서울행정법원 제4부 판결 【사건】 2020구합70762 교원소청심사위원회결정취소 【원고】 【피고】 【피고보조참가인】 【변론종결】 2021. 6. 11. 【판결선고】 2021. 7. 16. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2020. 4. 8. 원고와 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’) 사이의 2019-***호 해임처분취소청구 사건에 관하여 한 결정을 취소한다. 【이유】 1. 결정의 경위 가. 원고는 경산시 ○○읍 ○○○길 **에 있는 D대학교(이하 ‘이 사건 학교’)를 설치·운영하는 학교법인이다. 참가인은 1994. 3. 1. 이 사건 학교 공업화학과에 전임강사 대우로 신규 임용되었고, 1997. 4. 1. 조교수로, 2001. 4. 1. 제약공학부 부교수로 각각 승진하였으며, 2007. 4. 1. E공학과(현 F) 교수로 승진하여 근무하였다. 나. 2019. 5. 30. 참가인의 수업 운영과 관련하여 학사운영규정 위반 민원이 접수되자, 이 사건 학교 인권대책위원회는 참가인이 실시한 2019학년도 1학기 수업에 대하여 조사를 한 후 2019. 8. 13. ‘참가인의 수업계획서 미이행으로 학습권 침해가 발생하였다’는 심의결과를 이 사건 학교 총장에게 보고하였다. 다. 이 사건 학교 총장은 2019. 8. 26. 참가인의 징계의결요구를 원고에게 제청하고, 원고는 2019. 8. 28. 이사회 의결을 거쳐 2019. 9. 5. 이 사건 학교 교원징계위원회에 참가인에 대한 징계의결(중징계)을 요구하였다 라. 이 사건 학교 교원징계위원회는 2019. 10. 24. 아래와 같은 징계사유(이하 ‘이 사건 징계사유’)로 참가인에 대한 해임처분 의결을 하였고, 원고는 2019. 11. 18. 위 징계 의결에 따라 참가인을 해임하였다(이하 ‘이 사건 징계처분’). 마. 참가인은 2019. 11. 19. 피고에게 이 사건 징계처분의 취소를 구하는 소청심사청구를 하였고, 피고는 2020. 4. 8. ‘이 사건 징계사유는 모두 인정되나, 원고가 참가인의 징계를 통하여 이루려고 하는 목적, 이 사건 징계사유의 내용과 그 비위 정도, 그 밖의 제반사정을 종합하여 볼 때, 이 사건 징계처분은 지나치게 과중하여 징계양정이 부당하므로 정직 3월로 변경한다’는 결정을 하였다(이하 ‘이 사건 결정’). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을가 제1호증, 을나 제1, 2, 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 결정의 적법 여부 가. 당사자들의 주장 1) 원고의 주장 참가인은 이 사건 징계처분 이전인 2018. 10. 31.에도 이 사건 징계사유와 유사한 수업결손 등 학사운영규정 위반을 이유로 서면경고를 받은 적이 있고, 교무처장의 사전 승인 없이 정해진 학사일정 및 수업계획서와 달리 수업을 하는 것이 징계사유에 해당한다는 것을 잘 알고 있었음에도 이와 같은 행위를 반복하였다. 2019학년도 1학기 평균 수업결손율이 무려 35%에 이르는데도 참가인은 자신의 비위행위를 반성하지 않고 있다. 원고는 학생들의 학습권 침해를 사전에 방지하고 교원에 대한 신뢰를 회복하기 위해서라도 참가인을 엄하게 징계할 필요가 있다. 따라서 원고가 위와 같은 이유로 참가인을 징계함에 있어 해임을 택한 징계양정이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계재량권을 남용한 것이라고 볼 수 없음에도, 이 사건 징계처분이 과중하다고 판단한 이 사건 결정은 위법하다. 2) 피고의 주장 원고가 이 사건 징계처분을 통하여 이루려고 하는 주된 목적은 소속 교원들이 수업계획을 변경하는 과정에서 학교 측의 승인을 얻도록 하여 원활한 학사운영과 학생들의 학습권을 보장하려는 것인데, 이는 해임보다 경한 수준의 징계로도 충분히 달성할 수 있을 것으로 보인다. 그에 반해 이 사건 징계처분으로 인하여 참가인은 교수의 신분과 직업의 상실이라는 중대한 불이익을 입는 점, 참가인이 26년 가까이 이 사건 학교에서 성실히 근무한 점, 당시 항암 치료를 받고 있었던 점 등을 고려해 보면, 이 사건 징계처분은 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 것이므로, 정직 3월로 변경한 피고의 이 사건 결정은 적법하다. 3) 참가인의 주장 참가인은 자격시험을 준비하기 위해 시간이 필요하다는 학생들의 건의를 받아들여 수업시간을 변경하고, 항암치료 등으로 인해 건강이 나빠지자 부득이 학생들의 동의를 받아 수업을 조기 종료하였으나, 수업시간 변경 및 연장 등의 방법으로 강의를 보충하여 강의계획서에 정해진 교과진도를 완료하였기 때문에 학생들의 학습권이 실질적으로 침해되지는 않았다. 이 사건 학교에서는 교수와 학생들의 부득이한 사정이 있는 경우 관행적으로 강의시간을 조정하는 것이 허용되었고, 수업권 침해가 발생하지 않는 한 교수를 징계를 하는 경우는 없었다. 참가인이 참석한 총동창회 골프대회는 해마다 열리는 공식행사로 교직원과 졸업생이 교류하고 취업 정보나 취업 알선 활동을 하는 기회로 삼고 있기 때문에 항암치료 등으로 몸이 좋지 않음에도 학생들을 위해 참석한 것이다. 이러한 점을 고려하면 이 사건 징계처분은 지나치게 과중하여 위법하고, 이 사건 결정은 적법하다. 나. 인정사실 1) 이 사건 학교 학사운영규정 제10조 제4항은 ‘편성된 시간표는 임의로 변경하지 못한다. 단, 부득이한 사유로 인하여 변경해야 할 경우에는 개강 1주일 전까지 교무처장의 승인을 얻어야 한다’고 규정하고, 제13조 제1항, 제3항, 제5항은 휴·결강과 보강에 대해 ‘학기 중 발생하는 모든 휴강에 대한 보강을 실시하고 보강결과확인서를 교무처에 제출하여야 하고, 담당교수는 학사일정표에 공시되지 않은 휴강에 대하여 휴·보강계획서를 작성하여 제출하여야 하며, 보강의 의무를 다하지 아니한 교원은 별도의 제한 조치를 취할 수 있다’고 규정하고 있으며, 제15조 제1항은 ‘담당교수는 학생의 출석을 점검하여 전자출석부에 입력 및 관리하여야 한다’고 규정하고 있다. 2) 참가인은 2019학년도 1학기에 다음과 같은 수업계획에 따라 3개 과목의 수업을 담당하였다. 가) 1(1학년 대상, 3학점), 화요일 15A-16A, 목요일 13B-14B, 나) K공학(3학년 대상, 3학점), 월요일 10B-11B, 목요일 9A-10A 다) J(4학년 대상, 3학점), 화요일 13B-14B, 금요일 12A-13A 3) 그런데 참가인은 2019. 5. 하순경부터 J 과목 수업을 주 2회에서 주 1회로 통합 운영하여 위 수업계획에 의해 미리 편성된 시간표대로 수업 운영을 하지 않았고, 사전에 교무처장의 승인을 얻지 않았다. 4) 이 사건 학교의 2019학년도 학사일정표에 의하면, 기말고사 기간은 2019. 6. 17.부터 6. 21.까지이다. 참가인은 2019학년도 1학기에 담당한 각 수업의 각 기말고사를 앞당겨서 시행하여, 2019. 5. 28. J 수업의 기말고사를 실시하고 2019. 6. 4. 시험답안 풀이로 수업을 종료하여 일정보다 2주 앞서 수업을 종료하고, 2019. 6. 10. K공학 수업, 2019. 6. 11. I 수업의 기말고사를 실시하고 그날 수업을 종료하여 일정보다 1주 앞서 수업을 종료하였다. 5) 참가인은 2019. 5. 30. 오후에 I 수업이 있음에도 불구하고 ‘제15회 D대학교 총동창회 골프대회’에 참석하여 위 수업을 실시하지 않았고, 추후에 이에 대한 보강을 따로 실시하지 않았다. 6) 원고는 이 사건 징계절차에서 참가인이 통합 강의 및 보강에 관한 행정절차를 준수하지 않은 부분은 모두 무단결강으로 보고, 참가인의 수업결손율을 파악할 때 각 과목의 ‘교원출결입력현황’을 기준으로 하였는데, 이는 ‘자동출석체크’ 앱을 사용하였을 때만 출강으로 인정하는 것이다. 위 현황표에 의하면 각 과목당 30회 강의 중 I는 미실시 12회, K공학은 미실시 8회, J는 미실시 12회이다. 7) 참가인은 이 사건 징계처분과 관련하여 2019. 10. 7. 진행된 2차 교원징계위원회에 출석하여 ‘항암치료 등으로 몸 상태가 좋지 못하여 부득이 수업결손이 발생하였으나, 이에 대한 적절한 조치를 취하지 않은 것은 본인의 불찰이다. 다만 수업 일정을 조정하는 등의 행위는 본인의 몸 상태가 좋지 않음을 설명하고 학생들의 동의를 얻어서 진행하였고, 4학년 학생들의 경우 자격증 취득을 위한 시간이 필요하다는 학년 대표의 부탁이 있었기에 수업을 통합하여 진행한 것이다. 수업결손에 따른 보강은 따로 진행하지 않았고, 행정처리를 하지 않은 채 골프대회에 참석한 것은 잘못이다’는 취지로 진술하였다. 8) 이 사건 학교 F 학생들 63명은 2019. 12.경 ‘참가인에 대한 학습권 침해 고발건에 대해, ① 자신들이 취업을 위한 자격증 시험 준비를 위해 4학년 수업을 5. 28.부터 4주간 주 1회로 통합 운영해달라고 참가인에게 요청하였고, ② (골프대회가 열린) 5. 30. 오전에 예정된 K공학 수업은 휴강 없이 진행되었으며, ③ 기말고사를 앞당겨 실시한 것은 학생들이 보기에 참가인의 건강상태가 너무 좋지 않아 보여서(참가인이 말기 암환자인 사실을 학생들도 알고 있었다) 진도에 지장이 없으면 1주일 앞당겨 종강해달라고 한 것이므로, 사실과 다른 부분이 많다’는 내용의 사실확인서를 작성하였다. 위 학과 4학년 대표인 L는 2020. 2.경 위 내용에 더하여 ‘5월 중순부터 J 수업을 주 1회로 통합 운영해달라고 요청하였고, 그 과정에서 다른 학과 2학년 학생 2명에게 연락을 하지 못한 것은 맞다. 조기 종강을 건의드리자 참가인이 한달에 걸쳐 20 ~ 30분 간 연장강의를 하였다. 수업 중 앱으로 실행하는 출석 확인은 ’자동출석체크’를 하는 경우에만 해당되므로, 많은 교수님들이 수동출석체크를 병행하고 있다’고 기재한 사실확인서를 작성하였다. 9) 참가인은 이 사건 징계처분을 받기 이전인 2018. 10. 31. ‘2018학년도 1학기 수업 운영과 관련하여, 휴강으로 인한 수업결손 등 제반 규정 위반 행위를 하였다’는 이유로 이 사건 학교 총장으로부터 서면경고를 받았다. [인정 근거] 앞서 거시한 증거, 갑 제12 내지 17호증, 을나 제3, 4, 11, 14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 다. 판단 1) 교직원인 M에게 사립학교법상의 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우, 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고 다만, 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있고, 교직원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 목적, 징계 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 하고, 징계권의 행사가 임용권자의 재량에 맡겨진 것이라고 하여도 공익적 목적을 위하여 징계권을 행사하여야 할 공익의 원칙에 반하거나 일반적으로 징계사유로 삼은 비행의 정도에 비하여 균형을 잃은 과중한 징계처분을 선택함으로써 비례의 원칙에 위반하거나 또는 합리적인 사유 없이 같은 정도의 비행에 대하여 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 징계처분을 선택함으로써 평등의 원칙을 위반한 경우에 이러한 징계처분은 재량권의 한계를 벗어난 처분으로서 위법하다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2002다51555 판결 등 참조). 2) 이 사건 징계사유가 인정된다는 점에 관하여는 원고와 피고 사이에 다툼이 없으나, 이 사건 징계사유의 내용과 유형, 참가인이 한 행위의 동기와 경위 및 결과 등을 종합적으로 고려하면, 참가인을 해임의 중징계에 처하는 것은 비위의 정도와 책임에 비추어 지나치게 과중하다고 판단된다. 따라서 이와 같은 전제에서 이 사건 징계처분이 위법하다고 보아 이를 취소한 이 사건 결정은 적법하고, 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 가) 참가인의 이 사건 징계사유는 교원의 성실의무를 위반한 직무태만 행위에 해당한다. 구 교육공무원 징계양정 등에 관한 규칙(2020. 7. 28. 교육부령 제214호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 관련 [별표]의 징계기준에 의하면, ‘성실의무 위반’ 중 ‘다. 직무태만’과 관련하여 비위유형이 ‘비위의 정도가 심하고 중과실인 경우 또는 비위의 정도가 약하고 고의가 있는 경우’에 ‘해임’을, ‘비위의 정도가 심하고 경과실인 경우 또는 비위의 정도가 약하고 중과실인 경우’는 ‘강등 내지 정직’을 할 수 있다고 규정하고 있다. 나) 원고는 이 사건 징계사유와 같이 참가인이 적법한 변경 승인 절차 등을 거치지 않거나, 규정에 따라 앱 자동출석체크를 하지 않은 경우를 모두 수업결손으로 보았고, 위와 같은 기준에 따르면 결손율이 35%에 이르므로 심각한 수업권 침해가 발생하였다고 보아 이 사건 징계처분을 하였다. 그러나 비록 참가인이 일부 수업을 수업계획서와 다르게 진행하면서 이 사건 학교의 학사운영규정에서 정한 절차를 지키지 않은 점은 인정되지만, 한편으로는 수업시간 변경 및 일부 보강 등을 통하여 미리 편성된 시간표 외의 시간에도 추가로 일부 강의를 하였으므로, 실제 수업결손율은 원고가 산정한 정도에는 미치지 않는 것으로 보인다. 다) 이처럼 참가인은 학교에서 정한 기준 및 절차 규정을 지키지 않고 수업을 진행하기는 하였으나, 수업 목적에 부합하는 강의가 어느 정도 이루어진 것으로 보이는 점, 수업 시간 변경은 취업 준비 중인 다수의 학생들의 요청에 따라 이루어진 점 등 일부 참작할 만한 사정이 있다. 라) 이 사건 학교가 수업 운영 및 변경과 관련하여 준수해야 할 절차 규정을 두고 있는 것은 교원의 자의적인 수업 운영을 방지하고 원활한 학사 운영을 통하여 학생들의 학습권을 보장하기 위한 것이다. 원고가 이 사건 징계처분을 통하여 이루려고 하는 주된 목적도 위와 같은 취지에서 교원들이 수업계획 대로 성실히 수업하고 관련 절차 규정을 준수하도록 하는 것이라고 보이는데, 이는 해임보다 낮은 수준의 징계로도 달성할 수 있을 것으로 보인다. 교원에 대한 해임은 교원을 대학으로부터 추방하여 연구자 및 교육자로서의 지위를 박탈하는 결과를 초래하므로 징계의 목적을 달성하기 위한 마지막 수단으로 사용되어야 하는 점을 고려할 때, 원고가 주장하는 사정을 감안하더라도 이 사건 징계처분은 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계재량권을 일탈·남용한 경우에 해당한다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 한원교(재판장), 김나경, 김용환

