 상품임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화된 정도에 이르러야 한다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2006도1157 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2006도267 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도10978 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 원고는 상품표지인 ‘파란색 라벨 및 파란색 뚜껑이 부착된 투명 소주병’이 국내에 널리 인식된 영업표지임을 뒷받침하는 증거로 갑 제26, 30, 39 내지 41, 43, 44, 53호증(각 가지 번호 포함) 등을 제출하고 있다. 위 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 수십 년간 전체적으로 파란색이 바탕을 이루는 라벨, 파란색으로 되어 있거나 파란색·흰색 줄무늬가 형성되어 있는 뚜껑이 부착된 투명 소주병을 사용한 소주 제품을 판매한 사실, 일부 수요자들이 “하얀 소주” 등 소주병의 투명성과 관련된 용어로 원고의 소주 제품을 지칭하고 있는 사실이 인정된다. 그러나 ① 소수이기는 하지만 원고를 제외한 다른 소주 제조회사에서도 투명색 소주병을 사용하고 있었던 점(다툼 없음), ② 원고 주장에 의하면 원고가 그동안 사용한 라벨 부분과 관련하여 파란색이 배색된 구체적인 형상이 아래 그림과 같이 수차례 변경되었던 점, ③ 원고가 제조·판매한 소주 제품에 대하여 라벨에 표시된 제품의 명칭(“한라산”)을 강조하는 방법으로 광고가 이루어진 것으로 보이는데, 원고가 주장하는 특징들인 ‘파란색 라벨 및 파란색 뚜껑이 부착된 투명 소주병’ 자체가 일반 수요자나 거래자에게 각인될 수 있는 방식으로 홍보·광고되어왔는지에 관하여는 특별한 증거를 발견하기 어려운 점, ④ 원고가 제조·판매하는 소주 제품의 라벨 중앙에는 “한라산”이라는 표지가 상당한 크기로 뚜렷이 표시되어 있어 수요자들은 위 문자 부분에 의해 출처를 인식할 가능성이 높은 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 원고가 주장하는 ‘파란색 라벨 및 파란색 뚜껑이 부착된 투명 소주병’이 거래자 또는 일반 수요자에게 특정 출처의 상품임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화된 정도에 이르렀다고 보기 어렵다. 3) 종합 따라서 ‘파란색 라벨 및 파란색 뚜껑이 부착된 투명 소주병’이 “국내에 널리 인식된 타인의 상품임을 표시한 표지”에 해당함을 전제로 하는 별지 2 목록 기재 제품 및 별지 3 목록 기재 표장에 대한 상품주체 혼동행위 금지청구는 이유 없다. 나. (차)목 부정경쟁행위 여부 1) 판단에 필요한 법리 가) 부정경쟁방지법이 2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정되면서, 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 내지 (자)목의 부정경쟁행위 외에 “타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위”를 부정경쟁행위의 하나로 규정하는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목이 신설되었다. 위 개정 전의 부정경쟁방지법은 제2조 제1호 (가)목 내지 (자)목이 정한 행위 유형만을 부정경쟁행위로 한정적으로 열거하는 이른바 ‘한정열거주의 방식’을 취하고 있었기 때문에 사회의 변화 등에 따라 나타나는 새롭고 다양한 유형의 부정경쟁행위를 적절히 규제하지 못하는 한계가 있었다. 이에 따라, 대법원 2010. 8. 25. 자 2008마1541 결정 등에서 민법상 불법행위에 해당한다고 본 일반적인 부정경쟁행위, 즉 “경쟁자가 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 성과물을 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 자신의 영업을 위하여 무단으로 이용함으로써 경쟁자의 노력과 투자에 편승하여 부당하게 이익을 얻고 경쟁자의 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 행위”를 포괄적으로 부정경쟁행위의 한 유형으로 추가하여, 경쟁자들이 시장에서 공정하게 경쟁을 하는 데 기초가 되는 ‘법률상 보호할 가치가 있는 이익’에 대한 보호의 공백을 없앰으로써, 공정하고 건전한 경쟁과 거래질서의 확립이라는 부정경쟁방지법의 목적을 제대로 달성하고자 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목이 위와 같이 신설된 것이다. 나) 한편, 부정경쟁방지법은 위와 같은 조항이 신설되기 이전에는 상품주체 혼동행위[제2조 제1호 (가)목], 영업주체 혼동행위[제2조 제1호 (나)목], 식별력·명성 손상행위[제2조 제1호 (다)목] 등의 규정을 통하여 식별표지의 사용으로 인하여 일정한 신용 등의 이익을 보유한 자를 보호하고 있었는데, 이는 식별표지 보유자의 보호와 자유로운 경쟁이라는 두 가지 가치를 적절히 조화시키기 위한 입법자의 결단으로 볼 수 있다. 그런데 신설된 (차)목을 너무 폭넓게 적용하면 부정경쟁방지법 등의 기존 법률 체계가 갖출 것을 요구하던 일정한 보호 요건의 존재 의의를 퇴색시킬 우려가 있고, 일반조항으로의 도피로 인하여 법적 안정성이 저해될 우려가 있으므로, 식별표지의 사용으로 인한 성과물에 대하여 위 (차)목에 따른 보호를 인정할 수 있는지 여부는, 그러한 성과를 이루기 위해 들인 투자나 노력의 정도, 성과의 사회적·경제적 가치의 정도, 상대방의 행위로 인하여 침해되는 이익의 정도, 모방의 정도, 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 정도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여, 기존의 개별조항들에 준하는 정도의 보호를 할 필요가 있는지의 관점에서 매우 신중하게 판단하여야 한다. 더불어 이를 판단함에 있어서는 기존의 개별조항들에 의한 법적 보호의 공백이 있는 영역을 메워줄 필요가 있는 특별한 사정이 있는지도 함께 살펴보아야 하는데, 상품표지, 영업표지, 상품형태 등 기존의 개별조항들에 의하여 보호될 수 있는 적격이 있는 식별표지의 경우에는 위와 같은 특별한 사정들을 인정받는 것이 상대적으로 더 어려울 것이다. 2) 구체적 판단 원고가 주장하는 성과는 ‘파란색 라벨 및 파란색 뚜껑이 부착된 투명 소주병’을 오랫동안 사용해 옴으로써 쌓은 신용, 고객흡인력 등을 의미하는 것으로 보인다. 그런데 ① 원고가 주장하는 ‘파란색 라벨 및 파란색 뚜껑이 부착된 투명 소주병’은 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 내지 (다)목에 의하여 보호받을 적격이 있는 상품표지, 영업표지에 해당하는 점, ② 그런데 위 가.항에서 본 바와 같이 ‘파란색 라벨 및 파란색 뚜껑이 부착된 투명 소주병’은 “국내에 널리 인식된 타인의 상품임을 표시한 표지”에 해당하지 않는 점, ③ 원고가 제조·판매하는 소주 제품의 라벨 중앙에는 “한라산”이라는 표지가 상당한 크기로 뚜렷이 표시되어 있어 수요자들은 위 문자 부분에 의해 출처를 인식할 가능성이 높아, ‘파란색 라벨 및 파란색 뚜껑이 부착된 투명 소주병’으로 인한 신용, 고객흡인력 등의 재산적 가치는 이를 높게 평가하기에는 한계가 존재하는 점, ④ 이와 같이 “국내에 널리 인식된 타인의 상품임을 표시한 표지”임이 인정되지 않아 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 내지 (다)목에 의한 보호를 받을 수 없음에도 이에 준하는 보호를 해주어야 할 만큼 투자나 노력, 성과의 사회적·경제적 가치, 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 정도 등이 크다는 등의 특별한 사정을 발견하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 갑 제48호증 등 원고가 제출한 증거만으로는 피고가 별지 3 목록 기재와 같은 식별표지를 사용하여 소주 제품을 생산·판매한 행위가 ‘원고의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해’하는 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 3) 종합 따라서 별지 2 목록 기재 제품 및 별지 3 목록 기재 표장에 대한 (차)목 부정경쟁행위 금지청구도 이유 없다. 7. 별지 4 목록 기재 제품 및 별지 5 목록 기재 표장에 대한 청구에 관한 판단 가. 상품주체 혼동행위 및 영업주체 혼동행위 원고의 별지 4 목록 기재 제품 및 별지 5 목록 기재 표장에 대한 상품주체 혼동행위 및 영업주체 혼동행위 주장은 별지 5 목록 기재 표장의 문자 부분(“제주소주”)과 라벨, 뚜껑, 소주병 부분(별지 3 목록 기재 식별표지와 동일하다)이 국내에 널리 인식된 타인의 상품임을 표시하거나 영업임을 표시하는 표지에 해당함을 전제로 하는 것인데, 위 5항 및 6의 가.항과 동일한 이유로 문자 부분(“제주소주”)과 라벨, 뚜껑, 소주병 부분이 국내에 널리 인식된 타인의 상품임을 표시하거나 영업임을 표시하는 표지에 해당 한다고 보기 어렵다. 따라서 별지 4 목록 기재 제품 및 별지 5 목록 기재 표장에 대한 상품주체 혼동행위 금지청구 및 영업주체 혼동행위 금지청구는 이유 없다. 나. (차)목 부정경쟁행위 여부 원고가 주장하는 성과는 영업표지인 “제주소주”와 ‘파란색 라벨 및 파란색 뚜껑이 부착된 투명 소주병’을 오랫동안 사용해 옴으로써 쌓은 신용, 고객흡인력 등을 의미하는 것으로 보인다. 그런데 ① 원고가 주장하는 영업표지 “제주소주” 및 ‘파란색 라벨 및 파란색 뚜껑이 부착된 투명 소주병’은 각 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 내지 (다)목에 의하여 보호받을 적격이 있는 영업표지, 상품표지에 해당하는 점, ② 그런데 위 5항 및 6의 가.항에서 본 바와 같이 “제주소주”, ‘파란색 라벨 및 파란색 뚜껑이 부착된 투명 소주병’은 국내에 널리 인식된 타인의 상품 또는 영업임을 표시한 표지에 해당하지 않는 점(특히 영업표지로서 “제주소주”가 알려진 정도는 미약한 것으로 보인다), ③ 원고가 제조·판매하는 소주 제품의 라벨 중앙에는 “한라산”이라는 표지가 상당한 크기로 뚜렷이 표시되어 있어 수요자들은 위 문자 부분에 의해 출처를 인식할 가능성이 높아, ‘파란색 라벨 및 파란색 뚜껑이 부착된 투명 소주병’으로 인한 신용, 고객흡인력 등의 재산적 가치는 이를 높게 평가하기에는 한계가 존재하는 점, ④ 이와 같이 국내에 널리 인식된 타인의 상품 영업임을 표시한 표지임이 인정되지 않아 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 내지 (다)목에 의한 보호를 받을 수 없음에도 이에 준하는 보호를 해주어야 할 만큼 투자나 노력, 성과의 사회적·경제적 가치, 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 정도 등이 크다는 등의 특별한 사정을 발견하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 갑 제48호증 등 원고가 제출한 증거만으로는 피고가 별지 5 목록 기재와 같은 식별표지를 사용하여 소주 제품을 생산·판매한 행위가 ‘원고의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해’하는 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 3) 종합 따라서 별지 4 목록 기재 제품 및 별지 5 목록 기재 표장에 대한 (차)목 부정경쟁행위 금지청구도 이유 없다. 8. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구 중 별지 1 목록 제2, 3, 6번 기재 각 표장에 관한 청구는 이유 있고, 별지 1 목록 제5번 기재 표장에 관한 청구와 이 법원에서 교환적으로 변경한 각 청구는 이유 없다. 이와 결론을 같이한 제1심판결은 정당하여 원고와 피고의 각 항소는 이유 없으므로, 원고와 피고의 각 항소, 이 법원에서 교환적으로 변경된 청구(이 부분에 관한 종전의 투명병 사용금지 청구는 이 법원에서 이루어진 소의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심판결은 실효되었다)를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김환수(재판장), 윤주탁, 장현진

서울중앙지방법원 제50민사부 결정 【사건】 2017카합81259 저작권침해금지 가처분 【채권자】 1. 라AA, 2. 최BB(채권자들 소송대리인 변호사 김준희) 【채무자】 1. 이CC, 2. 권DD 【주문】 이 사건 신청을 모두 기각한다. 소송비용은 채권자들이 부담한다. 【신청취지】 1. 채무자들은 서울대학교 두레문예관 공연장에서 2015. 1. 15. 공연된 무용극 “설탕이 녹는데 걸리는 시간에 대한 연구”(이하 ‘이 사건 무용극’이라 한다)를 공연하여서는 아니 된다. 2. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다. 【이유】 1. 신청이유의 요지 가. 채권자들은 2014년 7월부터 2015년 1월까지 김EE, 박FF 및 채무자들과 이 사건 무용극을 공동으로 창작하였고, 2015. 1. 15. 이 사건 무용극을 처음으로 공연하였다. 나. 채무자 이GG은 2015년 2월부터 채무자 권DD과 채권자 최BB에게 이 사건 무용극의 재공연부터는 채권자 라AA를 배제하자고 권유하였으나, 채권자 최BB은 이를 거부하였다. 또한 채권자들은 2015년 3월경 채무자들에게 ‘이 사건 무용극은 6인의 공동창작 물이므로 채권자들의 허락 없이 재공연해서는 안 된다’는 의사를 밝혔다. 그러나 채무자들은 2016년 3월부터 이 사건 무용극을 일부 수정하여 채권자들을 배제한 채 독자적으로 재공연을 해 오고 있다. 다. 채무자들의 재공연 행위는 공동저작물의 저작재산권을 저작재산권자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 행사할 수 없도록 정한 저작권법 제48조 제1항에 위반한 것으로서 채권자들의 이 사건 무용극에 관한 저작권을 침해한다. 이에 신청취지 기재와 같은 가처분을 구한다. 2. 판단 저작권법 제48조 제1항 전문은 ‘공동저작물의 저작재산권은 그 저작재산권자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없다'고 정하고 있는데, 위 규정은 어디까지나 공동저작자들 사이에서 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 공동저작물에 관한 저작재산권을 행사하는 방법을 정하고 있을 뿐이므로, 공동저작자가 다른 공동저작자와의 합의 없이 공동저작물을 이용한다고 하더라도 그것은 공동저작자들 사이에서 위 규정이 정하고 있는 공동저작물에 관한 저작재산권의 행사방법을 위반한 행위가 되는 것에 그칠 뿐 다른 공동저작자의 공동저작물에 관한 저작재산권을 침해하는 행위까지 된다고 볼 수는 없다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2012도16066 판결 참조). 그런데 앞서 본 채권자들의 주장에 의하더라도 채권자들은 김EE，박FF 및 채무자들과 이 사건 무용극에 대한 저작권을 공동으로 보유하고 있다는 것이므로, 채무자들이 채권자들의 동의 없이 이 사건 무용극을 공연하는 등의 행위를 하더라도 이를 들어 채무자들이 이 사건 무용극에 관한 채권자들의 저작권을 침해한 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 채무자들의 저작권 침해행위를 전제로 한 채권자들의 이 사건 신청은 나머지 점에 관하여 판단할 필요 없이 피보전권리에 대한 소명이 부족하다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 신청은 이유 없으므로 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 2017. 10. 12. 판사 김정만(재판장), 고대석, 유현식

