서울중앙지방법원 판결 【사건】 2019가단5048581 손해배상(지) 【원고】 A 【피고】 B 주식회사 【변론종결】 2021. 6. 18. 【판결선고】 2021. 7. 23. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 30,100,000원 및 이에 대하여 2018. 6. 29.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 북미 지역에서 구전되어 온 캠프송인 베이비 샤크(2007년 채보한 악보는 별지1 기재와 같고, 이하 ‘이 사건 구전가요’라고 한다)를 2011. 9. 1.경 편곡하여 조니○○(Johnny ○○○○)라는 예명으로 아이○○에 ‘베이비 샤크(Baby Shark, 그 악보는 별지2 기재와 같고, 이하 ‘원고 곡’이라고 한다)를 싱글앨범으로 출시하였고, 2011. 9. 25. 유튜브에 원고의 딸들과 조카들을 함께 출연시켜 촬영한 뮤직비디오를 업로드하였으며, 2012. 4. 3. 유튜브에 원고 곡의 음원을 가사와 함께 업로드하였다. 나. 피고는 2010. 5. 26. 설립된 주식회사로서, 2015. 11. 25. 유튜브에 동물동요 ‘베이비 샤크(Baby Shark, 그 악보는 별지3, 4 기재와 같고, 이하 ‘피고 곡’이라고 한다)’를 업로드하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 20호증, 을 제1 내지 25호증의 각 기재, 영상 또는 소리, 변론 전체의 취지. 2. 판단 가. 원고의 주장 요지 1) 원고가, 이 사건 구전가요에는 없는 새로운 반주를 추가하여 표현한 점, 이 사건 구전가요를 토대로 원고 곡의 첫 지정음을 ‘레’로 확정하고 전체 음계의 멜로디 스케일(scale)을 정하고 음의 개수를 특정하여 표현한 점, 이 사건 구전가요를 토대로 한 원고 곡의 조성을 사장조(G Major)로 지정하고, 화성의 진행방식을 G-C-Em-D로 구성하여 경쾌하고 밝은 분위기로 진행하다가 제29마디부터 Ab-Db-Fm-Eb로 변경하여 템포의 상승과 함께 고조되는 분위기를 표현한 점, 이 사건 구전가요와 달리 도입부에서 종지부까지 주로 일렉트로닉 장르에서 사용되는 드럼 샘플 소스를 활용한 디스코 스타일의 드럼패턴을 원고 곡 전반에 걸쳐 사용하여 표현한 점, 이 사건 구전가요에는 없는 드럼, 베이스 기타, 보컬만 나오는 구성으로 하다가 다섯 째 마디부터는 화성악기인 일렉트릭 기타가 추가되고 기존 보컬라인에 화음이 추가되도록 표현한 점 등을 고려하여 볼 때, 원고 곡은 이 사건 구전가요와는 구분되는 새로운 창작성이 존재하므로 저작권법 제5조 제1항에서 규정한 2차적 저작물에 해당한다. 2) 피고 곡의 반주는 원고 곡의 반주 중에 이 사건 구전가요에 없는 새로운 반주를 추가하여 표현한 부분이 동일하다. 따라서 피고는 원고의 동의 없이 원고 곡을 복제하여 이와 실질적 유사성이 있는 피고 곡을 만들어 이를 피고의 저작물인 양 공표, 발행함으로써, 원고의 저작권을 침해하였으므로, 원고에게 손해배상의 일부로서 30,100,000원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 판단 1) 원고의 원고 곡에 관한 저작권의 성립 여부 원고 곡에 이 사건 구전가요에 대하여 새롭게 부가된 창작요소가 있다는 점에 관하여 살피건대, 아래 표에서 보는 바와 같은 이 법원의 한국저작권위원회에 대한 감정촉탁 결과에 비추어, 원고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2) 2차적 저작권에 대한 침해행위의 유무 가사, 원고 곡이 사회통념상 이 사건 구전가요와는 구분되는 새로운 저작물이 될 수 있을 만한 창작성이 인정되어 2차적 저작물로서 저작권법의 보호대상이라 하더라도, 피고가 피고 곡을 통하여 원고의 2차적 저작권을 침해한 것인지 여부에 관하여 보건대, 아래 표에서 보는 바와 같은 이 법원의 한국저작권위원회에 대한 감정촉탁 결과에 비추어, 원고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 소결론 따라서 피고의 저작권 침해행위를 전제로 한 원고의 주장은 나아가 나머지 점에 관하여 살필 필요 없이 받아들일 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이정권

대법원 제1부 판결 【사건】 2020다244672 손해배상(기) 【원고, 상고인】 주식회사 ◇◇◇뮤직 【피고, 피상고인】 차AA 【원심판결】 서울서부지방법원 2020. 6. 18. 선고 2019나42454 판결 【판결선고】 2021. 6. 3. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 저작권법 제2조 제5호는 음반제작자의 저작인접권의 대상이 되는 ‘음반’을 ‘음(음성 또는 음향)이 유형물에 고정된 것’으로, 같은 조 제6호는 ‘음반제작자’를 ‘음반을 최초로 제작하는 데 있어 전체적으로 기획하고 책임을 지는 자’로 규정하고 있다. 음반제작자의 저작인접권은 최초의 제작행위를 통하여 생성된 음반에 관하여 그 음을 맨 처음 음반에 고정한 때부터 발생하는 것으로서 작사자나 작곡자 등 저작자의 저작물에 관한 저작재산권과는 별개의 독립된 권리이다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다74894 판결 등 참조). 따라서 저작인접물인 음반에 수록된 저작물의 저작재산권자라 하더라도 저작인접권자인 음반제작자의 허락 없이 그의 음반을 복제하는 것은 음반제작자의 복제권을 침해하는 행위에 해당하고, 이로 인하여 음반제작자에게 손해가 발생하였다면 그 손해를 배상할 책임을 부담한다. 2. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가. 작곡가 겸 가수인 피고는 연예기획사이자 음반제작사인 원고와의 전속계약 기간 중 원심 판시 이 사건 각 음원을 작곡하였고, 원고는 자신의 기획과 비용부담 하에 원심 판시 이 사건 각 음반을 제작, 발행하였다. 나. 이 사건 각 음반의 제작 과정에서 각 악기별 연주 부분을 따로 녹음한 원심 판시 이 사건 MR파일이 만들어졌다. 다. 원고는 이 사건 각 음원과 관련하여 원고가 보유한 마스터 권리 일체를 원심 판시 소외 회사에 양도하였는데, 이 사건 MR파일에 대한 원고의 권리는 양도 대상에 포함되지 않았다. 라. 피고는 원고와의 전속계약 해지 후 원고 대표자에게 알리지 않고 원고의 녹음실을 방문하여 그곳에 저장되어 있던 이 사건 MR파일을 외장 하드디스크에 다운로드 받아 갔다. 3. 위와 같은 사정을 앞서 본 규정과 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 MR파일은 이 사건 각 음반과 마찬가지로 음이 유형물에 고정된 것으로서 저작권법이 정한 음반에 해당하고, 이에 대한 음반제작자의 저작인접권은 그 음을 맨 처음 음반에 고정한 때부터 발생한다. 따라서 피고가 이 사건 각 음반과 이 사건 MR파일에 수록된 음악저작물에 대하여 저작자로서 저작권을 가지는 것과 별개로, 원고는 이 사건 각 음반과 이 사건 MR파일의 제작을 전체적으로 기획하고 책임진 음반제작자로서 그 음반에 대하여 복제권 등의 저작인접권을 가진다. 그리고 피고가 비록 이 사건 MR파일에 수록된 음악저작물의 저작재산권자이기는 하지만, 이와 같이 이 사건 MR파일의 음반제작자로서 저작인접권자인 원고의 허락 없이 그의 음반을 복제한 이상, 이 사건 MR파일에 대한 원고의 복제권을 침해하였다고 볼 수 있다. 나아가 피고가 원고에게 이 사건 MR파일에 대한 정당한 대가를 지급하지 않고 위와 같은 행위를 함으로써 원고에게 적어도 위 금액 상당의 손해가 발생하였다고 볼 여지가 있고, 이는 이 사건 MR파일의 원본을 원고가 그대로 보유하고 있었다고 하더라도 마찬가지이다. 4. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 MR파일에 대한 원고의 권리가 침해됨으로써 원고에게 현존하는 손해가 발생하였거나 장차 손해가 발생할 것으로 인정되지 않는다고 보아, 음반제작자의 복제권 침해를 원인으로 한 원고의 손해배상청구를 받아들이지 않았다. 이러한 원심의 판단에는 음반제작자의 권리 침해로 인한 손해 발생에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장), 이기택, 김선수, 노태악(주심)

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2019가단5207564 손해배상(저) 【원고】 1. 주식회사 A, 2. B 주식회사, 3. 주식회사 C, 4. 주식회사 D, 5. E 주식회사, 6. 주식회사 F, 7. G 주식회사, 8. H, 9. I, 10. J, 11. K, 12. L, 원고들 소송대리인 변호사 허지연, 이민철 【피고】 1. M, 2. N, 3. 주식회사 O, 피고들 소송대리인 법무법인 지향 담당변호사 박시진, 이은우 【변론종결】 2021. 2. 5. 【판결선고】 2021. 4. 9. 【주문】 1. 피고들은 공동하여, 원고 주식회사 A에게 2,150,000원, 원고 B 주식회사에게 1,250,000원, 원고 H에게 650,000원, 원고 I에게 1,400,000원, 원고 주식회사 C에게 1,100,000원, 원고 J에게 1,100,000원, 원고 주식회사 D에게 1,400,000원, 원고 K에게 1,850,000원, 원고 L에게 1,850,000원, 원고 E 주식회사에게 950,000원, 원고 주식회사 F에게 1,700,000원, 원고 G 주식회사에게 800,000원 및 위 각 금원에 대하여 2018. 7. 25.부터 2021. 4. 9.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 각 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 원고 주식회사 A, B 주식회사, I, 주식회사 C, J, 주식회사 D, K, L, E 주식회사, 주식회사 F과 피고들 사이에서 생긴 부분은 위 원고들이 65%를, 피고들이 그 나머지를, 원고 H과 피고들 사이에서 생긴 부분은 위 원고가 55%를, 피고들이 그 나머지를, 원고 G 주식회사와 피고들 사이에서 생긴 부분은 위 원고가 60% 를, 피고들이 그 나머지를 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 공동하여, 원고 주식회사 A에게 6,500,000원, 원고 B 주식회사에게 3,500,000원. 원고 H에게 1,500,000원, 원고 I에게 4,000,000원, 원고 주식회사 C에게 3,000,000원, 원고 J에게 3,000,000원, 원고 주식회사 D에게 4,000,000원, 원고 K에게 5,500,000원, 원고 L에게 5,500,000원, 원고 E 주식회사에게 2,500,000원, 원고 주식회사 F에게 5,000,000원, 원고 G 주식회사에게 2,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 2018. 7. 25. 부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초 사실 가. 원고 주식회사 A, B 주식회사, 주식회사 C, 주식회사 D, E 주식회사, 주식회사 F, G 주식회사(이하 위 회사들을 통틀어 ‘원고 회사들'이라고 한다)의 소속 기자들과 원고 H, I, J, K, L는 청와대사진기자단으로 활동하였는데, 2018. 4. 27. 판문점에서 개최된 ’2018 제1차 남북정상회담(이하 ‘제1차 회담’이라고 한다)’에 ‘한국공동사진기자단’이라는 이름의 공동취재단으로 참여하여 제1차 회담 당일의 모습 등을 직접 취재하면서 사진을 찍었다. 나. 피고 M은 피고 주식회사 O(이하 ‘피고 회사’라고 한다)의 대표이사 겸 발행인이고, 피고 회사는 출판제조 및 인쇄업 등을 주된 목적으로 1992. 3. 30. 설립되어 약 30년간 영위하여 은 법인(이하 피고 회사와 피고 M을 ‘피고 회사측’이라고 한다)이며, 피고 N는 2018. 7.경 피고 회사와 인세계약 등을 체결한 뒤 2018. 7.경 ‘2018 R’이라는 제목의 책(이하 ‘이 사건 책’이라고 한다)을 엮고 쓴 사람으로, 제1차 회담 당시 언론사인 주식회사 P 소속의 정치부 기자로 근무하였고 현재는 QTV 소속 기자로 근무하고 있다. 다. 피고 회사측이 2018. 6.경 기획하고 피고 N에게 의뢰하여 2018. 7. 25.경 출판된 이 사건 책은, ‘1부 - 4월 27일 1차 남북정상회담 이전, 2부 - 4월 27일 1차 남북정상회담, 3부 - 4월 27일 1차 남북정상회담 이후, 4부 - 5월 26일 2차 남북정상회담’으로 구성되었는데, 시간순서에 따라 각 사건을 취재한 사진들과 이에 대한 피고 N의 간략한 설명이 주된 내용을 이루고 있고, 그 안에는 별지 표 기재와 같이 원고 회사들 소속 기자들과 원고 H, I, J, K, L가 제1차 회담 당일을 취재하며 찍은 사진들 중 68장 (이하 ‘이 사건 사진들’이라고 한다)이 전체 348쪽 중 합계 66쪽에 게재되어 있다. 라. 피고 N는, 청와대 홈페이지(www.president.go.kr, 이하 ‘제1사이트’라고 한다) 또는 ‘2018 남북정상회담’사이트(www.koreasummit.kr, 이하 ‘제2사이트’라고 한다) 등에서 임의로 이 사건 사진들을 다운로드받은 뒤 원고들의 동의나 승낙을 받지 아니한 채 이 사건 책에 수록하면서 프롤로그 말미에 ‘이 책의 수록 사진은 저작권법 제24조의2(공공저작물의 자유이용)에 따라 청와대 홈페이지 내 공공누리 공공저작물 자유이용허락등급 사진을 활용했다’라고 기재하여 이 사건 책을 제작하였고, 피고 회사는 합계 3,050부를 1권당 21,800원으로 책정하여 배포·판매하였다. 마. 이 사건 사진들 중 별표 수록페이지(쪽)란 중 ‘126, 211, 217, 162, 109, 110, 112, 114, 225, 174, 117’의 사진들(이하 ‘이 사건 제1유형 사진들’이라고 한다)은 제1 사이트에 게재되어 있는데, 그 중 ‘109, 110, 112, 114’의 사진들(이하 ‘청와대 사진들’이라고 한다)은 제1사이트에만 게재되어 있고 이 사건 제1유형 사진들 중 청와대 사진들을 제외한 사진들은 제2사이트에도 게재되어 있으며, 이 사건 사진들 중 이 사건 제 1유형 사진들을 제외한 사진들은 제2사이트에만 게재되어 있다. 바. 피고 회사는 ‘이 책의 수록 사진은 「공공누리 공공저작물 자유이용허락」 등급 사진을 활용하고, 「공공저작물 자유이용허락 표시 기준(공공누리, KOGL) 제1유형」 사진을 기준으로 삼았다. 표지 사진을 포함한 기타 사진은 <P>나 필자 등이 촬영한 것이다’라고 기재한 보도자료(갑 제4호증)를 배포하였다. 사. 제2사이트 홈페이지 하단에는 공공누리 제4유형이 표시되어 있고, 피고 N가 위 사이트에서 다운로드받은 이 사건 사진들 중 청와대 사진들을 제외한 나머지 사진들 하단에 ‘평양사진공동취재단’ 또는 ‘공동취재단’의 표시가 있었다. 아. 한편 이 사건 제1유형 사진들이 게재된 제1사이트에는 공공누리 제1유형이 표시되어 있었고, 제1사이트 중 저작권정책 페이지에는 ‘공공누리 바로가기’가 링크되어 있었으며, 공공누리에 게재된 공공누리 제1유형에 대한 이용약관에는 ‘이용자는 다음에서 제시하는 조건을 준수할 경우 공공저작물을 상업적 활용 여부에 관계없이 무료로 자유롭게 이용하고 2차적 저작물작성 등 변형하여 이용할 수 있다’고 기재되어 있는데, 제시하는 조건은 다음과 같다. 자. 제1, 2사이트에 게재된 이 사건 제1유형 사진들을 포함한 이 사건 사진들의 하단에는 공통적으로 “2018 남북정상회담 평화, 새로운 시작”이라는 문구가 기재되어 있다. 차. 원고들은 이 사건 책의 출판사실을 알게 되자마자 바로 피고 N에게 원고들의 이 사건 사진들에 대한 저작권이 침해되었음을 알렸고, 2018. 8. 20.경과 2018. 9. 6.경 2회에 걸쳐 피고 회사측에게도 내용증명으로 저작권 침해사실을 알리면서 이 사건 책의 판매중지 및 전량 회수 조치 등을 요청하였다. 카. 이에 피고 회사측은 원고들에게 이 사건 사진들의 저작권 사용료 등에 관한 협상을 요청하면서 ‘협상이 결렬될 경우 즉시 이 사건 책의 판매를 중지하고 손해를 배상하겠다’고 하였고, 피고 N도 원고 주식회사 A 소속 기자인 S에게 피고 회사측의 합의 희망 의사를 전달하면서 만약 피고 회사측이 이 사건 책을 추가 인쇄할 경우 자신은 이 사건 책의 저자에서 빠지고 싶다는 취지로 피고 회사측에 요청한 사실 등을 이메일로 전하였다. 타. 피고 회사는 2018. 9. 8. 주식회사 T에게 이 사건 책의 판매 중지 및 반품을 요청하였고, 주식회사 T는 2018. 10. 15. ‘서점 대표’에게 2018. 10. 31.까지 이 사건 책을 반품하여 달라고 요청하였다. 파. 이 사건 책은 초판으로 인쇄된 3,050부 중 1,607부가 처음 서점으로 출고되었는데 293부가 판매, 1,314부가 반품되었으며, 86부는 증정, 3부는 폐기되고 2,668부가 재고 상태로 남아 있다. 하. 한편 원고들은 우선 피고 회사측과 협의를 시도하다가 협의가 성사되지 아니하고, 이 사건 책이 온라인 및 오프라인 서점을 통하여 계속 판매되자, 2018. 9. 20.경 주식회사 U와 주식회사 V 등에 이 사건 책의 판매중단 등을 요청하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 14호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 을 제1, 2, 9 내지 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지. 2. 판단 가. 당사자의 주장 1) 원고들의 주장 피고들이 무단으로 이 사건 사진들을 이용하여 이 사건 책을 제작·배포·판매한 행위는 고의에 의하여 원고들의 저작재산권을 침해한 위법한 행위이고, 원고들이 제3자에게 이 사건 사진들의 이용을 허락하거나 판매할 경우 받을 수 있는 금액이 사진 1장당 적어도 500,000원이므로, 손해액은 별표 재산적 손해액란 기재와 같으며, 피고들은 이 사건 저작권 침해행위를 통하여, 원고들이 이 사건 사진들을 촬영하기 위하여 기울였던 정신적 노력 등을 너무나 가벼이 무시하고 외면함으로써 원고들에게 정신적 고통을 가하였고, 그 외 이 사건 사진들에 대한 원고들의 성명표시권 및 동일성유지권을 침해하였으므로, 위자료로 각 100만 원씩 지급할 의무가 있다. 2) 피고들의 주장 가) 저작권자에 대한 다툼 이 사건 사진들의 저작권자는 청와대사진기자단이고, 원고들이 아니다. 