서울행정법원 제13부 판결 【사건】 2021구합61451 응시자격제한 처분 취소 청구의 소 【원고】 【피고】 【변론종결】 2021. 6. 24. 【판결선고】 2021. 7. 22. 【주문】 1. 원고들의 피고 보건복지부장관에 대한 소를 각하한다. 2. 원고들의 피고 한국보건의료인국가시험원장에 대한 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 피고 보건복지부장관이 승인하고 피고 한국보건의료인국가시험원장이 발령한 2021. 1. 12.자 한국보건의료인국가시험원 공고 제2021-4호 「2022년도 제86회 상반기 의사 국가시험 실기시험 시행계획 공고」 중 “상반기 시험 응시자는 동일회차 시험인 하반기 시험에 응시할 수 없습니다” 및 2021. 5. 31.자 한국보건의료인국가시험원 공고 제2021-58호 「2022년도 제86회 하반기 의사 국가시험 실기시험 시행계획 공고」 중 “제86회 상반기 시험 응시자는 동일회차 시험인 제86회 하반기 시험에 응시할 수 없습니다”라고 제한한 부분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 피고 한국보건의료인국가시험원장(이하 ‘피고 국시원장’이라 한다)은 2020. 6. 1. 응시원서 접수기간 2020. 7. 27. ~ 2020. 7. 31., 시험기간 2020. 9. 1. ~ 2020. 10. 27.로 정하여 ‘2021년도 제85회(2020년 시행) 의사 국가시험 실기시험 시행계획’을 공고하였다. 나. 전국 의과대학 학생들은 의대정원 확대, 공공의대 설립 등 정부의 의료정책에 반대하여 제85회 의사 국가시험 실기시험 응시를 취소하기로 결정하였다. 피고 보건복지부장관(이하 ‘피고 장관’이라 한다)은 2020. 8. 31. 재접수기한을 2020. 9. 1. ~ 2020. 9. 4.로 변경하고, 2020. 9. 1. ~ 2020. 9. 18. 응시 예정자의 시험일자를 2020. 9. 8. ~ 2020. 9. 25.로 조정하고, 2020. 9. 21. 이후 응시 예정자의 시험일자를 2020. 10. 12.로 조정하며, 마지막 시험을 2020. 11. 10. 실시하도록 하였다. 다. 피고 장관은 2020. 9. 4. 현안에 대하여 대한의사협회와 합의를 함에 따라 제85회 의사 국가시험 실기시험의 재접수기한을 2020. 9. 6.로 연장하고, 시험기간을 기존 2020. 11. 10.까지에서 2020. 11. 20.까지로 연장하였다. 라. 피고 국시원장은 2020. 12. 18. 제85회 의사 국가시험 실기시험 합격자를 발표하였는데, 전체 423명의 응시자 중 365명이 합격하였다. 라. 피고 장관은 의료 인력의 수급과 코로나 19 감염병 대응의 어려움 등을 감안하여 2021년 예정된 의사 국가시험 실기시험 중 상반기 실기시험을 2021년 1월 중에 치르기로 결정하였다. 마. 피고 국시원장은 2021. 1. 12. 응시원서 접수기간 2021. 1. 13. ~ 2021. 1. 14., 시험기간 2021. 1. 23. ~ 2021. 2. 18.로 정하여 ‘2022년도 제86회 상반기 의사 국가시험 실기시험 시행계획’ 공고를 하였다. 위 공고 내용 중에는 ‘상반기 시험 응시자는 동일회차 시험인 하반기 시험에 응시할 수 없습니다’라는 기재가 있다(이하 제86회 상반기 실기시험을 ‘상반기 시험’, 위 공고를 ‘1차 공고’라 한다). 바. 원고들은 상반기 시험에 응시하였다가 불합격하였다. 사. 피고 국시원장은 2021. 5. 31. 응시원서 접수기간 2021. 7. 26. ~ 2021. 7. 30., 시험기간 2021. 9. 1. ~ 2021. 10. 29.로 정하여 ‘2022년도 제86회 하반기 의사 국가시험 실기시험 시행계획’ 공고를 하였다. 위 공고 내용 중에는 ‘제86회 상반기 시험 응시자는 동일회차 시험인 제86회 하반기 시험에 응시할 수 없습니다[(한국보건의료인국가시험원 공고 제2021-4호(2021. 1. 12.)]’라는 기재가 있다(이하 제86회 하반기 실기시험을 ‘하반기 시험’, 위 공고를 ‘2차 공고’라 하다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6호증, 을 제1, 2, 3, 4, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장 원고들은 2021. 2. 의과대학 또는 의학전문대학원을 졸업한 자로서 상반기 시험에 응시하였다가 불합격하였다. 상반기 시험은 정상적으로 진행되지 못한 제85회 의사 국가시험 실기시험을 만회하려고 실시된 점, 상반기 시험은 제85회 의사 국가시험 실기시험과 같이 2021년 졸업예정자가 응시할 수 있으나, 하반기 시험은 2022년 졸업예정자도 응시할 수 있어 상반기 시험과 하반기 시험은 응시자격에 있어서 차이가 있는 점, 하반기 시험부터는 변경된 방법으로 시험이 치러지는데 반하여 상반기 시험은 제85회 의사 국가시험 실기시험과 시험방법이 동일한 점 등 사정을 감안하면, 상반기 시험은 제85회 의사 국가시험 실기시험의 연장시험으로 볼 수 있다. 1차 공고 중 ‘상반기 시험 응시자는 동일회차 시험인 하반기 시험에 응시할 수 없다’는 부분과 2차 공고 중 ‘제86회 상반기 시험 응시자는 동일회차 시험인 제86회 하반기 시험에 응시할 수 없습니다’는 부분(이하 ‘이 사건 응시자격제한’이라 한다)에 따르면 원고들은 2021. 9.부터 실시되는 하반기 시험에 응시할 수 없다. 이 사건 응시자격제한 부분은 법률유보원칙, 비례원칙에 위반하여 원래 필기시험에 1번 붙으면 실기시험을 2번 볼 수 있는 기회를 제한하였고, 원고들의 직업선택의 자유와 평등권을 침해하였다. 따라서 이 사건 응시자격제한은 위법하다. 3. 피고들의 본안전항변에 대한 판단 가. 본안전항변 1) 피고 장관은 이 사건 응시자격제한을 포함한 1, 2차 공고를 한 자가 아니고, 원고들 주장에 따르더라도 피고 장관은 공고 내용을 결정하는데 관여하였다는 것뿐이므로, 피고 장관은 피고적격이 없다. 2) 피고 국시원장이 공고한 내용은 상반기 시험과 하반기 시험 모두 제86회 의사 국가시험 실기시험이어서 상반기 시험을 응시한 사람이 하반기 시험에 응시할 수 없다는 것을 알리는 내용일 뿐이다. 만약 상반기 시험에 응시한 자에게 하반기 시험까지 응시할 기회를 부여한다면, 이는 의료법, 의료법 시행규칙 규정 취지에 반하게 된다. 따라서 이 사건 응시자격제한은 그 자체로 원고들의 권리, 의무에 직접적인 변동을 초래한다고 보기 어려우므로, 항고소송의 대상인 처분이라고 볼 수 없다. 나. 피고 장관의 피고적격에 대한 판단 의료법 제9조 제1항은 의사 국가시험은 매년 보건복지부장관이 시행한다고 규정하고, 제2항은 “보건복지부장관은 국가시험등의 관리를 대통령령으로 정하는 바에 따라 한국보건의료인국가시험원법에 따른 한국보건의료인국가시험원에 맡길 수 있다”고 규정하며, 의료법 시행령 제4조 제2항은 “보건복지부장관은 국가시험등의 관리에 관한 업무를 한국보건의료인국가시험원법에 따른 한국보건의료인국가시험원(이하 ”국가시험등관리기관”이라 한다)이 시행하도록 한다”고 규정하며, 제3항은 “국가시험등관리기관의 장은 국가시험등을 실시하려면 미리 보건복지부장관의 승인을 받아 시험 일시, 시험 장소, 시험과목, 응시원서 제출기간, 그 밖에 시험의 실시에 관하여 필요한 사항을 시험 실시 90일 전까지 공고하여야 한다. 다만, 시험장소는 지역별 응시인원이 확정된 후 시험 실시 30일 전까지 공고할 수 있다”고 규정한다. 위 규정에 따라 피고 국시원장이 이 사건 응시자격제한을 포함한 1, 2차 공고를 하였음은 앞에서 살펴 본바와 같다. 그런데 행정소송법 제13조 제1항 본문은 “취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분등을 행한 행정청을 피고로 한다.”고 규정하고 있고, 피고 장관이 이 사건 응시자격제한을 포함한 1, 2차 공고를 하지 아니하였던 점, 피고 국시원장이 공고를 위하여 피고 장관의 승인을 받았다고 하더라도 위 승인은 행정청 사이의 내부적 행위로서 그 자체로 권리 제한이나 의무 부과의 효과가 없는 것으로 보이는 점 등 사정을 고려하여 보면, 이 사건 응시자격제한 등을 행한 행정청은 피고 국시원장이라고 할 것이므로, 피고 장관의 피고적격이 없다고 봄이 타당하다. 다. 이 사건 응시자격제한의 처분성에 대한 판단 1) 관련 법리 항고소송의 대상인 ‘처분’이란 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”(행정소송법 제2조 제1항 제1호)을 말한다. 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 참조). 행정청의 행위가 ‘처분’에 해당하는지가 불분명한 경우에는 그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 상대방의 인식가능성과 예측가능성을 중요하게 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2016두33537 판결 등 참조). 2) 판단 피고 국시원장은 피고 장관의 위탁에 따라 의사 국가시험 관리 업무를 수행하고 있는 점, 응시자로서는 이 사건 응시자격제한을 참고하여 상반기 시험이나 하반기 시험의 응시여부를 결정할 것으로 보이는 점, 이 사건 응시자격제한에 의하여 상반기 시험에 응시한 응시자는 하반기 시험에 응시할 수 없게 되는 점, 행정쟁송 이외에는 이 사건 응시자격제한의 적법성을 다툴 별다른 방법이 없는 점 등의 사정을 고려하여 보면, 이 사건 응시자격제한은 행정쟁송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 봄이 타당하다. 라. 소결론 원고들의 피고 장관에 대한 소는 피고적격이 없어 부적법하므로, 이 부분 본안전 항변은 이유 있다. 그러나 이 사건 응시자격제한의 처분성은 인정되므로 아래에서는 그 적법 여부에 대하여 살펴본다. 5. 이 사건 응시자격제한의 적법 여부에 대한 판단 가. 의사 국가시험의 개요 의료법 제9조 제4항은 “국가시험등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다”고 규정한다. 의료법 시행령 제5조는 “국가시험등의 시험과목, 시험방법, 합격자 결정방법, 그 밖에 시험에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다”고 규정한다. 의료법 시행규칙 제2조, [별표 1의3] 국가시험의 시험과목, 시험방법 및 합격자 결정방법에 의하면, 의사 국가시험은 합격점수 이상의 필기시험과 실기시험에 모두 합격한 사람이 최종합격자가 되고, 필기시험 또는 실기시험 중 어느 한 시험에 합격한 자에 대하여는 다음 회의 시험에 한하여 그 시험을 면제한다. 위 규정을 종합하여 보면, 의사 국가시험은 필기시험과 실기시험을 동시에 합격하여야만 최종합격이 되고, 필기시험과 실기시험 중 1개만 합격하는 경우 다음 회 시험에 한하여 합격한 시험을 면제하도록 하여 필기시험을 합격한 경우에는 실기시험을 총 2회 볼 수 있는 기회가 부여된다. 나. 상반기 시험의 성격 1) 인정사실 가) 피고 국시원장은 2019. 4. 10. 의사 국가시험 실기시험 변경사항 공고를 하였다. 주요 내용은 모든 시험 문항은 표준화환자를 진료하는 방식으로 구성하되, 일부 환자진료에 필수적인 기본수기를 포함하고, 총 시험문제 수를 12개(진료문항 6개, 수기문항 6개)에서 10개(종합문항)로 변경하며, 문항별 시험시간을 12분으로 통일하는 것이었다. 위 변경사항은 2022년도 제86회(2021년 하반기 시행) 의사 국가시험 실기시험부터 적용된다. 나) 피고 국시원장은 2019. 8. 29. 2022년 제86회(2021년도 하반기 시행) 의사 국가시험 실기시험 시험방법 세부 변경사항 1차 공지를 하였다. 주요 내용은 종합문항 10문항 중 9문항은 진료문항, 1문항은 기본진료술기문항으로 하되, 기존의 진료문항 54개, 수기문항 32개를 임상표현 49개, 기본수기 9개로 변경하고, 진료문항에서는 신체 진찰에서 시뮬레이션 할 수 있는 모형을 포함하여 출제할 수 있다는 것이었다. 다) 피고 국시원장은 2020. 2. 26. 2022년 제86회(2021년도 하반기 시행) 의사 국가시험 실기시험 시험방법 세부 변경사항 2차 공지를 하였다. 주요내용은 기존의 진료문항 54개, 수기문항 32개를 임상표현 48개, 기본진료술기 9개로 변경하고, 진료문항에서는 신체진찰에서 시뮬레이션 할 수 있는 모형을 포함하여 출제할 수 있다는 것이었다. 라) 상반기 시험과 하반기 시험의 주요 변경 사항은 다음과 같다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 7, 10호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2) 판단 앞서 본 사실 및 갑 제5, 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사정을 고려하여 보면, 상반기 시험은 하반기 시험과 동일한 제86회 의사 국가시험 실기시험이라고 봄이 타당하고, 원고들 주장처럼 제85회 의사 국가시험 실기시험의 연장으로 볼 수 없다. ① 2020년 하반기에 시행된 제85회 의사 국가시험 실기시험에 대하여 응시자들에게 시험 재접수의 기회가 충분히 부여되었고, 제85회 의사 국가시험 실기시험은 예정대로 2020년 하반기에 실시되어 종료되었다. ② 제86회 의사 국가시험 실기시험은 원래 2021년 하반기 시행예정이었다. 그런데 제85회 의사 국가시험 실기시험의 응시자와 합격자가 소수에 불과하여 신규로 면허를 취득할 의사 수가 부족하게 되었다. 이에 따라 피고 장관은 의료인력 부족과 코로나 19 대응의 필요, 2021년 졸업예정자와 2022년 졸업예정자 등 응시인원이 몰리는 경우 시험관리의 어려움이 발생할 가능성 등을 감안하여 2021년에 제86회 실기시험을 치르되 상반기 시험과 하반기 시험으로 나누어 치르도록 결정한 것으로 보인다. ③ 상반기 시험에는 2022년 졸업예정자들이 응시할 수 없었으므로, 상반기 시험과 하반기 시험의 응시자에 차이가 있다. 그러나 이는 시험관리의 필요에 따라 상, 하반기 시험을 나누어 치르는 과정에서 불가피한 것으로 보이고, 제85회 의사 국가시험 필기시험에 합격한 응시자는 상반기 시험 대신 하반기 시험을 응시할 수도 있으므로, 2021년 졸업자들이 상반기 시험에만 응시할 수 있었던 것도 아니다. ④ 상반기 시험까지는 시험문제가 진료문항 6문제, 수기문항 6문제, 사이시험으로 구성되었다. 그러다가 하반기 시험부터는 사이시험이 폐지되고, 진료와 수기를 구분하지 아니하는 종합문항 10문제가 출제되며, 시험시간이 변경되는 등 변화가 있었다. 이처럼 상반기 시험과 하반기 시험의 평가방법에 있어 차이가 있다. 그러나 실기시험 시험방법의 변경은 2021년 하반기에 시행예정인 제86회 의사 국가시험 실기시험부터 적용하기로 예고되었으므로, 수험생들의 준비정도 등을 감안하여 상반기 시험부터 시험방법을 변경할 수 없었던 것으로 보인다. ⑤ 설령 상반기 시험이 제85회 의사 국가시험 실기시험과 동일한 방식으로 이루어졌다고 하더라도 이는 의료인력 수급 등을 필요를 충족하기 위하여 기존 응시자들에게 혜택을 준 것으로 보일 뿐이다. 다. 응시자격제한의 위법 여부 1) 원고들은 이 사건 응시자격제한으로 인하여 응시자들이 상, 하반기 시험에 동시에 응시하지 못하게 되는 불이익이 발생하게 되므로, 이에 대하여 의료인의 결격사유(의료법 제8조), 국가시험의 응시자격 제한(의료법 제10조)과 같이 법률에 근거가 있어야 한다고 주장을 한다. 그러나 앞에서 살펴본 바와 같이 상반기 시험과 하반기 시험은 같은 제86회 의사 국가시험 실기시험으로 동일한 회차의 시험인데 시기만 달리할 뿐이므로, 상반기 시험에 응시한 사람이 하반기 시험에 응시하지 못하는 것은 같은 회차 시험에 두 번 응시하지 못한다는 내용으로 해석된다. 따라서 이 사건 응시자격제한은 앞서 본 바와 같이 필기시험 합격자에게 다음 회 실기시험 1회만 추가로 볼 수 있는 기회를 부여하는 의료법 제9조 제4항, 의료법 시행령 제5조, 의료법 시행규칙 제2조 [별표1의 3] 등에 그 근거를 두고 있다. 그러므로 법률유보원칙에 위반된다는 원고들의 위 주장을 받아들이기 어렵다. 2) 원고들은 제85회 의사 국가시험 실기시험을 응시할 수 있는 기회가 부여되었으나 응시하지 않았고, 제86회 상반기 시험에는 응시하였다. 결국 원고들은 필기시험 1회 합격으로 실기시험 2회를 응시할 기회를 부여받았다. 따라서 이 사건 응시자격제한으로 인하여 원고들이 하반기 시험에 응시할 수 없다고 하더라도 이미 실기시험 2회를 응시할 기회를 부여받은 점, 원고들에게 상반기 시험 혹은 하반기 시험 중 선택할 수 있는 기회가 부여된 점, 국가시험 관리의 공정성 확보의 필요성 등에 비추어 보면, 원고들의 직업선택의 자유 등이 지나치게 침해되었다고 볼 수 없다. 그러므로 비례원칙에 위반된다는 원고들의 주장도 받아들이기 어렵다. 3) 한편 하반기 시험 응시를 위하여 상반기 시험을 응시하지 아니한 수험생들이 상당수 있는 것으로 보인다. 만약 원고들에게 하반기 시험의 응시기회를 부여한다면, 오히려 이들 수험생들 보다 1번의 기회를 더 주는 것이 되어 역차별 문제가 발생할 우려가 있다. 이러한 점에 비추어 이 사건 응시자격제한이 평등원칙에 위반된다고도 볼 수 없다. 6. 결론 따라서 원고들의 피고 장관에 대한 소는 부적법하므로 각하하고, 피고 국시원장에 대한 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장낙원(재판장), 신수빈, 정우철