서울중앙지방법원 제25민사부 판결 【사건】 2016가합569676 손해배상(기) 【원고】 1. 차AA, 2. 이BB(원고들 소송대리인 변호사 윤성경, 이청아, 원고들 소송복대리인 변호사 장우진, 원고들 소송복대리인 변호사 김유현) 【피고】 1. 김CC, 2. 전DD, 3. 신EE, 4. 김FF, 5. 고GG(피고 3 내지 5의 소송대리인 변호사 강재필), 6. 주식회사 **소프트(대표이사 신○○, 소송대리인 법무법인 가율, 담당변호사 현광활) 【변론종결】 2017. 9. 8. 【판결선고】 2017. 9. 20. 【주문】 1. 피고 김CC, 전DD은 공동하여 원고 이BB에게 10,000,000원 및 이에 대하여 2016. 11. 26.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 피고 신EE, 김FF, 고GG은 공동하여 원고 차AA에게 7,000,000원, 원고 이BB에게 5,000,000원 및 각 이에 대하여 2016. 11. 26.부터 2017. 9. 20.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 3. 원고 차AA, 이BB의 피고 신EE, 김FF, 고GG에 대한 나머지 청구와 원고 차AA의 피고 주식회사 **소프트에 대한 청구를 모두 기각한다. 4. 소송비용 중 원고 이BB과 피고 김CC, 전DD 사이에 생긴 부분은 피고 김CC, 전DD이, 원고 차AA, 이BB과 피고 신EE, 김FF, 고GG 사이에 생긴 부분 중 3/4은 원고 차AA, 이BB이, 나머지는 피고 신EE, 김FF, 고GG이, 원고 차AA과 피고 주식회사 **소프트 사이에 생긴 부분은 원고 차AA이 각 부담한다. 5. 제1, 2항은 각 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문 제1항 및 피고 신EE, 김FF, 고GG은 공동하여1)원고 차AA, 이BB에게 각 30,000,000 원 및 이에 대하여 2016. 11. 26.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을 지급하고, 피고 주식회사 **소프트(이하 ‘**소프트’라 한다)는 원고 차AA에게 30,000,000원 및 이에 대하여 2016. 11. 25.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을 지급하라. [각주1] 원고들은 피고를이 연대하여 청구취지 기재 금원을 지급할 것을 구하고 있으나, 이 사건 소장에 기재된 청구원인에 비추어 이를 ‘공동하여’로 선해하여 본다. 【이유】 1. 인정사실 가. 당사자들의 지위 원고들은 광고·화보 촬영, 쇼핑몰 홍보 등의 업무에 종사하는 모델들이고, 피고 김CC, 전DD은 서울 강남구 논현로에 있는 ‘*** 성형외과’를 운영하는 사람들이며, 피고 선EE, 김FF, 고GG은 부산에 있는 ‘**의원’ 서면점, 덕천점, 구서점을 각 운영하는 사람들이고, 피고 **소프트는 온라인 정보제공업, 소프트웨어 개발 및 웹기획업 등을 영위하는 것을 목적으로 하는 회사이며, 소외 통로이미지 주식회사(이하 ‘통로이미지’라 한다)는 ****코리아(www.****korea.co.kr) 사이트를 운영하면서 웹디자인이나 광고 등에 사용되는 디지털 이미지의 이용서비스를 제공하는 회사이다. 나. 원고들과 통로이미지 사이의 초상권사용허락계약 원고 이BB은 2015. 9. 14., 원고 차AA, 권HH는 2015. 12. 27. 각 통로이미지와 사이에 초상권사용허락계약을 체결하고(이하 ‘이 사건 초상권사용허락계약’이라 한다), 디지털 이미지에 사용될 사진을 촬영하였다. 위 계약의 내용 중 이 사건과 관련된 부분은 아래와 같다. 제1조(사용허락 및 그 범위) 2. 원고들은 통로이미지에 대해 원고들의 사진을 사용하여 디지털 이미지(사진, 동영상, 오디오, 일러스트를 포함한다)를 제작하여 판매(양도 및 사용허락을 포함한다)하는 것을 허락한다. 4. 원고들은 디지털 이미지가 웹디자인, 상품 혹은 서비스의 광고, 사인물, DM, 광고지, 팜플렛, PR 등 홍보자료, 포장 등을 비롯한 모든 목적으로, 인쇄, 출판, 텔레비전, 영화, 인터넷, 기타 미디어를 비롯한 모든 온라인 및 오프라인 매체에서 사용되는 것에 동의한다. 5. 통로이미지 또는 통로이미지의 허락을 받은 제3자는 국가와 지역에 관계없이 위 디지털 이미지를 판매할 권리를 갖는다. 제4조(통로이미지의 의무) 1. 통로이미지는 본 계약을 통하여 촬영된 원고들의 초상을 본 계약의 목적에만 사용한다. 2. 통로이미지는 디지털 이미지 판매 시에 명예를 훼손하거나 음란한 방법으로 사용하지 못한다는 내용을 판매하는 홈페이지에서 고지한다. 3. 원고들의 사진이 음란물에 사용되었을 경우 원고들은 통로이미지에게 통지하고, 통로이미지는 이러한 통지를 받을 경우 음란물에 원고들의 사진을 사용한 소비자에 대하여 이를 사용하지 못하도록 거래계에서 합리적으로 요구되는 조치를 취한다. 4. 통로이미지는 통로이미지의 고객이 항상 통로이미지의 서비스 이용약관의 내용을 준수하여 디지털 이미지를 이용하게 할 것을 보증하는 것은 아니다. 다. 통로이미지의 이용약관 통로이미지는 ****코리아 사이트에 원고들의 디지털 이미지를 업로드하면서, 위 사이트의 ‘서비스 안내’ 탭에 위 회사가 제공하는 서비스의 ‘이용약관’을 게시하였는바(이하 ‘이 사건 약관’이라 한다), 그 내용 중 이 사건과 관련된 부분은 아래와 같다. 제19조(콘텐츠 이용 시 제한사항) 1. 사이트에서 제공되는 콘텐츠는 대상을 꾸미기 위한 단순 ‘이미지컷’으로만 사용하여야 하고, 콘텐츠 상의 오브젝트를 특정 회사 등의 상품으로 오인시키거나 또는 콘텐츠 상의 인물이 특정 상품의 효용이나 품질을 체험, 보증하는 것처럼 사용하는 것을 금합니다(예 : 성형외과의 Before & After에 국내 모델 사진 사용). 8. 인물 콘텐츠는 사회의 미풍양속을 저해하는 용도로 사용할 수 없고(예를 들어, 성인오락실, 성인대화방, 전화방, 음란물, 성인관련 사이트 및 인쇄물, 성인제품, 유흥업소 및 숙박업소, 고리대금업, 운세상담, 사주풀이, DVD방, 기타 풍속업 등에서의 콘텐츠 사용은 금지됩니다), 비뇨기과/성형외과/산부인과, 다이어트 제품 광고 등에서 모델의 명예나 품위, 인격권을 훼손하는 용도로 사용하는 것을 금합니다. 또한 특정제품을 모델이 보증하는 형식의 과대광고 등에 사용하거나, 모델의 신체 및 얼굴 등과 제3자의 사진 또는 이미지를 합성하여 재가공하는 행위 등을 금합니다. 특히 병원과 병원을 주고객으로 하는 웹에이전시 등의 업체의 경우 국내모델의 초상권 사용에 특별한 주의를 요합니다. 초상권의 잘못된 사용은 초상권 침해로 간주되어 법적 분쟁의 대상이 될 수 있습니다. 다만, 성형외과, 산부인과, 비뇨기과 등에서 인물 콘텐츠를 사용하고자 할 경우에는 ‘의료뷰티’(띄어쓰기 없음)로 검색하여 나오는 검색결과의 콘텐츠를 사용하실 수 있습니다. 그러나 이와 같은 경우에도 Before & After에의 사용은 제외됩니다. 9. 회원은 외설적인, 중상모략적인, 음성적인, 타인을 비방하는 용도 또는 기타 어떠한 비합법적인 용도로 사이트에서 제공한 콘텐츠를 사용하거나 또는 다른 이가 사용하게 할 수 없습니다. 라. 피고들의 광고 등 ① 피고 김CC, 전DD은 자신들이 운영하는 ‘*** 성형외과' 홈페이지에 원고 이BB의 디지털 이미지를 이용하여 제작된 별지1 기재 광고를 2016. 10.경 전후에 걸쳐 약 1개 월 동안 게시하였고, ② 피고 신EE, 김FF, 고GG은 자신들이 운영하는 ‘**의원’ 블로그에 원고 차AA의 디지털 이미지를 이용하여 제작된 별지2 기재 실리프팅 광고를 2016. 10. 19.부터 2016. 11. 7.까지, 위 원고의 디지털 이미지를 이용하여 제작된 별지2 기재 종아리 성형 광고를 2016. 10. 14.부터 2016. 11. 5.까지, 원고 이BB의 디지털 이미지를 이용하여 제작된 별지2 기재 눈꼬리 성형 광고를 2016. 11. 4.부터 2016. 11. 7.까지 각 게시하였으며, ③ 피고 **소프트는 2016. 10.경 별지3 기재와 같이 자신들이 운영하는 ‘라이브 소개팅 - 소개팅과 채팅’ 어플리케이션(이하 ‘이 사건 어플리케이션’이라 한다)의 메인 이미지로 원고 차AA의 디지털 이미지를 게시하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 6, 12 내지 14호증(가지번호 있는 것은 가지 번호 포함, 이하 같다), 을마 제1, 3호증의 각 기재, 이 사건 변론의 전 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고들의 주장 1) ****코리아 사이트에 업로드 되어있는 원고들의 디지털 이미지는 성형외과의 광고사진 또는 성인관련 사이트의 광고사진으로 사용할 수 없음에도, ① 피고 김CC, 전DD은 원고 이DD의 디지털 이미지를 ‘*** 성형외과’의 광고사진으로 사용하였고, ② 피고 신EE, 김FF, 고GG은 원고들의 디지털 이미지를 성형외과인 ‘**의원'의 광고사진으로 사용하였으며, ③ 피고 **소프트는 원고 차AA의 디지털 이미지를 즉석 성인만남 어플리케이션의 메인 이미지로 사용하였는바, 이는 원고들의 초상권을 침해하는 행위에 해당한다. 2) 한편, 피고들은 위 광고 등을 통해 마치 원고들이 성형수술 또는 시술을 받았거나 위 즉석만남 어플리케이션의 광고모델로 활동하고 있는 것처럼 허위사실을 적시함으로써 원고들의 명예를 훼손하기도 하였다. 3) 따라서 피고들은 위 초상권 침해 및 명예훼손으로 인한 원고들의 정신적 손해를 배상할 의무가 있다. 나. 피고들의 주장 1) 피고 김CC, 전DD의 주장 가) 피고 김CC, 전DD은 ‘*** 성형외과’의 홈페이지 광고 제작을 소외 ‘에이디’에게 의뢰하였는데, 위 ‘에이디’ 직원의 실수로 원고 이BB의 디지털 이미지가 별지1 기재 광고에 사용된 것으로서, 위 피고들은 이러한 사실을 전혀 알지 못하였다(이를 초상권 침해의 고의 또는 과실이 없었다는 주장으로 선해하여 본다). 나) 위 광고에는 위 원고가 성형수술 또는 시술을 받았다는 등으로 표현된 부분이 전혀 없으므로, 위 원고에 대한 명예훼손이 성립하지 않는다(이를 구체적 사실의 적시가 없다는 주장으로 선해하여 본다). 2) 피고 신EE, 김FF, 고GG의 주장 가) 초상권 침해 관련 주장 (1) 피고 신EE, 김FF, 고GG은 원고들의 디지털 이미지를 ‘**의원’ 성형외과의 Before & After로 사용하거나 수술 내지 시술을 홍보하기 위한 용도로 사용한 것이 아니라, 단순히 위 성형외과의 명의로 개설한 광고용 블로그의 ‘배경 이미지’로 사용한 것에 불과하므로, 위 피고들이 이 사건 약관을 위반하였다고 보기 어렵다. (2) 원고들은 이 사건 초상권사용허락계약 체결 당시 자신들의 디지털 이미지가 명예훼손이나 음란한 방법으로 사용되는 경우만을 사용허락의 범위에서 제외하였을 뿐, 성형외과의 광고로 사용되는 경우까지 제외한 것은 아니었으므로, 위 피고들은 원고들이, 당초 허락한 범위 내에서 원고들의 디지털 이미지를 사용하였다고 보아야 한다. 나) 명예훼손 관련 주장 (1) 별지2 기재 블로그 광고에는 원고들이 실리프팅, 종아리 성형, 눈꼬리 성형 등의 성형수술 또는 시술을 받았다는 등으로 기재된 부분이 전혀 없으므로, 위 피고들이 위 광고를 통해 원고들이 성형수술 또는 시술을 받은 것처럼 허위사실을 적시하였다고 볼 수 없다(구체적 사실의 적시가 없다는 주장도 포함된 것으로 본다). (2) 설령 위와 같은 허위사실을 적시한 것으로 보더라도, 성형외과에서 수술이나 시술을 받는 것이 일반화되어있는 현실에 비추어, 위와 같은 사실의 적시가 원고들 의 사회적 가치·평가를 훼손할 만한 것이라고 보기도 어렵다. 다) 민법 제757조가 적용된다는 주장(초상권 침해 및 명예훼손 공통) 위 피고들은 소외 **마케팅과 사이에 도급계약의 일종인 광고업무대행계약을 체결한 후 위 광고회사가 제작한 블로그를 그대로 사용하기만 하였을 뿐, 해당 광고의 제작 등 업무에는 일체 관여한 바가 없으므로, 수급인인 **마케팅이 원고들에게 초상권 침해 및 명예훼손 등 손해를 가하였다 하더라도, 위 피고들은 민법 제757조의 규정에 따라 그 책임이 면제된다. 3) 피고 **소프트의 주장 이 사건 어플리케이션은 이 사건 약관 및 이 사건 초상권사용허락계약에서 사용을 금지하고 있는 성인대화방이나 성인관련 사이트 등에 해당하지 아니하므로, 피고 **소프트가 원고 차AA의 디지털 이미지를 위 어플리케이션의 메인 이미지로 사용하였다 하더라도, 이로 인해 위 원고의 초상권이 침해된다거나 명예가 훼손된다고 보기 어렵다. 3. 원고들의 피고 신EE, 김FF, 고GG에 대한 청구에 관한 판단2) [각주2] 주된 쟁점을 먼저 설시하기 위해 원고들이 붙인 순서와 다르게 이 부분 청구에 관하여 먼저 판단한다. 가. 초상권 침해 여부 1) 관련 법리 사람은 누구나 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 그림묘사되거나 공표되지 아니하며 영리적으로 이용당하지 않을 권리를 가지는데, 이러한 초상권은 우리 헌법 제10조 제1문에 의하여 헌법적으로 보장되는 권리이다. 따라서 이에 대한 부당한 침해는 불법행위를 구성하고, 그 침해를 당한 사람에게는 특별한 사정이 없는 한 정신적 고통이 수반된다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 1 27. 선고 2010다39277 판결 등 참조). 타인의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징이 나타나는 사진을 촬영하거나 공표하고자 하는 사람은 피촬영자로부터 촬영에 관한 동의를 받 고 사진을 촬영하여야 하고, 사진촬영에 관한 동의를 받았다 하더라도 사진촬영에 동의하게 된 동기 및 경위, 사진의 공표에 의하여 달성하려는 목적, 거래관행, 당사자의 지식, 경험 및 경제적 지위, 수수된 급부가 균형을 유지하고 있는지, 사진촬영 당시 당해 공표방법이 예견 가능하였는지 및 그러한 공표방법을 알았더라면 당사자가 사진촬영에 관한 동의 당시 다른 내용의 약정을 하였을 것이라고 예상되는지 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 사진촬영에 관한 동의 당시에 피촬영자가 사회 일반의 상식과 거래의 통념상 허용하였다고 보이는 범위를 벗어나 이를 공표하고자 하는 경우에는 그에 관하여도 피촬영자의 동의를 받아야 한다. 그리고 이 경우 피촬영자로부터 사진촬영에 관한 동의를 받았다는 점이나 촬영된 사진의 공표가 사진촬영에 관한 동의 당시에 피촬영자가 허용한 범위 내의 것이라는 점에 관한 증명책임은 그 촬영자나 공표자에게 있다(대법원 2013. 2. 14. 선고 2010다103185 판결 등 참조). 2) 쟁점별 판단 가) 약관 위반 여부 (1) 앞서 거시한 증거들에 갑 제3, 4호증, 을마 제2호증의 각 기재 및 이 사건 변론의 전 취지를 종합하면, ****코리아의 약관에는 “콘텐츠 상의 인물이 특정 상품의 효용이나 품질을 체험, 보증하는 것처럼 사용하는 것을 금합니다(예 : 성형외과의 Before & After에 국내 모델 사진 사용)”(제19조 제1항), “성형외과 등에서 모델의 명예나 품위, 인격권을 훼손하는 용도로 사용하는 것을 금합니다”, “병원에서 국내모델의 초상권을 사용할 경우에는 특별한 주의를 요합니다”, “성형외과 등에서 인물 콘텐츠를 사용하고자 할 경우에는 ‘의료뷰티’로 검색하여 나오는 검색결과의 콘텐츠를 사용하실 수 있습니다. 그러나 이와 같은 경우에도 Before & After에의 사용은 제외됩니다”(제19조 제8항)는 점이 명시되어 있고, 위 사이트에서 서비스 이용자들에게 보낸 이메일에도 같은 내용이 포함되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이를 종합하면, ‘Before & After' 형식의 광고가 아닐지라도 위 사이트 내의 인물 콘텐츠(디지털 이미지)를 성형외과 등에서 사용하고자 할 경우에는 위 사이트에서 별도로 ‘의료뷰티’를 검색하여 나오는 검색결과만을 사용하도록 위 사이트 내 인물 콘텐츠의 사용 목적 내지 용도를 제한한 것으로 봄이 타당하다. (2) 별지2 기재 각 블로그 광고에 사용된 원고들의 인물 콘텐츠가 위 사이트 내 ‘의료뷰티’ 검색결과에 포함되지 아니함은 이 사건 변론의 전 취지상 명백하므로, 피고 신EE, 김FF, 고GG이 위 인물 콘텐츠를 ‘**의원’ 성형외과의 홍보를 위해 사용한 것은 위 약관을 위반한 것으로 볼 수 있다. (3) 이에 대해 위 피고들은, 원고들의 인물 콘텐츠는 위 각 블로그 광고의 ‘배경 이미지’로 사용된 것에 불과하여, 위 피고들이 위 약관을 위반한 것으로 볼 수 없다고 주장하나, ① 앞서 본 약관의 내용상 ‘배경 이미지’로 사용되는 경우라고 하여 특별히 예외를 인정할 만한 근거도 없을 뿐 아니라, ② 후술하는 바와 같이 위 각 블로그 광고는 원고들이 광고의 대상인 눈꼬리 성형, 종아리 성형, 실리프팅 시술을 받았다는 사실까지 암시하고 있다 할 것이므로, 위 피고들이 이를 단순히 ‘배경 이미지’로만 사용하였다고 보기도 어렵다. 따라서 위 피고들의 위 주장은 받아들이지 않는다. 나) 촬영 당시 원고들의 의사 앞서 인정된 사실에 갑 제3, 9 내지 11호증, 을가 제7호증의 각 기재, 통로이미지 주식회사에 대한 사실조회 결과 및 이 사건 변론의 전 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고들로서는 통로이미지와의 초상권사용허락계약 체결 후 촬영에 응함에 있어 자신들의 사진이 성형외과의 홍보 목적으로 사용되는 것을 허락하지 않았을 뿐 아니라, 만약 그러한 목적으로 사용되는 것을 알았다면 촬영 및 초상권 사용에 동의하지 않았을 것이라고 봄이 타당하다. 달리 원고들이 위 성형외과 홍보 목적의 사용을 허락하였다고 볼 증거가 없다. ① 원고들은 통로이미지와 이 사건 초상권사용허락계약을 체결할 당시 자신들의 디지털 이미지가 ‘명예를 훼손하거나 음란한 방법’으로 사용되지 못하도록 그 사용범위에 일정한 제한을 두었고, 그에 따라 통로이미지는 이 사건 약관을 작성하면서 위 디지털 이미지를 성형외과의 홍보 목적으로 사용하지 못하도록 콘텐츠의 사용 목적 내지 용도를 제한하였다. ② 위 초상권사용허락계약 체결 직후 ‘여성 라이프스타일’ 컨셉, 즉 원고들 이 일상생활에서 독서나 쇼핑을 즐기는 모습을 대상으로 촬영이 진행되었다. 당시 촬영된 사진들을 보면. ****코리아에서 ‘의료뷰티’ 콘텐츠로 검색되는 다른 사진들과는 포즈, 의상, 촬영방식 등에 있어 확연한 차이가 있음을 알 수 있다. ③ 누군가의 사진이 성형외과의 광고에 사용될 경우에는 그 사람이 성형수술을 받은 것으로 오인되는 등으로 인해 분쟁의 소지가 있을 수 있으므로, 성형외과의 광고에 사용될 사진에 대해서는 피촬영자로부터 위 사용에 대한 별도의 동의를 구하는 것이 일반적이라 할 것이고, 통로이미지 역시 ‘의료뷰티' 사진과 그렇지 아니한 사진을 명확하게 구분하여 서비스를 제공하여 왔다. ④ 아 사건 초상권사용허락계약 체결 당시 모텔료로 원고 차AA은 600,000원을, 원고 이BB은 800,000원을 각 지급받았던바, 원고들의 사진이 성형외과의 광고에까지 사용될 것을 예정하였다고 보기에는 다소 적은 금액이다. 3) 소결론 위 피고들이 위 약관규정에 위반하여 원고들의 인물 콘텐츠를 자신들의 성형외과 홍보를 위한 블로그에 사용한 행위는 원고들이 촬영 당시에 허용한 공표의 범위를 벗어난 것으로서, 원고들의 초상권 침해에 해당한다. 나. 명예훼손 여부 1) 별지2 기재 종아리 성형 광고에 관한 판단 명예훼손에 의한 불법행위가 성립하려면 피해자가 특정되어 있어야 하는데(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다50213 판결 등 참조), 앞서 인정사실에서 본 별지2 기재 종아리 성형 광고의 내용을 면밀히 살펴보더라도 원고 차AA의 다리 부분 외에 위 원고의 얼굴이나 이름 등 위 원고를 특정할 수 있는 요소가 함께 나타나 있는 부분은 발견 할 수 없고, 위 다리 부분만으로는 위 광고에 등장하는 사람이 위 원고라는 사실을 알기 어렵다 할 것이므로, 위 원고가 위 광고에 의한 명예훼손의 피해자로 특정되었다고 보기 어렵다. 위 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 별지2 기재 실리프팅 및 눈꼬리 성형 광고에 관한 판단 가) 구체적 사실의 적시 여부 앞서 인정사실에서 본 별지2 기재 실리프팅 및 눈꼬리 성형 광고의 내용에 이 사건 변론의 전 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 위 실리프팅 광고에서는 원고 차AA의 얼굴선이, 위 눈꼬리 성형 광고에서는 원고 이내의 눈 부위가 각 부각된 디지털 이미지가 사용된 점, ② 원고들의 디지털 이마지 외에는 위 각 광고에서 실리프팅이나 눈꼬리 성형에 관한 실제 사례 등이 사진으로 소개되어 있는 부분은 없는 것으로 보이는 점, ③ 성형외과의 광고를 접하는 사람이라면 해당 광고에 첨부되어 있는 사진이 해당 수술 또는 시술과 관련되어 있다고 생각하고 이를 받아들이는 것이 일반적이라 할 것인 점 등을 종합하면, 위 각 광고는 ‘원고들이 실리프팅 또는 눈꼬리 성형수술을 받았다’는 사실을 암시하는 방법으로 이를 적시하고 있다고 봄이 타당하다. 