나) 고의 또는 과실의 부인 이 사건 사진들은 제1사이트 및 청와대에서 관리하는 제2사이트에 게재되어 있었는데 별도로 저작권자 표시가 되어있지 않았고, 이 사건 책을 출판을 기획할 당시 청와대 홈페이지에는 이 사건 사진들에 대하여 ‘공공누리 제1유형’으로 표시되어 있었으며, 피고 회사의 W 편집자는 2018. 5. 31. 청와대 뉴미디어비서관실의 담당자에게 제1사이트의 사진을 비롯하여 제2사이트에 게시된 2018 남북정상회담 사진들을 도서출판에 사용해도 되는지를 문의하였고, 청와대 담당자는 ‘도서로 출판해도 아무 문제가 없다’고 확답을 하였으며, 출처 표시에 대해 확인 차 다시 문의한 결과, 워터마크나 간단한 © 표시, 혹은 청와대 홈페이지로 출처를 밝히라는 안내를 받았다. 또한 이 사건 사진 별로 ‘공동취재단’이라고만 적혀있었을 뿐, 개별 기자나 언론사가 표기되지도 않았다. 따라서 피고들은 이 사건 사진들이 공공기관인 청와대가 아니라 별도의 저작권자가 존재하리라는 점을 알 수 없었고, 청와대 담당자의 확답과 청와대 공식 사이트의 표기를 신뢰한 것이므로, 원고들의 이 사건 사진들에 대한 저작권을 침해한 고의 또는 과실이 있다고 보기는 어렵다 나) 손해액 산정의 부당 피고 회사가 발행한 이 사건 책은 3,050부이고, 그 중 실제 판매된 책은 293부 뿐이므로 순 매출액은 3,513,070원(= 293부 × 21,800원/1부)인데, 제작비가 합계 10,350,591원(= 디자인비 2,200,000원 + 제작비용 8,150,591원)이다. 따라서 피고 회사가 이 사건 책을 제작, 판매함으로써 얻은 이익이 없다. 원고들은 손해액으로서 저작권법 제125조 제2항 ‘그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액’을 주장하나, 이는 통상적으로 거래가 발생하여 수익이 있는 경우에 그 금액을 추정하기 위한 것이지, 이 사건과 같이 판매조차 제대로 이루어 지지 않은 경우에까지 해당한다고 보기 어렵다. 가사 저작권법 제125조 제2항이 정하고 있는 ‘그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액’을 손해액으로 보더라도, 이 사건 책 중에 수록된 사진 306장 중 19%인 68장에 불과하므로 이 사건 책에 수록된 사진에 대한 인세율 8% 중 인세율 1.52%(= 8% × 19%)에 해당하는 금액을 손해액으로 산정하여야 한다. 3) 쟁점 정리 원고들과 피고들은 이 사건 사진들이 저작물에 해당하고 피고들이 이 사건 책에 이 사건 사진들을 수록함으로써 이 사건 사진에 대한 저작권을 침해한 사실은 다툼이 없고, 위 인정사실에 의하면 이점들이 인정된다. 피고들은 다만 이 사건 사진들의 저작권자가 원고들이 아니라 청와대기자단이라는 점, 저작권 침해에 대한 고의 또는 과실이 있었는지 여부와 손해액에 대하여 다투고 있으므로 아래에서는 이에 대하여 살펴보기로 한다. 나. 이 사건 사진들의 저작권자 살피건대, 을 제14호증의 기재만으로는 청와대사진기자단이라는 별도의 법인 또는 비법인 사단이 존재한다고 보기 어렵고, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 사진들은 별표 기재와 같이 원고란 기재의 원고 회사들 소속 기자들과 원고 H, I, J, K, L가 별표의 각 해당 수록페이지(쪽)란 행 부분 기재 사진을 촬영하였으므로, 원고들이 각 해당 수록페이지(쪽)란 행 부분 기재 사진에 대하여 저작권을 가지고 있다고 봄이 상당하다. 다. 피고들의 고의 또는 과실 1) 공공누리 가) 저작권법 제24조의2 제2항은 “국가는 공공기관의 운영에 관한 법률 제4조에 따른 공공기관이 업무상 작성하여 공표한 저작물이나 계약에 따라 저작재산권의 전부를 보유한 저작물의 이용을 활성화하기 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 공공저작물 이용활성화 시책을 수립·시행할 수 있다”고 규정하고 있고 저작권법 시행령 제1조의3 제1항은 저작권법 제24조의2 제2항에 따른 공공저작물 이용활성화 시책에는 ① 자유이용할 수 있는 공공저작물의 확대 방안(제1호), ② 공공저작물 권리 귀속 명확화 등 이용활성화를 위한 여건 조성에 관한 사항(제2호), ③ 공공저작물의 민간 활용 촉진에 관한 사항(제3호), ④ 공공저작물 자유이용에 관한 교육·훈련 및 홍보에 관한 사항(제4호), ⑤ 자유이용할 수 있는 공공저작물임을 나타내기 위하여 문화체육관광부장관이 정한 표시 기준의 적용에 관한 사항(제5호), ⑥ 공공저작물 자유이용과 관련된 제도의 정비에 관한 사항(제6호), ⑦ 그 밖에 공공기관의 공공저작물 이용활성화를 위하여 필요한 사항(제7호)이 포함되어야 하는 것으로 규정하고 있다. 나) 문화체육관광부장관은 저작권법 시행령 제1조의3 제1항 제5호에 따라 ‘자유 이용할 수 있는 공공저작물임을 나타내기 위하여 정한 표시 기준’으로 공공누리(KOGL, Korea Open Government License)를 마련하였는데, 공공누리는 4개의 유형으로 나뉘어 있고, 그 중 제1유형은 이용자가 공공저작물을 상업적 활용 여부에 관계없이 무료로 자유롭게 이용하고 2차적 저작물 작성 등 변형하여 이용할 수 있는 경우, 제2유형은 이용자가 공공저작물을 무료로 자유롭게 이용하고 2차적 저작물 작성 등 변형하여 이용할 수 있으나, 상업적 목적으로 이용하는 것은 금지되는 경우, 제3유형은 이용자가 공공저작물을 상업적 활용 여부에 관계없이 무료로 자유롭게 이용할 수 있으나, 공공저작물의 내용을 변형 또는 변경할 수 없는 경우, 제4유형은 이용자가 공공저작물은 무료로 자유롭게 이용할 수 있으나, 상업적 목적으로 이용하거나 2차적 저작물 작성 등 변형하여 이용하는 것은 금지되는 경우로서 위 4개의 유형 모두 출처 표시가 기본 조건이다. 2) 수사기관이 피고들에 대하여 저작권 침해 고의가 있었다고 인정할 수 없다는 이유로 불기소처분을 하였고, 서울고등법원도 2019. 11. 8. 원고들의 재정신청을 기각한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 이 사건 제1유형 사진들에 대하여는 제1사이트에 공공누리 제1유형이 표시되어 있었음은 앞서 인정된 바와 같으나, 나아가 피고 회사측이 이 사건 책을 출판하기 전에 청와대 뉴미디어비서관실의 담당자에게 제1, 2사이트에 각 게시된 2018 남북정상회담 사진들을 도서 출판에 사용해도 되는지를 문의한 사실과 그에 따라 청와대 담당자로부터 ‘도서로 출판해도 아무 문제가 없다’는 내용과 워터마크나 간단한 © 표시, 혹은 청와대 홈페이지로 출처를 밝히라는 내용의 안내를 받았는지에 관하여 살피건대 을 제1호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그런데 피고 회사측은 2018 남북정상회담을 촬영한 사진들이 행사의 특성상 오직 남북정상회담에 참여가 허락된 사진기자단과 공식수행 사진사의 사진들뿐임을 알고 있었다는 취지로 자인하였고, 앞서 인정한 기초사실들과 그로부터 알 수 있는 사정들, 즉 ① 이 사건 사진들은 원고들이 저작권자이고 청와대 등 공공기관이 업무상 작성하여 공표한 저작물이나 계약에 따라 저작재산권의 전부를 보유한 저작물이 아니므로 공공누리의 4개 유형 어디에도 해당하지 아니하는 점, ② 이 사건 제1유형 사진들을 제외한 이 사건 사진들은 공공누리 제1유형 표시가 없었음이 명백하고, 피고 회사는 이 사건 책 제작을 기획할 당시 약 26년간 출판업을 영위하여 왔으며, 피고 N는 언론사 정치부 기자로 재직하고 있어, 언론사나 기자들이 찍은 사진에 대하여 언론사나 기자들에게 저작권이 있음을 알고 있었다고 보이는 점, ③ 더구나 이 사건 사진들 중 청와대 사진들을 제외한 나머지 사진들 하단에 ‘평양사진공동취재단’ 또는 ‘공동취재단’의 표시가 있었으므로 피고들로서는 이 사건 사진들에 대한 저작권자가 언론사나 기자들임을 충분히 알 수 있었다고 보이는 점, ④ 청와대 사진들을 제외한 이 사건 제1유형 사진들은 제1, 2사이트에 공동으로 게재되어 있었으므로 이 사건 사진들 중 이 사건 제1유형 사진들을 제외한 사진들을 다운로드하면서 이 사건 제1유형 사진들도 공공누리 제1유형에 해당하지 아니할 수 있고, 청와대가 아니라 별도로 언론사나 기자들이 저작권을 가지고 있음을 알 수 있었던 것으로 보이는 점, ⑤ 이 사건 제1유형 사진들과 이를 제외한 나머지 이 사건 사진들 모두 공통적으로 “2018 남북정상회담 평화, 새로운 시작”이라는 문구가 기재되어 있어 같은 목적으로 촬영된 사진들임을 알 수 있는 점, ⑥ 제1사이트 중 저작권정책 페이지에 링크된 공공누리 이용약관에는 공공누리 제1유형 표시가 있더라도 ‘상표권, 디자인권, 특허권 등 다른 권리의 대상이 되는 정보 또는 제3자의 저작권 등이 있는 정보와 기타 다른 법령에 따라 이용이 제한되는 정보’의 경우에는 이용이 제한될 수 있다고 기재되어 있는 점 등의 사정들을 종합하여 보면, 비록 피고들이 저작권침해 혐의에 대하여 불기소처분과 재정신청기각 결정을 받았고 청와대 사진들에 공공누리 제1유형 표시가 있었다고 하더라도 피고들은 이 사건 사진들에 대한 저작권 침해에 대하여 고의 또는 과실이 있었다고 봄이 타당하다. 라. 손해의 범위 1) 재산적 손해 갑 제16 내지 20호증, 제21, 22호증의 각 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사실들, 즉 ① 피고 회사는 2018. 7. 5. 주식회사 P로부터 이 사건 사진들 중 표지에 게재한 사진을 15만 원에 구입한 점, ② 원고 주식회사 F의 X은 2017. 7. 25.부터 기업체와 개인에게 신문기사와 사진 등의 이용을 허가하고 있는데, 기업체가 1만 부 이상의 출판물에 사진을 이용하고자 할 경우 사진 1장 당 50만 원을 요구하고 있고, 1만 부 이하의 경우에 대하여는 기준을 정하지 아니한 점, ③ Y와 Z는 각 인쇄매체와 전자책(e-book)의 2개 매체를 이용한 출판, 간행물에 1년간 사진을 사용하는 업체에게 사진 1장당 20만 원(부가가치세 포함)을 요구하고, 단행본과 잡지의 내지에 게재하고자 하는 업체에게는 사진 1장당 8만 원, 단행본과 잡지의 표지에 게재하고자 하는 업체에게는 사진 1장당 15만 원을 요구하고 있는 점, ④ 저작권법 제105조 및 동법 시행령 제49조에 의하여 뉴스저작물의 신탁관리업을 맡고 있는 AA은 뉴스 보도사진 이용가격에 관하여 출판에 이용할 경우 ‘5,000부 미만은 보도사진 1장당 150,000원, 5,000부 ~ 10,000부는 보도사진 1장당 350,000원’으로 책정하 고 있는 점, ⑤ AA의 위탁을 받아 보도사진 공급 등의 유통대행을 맡고 있는 ‘AB’이라는 상호의 업체는, 사진저작물을 서적의 표지에 사용할 경우 사진 1장당 200,000원(부가가치세 별도), 내지에 사용할 경우 사진 1장당 150,000원(부가가치세 별도)을, 온라인 전자책(e-book)과 잡지, 단행본에 사용할 경우에 대하여 표지 사용 사진 1장당 200,000원(부가가치세 별도), 내지 사용 사진 1장당 150,000원(부가가치세 별도)을 각 저작권료로 책정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고들이 제3자에게 이 사건 사진들의 이용을 허락하거나 판매할 경우 받을 수 있는 금액은 사진 1장당 15만 원으로 봄이 타당하고, 이를 초과한 부분에 대한 원고의 주장에 관하여 살피건대, 갑 제17 내지 20호증, 제21, 22호증의 각 1, 2의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이 부분은 받아들이지 아니한다. 2) 위자료 가) 위 인정사실에 의하면, 피고들이 이 사건 사진들에 대한 원고들의 각 성명표시권을 침해한 사실이 인정되고, 저작인격권이 침해되었다면 특별한 사정이 없는 한 저작권자는 그의 명예와 감정에 손상을 입는 정신적 고통을 받았다고 보는 것이 경험법칙에 합치하므로(대법원 1989. 10. 24. 선고 89다카12824 판결 참조), 피고들은 공동하여 원고들이 입은 정신적 고통을 금전으로 위자할 의무가 있다고 할 것인바, 앞에서 살펴본 사실과 제반사정들을 종합하여 위자료 액수를 각 500,000원으로 정한다. 나) 나아가 피고들이 원고들의 이 사건 사진들에 대한 각 동일성유지권을 침해하였는지에 관하여 살피건대 이를 인정할 증거가 없고, 일반적으로 저작재산권이 침해된 경우 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복되었다고 보아야 할 것인바, 원고들이 이 사건 사진들에 대한 저작재산권을 침해당함으로써 입게 된 정신적 고통에 관하여 위 1)항에서 인정한 재산적 손해의 배상만으로 회복될 수 없는 정신적 손해가 발생하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 3) 소결론 따라서 피고들은 공동하여, ① 원고 주식회사 A에게 2,150,000원(= 재산적 손해액 150,000원 × 11장 + 위자료 500,000원), ② 원고 B 주식회사에게 1,250,000원(=재산적 손해액 150,000원 × 5장 + 위자료 500,000원), ③ 원고 H에게 650,000원(=재산적 손해액 150,000원 × 1장 + 위자료 500,000원), ④ 원고 I에게 1,400,000원(=재산적 손해액 150,000원 × 6장 + 위자료 500,000원), ⑤ 원고 주식회사 C에게 1,100,000원(=재산적 손해액 150,000원 × 4장 + 위자료 500,000원), ⑥ 원고 J에게 1,100,000원(=재산적 손해액 150,000원 × 4장 + 위자료 500,000원), ⑦ 원고 주식회사 D에게 1,400,000원(=재산적 손해액 150,000원 × 6장 + 위자료 500,000원), ⑧ 원고 K에게 1,850,000원 (=재산적 손해액 150,000원 × 9장 + 위자료 500,000원), ⑨ 원고 L에게 1,850,000원(= 재산적 손해액 150,000원 × 9장 + 위자료 500,000원), ⑩ 원고 E 주식회사에게 950,000원(=재산적 손해액 150,000원 × 3장 + 위자료 500,000원), ⑪ 원고 주식회사 F에게 1,700,000원(=재산적 손해액 150,000원 × 8장 + 위자료 500,000원), ⑫ 원고 G 주식회사에게 800,000원(=재산적 손해액 150,000원 × 2장 + 위자료 500,000원) 및 위 각 금원에 대하여 원고들의 이 사건 사진들에 대한 각 저작권을 침해한 날인 2018. 7. 25.부터 피고들이 각 의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결선고일인 2021. 4. 9.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면 원고들의 각 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 받아들이고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이정권

서울중앙지방법원 제61민사부 판결 【사건】 2019가합573683 판매금지 청구의 소 【원고】 A, 소송대리인 법무법인 로텍 담당변호사 김교문 【피고】 전BB, 소송대리인 변호사 최하나 【변론종결】 2020. 11. 18. 【판결선고】 2021. 2. 5. 【주문】 1. 피고는 Windows 프로그램의 제품키 및 제품키가 기재된 정품인증라벨을 판매, 배포하거나 제3자로 하여금 판매, 배포하도록 하여서는 아니 된다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 컴퓨터 프로그램 및 각종 주변기기 등을 개발하여 판매하는 회사로서, 컴퓨터 운영체제인 Windows 10 프로그램(이하 ‘이 사건 프로그램’이라 한다)의 저작재산권자이다. 나. 원고는 이른바 드○○○○ 프로그램에 가입한 대학생들에 한정하여 학습을 위한 목적으로 이 사건 프로그램을 무상으로 사용할 수 있도록 비매품용 제품키를 제공하여, 위 대학생들에게 이 사건 프로그램의 이용을 허락하고 있다. 다. 피고는 ‘○○이네’등의 상호로 통신판매업을 하는 사람으로 ○○몬스터, 쿠○ 등의 온라인 쇼핑몰에서 원고가 드○○○○ 프로그램에 가입한 대학생들에게 제공한 제품키를 일반 소비자들에게 판매하고 있다. 라. 이 사건 프로그램 패키지의 정상가격은 170,000원이다. 한편 피고가 온라인 쇼핑몰에서 이 사건 프로그램의 제품키를 3,300원 ~ 27,000원 등의 가격으로 판매하고 있다. 마. 피고는 소비자가 제품키를 구매하게 되면, 소비자의 이메일 계정으로 다음과 같은 내용의 제품키, 설치방법, 유의사항 등을 전송한다. 바. 춘천지방법원 원주지원은 2017. 1. 20. 아래의 범죄사실을 저작권법위반죄로 인정하고, 피고에게 벌금 100만 원의 형을 선고하는 약식명령을 발령하였다. 위 약식명령은 2017. 3. 1. 확정되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8, 12, 13호증(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 저작재산권 침해 여부 가. 컴퓨터프로그램 시리얼번호는 컴퓨터프로그램을 설치 또는 사용할 권한이 있는가를 확인하는 수단인 기술적 보호조치로서, 컴퓨터프로그램에 특정한 포맷으로 된 시리얼번호가 입력되면 인스톨을 진행하도록 하는 등의 지시, 명령이 표현된 프로그램에서 받아 처리하는 데이터에 불과하여 시리얼번호의 복제 또는 배포행위 자체는 컴퓨터 프로그램의 공표·복제·개작·번역·배포·발행 또는 전송에 해당하지 아니할 뿐 아니라 위와 같은 행위만으로는 컴퓨터프로그램저작권이 침해되었다고 단정할 수 없다. 다만 복제 또는 배포된 시리얼번호를 사용하여 누군가가 프로그램복제를 하고 그 행위가 컴퓨터프로그램저작권을 침해하는 행위로 처벌되는 행위라면 시리얼번호의 복제 또는 배포행위는 위와 같은 행위를 용이하게 하는 행위로서 프로그램저작권 침해행위의 방조범이 될 수 있다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2001도2900 판결 등 참조). 