대법원 제3부 판결 【사건】 2021두31429 방치폐기물처리명령취소 【원고, 상고인】 A 【피고, 피상고인】 ○○군수 【원심판결】 광주고등법원 2020. 12. 23. 선고 (전주)2019누1772 판결 【판결선고】 2021. 7. 15. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 각 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 1) 원고는 2012. 10. 1.경부터 ‘B’라는 상호로 화장지 등 제조·판매업을 영위하고 있는 사람이고, 유한회사 F(이하 ‘F’이라 한다)은 2004. 2. 6. 폐기물 수집·운반업 허가 및 2015. 7. 20. 폐기물 중간재활용업 허가를 받아 전북 완주군 C 외 2필지 및 그 지상 공장건물 등(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다)에서 폐기물처리업을 영위하던 업체이다. 2) 피고는 2016. 4. 7. 이 사건 사업장에 허용보관량(672톤)을 초과한 약 5,000톤의 폐기물이 보관되어 있음을 확인하여 F에 대하여 폐기물관리법 제39조의3에 따라 폐기물조치명령 및 반입중지 명령을 하였고, 2016. 6. 2.에는 폐기물처리업자 준수사항 위반, 폐기물처리시설 미신고 설치운영을 사유로 2개월의 영업정지처분 및 개선명령을 하였다. 3) 피고는 2016. 7. 25. F에 대하여 방치폐기물처리 이행보증금 계약갱신명령위반을 사유로 폐기물 중간재활용업 허가취소처분을 하였고, 2016. 7. 29. 폐기물 중간재활용업 허가가 취소됨에 따라 방치폐기물에 대한 처리명령을 하였으나, F은 위 명령을 이행하지 아니하였다. 4) 원고는 2017. 5. 8. 이 사건 사업장 및 사업장에 있던 폐기물 중간재활용업 관련 시설·장비인 파쇄·분쇄 시설 등(이하 ‘이 사건 폐기물처리시설 등’이라 한다)에 대한 부동산임의경매절차에서 이 사건 폐기물처리시설 등을 경락받아 2017. 6. 7. 그 소유권을 이전받고, 2017. 7. 27.경 위 폐기물처리시설 등을 인도받았다. 5) 피고는 2017. 7. 5. 원고에게 ‘원고가 이 사건 폐기물처리시설 등을 인수하여 허가 등에 따른 권리·의무를 승계하므로 방치폐기물처리를 명할 계획이니 폐기물처리계획서를 제출하라’는 내용의 사전통지를 하였다. 피고는 2018. 12. 6. 원고가 경매를 통하여 이 사건 폐기물처리시설 등을 인수하여 허가에 따른 권리·의무를 승계하였음을 이유로, 구 폐기물관리법(2017. 4. 18. 법률 제14783호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘법’이라 한다) 제33조 제2항, 제40조 제3항에 의하여 원고에게 F이 이 사건 사업장에 방치한 폐기물을 2019. 2. 28.까지 처리할 것을 명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 나. 쟁점 이 사건의 쟁점은, 경매로 이 사건 폐기물처리시설 등을 인수한 원고가 법 제33조 제2항, 제40조 제3항에 정한 ‘허가에 따른 권리·의무를 승계한 자’에 해당하는지 여부이다. 2. 판단 가. 관련 규정과 법리 1) 폐기물처리업을 하려는 자는 환경부령으로 정하는 바에 따라 사업계획서를 제출하고, 사업계획서에 대한 환경부장관 또는 시·도지사의 검토를 거쳐 허가를 받아야 한다(법 제25조). 민사집행법에 따른 경매에 의해 폐기물처리업자로부터 폐기물처리시설 등을 인수한 자는 허가에 따른 권리·의무를 승계하고, 이 경우 종전의 폐기물처리업자에 대한 허가는 그 효력을 잃으며(법 제33조 제2항), 위 조항에 따라 권리·의무를 승계한 자는 환경부령으로 정하는 바에 따라 환경부장관 또는 시·도지사에게 신고하여야 한다(법 제33조 제3항). 2) 폐기물처리업 허가는 폐기물처리를 위한 시설·장비 및 기술능력 등 대물적 요소를 주된 대상으로 하면서, 법을 위반하여 형을 선고받거나 폐기물처리업의 허가가 취소된 후 2년이 지나지 아니한 자 등에 대하여 허가를 받을 수 없도록 하는 등(법 제26조) 대인적 요소가 결합된 혼합적 허가이다(대법원 2008. 4. 11. 선고 2007두17113 판결 등 참조). 법 제33조 제3항에 의한 권리·의무 승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는 경매 등을 통해 이미 발생한 법률효과에 의하여 폐기물처리시설 등의 인수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 영업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위이다(대법원 1995. 2. 24. 선고 94누9146 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2011두29144 판결 등 참조). 3) 이와 같은 관련 규정과 법리에 비추어 보면, 법 제33조 제2항에 정한 ‘허가에 따른 권리·의무 승계’의 효과는 폐기물처리시설 등 인수자가 같은 조 제3항에 정한 바에 따라 허가관청에 권리·의무의 승계를 신고하여 허가관청이 이를 수리한 경우에 발생한다고 할 것이다. 법 제40조 제3항에 정한 방치폐기물 처리명령을 할 수 있는 ‘제33조 제2항에 따라 권리·의무를 승계한 자’ 역시 위 승계신고가 수리됨으로써 영업허가자의 지위를 얻게 된 자를 의미한다. 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고는 경매로 이 사건 폐기물처리시설 등을 인수한 다음 허가관청에 폐기물처리업 허가에 따른 권리·의무의 승계신고를 한 바 없고, 폐기물처리업과는 관련 없는 사업을 영위하고 있는 사정을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고는 경매를 통하여 ‘허가에 따른 권리·의무를 승계’한다고 볼 수 없고, 따라서 법 제40조 제3항에 정한 방치폐기물 처리명령의 수범자가 될 수 없다. 그런데도 원심은 원고가 허가에 따른 권리·의무를 승계한다는 전제에서 법 제40조 제3항에 근거한 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 폐기물처리업 허가에 따른 권리·의무 승계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유는 이유 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장), 김재형, 노정희, 이흥구(주심)

인천지방법원 제1-1행정부 판결 【사건】 2021구합50042(본소) 부동산인도 등, 2021구합53812(반소) 유익비 등 지급 청구의 소 【원고(반소피고)】 A, 소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 정진호, 이원, 박세길, 이동헌, 장경수, 현기용, 소송대리인 법무법인 케이원챔버 담당변호사 강일원 【원고보조참가인】 1. B, 2. C, 3. D, 원고보조참가인들의 소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 이왕민, 백지웅 【피고(반소원고)】 E, 소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이형석, 최수진, 권영준, 이혁, 소송대리인 변호사 변동열, 김재동, 김상우 【피고보조참가인】 별지 피고보조참가인 목록 기재와 같다. 피고보조참가인들의 소송대리인 법무법인(유한) 평산 담당변호사 최남식, 김소연 【변론종결】 2021. 6. 21. 【판결선고】 2021. 7. 22. 【주문】 1. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게, 가. 별지 1. 목록 기재 각 토지 및 별지 2. 목록 기재 각 건물을 인도하고, 나. 별지 2. 목록 기재 각 건물에 관하여 인천지방법원 2007. 11. 9. 접수 제51996호로 마친 각 시기부소유권이전청구권 가등기에 기하여 2021. 1. 1. 증여를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 피고(반소원고)의 반소 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 가. 본소로 인한 부분은 원고보조참가인의 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 피고(반소원고)가 부담하되, 피고보조참가인의 보조참가로 인한 비용은 피고보조참가인이 부담하고, 나. 반소로 인한 부분은 피고(반소원고)가 부담한다.1) 4. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다. [각주1] 원고보조참가인과 피고보조참가인은 이 사건 본소에 관하여 각 소송참가를 하였고(2021. 2. 24. 원고 보조참가신청서, 2021. 4. 16. 피고보조참가신청서의 각 참가취지 참조), 이후 제기된 반소와 관련하여 참가취지를 확장하지는 아니하였으므로, 위 참가인들에 대해서 반소와 관련한 부분은 제외한다. 【청구취지】 본소: 주문 제1항과 같다. 반소: 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)에게 10,000,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 본소와 반소를 함께 본다. 1. 기초사실 가. 당사자들의 지위 1) 원고는 1999. 1. 26. 제정된 A법에 따라 1999. 2. 1. F공항의 건설 및 관리·운영 등을 위하여 설립된 법인으로, 구 수도권신공항건설촉진법(2005. 1. 27. 법률 제7386호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘수도권신공항법’이라 한다) 제6조에 의하여 신공항건설사업을 시행할 수 있는 자이고, 별지 1. 목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 소유하고 있다. 2) 피고(변경 전 상호: G 주식회사)는 아래에서 보는 바와 같이 2002. 7. 24. 원고와 실시협약을 체결하고 위 협약에서 정한 바에 따라 2002. 8. 22. 설립등기를 마친 뒤 이 사건 토지 지상에 골프장 및 부대시설(이하 ‘이 사건 골프장’ 또는 ‘이 사건 시설물’이라 한다)을 설치하여 운영하고 있는 법인으로서 위 시설 중 별지 2. 목록 기재 각 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 소유하고 있다. 나. F공항건설 기본계획에 의한 활주로 건설계획 1) 교통부장관2)은 1992. 6. 16. 교통부고시 제1992-16호로 ‘수도권신공항건설 예정지역 및 기본계획’(이하 ‘F공항 기본계획’이라 한다)을 고시하면서, F공항을 1992년부터 2020년까지 4단계로 구분하여 건설하되, 2~4단계의 경우 항공수송수요 증가추세를 감안하여 탄력적으로 건설시기를 조정하여 시행하고, 최종적으로는 F공항에 활주로 4본이 건설될 수 있게끔 계획하였다. [각주2] 정부조직법이 1994. 12. 23. 법률 제4831호로 개정되어 ‘건설교통부장관’으로 변경되었다. 이하 ‘건설교통부장관’이라 한다. 2) 그 후 건설교통부장관은 2001. 12. 31. 건설교통부고시 제2001-356호로 F공항 2단계 건설 사업을 위한 F공항 기본계획을 변경·고시하였는데, 위 기본계획에 의하면 2단계 건설 사업은 2002년부터 2008년까지 진행되고, 향후 최종단계의 건설 사업이 완료되면 활주로 4본이 건설될 예정이며, 다만 별도의 활주로 1본(이하 ‘제5활주로’라 한다)은 유보하는 것으로 정해졌다. 다. F공항 유휴지 민간투자 개발사업의 추진 1) 이 사건 토지는 모두 유휴지, 즉 F공항의 장래 항공수요 및 확장 여건을 고려하여 공항시설 및 공항운영에 필요한 지원시설을 건설할 예정부지로서, ‘제5활주로 예정지역’(별지 1. 목록 기재 순번 제1 내지 3항 토지)과 ‘신불지역’(별지 1. 목록 기재 순번 제4 내지 65항 토지)로 위치가 나뉘어 있다. 2) 원고는 2001. 1.경 F공항 주변지역의 개발을 추진하며 유휴지였던 이 사건 토지를 BOT(Build-Operate-Transfer) 방식으로 개발하기로 하여(갑가 7호증의 1 제8면) 2001. 12. 28. ‘F공항 유휴지 민간투자개발사업 시행계획’을, 2002. 1. 14. ‘F공항 유휴지 민간투자개발사업 기본계획’(이하 ‘이 사건 기본계획’이라 한다)을 각 작성하였는데, 위 기본계획의 주요 내용은 아래와 같다. 라. 원고와 피고 사이의 실시협약 체결의 경과 1) 원고는 2001. 12. 28. ‘F공항 유휴지 민간투자 개발사업(이하 ‘이 사건 사업'이라 한다) 시행자 모집공고'를 하였는데, 그 주요내용은 아래와 같다. 2) 피고는 위 입찰에 참여하여 2002. 3. 29. 원고에게 이 사건 토지에 골프장을 건설 및 관리·운영하는 내용의 사업계획서를 제출하였다. 3) 원고는 입찰 결과 피고를 우선협상대상자(실시협약예정자)로 선정하고, 이후 여러 차례의 협상 과정을 거쳐 2002. 7. 24. 피고와 ‘F공항 제5활주로 예정지역 민간투자개발사업 실시협약' 및 ‘F공항 신불지역 민간투자개발사업 실시협약'을 각 체결하였다(위 각 실시협약은 2005. 6. 3.과 2014. 2. 7.에 2회 변경되었다. 이하에서는 이들 협약을 일괄하여 ‘이 사건 실시협약’이라 하고, 필요한 경우 ‘제5활주로 실시협약’, ‘신불지역 실시협약’과 같이 구분하기로 한다). 마. 피고의 이 사건 골프장 건설 및 운영 1) 피고는 이 사건 실시협약 제14조 제2항 따라 2002. 7. 31. 건설교통부장관에게 이 사건 사업에 대한 사업시행자 지정 신청을 하였으며, 건설교통부장관은 2002. 8. 5. 수도권신공항법 제6조 제2항에 따라 피고를 이 사건 사업의 사업시행자로 지정하였다. 2) 항공안전본부장3)은 2004. 8. 27. 피고에게 구 수도권신공항법 제7조 제1항에 따라 이 사건 토지에 골프장을 건설하는 것을 내용으로 하는 실시계획을 승인하였고, ‘유휴지 민간투자개발사업(대중골프장) 사업목적에 부합되도록 설치·운영하되 운영기간 완료 또는 공항계획 변경 등으로 철거할 경우 사업시행자 부담으로 원상복구 하여야 함’을 승인조건으로 부여하였다. [각주3] ‘건설교통부와 그 소속기관 직제’ 부칙<대통령령 제17699호, 2002. 8. 8.> 제5항에 의하여 이에 관한 건설교통부장관의 권한을 위임받은 기관이다. 3) 피고는 이 사건 실시 협약에 따라 개발·사용권을 취득한 이 사건 토지를 인도받아 골프장 부지조성을 완료하고 이 사건 시설물을 건설·설치하여 준공확인을 받은 후 이 사건 골프장을 운영해왔다. 4) 한편 피고는 2007. 10. 5. 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기를 한 후 2007. 10. 26. 이 사건 건물을 무상으로 증여하되 증여의 효력을 2021. 1. 1.부터 발생하기로 하는 내용의 증여계약을 체결하고(이하 ‘이 사건 증여계약’이라 한다), 2007. 11. 9. 원고에게 이 사건 건물에 관하여 각 시기부소유권이전청구권 가등기를 마쳐 주었다(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다). 바. 원고와 원고보조참가인들 사이의 토지임대차계약 체결 이후 피고는 이 사건 실시협약 제9조에서 정한 토지사용기간 종료일이 다가왔음을 이유로 2020. 9. 1. 이 사건 토지에서의 골프장 임대사업자 선정 모집공고를 하였고, 원고보조참가인들로 구성된 컨소시엄을 임대사업자로 선정하여, 2020. 10. 14. 원고보조참가인들에게 이 사건 토지 등을 임대하는 내용의 임대차계약을 체결하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 1 내지 11, 14, 21, 27, 29호증, 을가 1, 7호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 본소에 대한 피고의 관할위반 항변에 관한 판단(이 사건에 적용할 소송절차 관련) 가. 당사자의 주장 원고가 이 사건 실시협약이 공법상 계약임을 전제로 행정소송법상의 당사자소송 절차에 의하여야 한다고 주장함에 대하여, 피고는 다음과 같은 이유로 이 사건 소송이 사법상 법률관계에 대한 분쟁을 대상으로 하는 것이어서 민사소송 절차에 의하여야 하고, 따라서 이 사건 소는 관할을 위반하여 부적법하므로 민사부로 재배당되어야 한다고 주장한다. 1) 원고는 행정주체가 아니므로 공법상 계약을 체결할 권한이 없고, 이 사건 실시협약은 공법상 법령에 근거하여 이루어진 것이 아니다. 2) 수도권신공항법에서 정한 사업시행자 지위는 건설교통부장관이 부여하는 것이고 원고로부터 그 권한이 부여받는 것이 아니고, 더구나 건설교통부장관에 의하여 부여되는 사업시행자의 지위는 ‘건설’ 사업에 해당하는 것이나 이 사건 실시협약의 본 사업은 건설뿐만 아니라 시설의 ‘소유, 관리 운영’을 포함하는 것이어서 개념적으로 구분되고, 협약이 정하는 구체적인 사업방식 및 원고와 피고의 권리의무는 수도권신공항법, 항공법 등에서 정한 방식과도 상이하다. 3) 수도권신공항법에 의해 시설이 ‘건설’되었다 하더라도 토지사용이나 토지사용기간 만료에 따른 법률관계는 온전히 민법상 임대차계약에 해당하고, 원고가 2019. 