나) 적시된 사실의 허위 여부 (1) 어떠한 사실이 적극적으로 존재한다는 것의 증명은 물론 어떠한 사실의 부존재의 증명이라도 그것이 특정 기간과 특정 장소에서 특정한 행위가 존재하지 아니한다는 점에 관한 것이라면 피해자가 그 존재 또는 부존재에 관하여 충분한 증거를 제출함으로써 이를 증명할 수 있을 것이다. 그러나 그것이 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실의 부존재의 증명에 관한 것이라면 이는 사회통념상 불가능에 가까운 반면 그 사실이 존재한다고 주장·증명하는 것이 보다 용이한 것이어서 이러한 사정은 증명책임을 다하였는지를 판단함에 있어 고려되어야 하는 것이므로 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고 피해자는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 입증을 할 수 있다(대법원 2011. 9. 2. 선고 2009다52649 판결 등 참조). (2) 별지2 기재 실리프팅 및 눈꼬리 성형 광고에 적시된 사실은 앞서 본 바와 같이 원고들이 해당 수술 또는 시술을 받았다는 주상적인 사실에 불과하고, 그 시점이나 장소 등에 관해서는 아무런 언급이 없으므로, 이 사건에서는 위 피고들이 위 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다고 할 것이나, 위 피고들은 이와 관련된 자료를 전혀 제출하지 않고 있으므로, 위 적시된 사실의 허위성이 인정된다고 봄이 타당하다. 다) 사회적 가치·평가가 저하될 가능성 살피건대, 위 피고들의 주장과 같이 근래에 들어 성형수술에 대한 긍정적인 인식이 일부 생겨났다 하더라도, 성형수술을 한 사람들 중 대다수는 여전히 성형사실을 숨기려고 하는 경우가 많고, 누군가의 성형사실이 드러날 경우 그 사람에 대한 비난이나 인신공격이 가해지기도 하는 등 사회 전반적으로는 성형수술에 대한 부정적인 인식이 남아 있는 것이 현실이다. 따라서 별지2 기재 실리프팅 및 눈꼬리 성형 광고로 인해 원고들의 사회적 가치나 평가가 저하될 가능성은 충분히 인정된다고 할 것이다. 라) 소결론 따라서 위 피고들은 허위사실이 적시된 별지2 기재 실리프팅 및 눈꼬리 성형 광고를 게시함으로써 원고들의 명예를 훼손하였다고 봄이 타당하다. 다. 민법 제757조 적용 여부 1) 도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없고(민법 제757조 참조), 여기에서 ‘중대한 과실’이라 함은 ‘통상인에게 요구되는 정도인 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법·유해한 결과를 예견할 수가 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은, 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태’를 말하며(대법원 2000. 1. 14. 선고 99다39548 판결 등 참조), 다만 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관 하여 구체적인 지휘·감독권을 유보한 경우, 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자 및 피용자의 관계와 다를 바 없으므로 수급인이나 하수급인이 고용한 제3자의 불법행위로 인한 손해에 대하여 도급인은 사용자 책임을 면할 수 없다(대법원 1983. 11. 22. 선고 83다카1153 판결 등 참조). 2) 살피건대, 위 피고들과 **마케팅 사이에 체결된 광고업무대행계약은 위임계약적인 요소도 다수 포함하고 있는 등 이를 전형적인 도급계약에 해당한다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 설령 위 계약이 도급계약에 해당한다고 하더라도, 을마 제8 내지 11호증의 각 기재에 이 사건 변론의 전 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 위 광고업무대행계약 제2조는 **마케팅으로 하여금 매월 6일 온라인마케팅보고서를 작성하여 위 피고들에게 제출하도록 하고 있는 점, ② 위 광고업무대행계약 제7조는 “작업 결과물이 위 피고들의 요구사항대로 지켜지지 않았거나 불만족 사항이 있을 경우에는 **마케팅에 대해 재작업을 요구하거나 상호협의에 의해 처리토록 한다”고 정함으로써 위 피고들이 **마케팅에 대해 광고에 관한 요구사항을 개진할 수 있도록 하고 있는 점, ③ **마케팅이 실리프팅 및 눈꼬리 성형과 같은 전문적인 의학적 지식이 포함되어 있는 위 각 블로그 광고를 위 피고들의 관여 없이 독자적으로 제작하였다고 보기는 어렵고, 그보다는 위 피고들의 지시 내지 검토를 거쳐 제작하였다고 보는 것이 보다 자연스러운 점, ④ 성형외과의 광고에 인물사진이 사용되는 경우 분쟁의 소지가 있을 수 있다는 점은 앞서 본 바와 같고, 동종 업계에 종사하는 위 피고들로서는 충분히 이를 알 수 있었으므로, 위 피고들은 광고주로서 해당 광고에 사용된 사진이 어떠한 경로로 획득된 것인지에 대해서도 확인할 의무가 있었다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 피고들은 **마케팅의 광고대행에 관하여 실질적인 지휘·감독권을 행사하였을 뿐 아니라, 그 과정에서 민감한 부분이지만 어렵지 않게 확인할 수 있는 사항임에도 확인 없이 광고안을 승인하는 등 현저하게 주의의무를 해태하였다고 볼 것이므로, 민법 제757조에 기해 초상권 침해 및 명예훼손에 관한 책임이 면제된다는 위 피고들의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 라. 위자료의 산정 1) 위 피고들이 앞서 인정된 바와 같이 원고들의 초상권을 침해하고, 허위사실을 적시하여 원고들의 명예를 훼손함으로써 원고들이 정신적 손해를 입었을 것임은 경험칙상 명백하므로, 위 피고들은 원고들의 위와 같은 손해를 금전으로나마 위자할 의무가 있고, 위 피고들이 배상하여야 할 위자료의 액수는 위 피고들이 이 사건 침해행위에 이르게 된 경위, 각 광고에서 사용된 표현의 수위, 위 각 블로그 광고가 게재된 기간3)침해행위 이후의 정황, 원고들의 연령과 직업 등 이 사건 변론에서 나타난 모든 사정을 종합적으로 고려하여 원고 차AA의 위자료는 7,000,000원으로, 원고 이BB의 위자료는 5,000,000원으로 각 정함이 상당하다. [각주3] 원고 차AA의 디지털이미지가 사용된 실리프팅 광고 및 종아리 성형 광고는 약 20일 동안 게재되었고, 원고 이BB의 디지털이 미지가 사용된 눈꼬리 성형 광고는 3일 동안 게재되었음은 앞서 인정사실에서 본 바와 같으므로, 원고들의 위자료 액수에 차등을 둘 필요가 있다. 2) 따라서 위 피고들은 공동하여 위자료로서 원고 차AA에게 7,000,000원, 원고 이BB에게 5,000,000원 및 각 이에 대하여 위 침해행위일 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본이 위 피고들에게 송달된 다음날인 2016. 11. 26.부터 위 피고들이 이행의무의 존재 여부나 그 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2017. 9. 20.까지 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 원고 이BB의 피고 김CC, 전DD에 대한 청구에 관한 판단 가. 초상권 침해 여부 1) 이 사건 약관의 내용 및 촬영 당시 원고 이BB의 의사에 비추어 위 원고의 디지털 이미지를 성형외과의 광고에 사용할 수 없다는 점, 그럼에도 피고 김CC, 전DD이 ‘*** 성형외과’ 홈페이지에 위 원고의 디지털 이미지를 사용한 각 광고를 게시한 점, 위 광고들은 위 피고들의 지시 내지 감독을 거쳐 제작되었을 것으로 보일 뿐 아니라, 광고주로서는 민감한 위 성형외과 광고에 사용된 이미지가 경로로 획득된 것인지에 대해서도 확인할 의무가 있다고 보이는 점 등은 앞서 피고 신EE 등에 대해 판단한 부분 및 인정사실에서 본 바와 같다. 2) 위 피고들은 ‘에이디' 직원의 실수로 위 원고의 디지털 이미지가 사용되었다고 주장하면서 그와 관련된 아무런 자료도 제출하지 못하고 있다. 3) 그렇다면, 위 피고들의 위 광고 게시행위는 위 원고가 촬영 당시 허용한 공표의 범위를 벗어난 것으로서, 위 원고에 대한 초상권 침해에 해당한다고 볼 수 있고, 위 피고들의 고의 또는 과실도 인정된다고 볼 수 있다. 나. 명예훼손 여부 1) 앞서 인정사실에서 본 별지1 기재 웰에이징 및 쌍커풀·눈매교정 광고의 내용에 이 사건 변론의 전 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 위 웰에이징 광고는 ‘웰에이징’이라는 시술명과 함께 아무런 설명 없이 원고 이BB의 얼굴이 부각된 사진만을 제시하고 있는 점, ② 위 쌍커풀·눈매교정 광고의 경우에는 위 원고의 정면사진과 함께 “한 듯 안한 듯 티 나지 않게”, “쌍커풀(절개) + 하이브리드 눈매교정 부분사진 제공시 66만 원” 등 시술명과 그 액수까지 직접적으로 언급하고 있는 점, ③ 앞서 본 바와 같이 성형외과의 광고를 접하는 사람이라면 해당 광고에 첨부되어 있는 사진이 해당 수술 또는 시술과 관련되어 있다고 생각하고 이를 받아들이는 것이 일반적이라 할 것인 점 등을 종합하면, 위 각 광고는 ‘위 원고가 웰에이징 시술 또는 쌍커풀·눈매교정 수술을 받았다’는 사실을 암시하는 방법으로 이를 적시하고 있다고 봄이 타당하다. 2) 나아가 위 피고들은 위 적시된 사실의 존재 여부를 수긍할 만한 아무런 자료를 제출하지 않고 있으므로, 그 허위성이 인정된다고 봄이 타당하고, 원고 이BB이 성형수술을 하였다는 사실이 적시된 광고로 인해 위 원고의 사회적 가치·평가가 저하될 가능성이 있다는 점도 앞서 본 바와 같다. 3) 따라서 위 피고들은 허위사실이 적시된 별지1 기재 웰에이징 및 쌍커풀·눈매 교정 광고를 게시함으로써 위 원고의 명예를 훼손하였다고 할 것이다. 다. 위자료의 산정 1) 위 피고들이 앞서 인정된 바와 같이 원고 이BB의 초상권을 침해하고, 허위사실을 적시하여 위 원고의 명예를 훼손함으로써 위 원고가 정신적 손해를 입었을 것임은 경험칙상 명백하므로, 위 피고들은 위 원고의 위와 같은 손해를 금전으로나마 위자할 의무가 있고, 위 피고들이 배상하여야 할 위자료의 액수는 위 피고들이 이 사건 침해 행위에 이르게 된 경위, 위 각 광고에서 사용된 표현의 방법과 수위, 위 각 광고가 게재된 기간, 침해행위 이후의 정황, 위 원고의 연령과 직업 등 이 사건 변론에서 나타난 모든 사정4)을 종합적으로 고려하여 10,000,000원으로 정함이 상당하다. [각주4] 위 각 광고의 경우, 정면에서 바라본 원고 이BB의 얼굴이 명확하게 드러나 있는 점, 위 성형외과의 공식 홈페이지에 게재된 점, 앞서 본 바와 같이 해당 수술 또는 시술의 이름과 가격 등까지도 직접적으로 언급되어 있는 점 등 별지2 기재 각 블로그 광고보다 위자료의 액수를 상대적으로 더 높게 산정하여야 할 필요가 있다고 판단된다. 2) 따라서 위 피고들은 공동하여 위자료로서 원고 이BB에게 10,000,000원 및 이에 대하여 위 침해행위일 이후로서 위 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본이 위 피고들에게 송달된 다음날인 2016. 11. 26.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 5. 원고 차AA의 피고 **소프트에 대한 청구에 관한 판단 가. 초상권 침해여부 1) 이 사건 초상권사용허락계약 제4조 제2, 3항은 원고 차AA의 디지털 이미지를 ‘음란한 방법' 또는 ‘음란물’에 사용하지 못하도록 하고 있고, 이 사건 약관 제19조 제6항은 위 원고의 디지털 이미지를 ‘사회의 미풍양속을 저해하는 용도(성인오락실, 성인 대화방, 음란물, 성인관련 사이트, 유흥업소 및 숙박업소 기타 풍속업)’로 사용하지 못하도록 하고 있음을 앞서 인정사실에서 본 바와 같다. 2) 그러나 을아 제5호증의 기재 및 이 사건 변론의 전 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 어플리케이션이 ‘3:3 실시간 미팅’, ‘오늘의 소개팅', ‘동네친구 찾기’ 등 이성 간의 만남을 위한 서비스로 구성되어 있기는 하나, 달리 추가적인 입증이 없는 한 스마트폰 어플리케이션을 통한 온라인 데이팅이라 하여 무조건 음란물이나 성인대화방, 성인관련 사이트 등에 해당한다고 단정할 수는 없고, 양성화된 서비스도 얼마든지 찾아볼 수 있는 점, ② 피고 **소프트가 작성한 위 어플리케이션 소개자료에는 “24시간 모니터링 및 관리를 통한 음성적 유저 차단 시스템”을 도입한다는 내용과 구글플레이스토어의 자체기준에 따라 유해매체(음란물 등)로 분류되어서는 아니 된다는 것도 명시되어 있는 점 등에 비추어 보면, 위 피고가 이 사건 약관을 위반하여 위 원고의 디지털 이미지를 사용하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 원고의 초상권을 침해하였다는 주장은 더 나아가 살 필 필요 없이 이유 없다. 나. 명예훼손 여부 앞서 본 바와 같이 이 사건 어플리케이션이 음란물이나 성인대화방, 성인관련 사이트 등에 해당한다고 단정할 수 없는 이상, 위 어플리케이션의 메인 이미지로 원고 차AA의 디지털 이미지가 사용된 것만으로 위 원고의 명예가 훼손되었다고 보기는 어렵다 할 것이므로, 위 원고의 이 부분 주장 역시 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 6. 결론 그렇다면 원고 이BB의 피고 김CC, 전DD에 대한 청구는 이유 있어 인용하고, 원고들의 피고 신EE, 김FF, 고GG에 대한 청구는 위 각 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 원고 차AA의 피고 **소프트에 대한 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이흥권(재판장), 김아름, 전유상

특허법원 제21부 판결 【사건】 2016나1691 상표침해 금지청구 등 【원고, 항소인 겸 피항소인】 아웃백 스테이크하우스 오브 플로리다, 엘엘씨(Outback Steakhouse Of Florida, LLC), 대표자 *** ***, 소송대리인 법무법인 양헌(담당변호사 이혜린) 【피고, 피항소인 겸 항소인】1. 김AA, 2. 이BB, 3. 박CC, 피고들 소송대리인 변호사 성훈 【제1심판결】전주지방법원 2016. 8. 24. 선고 2015가합3760 판결 【변론종결】 2017. 3. 14. 【판결선고】 2017. 6. 29. 【주문】 1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고들은, 1) 별지 2 목록 기재 각 표장을 피고들의 영업에 사용하여서는 아니 되고, 2) 별지 2 목록 기재 각 표장이 표시된 간판, 현수막, 차고문, 안내판, 침구류, 샴푸·린스·로션 용기, 세면도구 파우치백, 전기주전자, 선전광고물을 생산, 사용, 판매, 배포, 수입, 수출하거나 판매를 위한 전시 또는 청약을 하여서는 아니 되며, 3) 피고들의 사무소, 공장, 창고, 차량, 모텔에 사용, 보관 또는 전시 중인 별지 2 목록 기재 각 표장이 표시된 별지 3 목록 기재 안내판, 침구류, 슬리퍼, 가운, 샴푸·린스·로션 용기, 화장품 받침대, 수건, 세면도구 파우치백, 전기주전자 및 기타 모텔 객실 비품과 선전광고물을 폐기하라. 나. 피고 김AA, 이BB은, 1) 전주시 덕진구 *-** 지상 3층 모텔들의 건물 외벽, 차고문, 객실 내부의 화장실 문, 인터넷 사이트(www.outbackmt.net)에서 별지 2 목록 기재 각 표장을 삭제, 제거하고, 2) 공동하여 5,000만 원 및 그 중 가) 3,000만 원에 대하여는 2015. 7. 10.부터 2016. 8. 24.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을, 나) 2,000만 원에 대하여는 2015. 7. 10.부터 2017. 6. 29.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 다. 피고 박CC은, 1) 익산시 ***-*** 지상 3층 건물에서 모텔들의 건물 외벽, 차고문, 객실 내부의 화장실 문에서 별지 2 목록 기재 각 표장을 삭제, 제거하고, 2) 4,000만 원 및 그 중 가) 3,000만 원에 대하여는 2015. 7. 10.부터 2016. 8. 24.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을, 나) 1,000만 원에 대하여는 2015. 7. 10.부터 2017. 6. 29.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 라. 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 5분의 1은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 Ⅰ 청구취지 주문 제1의 가.항 및 1. 피고들은 별지 1 목록 기재 각 표장을 피고들의 영업에 사용하여서는 아니 된다. 2. 피고들은, 가. 피고들이 운영하는 모텔들의 건물 외벽, 차고문, 객실 내부의 화장실 문, 인터넷 사이트(www.outbackmt.net)에서 별지 2 목록 기재 각 표장을 삭제, 제거하고, 나. 피고들의 사무소, 공장, 창고, 영업소, 매장에 보관 중인 별지 2 목록 기재 각 표장, 표지가 부착 또는 표시된 별지 3 목록 기재 완제품 및 반제품, 포장지, 포장용기, 선전광고물을 원고가 위임하는 집행관에게 인도하여야 하며, 다. 집행관은 위의 경우에 그 보관의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다. 3. 피고 김AA과 피고 이BB은 공동하여 원고에게 1억 5,000만 원 및 이에 대한 2015. 7. 10.부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 4. 피고 박CC은 원고에게 1억 5,000만 원 및 이에 대한 2015. 7. 10.부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 5. 피고 김AA은 원고에게 국제인터넷주소관리기구의 승인을 받은 도메인네임 등록기관 가비아 주식회사에 “OUTBACKMT”를 등록자명으로 하여 2015. 2. 10. 등록한 “outbackmt.net” 도메인네임의 등록이전절차를 이행하라. Ⅱ 항소취지 1. 원고 제1심판결 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 원고에게, 피고 김AA, 이BB은 공동하여 1억 2,000만 원 및 이에 대하여 2015. 7. 10.부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 피고 박CC은 1억 2,000만 원 및 이에 대하여 2015. 