저작권법 제46조는 ‘저작재산권자는 다른 사람에게 그 저작물의 이용을 허락할 수 있다. 위 허락을 받은 자는 허락받은 이용 방법 및 조건의 범위 안에서 그 저작물을 이용할 수 있다. 위 허락에 의하여 저작물을 이용할 수 있는 권리는 저작재산권자의 동의 없이 제3자에게 이를 양도할 수 없다.’고 규정하고 있다. 따라서 저작권자로부터 저작물의 이용을 허락받지 못한 제3자는 저작물을 복제할 수 없고, 저작물의 이용을 허락 받았다고 하더라도 그 허락받은 이용 방법 및 조건의 범위 안에서만 그 저작물을 이용할 수 있을 뿐이며, 저작재산권자의 동의 없이 저작물을 이용할 수 있는 권리를 제3자에게 양도할 수 없다. 나. 피고가 이 사건 프로그램이 아닌 이 사건 프로그램의 제품키만을 판매하는 것 자체는 이 사건 프로그램에 관한 복제권 등 저작재산권의 침해를 구성하지는 않는다. 그렇지만 피고는 드○○○○ 프로그램에 가입된 대학생으로 이용허락의 대상자가 한정된 이 사건 프로그램 제품키를 이용허락의 대상자가 아닌 일반 소비자들에게 판매하였고, 구매자가 위 제품키를 이용하여 이 사건 프로그램을 설치한 후 정품 인증을 받아 사용하는 행위는 적법한 이용허락을 받지 않은 자에 의한 저작물 이용이다. 결국 구매자의 저작물 이용행위는 이 사건 프로그램에 관한 복제권 등 저작재산권의 침해행위에 해당하고, 피고의 위와 같은 제품키 판매 행위는 구매자에 의한 저작재산권 침해행위를 용이하게 한 것이므로 저작재산권 침해의 방조에 해당한다. 다. 이에 대해서 피고는, 원고가 이 사건 프로그램의 설치파일을 무료로 배포하여 누구나 자유롭게 설치할 수 있고 제품키 입력 없이도 설치에 아무런 장애가 없다는 이유로 자유로운 이용허락이 있다고 주장한다. 을 제1, 2호증의 기재에 의하면, 원고의 홈페이지에는 이 사건 프로그램의 설치 파일을 다운로드 받을 수 있는 링크가 게시되어 있고, 위 링크를 통해 누구나 이 사건 프로그램의 설치 파일을 다운로드받아 설치할 수 있는 사실, 설치 과정에서 제품키 인증을 요구하는 절차를 거치게 되지만 제품키 입력을 하지 않더라도 프로그램 설치가 가능한 사실이 인정된다. 그러나 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고의 이 사건 프로그램 다운로드 제공 화면에는 ‘시작하려면 Windows 10 설치 라이선스를 우선 확보해야 합니다. 그 뒤에 미디어 생성 도구를 다운로드하고 실행할 수 있습니다.’는 기재가 있고, 이 사건 프로그램의 설치 과정에서 제품키를 입력하지 않는 경우 설치 완료 후 설정 단계에서 제품키 입력을 통해 정품인증을 받도록 하는 단계를 두고 있는 사실 또한 인정된다. 이 사건 프로그램을 복제하고 이용하는 행위가 적법한지 여부는 그러한 행위가 기술적으로 가능한지 여부가 아니라 원고로부터 적법한 이용권한을 부여받았는지 여부를 기준으로 판단해야 한다. 원고가 이 사건 프로그램을 설치하기 전에 정품 인증을 요구하거나 이용허락(라이선스)의 존재를 확인하는 등의 절차를 두지 않았다 하더라도, 그러한 이유만으로 일반적인 이용을 허락하는 의사를 표시한 것이라고 인정할 수는 없다. 또한 설치 파일을 원고 홈페이지를 통해 제공하거나 제품키 입력 없이도 설치가 가능하다는 사실만으로 원고가 자유로운 이용허락을 하였다고 볼 수도 없다. 앞서 본 원고의 이 사건 프로그램 다운로드 제공 화면 문구에 비추어 보면, 원고의 이와 같은 설치 과정은 이용허락(라이선스)이 있는 사용자 또는 원고로부터 이 사건 프로그램을 구매하기 전 시범사용을 원하는 사용자가 설치하는 것을 예정하고 그러한 제한된 범위 내에서 프로그램의 설치를 허용한 것이라고 보는 것이 타당하다. 달리 원고가 피고로 부터 이 사건 제품키를 양수받은 사람에게 이용허락을 하였다고 인정할 만한 증거가 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다. 3. 침해행위의 정지 의무 피고가 이 사건 프로그램 제품키를 온라인 쇼핑몰에서 판매하는 행위는 이 사건 프로그램에 관한 원고의 저작재산권 침해행위에 대한 방조에 해당하므로, 피고는 저작권법 제123조 제1항에 따라 이 사건 프로그램의 제품키 및 제품키가 기재된 정품인증라벨을 판매, 배포하거나 제3자로 하여금 판매, 배포하도록 하여서는 아니 될 의무가 있다. 4. 결론 원고의 청구는 이유 있으므로 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 권오석(재판장), 정승연, 정승호

대법원 판결 【사건】 2018다253444 상표권침해금지 등 【원고, 피상고인 겸 상고인】 조AA 【피고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 데이터○○○ 【원심판결】 특허법원 2018. 6. 21. 선고 2017나2158 판결 【판결선고】 2021. 3. 18. 【주문】 원심판결 중 금원 지급 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 특허법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요 가. 원고는 2014. 9. 5. 표장에 관하여 지정상품 및 지정서비스업을 상품류 구분 제09류 컴퓨터 소프트웨어 등, 서비스업류 구분 제42류 컴퓨터 프로그램 개발업 등으로 하여 상표등록출원을 하였고, 2014. 12. 18. 상표등록을 받았다(이하 ‘이 사건 등록상표’라고 한다). 나. 피고는 2015. 12. 18. 설립되어 컴퓨터 데이터 복구 및 메모리 복구업, 컴퓨터 수리 및 판매업 등을 하면서 , , 와 같은 형태의 표장을 사용하였다(이하 ‘피고 사용표장’이라고 한다). 다. 원고는 2016. 6. 13. 피고를 상대로 ‘데이터○○○’, ‘DATA ○○○○○○○' 표장의 사용 금지 등과 손해배상을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 라. 피고는 이 사건 소송 계속 중이던 2016. 8. 10. 표장에 관하여 지정상품 및 지정서비스업을 상품류 구분 제09류 이미지 및 문서 스캔용 컴퓨터소프트웨어, 서비스업류 구분 제42류 컴퓨터 소프트웨어 설계 및 개발업 등으로 하여 상표등록출원을 하였고, 2017. 8. 8. 상표등록을 받았다(이하 ‘피고 등록상표’라고 한다). 2. 쟁점 원고는 피고 사용표장이 이 사건 등록상표권 침해라고 주장하며 그 사용의 금지 및 손해배상을 구하고, 이에 대하여 피고는 피고 사용표장은 이 사건 등록상표와 그 표장 및 서비스업이 유사하지 않고, 최소한 피고 등록상표의 등록일 이후에는 등록상표권의 정당한 사용에 해당하므로 이 사건 등록상표권에 대한 침해가 인정되지 않는다는 취지로 주장한다. 이 사건의 쟁점은, 피고 등록상표의 등록 이후 피고 사용표장의 사용이 후출원 등록상표의 사용으로서 이 사건 등록상표권에 대한 침해가 부정되는지 여부이다. 3. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 다음과 같은 상표권의 효력과 선출원주의, 타인의 권리와의 관계 등에 관한 상표법의 규정 내용과 취지에 비추어 보면, 상표법은 저촉되는 지식재산권 상호간에 선출원 또는 선발생 권리가 우선함을 기본원리로 하고 있음을 알 수 있고, 이는 상표권 사이의 저촉관계에도 그대로 적용된다고 봄이 타당하다. 따라서, 상표권자가 상표등록출원일 전에 출원·등록된 타인의 선출원 등록상표와 동일·유사한 상표를 등록받아(이하 ‘후출원 등록상표’라고 한다) 선출원 등록상표권자의 동의 없이 이를 선출원 등록상표의 지정상품과 동일·유사한 상품에 사용하였다면 후출원 등록상표의 적극적 효력이 제한되어 후출원 등록상표에 대한 등록무효 심결의 확정 여부와 상관없이 선출원 등록상표권에 대한 침해가 성립한다. 1) 상표권자는 지정상품에 관하여 그 등록상표를 사용할 권리를 독점하는 한편(상표법 제89조), 제3자가 등록상표와 동일·유사한 상표를 그 지정상품과 동일·유사한 상품에 사용할 경우 이러한 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다(상표법 제107조, 제108조 제1항). 2) 상표법은 동일·유사한 상품에 사용할 동일·유사한 상표에 대하여 다른 날에 둘 이상의 상표등록출원이 있는 경우에는 먼저 출원한 자만이 그 상표를 등록받을 수 있도록 하고 있고(제35조 제1항), ‘선출원에 의한 타인의 등록상표(등록된 지리적 표시 단체표장은 제외한다)와 동일·유사한 상표로서 그 지정상품과 동일·유사한 상품에 사용하는 상표’를 상표등록을 받을 수 없는 사유로 규정하고 있다(제34조 제1항 제7호). 이와 같이 상표법은 출원일을 기준으로 저촉되는 상표 사이의 우선순위가 결정됨을 명확히 하고 있고, 이에 위반하여 등록된 상표는 등록무효 심판의 대상이 된다(제117조 제1항 제1호). 3) 또한, 상표권자·전용사용권자 또는 통상사용권자는 그 등록상표를 사용할 경우에 그 사용 상태에 따라 그 상표등록출원일 전에 출원된 타인의 특허권·실용신안권·디자인권 또는 그 상표등록출원일 전에 발생한 타인의 저작권(이하 ‘선특허권 등’이라 한다)과 저촉되는 경우에는 선특허권 등의 권리자의 동의를 받지 아니하고는 지정상품 중 저촉되는 지정상품에 대하여 그 등록상표를 사용할 수 없다(제92조). 즉, 선특허권 등과 후출원 등록상표권이 저촉되는 경우에, 선특허권 등의 권리자는 후출원 상표권자의 동의가 없더라도 자신의 권리를 자유롭게 실시할 수 있지만, 후출원 상표권자가 선특허권 등의 권리자의 동의를 받지 않고 그 등록상표를 지정상품에 사용하면 선특허권 등에 대한 침해가 성립한다. 나. 특허권과 실용신안권, 디자인권의 경우 선발명, 선창작을 통해 산업에 기여한 대가로 이를 보호·장려하고자 하는 제도라는 점에서 상표권과 보호 취지는 달리하나, 모두 등록된 지식재산권으로서 상표권과 유사하게 취급·보호되고 있고, 각 법률의 규정, 체계, 취지로부터 상표법과 같이 저촉되는 지식재산권 상호간에 선출원 또는 선발생 권리가 우선한다는 기본원리가 도출된다는 점에서 위와 같은 법리가 그대로 적용된다. 다. 이와 달리 후출원 등록상표를 무효로 하는 심결이 확정될 때까지는 후출원 등록상표권자가 자신의 상표권 실시행위로서 선출원 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상표에 사용하는 것은 선출원 등록상표권에 대한 침해가 되지 않는다는 취지로 판시한 대법원 1986. 7. 8. 선고 86도277 판결, 대법원 1999. 2. 23. 선고 98다54434, 54441(병합) 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다. 라. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 등록상표와 피고 사용표장은 그 표장 및 서비스업이 모두 유사하다고 보고, 피고 등록상표가 등록된 2017. 8. 8.부터는 피고도 이 사건 등록상표와 유사한 피고 등록상표의 정당한 권리자로서 침해가 성립하지 않는다는 취지의 피고 주장을 배척하여 이 사건 등록상표권에 대한 침해를 인정한 제1심판결을 유지하였다. 마. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판결에 표장 유사 판단에서의 요부 및 보통명칭의 판단, 서비스업의 유사 여부, 후출원 등록상표 사용의 선출원 등록상표권에 대한 침해 성립에 관한 법리 등을 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 금원 지급 청구 부분에 관한 직권판단 가. 기록 및 원심판결에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 제1심에서 2016. 1. 1.부터 2016. 12. 31.까지의 손해배상으로 107,767,000원 및 이에 대한 지연손해금을 구하였고, 제1심은 손해액을 10,000,000원으로 산정하여 원고 청구를 일부 인용하였다. 2) 원고는 원심 2018. 5. 30.자 준비서면에 ‘피고의 상표권 침해행위가 계속되고 있으므로 명시적 일부청구로서 2017. 12. 31.까지의 손해배상을 구한다’는 의사를 기재하였고, 위 준비서면이 원심 제1회 변론기일에서 진술되었다. 그러나 원고는 2017년도 손해배상청구액을 특정하여 그에 따라 청구취지를 확장하는 취지의 서면을 제출하지는 않았다. 3) 원심은 판결이유에서는 2016. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지의 손해발생 사실과 위 기간 동안 손해액 총 20,000,000원이 인정된다는 취지로 설시하면서, 2016. 1. 1.부터 2016. 12. 31.까지의 손해액을 10,000,000원으로 인정한 제1심판결 중 원고 패소 부분에 대한 원고 항소의 일부를 인용하여 손해액 10,000,000원을 추가로 인용하고, 피고 패소 부분에 대한 피고 항소를 기각하였다. 나. 이러한 사실관계에 의하면, 원고가 제1심에서 판단을 구한 2016년도 손해배상에 더하여 2017년도에도 피고의 상표권 침해행위가 계속되고 있음을 원인으로 이 기간 동안의 손해배상을 추가로 구하고자 하는 의사를 명백히 한 반면 2017년도 부분의 청구금액을 특정하고 그에 따라 청구취지를 확장하는 절차를 취하지 않았으므로, 원심으로서는 석명권을 적절히 행사하여 원고로 하여금 적법한 청구의 변경 절차를 밟아 청구금액을 명확히 특정하도록 하였어야 한다. 한편 항소심에서 청구가 확장된 경우 항소심은 확장된 청구에 대하여는 실질상 제1심으로서 재판하여야 하므로, 확장된 청구에 대한 원고 주장의 당부를 심리·판단하여 원고 항소에 대한 판단과는 별개로 주문 표시를 하여야 한다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2017다15218 판결 등 참조). 그런데 원심은 항소심에서 적법한 청구의 확장 절차가 없었던 2017년도 손해배상청구 부분에 대하여 판결이유에서는 이를 인용하는 취지의 판단을 하는 한편, 판결주문에서는 그에 대한 판단을 표시하지 않은 채 원고와 피고의 쌍방의 항소에 대하여만 주문 표시를 하였다. 이러한 원심판결에 따르면, 2016. 1. 1.부터 2016. 12. 31.까지 기간에 대하여 원심이 인정한 손해액이 얼마인지 알 수 없고, 원고의 나머지 항소와 피고의 항소를 기각한 취지가 무엇인지도 알 수 없게 된다. 다. 결국, 금원 지급 청구에 관한 원심판결에는 청구의 특정에 관한 법리오해, 석명권 불행사, 이유불비 또는 이유모순 등의 잘못이 있으므로 직권으로 이를 파기한다. 이 부분에 관한 원고와 피고의 상고이유는 나아가 판단하지 아니한다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 금원 지급 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 이기택, 대법관 노태악의 보충의견이 있다. 6. 대법관 이기택, 대법관 노태악의 보충의견 가. 상표권에 관한 위와 같은 법리가 특허권과 실용신안권, 디자인권에도 그대로 적용될 수 있다는 점에 관하여 좀 더 구체적으로 살펴보기로 한다. 1) 먼저 특허법과 실용신안법에 관하여 본다. 가) 특허법과 실용신안법은 출원 전에 공지되었거나 공연히 실시된 발명과 고안 등에 대해 특허를 받을 수 없다고 규정하고 있고(특허법 제29조 제1항, 실용신안법 제4조 제1항), 선출원주의를 택하여 동일한 발명 또는 고안에 대하여 먼저 출원한 자만이 등록을 받도록 함으로써(특허법 제36조, 실용신안법 제7조), 출원일을 기준으로 저촉되는 특허권 또는 실용신안권 사이의 우선순위가 결정됨을 명확히 하고 있다. 이에 위반하여 등록된 특허 또는 실용신안은 등록무효 심판의 대상이 된다(특허법 제133조 제1항, 실용신안법 제31조 제1항). 나) 종래 구 특허법(1986. 12. 31. 법률 제3891호로 개정되기 전의 것) 제45조 제3항은 “특허권자, 전용실시권자 또는 통상실시권자(이하 ‘특허권자 등’이라고 한다)는 특허발명이 그 출원한 날 이전에 출원된 타인의 특허발명 등록실용신안 또는 등록의장을 이용하거나 이들과 저촉되는 경우 그 특허권자·실용신안권자·의장권자의 동의를 얻거나 제59조 제1항의 규정에 의하지 아니하고는 자기의 특허발명을 업으로써 실시할 수 없다.”라고 하여 특허권과 특허권 또는 이와 동종의 권리인 실용신안권의 저촉관계에 관하여도 선출원 권리자의 동의가 없으면 침해가 성립함을 규정하고 있었다. 그런데 1986. 12. 31. 개정에서 후출원 특허권과 선출원 특허권 또는 실용신안권 상호간의 저촉관계는 무효심판에 의해 해결하는 것이 타당하다는 비판 등을 수용하여 이 부분이 삭제되었다. 이후 조문 번호가 변경되고, 선출원 권리로 상표권이 추가되는 등의 개정 과정을 거쳐 현행 특허법(2014. 6. 11. 법률 제12753호로 개정된 것) 제98조는 “특허권자 등은 특허발명이 그 특허발명의 특허출원일 전에 출원된 타인의 특허발명·등록실용신안 또는 등록디자인이나 그 디자인과 유사한 디자인을 이용하거나 특허권이 그 특허발명의 특허출원일 전에 출원된 타인의 디자인권 또는 상표권과 저촉되는 경우에는 그 특허권자·실용신안권자·디자인권자 또는 상표권자의 허락을 받지 아니하고는 자기의 특허발명을 업으로서 실시할 수 없다.”라고 규정하고 있다. 위와 같은 개정을 통해 후출원 특허와 선출원 특허 또는 실용신안의 저촉관계에 관한 규정이 삭제되긴 하였으나, 특허법은 후출원 특허권이 타인의 동종 또는 이종의 선출원 등록권리와 이용관계에 있거나 타인의 이종의 선출원 등록권리와 저촉관계에 있는 경우에 선출원 권리가 우선하고 후출원 특허권자 등의 권리가 제한될 수 있음을 여전히 명확히 규정하고 있다. 위와 같은 특허법 개정을 후출원 특허와 선출원 특허 또는 실용신안의 저촉관계의 경우에는 선출원 권리자의 동의를 받지 않더라도 정당한 권리의 실시에 해당하는 것으로 보겠다는 반성적 고려에 의한 것으로는 볼 수 없다. 오히려 다른 이용·저촉관계와의 형평상 선출원 특허권자 또는 실용신안권자의 동의를 받지 않은 후출원 특허권자의 권리 행사 역시 침해로 보는 것이 타당하고, 이는 특허법 제98조에 대응되는 규정을 가지고 있는 실용신안권(실용신안법 제25조)에도 그대로 적용된다. 