9.경 토지사용기간 만료를 앞두고 입찰공고와 관련하여 의뢰한 용역에서도 기존 토지 사용(임대)계약의 종료에 따른 법률문제를 검토하도록 한 적도 있고, 신규임차인과는 임대차계약 체결하기도 하였다. 4) 원고는 소유권과 실시협약종료를 원인으로 이 사건 토지의 인도를 구하고, 실시협약종료 및 2021. 1. 1. 증여계약을 원인으로 건물인도를 구하는 등 사법상 권리를 기초로 이 사건 청구를 하는 것이고, 기존에도 유사한 인도사건 등을 민사소송을 제기한 적도 있는데, 이와 같은 사건은 공익과 사익의 형량을 필요로 하는 당사자소송의 취지에도 반한다. 나. 판단 이 법원과 같이 행정법원이 설치되지 아니하여 지방법원 본원이 행정법원의 역할까지 하는 지역에서, 지방법원 본원이 행정사건으로 취급하여야 할 것을 민사사건으로 처리하거나, 민사사건으로 취급하여야 할 것을 행정소송으로 처리하였다 하더라도 이는 단순한 사무분담의 문제일 뿐 관할위반의 문제가 아니므로, 원래 진행하여야 할 절차에서 정한 사항을 위반하였는지 여부의 문제만이 발생할 뿐 관할위반의 문제는 발생하지 아니한다. 그리고 행정사건의 심리절차는 행정소송의 특수성을 감안하여 행정소송법이 정하고 있는 특칙이 적용될 수 있는 점을 제외하면 심리절차 면에서 민사소송 절차와 큰 차이가 없으므로, 구체적인 심리절차상의 위법 사유를 주장하는 등의 특별한 사정이 없는 한 민사사건을 행정소송 절차로 진행한 것이 위법하다고 볼 수 없는데(대법원 2018. 2. 13. 선고 2014두11328 판결 등 참조), 이 사건의 경우 행정소송법이 정한 특칙을 적용하지 아니하고 민사소송에서 인정되는 절차에 의하여 재판이 진행되었음은 기록상 명백하고, 피고 또한 이에 관하여는 구체적 주장을 하지 아니하고 있다. 또한 이 사건 실시협약에 민법상 임대차계약과 관련한 강행규정이 적용되는지 여부는 그것이 공법상 계약인지, 사법상 계약인지 여부에 의하여 결정되는 것이 아니라, 협약의 내용이 민법상 임대차계약에 해당하는지 여부에 의하여 판단하여야 할 사항이어서, 이 사건 실시협약의 성격이 공법상 계약인지 여부와는 직접적인 관련이 있다고 할 수 없다. 즉 공법상 계약 중에서도 협약의 내용에 따라서는 그 성질이 임대차계약일 수도 있는 것이고(예를 들어, 행정주체 간의 협약을 체결하는 경우에도 그것이 임대차계약에 해당할 수도 있고, 그에 관하여 달리 규정한 바가 없다면 민법상 임대차계약의 규정이 보충적으로 적용되거나 유추 적용될 수 있을 것이다), 사법상 계약인 경우에도 협약의 내용이 임대차계약이 아닌 다른 유형계약이나 무명계약에 가까운 경우에는 민법상 임대차계약의 규정이 적용되기 어려울 것이다. 따라서 이러한 점들을 감안하면, 이와 관련한 피고의 주장은 이 법원이 이 사건을 당사자소송으로 심리·판단함에 있어 어떠한 장애가 된다고 보기 어려우므로 받아들이지 아니한다. 다. 이 사건 실시협약의 성격(위 주장에 대한 예비적 판단) 아울러 위 인정사실과 거시한 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 감안하면 이 사건 실시협약은 공법상 계약에 해당하거나, 그렇지 않더라도 이와 유사한 성질을 지니고 있다고 봄이 상당하다. 1) 공법상 당사자소송이란 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송을 말한다(행정소송법 제3조 제2호). 공법상 계약이란 공법적 효과의 발생을 목적으로 하여 대등한 당사자 사이의 의사표시의 합치로 성립하는 공법행위를 말한다. 공법상 계약의 한쪽 당사자가 다른 당사자를 상대로 그 효력을 다투거나 그 이행을 청구하는 소송은 공법상의 법률관계에 관한 분쟁이므로 분쟁의 실질이 공법상 권리·의무의 존부·범위에 관한 다툼이 아니라 손해배상액의 구체적인 산정방법·금액에 국한되는 등의 특별한 사정이 없는 한 공법상 당사자소송으로 제기하여야 한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2019다277133 판결 등 참조). 2) 수도권신공항법에서의 ‘신공항건설사업’은 구 항공법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘항공법’이라 한다) 제2조 제6호의 규정에 의한 공항 시설의 건설 등을 뜻하는데(제2조 제2호 가.목), 항공법 제2조 제6호는 ‘공항시설’을 ‘항공기의 이륙·착륙 및 여객·화물의 운송을 위한 시설과 그 부대시설 및 지원시설로서 공항구역 안에 있는 시설과 공항구역밖에 있는 시설 중 대통령령이 정하는 시설로서 건설교통부장관이 지정한 시설’로 규정하고 있고, 이러한 위임에 따른 항공법 시행령 제10조는 지원시설 중 하나로 ‘공항 이용객 편의시설 및 공항근무자 후생복지 시설’(라.목) 및 ‘공항 이용객을 위한 업무·숙박·판매·위락·운동·전시 및 관람집회시설’(마.목)을 지원시설로서 공항시설 중 하나로 규정하고 있다(제2호). 따라서 이 사건 사업에 의하여 건설되는 이 사건 시설물은 사회기반시설 중 하나인 공항시설의 일부에 해당하는데, 이러한 시설은 민간이 아닌 정부, 지방자치단체 또는 공공기관의 공행정활동에 의하여 설치되거나 운영됨이 원칙이다. 3) 그리하여 수도권신공항법 제6조는 신공항건설사업의 시행자로 국가, 지방자치단체와 함께 원고 및 대통령령이 정하는 정부투자기관을 들고 있고(제1항), 다만 건설교통부장관은 신공항건설사업을 효율적으로 시행하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 사업의 일부를 제1항에 규정한 자 외의 자로 하여금 이를 시행하게 할 수 있도록 정하고 있으며(제2항), 한편 사업시행자가 사업을 시행함에 있어서는 실시계획을 작성하여 건설교통부장관의 승인을 얻도록 하고(제7조 제1항), 사업시행자에게 신공항건설사업의 시행을 위하여 필요한 경우에는 토지수용법 제2조에서 정하는 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 권한을 부여하여(제10조) 행정주체와 유사한 지위를 부여하고 있다. 4) 그런데 이 사건 실시협약은 장차 사업시행자가 될 피고와 사이에 상호간 필요한 사항을 정함을 목적으로 하면서(제1조), 협약에 관하여 모호함 등이 있는 경우에는 수도권신공항법, 항공법 등이 협약에 우선하고(제3조 제2항), 협약체결과 동시에 피고를 이 사건 사업의 사업시행자로 지정하며(제14조 제1항), 사업시행자가 수도권신공항법 제6조에 따른 건설사업시행자 지정 신청서를 작성하여 건설교통부장관에게 제출하여 지정을 받음으로써 본 사업의 건설사업시행자로 지정된다는 점을 명시하면서(제14조 제2항), 그와 동시에 피고에게 ① 실시협약 및 사업계획에 따라 해당 지역의 유휴지를 대상으로 해당시설을 설계, 건설하는 권리, ② 위 건설을 위해 필요한 부지를 사업시행자로 지정된 날로부터 준공확인이 있는 날까지 무상 사용할 수 있는 권리, ③ 건설된 시설을 토지사용기간 동안 배타적으로 소유, 관리(유지보수 포함), 운영하고 협약에 따라 이를 임대하거나 영업행위를 할 수 있는 관리운영권, ④ 협약에 의하여 시행되는 사업과 관련하여 원고가 소유한 면허 등에 대해 원고가 위임한 경우 이에 대한 권리 등을 부여하면서(제15조 제1항), 그에 따른 원·피고의 권한, 의무, 지원사항 등을 규정하여(제16조 내지 19조), 피고로 하여금 수도권신공항법에서 정한 사업시행자로서의 지위를 취득할 수 있도록 하고 있다. 그 외에도 이 사건 실시협약은 다음과 같이 원고와 피고 사이에 각종 공법상 계약에서 볼 수 있는 내용들을 포함하고 있다. 즉, 원고에게는 이 사건 골프장의 건설 및 운영에 관한 지도·감독권한이 인정되고(제17조 제1항 제4호), 피고의 귀책사유로 인하여 정상적인 사업 추진이 불가능한 경우 건설교통부장관에게 건설사업자지정의 취소와 실시계획 승인의 취소를 요청할 수 있으며(제53조 제1항), 피고가 고의 및 허위로 매출액을 누락하여 제출하는 경우 원고 스스로도 피고에게 경고 혹은 벌과금을 부과할 수 있는 등(제48조 제2항) 이 사건 실시협약은 공법적 법률관계에서의 행정청의 기능과 유사한 내용을 원고에게 인정하고 있다. 반면에 피고는 이 사건 골프장의 관리운영권을 원고의 승인 없이 양도할 수 없고(제53조 제1항 제4호), 골프장의 용도를 임의로 변경할 수 없으며(같은 항 제6호), 골프장의 영업시간, 이용요금 등과 같은 관리·운영계획도 원고와의 협의를 거쳐야 하고(제46조), 골프장의 시설물을 임대할 시 임차인의 선정 방안, 기준에 관하여 원고의 승인을 얻어야 할 뿐만 아니라(제8조 제4항), 피고의 출자자 변경 시 원고의 승인 혹은 원고에 대한 통보가 선행되도록 하고 있다(제21조 제5항). 이처럼 이 사건 실시협약을 통해 원고와 피고가 각기 취득하는 권리·의무는 통상적인 사법관계에서 체결되는 계약에 의하여 계약당사자가 취득하는 권리·의무와는 내용 및 성질을 달리하고 있고, 이러한 규정들은 일반적인 사법상 계약에서는 통상적으로 보기 드물고 오히려 행정주체와의 공법상 계약에서 흔히 보이는 내용들이어서, 이 사건 실시협약은 내용적으로 공법상 계약의 특성을 가지고 있는 것으로 보인다. 5) 그리고 이 사건 실시협약은 전체적으로 피고가 사업시행자로서 골프장을 건설하여 일정 기간 운영한 후 원고에게 시설을 귀속시키는 것을 주된 내용으로 하여, 건설 단계부터 최종적인 운영기간의 종료에 이르기까지의 모든 사항에 관한 위험부담과 권리의무를 정하고 있는 것으로서, 시설물의 관리운영은 건설에 투입된 비용을 회수하는 방법 내지 시설물을 건설함에 따른 대가로서의 성격을 지닌다. 따라서 이러한 관리운영은 시설물의 건설과 무관하게 독자적인 의미를 가지는 것이 아니라 시설물 건설에 투입된 비용의 회수라는 이 사건 실시협약의 기본적인 구조 내지 목적과 밀접하게 결합되어 있다. 즉, 관리운영권은 사업시행자가 회수할 건설의 투자비용 등에 상응하여 정해지는 것으로서, 운영기간이나 시설물의 이용요금, 종료 시 시설물의 귀속 내지 인도절차 등은 모두 투자비용(총 사업비)의 회수와 일정한 투자수익률의 실현이 가능하도록 하는 범위에서 이루어진다. 그리하여 사업시행자가 회수할 투자비용이 없다면 달리 운영기간을 부여할 필요가 없을 것이고, 투자비용이 적다면 운영기간이 단기이거나 시설물의 이용요금이 낮게 책정되며, 반대의 경우라면 운영기간이 장기이거나 시설물의 이용요금이 높게 책정되게 구조를 갖게 된다. 이 사건 실시협약에서 시설물의 운영기간(운영개시일로부터 운영종료일까지의 기간으로서, 토지사용기간 중 시설물의 건설에 소요되는 기간을 제외한 부분에 해당한다. 이 사건 실시협약 제4조 제29 내지 32호 참조)이 단축되는 경우에는 상호 협의하여 그 동안 투입된 사업비, 감가상각, 시설물의 잔존가치 등을 고려하여 사업시행자의 투자비를 보전하도록 하고(제9조 단서), 운영기간 동안 시설물의 영업시간, 이용요금 등에 관하여도 사업시행자가 독자적으로 정하는 것이 아니라 사전에 관리운영계획을 수립하여 원고와 협의하도록 하며(제46조), 이 사건 실시협약이 중도 해지되는 경우에도 각 해지 사유에 따라 ‘잔존가치’, ‘일실수익’, ‘시설물의 감정평가액 중 일부’ 등으로 투자비용의 일정 부분을 사업시행자에게 보전해 주도록 하면서(제58조), 이 사건 시설물의 건설뿐만 아니라 운영에 관하여도 원고가 지도·감독 권한을 갖도록 규정하고 있는 점(제17조 제1항 제4호) 등은 모두 이러한 협약의 성격을 뒷받침한다. 그러므로 이 사건 협약 중에서 건설에 관한 부분과 나머지 부분을 분리하여 협약의 성격을 달리 보아야 할 것은 아니다. 3. 당사자들 주장의 요지 가. 원고 이 사건 토지에 관한 피고의 토지사용기간은 이 사건 실시협약 제9조에 의하여 2020. 12. 31.로 종료되었으므로, 피고는 이 사건 실시협약 제10조 제1항 내지 제3항에서 정한 바에 따라 이 사건 건물의 소유권을 원고에게 귀속시키고, 이 사건 토지와 건물을 원고에게 인도하여야 한다. 그리고 피고는 위와 같이 토지사용기간이 종료한 직후에 이 사건 건물의 소유권을 원고가 아무런 부담 없이 취득할 수 있도록 이 사건 증여계약을 체결하고 가등기를 마쳤으므로, 이 사건 가등기에 기하여 2021. 1. 1.자 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하여야 한다. 나. 피고 1) 이 사건 실시협약에서 정한 토지사용기간은 제5활주로의 착공시기를 전제로 한 것인데, 당초 제5활주로의 착공은 2021년부터 추진될 예정이었으나 항공수요 등의 사정변경으로 인하여 연기되었다. 이 사건 실시협약 제66조 제3항, 제5항에서는 제5활주로 착공시기가 연기되는 등의 개발여건이 변경된 경우 협약의 변경여부에 관하여 성실하게 협의할 의무를 규정하고 있고, 피고는 위 규정에 근거하여 토지사용기간의 변경 협의를 요구하였으나 원고는 이에 응하지 아니하였다. 원고가 이러한 협의 의무를 이행하지 않은 이상 이 사건 실시협약은 아직 변경될 내용이 구체화되지 않은 유동적 유효 상태이고, 토지사용기간 역시 종료되지 않은 상태로 연장되었다. 2) 이 사건 실시협약은 민법상 임대차계약에 해당하므로 민법 제643조, 민법 제283조에 의하여 계약갱신이 이루어지지 아니하는 경우 지상물매수청구권을 행사할 수 있고, 민법 제652조에 의하여 이에 반하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 효력이 없으므로, 이에 반하는 이 사건 실시협약 제10조 제4항의 지상물매수청구권 포기 약정 및 이 사건 증여계약은 강행규정에 위반되어 무효이다. 그런데 원고는 피고가 요청한 토지사용기간의 연장 내지 갱신청구를 거절하여 피고가 이 사건 골프장 시설물에 관한 지상물매수청구권을 행사하였고 그 매매대금은 628억 원 상당에 이르므로, 예비적으로 위 매매대금을 지급받을 때까지의 동시이행항변권을 행사함과 동시에 반소로써 위 매매대금의 일부 지급을 구한다. 3) 또한 피고는 이 사건 골프장을 건설하는 과정에서 이 사건 토지에 884억 원 상당의 비용을 투입하여 지반공사 등을 수행하였고, 그에 상응하는 가액의 증가가 현존하여 민법 제626조 제2항에 따라 유익비상환청구권이 존재하므로, 예비적으로 유익비상환청구권에 의한 유치권을 행사함과 동시에 반소로써 위 유익비의 일부 지급을 구한다. 4. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다. 5. 본소 청구원인에 관한 판단 가. 피고가 이 사건 실시협약에 따라 이 사건 토지 지상에 이 사건 골프장을 건설하여 이 사건 토지를 부지로 사용하며 점유하고 있는 사실, 이 사건 실시협약 제10조에서는 토지사용기간이 종료될 경우 이 사건 골프장 시설물이 원고에게 귀속되며 피고는 소유권이전절차를 포함한 제반 귀속절차를 이행하도록 하면서 그 시설물을 인계하도록 정하고 있으며, 이와 관련하여 피고가 원고와 이 사건 증여계약을 체결하고 이 사건 가등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같다. 나. 그리고 위 인정사실과 앞서 든 증거, 갑가 24호증 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 실시협약에서 정한 토지사용기간은 2020. 12. 31.에 종료되었다고 봄이 상당하다. 1) 처분문서의 진정성립이 인정되면 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 원칙적으로 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 그 문언의 내용, 그러한 약정이 이루어진 동기와 경위, 그 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다60065 판결, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2006다15816 판결 등 참조). 2) 이 사건 실시협약은 ‘토지사용기간은 사업시행자 지정일로부터 2020. 12. 31.까지로 한다. 다만, 공항시설의 불가피한 확장계획, 정부 또는 원고의 불가피한 계획변경에 의하여 토지사용기간의 단축이 불가피한 경우에는 상호 협의하여 조정하며, 이로 인한 사업시행자의 투자비 보전은 그간 투자된 사업비, 감가상각 및 시설물의 잔존가치를 고려하여 상호 협의하여 정한다.'