7. 10.부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 피고들 제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 주문과 같다. 【이유】 1. 이 법원의 심판범위 가. 원고의 피고들에 대한 청구 원고는 제1심에서 피고들에 대하여 ① 별지 1 목록 기재 각 표장의 사용금지, ② 별지 2 목록 기재 각 표장의 사용금지, ③ 별지 2 목록 기재 각 표장이 표시된 간판 등의 생산 등 금지, ④ 별지 2 목록 기재 각 표장의 삭제 등, ⑤ 별지 2 목록 기재 각 표장이 부착·표시된 별지 3 목록 기재 완제품 등에 대한 집행관 위임 및 공시, ⑥ 별지 2 목록 기재 각 표장이 표시된 별지 3 목록 기재 안내판 등 폐기, ⑦ 손해해상을 각 청구하였고, ⑧ 피고 김AA에 대하여 도메인이전등록을 청구하였다(‘① 청구’ 등의 방법으로 표시한다). 나. 제1심판결의 선고 제1심 법원은 원고의 피고들에 대한 별지 1 목록 기재 각 표장의 영업에서의 사용금지 청구 부분을 각하하였고(① 청구), 원고의 피고들에 대한 별지 2 목록 기재 각 표장의 영업에서의 사용금지 청구(② 청구), 별지 2 목록 기재 각 표장이 부착·표시된 간판 등의 생산 등 금지 청구(③ 청구), 별지 2 목록 기재 각 표장의 삭제 등 청구(④ 청구), 별지 2 목록 기재 각 표장이 표시된 별지 3 목록 기재 안내판 등 폐기 청구(⑥ 청구)를 각 전부 인용하고, 원고의 피고들에 대한 각 손해배상 청구(⑦ 청구)를 일부 인용하였다. 한편, 제1심 법원은 원고의 피고들에 대한 별지 2 목록 기재 각 표장이 표시된 별지 3 목록 기재 완제품 등에 대한 집행관 위임 및 공시 청구(⑤ 청구), 원고의 피고 김AA에 대하여 도메인이전등록 청구(⑧ 청구)를 각 기각하였다. 다. 원고, 피고들의 항소 제기 및 이 법원의 심판범위 이에 대하여 원고는 손해배상 청구 일부 기각 부분에 대하여 불복하여 그 부분에 대하여 추가로 금전의 지급을 구하고 있고, 피고들은 패소 부분 전체에 대하여 각 불복하여 항소하였다. 따라서 각하된 부분과 원고가 제1심에서 패소한 부분은 확정되었고, 이 법원의 심판대상은 원고의 피고들에 대한 별지 2 목록 기재 각 표장의 영업에서 사용금지 청구(② 청구), 별지 2 목록 기재 각 표장이 부착·표시된 간판 등의 생산 등 금지 청구(③ 청구), 별지 2 목록 기재 각 표장의 삭제 등 청구(④ 청구), 별지 2 목록 기재 각 표장이 표시된 별지 3 목록 기재 안내판 등 폐기 청구(⑥ 청구), 손해해상 청구(⑦ 청구) 부분에 한정된다. 2. 기초사실 가. 원고의 지위 및 서비스표의 등록 1) 원고는 1988년 미국에서 설립되어 대한민국을 포함한 전 세계 20개 이상의 국가에서 ‘아웃백’, ‘아웃백 스테이크하우스’라는 상호로 패밀리 레스토랑을 운영하는 법인이다. 2) 원고는 국내에서 패밀리 레스토랑 영업에 사용하는 표장에 관하여 아래 표 기재와 같이 각 서비스표를 출원하여 서비스표등록을 마쳤다(순서대로 이 사건 제1, 2, 3 영업표지라 하고, 모든 표장을 칭할 때는 ‘이 사건 각 영업표지’라 한다). 나. 피고들의 사용행위 1) 피고 김AA, 이BB은 동업으로 2011년부터 김제시 금구면 ***-* 토지 및 지상 3층 건물에서, 2014년부터 전주시 덕진구 *-** 토지 및 지상 3층 건물에서, 피고 박CC은 2011년부터 익산시 인화동1가 ***-*** 토지 및 지상 3층 건물에서 각 ‘아웃백’ 또는 ‘아웃백 무인텔’이라는 상호로 대실(貸室)이 가능한 무인 숙박시설을 각각 운영하면서, 위 숙박시설들의 간판, 표지판 등의 외부시설 및 건물 내 안내판, 가격표, 침구류, 세면도구 등의 내부시설, 비품에 별지 2 목록 기재 각 표장인 “아웃백”, “OUTBACK”, “” 표지(이하 ‘이 사건 각 침해표지’라 한다)를 표시하여 사용하고 있다. 2) 피고 김AA, 이BB은 전주시 무인 숙박시설의 영업과 관련하여 인터넷 사이트(www.outbackmt.net)를 개설하여 운영하고 있는데, 위 사이트에는 이 사건 각 침해표지 중 “”이 표시되어 있다. 3) 피고 김AA, 이BB은 2016. 3.경 최유심에게 김제시 금구면 ***-*토지 및 3층 숙박시설을 매도하고 소유권이전등기를 마쳐주었다. 【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 15 내지 17, 26, 27, 41, 43호증, 을 제11, 13호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 제1심법원의 북전주세무서·익산세무서에 대한 각 과세정보제공회신결과, 변론 전체의 취지 3. 원고 주장의 요지 가. 서비스표권 침해 피고들은 원고의 등록서비스표인 이 사건 각 영업표지와 유사한 이 사건 각 침해표지를 그 지정서비스업과 동일·유사한 서비스업에 사용함으로써 원고의 서비스표권을 침해하였다. 나. 영업주체 혼동 피고들은 원고의 영업표지로 국내에 널리 알려진 이 사건 각 영업표지와 유사한 이 사건 각 침해표지를 사용하여 피고들의 영업을 원고의 영업상 시설 또는 활동과 혼동하게 하였는바, 피고들의 위와 같은 행위는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제1항 (나)목이 정한 부정경쟁행위에 해당한다. 다. 식별력·명성 손상 피고들은 원고의 영업표지로 국내에 널리 알려진 이 사건 각 영업표지와 유사한 이 사건 각 침해표지를 퇴폐적인 러브호텔에 사용함으로써 이 사건 각 영업표지의 식별력과 명성을 손상하였는바, 피고들의 위와 같은 행위는 부정경쟁방지법 제2조 제1항 (다)목이 정한 부정경쟁행위에 해당한다. 4. 서비스표권 침해 여부에 대한 판단 가. 서비스업의 유사성 먼저, 이 사건 각 영업표지의 지정서비스업인 카페테리아업, 휴게실업, 레스토랑업 등과 이 사건 각 침해표지의 사용서비스업인 무인 숙박업이 동일·유사한지에 관하여 보기로 한다. 지정서비스업의 유사 여부는 제공되는 서비스의 성질이나 내용, 제공방법, 서비스의 제공자 및 수요자의 범위 등 거래의 실정을 고려하여 일반 거래사회의 통념에 따라 판단하여야 한다(대법원 2005. 5. 12. 선고 2003후1192 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2006후3298 판결 등 참조). 이 사건 각 영업표지의 지정서비스업은 고객에게 의식주의 일부를 제공한다는 점에서는 서비스의 성질이나 내용이 유사하고 수요자가 공통된다고 볼 여지가 있다. 그러나 ① 양 서비스업은 서비스의 제공방법(대면 서비스와 무인 서비스), 구체적 성질·내용이 다르고, ② 양 서비스업은 수요자 측면에서도 음식을 먹으려는 사람과 숙박을 하려는 사람으로 구분될 수 있으며, ③ 갑 제24호증의 1 내지 5, 제25, 44호증 등 원고가 제출한 증거만으로는 양 서비스업의 제공이 동일한 영업주체에 의하여 이루어지는 것이 일반적인 거래실정이라거나 일반 수요자들이 통상적으로 그와 같이 생각한다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 각 영업표지의 지정서비스업과 이 사건 각 침해표지의 사용서비스업이 서로 유사하다고 할 수 없다. 나. 판단 따라서 서비스표권 침해의 나머지 요건에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 피고들이 원고의 등록서비스표권을 침해하였다고 볼 수 없다. 5. 영업주체 혼동 여부에 대한 판단 가. 판단에 필요한 법리 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목은 “국내에 널리 인식된 타인의 성명·상호·표장(표장) 기타 타인의 영업임을 표시하는 표지와 동일하거나 이와 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 하게 하는 행위”를 부정경쟁행위의 하나로 규정하고 있다. 여기서 “국내에 널리 인식된 타인의 영업임을 표시하는 표지”는 국내 전역 또는 일정한 범위에서 거래자 또는 수요자들이 그것을 통하여 특정 영업을 다른 영업과 구별하여 널리 인식하는 경우를 말하는 것으로서 국내에 널리 인식된 타인의 영업임을 표시하는 표지인지는 사용 기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 거래 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌는지가 일응의 기준이 되고, 영업표지의 유사 여부는 동종 영업에 사용되는 두 개의 영업표지를 외관, 호칭, 관념 등의 점에서 전체적·객관적·이격적으로 관찰하여 구체적인 거래실정상 일반 수요자나 거래자가 영업 출처에 대한 오인·혼동의 우려가 있는지에 의하여 판별되어야 한다. 한편 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하는 행위는 영업표지 자체가 동일하다고 오인하게 하는 경우뿐만 아니라 국내에 널리 인식된 타인의 영업표지와 동일 또는 유사한 표지를 사용함으로써 일반 수요자나 거래자로 하여금 당해 영업표지의 주체와 동일·유사한 표지의 사용자 간에 자본, 조직 등에 밀접한 관계가 있다고 잘못 믿게 하는 경우도 포함한다. 그리고 그와 같이 타인의 영업표지와 혼동을 하게 하는 행위에 해당하는지는 영업표지의 주지성, 식별력의 정도, 표지의 유사 정도, 영업 실태, 고객층의 중복 등으로 인한 경업·경합관계의 존부 그리고 모방자의 악의(사용 의도) 유무 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다9822 판결 등 참조). 나. 이 사건 각 영업표지가 국내에 널리 인식된 영업표지인지 여부 1) 인정사실 다음 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 4, 6 내지 14, 19, 28, 30 내지 32호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 가) 원고는 1988년 미국에서 설립되어 대한민국을 포함한 전 세계 20개 이상의 국가에서 ‘아웃백’, ‘아웃백 스테이크하우스’라는 상호로 약 1,200개의 패밀리 레스토랑을 운영하는 법인이다. 원고는 1997년 대한민국에 아웃백 스테이크하우스 1호점을 개설하였고, 현재 전국 80여개의 매장을 운영하고 있다. 나) 원고는 위와 같이 패밀리 레스토랑을 운영하면서 주로 이 사건 제3 영업표지() 또는 위 영업표지의 색상만을 변형한 “” 표지(이하 ‘이 사건 제4 영업표지’라 한다, 아래에서는 이 사건 제4 영업표지를 포함하여 ‘이 사건 각 영업표지’라 한다)를 레스토랑의 간판, 메뉴판, 가격표, 포장봉투, 물휴지, 영수증 등에 표시하여 사용하여 왔다. 한편, 거래사회에서 원고 또는 원고가 운영하는 레스토랑을 지칭하는 용어로 “아웃백 스테이크하우스”, “아웃백”, “Outback” 등이 사용되었다. 다) 원고는 장동건, 고소영, 조인성, 성시경 등 유명 연예인들을 광고모델로 하는 TV, 신문 등의 광고를 하였고, 페이스북(facebook) 등 SNS를 통한 광고도 병행하였는데, 2013년부터 2015년 전반기까지 지출한 광고비가 약 190억 원에 달한다. 라) 원고는 현재 국내에서 80여개의 매장을 운영하면서 2010년부터 2014년 사이에 아래와 같은 매출을 올렸다(단위: 미화 달러). 마) 원고가 운영하는 “아웃백 스테이크하우스”는 한국생산성본부가 조사한 국가브랜드경쟁력지수(NBCI) 패밀리 레스토랑 부문에서 2005년부터 2014년까지 10년 연속 1위로 선정되었고, 2014년에는 한국소비자원의 온라인 설문조사 결과 패밀리 레스토랑 중 소비자 만족도 1위를 기록하였으며, 2015년 한국경제신문이 실시한 패밀리 레스토랑 선호도 조사에서 1위를 기록하였다. 2) 구체적 판단 위 1)항에서 본 바와 같은 원고의 국내 영업기간, 이 사건 각 영업표지의 사용 기간·방법·태양, 광고 현황, 매출 규모, 시장 내의 인지도 등에다 패밀리 레스토랑의 경우 수요자들의 연령·성별이 특정한 연령이나 성별로 제한되지 않는 점, 원고의 매장들이 전국에 골고루 분포되어 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 각 영업표지는 국내에 널리 인식된 원고의 영업표지에 해당한다고 할 것이다(피고들은 “아웃백” 또는 “OUTBACK”은 현저한 지리적 명칭에 해당하여 식별력이 없다는 취지로 주장하나, 을 제1 내지 5호증의 기재만으로는 “아웃백” 또는 “OUTBACK”이 현저한 지리적 명칭에 해당한다고 보기 어렵고, 더욱이 앞서 본 바와 같이 위 표장이 저명성을 획득하였으므로, 피고들이 위 주장을 받아들이지 않는다). 다. 영업 주체 혼동 여부에 대한 구체적 판단 1) 영업표지의 주지성, 식별력의 정도, 표지의 유사 정도, 모방자의 악의 위 나.항에서 본 바와 같이 이 사건 각 영업표지는 저명성을 획득하였고, 식별력도 강하다. 또한, 이 사건 각 침해표지는 이 사건 각 영업표지와 호칭·관념이 동일하거나 요부인 “OUTBACK” 부분의 호칭·관념이 동일하므로, 이 사건 각 영업표지와 서로 동일·유사하다. 또한 양 표지 사이의 유사성에 비추어 보면, 모방자인 피고들의 악의도 추정된다고 할 것이다. 2) 영업 실태, 경업·경합관계의 존부 그런데 갑 제24호증의 1 내지 5, 제25, 44호증 등 원고가 제출한 증거만으로는 원고의 패밀리 레스토랑업과 피고들의 무인 숙박업의 제공이 동일한 영업주체에 의하여 이루어지는 것이 일반적인 거래실정이라거나 일반 수요자들이 통상적으로 그와 같이 생각한다고 보기 어려운 점, 원고가 제출한 증거만으로는 패밀리 레스토랑업을 운영하는 영업주체가 무인 숙박업으로 사업 다각화를 하는 것이 일적인 경향이라고 보기 어려운 점 등을 감안하면, 양 서비스업은 고객층의 중복 등으로 인한 경업·경합관계가 존재한다고 볼 수 없다. 또한, 피고들의 영업 규모는 원고의 영업 규모에 비하여 매우 작은 수준에 불과하다[2013년 기준 1,000배를 훨씬 초과한다(갑 제10호증, 제1심법원의 북전주세무서·익산세무서에 대한 각 과세정보제공회신결과)]. 위와 같이 고객층의 중복 등으로 인한 영업의 경합 가능성이 매우 낮은 점, 원고의 영업 규모는 피고들과 비교할 수 없을 정도로 큰 점, 원고는 전국에 걸쳐 80여개 매장을 운영하면서, 유명 연예인들을 모델로 한 광고, 사회 공헌 활동(갑 제36 내지 40호증) 등을 통하여 ‘가족 중심적이고 자연 친화적인 패밀리 레스토랑’으로서의 명성·신용 및 소비자들로부터 높은 평가를 유지하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 일반 수요자들이나 거래자들이 부정적인 이미지를 갖고 있는 무인 숙박업소를 원고가 직접 운영한다거나 원고와 자본·조직 등에 있어 밀접한 관계가 있는 개인이나 법인이 운영한다고 오인할 가능성은 매우 낮다고 할 것이다(아래 6의 나.항에서 보는 바와 같이 이 사건 각 영업표지를 사용한 피고들의 영업행위는 저명한 원고의 이 사건 각 영업표지가 갖는 좋은 이미지 및 가치를 손상시키는 명성 손상에 해당하는데, 원고와 동일한 영업주체 또는 자본·조직 등에 있어 밀접한 관계가 있는 개인이나 법인이 이 사건 각 영업표지가 갖는 좋은 이미지 및 가치를 손상시키는 영업행위를 한다는 것은 경험칙에 반하므로, 일반 수요자들이나 거래자들이 그와 같이 오인할 가능성은 매우 낮다). 3) 종합 따라서 영업표지의 주지성, 강한 식별력, 표지의 동일·유사, 모방자의 악의에도 불구하고, 일반 수요자들이나 거래자들로 하여금 이 사건 각 영업표지의 주체인 원고와 이 사건 각 침해표지의 사용자인 피고들 간에 자본, 조직 등에 있어 밀접한 관계가 있다고 잘못 믿게 하는 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 6. 식별력·명성 손상 여부에 대한 판단 가. 판단에 필요한 법리 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (다)목은 “가목 또는 나목의 규정에 의한 혼동을 하게 하는 행위 외에 비상업적 사용 등 대통령령이 정하는 정당한 사유 없이 국내에 널리 인식된 타인의 성명·상호·상표·상품의 용기·포장 그 밖에 타인의 상품 또는 영업임을 표시한 표지와 동일하거나 이와 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매·반포 또는 수입·수출하여 타인의 표지의 식별력이나 명성을 손상하게 하는 행위”를 부정경쟁행위로 규정하고 있다. 그 규정의 입법 취지와 그 입법 과정에 비추어 여기에 정해진 “국내에 널리 인식된”이라고 함은, 국내 전역 또는 일정한 지역 범위 안에서 거래자 또는 수요자들 사이에 알려지게 된 주지한 정도를 넘어 관계 거래자 이외에 일반 공중의 대부분에까지 널리 알려지게 된 저명한 정도에 이른 것을 말한다고 해석하여야 하며, 국내에 널리 인식되었는지는 그 사용기간·방법·태양·사용량·영업범위 등과 그 영업의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널려 알려졌느냐의 여부 등이 기준이 되는데, 식별력의 손상은 특정한 표지가 상품표지나 영업표지로서의 출처표시 기능이 손상되는 것을 말하고(대법원 2004. 5. 14. 선고 2002다13782 판결 참조), 명성의 손상이란 저명한 정도에 이른 특정한 표지를 부정적인 이미지를 가진 서비스에 사용함으로써 그 표지가 가지는 좋은 이미지 및 가치를 손상시키는 것을 말하며, 이러한 저명한 정도에 이른 표지의 식별력 손상이나 명성 손상을 위해서 그 영업표지가 반드시 동종·유사 관계 또는 경쟁 관계에 있는 서비스업에 사용되어야 하는 것은 아니다. 나. 판단 1) 이 사건 각 영업표지가 저명한지 여부 위 5.의 나.항에서 본 바와 같이 이 사건 각 영업표지는 저명한 원고의 영업표지에 해당한다고 할 것이다. 2) 영업표지의 동일·유사성 이 사건 각 침해표지는 이 사건 각 영업표지와 호칭·관념이 동일하거나 요부인 “OUTBACK” 부분의 호칭·관념이 동일하므로, 이 사건 각 영업표지와 서로 동일·유사하다. 3) 이 사건 각 영업표지의 식별력·명성 손상 위 5.의 나.항의 인정사실 및 갑 제20호증의 1 내지 5, 제36 내지 40호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 이 사건 각 영업표지를 독자적으로 창안하여 전국 매장에서 지속적으로 사용하면서 광고 등을 통하여 전국적인 식별력을 얻은 점, ② 또한, 원고는 매장 인테리어, 홈페이지, 유명 연예인들을 모델로 한 광고, 사회 공헌 활동(갑 제36 내지 40호증) 등을 통하여, 가족 중심적이고 자연 친화적인 패밀리 레스토랑으로서의 명성과 신용을 유지하고 있었던 점, ③ 그런데 피고들은 러브호텔로 이용되고 있다는 부정적인 이미지를 갖고 있는 무인 숙박업소를 운영하면서 이 사건 각 영업표지를 사용하였는데, 특히 원고의 대표적인 브랜드인 이 사건 제4 영업표지()와 매우 유사한 표장을 사용하면서 이 사건 제4 영업표지 상단의 산 모양의 도형을 나체 여성이 누워있는 듯한 선정적인 형상으로 변형하여 사용()한 점 등을 종합하면, 피고들은 저명한 원고의 이 사건 각 영업표지를 부정적인 이미지를 갖는 서비스업에 사용함으로써 그 표지가 갖는 좋은 이미지 및 가치를 손상시켰다고 할 것이고, 더불어 저명한 이 사건 각 영업표지가 갖는 출처표시 기능도 손상시켰다고 할 것이다. 4) 종합 위 검토 결과를 종합하면, 이 사건 각 영업표지를 사용한 피고들의 영업행위는 부정경쟁방지법 제2호 제1호 (다)목의 식별력·명성 손상에 해당한다. 