다) 특허법은 자기의 특허발명이 무효사유에 해당하는 것을 알지 못하고 국가로부터 부여받은 특허권을 신뢰하여 실시사업을 하거나 실시 준비 중인 자를 보호하기 위하여 제104조에서, 동일한 발명에 대하여 둘 이상의 특허 또는 특허와 실용신안이 등록된 경우 특허권자 또는 실용신안권자가 특허 또는 실용신안등록에 대한 무효심판청구의 등록 전에 자신의 특허발명 또는 등록실용신안이 무효사유에 해당하는 것을 알지 못하고 국내에서 그 발명 또는 고안의 실시사업을 하거나 이를 준비하고 있었다면, 그 특허권에 대하여 통상실시권을 가지거나 특허나 실용신안등록이 무효로 된 당시에 존재하는 특허권의 전용실시권에 대하여 통상실시권을 가진다고 규정하고 있다. 실용신안법 제26조도 고안에 관하여 같은 취지의 규정을 두고 있다. 위 규정에 따른 법정 통상실시권 성립의 주장은 청구원인인 특허권 침해의 성립을 전제로 한 항변에 해당한다. 그 항변의 성립 요건인 ‘특허에 관한 무효 심결의 확정, 무효심판청구의 등록 전 그 발명 또는 고안의 실시사업 또는 준비, 선의’라는 점이 주장·증명된 경우에 한하여 유상의 통상실시권이 인정되는 것이고, 청구원인인 특허권 침해 성립은 일관되게 유지된다는 점에서, 후출원 특허권 또는 실용신안권의 실시가 선출원 특허권 또는 실용신안권과 저촉될 경우 침해가 성립하는 것과 논리 모순되지 않는다. 2) 다음으로 디자인보호법에 관하여 본다. 가) 디자인보호법 역시 출원 전에 공지되었거나 공연히 실시된 디자인 등에 대해 디자인등록을 받을 수 없다고 규정하고 있고(디자인보호법 제33조 제1항), 선출원주의를 택하여(디자인보호법 제46조), 출원일을 기준으로 저촉되는 디자인권 사이에 우선순위가 결정됨을 명확히 하고 있으며, 이에 위반하여 등록된 디자인권은 등록무효 심판의 대상이 된다(디자인보호법 제121조 제1항). 나) 디자인보호법 제95조 제1항은 “디자인권자·전용실시권자 또는 통상실시권자(이하 ‘디자인권자 등’이라고 한다)는 등록디자인이 그 디자인등록출원일 전에 출원된 타인의 등록디자인 또는 이와 유사한 디자인·특허발명·등록실용신안 또는 등록상표를 이용하거나 디자인권이 그 디자인권의 디자인등록출원일 전에 출원된 타인의 특허권·실용신안권 또는 상표권과 저촉되는 경우에는 그 디자인권자·특허권자·실용신안권자 또는 상표권자의 허락을 받지 아니하거나 제123조에 따르지 아니하고는 자기의 등록디자인을 업으로서 실시할 수 없다.”라고 하여, 후출원 디자인권과 동일한 디자인의 실시가 타인의 동종 또는 이종의 선출원 등록권리와 이용관계에 있거나 타인의 이종의 선출원 등록권리와 저촉관계에 있는 경우에 선출원 등록권리가 우선하고 후출원 디자인권자 등의 권리가 제한될 수 있음을 규정하고 있다. 또한, 같은 조 제2항은 “디자인권자 등은 그 등록디자인과 유사한 디자인이 그 디자인등록출원일 전에 출원된 타인의 등록디자인 또는 이와 유사한 디자인·특허발명·등록실용신안 또는 등록상표를 이용하거나 그 디자인권의 등록디자인과 유사한 디자인이 디자인등록출원일 전에 출원된 타인의 디자인권·특허권·실용신안권 또는 상표권과 저촉되는 경우에는 그 디자인권자·특허권자·실용신안권자 또는 상표권자의 허락을 받지 아니하거나 제123조에 따르지 아니하고는 자기의 등록디자인과 유사한 디자인을 업으로서 실시할 수 없다.”라고 하여, 후출원 등록디자인과 유사한 디자인의 경우에는 선출원 디자인권과 이용관계의 경우뿐만 아니라 저촉관계의 경우에도 선출원 디자인권이 우선하고 후출원 디자인권자 등의 권리가 제한될 수 있음을 명시적으로 규정하고 있다. 다) 이와 같은 규정의 내용과 취지, 등록된 디자인과 유사한 디자인이 선출원 디자인권과 저촉되는 경우와의 형평 등을 고려하면, 후출원 디자인권자 등이 선출원 디자인권자의 동의를 받지 않고 후출원 등록디자인과 동일한 디자인을 실시한 경우에도 선출원 디자인권에 대하여 침해가 성립된다고 하는 것이 타당하다. 3) 이와 같이 지식재산권법은 전체적으로 시간적 순서에 따라 선원이 우선함을 근간으로 하여 구축되어 왔다. 독일, 미국 등의 주요 국가들 역시 서로 저촉하는 지식재산권 사이에서 선원이 우선한다는 선원우위의 원칙을 전제로 후출원 권리의 행사가 선출원 권리와 저촉될 경우 선출원 권리에 대한 침해가 성립하는 것으로 보고 있다. 이러한 입장이 지식재산권법의 기본 원칙에 충실하고 국제적 입법례와 실무에서의 보편적 현상이라고 할 수 있다. 나. 서로 저촉하는 지식재산권 사이에서 선원이 우선한다는 법리를 채택하는 것은 다음과 같은 점에서 논리가 일관되고 명쾌하며 법적 안정성을 가져온다는 장점도 있다. 이 판결과 달리 후출원 등록권리자의 등록권리 실시 또는 사용을 침해로 보지 않으면, 동일한 실시 또는 사용 행위에 대하여 등록 전·후를 기준으로 침해 성립 여부에 관한 법률적 평가가 달라지는 불합리한 결과가 발생한다. 후출원 등록권리자의 등록권리 실시 또는 사용 주장을 권리남용으로 보아 최종적으로 침해 책임을 부담시킨다고 하더라도 위와 같은 불합리함은 여전히 남게 된다. 예를 들어 동일한 상표 사용 의사에 따라 계속되고 있는 후출원 등록상표권자의 일련의 상표 사용 행위에 대하여 상표등록 전에는 침해가 성립하였다가, 상표등록 후에는 원칙적으로 침해가 성립하지 않으나 선출원 등록상표권자의 권리남용 재항변이 있는 경우 그 인용 여부에 따라 침해 책임 부담 여부가 결정되게 되는 것이다. 형사 사건의 경우에는 문제가 더 복잡하다. 후출원 등록상표권자의 계속된 동일한 상표 사용 행위에 대하여 고의가 인정될 경우 상표등록 전에는 침해죄가 성립하는데, 상표등록 후에는 침해죄의 성립이 부정된다. 상표등록무효 심결이 확정될 경우에는 다시 침해죄가 성립하는데, 이러한 경우라도 등록 후 등록무효 확정 전 행위에 대하여까지 등록무효 심결 확정의 소급효를 들어 침해죄의 성립을 인정하는 것은 행위 당시 처벌되지 않던 것을 소급하여 처벌하게 되는 문제가 있어 이를 허용하기도 어렵다. 이상과 같이 보충의견을 밝혀 둔다. 대법원장 김명수(재판장), 대법관 박상옥, 이기택(주심), 김재형, 박정화, 안철상, 민유숙, 김선수, 이동원, 노정희, 김상환, 노태악, 이흥구

대법원 제2부 판결 【사건】 2020도6425 저작권법위반 【피고인】 1. 고**, 2. ◇◇문화동판 주식회사, 소재지 서울 ○구 ○○○로 ***, *층 (○○동), 대표이사 고** 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김진희 (피고인 1을 위한 국선) 【원심판결】 서울중앙지방법원 2020. 5. 8. 선고 2019노442 판결 【판결선고】 2020. 12. 10. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 고**이 2012. 3. 15.경부터 영리를 목적으로 원저작자의 허락을 받지 않고 회복저작물인 소설 『德川家康(도쿠가와 이에야스)』 일본어판의 번역물을 무단으로 복제·배포하는 방법으로 원저작자의 저작권을 침해하였고, 피고인 ◇◇문화동판 주식회사는 대표이사인 고**이 위와 같이 영리를 목적으로 원저작자의 저작권을 침해하였다는 것이다. 원심은 1995. 12. 6. 법률 제5015호로 개정된 저작권법(이하 ‘1995년 개정 저작권법’이라 한다) 부칙 제4조 제3항의 규정취지와 내용에 비추어 보면, 1995년 개정 저작권법으로 소급적으로 저작권법의 보호를 받게 된 외국인의 저작물(이하 ‘회복저작물’이라 한다)에 관한 저작권 침해가 위 부칙조항에 의해 예외적으로 허용되는 ‘2차적저작물의 이용행위’로 인정되기 위해서는, 회복저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물이 1995. 1. 1. 이전에 작성되어야 하고, 위 2차적저작물의 이용권한을 가지는 자가 저작물의 동일성을 유지한 채로 이용행위를 하여야 하는데, 피고인들이 원심 판시 1975년판 『대망』 1권의 내용을 일부 수정·증감하여 원심 판시 2005년판 『대망』 1권을 발행한 것이 1995. 1. 1. 이전에 작성된 1975년판 『대망』 1권의 이용행위라고 볼 수 없다고 보아 피고인들에 대한 저작권법위반의 공소사실을 유죄로 판단하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 가. 1995. 12. 6. 법률 제5015호로 개정되기 전의 저작권법 제3조 제1항은 “외국인의 저작물은 대한민국이 가입 또는 체결한 조약에 따라 보호된다. 다만, 당해 조약 발효일 이전에 발행된 외국인의 저작물은 보호되지 아니한다.”라고 규정하였다. 그러나 1995년 개정 저작권법은 소급보호를 원칙으로 하는 베른협약(Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works) 제18조 제1항을 받아들여 종전 저작권법 제3조 제1항 단서 규정을 삭제하였다. 1995년 개정 저작권법은 위와 같은 개정으로 소급적으로 저작권법의 보호를 받게 된 회복저작물에 대해, 부칙 제4조를 통해 그 시행 전의 이용행위에 대해서는 면책됨을 선언하면서(제1항), 그 시행 이후에는 일정 범위의 이용행위를 허용하였다. 1995년 개정 저작권법 부칙 제4조는 법 시행 이후에 허용되는 행위에 대해, 회복저작물의 복제물로서 1995. 1. 1. 전에 제작된 것은 1996. 12. 31.까지 계속하여 배포할 수 있고(제2항), 회복저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물로서 1995. 1. 1. 전에 작성된 것은 이 법 시행 후에도 이를 계속하여 이용할 수 있되, 그 원저작물의 권리자는 1999. 12. 31. 이후의 이용에 대하여 상당한 보상을 청구할 수 있다(제3항)고 규정하였다. 위와 같이 1995년 개정 저작권법은 국제적인 기준에 따라 외국인의 저작권을 소급적으로 보호하면서, 부칙 제4조를 통하여 위 법 시행 전의 적법한 이용행위로 제작된 복제물이나 2차적저작물 등을 법 시행 이후에도 일정기간 이용할 수 있게 함으로써 회복저작물을 1995년 개정 저작권법 시행 전에 적법하게 이용하여 온 자의 신뢰를 보호하는 한편 그 동안 들인 노력과 비용을 회수할 수 있는 기회도 부여하였다. 특히 2차적저작물의 작성자는 단순한 복제와 달리 상당한 투자를 하는 경우가 많으므로, 부칙 제4조 제3항을 통해 회복저작물의 2차적저작물 작성자의 이용행위를 기간의 제한 없이 허용하면서, 저작권의 배타적 허락권의 성격을 보상청구권으로 완화함으로써 회복저작물의 원저작자와 2차적저작물 작성자 사이의 이해관계를 합리적으로 조정하고자 하였다. 1995년 개정 저작권법 부칙 제4조 제3항은 회복저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물로서 1995. 1. 1. 전에 작성된 것을 계속 이용하는 행위에 대한 규정으로 새로운 저작물을 창작하는 것을 허용하는 규정으로 보기 어렵고, 위 부칙 제4조 제3항이 허용하는 2차적저작물의 이용행위를 지나치게 넓게 인정하게 되면 회복저작물의 저작자 보호가 형해화되거나 회복저작물 저작자의 2차적저작물 작성권을 침해할 수 있다. 따라서 회복저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물과 이를 이용한 저작물이 실질적으로 유사하더라도, 위 2차적저작물을 수정·변경하면서 부가한 새로운 창작성이 양적·질적으로 상당하여 사회통념상 새로운 저작물로 볼 정도에 이르렀다면, 위 부칙 제4조 제3항이 규정하는 2차적저작물의 이용행위에는 포함되지 않는다고 보아야 한다. 나. 위 법리와 원심에서 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴본다. 1) 원심 판시 『德川家康(도쿠가와 이에야스)』 일본어판은 1995년 개정 저작권법 시행일 이전에 공표되어 1995년 개정 저작권법 시행으로 대한민국에서 소급하여 보호를 받게 된 회복저작물이고, 1975년판 『대망』 1권은 위 회복저작물을 번역한 2차적저작물이다. 피고인들은 1975년판 『대망』 1권의 내용을 일부 수정·증감하여 원심 판시 2005년판 『대망』 1권을 발행하였다. 1975년판 『대망』 1권과 대비하여 2005년판 『대망』 1권에는 인명, 지명, 한자발음 등을 개정된 외국어표기법이나 국어맞춤법에 따라 현대적 표현으로 수정하거나, 번역의 오류를 수정한 부분, 누구나 쉽게 떠올릴 수 있고 자주 쓰이는 유사한 단어를 단순하게 변경하거나, 조사를 생략 또는 변경하거나, 띄어쓰기를 수정한 부분들이 다수 있으나, 이러한 부분들은 양 저작물 사이의 동일성이나 유사성에 영향을 미치기 어렵다. 2) 1975년판 『대망』 1권에서 한 문장으로 표현한 것을 2005년판 『대망』 1권에서는 두 문장으로 분리하거나, 반대로 분리된 문장을 한 문장으로 결합한 부분, 지문과 대화문의 위치를 변경한 부분 등이 다수 있다. 또한 2005년판 『대망』 1권에는 1975년판 『대망』 1권의 어구나 어절을 수정하거나, 1975년판 『대망』 1권에 없는 내용을 새로 추가한 부분도 있다. 이러한 수정·변경된 내용들에 의해 1975년판 『대망』 1권과 2005년판 『대망』 1권 사이의 동일성은 상실된 것으로 볼 수 있다. 3) 한편 앞서 본 법리에 따라 양 저작물의 실질적 유사성을 판단하기 위해서는 위와 같이 단순히 양 저작물을 대비할 것이 아니라, 2차적저작물인 1975년판 『대망』 1권의 창작적인 표현이 2005년판 『대망』 1권에 포함되어 있는지 살펴보아야 한다. 1975년판 『대망』 1권에는 회복저작물인 『德川家康(도쿠가와 이에야스)』의 표현을 그대로 직역한 부분도 많이 있으나, 이를 제외한 어휘와 구문의 선택 및 배열, 문장의 장단, 문체, 등장인물의 어투, 어조 및 어감의 조절 등에서 표현방식의 선택을 통한 창작적 노력이 나타난 부분이 다수 있고, 이러한 창작적인 표현들이 2005년판 『대망』 1권에도 상당 부분 포함되어 있다. 위 2)항에서 살펴본 바와 같이 1975년판 『대망』 1권과 2005년판 『대망』 1권에 차이점들이 있지만, 위와 같은 공통된 창작적인 표현들의 양적·질적 비중이 훨씬 크다고 볼 수 있다. 따라서 2005년판 『대망』 1권은 1975년판 『대망』 1권을 실질적으로 유사한 범위에서 이용하였지만, 사회통념상 새로운 저작물로 볼 정도에 이르렀다고 단정하기 어렵다. 4) 그렇다면, 2005년판 『대망』 1권은 1975년판 『대망』 1권과의 관계에서 1995년 개정 저작권법 부칙 제4조 제3항이 정하는 회복저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물의 이용행위에 포함된다고 봄이 타당하다. 다. 그런데도 원심은 위 부칙 제4조 제3항의 이용행위가 실질적 동일성이 유지되는 범위에서의 이용만을 의미한다는 전제에서, 피고인 고**이 2005년판 『대망』 1권을 작성한 것은 위 조항에서 허용하는 1975년판 『대망』 1권의 이용행위에 해당하지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 1995년 개정 저작권법상 2차적저작물의 이용행위에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 박상옥(주심), 안철상, 김상환

대법원 제1부 판결 【사건】 2020후10827 등록무효(상) 【원고, 상고인】 류○○, 소송대리인 법무법인 엘케이비앤파트너스 담당변호사 박경용 【피고, 피상고인】 김○○, 소송대리인 변리사 이종협, 양지순 【원심판결】 특허법원 2020. 5. 22. 선고 2019허5829 판결 【판결선고】 2020. 11. 5. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제1항 제18호는 동업·고용 등 계약관계나 업무상 거래관계 또는 그 밖의 관계를 통하여 타인이 사용하거나 사용을 준비 중인 상표임을 알면서 그 상표와 동일·유사한 상표를 동일·유사한 상품에 등록출원한 상표에 대해서는 상표등록을 받을 수 없다고 규정하고 있다. 위 규정의 취지는, 타인과의 계약관계 등을 통해 타인이 사용하거나 사용 준비 중인 상표(이하 ‘선사용상표’라고 한다)를 알게 된 사람이 타인에 대한 관계에서 신의성실의 원칙에 위반하여 선사용상표와 동일·유사한 상표를 동일·유사한 상품에 등록출원한 경우 그 상표등록을 허용하지 않는다는 데에 있다. 구 상표법 제7조 제1항 제18호에 해당하는지 여부는, 타인과 출원인의 내부 관계, 계약이 체결된 경우 해당 계약의 구체적 내용, 선사용상표의 개발·선정·사용 경위, 선사용상표가 사용 중인 경우 그 사용을 통제하거나 선사용상표를 사용하는 상품의 성질 또는 품질을 관리하여 온 사람이 누구인지 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다(대법원 2020. 9. 3. 선고 2019후10739 판결 참조). 이러한 법리는 서비스표의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고는 1974년 무렵부터 ‘◇◇◇출판사’라는 상호로 교재출판업 등을 영위하면서 선사용서비스표 “ ”을 위 교재출판업 등에 관한 출처 표시로 사용하여 왔다. 2) 피고는 교육서적 전문 출판사인 주식회사 △△△의 대표이사 류○○에 대하여 5억 원의 차용금 채무를 부담하고 있었는데, 2012. 11. 12. 위 차용금 채무의 변제를 위하여 류○○에게 ◇◇◇출판사의 재고도서와 그 출판권 등의 자산을 양도하기로 류○○과 협의하였고, 류○○은 2012. 11. 15. 주식회사 △△△의 사업장과 같은 주소지를 사업장 소재지로 하여 ‘◇◇◇’이라는 상호로 사업자등록을 하였다. 3) 피고는 2012. 11. 28. 류○○에게 자신이 운영하던 ◇◇◇출판사의 재고도서와 그 출판권 등의 자산을 3억 5,000만 원에 양도하되 ◇◇◇출판사와 관련된 모든 채무는 인수 대상에서 제외하기로 하는 내용의 ‘도서, 출판권 등의 사업양도·양수계약’(이하 ‘이 사건 양도계약’이라고 한다)을 체결하고, 같은 날 ◇◇◇출판사를 폐업하였다. 4) 이 사건 양도계약에서는, ① 위 3억 5,000만 원의 양도대금은 류○○의 피고에 대한 위 대여금 채권과 상계하고, ② 피고와 거래 중인 모든 거래처는 류○○이 인수하며, ③ 피고가 이 사건 양도계약 체결 전에 판매한 제품이 반품될 경우 류○○이 책임지고 인수하고, ④ 류○○은 피고의 직원 중 일부를 신규채용방식으로 채용할 수 있는 것으로 정하였다. 5) 피고는 원래 ○○도서유통과 ◇◇◇출판사 소유의 도서들에 관한 창고관리 및 배송대행 계약을 체결하고 ○○도서유통의 창고에 위 도서들을 보관하고 있었는데, 류○○은 이 사건 양도계약 다음날인 2012. 