고 규정하고 있고(제9조), 피고가 이 사건 골프장을 운영할 수 있는 종기인 운영종료일 역시 2020. 12. 31.임을 명시적으로 규정하고 있으며(제4조 제29 내지 31호), 이 사건 실시협약의 효력은 규정에 따라 사전 종료되거나 갱신되지 아니하는 한 제9조에서 규정한 토지사용기간의 만료와 함께 종료된다고 규정하고 있다(제57조 제1항). 이러한 규정의 취지는, 공항시설의 불가피한 확장계획, 정부 또는 원고의 불가피한 계획변경에 의하여 토지사용기간의 단축이 불가피한 경우에는 상호 협의하여 조정할 수 있으나, 그 외에는 2020. 12. 31.에 토지사용기간이 종료하고, 토지사용기간을 연장하기 위해서는 별도의 합의에 의한 갱신 절차가 있어야 한다는 뜻으로 해석된다. 특히 이 사건 실시협약 제9조 단서에서는 위와 같이 토지사용기간이 단축되는 경우를 규정하고 있으면서도, 이와 달리 토지사용기간의 연장 또는 자동갱신에 관하여는 어떠한 명문의 규정도 두고 있지 아니하고 있고, 협약 제3조 제1항에 의하여 이 사건 실시협약과 아울러 위 협약의 해석기준에 되는 이 사건 기본계획 및 피고의 사업계획서에 의하더라도 토지사용기간은 2020. 12. 31. 종료되는 것으로 되어 있으며, 토지사용기간 연장이나 갱신에 대해서는 어떠한 계획이나 원고의 피고에 대한 협의 의무를 예정하고 있지 아니하다. 따라서 협의의무를 이행하여 변경될 내용이 구체화되기 이전까지는 일종의 유동적 유효 상태라는 피고의 주장은 위와 같은 각 문언에 반하여 받아들이기 어렵다. 3) 반면 이 사건 실시협약 제66조는 ‘본 협약은 협약 당사자가 서명(또는 기명날인)한 약정에 의하여만 변경되거나 보완할 수 있다’(제1항)라고 규정하면서, ‘협약당사자는 본 협약 체결 후 제반 사정의 변경으로 인하여 본 협약을 변경할 필요가 있다고 판단하는 경우 상대방에게 본 협약의 변경을 제안할 수 있고, 이 경우 협상 당사자는 본 협약의 변경여부에 관하여 성실하게 협의하여야 하고’(제3항), ‘본 사업시행과 관련하여 향후 법률의 제정 및 개정과 정부의 방침변경 등으로 인해 본 사업 대상지의 개발여건 등이 변경되는 경우 본 사업의 성공적 수행을 위하여 변경된 여건을 고려, 상호 협의하여 협약내용을 변경할 수 있다.'고(제5항) 규정하고 있다. 그런데 위 조항에 따라 피고가 원고에게 이 사건 실시협약의 변경을 제안할 수 있고, 원고가 협약의 변경여부에 관하여 성실하게 협의하여야 한다고 하더라도, 상호간 협의한 결과 합의에 이르지 못하거나, 설령 당사자들 사이에 의사의 합치가 있었더라도 서명 또는 날인한 약정에 이르지 못하는 경우에는 그러한 사정만으로 이 사건 실시 협약의 변경할 수는 없는 것이므로(제66조 제1항), 원고가 협의 의무를 이행하지 아니하였다는 사정만으로는 앞서 본 바와 같이 토지사용기간 등에 관하여 명시적으로 규정한 제9조, 제4조 제29 내지 31호, 제57조 제1항에서 정한 것과 달리 토지사용기간을 인정할 수 없다. 더구나 이 사건 실시협약 제66조 제3항, 제4항과 같이 일반적이고 포괄적인 협의조항을 구체적인 권리의무를 발생시키는 개별조항과 동등하게 취급하여야 한다면 이는 개별조항을 따로 규정한 취지에도 반하는 것으로서 허용될 수 없으므로, 위 조항은 개별조항에서 구체적인 정함이 없거나 그 해석이 불분명한 경우에 보충적으로 적용되는 것으로 보아야 한다. 그런데 이 사건 실시협약은 앞서 본 바와 같이 제9조에서 토지사용기간에 관하여 날짜를 특정하여 명확하게 규정하고 있으므로, 위 조항에서 정한 토지사용기간의 ‘단축’이 아니라 토지사용기간의 ‘연장’을 요구하는 것은 제9조에 반하여 허용되지 아니한다고 할 것이어서, 특별한 사정이 없는 한 원고가 피고의 토지사용기간 연장협의 요청에 응하지 아니하였다고 하여 어떠한 귀책사유가 있다고 할 수도 없다. 4) 이와 관련하여 피고는, 이 사건 실시협약은 제5활주로 공사가 2021년부터 이루어지는 것을 전제로 토지사용기간을 2020. 12. 31.까지로 정한 것인데, 제5활주로의 착공이 그 이후로 연기되었으므로 원고는 토지사용기간 연장에 관한 협의에 응하여 이 사건 실시협약을 변경할 의무가 있다고 주장하나, ① 건설교통부장관이 1992. 6. 16. 고시한 최초의 F공항 기본계획에 의하면 2020년까지 F공항에 4본의 활주로를 건설하는 내용으로 되어 있을 뿐이고 그 이후의 계획에 대해서는 정하고 있지 아니한 점, ② 2001. 12. 26. 변경 고시된 F공항 기본계획에서도 제5활주로의 구체적인 착공 시기를 정하고 있지 아니한 점, ③ 그 이전에 수립된 수도권신국제공항 기본계획 등 관련 자료에 의하더라도 2020년까지의 기간을 예정하여 사업계획을 수립하였을 뿐 그 이후의 일정에 대해서는 명시적으로 정하고 있지 아니한 점, ④ 특히 신불지역 실시협약의 경우는 그 위치가 상이하여 제5활주로의 착공과는 별다른 연관성이 없는데도 제5 활주로의 착공이 연기됨에 따라 신불지역 실시협약에 대한 토지사용기간도 함께 연장되어야 한다는 피고의 주장은 그 자체로 모순되는 점 등을 감안하면, 증인 H의 증언만으로는 이 사건 실시협약이 체결될 당시 제5활주로가 2021년에 착공될 것을 조건으로 하여 토지사용기간을 정하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 5) 설령 이와 달리 원고에게 이 사건 실시협약 제66조 제3항, 제5항에 의하여 토지사용기간 연장에 관한 협의 의무를 인정할 사정이 인정된다고 하더라도, 원고의 협의의무 불이행만으로 곧바로 토지사용기간이 연장 또는 갱신되었다고 볼 수도 없다. 즉, 협의의무 불이행을 이유로 일정한 법률효과를 인정하기 위해서는 그 불이행의 경우에 발생할 법률효과에 관하여 규정을 두거나 당사자들이 수긍할 수 있는 기준 등이 마련되어 있어야 할 것인데, 이 사건 실시협약 제66조 제3항, 제5항은 당사자들에게 협의할 의무, 즉 교섭에 응할 절차적 의무만을 부과하고 있을 뿐이고 피고의 제안을 반영하여 협약의 내용을 변경하여야 할 의무까지 부담하고 있지 아니함은 물론, 이를 이행하지 아니한 경우에 토지사용기간이 자동으로 연장·갱신되는지 등에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하다. 6) 뿐만 아니라 피고의 주장대로라면, 제5활주로 착공이 연기되는 경우 원고도 피고에게 토지사용기간의 변경을 위한 협의를 요구할 수 있음은 물론, 당사자 사이에 합의가 성립되지 아니하더라도 자동적으로 토지사용기간이 연장되어야 하고, 이는 현재와 같이 이 사건 골프장에서 수익이 발생하는 경우가 아니라 손실이 발생하고 있는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 할 것인데, 이 사건 실시협약이 그러한 경우까지를 포함하여 일방 당사자의 협의 요청만으로 토지사용기간의 변경이 가능하도록 한 것이 라고 볼 수는 더더욱 없다. 다. 소결론 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 실시협약에서 정한 토지사용기간이 종료함에 따라 원고에게 이 사건 토지와 이 사건 건물을 인도하고, 이 사건 건물에 관하여 마친 이 사건 가등기에 기하여 2021. 1. 1. 증여를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 6. 피고의 항변 및 반소 청구에 관한 판단 가. 민법상 임대차 규정의 적용 여부 피고는 이 사건 실시협약이 민법상 임대차계약에 해당함을 전제로 위와 같은 지상물매수청구권 및 유익비 상환청구권이 인정되어야 하고, 지상물매수청구권의 포기 약정에 해당하는 이 사건 실시협약 제10조 제4항 및 이 사건 증여계약이 무효라고 주장하는 것이나, 다음과 같은 점을 종합하여 보면 이 사건 실시협약은 민법상 임대차계약과는 그 성질을 달리하는 것으로 봄이 상당하므로, 이와 다른 전제를 기초로 한 피고의 주장은 받아들이기 어렵다. 1) 이 사건 실시협약에서 ‘토지사용기간’을 정하면서 해당 기간 동안 ‘토지사용료’를 지급하도록 내용이 포함되어 있기는 하나, 이는 이 사건 사업의 부지인 이 사건 토지가 원고의 소유였던 관계로 원고가 사업시행자에게 사업 부지를 제공하고, 사업시행자는 자기부담으로 부지를 조성하고 시설물을 건설한 후 이 사건 골프장 시설물을 토지사용기간 동안 소유·운영하기로 하되, 사업시행자는 수용 등의 다른 절차를 거쳐 사업 부지를 확보하는 대신에 원고에게 토지사용기간 동안의 토지사용료를 납부하기로 하는 이 사건 사업의 추진방식 내지 구조에 의한 것이므로, 단순히 위와 같은 요소가 있다는 사정만으로 이 사건 실시협약에 곧바로 민법상 임대차계약의 규정을 적용할 수는 없다. 구체적으로 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용, 수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기며(민법 제618조), 임차인이 임대인에게 임차목적물을 반환하는 때에는 원칙적으로 원상회복의무가 있음에 반해(민법 제654조, 제615조), 이 사건 사업은 기본계획에서부터 사업시행자의 부담으로 건설한 ‘이 사건 시설물’의 소유권이 일정한 운영기간 후 원고에게 귀속되는 것을 핵심적인 내용으로 하고 있고, 피고로 하여금 사업기간(토지사용기간) 동안 ‘이 사건 토지’를 사용, 수익하게 하고 이에 대한 차임을 지급받는 것 자체를 주된 목적으로 하고 있지 않다. 또한 피고가 원고에게 지급하기로 한 토지사용료 역시 기본적인 최소보장금액을 정하면서 장차 이 사건 실시협약으로 건설되는 시설물을 피고가 운영하여 발생하는 매출액에 일정한 영업요율을 곱한 금액, 즉 영업이익의 일부를 배분하는 것으로 규정하고 있는데(제12조), 이는 임차목적물인 토지 자체의 가치를 기준으로 하는 일반적인 토지 임대차에서의 차임과는 그 성격을 달리하고 있다. 2) 이 사건 실시협약은 기본적으로 피고에게 이 사건 사업의 사업시행자 지위를 부여하는 조건을 정하고, 그에 따라 피고가 사업시행자로 지정됨에 따라 비로소 사업시행자에게 건설할 시설물에 대한 소유 및 운영권이 부여하는 내용으로 구성되어 있는데(제14조, 제15조), 피고는 원고가 이 사건 기본계획과 공고 등을 통하여 미리 정한 BOT 형태의 사업추진방식을 수용하기로 하고 이 사건 실시협약 체결에 이르렀고, 구체적으로 사업초기 이 사건 골프장 건설에 투입되는 투자비용과 이 사건 골프장의 관리·운영을 통해 얻을 수 있는 운영이익을 비교하여 사업에 참여하였다(특히 갑가 12호증의 기재에 의하면, 피고가 원고에게 제출한 ‘토지사용료 제시근거’와 관련하여, 피고는 2020년까지 기간 동안의 예상 현금흐름을 바탕으로 투자수익률을 반영한 건설비용과 운영수익의 현재가치가 상응하도록 하여 토지사용료를 산정한 사실을 인정할 수 있다) 그런데 이러한 BOT 방식은 참여하는 투자자가 자기의 책임 하에 비용을 투입하여 시설을 건설한 후, ‘시설에 대한 관리·운영’을 통해 투자비용을 회수하는 사업방식으로서, 운영기간이 종료되면 시설물을 무상으로 이전하는 것을 기본적인 구조로 하고 있고, 앞서 언급한 바와 같이 사업시행자가 갖게 되는 관리운영권은 회수할 투자비용에 상응하여 정해지는 것으로 운영기간이나 시설물의 이용요금, 종료 시 시설물의 귀속 내지 인도절차 등은 모두 투자비용의 회수와 일정한 투자수익률의 실현이 가능하도록 하는 범위에서 이루어지는데, 이 사건 실시협약에서도 ‘관리운영권은 사업시행자가 공유수면매립, 본 시설의 건설 및 토지사용료의 납부 등 본 협약에서 정한 제반 의무를 이행하는 대가로 본 협약이 정한 바에 따라 취득하는 무형의 재산권으로서, 본 협약 제9조의 토지사용기간 동안 배타적으로 본 사업 부지를 점유, 사용, 수익하고 본 시설을 관리, 운영할 수 있는 권리를 말한다.'라고 규정하여(제4조 제28조), 피고가 이 사건 실시협약에서 정한 시설물의 건설 등 제반 의무를 이행하는 대가로 취득하는 것이 관리운영권임을 명시하고 있다. 즉 이 사건 실시협약에 의하여 사업시행자가 취득하는 것은 ‘시설물의 관리운영권’이고, 그 과정에서 이 사건 토지를 사용하게 된다고 하더라도 이는 이 사건 토지 지상에 설치된 시설물에 관하여 사업시행자가 보유하게 되는 관리운영권에 부수적으로 수반되는 것으로서 그것이 독립적인 별개의 목적을 가진다고 보기는 어렵다. 이처럼 이 사건 실시협약은 위와 같이 민간자본을 유치하여 기반시설을 건설하고, 사업시행자가 시설물의 운영 수익을 통하여 투자금액을 회수하고 나아가 일정한 투자 수익을 달성하는 것을 허용하도록 하는 것을 주된 내용으로 하는 것으로서, 임차목적물을 사용하도록 하고 임대료를 지급받는 것을 주된 내용으로 하는 민법상 임대차계약의 성질을 지닌 것이라기보다는, 기본적으로 건설 사업을 위한 투자금의 유치와 회수에 이르기까지의 제반 사항을 규정하는 일종의 ‘투자사업계약’의 성질을 지니는 것으로 봄이 합리적이다. 3) 그리고 건물을 신축하여 소유하기 위한 목적의 토지 임대차의 경우 건물을 신축하는 데 소요되는 기간도 임대차기간에 포함되어 차임지급 의무가 발생하는 것이 통상적임에 반해, 이 사건 사업시행자인 피고의 원고에 대한 토지사용료 지급의무는 예정 준공기일인 2006. 7.과 운영개시일 중 먼저 도래하는 날부터 발생하는데, 이는 이 사건 사업의 종류 및 성격, 사업추진방식을 감안하여 사업의 목적시설물을 건설하는 데 소요되는 기간 동안의 토지사용료 지급의무를 면제하고 있는 것에서 비롯된 것이라고 보아야 한다. 4) 이 사건 실시협약은 사업시행자가 사업기간 동안 이 사건 시설물 등의 소유권을 보유하더라도, 시설물에 관하여는 제3자에게 양도하거나 분양할 수 없으며, 제3자 명의로 소유권등기나 이전등기를 할 수도 없고(제8조 제2항, 제3항), 시설물을 임대하는 경우에도 사전에 임대사업자의 선정방안, 관리기준 등에 관하여 공항공사의 승인을 얻어야 하며(제8조 제4항), 시설물의 운영시기, 영업시간, 이용요금 등을 포함한 관리운영계획을 수립함에 있어서도 원고와 협의를 거쳐야 하는 등(제46조) 시설물의 소유권의 행사에 제한을 가하고 있는 점을 감안하면, 이 사건 사업시행자를 이 사건 시설물의 소유를 목적으로 원고로부터 토지를 임차한 임차인의 지위에 있다고 보기 어렵다. 5) 그럼에도 불구하고 이 사건 실시협약에서 지상물매수청구권과 유익비상환청구권을 인정하여 줄 경우에는, 피고는 이 사건 골프장의 운영이익을 통하여 투자금액을 회수하는 한편, 별도로 지상물매수청구권과 유익비 상환청구권을 통해서 투자비용을 추가로 보장받게 되는 셈인데, 이는 이 사건 실시협약의 기본적인 구조나 존립근거에 반하는 것이어서 허용할 수 없다. 더구나 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 골프장 및 시설물의 건설을 통한 대가로서 이 사건 골프장의 관리운영권을 취득한 이상 원고에게 별도로 피고의 투자비용을 보전해주어야 할 의무가 있다고 보기 어려우며, 이는 사업시행자가 이 사건 협약에 따라 자신의 위험과 비용으로 이 사건 사업을 수행하도록 한 규정(제16조 제2항) 및 이 사건 사업의 수행을 위한 건설 및 운영기간 동안 소요되는 총 사업비와 시설 운영과 관련하여 관련법령에서 정하는 각종 부담금 등 제세공과금을 포함한 운영비를 사업시행자가 부담하도록 한 규정(제16조 제5항)과도 모순된다. 6) 뿐만 아니라, 이 사건 실시협약 제58조 제2항에 의하면 이 사건 실시협약이 중도 해지되는 경우 원고는 피고에게 ① 피고의 귀책사유로 인한 해지 시 ‘2020년 철거를 전제로 한 시설물의 잔존가치’를(제1호 가목), ② 원고의 귀책사유로 인한 해지 시 ‘일실수익’을(제1호 나목), ③ 불가항력으로 인한 해지 시 ‘시설물에 대한 감정평가액 산술평균금액의 90%’를(제2호) 각 지급하여야 하는데, 이처럼 중도해지의 경우에도 피고는 이 사건 골프장 시설물에 대한 투자비용을 일부만 회수할 수 있다는 점과 비교해보면, 이미 투자비용 회수를 위한 토지사용기간 만료 시점에서 피고가 지상물매수청구권과 유익비상환청구권을 행사하는 것을 허용하고 있다고 보기는 어렵다. 7) 이러한 제반 사정을 감안하면, 이 사건 실시협약에서 제10조 제4항의 지상물매수청구권의 포기 조항은 위와 같은 이 사건 실시협약의 구조에 따라 제10조 제1항 내지 제3항에서 토지사용기간의 종료 시점에서의 시설물의 귀속에 관한 사항을 규정하면서, 위와 같은 이 사건 실시협약의 성격을 재차 확인한 규정으로 보아야 할 것이고, 이 사건 실시협상을 체결하기 위한 협상 과정에서 원고가 처음 제시한 ‘무상인계’라는 문구가 ‘인계’로 수정되는 경위를 거쳤다고 하더라도, 위와 같은 이 사건 실시협약의 경위나 제반 규정 등을 감안하면(갑가 제29호증의 기재에 의하면, 이 사건 증여계약에서는 이 사건 건물을 ‘무상으로’ 증여한다는 점을 명시하고 있기까지 하다), 협약에서 유상으로 이전하기로 하는 내용의 별도의 규정을 두지 않은 이상 이를 달리 볼 것은 아니다. 