따라서 원고는 피고들에 대하여 부정경쟁방지법 제4조의 금지청구권 등(아래 다.항)과 같은 법 제5조의 손해배상청구권(아래 라.항)을 갖는다. 다. 금지 및 폐기의무 1) 인용하는 부분 위에서 살펴 본 바와 같이 피고들이 무인 숙박업소를 운영하면서 이 사건 각 침해표지를 사용하는 행위는 식별력·명성 손상의 부정경쟁행위에 해당하므로, 부정경쟁방지법 제4조에 따라, ① 피고들은 이 사건 각 침해표지를 피고들의 영업에 사용하여서는 아니 되고, ② 피고들은 이 사건 각 침해표지를 표시한 간판, 현수막, 차고문, 안내판, 침구류, 샴푸·린스·로션 용기, 세면도구 파우치백, 전기주전자, 선전광고물을 생산, 사용, 판매, 배포, 수입, 수출하거나 판매를 위한 전시 또는 청약을 하여서는 아니 되며, ③ 피고 김AA, 이BB은 위 피고들이 운영하는 전주시 덕진구 *-** 지상 3층 모텔들의 건물 외벽, 차고문, 객실 내부의 화장실 문, 인터넷 사이트(www.outbackmt.net)에서 이 사건 각 침해표지를 삭제, 제거하고, 피고 박CC은 자신이 운영하는 익산시 인화동1가 ***-*** 지상 3층 건물에서 모텔들의 건물 외벽, 차고문, 객실 내부의 화장실 문에서 이 사건 각 침해표지를 삭제, 제거하며, ④ 피고들은 피고들의 사무소, 공장, 창고, 차량, 모텔에 사용, 보관 또는 전시 중인 이 사건 각 침해표지가 표시된 이 사건 각 침해물을 폐기할 의무가 있다(원고는 “기타 이와 유사한 장소” 부분에 대하여도 청구하고 있으나, 위 부분 청구는 장소가 특정되지 않았는바, 청구취지의 착오·오기로 보기로 한다). 2) 기각하는 부분 부정경쟁방지법 제4조에 의한 금지청구를 인정할 것인지의 판단은 사실심 변론종결 당시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006다22722 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다97065 판결). 그런데 피고 김AA, 이BB이 이 사건 변론종결 이전에 자신들이 운영하던 ‘김제시 금구면 ***-* 토지 지상 3층 숙박시설’을 제3자에게 매도한 사실에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 피고 김AA, 이BB이 이 사건 변론종결일까지도 위 김제시 숙박시설을 운영하고 있다고 보기 어려운바, 원고의 피고 김AA, 이BB에 대한 청구 중 위 숙박시설 부분과 관련한 이 사건 각 침해표지의 삭제 등 청구는 이 사건 변론종결일을 기준으로 위 피고들이 부정경쟁행위를 하고 있지 않은 물건을 대상으로 폐기, 제거를 구하는 것이어서 허용될 수 없다. 라. 손해배상의무 1) 원고의 주장 피고들은 부정경쟁방지법 제14조의2 제2항 및 제5항에 따라 식별력·명성 손상으로 인하여 원고가 입은 손해(= 피고들의 영업상 이익액 상당의 손해 + 명성·신용훼손으로 인한 손해)를 배상할 의무가 있다. 피고 김AA, 이BB은 공동하여 원고에게 영업상 이익액 상당의 손해 174,439,285원(부정경쟁방지법 제14조의2 제2항) 및 명성·신용훼손으로 인한 손해 23억 원(부정경쟁방지법 제14조의2 제5항) 중 원고가 구하는 바에 따라 1억 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 피고 박CC은 원고에게 영업상 이익액 상당의 손해 159,540,762원(부정경쟁방지법 제14조의2 제2항) 및 명성·신용훼손으로 인한 손해 23억 원(부정경쟁방지법 제14조의2 제5항) 중 원고가 구하는 바에 따라 1억 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2) 영업상 이익액 상당의 손해배상 청구 부분 가) 원고 주장의 취지 원고가 피고들의 식별력·명성 손상 행위로 인하여 ‘피고들이 얻은 영업상 이익액’ 상당의 손해를 입었다는 주장은 결국 원고가 위 이익액 상당의 일실이익을 상실함으로써 손해를 입었다는 취지의 주장으로 보인다. 나) 판단에 필요한 법리 부정경쟁방지법 제14조의2 제2항 및 제2항의 보충적 규정으로서의 같은 조 제5항은 부정경쟁행위에 기한 손해배상청구에 있어서 일실이익 상당의 영업상 손해에 관한 피해자의 주장·입증책임을 경감하는 취지의 규정이고, 부정경쟁행위가 있는 경우 그로 인한 일실이익 상당의 영업상 손해 발생까지를 추정하는 취지라고 볼 수 없다. 따라서 손해배상을 청구하는 자가 위 규정의 적용을 받기 위하여는 실제로 일실이익 상당의 영업상 손해를 입은 것을 주장·입증할 필요가 있다. 다만, 위 규정의 취지에 비추어 보면, 위와 같은 손해의 발생에 관한 주장·입증의 정도에 있어서는 손해 발생의 염려 또는 개연성의 존재를 주장·입증하는 것으로 족하다고 보아야 하므로 손해배상을 청구하는 자가 침해자와 동종의 영업을 하고 있는 것을 증명한 경우라면 특별한 사정이 없는 한 부정경쟁행위에 의하여 일실이익 상당의 영업상 손해를 입었음이 사실상 추정된다고 볼 수 있다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006다22722 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2007다22514, 22521 판결, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2013다45037 판결 등 참조). 다) 구체적 판단 원고가 제출한 증거만으로는 피고들이 원고와 동종의 영업을 하고 있다고 보기 어려우므로, 동종 영업을 하고 있다는 사실을 증명한 경우 일실이익 상당의 영업상 손해를 입었음을 사실상 추정해 주는 위 법리가 적용될 수 없다. 또한, 위 5.의 다.의 2)항에서 본 바와 같이 원고의 패밀리 레스토랑업과 피고들의 무인 숙박업은 고객층의 중복 등으로 인한 경업·경합관계가 존재한다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 갑 제34, 35호증 등 원고가 제출한 증거만으로는 피고들의 식별력·명성 손상행위로 인하여 원고에게 일실이익 상실의 손해가 발생할 염려가 있다거나 개연성이 있다고 보기도 어렵고, 달리 일실이익 상당의 영업상 손해 발생의 염려 또는 개연성의 존재를 인정할만한 증거가 없다. 라) 종합 따라서 피고들의 영업상 이익액 상당의 손해배상 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 3) 무형의 손해에 대한 배상 청구 부분 1) 판단에 필요한 법리 민법 제751조 제1항은 불법행위로 인한 재산 이외의 손해에 대한 배상책임을 규정하고 있고, 재산 이외의 손해는 정신상의 고통만을 의미하는 것이 아니라 그 외에 수량적으로 산정할 수 없으나 사회통념상 금전평가가 가능한 무형의 손해도 포함된다고 할 것이므로, 법인의 명예나 신용을 훼손한 자는 그 법인에게 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있고(대법원 2004. 8. 16. 선고 2003다33868 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다37710 판결 참조), 부정경쟁방지법 상의 식별력·명성 손상으로 인한 무형의 손해도 민법 제751조 제1항의 손해의 일종으로서, 부정경쟁방지법 제5조의 “부정경쟁행위로 영업상 이익을 침해하여 입힌 손해”에 포함된다고 할 것이다. 한편, 부정경쟁방지법 상의 식별력·명성 손상으로 인한 무형의 손해는 손해의 성질상 구체적인 손해액을 입증하는 것이 곤란한 경우에 해당하므로, 법원은 부정경쟁방지법 제14조의2 제5항에 따라 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다. 2) 손해배상책임의 발생 및 범위 피고들의 식별력·명성 손상행위로 인하여 원고의 명성이나 신용 등이 훼손됨으로써 원고에게 무형의 손해가 발생할 것임은 경험칙 상 명백하므로, 피고들은 원고에게 무형의 손해를 배상할 의무가 있다. 나아가 피고들이 배상하여야 할 손해액에 관하여 보건대, 원고의 명성·신용의 정도 및 브랜드의 가치, 원고의 영업 규모, 식별력·명성 손상의 정도, 예상되는 손해의 종류 및 성격, 실제 피해의 정도, 악의성의 정도, 피고들의 손상행위 기간과 영업 규모, 피고들 영업의 지역적 범위 등 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 나타난 여러 사정들을 참작하여, 피고 김AA, 이BB이 공동으로 배상하여야 할 손해를 5,000만 원으로, 피고 박CC이 배상하여야 할 손해를 4,000만 원으로 각 정한다. 4) 최종 인정 손해배상액 가) 피고 김AA, 이BB 피고 김AA, 이BB은 공동하여 원고에게 5,000만 원 및 그 중 ① 제1심판결 인용금액인 3,000만 원에 대하여는 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2015. 7. 10.부터 위 피고들이 그 의행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2016. 8. 24.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ② 이 법원에서 추가로 인용하는 금액인 2,000만 원에 대하여는 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2015. 7. 10.부터 위 피고들이 그 의행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2017. 6. 29.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 나) 피고 박CC 피고 박CC은 원고에게 4,000만 원 및 그 중 ① 제1심판결 인용금액인 3,000만 원에 대하여는 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2015. 7. 10.부터 위 피고가 그 의행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2016. 8. 24.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ② 이 법원이 추가로 인용하는 금액인 1,000만 원에 대하여는 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2015. 7. 10.부터 위 피고가 그 의행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2017. 6. 29.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 7. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 각 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 각 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 원고와 피고 김AA, 이BB의 각 일부 항소를 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김환수(재판장), 윤주탁, 장현진

광주지방법원 제21민사부 결정 【사건】 2017카합50236 출판 및 배포금지 가처분 【채권자】 1. 재단법인 5·18기념재단(대표자 이사 차■■), 2. 사단법인 5·18민주유공자유족회(대표자 이사 정■■), 3. 사단법인 5·18구속부상자회(대표자 이사 양■■), 4. 사단법인 5·18민주화운동부상자회(대표자 이사 김■■, 5. 조○○, 채권자들 소송대리인 법무법인 이우스(담당변호사 김정호), 채권자들 소송대리인 법무법인 지음(담당변호사 홍지은), 채권자들 소송대리인 변호사 임태호, 정인기 【채무자】 1. 전AA, 2. 전BB(채무자들 소송대리인 변호사 정주교) 【주문】 1. 채무자들은 별지1 ‘도서목록’ 기재 도서 중 별지2 ‘신청목록’ 부분을 삭제하지 아니하고서는 위 도서를 출판, 발행, 인쇄, 복제, 판매, 배포 및 광고를 하여서는 아니 된다. 2. 채무자들은 위 제1항 기재 명령을 위반할 경우 채권자들에게 위반행위 1회당 각 5,000,000원씩을 지급하라. 3. 신청비용은 채무자들이 부담한다. 【신청취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 기초사실 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 소명된다. 가. 채권자 재단법인 5·18기념재단, 사단법인 5·18민주유공자유족회, 사단법인 5·18구속부상자회, 사단법인 5·18민주화운동부상자회는 5·18민주화운동의 정신을 기념하고 계승하기 위하여 설립된 법인들(이하 ‘채권자 5·18단체들’이라 한다)이고, 채권자 조○○는 신청 외 망 조■■(세례명 ‘◆◆’, 이하 ‘조◆◆’ 신부라고 한다)의 조카이다. 나. 채무자 전AA은 별지1 도서목록 기재 도서(이하 ‘이 사건 서적’이라 한다)의 저자이고, 채무자 전BB은 이 사건 서적의 출판자이다. 다. 채무자들은 제406-2017-000008호로 이 사건 서적에 관한 출판등록을 마치고, 2017. 3. 27. 이 사건 서적을 인쇄하여 2017. 4. 3. 발행함으로써 현재 이 사건 서적의 출판 및 판매를 하고 있다. 2. 당사자들의 주장 가. 채권자들 주장의 요지 이 사건 서적 중 별지2 ‘신청목록’ 부분(이하 ‘이 사건 쟁점부분’이라 한다)은 5·18민주화운동 당시 북한특수군이 주도적으로 개입하였고, 채무자 전AA은 5·18민주화운동과 관련하여 어떠한 관여를 하지 않았으며, 당시 헬기에 의한 사격이나 군인들을 통한 폭력적인 시위진압행위가 존재한 적이 없었다는 등의 5·18민주화운동에 관한 허위의 사실 혹은 허위의 사실에 기반을 둔 채무자 전AA의 의견표현으로서 채무자들은 이 사건 쟁점부분이 기재된 이 사건 서적을 출판함으로써 5·18민주화운동의 역사를 왜곡하고 채권자들의 인격권을 침해하고 있으므로 신청취지 기재와 같은 결정을 구한다. 나. 채무자들 주장의 요지 1) 이 사건 신청은 관할을 위반하였고, 광주지역은 5·18민주화운동에 대한 지역 정서가 강하게 작용하는 곳이므로 지역적 연고가 적은 법원에서 관할하는 것이 정당하다. 2) 채권자 5·18단체들이 이 사건 서적으로 인하여 인격권이 침해되었다고 주장하는 표현행위는 모두 채권자 5·18단체들과 개별적 연관을 가지고 있지 않아 채권자 5·18단체들의 사회적 평가에 영향을 미치지 않으므로 채권자 5·18단체들에게는 청구인 적격이 없고, 사자의 인격권을 행사할 수 있는 주체는 사자의 직계존비속, 배우자 및 형제자매로 한정되므로 채권자 조○○는 조◆◆ 신부의 인격권을 행사할 수 없어 청구인 적격이 없다. 3) 공적 인물이나 공적 사안에 대한 평가는 그 사회 구성원들의 자유로운 참여에 의하여 자율적으로 결정되어야 하고 국가가 강제력을 통하여 이를 금지시키는 것은 허용되어서는 아니 된다. 4) 의견표현 속에 상대방의 감정을 해치는 비판이나 경멸적 평가가 포함되어 있다 하더라도 그 표현행위가 당해 사안에 관한 토론을 목적으로 하는 것인 때에는 명예훼손에 해당하지 아니하고 이 사건 쟁점부분은 공공의 이해에 관한 사실관계에 대해 채무자가 이를 회고하거나 견해를 표명하고 문제를 제기한 것에 불과한 이상 명예훼손이라 볼 수 없다. 5) 이 사건 쟁점부분이 의견표명이 아닌 사실의 적시에 해당하더라도 이는 모두 공적 기록에 바탕을 둔 진실한 사실이고, 채권자들의 사회적 가치 내지 평가를 저하시키지 않는 이상 채권자들에 대한 명예훼손은 성립하지 않는다. 6) 이 사건 쟁점부분의 진정한 의미를 파악하기 위해서는 각 표현행위가 이루어진 문맥을 전체적으로 살펴보고, 저자의 관점을 참작하여야 하는바 채권자들은 이 사건 서적 중 특정 표현만을 자의적으로 분리하고 채무자 전AA의 의도를 왜곡하여 명예훼손을 주장하고 있다. 3. 판단 가. 이송신청에 관한 판단 민사집행법 제303조는 ‘가처분의 재판은 본안의 관할법원 또는 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원이 관할한다.’고 규정하고 있다. 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면, 채권자들은 2017. 6. 28. 채무자들을 상대로 광주지방법원 2017가합 55560호로 본안소송을 제기한 사실이 소명되고, 위 사실에 의하면 이 사건 가처분의 본안소송이 이 법원에 제기된 이상 이 법원은 이 사건 신청에 대한 관할권이 있다. 또한 광주지역이 5·18민주화운동에 대한 지역적 정서가 강해 이 사건 신청에 대한 공정성이 의심된다는 채무자들의 주장은 이 사건 신청을 이송할 사유로 볼 수 없고, 이를 소명할 증거도 없으므로 받아들일 수 없다. 나. 당사자 적격 주장에 관한 판단 1) 우선 채권자 5·18단체들의 당사자 적격 유무에 관하여 보건대, 법인의 경우 명예라 함은 그 사회적 명예, 신용을 가리키고 명예를 훼손한다는 것은 그 사회적 평가를 침해하는 것을 말하며, 법인의 명예가 훼손된 경우에 그 법인은 상대방에 대하여 불법행위로 인한 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 청구할 수 있는 것이다(대법원 1997. 10. 24. 선고 96다17851 판결 등 참조). 이 사건에서 채권자 5·18단체들이 5·18민주화운동의 정신을 기념하고 계승하기 위하여 설립된 법인이라는 점은 앞서 본 바와 같고, 비록 이 사건 서적에서 채권자 5·18단체들을 직접적으로 언급한 바가 없다 하더라도 이 사건 쟁점부분은 모두 5·18민주화운동 당시의 상황이나 그에 대한 평가를 전제로 한 것이므로 이로 인하여 채권자 5·18단체들의 명예가 훼손된 경우에는 채권자 5·18단체들은 명예회복에 적당한 처분을 청구할 수 있는 것이므로 채무자들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 2) 다음으로 채권자 조○○의 당사자 적격 유무에 관하여 보건대, 채무자들은 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률(이하 ‘언론중재법’이라 한다) 제5조의2 제3항을 근거로 조◆◆ 신부의 배우자, 직계비속, 형제자매가 아닌 채권자 조○○에게 이 사건 신청에 관한 당사자 적격이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 언론중재법은 언론사 등의 언론보도 또는 그 매개로 인하여 침해되는 명예 또는 권리나 그 밖의 법익에 관한 다툼이 있는 경우 이를 조정하고 중재하는 등의 실효성 있는 구제제도를 확립하기 위한 목적으로 제정된 법으로서(언론중재법 제1조 참조), 위 법은 ‘사망한 사람의 인격권을 침해하였거나 침해할 우려가 있는 경우에는 이에 따른 구제절차를 유족이 수행한다.’