11. 29. ○○도서유통과 위 도서들에 관한 창고관리 및 배송대행 계약을 체결하면서 위 도서들을 그대로 위 창고에 계속 보관하였고, 피고가 자기 소유 토지의 건물에 보관하던 도서들도 그 무렵 ○○도서유통의 창고로 옮겨 보관하였다. 6) 류○○은 이 사건 양도계약 이후 ‘◇◇◇’이라는 상호로 ‘○○○○○’, ‘○○○○ ○○○ ○○ 제3판’ 등 종전에 ◇◇◇출판사에서 출판하던 도서들을 출판, 판매하였고, 이 사건 양도계약을 전후하여 종래 ◇◇◇출판사에서 근무하던 11명의 직원들 중 6명을 자신이 운영하는 △△△에 채용하여 ‘◇◇◇’의 업무를 담당하도록 하였으며, 2013. 1월 무렵에는 ‘◇◇◇ 대표 류○○’ 명의로 ◇◇◇출판사가 보유하였던 출판권에 관하여 출판권자들과 새롭게 출판권설정 계약을 체결하기도 하였다. 7) 류○○의 아들인 원고는 2015. 1. 1. ‘◇◇◇’ 사업장과 같은 주소지를 사업장 소재지로 하여 ‘◇◇◇출판’이라는 상호로 사업자등록을 하고, 2015. 3. 1. 류○○으로부터 ‘◇◇◇’ 사업장의 모든 권리와 자산 및 부채를 포괄적으로 양수한 다음, ‘◇◇◇출판’이라는 상호로 종전에 ◇◇◇출판사에서 출판하던 도서들을 현재까지 출판, 판매하여 오고 있다. 8) 한편 피고는 이 사건 양도계약과 함께 ◇◇◇출판사를 폐업하였다가 2013. 2월 무렵 인터넷에 ‘도서출판 ◇◇◇’이라는 명칭을 사용한 직원채용공고를 게시하였고, 2015. 2. 13. 이 사건 등록서비스표인 “ ”을 출원하여 2015. 12. 21. 그 등록을 받았다. 다. 위와 같은 사실관계에 의하면, 이 사건 양도계약은 피고의 재고도서와 출판권 및 기존 출판영업을 계속적으로 유지하기 위한 주요 직원과 거래처를 류○○에게 이전하는 것을 그 내용으로 하고 있고, 피고와 류○○은 이 사건 양도계약을 통하여 ‘◇◇◇’이라는 표장의 사용 권원을 류○○에게 귀속시키기로 합의하였으며, 이후 위 표장의 사용 권원은 최종적으로 류○○으로부터 원고에게 이전되었다고 볼 수 있다. 그리고 이에 따라 류○○ 또는 원고는 ‘◇◇◇’ 또는 ‘◇◇◇출판’이라는 상호로 사업자등록을 하고 ◇◇◇출판사에서 출판하던 도서들을 출판, 판매하는 등 자신의 서비스업 표지를 ‘◇◇◇’ 또는 ‘◇◇◇출판’으로 사용하겠다는 의사를 대외적으로 표시하고 ‘◇◇◇’이라는 표장의 사용을 통제, 관리하여 왔으므로, 이 사건 양도계약 이후 위 표장을 서비스표로서 사용한 주체도 류○○ 또는 원고라고 보아야 한다. 라. 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 이 사건 양도계약 등을 통하여 ‘◇◇◇’이라는 표장의 사용 권원을 류○○에게 이전하고 류○○ 또는 원고가 위 표장을 사용하고 있다는 사실을 잘 알면서도 위 표장과 동일·유사한 서비스표를 동일·유사한 서비스에 출원하여 이 사건 등록서비스표로 등록받은 것은, 류○○ 또는 원고에 대한 관계에서 신의성실의 원칙에 위반된다고 평가할 수 있다. 따라서 피고의 이 사건 등록서비스표는 구 상표법 제7조 제1항 제18호에 해당하므로 그 등록이 무효로 되어야 한다. 마. 그럼에도 원심은, 이 사건 양도계약이 영업양도계약에 해당한다고 보기 어렵다는 등의 이유로, 선사용서비스표가 피고 외의 타인이 사용하거나 사용을 준비 중인 서비스표에 해당하지 않는다고 보아, 피고의 이 사건 등록서비스표가 구 상표법 제7조 제1항 제18호에 해당하지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 상표법 제7조 제1항 제18호에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장), 이기택, 박정화(주심), 김선수

대법원 제3부 판결 【사건】 2017도7236 명예훼손, 신용훼손, 업무방해, 모욕 【피고인】 김AA 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 조준범 【원심판결】 제주지방법원 2017. 4. 27. 선고 2016노544 판결 【판결선고】 2020. 11. 12. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원에 환송한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실 중 업무방해 부분의 요지는, “피고인은 2014. 7. 4.경부터 2014. 10. 29.경까지 피해 회사가 사용하기로 한 서비스표(이하 ‘이 사건 서비스표’라고 한다)를 먼저 등록하기로 마음먹고 이 사건 서비스표를 특허청에 등록함으로써 위계로 피해 회사의 업무를 방해하였다.”라는 것이고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인이 이 사건 서비스표를 사용할 의사 없이 특허청 담당공무원의 부지를 이용하여 출원·등록한 행위는 업무방해죄의 ‘위계’에 해당한다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. (1) 형법 제314조 제1항에서 정하는 위계에 의한 업무방해죄에서 ‘위계’란 행위자가 행위의 목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2013도8734 판결 참조). (2) 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)상 상표권은 설정등록에 의하여 발생하고(제41조 제1항) 국내에서 상표를 사용하는 자 또는 사용하려는 자는 자기의 상표를 등록받을 수 있으므로(제3조 본문), 실제로 상표를 사용한 사실이 있거나 처음으로 사용하였는지 여부는 상표권 발생의 요건으로 볼 수 없다. 나아가 상표를 사용하려는 의사의 유무는 출원인의 주관적, 내면적인 의사를 중심으로 하되, 출원인의 경력, 지정상품의 특성, 출원인이 다수의 상표를 출원·등록한 경우에는 그 지정상품과의 관계 등과 같이 외형적으로 드러나는 사정까지 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 이러한 법리는 서비스표에 관하여도 마찬가지로 적용된다. 나. 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정을 알 수 있다. (1) 피고인은 2011. 2. 28.경부터 2013. 8. 6.경까지 피해 회사의 대표이사 또는 사내이사로 재직하였다. (2) 피해 회사는 피고인이 사내이사 자리에서 물러난 이후인 2013. 11.경 ○○○플러스라는 상호로 영업하는 임○○에게 의뢰하여 피해 회사의 기업 이미지 통합화 작업 및 브랜드 이미지 통합화 작업을 진행하였다. (3) 피고인은 2014. 7. 4.경부터 2014. 10. 29.경까지 특허청에 이 사건 서비스표를 출원하였는데, 당시 피고인과 피해 회사 및 피해 회사의 전 대표이사인 노○○ 사이에 민사소송이 진행 중이었다. 다. 위 인정사실과 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 피해 회사가 사용 중인 서비스표를 피해 회사보다 시간적으로 먼저 등록출원을 하였다거나 피해 회사가 사용 중인 서비스표의 제작에 실제로는 관여하지 않았으면서도 서비스표 등록출원을 하였다는 등의 사정만으로는 피해 회사에 대한 위계에 해당한다고 단정하기 어렵다. 나아가 피고인의 경력, 이 사건 서비스표의 지정서비스업의 내용 등에 비추어 보면, 피고인이 국내에서 사용하려는 의사 없이 이 사건 서비스표를 출원하였다고 단정하기 어렵고, 피고인이 특허청 심사관의 거절이유통지나 제3자의 이의신청에 대한 답변을 하는 과정에서 허위의 서류를 제출하는 등 적극적인 기망행위를 하였다는 등의 사정이 인정되지 않는 한 특허청 심사관에게 오인·착각 또는 부지를 일으킨 뒤 이를 이용하였다고 볼 수도 없다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심판결에는 업무방해죄에서의 ‘위계’에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 3. 한편 원심은 이 부분 업무방해 공소사실과 나머지 공소사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 이 부분 유죄 부분 뿐만 아니라 나머지 유죄 부분도 함께 파기되어야 한다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장), 민유숙, 이동원(주심), 노태악

서울고등법원 제5민사부 판결 【사건】 2019나2058187 부정경쟁행위금지청구 【원고, 항소인】 주식회사 A 【피고, 피항소인】 박B 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 11. 21. 선고 2019가합526830 판결 【변론종결】 2020. 7. 16. 【판결선고】 2020. 10. 22. 【주문】 1. 이 법원에서의 청구의 변경과 추가를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 2. 피고는, 가. ‘A’, ‘G’를 소갈비구이 음식점 영업을 위한 간판, 물품의 포장 및 선전광고물에 사용해서는 아니 되고, 나. 자신의 본점, 지점, 사무실, 창고, 차량에 게시 중인 ‘A’ 또는 ‘G’를 표시한 물건, 포장, 광고, 정가표, 거래서류, 간판, 표찰에서 위 각 표장을 제거하고, 표장만을 제거할 수 없는 경우에는 표장을 표시한 물건, 포장, 광고, 정가표, 거래서류, 간판, 표찰을 폐기하라. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 4. 제2의 각항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 주위적으로, 주문 제2항과 같다.1) [각주1] 원고는 ‘A’ 또는 ‘G’를 표시한 물건 등을 폐기하고, 폐기할 수 없는 경우에는 그 부분 표시를 삭제하는 것으로 청구취지를 변경하였으나, 주문 제2항 기재와 같이 물건 등에서 위 각 표장을 제거하고 표장만을 제거할 수 없는 경우에는 표장을 표시한 물건 등을 폐기하라는 취지로 선해하기로 한다. 예비적으로, 피고는 소갈비구이 음식점 영업을 하기 위하여 별지 목록 기재 각 간판을 ‘감자사리’ 메뉴와 함께 사용해서는 아니 된다. (원고는 이 법원에 이르러 위와 같이 청구취지를 변경하였다.) 【이유】 1. 기초사실 가. 원고 음식점의 현황 1) 원고는 2017. 2. 27. 현재의 대표이사인 윤C에 의해 설립되어 ‘D’(이하 ‘이 사건 영업표지’라 한다)이라는 상호로 식당을 운영하고 있다(이하 원고가 운영하는 식당을 ‘원고 식당’이라 한다). 원고 식당은 부산 해운대구 중동에 위치하고 있는데, 윤C의 부친인 망 윤E(이하 ‘망인’이라 한다)에 의해 1964년경 창업된 이래 윤C을 거쳐 원고에 이르기까지 55년 이상 영업이 계속되고 있다. 2) 원고 식당의 상호인 이 사건 영업표지는 원고 식당이 창업될 때부터 현재까지 55년 이상 사용되어 왔는데, 원고 식당의 운영과 관련하여 이 사건 영업표지와 함께 ‘F’(이하 이 사건 영업표지와 함께 칭할 때는 ‘이 사건 영업표지 등’이라 한다)이 함께 사용되어 왔다. 3) 원고 식당의 대표 메뉴는 두툼한 갈비에 칼집을 내어 구운 생갈비구이, 양념갈비구이다. 원고 식당은 가운데가 볼록하게 솟고 구멍이 있는 불판 위에서 숯불로 갈비를 구워 제공한 다음 오목하고 둥글게 파인 불판 가장자리 부분에 갈비의 양념을 부어 감자사리를 끓여 제공해주고 있다. 원고 식당에서 사용되는 무쇠 불판과 위와 같은 방법으로 요리된 감자사리의 구체적인 모습은 아래와 같다. 나. 피고 음식점의 현황 1) 피고는 2019. 3.경부터 서울 용산구 한남동에서 ‘A’이라는 상호로 영업을 시작하였다(이하 피고가 운영하는 식당을 ‘피고 식당’이라 한다). 2) 피고 식당의 대표 메뉴도 생갈비구이, 양념갈비구이다. 피고 식당은 갈비구이를 제공한 후에는 옆 사진과 같이 오목하고 둥글게 파인 불판 가장자리 부분에 감자사리 면을 끓여 제공하고 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 17, 56, 66, 67호증, 을 제7호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 가. 주위적 청구원인 피고가 원고의 상호인 ‘A’(이 사건 영업표지) 또는 그 약칭인 ‘G’(이하 ‘이 사건 약칭표지’라 한다)와 동일한 상호를 사용하여 피고 식당을 운영하는 것은 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제1호 (나)목 또는 (카)목의 부정경쟁행위[이하 ‘(나)목’ 또는 ‘(나)목 부정경쟁행위’와 같은 방법으로 표시한다]에 해당하거나 불법행위에 해당한다. 따라서 원고는 피고에 대하여 주문 제2항 기재와 같은 사용금지와 폐기를 구한다. 나. 예비적 청구원인 피고가 피고 식당을 운영하면서 이 사건 영업표지 및 이 사건 약칭표지뿐만 아니라 원고의 성과물에 해당하는 원고 영업의 종합적 이미지[간판, 외관 이미지, 시그니처(signature) 메뉴를 비롯한 서비스 제공방식 등 포함]까지도 의도적으로 그대로 모방함으로써 악의적으로 원고 음식점의 ‘분점’인 것처럼 오인·혼동을 초래하는 것은 (카)목 부정경쟁행위에 해당한다. 따라서 원고는 피고에 대하여 예비적 청구취지 기재와 같은 사용금지를 구한다. 3. 주위적 청구 중 (카)목 부정경쟁행위금지청구에 대한 판단 먼저 원고가 주위적 청구의 하나로서 선택적으로 구하고 있는 (카)목 부정경쟁행위금지청구에 대하여 살펴본다. 가. 판단에 필요한 법리 1) 2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정된 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목은 대법원 2010. 8. 25.자 2008마1541 결정의 취지를 반영하여 ‘그 밖에 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위’를 부정경쟁행위의 하나로 추가하였다. 2018. 4. 1. 법률 제15580호로 개정된 부정경쟁방지법에서 위 (차)목은 (카)목으로 변경되었다[이하 ‘(카)목’으로 통칭한다]. 2) (카)목은 종전 부정경쟁방지법의 적용 범위에 포함되지 않았던 새로운 유형의 부정경쟁행위에 관한 규정을 신설한 것이다. 이는 새로이 등장하는 경제적 가치를 지닌 무형의 성과를 보호하고 입법자가 부정경쟁행위의 모든 행위를 규정하지 못한 점을 보완하여 법원이 새로운 유형의 부정경쟁행위를 좀 더 명확하게 판단할 수 있도록 함으로써, 변화하는 거래관념을 적시에 반영하여 부정경쟁행위를 규율하기 위한 보충적 일반조항이다. 3) (카)목의 보호대상인 ‘성과 등’을 판단할 때에는 결과물이 갖게 된 명성이나 경제적 가치, 결과물에 화체된 고객흡인력, 해당 사업 분야에서 결과물이 차지하는 비중과 경쟁력 등을 종합적으로 고려해야 한다. 이러한 성과 등이 ‘상당한 투자나 노력으로 만들어진 것’인지는 권리자가 투입한 투자나 노력의 내용과 정도를 그 성과 등이 속한 산업분야의 관행이나 실태에 비추어 구체적·개별적으로 판단하되, 성과 등을 무단으로 사용함으로써 침해된 경제적 이익이 누구나 자유롭게 이용할 수 있는 이른바 공공영역(公共領域, public domain)에 속하지 않는다고 평가할 수 있어야 한다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2016다276467 판결, 대법원 2020. 3. 26.자 2019마6525 결정, 대법원 2020. 6. 25. 선고 2019다282449 판결 참조). 4) 나아가 (카)목이 정하는 ‘공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용’한 경우에 해당하기 위해서는 권리자와 침해자가 경쟁관계에 있거나 가까운 장래에 경쟁관계에 놓일 가능성이 있는지, 권리자가 주장하는 성과 등이 포함된 산업분야의 상거래 관행이나 경쟁질서의 내용과 그 내용이 공정한지, 위와 같은 성과 등이 침해자의 상품이나 서비스에 의해 시장에서 대체될 수 있는지, 일반 수요자에게 성과 등이 어느 정도 알려졌는지, 일반 수요자의 혼동가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려해야 한다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2016다276467 판결, 대법원 2020. 3. 26.자 2019마6525 결정, 대법원 2020. 6. 25. 선고 2019다282449 판결 참조). 또한 ‘공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용’한 경우에 해당하는지를 판단함에 있어서는 앞서 본 바와 같은 요소들에 추가하여 이용의 목적 등 이용자의 주관적 인식 및 악의, 이용의 방법, ‘성과 등’의 취득 경위, 이용(모방)의 정도, 이용까지의 시간적 간격, 투자 동기(인센티브)에 미치는 영향, 공공의 이익, 당사자들 사이의 이익균형2)등을 함께 고려할 필요가 있다. [각주2] 제3자의 행위가 채권을 침해하는 것으로서 불법행위에 해당하는지를 판단함에 있어, 그 제3자가 채권자를 해한다는 사정을 알면서도 법규를 위반하거나 선량한 풍속 기타 사회질서를 위반하는 등 위법한 행위를 함으로써 채권자의 이익을 침해하였음이 인정되어야 하고, 이때 그 행위가 위법한 것인지 여부는 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적·개별적으로 판단하되, 거래자유 보장의 필요성, 경제·사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여 판단하고 있다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2006다9446 판결, 대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다77538 판결 등 참조). 또한 하나의 법률관계를 둘러싸고 두 기본권이 충돌하는 경우에는 구체적인 사안에서의 사정을 종합적으로 고려한 이익형량과 함께 양 기본권 사이의 실제적인 조화를 꾀하는 해석 등을 통하여 이를 해결하여야 하고, 그 결과에 따라 정해지는 양 기본권 행사의 한계 등을 감안하여 그 행위의 최종적인 위법성 여부를 판단하고 있다(대법원 2010. 4. 22. 선고 2008다38288 전원합의체 판결 등 참조). 