나. 지상물매수청구권의 포기 약정 및 이 사건 증여계약이 강행규정에 위반하는지 여부(지상물매수청구권 등과 관련한 예비적 판단) 설령 이 사건 실시협약에 민법상 임대차의 규정이 적용 또는 유추 적용될 수 있다고 하더라도, 다음과 같은 사정을 감안하면 지상물매수청구권의 포기 약정이나 이 사건 증여계약이 민법 제652조의 강행규정에 반하여 무효라고 할 수 없다. 1) 민법 제643조, 제652조에 의하여 보장되는 건물 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서 임차인이 가지는 지상물매수청구권은 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약이 종료되었음에도 그 지상 건물이 현존하는 경우에 임대차계약을 성실하게 지켜온 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상 건물의 매수를 청구할 수 있는 권리로서 국민경제적 관점에서 지상 건물의 잔존 가치를 보존하고, 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인하여 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위한 제도로서(대법원 1997. 12. 23. 선고 97다37753 판결 등 참조), 국민경제적 관점에서 지상 건물의 잔존 가치를 보존하고 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인하여 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위한 제도에 해당한다. 2) 그런데 이 사건의 경우, 피고는 자신의 투자가치 판단에 의하여 원고가 사업 추진방식을 정하여 사전에 공고한 이 사건 사업의 입찰에 참가하여 이 사건 골프장과 같은 대규모의 사업을 운영하고 있는 자로서 위와 같은 민법이 보호하고자 하는 경제적 약자의 지위에 있는 자에 해당한다고 보기는 어려운 점, 이 사건 사업에 대한 사업시행자 모집 공고에서부터 토지사용기간이 종료될 경우 이 사건 골프장 시설물이 원고에게 귀속될 것임을 공지하였고 피고는 이를 수용하여 사업계획서를 제출한 점, 앞서 본 바와 같이 피고 스스로 2020년까지의 투입비용과 예상수익, 투자수익률 등을 고려하여 토지 사용료를 제시한 것으로서 토지 사용료의 산정이나 토지사용기간이 피고에게 불리하다고 볼 수도 없는 점, 피고 스스로도 법무법인 등의 자문을 거쳐 원고와 사이에 협약에 포함될 내용에 관한 협상을 거쳐 이 사건 실시협약을 체결하였다고 주장하고 있듯이 지상물매수청구권 포기의 의미나 취지 등을 잘 이해하고 있었을 것으로 보임에도 이 사건 실시협약 제10조 제4항이 협약의 내용으로 규정된 점 등을 고려하면, 이 사건 실시협약 제10조 제4항의 지상물매수청구권 포기 조항이 피고에게 불리하다고 보기는 어렵다. 다. 유익비상환청구권의 포기 여부(유익비상환청구권에 관한 예비적 판단) 또한 이 사건 실시협약에 민법상 임대차규정이 적용 또는 유추적용 된다고 하더라도, 위 인정사실과 거시한 증거와 갑가 21호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 감안하면, 원고는 이 사건 실시협약과 관련하여 이 사건 토지에 대한 유익비상환청구권을 포기하여 행사할 수 없다고 봄이 상당하다. 1) 이 사건 실시협약 제8조 제1항에서는 피고의 공유수면 매립시행으로 발생하는 토지는 국가 또는 원고의 소유로 하며, 피고는 위 토지의 소유권을 주장할 수 없다고 정하고 있다. 또한 이 사건 실시협약 제10조 제1항, 제2항은 토지사용기간 종료 시 피고의 이 사건 골프장 시설물에 대한 귀속 및 인계의무를 규정하고 있으며, 같은 조 제5항은 위 상황에서 원고에게 사용 중인 상태로 인계하여야 하는 시설을 정하고 있는데, 그와 같은 인계시설에는 ‘조성된 부지 및 도로, 각종 공급시설 등 일체의 기반시설’(제1호)과 ‘연못, 조경수목 및 잔디’(제3호)가 포함된다. 위 규정에서의 ‘조성된 부지 및 도로, 연못, 조경수목 및 잔디’는 결국 골프장으로 조성된 이 사건 토지에 해당한다고 할 것이므로, 피고는 토지사용기간 종료 시 이 사건 토지를 원고에게 사용 중인 상태로 인계하기로 약정한 것으로 보아야 한다. 이와 같이 이 사건 실시협약 제8조 제1항, 제10조 제1항, 제2항, 제5항의 규정을 종합하여 보면, 이 사건 실시협약은 이 사건 토지에 대한 원상회복의무를 면하는 대신 투입비용의 변상이나 권리주장을 포기하도록 한 것이라고 봄이 상당하다. 2) 그리고 피고가 주장하는 이 사건 토지에 대한 지반공사 및 골프장 조성공사 비용은 이 사건 실시협약 별지 3. ‘총사업비 및 연도별 투자내역’ 중 조사 및 설계, 토목공사, 코스조성, 조경공사 등의 항목에 해당한다고 할 것인데, 이 사건 실시협약은 이들 항목을 포함한 총 사업비에 대해서는 사업시행자 책임 하에 투입 및 관리하여야 한다고 규정하고 있을 뿐만 아니라(제11조 제1항), 앞서 본 바와 같이 본 사업의 수행을 위한 건설 및 운영기간 동안 소요되는 총 사업비와 시설 운영과 관련하여 관련법령에서 정하는 각종 부담금 등 제세공과금을 포함한 운영비는 사업시행자가 부담여야 함을 명시하고 있기까지 하므로(제16조 제5항), 피고가 이 사건 토지에 지출한 비용은 원고로부터 유익비상환청구권 등을 통하여 회수하거나 보장받을 수 있는 대상으로 볼 수 없다. 3) 더구나 이 사건 사업의 구조상 피고가 이 사건 토지에 지출한 비용은 이 사건 골프장의 운영수익을 통해 보전되는 것인데, 이미 피고는 2005년부터 2020년까지 이 사건 골프장의 관리·운영을 통해 1,850억 원 상당의 순이익을 얻은 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고가 예정한 이 사건 사업의 총사업비는 별지 3.과 같이 합계 94,125,136원 상당인데다가 2008년경부터는 위 순이익이 결손금에 충당되지 아니하고 대부분 배당으로 지급되기까지 한 사실을 감안하면, 피고가 주장하는 유익비 상당은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 골프장의 운영수익을 통해 이미 보전되었다고 봄이 합리적이다. 라. 소결론 따라서 피고는 지상물매수청구권과 유익비상환청구권을 행사할 수 없으므로 이를 전제로 한 피고의 동시이행항변과 유치권 항변 및 이를 기초로 한 반소 청구는 모두 이유 없다. 7. 결론 그렇다면 원고의 본소 청구는 이유 있으므로 인용하고, 피고의 반소 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 양지정(재판장), 박강균, 김석범

서울행정법원 제14행정부 결정 【사건】 2021아11858 집행정지 【신청인】 【피신청인】 서울특별시장 【주문】 이 사건 신청을 기각한다. 【신청취지】 피신청인이 2021. 7. 8. 신청인들에 대하여 한 코로나19 확산 방지를 위한 학원 및 교습소 종사자 진단검사 행정명령은 이 법원 2021구합71755 사건의 판결 선고시까지 그 집행을 정지한다. 【이유】 1. 이 사건 행정명령의 경위 이 사건 기록 및 심문결과에 의하면 다음과 같은 사실이 소명된다. 가. 신청인 ○○○은 서울 △△구에서 ‘◇◇◇◇◇◇◇◇◇◇’을, 신청인 ●●●은 서울 ▽▽구에서 ‘□□□□□□’을 각 운영하는 사람이다. 나. 피신청인은 2021. 7. 8. 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(이하 ‘감염병예방법’이라 한다) 제49조 제1항 제3호에 따라 서울시내 학원 및 교습소 종사자(강사, 직원, 운전 등 종사자 전원, 단 1차 접종 후 2주 이상 경과한 자를 포함한 예방접종 완료자 제외)에 대하여, 2021. 7. 8.부터 같은 해 8. 21.까지 45일간 코로나19 진단검사를 받을 것을 명령하는 내용의 ‘코로나19 확산 방지를 위한 학원 및 교습소 종사자 진단검사 행정명령(서울특별시 고시 제2021-359호, 이하 ’이 사건 행정명령‘이라 한다)’을 하였다. 2. 신청인들의 주장 요지 가. 이 사건 행정명령은 다음과 같은 이유로 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다. 1) 다중이용시설 분류체계상 일반관리시설에 해당하는 학원 및 교습소(이하 ‘학원 등’이라 한다) 종사자에 대하여 중점관리시설에 해당하는 노래연습장, 식당·카페 종사자와 같이 진단검사를 명한 것은 평등원칙에 반한다. 2) 학원 등이 다른 공중시설보다 특별히 코로나19에 감염될 위험이 높지 않음에도 학원 등 종사자에 대하여 진단검사를 받도록 한 이 사건 행정명령으로 인하여, 사람들에게 학원 등이 다른 공중시설에 비해 위험하다는 선입견이 생겨 수강생이 감소할 우려가 있으므로, 이 사건 행정명령으로 신청인들이 과도한 손해를 입게 되어 비례의 원칙에 반한다. 나. 이 사건 행정명령으로 인하여 학원 및 교습소에 대해 낙인효과가 발생하여 수강생이 감소하고, 학원 운영 자체가 어려워지는 중대한 경영상의 위기로 이어지는 것은 회복하기 어려운 손해에 해당하고, 코로나19 유증상자와 확진자 등이 방문한 이력이 있는 학원 등의 운영자 또는 종사자가 진단검사를 받음으로써 코로나19 확산을 충분히 방지할 수 있으므로, 위 행정명령에 대한 집행정지가 되더라도 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고 할 수 없다. 3. 집행정지 요건의 충족 여부에 관한 판단 가. 관련 법리 1) 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에서는 행정처분 자체의 적법 여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 필요가 있는지의 여부, 즉 행정소송법 제23조 제2항 소정 요건의 존부만이 판단대상이 된다(대법원 2011. 4. 21.자 2010무111 전원합의체 결정 등 참조). 2) 행정소송법 제23조 제2항은 ‘취소소송이 제기된 경우에 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 처분 등의 효력 등을 정지할 수 있다.’고 정하고 있다. 여기에서 ‘회복하기 어려운 손해’는 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 금전보상이 불가능한 경우 또는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다. 그리고 ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요’가 있는지는 처분의 성질, 양태와 내용, 처분상대방이 입는 손해의 성질·내용과 정도, 원상회복·금전배상의 방법과 난이도 등은 물론 본안청구의 승소가능성 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 7. 12.자 2018무600 결정). 3) 행정소송법 제23조 제3항은 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때’에는 집행정지가 허용되지 아니한다는 소극적 요건을 정하고 있다. 여기서 말하는 ‘공공복리’는 그 처분의 집행과 관련된 구체적이고도 개별적인 공익을 말하는 것으로서 이러한 집행정지의 소극적 요건에 대한 주장·소명책임은 행정청에게 있다(대법원 1999. 12. 20.자 99무42 결정 등 참조). 행정소송법이 이러한 제한사유를 정한 취지는 집행정지 여부를 결정하는 경우 신청인의 손해뿐만 아니라 공공복리에 미칠 영향을 아울러 고려하여야 한다는 데 있고, 따라서 공공복리에 미칠 영향이 중대한지의 여부는 절대적 기준에 의하여 판단할 것이 아니라, 신청인의 ‘회복하기 어려운 손해’와 ‘공공복리’ 양자를 비교·교량하여 전자를 희생하더라도 후자를 옹호하여야 할 필요가 있는지 여부에 따라 상대적·개별적으로 판단하여야 한다. 나. 구체적 판단 이 사건 기록 및 심문결과에 의하여 소명되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 신청인들이 주장하는 손해는 회복하기 어려운 손해에 해당한다고 보기 어렵고, 이 사건 행정명령의 효력을 정지함으로써 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고 보이므로, 신청인들의 주장은 받아들일 수 없다. ① 이 사건 행정명령으로 인하여 신청인들이 입게 되는 직접적인 불이익은 코로나 진단검사를 받을 의무가 부과된다는 것이고, 위 진단검사비용은 무료이다. 코로나19 진단검사는 면봉으로 코 및 목구멍에서 표본을 채취하는 방법으로 이루어지는데, 표본 채취 과정에서 약간의 통증이 수반되기는 하나 침습의 정도가 과도하지 않으므로, 신청인들이 이 사건 행정명령에 따라 코로나 진단검사를 받는 과정에서 받는 불이익이 사회관념상 금전보상으로는 참고 견딜 수 없거나 참고 견디기가 현저히 곤란한 손해에 해당 한다고 보기 어렵다. ② 신청인들은 이 사건 행정명령으로 인하여 일반인들에게 학원 등은 코로나19 확산의 위험이 있는 공중시설이라는 선입견이 생겨 그로 인하여 수강생이 줄어들고 경영 악화로 이어지게 될 것이고, 이는 위 행정명령으로 인한 회복할 수 없는 손해라고 주장하나, 위 행정명령으로 인하여 그와 같은 손해가 발생할 것이라고 단정하기 어렵다(설령 위 행정명령 발령 이후 신청인들이 운영하는 학원의 수강생이 감소한다 하더라도 이는 이 사건 행정명령으로 인한 것이 아니라, 최근 코로나19의 확산으로 인하여 사람들이 여러 활동을 자제함에 따른 것일 가능성이 높다). ③ 이 사건 행정명령 무렵 코로나19의 국내 발생 신규 확진자는 7월 1일(0시 기준, 이하 같다) 712명, 7월 2일 765명, 7월 3일 748명, 7월 4일 662명, 7월 5일 644명, 7월 6일 690명, 7월 7일 1,168명, 7월 8일 1,227명으로 급격한 증가 추세에 있었고, 이 사건 행정명령 이후에도 7월 9일 1,236명, 7월 10일 1,320명, 7월 11일 1,280명, 7월 12일 1,063명, 7월 13일 1,097명, 7월 14일 1,568명, 7월 15일 1,555명, 7월 16일 1,476명, 7월 17일 1,404명, 7월 18일 1,402명, 7월 19일 1,208명, 7월 20일 1,242명, 7월 21일 1,726명, 7월 22일 1,533명, 7월 23일 1,574명으로 1일 신규확진자가 지속적으로 증가하여 코로나19가 국내에 유입된 이래 최대의 위기 상황에 처하게 되었는바, 방역당국으로서는 재량의 범위 내에서 집단감염의 우려가 있는 등으로 선제적 검사의 필요성이 인정되는 시설을 지정하여 진단검사명령을 한 것으로 보인다. ④ 학원은 마스크 착용 등 방역수칙을 준수하더라도 한정된 실내공간에서 여러 학생들이 밀집하여 강습이 이루어지는 특성상 코로나19 감염 위험성이 상존하고, 홍대에서 모인 원어민 강사모임에서 시작된 코로나19 감염이 성남시, 고양시, 부천시, 의정부시 등 영어학원으로 확산되었을 뿐만 아니라, 학원에서 학생이나 강사의 확진으로 연쇄감염이 일어나 집단감염으로 이어진 사례들이 여럿 존재한다. ⑤ 신청인들은 학원 등에서 확진자가 발생한 이후 확진자의 동선을 파악하여 밀접접촉자에 대한 진단검사를 진행하는 방식으로도 코로나19의 확산을 방지할 수 있다고 주장하나, 코로나19의 경우 통상적으로 확진자의 증상 발현 이틀 전부터 감염력이 있는 점, 2021년 7월 이후의 국내 발생 1일 신규확진자 수가 급격히 증가하고 있는 점, 이 사건 행정명령으로 인하여 신청인들이 입는 직접적인 불이익이 크지 않은 점 등을 고려하면, 학원 등에서 확진자가 발생한 이후의 추적검사만으로는 최근 확진자수 폭증으로 인한 추가적인 집단감염을 막지 못할 우려가 있어 감염병 예방·관리에 공백이 초래될 수 있으므로, 이 사건 행정명령에 대한 집행정지로 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고 보인다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 신청은 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 2021. 8. 2. 판사 이상훈(재판장), 김정웅, 이아영