라고 규정하고 있고(제5조의2 제2항), ‘유족은 다른 법률에 특별한 규정이 없으면 사망한 사람의 배우자와 직계비속으로 한정하되, 배우자와 직계비속이 모두 없는 경우에는 직계존속이, 직계존속도 없는 경우에는 형제자매가 그 유족이 되며, 같은 순위의 유족이 2명 이상 있는 경우에는 각자가 단독으로 청구권을 행사한다’라고 규정하고 있으나(제5조의2 제3항), 이는 사망한 자의 인격권을 보호하기 위하여 언론중재법에 따른 구제절차를 수행할 필요가 있는 경우 이에 대한 청구권자의 범위와 순위를 규정한 것에 불과하고, 이 사건 신청이 언론중재법에 따른 구제절차가 아닌 이상 조◆◆ 신부의 인격권 침해를 방지하기 위하여 침해행위의 중지를 구하는 이 사건 신청의 청구인 이 언론중재법에 따라 조◆◆ 신부의 배우자, 직계비속, 형제자매 등으로만 한정된다고 볼 수 없으므로 채무자들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 다. 피보전권리 및 보전의 필요성에 관한 판단 1) 법리 명예는 생명, 신체와 함께 매우 중대한 보호법익이고 인격권으로서의 명예권은 물권의 경우와 마찬가지로 배타성을 가지는 권리라고 할 것이므로 사람의 품성, 덕행, 명성, 신용 등의 인격적 가치에 관하여 사회로부터 받는 객관적인 평가인 명예를 위법 하게 침해당하는 경우에는 인격권으로서 명예권에 기초하여 가해자에 대하여 현재 이루어지고 있는 침해행위를 배제하거나 장래에 생길 침해를 예방하기 위하여 침해행위의 금지를 구할 수 있다. 다만 언론·출판 등의 표현행위에 의하여 명예의 침해를 초래하는 경우에는 인격권으로서의 개인의 명예보호와 표현의 자유가 충돌하고 그 조정이 필요하므로 어떠한 경우에 인격권의 침해행위로서 이를 규제할 수 있는지에 관하여 는 헌법상 신중한 고려가 필요하다. 따라서 표현행위에 대한 사전억제는 표현의 자유를 보장하고 검열을 금지하는 헌법 제21조 제2항의 취지에 비추어 엄격하고 명확한 요건을 갖춘 경우에만 허용된다고 할 것인바, 출판물에 대한 발행·판매 등의 금지는 위와 같은 표현행위에 대한 사전억제에 해당하므로 그 표현행위에 대한 사전금지는 원칙적으로 허용되어서는 안 될 것이지만, 그와 같은 경우에도 그 표현내용이 진실이 아니거나, 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이 아니며, 또한 피해자에게 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해를 입힐 우려가 있는 경우와 같이 그와 같은 표현행위의 가치가 피해자의 명예에 우월하지 아니하는 것이 명백하고, 또 그에 대한 유효적절한 구제수단으로서 금지의 필요성도 인정되는 실체적인 요건을 갖춘 때에는 예외적으로 사전금지가 허용된다고 보아야 할 것이다(대법원 2005. 1. 17.자 2003마1477 결정 등 참조). 2) 판단 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들과 이 사건 쟁점부분의 형식, 내용, 어조, 그 내용의 근거와 공익성의 유무 및 정도, 이 사건 서적에서 이 사건 쟁점부분이 차지하는 비중, 이 사건 쟁점부분으로 인한 채권자들에 대한 사회적 평가의 침해 정도, 채무자 전AA의 지위 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 쟁점부분은 공공의 이익을 위하는 목적에서 벗어나 표현의 자유의 한계를 초과하여 5·18민주화운동의 성격을 왜곡하고, 채권자들을 포함한 5·18민주화운동 관련 집단이나 5·18민주화운동 참가자들 전체를 비하하고 그들에 대한 편견을 조장함으로써 채권자들에 대한 사회적 가치 내지 평가를 저해하는 행위로 볼 수 있으므로 채권자들은 채무자들을 상대로 위와 같은 침해행위의 중지나 예방을 구할 피보전권리가 소명된다. 또한 인격권의 특성상 일단 한번 침해가 되고 나면 사후적인 금전배상 등으로는 실질적인 피해회복이 곤란한 점, 이 사건 서적의 전파성 및 채무자들의 태도 등을 고려할 때, 그 보전의 필요성도 인정된다. ① 채무자 전AA 등이 ‘12. 12. 사태’를 통하여 군의 지휘권과 국가의 정보기관을 실질적으로 장악한 후 정권을 확보하기 위해 1980. 5. 초순경부터 비상계엄의 전국 확대, 비상대책기구설치 등을 주요 내용으로 하는 이른바 ‘시국수습방안’ 등을 마련하는 한편, 1980. 5. 17. 24:00를 기하여 비상계엄을 전국으로 확대하는 등 헌법기관인 대통령과 국무위원들에 대한 강압을 가하자 광주에서는 이에 항의하기 위한 시민들의 일련의 시위가 발생하였고, 채무자 전AA 등을 위시한 군부세력은 1980. 5. 18.부터 1980. 5. 27.까지 공수부대를 비롯한 군부대를 광주에 투입함으로써 위 시위들을 난폭 하게 진압하였다. 그 후 채무자 전AA은 5·18민주화운동에 대한 시위진압 등과 관련 하여 내란목적살인죄 등으로 유죄판결이 선고되어 확정되었다(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결 등 참조). ② 한편, 국방부는 2013. 5. 30. ‘5·18민주화운동 당시 북한군 특수부대가 개입했다는 내용은 확인할 수 없었음’이라는 내용이 담긴 문서를 국회에 제출한 바 있고, 정** 전 국무총리 역시 2013. 6. 10. 국회에서 “5·18민주화운동에 북한군이 개입하지 않았다는 것이 정부의 판단”이라는 취지로 발언을 하였다. 또한 미국 중앙정보국이 2017. 1.경 비밀해제문서로 공개한 미국국가안전보장회의 1980. 5. 9.자 비밀문건에는 ‘현재 북한은 한국의 정치 불안 상황을 빌미로 어떤 군사행동도 취할 기미가 없다.’는 취지의 내용이 기재되어 있고, 1980. 6. 6.자 문건에는 ‘김일성은 남한에 위협이 되는 북한의 어떤 행동도 현재의 남한 상황에서 전AA을 돕는 결과를 가져올 것이라는 것을 알고 있다. 지난 한 달 동안 반복된 북한의 입장은 북한은 남한의 사태에 결코 개입하지 않을 것이며 북한군의 눈에 띄는 어떤 행동도 전AA으로 하여금 북한의 도발 위협을 이유로 자신의 행동을 합리화하는 빌미를 제공하게 되고 이는 결국 전AA을 돕는 행위라는 것을 직시하고 있다.’라는 취지의 내용이 기재되어 있다. 더욱이 5·18 민주화운동 당시 군 지휘권과 국가정보기관을 실질적으로 장악하고 있었던 채무자 전AA 자신이 2016. 6.경 진행된 월간 ***와의 인터뷰에서 ‘5·18 당시 보안사령관으로서 북한군 침투와 관련된 정보보고를 받은 적이 있는가’라는 질문에 대해 “전혀(없다)”고 대답하였고, 이어서 북한특수군 600명이 광주현장에 존재하였다는 신청 외 지**의 주장에 대한 채무자 전AA의 태도를 확인하는 기자의 질문에 대하여 “어디로 왔는데?”라고 반문하면서 “난 오늘 처음 듣는데”라고 말하여 5·18민주화운동 당시 북한군 침투설을 자신은 5·18민주화운동 당시에는 물론 그 이후부터 위 인터뷰 당시까지도 전혀 들어본 적이 없다는 취지로 발언을 하였으며, 그 인터뷰 당시 동석하였던 채무자 전AA의 배우자인 이**는 ‘광주사태 때 북한군이 침투했다는 주장은 지**이 한 것인데, 그 주장을 뒷받침할 증거가 없다. 그 주장을 우리와 연결시키면 안 된다’는 취지의 발언까지 하였는데(*** 2016. 6.호 85쪽), 이는 5·18민주화운동 당시 군 지휘권과 국가정보기관을 실질적으로 장악하고 있었던 채무자 전AA 자신이 5·18 민주화운동 당시 북한군이 개입한 적이 없었다는 사실을 재차 확인한 것이라고 평가된다. 따라서 위 인터뷰 당시 스스로 북한군의 5·18민주화운동 개입설을 강력하게 그리고 전적으로 부인하였던 채무자 전AA이 위 인터뷰시점으로부터 1년이 채 경과하기도 전에 5·18민주화운동 당시 북한특수군의 개입이 있었다는 지**의 주장을 적극적으로 인용하는 이 사건 서적의 출판을 통하여 5·18민주화운동을 일방적으로 자신에게 유리한 쪽으로 왜곡하여 재편집한 부분은 일구이언의 자기 모순적 주장으로서 신빙성이 전혀 없어 받아들일 수 없다. ③ 전일빌딩 총탄흔적에 관한 국립과학수사연구원 법안전감정서에는 ‘전일빌딩 건물 외벽에서 구경 5.56mm 또는 0.3인치 탄환에 의한 탄흔으로 유력한 흔적 35개를 확인함., 전일빌딩 10층에 위치한 전일방송 내부의 기둥, 천정 텍스, 바닥 등지에서 최소 150개의 탄흔을 식별하며, 발사 위치는 호버링 상태(hovering, 헬리콥터가 공중에 정지해 있는 상태)의 헬기에서 발사되었을 가능성이 유력하게 추정됨’이라는 감정결과가 기재되어 있고, 여기에 더하여 전일빌딩이 5·18민주화운동 당시 광주시민들과 국군의 주요거점 중의 하나였고, 전일빌딩이 최초 신축된 1965년 이래 5·18민주화운동 당시를 제외하면 위 건물에 위와 같이 다수의 탄흔이 발견될 만한 사건은 존재하지 않는 점, 전일빌딩 외벽과 10층 내부에 남아 있는 탄흔들은 호버링 상태의 헬기에서 발사된 것이 아니라면 그 발생 원인을 달리 설명할 과학적 방법이 없어 보이는 점, 1980. 5. 18.부터 같은 해 5. 27.까지 사이에 무장헬기가 광주지역 인근에 존재하였고, 위 기간 동안 군 지휘관들 중 일부가 헬기를 이용한 사격을 지시한 적이 있었다는 5·18민주화운동 당시 군인들의 진술 및 헬기사격을 실제 목격하였다는 조◆◆ 신부를 비롯한 목격자들의 진술이 있는 점 등을 종합하면, 현재까지 제출된 자료만으로 5·18 민주화운동 당시 헬기사격이 발생한 직접적인 계기 및 경위, 헬기사격을 명령한 지휘관들과 그 명령의 내용, 헬기사격 당시 사용된 총기의 상세한 종류와 사격방법 및 그 피해정도 등을 구체적으로 특정하여 확정할 수는 없다 하더라도 적어도 5·18민주화운 동 기간 그 현장에서 헬기를 통한 공중사격이 있었다는 사정만금은 충분히 소명되었다고 볼 수 있다. 또한, 헬기를 통한 상공에서의 사격은 헬기를 이용한 공격의 범위와 그로 인한 피해의 정도 및 대항가능성 등을 고려할 때, 지상에서만 수행되는 작전과 그 성격을 달리하므로 ‘5·18민주화운동 당시 헬기사격은 전혀 존재하지 않았고, 군인들은 자위권발동의 측면에서 최소한의 대응만 전개하였다’는 채무자 전AA의 주장은 받아들일 수 없다. ④ 여기에 더하여 채무자 전AA은 당시 군인에 의한 헬기사격을 목격하였다고 진술한 바 있는 조◆◆ 신부에 대해 ‘그는 목사가 아니라 가면을 쓴 사탄이었다는 생각이 든다.’라든지 ‘성직자라는 말이 무색한 파렴치한 거짓말쟁이일 뿐이다.’라는 서술을 하였는데, 아무리 공적인 존재의 공적인 관심사에 관한 문제의 제기가 널리 허용되어야 한다고 하더라도 구체적 정황의 뒷받침도 없이 악의적으로 모함하는 일이 허용되지 않도록 경계해야 함은 물론 설령 구체적 정황에 근거한 것이라 하더라도 그 표현방법에 있어서는 상대방의 인격을 존중하는 바탕 위에서 어휘를 선택하여야 하고, 아무리 비판을 받아야 할 사항이 있다고 하더라도 모멸적인 표현으로 모욕을 가하는 일은 허용될 수 없으며(대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524, 37531 판결 등 참조), 표현행위자가 타인에 대하여 비판적인 의견을 표명하였다는 사유만으로 이를 위법하다고 볼 수는 없지만, 만일 표현행위의 형식 및 내용 등이 모욕적이고 경멸적인 인신공격에 해당하거나 혹은 타인의 신상에 관하여 다소간의 과장을 넘어서서 사실을 왜곡하는 공표행위를 함으로써 그 인격권을 침해한다면, 이는 명예훼손과는 별개 유형의 불법행위를 구성할 수 있는바(대법원 2009. 4. 9. 선고 2005다65494 판결 등 참조), 조◆◆ 신부에 대한 채무자 전AA의 위와 같은 표현은 조◆◆ 신부의 인격권을 심각하게 침해한다고 보기에 중분하다. ⑤ 한편, 1979. 12. 12. 및 1980. 5. 18.을 전후하여 발생한 채무자 전AA 등의 헌정질서 파괴범죄에 대한 형사처벌과 관련하여 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결은 ‘5·18민주화운동 당시 시행된 광주재진입작전(이른바 ‘상무충정작전’) 계획은 1980. 5. 21.경부터 육군본부에서 여러 번 논의를 거친 후 최종적으로 이CC이 같은 달 25. 오전에 김DD 작전참모부장에게 지시하여 육본작전지침으로 이를 완성하여, 같은 날 12:15 국방부 내 육군회관에서 채무자 전AA, 황EE, 이CC, 주FF 등이 참석한 가운데 같은 달 21. 00:01 이후 이를 실시하기로 결정하였는데, 황EE는 같은 달 25. 오후 김DD 작전참모부장과 함께 광주에 내려가 전투병과교육사령부 사령관 육군소장 소GG에게 이를 직접 전달하는 한편, 위와 같이 광주재진입작전이 논의되던 중인 같은 해 5. 23. 12:30경 김HH 전교사 부사령관에게 무장 헬기 및 전차를 동원하여 시위대를 조속히 진압할 것을 지시하였고, 정II은 광주에 투입된 공수 여단의 모체부대장으로서 공수여단에 대한 행정, 군수지원 등의 지원을 하는 한편, 소GG 전교사령관에게 공수여단의 특성이나 부대훈련상황을 알려주거나 재진입작전에 필요한 가발, 수류탄과 항공사진 등의 장비를 준비하여 예하부대원을 격려하는 등 광주재진입작전의 성공을 위하여 측면에서 지원하였으며, 위 작전지침에 따라 전교사령관 소GG이 공수여단별로 특공조를 편성하여 전남도청 등 목표지점을 점령하여 20사단에 인계하기로 결정하는 등 구체적인 작전계획과 작전준비를 하였고, 이에 따라 공수여단 특공조가 같은 달 26. 23:00경부터 침투작전을 실시하여 광주재진입작전을 개시한 이래 같은 달 27. 06:20까지 사이에 전남도청, 광주공원, 여성기독교청년회(YWCA) 건물 등을 점령하는 과정에서 그 특공조부대원들이 총격을 가하여 이JJ 등 18명을 각 사망하게 한 사실'을 전제로 ‘광주재진입작전은 시위대의 무장상태 그리고 그 작전의 목표에 비추어 볼 때 시위대에 대한 사격을 전제하지 아니하고는 수행할 수 없는 성질의 것이므로, 그 실시명령에는 그 작전의 범위 내에서는 사람을 살해하여도 좋다는 발포명령이 들어 있음이 분명하다.’고 판단한 원심을 정당하다고 인정하였다. 결국 채무자 전AA 등은 광주시위를 조속히 진입하여 다른 지역으로 시위가 확산 되는 것을 방지함으로써 내란의 목적을 달성하기 위하여 그 수단으로 광주재진입작전을 실시하는 데 저항 내지 장애가 되는 범위의 사람들을 살상하였다는 이유로 내란목적살인의 책임이 대법원 전원합의체 판결에 의해 인정되었던 것이다. ⑥ 나아가 위 판결은 시위진압행위가 정당행위, 정당방위·과잉방위, 긴급피난·과잉피난에 해당한다는 채무자 전AA 등의 주장에 대하여 ‘채무자 전AA 등이 국헌을 문란할 목적으로 시국수습방안의 실행을 모의할 당시 그 실행에 대한 국민들의 큰 반발과 저항을 예상하고, 이에 대비하여 강력한 타격의 방법으로 시위를 진압하도록 평소에 훈련된 공수부대 투입을 계획한 후, 이에 따라 광주에 투입된 공수부대원들이 시위를 진압하는 과정에서 진압봉이나 총개머리판으로 시위자들을 가격하는 등으로 시위자들에게 부상을 입히고 도망하는 시위자를 점포나 건물 안까지 추격하여 대량으로 연행하는 강경한 진압작전을 감행하였으며, 이와 같은 난폭한 계업군의 과잉진압에 분노한 시민들과 사이에 충돌이 일어나서 계엄군이 시민들에게 발포함으로써 다수의 사상자가 발생하였고, 그 후 일부 시민의 무장저항이 일어났으며, 나아가 계엄군이 광주시 외곽으로 철수한 이후 귀중한 국민의 생명을 희생하여서라도 시급하게 재진입작전을 강행하지 아니하면 안 될 상황 혹은 광주시민들이 급박한 위기상황에 처하여 있다고 볼 수가 없었는데도 불구하고, 그 시위를 조속히 진압하여 시위가 다른 곳으로 확산되는 것을 막지 아니하면 내란의 목적을 달성할 수 없는 상황에 처하게 되자, 계엄군에게 광주재진입작전을 강행하도록 함으로써 다수의 시민을 사망하게 하였다.’라는 원심의 사실인정을 전제로 채무자 전AA 등이 계엄군의 시위진압행위를 이용하여 국헌문란의 목적을 달성하려고 한 행위는 그 행위의 동기나 목적이 정당하다고 볼 수 없고, 방위의사나 피난의사도 인정할 수 없다며 정당행위, 정당방위·과잉방위, 긴급피난·과잉피난에 해당한다는 주장을 모두 배척하였다. 결국 위 대법원 판결의 판시내용을 종합하여 보면, 이 사건 서적에서의 이 사건 쟁점부분 중 ‘채무자 전AA은 5·18민주화운동과 관련하여 전혀 관여한 바가 없거나 책임이 없고, 당시 군인들의 시민들에 대한 시위진압행위는 불가피한 상황이었으며, 시민들을 향한 발포명령은 없었다’는 취지를 전제로 한 서술들은 5·18민주화운동 당시의 상황에 대한 허위의 사실이거나 허위의 사실에 기반을 두고 있는 의견표현이라고 판단된다. ⑦ 채무자들은 이 사건 쟁점부분이 채무자 전AA의 5·18민주화운동에 대한 회고 또는 견해표명에 불과하여 명예훼손이라 볼 수 없다고 주장하나, 타인에 대한 명예 훼손은 사실을 적시하는 방법으로 행해질 수도 있고, 의견을 표명하는 방법으로 행해질 수도 있는바, 어떤 의견의 표현이 그 전제로서 사실을 직접적으로 표현한 경우는 물론 간접적이고 우회적인 방법에 의하더라도 그 표현의 전 취지에 비추어 어떤 사실의 존재를 암시하고 또 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가를 침해할 가능성이 있으면 명예훼손으로 되는 것이다(대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524, 37531 판결 등 참조). 이 사건 쟁점부분은 모두 5·18민주화운동 당시의 일련의 상황에 대한 구체적인 사실을 적시하거나 이러한 사실을 전제로 한 채무자 전AA의 5·18민주화운동에 관한 의견표현 및 이를 강화하기 위한 서술로서 채권자들의 사회적 가치 내지 평가를 침해할 가능성이 있다고 인정되는 이상 채무자들의 위 주장은 받아들일 수 없다. ⑧ 물론 채무자들의 주장과 같이 5·18민주화운동이 공공성과 사회성을 갖춘 공적인 영역에 포함되는 사안이라는 점을 감안하면 5·18민주화운동의 가치 및 그에 대한 역사적인 평가는 사회 구성원 전체가 자유로이 참여하고 상호간에 공개적인 토론을 거치는 과정을 통하여 최대한 자율적으로 결정됨이 타당하고, 이를 위한 사회 구성원들의 표현행위는 가급적 폭넓게 보장하는 것이 바람직하다. 그러나 앞서 본 바와 같이 공적인 사안이라 하더라도 이에 대한 표현의 자유가 무제한적으로 허용될 수는 없고, 표현 내용이 진실이 아니고 그로 인하여 타인에 대한 인격권이 침해되는 정도까지 이른 경우에는 표현행위 자체를 금지할 수 있는 것이다. 더구나 채무자 전AA은 5·18 민주화운동 당시 군 지휘권과 국가정보기관을 실질적으로 장악하고 있었던 인물이고, 그 후 대통령직까지 수행했던 사람으로서 5·18민주화운동에 관한 채무자 전AA의 발언이나 의견표명 등은 사회 구성원들에게 특별한 파급력을 미칠 수 있음이 명백한 이 상 이를 일반적인 사인의 표현행위와 동등한 관점에서 평가할 수는 없다. ⑨ 또한 이 사건 쟁점부분이 기재된 전후 문맥을 살펴보아도 채권자들이 자의적으로 이 사건 서적에서 이 사건 쟁점부분만을 특정하여 채무자 전AA의 진의를 왜곡 하였다고 볼 만한 사정은 발견할 수 없고, 오히려 이 사건 서적 중 채권자들의 인격권을 침해하고 있는 이 사건 쟁점부분만을 특정함으로써 이 사건 서적의 출판 등을 통한 채무자들의 표현의 자유에 대한 제한을 최소화할 수 있다고 판단된다. 한편, 이 사건 쟁점부분 중에는 5·18민주화운동에 대한 허위사실이나 그에 기초한 의견표현 등과는 직접적으로 관련이 없는 문장이나 문구가 일부 포함되어 있으나 이 사건 쟁점부분의 구성, 표현 방식 및 주된 내용과 이를 통하여 달성하려는 목적과 효과 등을 고려하면, 위와 같은 부분들은 이 사건 쟁점부분 내에서의 다른 부분들과 밀접하게 연결되어 5·18민주화운동에 관한 채무자 전AA의 서술을 상호 보강하고 있으므로 이 사건 쟁점부분 중 특정 문장이나 문구만을 구분하거나 분리하는 것은 부적절하다. ⑩ 결국 채무자들은 ‘5·18민주화운동 당시 북한특수군이 주도적으로 개입하였고, 채무자 전AA은 5·18민주화운동과 관련하여 어떠한 관여를 한 적이 없으며, 당 시 헬기에 의한 사격이나 군인들을 통한 폭력적인 시위진압행위가 존재하지 않았다’는 등의 취지를 전제로 하는 이 사건 쟁점부분이 수록된 이 사건 서적을 출판 및 판매함으로써 5·18민주화운동의 역사를 왜곡하고 그 가치를 폄하함과 아울러 채권자들을 포함한 5·18민주화운동 관련 단체 및 그 구성원들의 사회적 평가를 저하시켰다. 라. 간접강제명령 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 따르면, 채무자들이 주문 제1항 기재와 같은 행위를 앞으로도 반복할 개연성이 있으므로 이 사건 가처분결정의 실효성을 보장하기 위해 채무자들에 대하여 간접강제를 명하고, 간접강제 금액은 채권자들의 피해 정도 및 피해회복의 곤란성, 기타 여러 사정을 참작하여 주문 제1항 기재 명령을 위반할 경우 위반행위 1회당 5,000,000원씩으로 정한다. 4. 결론 따라서 채권자들의 채무자들에 대한 이 사건 신청은 모두 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 2017. 8. 4. 판사 박길성(재판장), 이원범, 장명