5) 한편, 특정인의 행위가 ‘타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용한 것’인지를 판단함에 있어서는, 먼저 앞서 본 법리에 따라 (카)목의 보호대상인 ‘성과 등’에 해당하는지를 검토함과 동시에 침해자의 행위가 ‘공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용’한 경우에 해당하는지를 검토한 이후에, 피침해이익인 ‘성과 등’과 행위태양인 ‘공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 무단 사용’을 상관적·종합적으로 고찰하여 (카)목 부정경쟁행위에 해당하는지를 최종적으로 평가하는 과정을 거칠 필요가 있다. 여기서 상관적·종합적으로 고찰한다는 것은 ‘성과 등’에 대한 법적 보호의 필요성·강도(정도)가 큰 경우에는 무단 사용이 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 정도가 작은 경우에도 (카)목 부정경쟁행위에 해당할 수 있고, 반대로 ‘성과 등’에 대한 법적 보호의 필요성·강도(정도)가 작은 경우에도 무단 사용이 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 정도가 큰 경우에는 (카)목 부정경쟁행위에 해당할 수 있음을 의미한다. 나. 구체적 판단 1) 피침해이익인 ‘성과 등’의 평가 - 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등 먼저 이 사건 영업표지가 (카)목의 보호대상인 ‘성과 등’에 해당하는지를 검토하기로 한다. 가) 상품·영업표지의 재산적 가치 (1) 일반적으로 상품·영업표지는 상품·서비스의 출처가 특정한 상품·영업주체로부터 나온 것임을 표시해주는 출처표시기능을 수행하고, 동일한 출처에서 제공되는 상품·서비스의 품질이 균일할 것이라는 보증을 해주는 품질보증기능을 수행하기도 한다. (2) 수요자들은 특정 상품·영업표지가 사용된 상품·서비스를 이용하면서 얻은 상품·서비스에 대한 가격·품질·평판·명성 등의 정보를 상품·영업표지라는 매개체를 통해 기억하게 된다. 나아가 수요자들은 장래 동일한 상품·서비스의 구매를 결정할 때 위와 같은 가격·품질·평판·명성 등의 과거 정보를 이용하게 될 것인데, 이때 상품·영업표지는 위와 같은 정보가 상기(想起)될 수 있도록 해주는 매개체로 작용하는 것이 보통이다. 즉 수요자들은 상품·영업표지를 통해 특정 상품·서비스 및 그 상품·서비스에 관한 가격·품질·평판·명성 등의 정보를 인식·기억하고 떠올린다고 볼 수 있다 한편, 품질보증기능은 상품·영업주체에게는 좋은 평판을 유지하기 위해 상품·서비스의 품질을 지속·개선하려는 노력을 끊임없이 수행할 동기를 부여해주는 효과가 있고, 수요자들에게는 상품·영업표지가 사용된 상품·서비스는 품질이 균일할 것이라는 기대를 심어줌으로써 장래 상품·서비스를 선택할 때 정보수집의 노력과 비용을 줄여주는 효과가 있다. 좋은 품질이 오랫동안 유지될수록, 좋은 품질에 대한 평판이 높아질수록 품질보증기능이 수요자들에 작용하는 강도는 더욱 커질 것이다. 이러한 효과는 과거에 해당 상품·서비스에 대한 구매를 경험한 적이 있는 수요자들이 재구매(再解買)를 결정하는 데에 긍정적인 요소로 적용할 뿐만 아니라 새로이 구매를 결정하려는 수요자들에게도 구매를 결정하는 데에 긍정적인 요소로 작용할 가능성이 크다. 또한 이와 같은 품질에 대한 신뢰와 높은 평판이 오랜 세월 동안 누적됨으로써 상품·영업주체에 대한 명성·신용 및 고객흡인력도 함께 증대될 것이다. (3) 결국 상품·영업주체가 상품·서비스와 관련하여 축적한 명성·신용·고객 흡인력, 품질에 대한 신뢰도는 상품·영업표지에 화체된다고 볼 수 있고, 마찬가지로 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도가 일정한 재산적 가치를 갖는 경우 그 재산적 가치도 상품·영업표지에 화체된다고 볼 수 있다. 따라서 상품·영업표지는 이와 같은 견지에서 ‘법률상 보호할 가치가 있는 이익’에 해당할 수 있다. 나) 상품·영업표지에 대한 재산적 가치의 평가 (1) 상품·영업표지가 어느 정도 법률상 보호할 가치가 있는 ‘재산적 가치’를 갖는지를 판단하는 것은 상품·영업표지에 화체되어 있는 ‘상품·서비스에 대해 축적된 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도’가 어느 정도의 재산적 가치를 갖는지를 판단하는 것과 동일한 평면에 있다. (2) 부정경쟁방지법은 ‘국내에 널리 인식된’ 상품·영업표지에 대해서는 제2조 제1호 (가)목, (나)목, (다)목 등을 통해 특별한 보호를 해주고 있다. 여기서 국내에 널리 인식되었다고 볼 수 있는지를 판단함에 있어, 판례는 주지상표의 경우 “국내 전역에 걸쳐 모든 사람에게 주지되어 있음을 요하는 것이 아니고, 국내의 일정한 지역범위 안에서 거래자 또는 수요자들 사이에 알려진 정도로써 족하며, 널리 알려진 상표 등인지 여부는 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 상품거래의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌는지가 일응의 기준이 된다.”(대법원 2012. 5. 9. 선고 2010도6187 판결 등 참조)고 보고 있고, 저명상표의 경우 “국내 전역 또는 일정한 지역 범위 안에서 수요자들 사이에 알려지게 된 ‘주지의 정도’를 넘어 관계 거래자 외에 일반 공중의 대부분에까지 널리 알려지게 된 이른바 ‘저명의 정도’에 이른 것을 의미한다.”(대법원 2017. 11. 9. 선고 2014다49180 판결 등 참조)고 보고 있는 등 주로 수요자들의 객관적인 인식을 기준으로 판단하고 있다. (3) 그런데 수요자들의 객관적인 인식을 기준으로는 위와 같은 주지성·저명성을 취득하였다고 단정하기 어려운 상품·영업표지의 경우에도, 상품·서비스와 관련하여 축적된 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도가 주지성·저명성을 갖춘 상품·영업표지에 못지않은 ‘법률상 보호할 가치가 있는 이익’을 갖는 경우가 있을 수 있다. 이와 같은 평가가 가능한 사안에서 그 상품·영업표지의 무단 사용에 대해 행위태양과의 상관적·종합적 고찰 하에 (카)목 부정경쟁행위에 해당하는 것으로 규율한다고 하더라도, 이러한 규율이 입법자가 부정경쟁행위의 모든 행위를 규정하지 못한 점을 보완하여 법원이 새로운 유형의 부정경쟁행위를 좀 더 명확하게 판단할 수 있도록 한 (카)목의 입법취지에 반한다고 보기 어렵다. (4) 한편, 이와 같은 상품·영업표지가 갖는 재산적 가치는, 수요자들이 상품·영업표지를 매개체로 하여 해당 상품·서비스와 그에 대한 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도를 연결 짓는 과정을 통해 상품·영업표지가 사용된 상품·서비스의 (재)구매를 결정함으로써 구체적으로 실현된다고 볼 수 있다. 따라서 상품·영업표지가 (카)목으로 보호할만한 ‘법률상 보호할 가치가 있는 이익’을 갖는 경우에 해당하는지를 판단함에 있어서는, 상품·서비스와 관련하여 축적된 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도가 상품·영업표지에 화체되고 그 재산적 가치가 구체적으로 실현되는 위와 같은 국면을 주목할 필요가 있다. (가) 먼저 수요자들이 상품·영업표지를 기억하고 이를 통해 상품·서비스에 관한 가격·품질·평판·명성 등의 정보를 떠올림으로써 (재)구매를 결정하는 것을 전통적인 구매결정 과정으로 이해할 수 있다. 이는 수요자들의 객관적인 인식을 기준으로 상품·영업표지의 주지성·저명성을 판단하는 것과 같은 평면에서 이해할 수 있다. 전통적인 구매결정 과정의 측면에서는 상품·영업표지의 재산적 가치는 대체로 상품·영업표지가 객관적으로 널리 알려진 정도(주지성·저명성)에 비례할 가능성이 크다. 결국 전통적인 구매결정 과정의 측면에서 볼 때 상품·영업표지의 재산적 가치는 주지성·저명성을 판단하는 기초자료인 상품·영업표지의 사용기간, 사용방법, 사용태양, 사용범위, 매출액, 시장점유율, 광고·선전의 방법·횟수·기간, 수상 내역, 언론 보도 내역, 거래실정 등을 종합하여 상품·서비스와 관련하여 축적된 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도의 재산적 가치를 추단하는 방법으로 이를 판단할 수 있다. (나) 다음으로 이 사건 변론종결일 무렵에는 수요자들이 인터넷 뉴스나 블로그·SNS·유튜브 등 온라인을 통하여 상품·서비스에 관한 가격·품질·평판·명성 등의 정보(이하 ‘온라인 정보’라 한다)를 얻고 이러한 정보에 기초하여 상품·서비스의 구매를 결정하는 거래실정이 존재한다고 볼 수 있다[특히 음식점 영업의 거래실정에서 이러한 특징이 두드러지게 나타나고 있다(갑 제37호증의 1, 2, 제85호증 등)]. 이와 같은 온라인 정보를 통한 새로운 구매결정 과정에서도 상품·영업표지가 가격·품질·평판·명성 등의 정보와 상품·서비스를 연결시켜주는 매개체로 작용하는 것은 위 전통적인 구매결정 과정에서와 동일하다. 그런데 이러한 새로운 구매결정 과정의 생성·발전은 상품·영업표지의 재산적 가치의 평가에 필연적으로 영향을 줄 수밖에 없다. 즉 전통적인 구매결정 과정에서는 특정 상품·영업표지를 곧바로 기억·상기(想起)하는 수요자들의 범위[위 (가)항 참조]가 상품·영업표지의 재산적 가치를 평가할 때 결정적인 요소로 작용하겠지만, 온라인 정보를 통한 구매결정이라는 새로운 구매결정 과정의 관점에서는 온라인을 통한 ‘상품·서비스의 가격·품질·평판·명성 등의 정보’의 접근·취득 가능성과 접근·취득한 정보의 양과 질이 상품·영업표지의 재산적 가치를 평가할 때 필수적인 요소로 반영되어야 할 것이다. 여기서 필수적인 요소로 반영한다는 의미를 다른 각도에서 이해해 보면, 온라인 정보의 접근·취득을 통해 상품·영업표지를 인식할 수 있는 잠재적인 수요자들의 범위를 가늠하여 특정 상품·영업표지를 곧바로 기억·상기(想起)하는 수요자들의 범위와 함께 재산적 가치를 평가할 때 고려해야 한다는 의미가 된다. 한편, 상품·영업표지를 곧바로 기억·상기(想起)하는 수요자들의 경우에도 온라인 정보를 통해 기존에 갖고 있던 상품·서비스의 가격·품질·평판·명성 등의 정보를 확인하거나 새로운 정보를 취득하는 과정을 거쳐 (재)구매를 결정할 가능성이 높고 이러한 경향은 앞으로 더욱 증대될 것이므로, 이러한 측면에서 보더라도 상품·영업표지의 재산적 가치를 평가함에 있어 온라인 정보의 접근·취득 가능성과 접근·취득한 정보의 양과 질은 중요한 의미를 가짐을 알 수 있다. 더욱이 이 사건 변론종결일 무렵 우리나라의 유선인터넷 및 ‘스마트 폰 등 무선인터넷 연결이 가능한 스마트 기기’의 보급률과 유·무선 인터넷 사용률을 감안하면 이와 같은 온라인 정보의 접근·취득을 통한 구매결정 과정은 특정 연령·성별·계층·지역 등에 국한된 현상이 아니라 상당히 대중적이고 보편적인 현상으로 볼 수 있으므로, 상품·영업표지의 재산적 가치를 평가함에 있어 고려해야 할 필요성과 중요성은 더욱 막중하다고 볼 수 있다. 또한 이러한 거래실정을 통해 특정 지역에서만 집중적으로 알려진 상품·영업표지의 경우에도 온라인 정보의 양과 질에 따라서는 상품·영업표지가 상대적으로 덜 알려진 다른 지역의 수요자들에게도 상품·영업표지에 화체된 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도가 급속히 전파되고 공유될 수 있음을 알 수 있다. 한편, 상품·영업표지의 재산적 가치를 평가함에 있어서의 ‘온라인 정보의 접근·취득 가능성’과 ‘접근·취득한 정보의 양과 질’의 중요성은 아래와 같은 언론의 보도(갑 제37호증의 1, 2)를 통해서도 확인할 수 있는데, 특히 이 사건 영업표지와 같은 음식점 영업과 관련된 영업표지의 경우에는 더욱 중요한 의미를 갖고 있음을 알 수 있다. (다) 한편, 전통적인 의사결정 과정과 관련된 판단 기초자료인 ‘광고·선전의 방법·횟수·기간, 수상 내역, 언론 보도 내역’과 온라인 정보를 통한 새로운 의사결정 과정과 관련된 판단 기초자료인 ‘인터넷 뉴스나 블로그·SNS·유튜브 등 온라인 정보’는, 특정 상품·영업표지를 곧바로 기억·상기(想起)하지 못하는 잠재적 수요자들과의 관계에서 상품·영업표지의 재산적 가치를 평가하는 국면에서, 잠재적 수요자들이 위 정보들을 통해 상품·서비스의 가격·품질·평판·명성 등에 관한 구체적인 정보를 얻는다는 점에서 유사한 역할을 할 수 있다. 특정 상품·영업표지를 곧바로 기억하고 떠올릴 수 있는 수요자들이 (재)구매를 결정함에 있어서도 양자가 유사한 역할을 할 수 있다. 따라서 위와 같은 정보가 상품·영업표지의 재산적 가치를 평가할 때 긍정적이거나 중요한 역할을 할 수 있는지 여부는 위와 같은 ‘정보의 접근·취득 가능성’과 ‘접근·취득한 정보의 양과 질’과 밀접한 관계에 있다. 결국 각 정보의 출처에 영향력이 높은 언론사·방송사·검색 사이트·소비자들3)이 많이 포함되어 있을수록, 각 정보의 출처에 시청률이나 화제성이 높은 프로그램이 많이 포함되어 있을수록, 온라인 정보의 양이 많을수록, 온라인 정보가 관련 검색 결과에서 높은 순위에 위치할수록, 품질에 대한 평가가 높을수록, 오랫동안 좋은 평가가 누적되어 있을수록 재산적 가치를 평가할 때 긍정적으로 작용할 것이다. [각주3] SNS 등 온라인을 통한 정보 유통의 경우 (5) 그러므로 상품·영업표지의 재산적 가치는, 상품·영업표지가 해당 사업 분야에서 차지하는 비중 및 경쟁력과 함께, 상품·영업표지의 사용기간, 사용방법, 사용태양, 사용범위, 매출액, 시장점유율, 광고·선전의 방법·횟수·기간, 수상 내역, 언론 보도 내역, 온라인 정보의 양과 질, 거래실정 등을 종합하여, 상품·영업표지에 화체된 ‘명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도’의 재산적 가치를 추단하는 방법을 통해 판단할 수 있다. 다) 이 사건 영업고지의 사용기간, 사용방법, 매출액 등 (1) 사용기간 원고 식당은 망인에 의해 1964년경 창업된 이래 55년 이상 동안 망인의 아들인 윤C을 거쳐 윤C이 설립한 원고에 의해 같은 장소에서 같은 메뉴를 판매해 오고 있고, 연 100억 원 이상의 매출을 올리고 있다(갑 제7호증의 1 내지 5, 제21호증의 1, 2, 제56호증). 일반적으로 음식점의 경우 평균 수명이 3~5년에 불과하고 폐업률이 92%에 달하는 점(갑 제87, 88호증)을 감안하면, 원고 식당이 요식업계에서 55년 이상 같은 장소에서 같은 메뉴를 제공하면서 연 100억 원 이상의 매출을 올리는 음식점을 계속 운영해왔다는 사실 자체로부터 원고 식당의 상당한 인지도 및 명성·신용·고객흡인력을 추단할 수 있다. (2) 사용방법 (가) [간판] 원고 식당의 영업표지는 개업 이래 현재까지 이 사건 영업표지와 ‘F’이 계속 사용되어 왔는데, 이 사건 영업표지 등이 표시된 원고 식당 간판의 모습은 아래와 같이 건물 벽면과 외부 주차장 간판에는 ‘F’이, 출입문에는 이 사건 영업표지가 각 표시되어 있다(갑 제57 내지 58호증). (나) [무쇠 불판과 메뉴] 원고 식당의 창업자인 망인은 갈빗살 양쪽에 칼집을 낸 이른바 ‘다이아몬드 칼집’ 방식의 갈비 요리법을 선보였다. 이후 위 메뉴는 망인이 특별히 주문제작한 무쇠 불판에 구워 먹는 형태로 서비스되었는데, 원고 식당은 수십년간 같은 방식으로 소갈비 요리를 제공하고 있다. 특히 위 불판은 갈비를 구을 때 육즙이 가장자리로 흐르도록 설계되어 있는데, 망인은 불판의 가장자리 부분에서 육즙과 함께 요리되는 ‘감자사리’ 메뉴를 개발하여 소갈비 요리와 함께 서비스하기 시작했고, 이는 원고 식당의 대표메뉴가 되었다[갑 제6, 12, 13, 16, 28, 38호증(각 가지번호 포함) 등]. 한편, ‘감자사리’라는 명칭은 식재료인 ‘감자’와 국수 등을 세는 단위인 ‘사리’의 단순 합성어에 불과하여 표장으로서의 본질적인 식별력이 미약하고 여러 요리에서 자주 등장할 가능성이 있음에도, 포털 사이트에서 ‘감자사리’를 이미지 검색할 경우 대부분의 검색 결과는 원고 식당의 위 ‘감자사리’를 보여주고 있다(갑 제27호증). 원고 식당을 방문했던 수요자들 사이에서 위 감자사리는 원고 식당에서만 맛볼 수 있는 독특한 메뉴로 소개되고 있다(갑 제49호증). 이러한 사정들에 비추어 보면, 위 감자사리 메뉴는 원고 식당의 명성·신용·고객흡인력을 높이는 데에 기여한 것으로 보인다. (3) 매출액 원고 식당은 2014년 80억 원, 2015년 94억 원, 2016년 110억 원, 2017년 123억 원, 2018년 119억 원, 2019년 121억 원가량의 매출을 올렸다(갑 제7호증의 1 내지 5, 제81호증). 그런데 2017년 비(非)프랜차이즈 한식 업종 일반음식점의 평균 매출액이 약 1억 5,600만 원이고, 일반음식점 중에서 매출액이 연 5억 원을 넘는 업소는 전체 음식점 중 약 3.9%에 불과하므로(갑 제82호증 2018 외식업 경영실태 보고서), 원고 식당의 매출액 규모와 매출액 증가 추이만으로도 원고 식당에 대한 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도가 상당히 높다는 것을 추단할 수 있다. (4) 앞서 본 바와 같은 이 사건 영업표지의 사용기간, 사용방법, 매출액 등을 통해 원고 식당의 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도가 이 사건 영업표지에 화체되어 있음을 알 수 있고, 나아가 그 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도는 상당한 정도에 이르렀음을 충분히 추단할 수 있다. 이와 같이 이 사건 영업표지에 화체되어 있는 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도는 원고의 상당한 투자와 노력에 따른 결과로 볼 수 있다(원고는 창업자인 망인과 윤C이 이 사건 영업표지를 오랫동안 사용하여 원고 식당을 운영함으로써 취득한 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도를 승계한 것으로 평가할 수 있다). 