서울행정법원 제1부 판결 【사건】 2020구합58076 정보공개거부처분취소 【원고】 【피고】 【변론종결】 2021. 5. 7. 【판결선고】 2021. 7. 2. 【주문】 1. 이 사건 소를 각하한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2020. 1. 17. 원고에 대하여 한 별지 목록 기재 정보에 관한 정보공개거부처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 관세청 서울세관의 심사정보과장으로 재직 중이던 2018. 5. 24.경 감사원에 ‘품목분류(HSK)를 이용한 관세청의 국고농단 감사청구서’라는 제목의 문서(갑 제4호 증, 이하 ‘이 사건 문서’라 한다)를 제출하면서 관세청의 품목분류(HSK) 사전심사제도의 잘못된 운영으로 인한 국고손실 문제점을 제보하였고, 그 무렵 대통령비서실 산하 민정수석비서관실 관련자인 지인에게도 이 사건 문서 사본을 전달하였다. 나. 원고는 2020. 1. 9. 피고에게 별지 목록 기재 각 정보에 대한 정보공개를 청구하였다. 다. 피고는 2020. 1. 17. 원고에게, 별지 목록 기재 각 정보는 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률(2020. 12. 22. 법률 제17690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정보공개법’이라 한다) 제9조 제1항 제5호에서 정한 비공개대상 정보에 해당한다는 이유에서 공개를 거부하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 원고는 2020. 2. 21. 이 사건 처분에 불복하여 피고에게 이의신청을 하였으나, 피고는 2020. 2. 28. 같은 이유로 원고의 이의신청을 기각하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 소의 적법 여부 가. 피고의 본안전항변 원고가 2018. 5.경 피고 산하 민정수석비서관실 관련자에게 이 사건 문서 사본을 전달한 것은 사실이나, 민정수석비서관실이 관련 내용에 대해 검토한 결과 별다른 특이사항이 발견되지 않아 별도로 감찰에 착수하지 아니하였다. 따라서 원고가 피고에게 공개를 청구한 별지 목록 기재 각 정보는 피고가 보유하고 있는 정보가 아니므로, 원고에게는 위 정보에 대한 정보공개거부처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다. 나. 판단 1) 구 정보공개법에서 말하는 공개대상 정보는 정보 그 자체가 아닌 정보공개법 제2조 제1호에서 예시하고 있는 매체 등에 기록된 사항을 의미하고, 공개대상 정보는 원칙적으로 공개를 청구하는 자가 구 정보공개법 제10조 제1항 제2호에 따라 작성한 정보공개청구서의 기재내용에 의하여 특정되며, 만일 공개청구자가 특정한 바와 같은 정보를 공공기관이 보유·관리하고 있지 않은 경우라면 특별한 사정이 없는 한 해당 정보에 대한 공개거부처분에 대하여는 취소를 구할 법률상 이익이 없다. 이와 관련하여 공개청구자는 그가 공개를 구하는 정보를 공공기관이 보유·관리하고 있을 상당한 개연성이 있다는 점에 대하여 증명할 책임이 있다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2010두18918 판결 등 참조). 또한 이는 처분서에 기재된 처분사유가 무엇이든 소송요건에 해당하므로, 우선적으로 판단되어야 한다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2003두9459 판결 및 그 하급심인 대구고등법원 2003. 7. 25. 선고 2002누3097 판결 등 참조). 2) 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제5, 6호증의 각 기재에 의하면, 관세청창이 2018. 8. 8. 경찰청장에게 보낸 협조요청 공문(갑 제5호증)에서, “원고가 청와대, 대검찰청, 감사원 등에 같은 취지의 이 사건 제보를 하였고, 청와대에서 관련 내용을 문의하여 진행경과를 송부하여 종결처리 하였다”는 기재가 있고, 원고가 이 사건 문서 사본을 전달한 민정수석비서관실 관련자로 보이는 사람이 2018. 9. 4. 원고에게 “말씀하신 사안은 확인했고 지금 조사 중인 사안과 함께 진행하기로 하였습니다”라는 내용의 문자메시지를 보낸 사정은 인정되나, 다른 한편 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 민정수석비서관실 뿐만 아니라 감사원을 비롯하여 대검찰청, 인사혁신처 등 공무원의 비위행위에 대한 조사를 할 수 있는 권한이 있는 기관에 같은 취지의 제보를 한 것으로 보이는데, 다른 기관에서도 원고의 제보에 따른 어떠한 조치를 하였다는 사정은 발견되지 않는 점, ② 원고 스스로도 민정수석비서관실 관련자인 지인에게 이 사건 문서 사본을 전달하였을 뿐, 정식으로 민원을 접수하거나 감찰 등을 청구하여 이에 따른 접수증을 받은 사실이 없다는 사실은 인정하고 있는 점, ③ 원고가 민정수석비서관실 관련자에게 이 사건 문서 사본을 전달할 당시, 대통령비서실 산하에는 특별감찰반이 있었으나 특별감찰반의 운영규정 등이 따로 제정되어 있지 않았고, 2018. 12. 24. 비로소 대통령비서실 훈령으로 공직감찰반의 운영규정을 제정한 것으로 보이는바, 정식으로 접수되지도 않은 감찰에 관한 제보가 일정한 절차를 거쳐 처리되었을 것으로 단정하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고가 원고 주장의 별지 목록 기재 각 정보를 보유하고 있을 상당한 개연성이 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3) 따라서 원고에게는 피고가 보유하고 있지 않는 별지 목록 기재 각 정보에 관한 정보공개거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없고, 이 점을 지적하는 피고의 본안전항변은 이유 있다. 3. 소송비용의 부담에 관한 판단 앞서 본 바와 같이 피고는 원고의 별지 목록 기재 각 정보에 대한 공개청구에 대하여 위 각 정보가 부존재함에도 불구하고, 구 정보공개법 제9조 제1항 제5호에 따른 비공개대상 정보에 해당한다는 이유로 이 사건 처분을 하였고, 같은 이유로 원고의 이의 신청도 기각하였다. 따라서 위와 같은 처분사유를 근거로 한 이 사건 처분은 원고의 청구에 대하여 신속히 응답하는 과정에서 발생한 착오에 의한 것임이 명백하다(피고는 원고가 정보공개를 청구한 날로부터 불과 8일 만에 이 사건 처분을 하였고, 이의신청에 대하여도 불과 7일 만에 기각결정을 하였다). 그러나 원고는 피고가 밝힌 처분사유를 신뢰하여 적어도 별지 목록 기재 각 정보가 존재하는 것으로 알고 이 사건 소를 제기한 것이고, 비록 피고가 위 정보를 보유하고 있지 않다는 이유에서 원고에게 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정되지 않으나, 이 사건 처분에 관한 소송비용은 원고의 입장에서 ‘권리를 늘리거나 지키는 데 필요한 행위로 말미암은 소송비용’으로 볼 수 있다. 따라서 본안에서 원고가 패소한 것과는 별개로, 이 사건 소의 소송비용은 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제98조, 제99조에 따라 피고가 부담하여야 함이 마땅하다. 4. 결론 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하되, 소송비용은 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제98조, 제99조에 따라 피고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안종화(재판장), 장성욱, 고준홍

서울행정법원 제4부 판결 【사건】 2020구합57264 명예퇴직수당 부지급결정 취소 【원고】 【피고】 【변론종결】 2021. 5. 28. 【판결선고】 2021. 6. 25. 【주문】 1. 피고가 2020. 2. 17. 원고에 대하여 한 명예퇴직수당 부지급결정을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 199*. *. **. ○○지방법원 판사로 임용된 이후, **지방법원, **고등법원, **지방법원 **지원, **지방법원, **지방법원 **지원 등을 거쳐, 2019. 2. 25.부터 **지방법원 **지원 부장판사로 재직하였다. 나. 법원행정처 인사총괄심의관은 2019. 11. 6. 법원 내부 전산망인 ‘코트넷’에 ‘2020년 법관 정기인사희망원 제출 안내’라는 제목의 안내문을 게시하였다. 위 안내문에서 정기인사 일정 중 고등법원 판사 및 지방법원 부장판사 이하 판사의 인사 발표일은 ‘2020. 2. 6.’, 전보일은 ‘2020. 2. 24.’라고 공지하였고, ‘이번 정기인사에 즈음하여 부득이 사직(명예퇴직 포함)하고자 하는 법관이 계시면 늦어도 2019. 12. 20.(금)까지 저(02-3480-1290)나 인사심의관 이○○ 판사(02-****-****)에게 알려주시기 바랍니다. 아울러 사직원을 제출하실 때에는 소속 법원 총무과가 아니라 소속 법원장이나 지원장에게 직접 제출하여 주시기 바랍니다. 정기인사 일정상 사직원 제출에 관한 기한을 엄수하여 주실 것을 간곡히 부탁드리고, 제반 사정상 2019. 12. 20.(금)까지 사직원을 제출하기 어려운 사정이 있다면 사직을 고려 중이라는 사실만이라도 별도로 알려주시기를 부탁드립니다’라고 공지하였다. 다. 피고는 2019. 11. 14. 전국 법원장(및 총무과장)에게 ‘2020년도 법관 명예퇴직수당 지급계획’(이하 ‘이 사건 지급계획’)을 공문으로 통보하였다. 위 공문에는 ‘이 사건 지급계획을 붙임과 같이 통보하오니 소속 법관들에게 알려 주시기 바랍니다’라고 기재되어 있었고, 붙임문서인 이 사건 지급계획에는 명예퇴직수당 신청기간이 ‘2019. 12. 23.부터 2020. 1. 10.까지’로, 명예퇴직 예정일이 ‘2020. 2. 13.(1차) 및 2020. 2. 24.(2차)’로 지정되어 있었다. 위 공문이 2019. 11. 15. **지방법원 **지원에 도달되었으나, 위 법원 내에서 소속 법관들을 대상으로 위 공문에 대한 공람설정이 이루어지거나 이메일을 통하여 전달되는 등의 방식으로 소속 법관들에게 이 사건 지급계획이 전달되지는 않았다. 라. 한편, ○○시 인사위원회는 2020. 1. 21. ○○시 제*부시장을 ‘지방이사관 또는 일반임기제(개방형 2호)’ 직급으로 채용하겠다는 내용의 ‘2020년 제1회 ○○시 개방형 직위 제2부시장 채용시험 공고’를 하였고, 원고는 2020. 2. 7. 위 채용시험에 지원하였다. 마. 원고는 위 지원일과 같은 날인 2020. 2. 7. 소속 기관의 장인 **지방법원 **지원장에게 사직서를 제출하면서, 위 사직서에 ‘늦었지만 명예퇴직 처리가 가능하다면, 선처해 주시기를 앙망합니다’라고 기재하였고, 2020. 2. 9. 법원행정처 인사총괄심의관에게 이메일로 사직 및 명예퇴직 신청의사가 있음을 알렸으며, 2020. 2. 10. **지방법원 **지원장에게 명예퇴직원을 첨부한 명예퇴직수당 지급신청서를 제출하였다. 바. 대법원장은 2020. 2. 17. 원고에 대하여 퇴직일자를 2020. 2. 24.자로 하는 퇴직 인사발령을 하였는데, ‘명예퇴직’ 인사발령을 하지 아니함으로써 원고의 명예퇴직수당 지급신청을 받아들이지 않는다는 내용을 표시하였다(이하 원고에 대한 명예퇴직수당 부지급결정을 ‘이 사건 처분’이라고 한다). 사. ○○시는 2020. 2. 21. ○○시 제*부시장 채용시험 결과를 공고하였고, 제*부시장을 임기 2년의 경력직공무원으로 임용하였다. 원고는 위 시험에 불합격하였다. 아. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2020. 3. 5. 법원소청심사위원회에 소청심사를 제기하였으나, 2020. 4. 23. 기각되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9호증, 을 제1, 2, 5호증의 각 기재, 이 법원의 ○○시청에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 당사자들의 주장 1) 원고의 주장 가) 피고는 2020년도 정기명예퇴직을 실시하면서 법관 및 법원공무원 명예퇴직수당 등 지급규칙(이하 ‘이 사건 규칙’) 제5조에 따라 신청기간 등 명예퇴직수당 지급에 관련된 사항을 각급 기관에 통보하고 소속 직원 전원이 알 수 있도록 하는 조치를 제대로 이행하지 않았다. 이로 인하여 원고는 이 사건 지급계획을 알지 못하였으므로, 명예퇴직수당 신청기간을 도과하여 지급신청을 하였다고 볼 수 없다. 나) 설사 신청기간이 도과하였다고 하더라도, 원고는 특수경력직공무원인 ○○시 제2부시장이 되기 위하여 퇴직한 것이므로 이 사건 규칙 제6조 제2항 제1호, 제7조의2 제1항 제1호가 정한 수시명예퇴직 사유에 해당하고, 원고의 퇴직 경위 및 퇴직을 결심하게 된 이유 등 제반사정에 비추어 볼 때 부득이한 사유로 퇴직한 경우로서 이 사건 규칙 제6조 제2항 제3호가 정한 수시명예퇴직 사유에도 해당한다. 다) 피고는 이 사건 처분을 하면서 행정절차법 제24조가 규정한 내용을 구비한 문서에 의하지 않았고, 행정심판이나 행정소송 등 불복을 할 수 있는지 여부와 청구절차 및 청구기간 등 행정절차법 제26조가 규정한 사항도 고지하지 않았으므로, 이 사건 처분에는 위 각 규정을 위반한 절차적 하자가 존재한다. 2) 피고의 주장 가) 원고가 명예퇴직 신청기간 내에 명예퇴직 신청을 하지 아니한 이상, 원고는 이 사건 규칙 제6조 제1항에서 정한 정기명예퇴직의 신청요건을 충족하였다고 볼 수 없다. 나) 피고는 이 사건 지급계획을 각급 법원에 통보하면서 ‘소속 법관들에게 알려줄 것’도 공문에 명시함으로써 이 사건 규칙 제5조에서 정한 통지의무를 모두 이행하였다. 피고에게 이 사건 규칙 제5조 제1항의 통보의무를 넘어 소속 기관의 신청대상자들이 알 수 있도록 직접 조치할 의무까지 있다고 볼 수 없다. 원고는 오랜 기간 법관으로 근무하였기 때문에 법관 정기인사 즈음에 명예퇴직이 이루어진다는 사정을 알 수 있었고, 코트넷 등의 공지 등을 통해서도 명예퇴직수당 신청기간을 충분히 인지할 수 있었음에도 스스로 신청기간 내에 외부적 의사표시나 조치를 취하지 않았고, 이미 이 사건 지급계획에 따른 신청기간이 종료된 이후에야 비로소 사직의사를 밝히면서 뒤늦게 명예퇴직수당 신청을 하였을 뿐이므로, 소속 기관의 장이 이 사건 제5조 2항의 조치의무를 다하지 않았다고 해서 원고의 절차적 권리가 침해되었다고 볼 수는 없다. 다) 이 사건 규칙 제6조 제2항 제1호에서 정하고 있는 수시명예퇴직 사유는 ‘특수경력직공무원에 재임용된 경우’를 전제로 하는 것이기 때문에 임기제공무원인 ○○시 제2부시장 채용시험에 불합격한 원고는 이에 해당하지 않고, 같은 항 제3호에서 정하고 있는 ‘그 밖의 부득이한 사유’가 인정되지도 않는다. 라) 이 사건 규칙 제8조 등의 규정내용을 살펴보면 명예퇴직수당 지급대상자가 아닌 경우에 부지급결정을 신청자에게 문서로 알려야 한다는 규정은 존재하지 않고, 피고는 ‘인사발령에 관한 예규’에서 정한 절차와 형식에 따라 인사명령을 하면서 원고에게 명예퇴직에 해당하지 않는다는 사정을 고지하였으므로 처분의 형식에 하자가 없다. 원고가 적법한 기간 내에 이 사건 처분에 대한 불복절차를 진행하였으므로, 피고가 불복절차를 고지하지 않은 하자는 처분을 취소할 정도의 위법사유라고 볼 수 없다. 나. 절차상 하자 주장에 대한 판단 1) 행정절차법 제24조 위반 여부 가) 행정절차법 제24조 제1항은 “행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 전자문서로 하는 경우에는 당사자등의 동의가 있어야 한다. 다만, 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말 또는 그 밖의 방법으로 할 수 있다.”고 규정하고 있어서, 그 문언 자체에 의하더라도 ‘다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우’ 또는 ‘신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우’에는 구두 기타의 방법으로 행정처분을 할 수 있다. 