특허법원 제1부 판결 【사건】 2017허1908 거절결정(상) 【원고】 오AA, 소송대리인 변리사 한○○ 【피고】 특허청장, 소송수행자 정○○ 【변론종결】 2017. 5. 18. 【판결선고】 2017. 6. 15. 【주문】 1. 특허심판원이 2017. 1. 23. 2016원1192호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 기초사실 가. 이 사건 출원서비스표 1) 출원일 / 출원번호 : 2014. 11. 18. / 제41-2014-0047703호 2) 구성 : 3) 지정서비스업 : 서비스업류 구분 제43류의 일반음식점업, 식당체인업, 간이식당업, 한식점업, 한국식 유흥주점업, 레스토랑업, 바서비스업, 뷔페식당업, 음식조리대행업, 음식준비조달업, 주점업, 카페업, 카페테리아업, 패스트푸드식당업, 서양음식점업, 일본음식점업, 중국음식점업, 퓨전요리전문음식점업, 분식점업, 분식점 프랜차이즈업(이하 ‘이 사건 각 지정서비스업’이라 한다.) 나. 선등록서비스표 1) 출원일/ 등록일/ 등록번호 : 2013. 2. 15./ 2014. 2. 18./ 제0280614호 2) 구성 : 3) 지정서비스업 : 서비스업류 구분 제43류의 셀프서비스식당업(떡볶이전문점에 한함), 스낵바업(떡볶이전문점에 한함), 식당체인업(떡볶이전문점에 한함), 패스트푸드식당업(떡볶이전문점에 한함) 다. 심결의 경위 1) 특허청 심사관은 2016. 1. 26. “이 사건 출원서비스표는 요부인 ‘조선떡뽂이’와 선등록서비스표의 요부인 ‘조선떡볶이’의 칭호가 동일·유사하고, 그 지정서비스업도 동일·유사하므로, 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제1항 제7호에 해당하여 등록을 받을 수 없다.”는 이유로 이 사건 출원서비스표의 등록을 거절하는 결정을 하였다. 2) 원고는 특허심판원 2016원1192호로 위 거절결정의 취소를 구하는 심판을 청구하였고, 특허심판원은 2017. 1. 23. “이 사건 출원서비스표는 선등록서비스표와 대비하여 표장 및 지정서비스업이 동일·유사하여 구 상표법 제7조 제1항 제7호에 해당하므로, 그 등록을 거절한 원결정은 타당하다.”는 이유로 원고의 심판청구를 기각하는 이 사건 심결을 하였다. 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 17호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 출원서비스표가 구 상표법 제7조 제1항 제7호에 해당하는지 여부 가. 판단에 필요한 법리 상표의 유사 여부는 대비되는 상표를 외관, 호칭, 관념의 세 측면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 오인·혼동의 염려가 있는지에 따라 판단하여야 한다. 또한 상표의 유사 여부의 판단은 두 개의 상표 자체를 나란히 놓고 대비하는 것이 아니라 때와 장소를 달리하여 두 개의 상표를 대하는 일반 수요자에게 상품 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있는지의 관점에서 이루어져야 하고, 두 개의 상표가 그 외관, 호칭, 관념 등에 의하여 일반 수요자에게 주는 인상, 기억, 연상 등을 전체적으로 종합할 때 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있는 경우에는 두 개의 상표는 서로 유사하다고 보아야 한다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도15512 판결 등 참조). 또한, 둘 이상의 문자 또는 도형의 조합으로 이루어진 결합상표는 그 구성 부분 전체의 외관, 호칭, 관념을 기준으로 상표의 유사 여부를 판단하는 것이 원칙이나, 상표 중에서 일반 수요자에게 그 상표에 관한 인상을 심어주거나 기억·연상을 하게 함으로써 그 부분만으로 독립하여 상품의 출처표시기능을 수행하는 부분, 즉 요부가 있는 경우 적절한 전체관찰의 결론을 유도하기 위해서는 그 요부를 가지고 상표의 유사 여부를 대비·판단하는 것이 필요하다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2003도3906 판결, 대법원 2017. 2. 9. 선고 2015후1690 판결 등 참조). 상표에서 요부는 다른 구성 부분과 상관없이 그 부분만으로 일반 수요자에게 두드러지게 인식되는 독자적인 식별력 때문에 다른 상표와 유사 여부를 판단할 때 대비의 대상이 되는 것이므로, 상표에서 요부가 존재하는 경우에는 그 부분이 분리관찰이 되는지를 따질 필요 없이 요부만으로 대비함으로써 상표의 유사 여부를 판단할 수 있다고 보아야 한다. 그리고 상표의 구성 부분이 요부인지 여부는 그 부분이 주지·저명하거나 일반 수요자에게 강한 인상을 주는 부분인지, 전체 상표에서 높은 비중을 차지하는 부분인지 등의 요소를 따져 보되, 여기에 다른 구성 부분과 비교한 상대적인 식별력 수준이나 그와의 결합상태와 정도, 지정서비스업과의 관계, 거래실정 등까지 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 2. 9. 선고 2015후1690 판결 참조). 위와 같은 각 법리는 구 상표법 제2조 제3항에 의하여 서비스표의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 나. 구체적 판단 1) 요부의 추출 가) 이 사건 출원서비스표 수요자들은 이 사건 출원서비스표()가 도형 부분()과 문자 부분()이 결합되어 구성된 것임을 직감할 수 있을 것으로 보인다. 한편, 갑 제4 내지 16호증(각 가지번호 포함)의 각 기재·영상만으로는 이 사건 출원서비스표 중 문자 부분()이 이 사건 각 지정서비스업과 관련하여 식별력이 없거나 미약하다고 보기 어렵고, 달리 식별력이 없거나 미약하다고 볼만한 특별한 사정이 없다[갑 제4 내지 16호증(각 가지번호 포함)의 각 기재·영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, ‘조선’이 포함된 서비스표가 이 사건 각 지정서비스업과 동일·유사한 지정서비스업에 관하여 다수 등록되어 현실적으로 사용되고 있는 사실이 인정되고, ‘떡볶이’는 이 사건 각 지정서비스업과 관련하여 서비스의 제공 시 수요자에게 제공되는 물건(음식)으로 직감될 수 있어 식별력이 없거나 미약할 것으로 보이기는 하나, 한편 이 사건 출원서비스표와 같이 ‘조선’에 메밀, 참치, 막걸리, 닭발 등 서비스의 제공 시 수요자에게 제공되는 물건(음식)으로 직감될 수 있는 명칭이 결합된 서비스표가 이 사건 각 지정서비스업과 동일·유사한 지정서비스업에 관하여 다수 등록되어 현실적으로 사용되고 있는 점, ‘조선’이라는 표장 자체가 구 상표법 제6조 제1항 제1호 내지 제6호의 식별력 상실사유를 갖고 있지는 않은 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사정만으로는 이 사건 출원서비스표 중 문자 부분이 이 사건 각 지정서비스업과 관련하여 식별력이 없거나 미약하다고 보기 어렵다]. 또한, 이 사건 출원서비스표에서 문자 부분()을 요부로 분리 내지 추출하여 관찰하는 것이 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 도형 부분과 문자 부분이 불가분적으로 결합되어 있다거나, 거래실정상 이 사건 출원서비스표가 이 사건 각 지정상품과 관련된 거래사회에서 항상 전체로서만 인식되고 통용되었다고 보기 어렵다. 나아가 이 사건 출원서비스표는 도형 부분과 문자 부분의 결합으로 인하여 새로운 관념을 형성하는 것도 아니다. 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 출원서비스표는 전체()로도 거래에 놓일 수 있을 뿐만 아니라 요부인 문자 부분()만으로도 거래에 놓일 수 있다고 봄이 타당하다. 나) 선등록서비스표 수요자들은 선등록서비스표()가 도형 부분()과 문자 부분()이 결합되어 구성된 것임을 직감할 수 있을 것으로 보인다. 선등록서비스표도 위 가)항에서 본 바와 같은 이유로 전체()로도 거래에 놓일 수 있을 뿐만 아니라 요부인 문자 부분()만으로도 거래에 놓일 수 있다고 봄이 타당하다. 2) 양 표장의 구체적 대비 위 1)항에서 본 양 표장의 요부인 문자 부분을 구체적으로 대비하기로 한다. 가) 먼저, 외관을 대비하면, 이 사건 출원서비스표의 문자 부분()과 선등록서비스표의 문자 부분()은 문자의 구성, 글씨체, 글자 수, 색상 등의 차이로 인하여 외관이 서로 다르다. 나) 다음으로 호칭을 대비하기로 한다. 이 사건 출원서비스표의 문자 부분은 ‘나는 조선의 떡볶이다’, ‘나조떡1)’ 등으로 호칭될 가능성이 높고, 선등록서비스표의 문자 부분은 ‘조선떡볶이’ 등으로 호칭될 가능성이 높은데, 양 표장의 문자 부분은 “조선”, ”떡볶이(떡뽂이)” 부분의 유사성에도 불구하고 호칭이 서로 다르다[피고는 이 사건 출원서비스표의 문자 부분이 조선떡볶이로 호칭된다는 취지로 주장하나, 표장이 문장 형태로 구성되어 있다고 하더라도 식별표지로서 기능하는 것이 불가능하다고 할 수 없어 문장 전체로 호칭·관념될 수 있고, 불가분적으로 결합되어 하나의 문장을 이루고 있는 이 사건 출원서비스표의 문자 부분으로부터 체언(體言) 부분만을 분리 호칭·관념하는 것은 거래관행상 자연스럽지 못하므로, 위 주장을 받아들이지 않는다]. [각주1] 이 사건 심결 무렵 일반적으로 ‘나는 가수다’의 약칭으로 ‘나가수’를, ‘너의 목소리가 들려’의 약칭으로 ‘너목들’을 사용하는 등 체언(體言)의 앞글자 등을 따 약칭으로 사용하는 경향이 있었던 것으로 보인다. 다) 마지막으로 관념을 대비하기로 한다. 선등록서비스표의 문자 부분()은 단순히 ‘조선의 떡볶이’ 정도의 의미로 수요자들에게 인식될 것으로 보이는 반면, 이 사건 출원서비스표의 문자 부분()은 ‘내가 조선의 국모다’를 패러디(parody)한 표장으로 수요자들에게 인식될 가능성이 높고, 동시에 위 문자 부분을 접하는 수요자들에게 의인화(擬人化)된 떡볶이가 자신이 ‘조선의 떡볶이’, ‘조선을 대표하는 떡볶이’라고 호소하거나 강조하는 듯한 느낌을 줄 것으로 보인다. 따라서 비록 양 표장의 문자 부분이 ‘조선’, ‘떡볶이(떡뽂이)’라는 공통된 문자를 포함하고 있더라도, 위와 같은 차이로 인하여 양 표장의 문자 부분은 관념도 서로 다르다고 봄이 타당하다(수요자들이 이 사건 출원서비스표를 선등록서비스표의 패러디로 인식할 가능성도 있는바, 선등록서비스표가 주지·저명한 경우에는 패러디로 인하여 출처에 관한 오인·혼동의 염려가 커질 가능성을 배제할 수 없으나, 이 사건에서는 선등록서비스표가 주지·저명하다고 볼만한 아무런 증거가 제출되어 있지 않다). 3) 대비 결과의 종합 문자 표장에 있어 문자에 대하여 형성되는 관념의 강도가 강렬할수록 호칭의 비중은 상대적으로 낮아진다고 할 것이므로, 비록 양 표장의 문자 부분은 “조선”, ”떡볶이(떡뽂이)”를 공통적으로 포함하고 있어 호칭이 유사하다고 볼 측면이 있다고 하더라도, 위에서 본 바와 같은 외관·관념의 차이로 인해 양 표장의 문자 부분은 서로 유사하지 않다고 평가함이 타당하다. 다. 소결론 따라서 이 사건 출원서비스표와 선등록서비스표는 요부인 문자 부분이 서로 유사하지 않아, 양 표장을 동일 또는 유사한 상품에 사용한다고 하더라도 수요자로 하여금 서비스의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 없으므로, 양 서비스표는 서로 유사하지 않다. 그렇다면 이 사건 출원서비스표는 선등록서비스표와 대비하여 구 상표법 제7조 제1항 제7호에 해당하지 않으므로, 그 등록이 거절되어서는 아니 된다. [한편, 서비스표 전체를 기준으로 이 사건 출원서비스표와 선등록서비스표를 대비하면, 위에서 본 바와 같은 차이점에다 양 표장의 도형 부분(, )의 외관·호칭·관념의 차이점을 더하면, 양 표장의 비유사성은 더욱 강화될 것이다.] 3. 결론 따라서 위와 결론을 달리한 이 사건 심결은 위법하므로, 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김환수(재판장), 윤주탁, 장현진

특허법원 제1부 판결 【사건】 2016허9141 등록무효(상) 【원고】 주식회사 엘지생활건강, 대표이사 차AA(소송대리인 특허법인 우인(담당변리사 신○○, 최○○)) 【피고】 주식회사 아모레퍼시픽, 대표이사 심BB(소송대리인 법무법인 케이씨엘(담당변호사 윤택)) 【변론종결】 2017. 4. 13. 【판결선고】 2017. 6. 22. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 특허심판원이 2016. 11. 7. 2015당2934호 사건에 관하여 한 심결 중 상표등록번호 제1100447호의 지정상품 중 “과자용 향미료(정유), 바디안에센스, 화장품, 스킨케어용 화장품, 메이크업 화장품, 목욕용 화장품, 의료용을 제외한 크림, 헤어겔, 향수, 라벤더 오일, 인조 속눈썹, 아이라이너, 세제, 샴푸, 화장용 매니큐어, 립스틱, 애완동물용 샴푸, 아이섀도, 화장비누” 부분을 취소한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 이 사건 등록상표 1) 출원일 / 등록일 / 등록번호 : 2013. 8. 13. / 2015. 4. 16. / 제1100447호 2) 구성 : 3) 지정상품 : 상품류 구분 제03류의 과자용 향미료(정유), 바디안에센스, 화장품, 스킨케어용 화장품, 메이크업 화장품, 목욕용 화장품, 의료용을 제외한 크림, 헤어겔, 향수, 라벤더 오일, 인조 속눈썹, 아이라이너, 세제, 샴푸, 치약, 화장용 매니큐어, 립스틱, 애완동물용 샴푸, 아이섀도, 화장비누 나. 선사용·등록상표들1) [각주1] 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제1항 제7호의 적용과 관련하여 선등록상표라 부르고, 구 상표법 제7조 제1항 제9호, 제11호, 제12호의 적용과 관련하여 선사용상표라 부르기로 한다. 1) 선사용·등록상표 1 가) 출원일 / 등록일 / 등록번호 : 2011. 1. 13. / 2012. 9. 4. / 제0932917호 나) 구성 : 다) 사용·지정상품 : 상품류 구분 제03류의 치약(죽염이 포함된 것에 한함) 라) 사용자 및 등록권리자 : 원고 2) 선사용·등록상표 2 가) 출원일 / 등록일 / 등록번호 : 2012. 9. 17. / 2013. 7. 25. / 제0984475호 나) 구성 : 다) 사용·지정상품 : 상품류 구분 제03류의 치약(죽염이 포함된 것에 한함) 라) 사용자 및 등록권리자 : 원고 다. 이 사건 심결의 경위 1) 원고는 특허심판원 2015당2934호로 피고를 상대로 하여, “이 사건 등록상표는 선사용·등록상표들과의 관계에서 구 상표법 제7조 제1항 제7호, 제9호, 제11호, 제12호에 해당하여 그 등록이 무효로 되어야 한다.”는 이유로 무효심판을 청구하였다. 2) 특허심판원은 2016. 11. 7. “이 사건 등록상표는 치약을 제외한 나머지 지정상품(청구취지 기재 지정상품, 이하 ‘이 사건 각 지정상품’이라 한다)과 관련해서는 ‘죽염’ 부분이 식별력 있는 요부라고 할 수 없어 ‘메디안’ 부분으로 호칭·관념될 것이므로 선사용상표들과 전체적으로 유사하지 않아 구 상표법 제7조 제1항 제9호, 제11호 및 제12호에 해당하지 않는다.”는 이유로 원고의 위 심판청구 중 지정상품 ‘치약’에 관한 부분만을 인용하고 이 사건 각 지정상품에 관한 부분을 기각하는 이 사건 심결을 하였다. 【인정근거】 갑 제1 내지 4호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 아래와 같이 이 사건 등록상표는 이 사건 각 지정상품과 관련하여 구 상표법 제7조 제1항 제11호, 제12호에 해당하여 그 등록이 무효로 되어야 함에도, 이 사건 심결은 이와 결론을 달리하여 위법하므로 취소되어야 한다. 가. 구 상표법 제7조 제1항 제11호 선사용상표 1은 사용상품인 치약과 관련하여 특정인의 상표로 인식된 것을 넘어 저명상표라고 할 것인데, 이러한 선사용상표 1의 주지·저명성은 사용상품인 치약뿐만 아니라 치약과 연관성이 있는 상품들에 대해서도 특정인의 상표로 인식되었다. 위와 같은 선사용상표 1의 주지·저명성을 감안하면 이 사건 등록상표의 요부는 ‘죽염’이라 할 것이므로, 이 사건 등록상표는 선사용상표 1과 대비하여 표장이 유사하다. 나아가 이 사건 등록상표와 선사용상표 1은 지정(사용)상품도 서로 유사하거나 경제적 견련관계가 있어, 이 사건 등록상표가 이 사건 각 지정상품에 사용될 경우 출처의 오인·혼동을 일으켜 수요자를 기만한 우려가 있다. 