라) 언론 보도 내역 (1) 원고 식당은 동아일보, 조○일보, 세○일보, 비즈한국, 스○○서울, 부○일보 등 중앙·지방의 유력 일간지·잡지 등을 통해 부산 또는 해운대를 대표하는 유명 맛집, 전국의 대표적인 소갈비 전문점 등으로 소개되었는데, 각 기사에서는 원고 식당의 오랜 전통과 함께 맛·품질·평판·명성 등에 관해 다루고 있다(갑 제13호증의 1 내지 19). (2) 원고 식당은 ○BS 외○○○ 날, tvN P, KBS 2TV의 Y 등 수차례 맛집 소개·탐방과 관련된 TV 프로그램에 소개되었다(갑 제11호증의 1, 2, 제50호증). (3) 부산광역시청 홈페이지에는 ‘부산관광’ 메뉴의 하위 메뉴로 ‘맛집’ 메뉴가 있는데, 여기에 원고 식당이 40여년 전통의 맛 그대로 최고급 갈비만을 사용하는 맛집으로 소개되어 있다(갑 제8호증의 1). (4) 이와 같은 언론기사와 방송 프로그램은 영향력이 높은 언론사·방송사에서 공표·방송된 것일 뿐만 아니라 시청률이나 화제성이 높은 프로그램에서 방송된 것이고, 맛·품질·명성 등에 관한 높은 평가가 포함되어 있어, 이 사건 영업표지의 재산적 가치를 평가할 때에 매우 긍정적으로 작용할 수 있다. 마) 온라인 정보의 양과 질 (1) 네이버에서 2019. 4. 기준으로 ‘O’을 키워드로 설정하여 검색하면 3,000건 이상의 블로그 글이 검색되었다. 구글에서 ‘A’을 키워드로 설정하여 검색하면 만 개 이상의 게시물이 검색되었다[갑 제14, 15, 22, 23, 25호증(각 가지번호 포함) 등]. 피고는 을 제22 내지 26호증을 근거로 포털 사이트에서의 검색량은 누가 언제 검색하느냐에 따라 검색 결과가 천차만별이므로 그 결과를 근거로 이 사건 영업표지의 주지성이나 식별력을 인정할 수 없다는 취지로 주장하나, 피고가 제출한 위 각 증거에 의하더라도 이 사건 영업표지의 검색량은 수만 건에 이를 뿐만 아니라 전국 유명 갈비집에 대한 검색량과 비교해 보더라도 최상위권에 위치하고 있다. (2) 특히 네이버 광고에 대한 키워드 통계 분석 사이트인 ‘H’에서 원고 식당을 포함하여 I, J, K, L, M, N 등 전국 유명 갈비집에 대한 검색량을 분석한 결과를 보면, 원고 식당은 검색량에 있어 2위를 차지했다(이 사건 영업표지와 ‘O’ 양자를 합한 결과이고, 이 사건 영업표지만을 기준으로 하더라도 3위에 해당함)(갑 제30호증). (3) 구글과 네이버에서 원고 식당을 포함한 전국 유명 갈비집의 상호를 키워드로 설정하여 검색하면, 검색 결과물의 양에 있어 원고 식당은 2~3위를 차지하고 있다[갑32, 41 내지 43호증(각 가지번호 포함)]. 2020년 상반기를 기준으로 살펴보아도 대체로 유사한 결과를 보이고 있다(갑 제78호증). (4) 인스타그램에서 특정 단어의 검색을 용이하게 해주기 위해 사용되는 해시태그4)로 인용되는 전국 유명 갈비집의 상호들을 비교해 보면 이 사건 영업표지가 가장 많이 인용되고 있고, 이 사건 영업표지와 ‘O’을 모두 합하면 그 격차는 더욱 커지게 된다(갑 제44, 45호증). 원고 식당은 2020년 상반기를 기준으로 인스타그램의 포스팅 횟수를 살펴보아도 최상위권에 위치하고 있다(갑 제78호증). [각주4] 해시태그: 특정 핵심어 앞에 ‘#’ 기호를 붙여 식별을 용이하게 하는 메타데이터 태그의 한 형태이다. 해시태그가 불은 단어는 SNS에서 편리하게 검색될 수 있다. (5) 구글에서 해운대 맛집을 검색하면 ‘O’이 가장 먼저 검색되었다. 카카오 내비게이션에서 2018. 12.경 가장 많이 검색된 부산 추천 맛집을 발표했는데, 원고 식당이 3위로 소개되었다(갑 제38호증의 1, 2). 2020. 3. 네이버 검색 화면에서 ‘소갈비맛집’, ‘부산맛집’, ‘부산소갈비맛집’을 입력하였을 때 각 ‘플레이스’ 부분 검색 결과에서 이 사건 영업표지인 ‘A’을 가장 먼저 보여주고 있다(갑 제79호증의 1 내지 3). (6) 앞서 본 바와 같이 네이버에서 2019. 4. 기준으로 ‘A’, ‘O’을 키워드로 설정하여 검색하면 3,000건 이상의 블로그 글이 검색되었는데, 다수의 블로그 글에서는 원고 식당을 “P에서 소개된 부산 명물 소갈비집”, “맛집 중의 맛집”, “부산 혹은 해운대를 방문하면 반드시 들러야 할 맛집” 등으로 소개하면서 불판과 함께 대표적인 메뉴로 소갈비·감자사리를 소개하는 등 원고 식당의 오랜 전통과 함께 맛·품질·평판·명성 등에 관해 소개하고 있다(갑 제8호증의 3, 제16, 26, 33호증 등). 인스타그램 등 다수의 SNS에서도 위와 유사한 취지로 원고 식당의 오랜 전통과 함께 맛·품질·평판·명성 등에 관해 소개하고 있다(갑 제31, 49, 68호증 등). (7) 지금까지 살펴본 바와 같이 원고 식당에 관한 온라인 정보의 양이 매우 많고, 원고 식당은 전국의 유명 갈비집들과 비교해 보더라도 검색횟수 및 온라인 정보의 양에 있어 온라인 정보 유통의 큰 축을 담당하는 포털 사이트·SNS 등에서 최상위권을 차지하고 있으며, 원고 식당은 ‘부산 추천 맛집’ 등 맛집·갈비집을 키워드로 하는 관련 검색 결과에서도 최상위권에 위치하고 있고, 온라인 정보들에는 원고 식당의 맛·품질·평판, 명성 등에 관한 높은 평가가 포함되어 있으며, 또한 이와 같은 온라인 정보들은 오랫동안 축적된 것으로 보인다. 따라서 앞서 본 바와 같은 원고 식당에 관한 온라인 정보들은 그 양과 질의 측면에서 모두 이 사건 영업표지의 재산적 가치를 평가할 때에 매우 긍정적으로 작용할 수 있다. 바) 영업표지가 요식업 분야에서 차지하는 비중과 경쟁력 (1) 위 가)항에서 본 바와 같이 일반적으로 영업표지에는 해당 서비스에 대한 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도가 화체되어 있다. 또한 앞서 본 바와 같이 원고 식당의 명성·신용·고객흡인력·품질(맛)에 대한 신뢰도는 이 사건 영업표지를 매개체로 수요자들에게 인식·기억되고 상기(想起)되고 있어, 이 사건 영업표지가 요식업 분야에서 차지하는 비중과 경쟁력은 매우 크다고 할 것이다. (2) 더욱이 요식업 분야에서는 지방에서 명성·신용·고객흡인력을 취득한 맛집들이 백화점에 입점하거나 분점을 개설하는 등의 과정을 통해 서울에서 큰 성공을 거두고 있는 것이 새로운 경향으로 자리 잡고 있고, 이러한 경향과 사례들이 주요 일간지에 다수 보도되고 있다[갑 제39, 40, 54, 64, 65, 84호증(각 가지번호 포함)]. 따라서 이러한 측면에서도 원고 식당이 비록 부산에 위치하고 있지만 이 사건 영업표지에 화체된 원고 식당의 명성·신용·고객흡인력은 보호의 필요성이 상당히 크다고 할 것이다. 사) 추가적 검토 - 공공의 이익 및 이익균형 현저한 지리적 명칭을 포함하고 있는 이 사건 영업표지를 (카)목의 보호대상으로 보는 것이 공공의 이익 및 이익균형의 관점에서도 정당화될 수 있는지를 살펴보기로 한다.5) [각주5] 공공의 이익 및 당사자들 사이의 이익균형의 관점은 ‘성과 등’의 무단 사용이 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는지를 판단하는 단계나, 피침해이익과 행위태양을 상관적·종합적으로 고찰하여 (카)목 부정경쟁행위에 해당하는지를 최종적으로 평가하는 단계에서 살펴보는 것이 더 적절할 수도 있으나, 이 사건 영업표지의 경우에는 ‘법률상 보호할 가치가 있는 이익’에 해당하는지를 판단하는 단계에서 살펴볼 필요가 있다. (1) 공공의 이익의 관점 부정경쟁방지법은 유통시장에서 널리 알려진 상표·상호 등의 영업표지와 혼동이 생길 염려가 있는 행위를 개별·구체적 사안에 따라 금지하여 공정한 경업질서를 유지하고자 하는 행위규제형 입법인데 비해, 상표법은 상품 및 서비스에 관한 상표의 등록이라고 하는 절차적 수단을 통해 독점적인 사권을 창설함으로써 1차적으로 등록상표권자의 사익을 보호하는 권리부여형 입법이라는 차이가 있으며, 이러한 차이는 양법의 보호대상 및 방법에 관한 차이를 수반한다. 상표법은 “상표를 보호함으로써 상표사용자의 업무상의 신용유지를 도모하여 산업발전에 이바지함과 아울러 수요자의 이익을 보호함”(상표법 제1조)을 목적으로 하며, 부정경쟁방지법은 “국내에 널리 알려진 타인의 상표·상호 등을 부정하게 사용하는 등의 부정경쟁행위와 타인의 영업비밀을 침해하는 행위를 방지하여 건전한 거래질서를 유지함”(부정경쟁방지법 제1조)을 목적으로 한다고 규정하고 있다. 우리 상표법은 특정 표지가 널리 알려진 것인지 여부를 묻지 않고 등록이라는 절차만 밟으면 독점권을 부여하므로 등록대상이 한정된다. 즉, 보호가치에 대한 실질적 심사의 과정 없이 등록이라는 절차만으로 독점적 보호가 가능한 우리 상표법에서 상표의 등록대상이 되려면 식별력이라는 보호요건을 갖춘 것이어야 한다. 이에 비하여 부정경쟁방지법은 주지된, 즉 널리 알려진 표지와 혼동이 생길 염려가 있는 행위 등을 개별적·구체적으로 규제하는 것이기 때문에 보호대상보다는 규제대상을 한정하는 것이 문제로 된다. 그리고 이러한 규제를 통해 부정경쟁방지법이 보호하는 보호대상이 되기 위해서는 등록을 필요로 하지 않는다. 상표법에서는 보호되지 않는 표지도 부정경쟁방지법에 따른 보호는 받을 수 있는 것이다(헌법재판소 2001. 9. 27. 선고 99헌바77 결정, 헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2013헌바73 결정 참조). 한편, (카)목의 입법취지는 앞서 본 바와 같이 새로이 등장하는 경제적 가치를 지닌 무형의 성과를 보호하고 입법자가 부정경쟁행위의 모든 행위를 규정하지 못한 점을 보완하여 법원이 새로운 유형의 부정경쟁행위를 좀 더 명확하게 판단할 수 있도록 함으로써, 변화하는 거래관념을 적시에 반영하여 부정경쟁행위를 규율하기 위한 보충적 일반조항을 마련한 것이다. 이와 같은 법리에 비추어 볼 때, 현저한 지리적 명칭을 포함하고 있어 상표법상 등록을 받지 못할 수도 있는 영업표지에 대해, 영업표지에 화체된 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도가 일정한 재산적 가치를 가짐으로써 (카)목의 보호대상인 ‘성과 등’에 해당하는지를 검토함과 동시에 침해자의 행위가 ‘공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용’한 경우에 해당하는지를 검토한 이후에, 피침해이익인 ‘성과 등’과 행위태양인 ‘공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 무단 사용’을 상관적·종합적으로 고찰하는 과정을 거쳐 개별적·상대적으로 (카)목에 의한 보호를 인정해주는 것이, 상표법과 충돌되거나 상표법·부정경쟁방지법의 입법취지에 반한다고 볼 수 없고, 오히려 서비스의 품질이나 출처에 대한 오인·혼동을 방지하고 건전한 거래질서 내지 공정한 경쟁을 유지하도록 함으로써 공익 증진에 기여할 수 있다. 한편, 부정경쟁방지법 제15조 제1항 “상표법에 제2조부터 제6조까지 및 제18조 제3항과 다른 규정이 있으면 그 법에 의한다.”는 규정이 상표법상 상표로 등록될 수 없는 표지는 부정경쟁방지법의 보호대상도 될 수 없다거나, 상표법상 상표로 일단 등록이 된 표지에 관한 권리 침해 여부에 대해서는 상표법만 적용되고 부정경쟁방지법은 적용될 수 없다는 의미로 해석될 여지는 없다. 나아가, 양법이 다 같이 경쟁법의 테두리 안에 들어간다는 공통점을 가지고 있음에도 불구하고 그 구체적 입법목적과 규율 방법을 달리함으로써 각자 독자적 기능을 발휘하고 있음에 비추어 볼 때, 상표법이 보호하지 않는 표지는 부정경쟁방지법에서도 보호하지 않는 것이 반드시 타당하다고도 할 수 없다(헌법재판소 2001. 9. 27. 선고 99헌바77 결정, 헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2013헌바73 결정 참조). (2) 이익형량의 관점 ‘법률상 보호할 가치가 있는 이익’이 있다고 평가되는 영업표지의 무단 사용을 방치할 경우 수요자로 하여금 서비스의 품질이나 출처에 대하여 오인·혼동을 불러일으킬 뿐만 아니라 건전한 거래질서 내지 공정한 경쟁을 해치는 결과를 초래할 수 있는 등 중대한 공익을 해칠 수 있다. 반면 현저한 지리적 명칭만으로 구성되어 있거나 현저한 지리적 명칭과 식별력 없는 기술적 표장 등이 결합되어 있는 영업표지(이하 ‘지리적 명칭 영업표지’라 한다)에 대해 (카)목에 의한 보호를 인정해줄 경우 ‘지리적 명칭 영업표지’를 사용하고자 하는 자의 상호 선정의 자유 및 영업의 자유 등을 침해할 우려가 있다. 한편, ‘지리적 명칭 영업표지’의 자유로운 사용이 허용되는 것은 ‘지리적 명칭 영업표지’의 경우 지리적 명칭의 현저성과 주지성 때문에 표장의 식별력을 인정할 수 없어 어느 특정 개인에게만 독점사용권을 부여하지 않으려는 상표법 제33조 제1항 제4호의 입법취지(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014후2283 판결 등 참조)에 따라 위 표지에 대해서는 절대적·독점적 권리로서의 상표권의 등록을 허용하지 않는 것과 밀접한 관련이 있다. 그런데 법률상 보호할 가치 있는 특정한 ‘지리적 명칭 영업표지’에 대해, 절대적·독점적 권리를 인정해주는 것이 아니라, 서비스의 품질이나 출처에 대한 오인·혼동을 방지하고 건전한 거래질서 내지 공정한 경쟁을 확립하기 위하여 피침해이익과 행위태양을 상관적·종합적으로 고찰하는 과정을 거쳐 개별적·상대적으로 (카)목에 의한 보호를 인정해주는 것은 이익형량의 관점에서도 부당하다고 볼 수 없다. 아) 추가적 검토 - 표장의 식별력과 재산적 가치 (1) ‘F’으로 인식된다는 주장 및 판단 (가) 피고는 “원고 식당은 수요자들에게 이 사건 영업표지가 아니라 ‘F’으로 인식되고 있다.”는 취지로 주장한다. 특히 피고는 “원고 식당 인근에는 ‘R’가 1992년부터 현재까지 약 30여 년째 영업 중인 점(을 제1호증, 갑 제24호증), 과거에도 부산 파라다이스 호텔 인근에 ‘Q’이라는 상호를 사용하는 음식점이 존재했었던 점(을 제21호증), 1972. 9.경에는 ‘북창A’이라는 상표가 등록된 적도 있었던 점(을 제11호증) 등에 비추어 보면, 원고가 사용하고 있는 ‘F’ 중 ‘소문난’ 부분은 부기적인 표현이 아니고 다른 ‘해운대 암소갈비 판매점’과 원고 식당을 구별하는 요부에 해당한다.”는 취지로 주장한다. (나) 살피건대, 갑 제4, 56, 57호증, 을 제12, 18호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 식당의 영업과 관련하여 이 사건 영업표지와 함께 ‘F’이 간판·명함·물티슈 등에 사용된 사실은 인정된다. 그러나 위 다)항 내지 마)항에서 든 각 증거와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 원고 식당의 영업과 관련하여 ‘F’이 이 사건 영업표지와 함께 사용되어 왔다는 사정이, 이 사건 영업표지가 ‘법률상 보호할 가치가 있는 이익’으로서 (카)목의 보호대상인 ‘성과 등’에 해당한다고 평가를 받는 데에 장애가 되지 않는다. ① 원고 식당과 관련하여 이 사건 영업표지가 1994. 8. 25.경 상호등기부에 상호로 등재되었고, 현재의 상호등기부에도 동일하게 등재되어 있다(갑 제56호증). 또한 원고 식당의 간판에도 이 사건 영업표지가 사용되고 있다. 또한 원고 식당을 운영하고 있는 원고의 명칭도 주식회사 부분을 제외하고는 이 사건 영업표지와 동일하다. ② 위 라)항의 ‘언론 보도 내역’이나 위 마)항의 ‘온라인 정보의 양과 질’ 부분에서 본 바와 같이, 원고 식당은 ‘F 또는 이 사건 영업표지로 인식·검색되고 있는데, 이 사건 영업표지를 통해 원고 식당을 인식·검색·호칭하는 경우가 더 많은 것으로 보인다. ③ 수요자들은 일반적으로 표장을 간략하게 호칭하려는 경향이 있는데, 이러한 경향에 비추어 볼 때 수요자들이 글자 수가 작은 이 사건 영업표지로 원고 식당을 호칭할 가능성은 더욱 커진다. ④ 또한 위 라)항의 ‘언론 보도 내역’이나 위 마)항의 ‘온라인 정보의 양과 질’ 부분을 통해 알 수 있는 바와 같이, 대다수의 수요자들은 이 사건 영업표지의 출처와 ‘F’의 출처를 동일하게 인식하고 있는 것으로 보인다. ⑤ ‘R’는 원고의 허락을 받아 사용하고 있는 것으로 보일 뿐만 아니라(갑 제24호증) 그 식당의 명성·신용·고객흡인력 등이 원고 식당의 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도에 미치는 영향은 미미할 것으로 보인다. ‘해운대 암소갈비’가 포함된 상호를 사용하던 다른 식당의 경우에도 현재는 폐업한 것으로 보일 뿐만 아니라 그 식당의 명성·신용·고객흡인력 등이 원고 식당의 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도에 미치는 영향은 미미할 것으로 보인다. (2) 이 사건 영업표지가 관용표장에 해당한다는 주장 및 판단 피고는 “이 사건 영업표지가 관용표장에 해당하여 식별력이 없다.”는 취지로 주장하나, 을 제20호증의 1 내지 4의 각 기재 등 피고가 제출한 증거만으로는 이 사건 영업표지가 동업자들 사이에 자유롭고 관용적으로 사용하게 된 정도에 이르렀다고 보기 어려우므로. 위 주장은 받아들이지 않는다. (3) 이 사건 영업표지가 현저한 지리적 명칭과 기술적 표장으로 구성되어 있다는 주장 및 판단 피고는 이 사건 영업표지가 현저한 지리적 명칭과 기술적 표장의 결합이어서 식별력이 없다는 취지로 주장하나, 아래 자)항에서 보는 바와 같이 이 사건 영업표지는 원고가 원고 식당과 관련하여 55년 이상 동안 축적한 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도가 화체되어 있는 재산적 가치를 갖는 것으로서 ‘법률상 보호할 가치가 있는 이익’에 해당한다고 평가할 수 있고, 이러한 판단이 상표법과의 관계를 포함한 공공의 이익 및 당사자들 사이의 이익균형의 관점에서도 정당화될 수 있다고 볼 수 있는 이상[위 (사)항], 피고의 위 주장에 대해 더 나아가 판단할 필요가 없다. 자) 검토 결과의 종합 앞서 살펴본 바와 같은 이 사건 영업표지가 해당 사업 분야에서 차지하는 비중 및 경쟁력과 함께, 이 사건 영업표지의 사용기간, 사용방법, 사용태양, 사용범위, 매출액, 광고·선전의 방법·횟수·기간, 언론 보도 내역, 온라인 정보의 양과 질, 거래실정 등을 종합하면, 이 사건 영업표지는 원고가 원고 식당과 관련하여 55년 이상 동안 축적한 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도가 화체된 재산적 가치를 갖는 것으로서 ‘법률상 보호할 가치가 있는 이익’에 해당한다고 평가할 수 있다. 