따라서 이 사건 등록상표는 구 상표법 제7조 제1항 제11호의 등록무효사유를 갖고 있다. 나. 구 상표법 제7조 제1항 제12호 이 사건 등록상표는 위 가.항에서 본 바와 같이 그 출원 당시 국내의 수요자들에게 원고의 사용상품인 ‘치약’을 표시하는 것이라고 인식되어 있는 선사용상표 1을 모방한 유사한 상표로서, 부정한 목적을 가지고 출원된 것이므로, 구 상표법 제7조 제1항 제12호의 등록무효사유를 갖고 있다. 3. 이 사건 등록상표가 구 상표법 제7조 제1항 제11호에 해당하는지 여부 가. 판단에 필요한 법리 어떤 상표가 구 상표법 제7조 제1항 제11호에서 규정하고 있는 수요자를 기만할 염려가 있는 상표에 해당하려면, 등록상표나 지정상품과 대비되는 선사용상표나 사용상품이 반드시 저명하여야 할 필요까지는 없지만, 국내 수요자에게 상표나 상품이라고 하면 곧 특정인의 상표나 상품이라고 인식될 수 있을 정도로는 알려져 있어야 한다. 이러한 경우 선사용상표와 동일·유사한 상표가 사용상품과 동일·유사한 상품에 사용되고 있거나, 또는 어떤 상표가 선사용상표와 동일·유사하고, 선사용상표의 구체적인 사용실태나 양 상표가 사용되는 상품 사이의 경제적인 견련의 정도 기타 일반적인 거래실정 등에 비추어, 상표가 선사용상표의 사용상품과 동일·유사한 상품에 사용된 경우에 못지않을 정도로 선사용상표의 권리자에 의하여 사용되고 있다고 오인될 만한 특별한 사정이 있어야만 수요자로 하여금 출처의 오인·혼동을 일으켜 수요자를 기만할 염려가 있다고 볼 수 있다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2014후1921 판결 등 참조). 나. 인정사실 다음 각 사실은 갑 제3 내지 9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재·영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 1) 원고는 1992년경부터 죽염 성분이 함유된 치약에 선사용상표 1이 표시된 치약을 판매하기 시작하였고, 이후 “죽염 오리지널고 치약”, “죽염 영지백고 치약”, “죽염 은강고 오리지날 치약” 등 문자 ‘죽염’이 포함된 상표를 사용한 치약을 다수 판매하였다. 2) 한편, 원고가 생산·판매한 죽염치약은 1998. 7. 21. 조선일보가 선정한 “대한민국 정부 수립 이후 50년 히트 상품 50선”에 생활용품 2가지 중의 하나로 선정되었다. 3) 원고는 2011. 1. 13. 선사용상표 1에 관하여 지정상품을 ‘상품류 구분 제03류의 치약(죽염이 포함된 것에 한함)’으로 지정하여 상표를 출원하였다가 특허청으로부터 “선사용상표 1은 구 상표법 제6조 제1항 제3호에 해당하여 등록을 받을 수 없다.”는 이유로 위 상표의 등록을 거절하는 결정을 받았다. 이에 원고가 특허심판원 2011원4606호로 위 거절결정의 취소를 구하는 심판을 청구하였는데, 특허심판원은 2012. 5. 25. 아래와 같은 인정사실을 기초로 “선사용상표 1은 치약 제품과 관련하여 수요자들에게 특정인의 상표로 현저하게 인식되기에 이르렀다고 봄이 상당하므로, 구 상표법 제6조 제2항의 사용에 의한 식별력을 취득하였다.”고 판단하면서 위 거절결정을 취소하였다. ■ 원고는 1992년 세계 최초로 죽염 성분이 함유된 치약을 개발하고, 선사용상표 1이 표시된 치약을 판매하기 시작하였다. ■ 원고는 상품류 구분 제3류의 ‘치약’을 지정상품으로 하고 ‘죽염’을 주요부로 하는 10건의 등록상표를 갖고 있다. ■ 원고는 ‘죽염을 함유하는 치약조성물’에 대하여 1995. 6. 13. 특허를 획득하였는데, 그 특허권은 2010. 12. 28.까지 존속하였고 그 기간 동안 죽염을 포함한 치약을 판매하였다. ■ 선사용상표 1은 〇〇〇〇협회컨설팅 올해의 히트상품, 한경소비자대상히트상품, 세계일보 8대 히트상품, 매일경제 히트상품, 국민일보 창간 10주년 기념 빅히트 상품 10선, 1999년도 글로벌 소비자선호대상 치약 부문 대상, 대한민국 소비문화대상 소비자 인기상, 한국산업의 브랜드파워(K-BPI) 조사 치약 부문 1위(1999년부터 2003년까지 5년 연속), 경향베스트 장수상품, 〇〇〇〇부 세계일류 상품, 〇〇〇〇〇〇〇〇협회 장영실상 수상, 〇〇〇〇협회인증원 2010년 녹색상품 소비자가 선정한 최고의 치약에 선정된 사실이 있다. ■ 선사용상표 1 제품의 판매액은 1998년 205억 원, 1999년 197억 원, 2000년 187억 원, 2001년 165억 원, 2002년 172억 원, 2003년 139억 원, 2004년 168억 원, 2005년 154억 원, 2006년 160억 원, 2007년 197억 원, 2008년 230억 원, 2009년 246억 원, 2010년 267억 원, 2011년(1월~8월) 172억 원 등 14년 간 총 2,659억 원에 이르며, 같은 기간 동안 판매량은 23,059톤인데, 판매량을 150그램짜리 치약을 기준으로 환산하면 총 1억 5천 3백만 개에 해당한다. ■ 선사용상표 1의 제품은 치약 제품 전체를 기준으로 판매액 점유율이 1998년부터 2011년까지 2위에서 4위를 차지하고 있으며, 판매량 점유율도 같은 기간 동안 2위에서 5위를 차지하고 있다. ■ 선사용상표 1 제품에 대하여 공중파 TV(177억 원), 케이블 TV(27억 원) 등 방송을 비롯하여, 라디오, 신문 등 각종 언론매체, 잡지 광고, 홍보책자 등을 통하여 총 234억 원의 광고비가 집행되었다. ■ 국내 신문기사 등에 “일반수요자 및 거래자들은 치약 제품과 관련하여 ‘죽염’을 ‘페리오’, ‘메디안’, ‘2080’, ‘송염’과 같은 선상에서 하나의 상표(브랜드)로 인식하고 있다.”고 보도되고 있다. 4) 원고가 판매하고 있는 치약 제품들 중 “죽염 오리지널고 치약”, “죽염 영지백고 치약”, “죽염 은강고 오리지날 치약”의 2014년 매출액은 각 573억 원, 363억 원, 113억 원인데, 각 매출액은 2014년 치약 제품을 포함한 의약외품 국내 매출 순위 2위, 5위, 19위에 해당하고, 위 각 매출액의 합계(1,049억 원)는 국내 치약 제품 전체 매출액(4,2810억 원)의 24.5% 정도에 해당한다. 다. 구체적 판단 1) 선사용상표 1이 알려진 정도 위 나.항의 인정사실에다 사용상품 ‘치약’의 경우 수요층이 특별한 연령이나 성별로 제한되지 않는 점을 종합하면, 선사용상표 1은 이 사건 등록상표의 등록일인 2015. 4. 16. 무렵 사용상품인 ‘치약’과 관련하여 특정인의 상표로 인식될 정도로 알려져 있었었을 뿐만 아니라 일반 공중의 대부분에까지 널리 알려지게 됨으로써 저명성을 획득하였다고 할 것이다. 2) 표장의 유사 여부 먼저 이 사건 등록상표와 선사용상표 1의 유사 여부에 관하여 보기로 한다. 가) 표장의 유사 여부 판단에 필요한 법리 둘 이상의 문자 또는 도형의 조합으로 이루어진 결합상표는 그 구성 부분 전체의 외관, 호칭, 관념을 기준으로 상표의 유사 여부를 판단하는 것이 원칙이나, 상표 중에서 일반 수요자에게 그 상표에 관한 인상을 심어주거나 기억·연상을 하게 함으로써 그 부분만으로 독립하여 상품의 출처표시 기능을 수행하는 부분, 즉 요부가 있는 경우 적절한 전체관찰의 결론을 유도하기 위해서는 그 요부를 가지고 상표의 유사 여부를 대비·판단하는 것이 필요하다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2003도3906 판결, 대법원 2017. 2. 9. 선고 2015후1690 판결 등 참조). 상표에서 요부는 다른 구성 부분과 상관없이 그 부분만으로 일반 수요자에게 두드러지게 인식되는 독자적인 식별력 때문에 다른 상표와 유사 여부를 판단할 때 대비의 대상이 되는 것이므로, 상표에서 요부가 존재하는 경우에는 그 부분이 분리관찰이 되는지를 따질 필요 없이 요부만으로 대비함으로써 상표의 유사 여부를 판단할 수 있다고 보아야 한다. 그리고 상표의 구성 부분이 요부인지 여부는 그 부분이 주지·저명하거나 일반 수요자에게 강한 인상을 주는 부분인지, 전체 상표에서 높은 비중을 차지하는 부분인지 등의 요소를 따져 보되, 여기에 다른 구성 부분과 비교한 상대적인 식별력 수준이나 그와의 결합상태와 정도, 지정상품과의 관계, 거래실정 등까지 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 2. 9. 선고 2015후1690 판결 참조). 나) 이 사건 등록상표 중 “” 부분이 요부가 될 수 있는지 여부 이 사건 등록상표 중 “” 부분이 독립하여 상품의 출처표시 기능을 수행하는 요부가 될 수 있는지에 관하여 보기로 한다. (1) 이 사건 등록상표()는 문자 “” 부분과 “” 부분이 분리되어 있어, 이 사건 등록상표를 접하는 수요자들은 위 각 문자 부분이 결합되어 구성된 것임을 쉽게 인식할 수 있다. 또한, 위 “” 부분 중 “” 부분은 위 가)항에서 본 바와 같이 치약과 관련하여 사용에 의한 식별력을 취득하였을 뿐만 아니라 저명성을 획득하였다. 한편, 선사용상표 1의 위와 같은 사용에 의한 식별력 강화효과는 이 사건 각 지정상품 중 치약과 유사하거나 경제적 견련관계에 있는 지정상품들에 대하여도 식별력을 상승시키는 효과가 있을 것으로 보인다(대법원 2017. 2. 9. 선고 2015후1690 판결 참조). (2) 그러나 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 위 (1)항에서 본 각 사정만으로는 “” 부분이 독립하여 상품의 출처표시 기능을 수행하는 요부라고 보기 어렵다. ① 이 사건 등록상표 중 “” 부분은 본질적으로 이 사건 각 지정상품의 원재료를 표시한 것으로서 사회통념상 자타상품의 식별력을 인정하기 곤란하거나 공익상 특정인에게 독점시키는 것이 적당하지 아니한바, 위 (1)항에서 본 바와 같은 식별력 강화를 인정하더라도, 『상표의 구성 중 식별력이 없거나 미약한 부분과 동일한 표장이 거래사회에서 오랜 기간 사용된 결과, 상표의 등록 또는 지정상품 추가등록 전부터 수요자 간에 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가 현저하게 인식되어 있는 경우에도 그 부분이 사용되지 아니한 상품에 대해서까지 당연히 식별력 있는 요부가 됨을 전제로 하여 상표의 유사 여부를 판단할 수 없는 법리(대법원 2008. 5. 15. 선고 2005후2977 판결 참조)』에 의한 식별력 강화의 한계가 존재한다. ② 또한, 이 사건 등록상표의 “” 부분은 “”과 “” 이 띄어쓰기 없이 결합되어 있고 3글자에 불과할 뿐만 아니라, “”이 재료를 나타내는 명사 뒤에 띄어쓰기 없이 사용되는 경우 수요자들에게 한자 향기 향(香)이 결합된 것으로 인식될 가능성이 상당히 높아, “” 부분이 수요자들에게 분리 인식되거나 강한 인상을 준다고 단정하기 어려운 반면 “” 부분은 수요자들에게 전체로서 지정상품의 원재료, 품질 등과 관련이 있는 것으로 인식될 가능성이 상당히 높다. ③ 한편, 이 사건 등록상표 중 “” 부분은 이 사건 각 지정상품과 관련하여 식별력이 없거나 미약하다고 볼만한 특별한 사정을 발견하기 어려울 뿐만 아니라 ‘치약’과 관련하여 적어도 특정인의 상품을 표시하는 상표로 인식된 것으로 보인다(갑 제9호증의 1, 22) 등). [각주2] 위 나.의 4)항에서 본 바와 같이 원고가 판매하고 있는 치약 제품들 중 문자 ‘죽염’이 포함된 상표를 사용하는 매출액 기준 상위 3개 제품의 2014년 매출액 합계는 1,049억 원인데, 갑 제9호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 피고가 판매하고 있는 치약 제품들 중 문자 ‘메디안’이 포함된 상표를 사용하는 매출액 상위 3개 제품의 2014년 매출액 합계는 616억 원(=327+207+82)으로, 원고 매출액의 58.7% 정도이다. ④ 이 사건 등록상표 중 “” 부분은 수요자들에게 전체로서 지정상품의 원재료, 품질 등과 관련이 있는 것으로 인식될 가능성이 상당히 높은데(위 ②항), 그 앞에 독자적인 강한 식별력을 갖는 “” 부분이 위치함으로써 위와 같은 의미로 인식될 가능성은 더 높아진다고 할 것이다. ⑤ “” 부분이 갖고 있는 식별력의 본질적 한계(위 ①, ②항), 다른 문자들과의 결합관계(위 ②, ④항) 등을 고려하면, 치약과 관련한 저명성으로 인한 식별력 강화 요인을 감안하더라도, “” 부분이 이 사건 등록상표에서 강한 식별력을 갖는 “” 부분과 비교하여 특별히 식별력이 높거나 수요자들에게 강한 인상을 주거나 전체 상표에서 높은 비중을 차지하고 있다고 보기 어렵고, 달리 그와 같이 볼만한 사정을 발견하기 어렵다. 다) 구체적 판단 다음으로 이 사건 등록상표를 선사용상표 1과 전체적으로 대비하기로 한다. 이 사건 등록상표()와 선사용상표 1()은 문자의 구성, 글자 수 등의 차이로 인하여 그 외관이 서로 다르다. 또한, 이 사건 등록상표는 ‘메디안 죽염향’으로 호칭될 것이고, 선사용상표 1은 ‘죽염’으로 호칭될 것이므로, 양 표장은 호칭이 서로 다르다. 한편, 양 표장은 관념을 서로 대비하기는 어렵다. 위 대비 결과를 종합하면, 이 사건 등록상표는 선사용상표 1과 대비하여 외관·호칭이 달라 유사하지 않다(이 사건 등록상표의 요부인 “” 부분과 선사용상표 1을 대비하는 경우에는 양 표장의 비유사성은 더욱 강화될 것이다). 3) 구 상표법 제7조 제1항 제11호 해당 여부 위 1)항에서 본 바와 같이 선사용상표 1이 ‘치약’과 관련하여 일반 공중의 대부분에까지 널리 알려지게 됨으로써 저명성을 획득하였고, 이 사건 각 지정상품 중 일부는 ‘치약’과 유사하거나 경제적 견련관계가 있다고 하더라도, 위 2)항에서 본 바와 같이 이 사건 등록상표가 선사용상표 1과 유사하지 않은 이상, 이 사건 등록상표가 이 사건 각 지정상품에 사용될 경우 치약과 동일·유사한 상품에 사용된 경우에 못지않을 정도로 원고에 의하여 사용되고 있다고 오인될 만한 특별한 사정이 있다고 보기는 어렵다. 라. 검토 결과의 종합 따라서 이 사건 등록상표는 선사용상표 1과의 관계에서 구 상표법 제7조 제1항 제11호의 수요자 기만 상표에 해당한다고 볼 수 없다. 4. 이 사건 등록상표가 구 상표법 제7조 제1항 제12호에 해당하는지 여부 가. 판단에 필요한 법리 구 상표법 제7조 제1항 제12호는 국내 또는 외국의 수요자에게 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 인식되어 있는 상표가 국내에 등록되어 있지 않음을 기화로 제3자가 이를 모방한 상표를 등록하여 사용함으로써 모방대상상표에 체화된 영업상 신용 등에 편승하여 부당한 이익을 얻으려 하거나, 모방대상상표의 가치에 손상을 주거나 모방대상상표권자의 국내 영업을 방해하는 등의 방법으로 모방대상상표의 사용자에게 손해를 끼치려는 목적으로 사용하는 상표는 등록을 허용하지 않는다는 취지이다. 따라서 등록상표가 이 규정에 해당하려면 모방대상상표가 국내 또는 외국의 수요자에게 특정인의 상표로 인식되어 있어야 하고, 등록상표의 출원인이 모방대상상표와 동일 또는 유사한 상표를 부정한 목적을 가지고 사용하여야 한다. 모방대상상표가 국내 또는 외국의 수요자 사이에 특정인의 상표로 인식되어 있는지는 그 상표의 사용기간, 방법, 태양 및 이용범위 등과 거래실정 또는 사회통념상 객관적으로 상당한 정도로 알려졌는지 등을 기준으로 판단하여야 한다. 부정한 목적이 있는지를 판단할 때는 모방대상상표의 인지도 또는 창작의 정도, 등록상표와 모방대상상표의 동일·유사 정도, 등록상표의 출원인과 모방대상상표의 권리자 사이에 상표를 둘러싼 교섭의 유무, 교섭의 내용, 기타 양 당사자의 관계, 등록상표의 출원인이 등록상표를 이용한 사업을 구체적으로 준비하였는지 여부, 등록상표와 모방대상상표의 지정상품 간의 동일·유사 내지 경제적 견련성의 유무, 거래실정 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 위와 같은 판단은 등록상표의 출원 시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010후807 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012후672 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 선사용상표 1이 알려진 정도 위 3.의 나.항의 인정사실에다 사용상품 ‘치약’의 경우 수요층이 특별한 연령이나 성별로 제한되지 않는 점을 종합하면, 선사용상표 1은 이 사건 등록상표의 출원일인 2013. 8. 13. 무렵 사용상품인 ‘치약’과 관련하여 특정인의 상표로 인식될 정도로 알려져 있었었을 뿐만 아니라 일반 공중의 대부분에까지 널리 알려지게 됨으로써 저명성을 획득하였다고 할 것이다. 2) 표장의 유사 여부 위 3.의 다.의 2)항에서 본 바와 같이 이 사건 등록상표는 선사용상표 1과 대비하여 표장이 유사하지 않다. 3) 구 상표법 제7조 제1항 제12호 해당 여부 가) 구체적 판단 위 1)항에서 본 바와 같이 선사용상표 1이 ‘치약’과 관련하여 일반 공중의 대부분에까지 널리 알려지게 됨으로써 저명성을 획득하였고, 이 사건 각 지정상품 중 일부는 ‘치약’과 유사하거나 경제적 견련관계가 있다고 하더라도, 위 2)항에서 본 바와 같이 이 사건 등록상표가 선사용상표 1과 유사하지 않은 이상, 부정한 목적의 존부에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이 사건 등록상표는 선사용상표 1과의 관계에서 구 상표법 제7조 제1항 제12호에 해당한다고 보기 어렵다. 나) 원고의 주장 및 판단 원고는 적어도 이 사건 등록상표의 지정상품 중 일부인 ‘치약’에 대하여는 부정한 목적을 인정할 수 있고, 지정상품 일부에 대하여 부정한 목적이 존재하는 경우 지정상품 전부에 대하여 부정한 목적이 존재하는 것으로 평가되어야 한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 앞서 본 이 사건 등록상표의 구성, 결합관계 및 각 구성 부분의 식별력 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 지정상품 중 일부인 ‘치약’에 대한 이 사건 등록상표의 출원에 부정한 목적이 있어 이 사건 각 지정상품 전부에 대하여 부정한 목적이 추인된다고 보기 어려 어려우므로, 원고의 주장을 받아들이지 않는다. 다. 검토 결과의 종합 따라서 이 사건 등록상표는 선사용상표 1과의 관계에서 구 상표법 제7조 제1항 제12호에 해당한다고 볼 수 없다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 등록상표는 이 사건 각 지정상품과 관련하여 그 등록이 무효로 되어서는 아니 된다고 할 것인바, 이 사건 심결은 이와 결론을 같이하여 적법하므로, 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김환수(재판장), 윤주탁, 장현진