따라서 이 사건 영업표지는 (카)목의 보호대상인 ‘성과 등’에 해당한다고 평가할 수 있으므로, 피침해이익인 ‘성과 등’과 행위태양인 ‘공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 무단 사용’을 상관적·종합적으로 고찰하여 (카)목 부정경쟁행위에 해당하는지를 최종적으로 판단하기 위해, 아래 2)항에서는 피고가 피고 식당을 운영하면서 영업표지로 ‘A’을 사용하는 것이 ‘공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 무단 사용’의 측면에서 어떻게 평가될 수 있는지를 살펴보기로 한다. 2) 행위태양인 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 무단 사용 가) 경쟁관계 또는 가까운 장래에 경쟁관계에 놓일 가능성, 수요의 대체 가능성 및 경제적 이익 침해 원고 식당과 피고 식당은 부산과 서울에 위치하고 있기는 하나, 아래와 같은 사정들을 종합하면, 양 식당은 서로 경쟁관계에 있거나 가까운 장래에 경쟁관계에 놓일 가능성이 있고, 수요의 대체 가능성도 있으며, 피고 식당이 원고 식당의 경제적 이익을 침해하고 있다고 평가할 수 있다. (1) 맛집 탐방을 위한 국내여행이 증가하고 있는데, 국내여행 중 음식 관광의 비중은 2017년을 기준으로 34.7%이고 연간 10% 이상 크게 증가하고 있다(갑 제37호증의 2). (2) 더욱이 요식업 분야에서는 지방에서 명성·신용·고객흡인력을 취득한 맛집들이 백화점에 입점하거나 분점을 개설하는 등의 과정을 통해 서울에서 큰 성공을 거두고 있는 것이 새로운 경향으로 자리 잡고 있고, 이러한 경향과 사례들이 주요 일간지에 다수 보도되고 있다[갑 제39, 40, 54, 64, 65, 84호증(각 가지번호 포함)]. (3) 한국갤럽조사연구소에서는 원고의 의뢰를 받아 ‘상호 인지현황 파악을 위한 조사’를 실시하였다. 2020. 7. 3.부터 2020. 7. 5.까지 주말 3일간 원고 식당을 방문한 수요자들 약 540명을 대상으로 실시된 현장조사에서, 응답자 중 약 63.8%가 부산 외 지역에서 원고 식당을 방문하였다고 대답하였고, 피고 식당이 소재한 서울 및 생활권이 겹치는 경기 지역의 방문자는 40%에 이르렀다. 일반 국민 1,005명을 대상으로 실시된 ‘웹(web) 질문지를 이용한 온라인 조사’에서 지방 유명 맛집이 서울에 분점을 낼 경우 해당 음식점을 방문할 의향이 있는지에 관하여는 서울 지역 거주 응답자 503명의 89.1%가 서울 분점을 방문할 의향이 있다고 대답하였다(갑 제76, 77호증). (4) 수요자들이 피고 식당을 원고 식당의 분점으로 오인하여 원고 식당의 맛과 서비스를 기대하고 방문했던 경우들이 다수 존재한다. 또한 방문자들 중에는 원고 식당의 분점으로 오인하여 방문했다가 피고 식당의 음식 맛이나 품질이 기대에 미치지 못하여 실망했다는 취지의 글들을 작성하여 온라인에 올리기도 하였다[갑 제20, 22, 53, 63, 93호증(각 가지번호 포함)]. 이는 피고 식당이 원고 식당의 수요를 대체하면서 원고의 명성·신용 등의 경제적 이익을 침해하거나 명성·신용 등을 손상하고 있음을 실증적으로 보여주는 정황으로 볼 수 있다. 나) 이용(모방)의 정도 피고 식당의 영업표지는 이 사건 영업표지와 완전히 동일하므로, ‘성과 등’에 대한 모방의 정도는 매우 강하다. 다) 이용의 목적 등 피고의 주관적 인식 및 악의 (1) 이 사건 영업표지의 인지도 앞서 살펴본 이 사건 영업표지의 사용기간, 사용방법, 매출액[위 1)의 다)항], 언론 보도 내역【위 1)의 라)항], 온라인 정보의 양과 질[위 1)의 마)항] 등을 통해 알 수 있는 바와 같이, 이 사건 영업표지는 피고 식당 개업 당시 수요자들에게 상당히 널리 알려져 있었다. (2) 간판과 불판 및 감자사리의 유사성 (가) [간판의 유사성] 간판의 경우 영업표지가 표시된 유형물 중 수요자들로부터 가장 주목을 끌 수 있는데, 아래에서 보는 바와 같이 원·피고 간판의 종합적인 이미지는 매우 유사하다. 앞서 본 바와 같이 원고 식당의 건물 벽면과 외부 간판에는 ‘F’이, 출입문에는 이 사건 영업표지가 각 표시되어 있다(갑 제57, 58호증). ① 원고 식당의 벽면 간판은 ‘해운대소문난’과 ‘암소갈비집’ 두 부분으로 나뉘어져 세로로 기재되어 있는데, 피고 식당의 벽면 간판 역시 원고 간판의 ‘소문난’ 부분이 빠져있는 것을 제외하고는 원고 간판의 위 구조와 동일하게 구성되어 있을 뿐만 아니라 왼쪽 줄 ‘암소갈비집’의 첫 글자 ‘암’이 오른쪽 줄 ‘해운대’의 첫 글자 ‘해’보다 아래쪽에 자리 잡고 있는 구조마저 흡사하다. ② 또한 원고 외부 간판의 경우 직육면체의 입간판에 동일한 서체로 영업표지가 기재되어 있는 것이 특징적인데, 피고 식당의 외부 간판의 경우에도 ‘소문난’ 부분이 빠져있는 것을 제외하고는 원고 외부 간판과 동일한 특징을 갖고 있다. ③ 마지막으로, 원고 식당의 출입문 간판은 어두운 바탕 위에 고전적 서체의 흰색 문자로 이 사건 영업표지가 기재되어 있는 현판의 형태를 취하고 있다. 그런데 피고 식당의 출입문 간판도 어두운 바탕 위에 고전적 서체의 흰색 문자로 ‘A’이 기재되어 있어 세로 현판으로 구성된 것을 제외하고는 원고의 간판과 매우 유사한 느낌을 준다. (나) [불판 및 감자사리의 유사성] 피고 식당에서 사용되고 있는 불판의 모양·재질뿐만 아니라 곁들임 메뉴로 제공되는 ‘감자사리’의 구성이나 서비스 방식도 원고 식당의 그것과 매우 유사하다. (3) 피고는 피고 식당 운영과 관련하여 이 사건 영업표지와 동일한 영업표지를 사용하게 된 경위에 관하여 납득할만한 설명을 하지 못하고 있다. 이와 관련하여, 피고는 “피고 식당은 주식회사 S에서 운영하는 여러 식당 중 하나이다. 위 회사의 대표 박T은 요식업계의 전문가로서 국내 최초로 U 브랜드인 ‘U 쇼부’를 성공시킨 이래 한남동 일대에서 V, W, X 등 향토색 짙은 여러 음식점을 개설하여 운영하고 있고, 이러한 연장선상에서 피고 식당을 개업한 것이다.”는 취지로 주장하고 있다. 그러나 피고 식당을 개설한 회사의 대표자가 요식업계의 전문가로서 누구 보다 요식업계의 현황에 대해 잘 알고 있었을 것으로 보이는바, 원고 식당의 인지도·명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도의 정도와 앞서 본 간판·불판·감자사리 메뉴의 유사성 등에 비추어 볼 때, 피고가 원고 식당에 의거하지 않고 이 사건 영업표지와 동일한 영업표지를 채택·사용하였다는 취지의 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. (4) 따라서 앞서 살펴본 바와 같은 원고 식당의 인지도·명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도의 정도와 간판·불판·감자사리 메뉴의 유사성 등에 비추어 볼 때, 피고 식당은 원고 식당의 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도에 무단으로 편승하기 위해 이 사건 영업표지와 동일한 영업표지를 사용한 것으로 봄이 타당하다. 라) 수요자들의 혼동 가능성 (1) 수요자들의 혼동 원고 식당의 이 사건 영업표지와 피고 식당의 영업표지는 동일하여 소비자들로 하여금 출처의 혼동을 불러일으킬 것이 명백하다. 또한 피고 식당을 방문한 수요자들이 “G 한남점 생겼대서 점심에 들러먹고 왔는데”, “부산 안 가도 먹을 수 있는 A”, “해운대 그 집 아니라고”, “부산 갈 때마다 못 먹다가 한남동에 생겼길래 가봤는데 두 번은 안 갈 듯”, “간판 폰트도 비슷해서 해운대 암소갈비 분점인 줄만 알았지.”, “부산 소문난 암소 한우갈비인 줄 알고 찾아 갔지만 다른 집이에요.” 등 실제로 원고 식당과의 출처 혼동을 겪은 내용의 글들이 SNS, 블로그 등 온라인상에서 다수 발견된다[갑 제20, 63, 93호증(각 가지번호 포함)]. (2) 신문기사 및 온라인 정보에서의 혼동 원고 식당이 KBS 2TV Y에 소개된 사실을 소개하면서 해당 식당의 위치를 피고 식당의 위치로 잘못 안내해주는 신문기사들도 존재한다(갑 제51호증의 1, 2). 또한 인터넷사이트 등의 온라인 정보에서는 아래와 같이 피고 식당을 원고 식당의 분점으로 오해할 수 있는 내용들이 발견된다. 이와 같은 신문기사와 온라인 정보들은 피고 식당에 대한 수요자들의 출처 혼동을 더욱 심화시킬 것으로 보인다. 마) 상거래 관행이나 공정한 경쟁질서 수요자들에게 상당히 알려진 타인의 영업표지를 이용하기 위해서는 계약 등을 통해 제휴나 협업을 하는 것이 공정한 상거래 관행에 부합함에도 불구하고, 피고가 이 사건 영업표지를 무단으로 이용한 것은 상거래 관행이나 공정한 거래질서에 반한다. 바) 공공의 이익 위 1)의 사)항에서 본 바와 같이 법률상 보호할 가치가 있는 이익이 있다고 평가되는 이 사건 영업표지의 무단 사용을 방치할 경우 수요자로 하여금 서비스의 품질이나 출처에 대하여 오인·혼동을 불러일으킬 뿐만 아니라 건전한 거래질서 내지 공정한 경쟁을 해치는 결과를 초래할 수 있는 등 중대한 공익을 해칠 수 있다. 사) 검토 결과의 종합 앞서 살펴본 바를 종합하면, 피고가 피고 식당을 운영하면서 영업표지로 이 사건 영업표지와 동일한 ‘A’을 사용하는 것은 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 타인의 ‘성과 등’을 사용한 것에 해당한다. 3) 피침해이익과 행위태양의 상관적·종합적 고찰 이 사건 영업표지는 원고가 원고 식당과 관련하여 55년 이상 동안 축적한 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도가 화체된 것으로서 법적 보호의 필요성이 매우 크고 높은 재산적 가치를 갖는다고 평가할 수 있다. 또한 피고의 영업표지 무단 사용은 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 정도가 큰 경우에 해당한다고 평가할 수 있다. 따라서 피침해이익과 행위태양을 상관적·종합적 고찰하였을 때, 피고의 이 사건 영업표지 무단 사용행위는 (카)목 부정경쟁행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 다. 소결론 그렇다면 피고는 ① 부정경쟁방지법 제4조 제1항에 따라 ‘A’(이 사건 영업표지)과 그 약칭인 ‘G’를 소갈비구이 음식점 영업을 위한 간판, 물품의 포장 및 선전광고물에 사용해서는 아니 되고, ② 부정경쟁방지법 제4조 제2항에 따라 자신의 본점, 지점, 사무실, 창고, 차량에 게시 중인 ‘A’ 또는 ‘G’를 표시한 물건, 포장, 광고, 정가표, 거래서류, 간판, 표찰에서 위 각 표장을 제거하고, 표장만을 제거할 수 없는 경우에는 표장을 표시한 물건, 포장, 광고, 정가표, 거래서류, 간판, 표찰을 폐기할 의무가 있다. 이와 같이 선택적으로 청구한 원고의 주위적 청구 중 하나인 (카)목에 기한 부정경쟁행위금지청구를 받아들이는 이상 선택적 관계에 있는 나머지 주위적 청구 및 예비적 관계에 있는 예비적 청구에 대하여는 판단하지 않는다. 4. 결론 따라서 원고의 주위적 청구 중 (카)목에 기한 부정경쟁행위금지청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 원고가 이 법원에서 청구취지를 변경·추가하였으므로 이 법원에서 변경·추가된 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김형두(재판장), 박원철, 윤주탁

대법원 제1부 판결 【사건】 2019후11688 등록무효(상) 【원고, 피상고인】 박AA, 소송대리인 법무법인 지금 담당변호사 최지선, 황유현 【피고, 상고인】 주식회사 웨○쿨, 대구 ○구 ○○로 **(○○동), 대표이사 구CC, 소송대리인 변리사 이진규 【원심판결】 특허법원 2019. 9. 6. 선고 2018허8395 판결 【판결선고】 2020. 9. 3. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 등록무효 심판청구의 대상이 된 등록상표가 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상표법’이라고 한다) 제7조 제1항 제11호에서 규정하고 있는 수요자를 기만할 염려가 있는 상표에 해당하려면, 그 등록상표나 지정상품과 대비되는 다른 상표(이하 ‘선사용상표’라고 한다)나 그 사용상품이 반드시 저명하여야 하는 것은 아니지만 적어도 국내의 일반거래에서 수요자나 거래자에게 그 상표나 상품이라고 하면 곧 특정인의 상표나 상품이라고 인식될 수 있을 정도로는 알려져 있어야 하고, 그 판단은 등록상표의 등록결정시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2006후3113 판결, 대법원 2006. 7. 28. 선고 2004후1304 판결 등 참조). 여기서 ‘특정인의 상표나 상품이라고 인식’되었다고 하기 위하여는 선사용상표가 반드시 국내 전역에 걸쳐 수요자나 거래자에게 알려져야만 하는 것은 아니고, 특정인의 상표 등으로 인식되었는지 여부는 그 상표의 사용기간, 방법, 태양 및 이용범위 등과 거래실정 등에 비추어 볼 때 사회통념상 객관적으로 상당한 정도로 알려졌는지를 기준으로 판단하여야 한다. 이러한 법리는 구 상표법 제2조 제3항에 의하여 서비스표의 경우에도 그대로 적용된다. 2. 가. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 1) 피고의 사내이사 김BB은 피고 설립 전인 2001. 9. 20. 상호를 ‘웨○쿨’로 하여 ‘온라인정보제공업’에 관한 사업자등록을 하였고, 김BB의 배우자이자 피고의 대표이사인 구CC은 2005. 7월경부터 같은 상호로 웨딩 컨설팅업과 웨딩드레스 대여업 등을 본격적으로 영위하기 시작하였으며, “”, “”, “”로 이루어진 선사용표장들은 그 무렵부터 위 서비스업의 출처를 표시하는 표장으로 사용되어 왔다. 2) 구CC이 운영하던 ‘웨○쿨’ 개인사업체(이하 ‘피고 측’이라고 한다)는 2005. 7월경부터 “”로 이루어진 원고의 이 사건 등록서비스표(등록번호 제0225488호)의 등록결정일인 2012. 1. 19.까지 약 6년 6개월 동안 대구지역에서 총 23회에 걸쳐 결혼, 웨딩패션, 혼수 등을 주제로 한 대규모 박람회를 주최하였다. 위 박람회의 명칭에는 대부분 ‘웨○쿨’이라는 문구가 포함되어 있었고, 행사 진행 중 사용된 안내문과 현수막 등에도 위 박람회를 개최한 주체가 ‘웨○쿨’로 표시되었으며, 위 박람회와 관련된 글과 사진도 ‘웨○쿨’이라는 표시와 함께 인터넷에 다수 게시되었다. 3) 피고 측은 2010년경부터 2011년경까지 대구 MBC TV와 라디오를 통하여 위 박람회 등을 홍보하는 내용의 광고를 하였고, 위 광고에는 한글 ‘웨○쿨’ 또는 영문 ‘Wed○○○○ Cool’로 구성된 표장이 사용되었다. 그 중 TV 광고는 대구·경북지역을 중심으로 2010년에는 121일, 2011년에는 51일에 걸쳐 매일 3회씩 매회 20초 내지 30초 분량으로 송출되었고, 전체 광고비로 77,000,000원이 지출되었다. 이와 더불어 위 박람회 행사를 알리면서 피고 측을 대구·경북지역의 웨딩컨설팅 업체로 소개하는 내용의 인터넷 기사들도 그 무렵 인터넷에 여러 건 게재되었다. 4) 2006년부터 2011년까지 대구·경북지역에서 혼인한 사람들 중 상당수가 피고 측과 혼인상담을 하거나 웨딩계약을 하는 등으로 피고 측의 서비스를 이용하였고, 같은 기간 피고 측 매출액은 2006년 176,519,512원, 2007년 255,392,402원, 2008년 277,572,595원, 2009년 426,653,096원, 2010년 539,733,823원, 2011년 598,591,347원 등으로 매년 꾸준히 증가해 왔다. 5) 피고 측은 2009. 12월경 대○대학과 산학협력약정을, 2011. 10. 18. 한국○○관리협회 대구지부와 대구지역의 각종 건강 관련 사업을 협력하여 진행하기로 하는 내용의 업무협약을, 2011. 12월경 대구○○대학교와 산학협력약정을 각 체결하는 등 각종 사회활동도 활발히 진행하여 왔다. 6) 대구·경북지역의 동종업계 종사자들 다수는 선사용표장들이 이 사건 등록서비스표의 등록결정일 무렵 대구·경북지역에서 피고 측의 출처표시로 상당한 정도로 알려져 있었다는 취지로 진술하고 있다. 7) 인터넷 포털사이트에서 ‘웨○쿨’을 키워드로 설정하여 검색하면, 선사용표장들이 사용되기 시작한 때부터 이 사건 등록서비스표의 등록결정일 무렵까지 수천 건의 블로그 글과 카페 글이 게시되어 있음이 확인되고, 그 중 대부분은 피고 측 직원이 피고 측의 사업 또는 박람회 개최를 홍보하는 내용이거나, 피고 측의 서비스를 이용하고 박람회를 다녀온 사람들이 소감과 후기를 밝힌 내용이다. 나. 위와 같은 선사용표장들의 사용기간과 방법 및 태양, 선사용표장들에 대한 광고·홍보의 정도와 언론 보도 내역, 매출액의 증감 추이, 동종 업계의 인식 등 여러 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 측의 선사용표장들은 이 사건 등록서비스표의 등록결정일 무렵 국내의 일반거래에 있어서 수요자나 거래자에게 적어도 특정인의 상표로 인식될 수 있을 정도로는 알려져 있었다고 봄이 타당하다. 3. 그럼에도 원심은, 선사용상표가 국내 전역에서 등록상표의 지정상품의 수요자나 거래자에게 특정인의 상표나 상품으로 인식될 정도로 알려진 것이어야 하고, 선사용상표의 사용이 국내 일부 지역으로 한정된 경우라도 선사용상표가 등록상표의 지정상품의 국내 수요자 및 거래자 전체를 기준으로 보았을 때 특정인의 상표나 상품으로 인식될 정도로 알려진 것으로 볼 수 있어야 한다고 전제한 다음, 선사용표장들은 이 사건 등록서비스표의 등록결정일 무렵 그 사용업종에 관하여 국내 수요자와 거래자에게 특정인의 영업의 출처표시로 인식되었다고 보기 어렵다는 이유로, 이 사건 등록서비스표가 선사용표장들과의 관계에서 구 상표법 제7조 제1항 제11호에 해당하지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 상표법 제7조 제1항 제11호의 ‘수요자를 기만할 염려가 있는 상표’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장), 권순일(주심), 이기택, 김선수