국가공무원법 제74조의2 제1항은 “공무원으로 20년 이상 근속한 자가 정년 전에 스스로 퇴직하면 예산의 범위에서 명예퇴직수당을 지급할 수 있다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제5항은 ‘명예퇴직수당의 지급대상범위·지급액·지급절차’ 등을 대통령령 등으로 정하도록 위임하고 있는데, 그 위임을 받은 이 사건 규칙 제8조는 명예퇴직수당 지급대상자에 대한 통지에 관하여 ‘피고는 제7조에 따라 명예퇴직수당 지급대상자를 결정하였을 때에는 즉시 소속 기관의 장을 거쳐 신청인에게 알려야 한다’고 규정하고 있다. 위 규정내용에 의하면 명예퇴직수당 신청에 대한 가부의 의사표시는 반드시 문서로 통지를 해야 하는 것은 아니며 명예퇴직수당을 신청한 사람에게 지급 대상자로 선정되었는지 아닌지 그 취지를 알리면 충분한 것으로 해석된다. 나) 이 사건의 경우와 같이 의원면직과 명예퇴직신청이 동시에 이루어졌는데 그 중 의원면직만을 받아들이는 처분이 이루어진 경우는, 그 신청한 자에 대하여 의원면직을 허락한다는 의사표시 속에 명예퇴직수당의 지급을 거부한다고 하는 의사표시가 포함되어 있는 것으로 볼 수 있고, 이로써 위 각 규정이 정하는 통지의 절차를 모두 준수했다고 평가할 수 있다. 2) 행정절차법 제26조 위반 여부 행정절차법 제26조는 “행정청이 처분을 할 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 그 밖에 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간, 그 밖에 필요한 사항을 알려야 한다.”고 규정하고 있다. 이는 처분의 상대방이 그 처분에 대한 행정심판 등 불복절차를 밟는데 편의를 제공하기 위한 것이다. 그러므로 행정청이 이러한 고지의무를 위반한 잘못이 있다고 하더라도 처분의 상대방이 별다른 지장 없이 불복기간 내에 행정소송 등을 제기하여 구제절차로 나아갔다면 고지의무 위반만으로 당해 처분의 취소사유에 해당한다고 볼 수는 없다(대법원 2016. 4. 29. 선고 2014두3631 판결 등 참조). 따라서 원고가 이 사건 처분을 통지받고 그로부터 90일 이내에 이 사건 처분의 취소를 구하는 소청심사와 이 사건 소를 적법하게 제기한 것이 기록상 명백한 이상, 피고에게 원고 주장과 같은 고지의무 위반이 존재하더라도, 그러한 위반사실이 이 사건 처분의 취소사유가 될 수 없다. 3) 따라서 이 사건 처분이 행정절차법 위반의 절차 하자로 인하여 위법하다는 취지의 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 라. 정기명예퇴직 신청요건이 충족되었는지 여부에 대한 판단 1) 국가공무원법상 명예퇴직수당은, 정년이 보장된 공무원이 정년이 되기 전에 공무원 신분을 종료하는 경우에 엄격한 요건 아래 공무원으로서의 특별한 책임과 의무를 성실히 수행한 데 대해 생활보장을 도모하고 자발적인 명예퇴직을 유도하여 공무원 조직의 신진대사를 촉진하고 능률을 향상시킴으로써, 궁극적으로는 국민에게 보다 양질의 행정서비스를 제공하기 위한 제도로서, 입법자가 명예퇴직수당 수급권의 구체적인 지급요건·방법·액수 등을 형성함에 대하여 상대적으로 폭넓은 재량이 허용되며, 이와 같은 명예퇴직수당 수급권의 형성에 관한 폭넓은 재량은 국가공무원법 제74조의2 제5항의 위임에 따른 대통령령, 대법원규칙 등에 관하여도 마찬가지로 인정된다(대법원 2016. 5. 24. 선고 2013두14863 판결 등 참조). 2) 이 사건 규칙 제5조 제1항에 의하면, 피고는 매년 2회 이상 명예퇴직수당의 지급대상·인원·신청기간·지급방법·지급일 그 밖에 명예퇴직수당의 지급에 관한 사항을 명시하여 늦어도 명예퇴직수당의 신청기간 개시일 20일 전까지 그 내용을 각급 기관에 통보하여야 하고, 법관의 경우에는 인력수급상황 등을 고려하여 매년 상반기 1회에 한하여 명예퇴직수당을 지급할 수 있다. 같은 조 제2항에 의하면, 제1항의 통보를 받은 각급 기관의 장은 소속 직원 전원이 그 내용을 알 수 있도록 조치하여야 한다. 법관 및 법원공무원의 명예퇴직수당의 경우 그 구체적인 지급신청기간 및 명예퇴직예정일 등 지급에 관한 사항이 이 사건 규칙 등에 의해 미리 정해져 있지 않고 매년 상황에 따라 결정되기 때문에, 위 규정에 따른 피고와 각급 기관의 장에 의한 통지는 그 대상자들이 알 수 있는 방법으로 고지되어야 한다. 군인의 경우도 기획재정부장관과 협의한 후 매년 1회 이상 명예전역수당에 대한 구체적인 사항을 정하기 때문에, 국방부장관은 위와 같은 사항을 각군에 하달하고, 각 군 참모총장은 각급 부대에 하달하도록 정하고 있고(군인 명예전역수당 지급규정 제4조), 지방공무원의 경우는 매년 1회 이상 명예퇴직수당의 지급에 관한 사항을 명시하여 공고하도록 정하고 있다(지방공무원 명예퇴직수당 등 지급 규정 제5조). 한편, 일반 국가공무원이나 헌법재판소 공무원의 경우 관련 규정에서 명예퇴직수당 지급신청기간 및 명예퇴직 예정일을 명시적으로 정하고 있어서 그 지급계획에 대해 공고나 통지 등 대상자에게 알리는 절차를 따로 정하고 있지 않다(국가공무원 명예퇴직수당 등 지급 규정 제5조, 헌법재판소 공무원 명예퇴직수당 등 지급규칙 제5조 등 참조). 이처럼 각 기관, 집단별로 그 특성에 따라 절차 등을 달리 정하고 있는 것은 명예퇴직수당 수급권의 형성에 관한 폭넓은 재량이 인정되기 때문이다. 3) 이 사건의 경우, 피고가 이 사건 규칙 제5조 제1항에 따라 이 사건 지급계획을 각급 기관에 통보하였으나, 원고가 속한 기관의 장인 ◎◎지방법원 ☆☆지원장이 같은 조 제2항에 따라 원고 등 소속 법관 전원이 그 내용을 알 수 있도록 하는 조치를 취하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 및 원고 소속 기관의 장이 원고에 대해 매해 정기인사일정 등에 맞추어 달리 정하는 명예퇴직수당 신청기간 등에 대한 통보의무를 다하였다고 볼 수 없고, 피고가 주장하는 사정만으로는 원고가 이러한 내용을 알 지 못한 데에 과실이 있다거나 이 사건 지급계획을 통보 받았다고 하더라도 그 기간 내에 사직의사를 표시하지 않았을 것이 명백하여 원고의 절차적 권리 침해가 발생되지 아니하였을 것이라고 단정할 수 없다. 4) 법원조직법 제9조 제1항은 “대법원장은 사법행정사무를 총괄하며, 사법행정사무에 관하여 관계 공무원을 지휘·감독한다.”고, 같은 조 제2항은 “대법원장은 사법행정사무의 지휘·감독권의 일부를 법률이나 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 또는 대법원장의 명으로 법원행정처장이나 각급 법원의 장, 사법연수원장, 법원공무원 교육원장 또는 법원도서관장에게 위임할 수 있다.”고 규정하고 있다. 그리고 법원조직법 제29조 제3항은 “지방법원장은 그 법원과 소속 지원, 시·군법원 및 등기소의 사법행정사무를 관장하며, 소속 공무원을 지휘·감독한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제31조 제3항은 “지원장은 소속 지방법원장의 지휘를 받아 그 지원과 관할구역에 있는 시·군법원의 사법행정사무를 관장하며, 소속 공무원을 지휘·감독한다.”고 규정하고 있다. 위와 같은 관련 법령의 규정 내용과 체계 등에 비추어 보면, 이 사건 규칙 제5조 제2항에서 “제1항의 통보를 받은 각급 기관의 장은 소속 직원 전원이 그 내용을 알 수 있도록 조치하여야 한다.”고 정하고 있는 것은, 그 법원 또는 지원의 사법행정사무를 관장하는 소속 기관의 장으로 하여금 소속 직원 전원이 그 내용을 알 수 있도록 조치할 의무를 정한 것으로 봄이 타당하다. 나아가 대법원장 또는 피고는 사법행정사무에 관하여 관계 공무원을 지휘·감독하는 지위에 있으므로, 소속 기관의 장인 ◎◎지방법원 ☆☆지원장이 이 사건 규칙 제5조 제2항에 따른 통보조치를 취하지 아니하였을 때에는 피고로서는 마땅히 지휘·감독권을 행사하여 명예퇴직수당의 지급에 관한 사항을 소속 직원 전원이 그 내용을 알 수 있도록 통보할 것을 지휘·감독하였어야 한다. 그럼에도 피고가 아무런 조치를 취하지 아니한 이상, 이 사건 지급계획에서 정한 명예퇴직수당 신청기간 내에 신청을 하지 아니한 불이익을 원고에게 돌릴 수는 없다고 할 것이므로, 원고가 비록 2020. 2. 10. 비로소 명예퇴직원을 첨부한 명예퇴직수당 지급신청서를 제출하였다고 하더라도 위 신청서가 그 신청기간 내에 제출되지 아니한 것으로 볼 수는 없다. 5) 원고가 이 사건 지급계획에서 정한 명예퇴직수당 신청기간 내에 신청서를 제출하지 아니한 것 외에는 다른 명예퇴직수당의 지급요건, 즉 20년 이상의 재직기간, 15호봉 이하, 차기 연임일까지 1년 이상의 잔여기간의 존재 요건을 갖추었다는 점에 대해서는 당사자 사이에 다툼이 없으므로(2020. 7. 7.자 피고 준비서면 제4쪽 참조), 원고는 명예퇴직수당 지급대상자에 해당한다고 할 것이고, 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 있다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 한원교(재판장), 김나경, 김용환

대법원 제2부 판결 【사건】 2019두36384 조례시행규칙무효확인 등의 소 【원고, 피상고인】 1. A, 2. B, 3. C, 4. D 【피고, 상고인】 E 【피고보조참가인】 F 【원심판결】 서울고등법원 2019. 1. 24. 선고 2018누60047 판결 【판결선고】 2021. 7. 8. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 가. 피고는 G 농수산물도매시장(이하 ‘이 사건 시장’이라 한다)의 개설자이고, 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 피고로부터 이 사건 시장에 대한 관리권한을 위탁받은 시장관리자이며, 원고들은 피고로부터 이 사건 시장의 청과부류에 관한 품목을 출하자로부터 위탁받아 상장하여 도매하거나 매수하여 도매하도록 지정받은 도매시장법인이다. 나. 피고가 개설하고 참가인이 위탁받아 관리하는 서울특별시 농수산물도매시장은 이 사건 시장 외에 서울 강서구 J에 위치한 ‘K’, 서울 서초구 L에 위치한 ‘M’이 있고, 이 사건 시장에는 청과부류 외에 수산부류가 존재하는데, 청과부류에는 원고들을 포함하여 6개, 수산부류에는 3개의 도매시장법인이 있다. 다. 「농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률」(이하 ‘농수산물유통법’이라 한다)은 도매시장법인 등이 출하자로부터 거래액의 일정 비율 또는 일정액에 해당하는 위탁수수료 외에는 어떠한 명목으로도 금전을 징수할 수 없도록 하고(제42조 제1항 제3호), 위탁수수료의 요율을 시행규칙에서 정하도록 하였다(제42조 제2항). 그 위임에 따라 농수산물유통법 시행규칙 제39조 제4항 제2호는 청과부류의 경우 위탁수수료의 최고한도를 거래금액의 1천분의 70으로 하면서, 도매시장의 개설자로 하여금 위 한도에서 업무규정으로 위탁수수료를 정할 수 있도록 하였고, 피고는 서울특별시 농수산물도매시장 조례 시행규칙(이하 ‘이 사건 조례 시행규칙’이라 한다) 제59조 제1항 [별표 10]에서 청과부류의 위탁수수료 최고한도를 거래금액의 1천분의 70으로 정하였다. 라. 한편, 2000. 1. 28. 법률 제6223호로 전부 개정된 농수산물유통법은 출하자의 하역비 부담을 완화하고 하역업무의 효율화를 유도하기 위하여, 도매시장 개설자가 업무규정으로 정하는 규격출하품에 대한 표준하역비를 도매시장법인 또는 시장도매인이 부담하도록 하는 표준하역비 제도를 도입하였고(제40조 제2항), 위 제도는 2002. 1. 1. 시행되었다. 마. 표준하역비 제도가 시행된 이후에도 도매시장법인이 표준하역비를 위탁수수료에 포함시켜 출하자에게 전가하는 사례가 발생하자, 피고는 표준하역비 전가를 막아 출하자의 부담을 경감시키고, 도매시장법인으로 하여금 하역, 물류개선을 위한 주체적 역할을 수행하게 할 목적으로 2017. 6. 1. 이 사건 조례 시행규칙 제59조 제1항을 개정하였다. 개정된 이 사건 조례 시행규칙 제59조 제1항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)은 이 사건 시장 청과부류 도매시장법인에 대하여 [별표 11](이하 ‘이 사건 별표’라 하고, ‘이 사건 조항’과 합하여 ‘이 사건 조항 등’이라 한다)의 위탁수수료 한도를 적용하도록 하였는데, 그에 따르면 거래금액의 일정비율로 징수하는 위탁수수료의 경우 양배추, 총각무, 무, 배추를 제외한 전 품목에 대하여는 거래금액의 1천분의 40을 징수한도로 하였고, 일정액으로 징수하는 위탁수수료의 경우 품목, 규격 및 중량별로 구분하였다. 2. 원심의 판단 원심은 ① K 청과부류의 경우 이 사건 시장 청과부류와 위탁수수료의 징수 구조가 동일하며, 거래규모와 영업이익의 절대량이 적지 않고 거래규모 대비 영업이익률은 오히려 이 사건 시장 청과부류보다 높은데도, 단지 거래규모와 영업이익이 크다는 이유로 이 사건 조항 등이 이 사건 시장 청과부류 도매시장법인에게만 위탁수수료 상한을 달리 정하고 있는 점, ② 이 사건 시장 청과부류와 K 청과부류는 출하자 보호, 하역체계 개선, 표준하역비 제도의 실질적인 정착 필요성 측면에서 달리 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 별표는 양배추, 총각무 등 일부 품목을 제외한 나머지 품목의 위탁수수료 비율을 농수산물유통법 시행규칙에서 정한 최고한도의 57% 수준에 불과한 1천분의 40으로 정하고 있는 점, ③ 향후 이 사건 시장 청과부류 도매시장법인의 거래규모나 영업이익이 줄어들거나 새로운 사업자가 도매시장법인으로 지정받게 되더라도 이 사건 조항 등이 일률적으로 적용됨에 따라 불리한 위탁수수료를 계속 징수할 수밖에 없는 점을 들어, 이 사건 조항 등이 K 청과부류 법인과 원고들을 불합리하게 차별하여 원고들의 평등권을 침해하므로 무효라고 판단하였다. 3. 이 사건 조항 등이 원고들의 평등권을 침해하였는지 여부 가. 관련 규정과 법리 1) 농수산물유통법은 농수산물의 유통을 원활하게 하고 적정한 가격을 유지하게 함으로써 생산자와 소비자의 이익을 보호하고 국민생활의 안정에 이바지할 목적으로 제정되었다(제1조). 이 법에 따른 농수산물도매시장제도는 경쟁매매를 통하여 공정한 가격을 형성하고, 생산자와 도매시장법인의 직접 거래를 통하여 유통과정의 단축 및 투명성을 제고함으로써 정보, 거래선, 자본 등을 갖춘 중간상인들이 시장정보에 어두운 생산자들을 지배하고 농수산물의 원활한 유통을 저해하며 가격을 조정하는 것을 시정하기 위하여 마련된 제도이다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004도6846 판결 참조). 농수산물유통법은 농수산물도매시장의 효율적이고 적절한 운영을 위하여 도매시장 개설자에게 도매시장법인의 지정 권한을 부여하고, 도매시장의 시설규모, 거래액 등을 고려하여 도매시장법인, 시장도매인 또는 중도매인을 두어 도매시장을 운영·관리하게 하는 한편(제21조 내지 제23조), 도매시장 개설자로 하여금 경쟁 촉진과 공정한 거래질서의 확립 및 환경 개선 등을 이행하도록 하고, 이를 위해 거래제도 개선방안 등을 포함한 대책을 수립·시행할 의무를 부여하고 있다(제20조 제1항 제2호, 제2항). 2) 농수산물유통법과 농수산물도매시장제도의 위와 같은 입법목적과 취지, 도매시장 개설자의 권한 및 의무 내용 등에 비추어 볼 때, 도매시장의 개설자는 도매시장의 업무규정을 마련함에 있어 해당 시장의 규모나 현황, 거래에 미치는 영향력 등을 종합적으로 고려하여 그 적용범위 및 내용을 정할 수 있는 재량권을 가진다고 봄이 상당하다. 따라서 업무규정의 적용대상별로 그 규율 내용에 다소의 차이가 있더라도 그것이 재량권의 한계를 벗어나지 않은 한 불합리한 차별에 해당한다고 볼 수 없으므로 헌법상 평등의 원칙에 반하지 아니한다. 나. 이 사건의 판단 1) 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가) 도매시장은 규모가 커질수록 출하자 및 구매자가 집중되는 특성이 있다. 이 사건 시장은 전국에 있는 농수산물도매시장 중 출하자와 산지유통인의 규모, 거래규모와 영업이익이 가장 큰 중앙도매시장으로, 농수산물의 유통과 가격안정 등의 측면에서 거래당사자, 소비자뿐만 아니라 다른 농수산물도매시장에 미치는 영향력이 크다. 따라서 이 사건 시장의 규모나 영향력 등을 고려하여 청과부류 도매시장법인의 위탁수수료 한도를 달리 정한 것에는 합리적인 이유가 인정된다. 나) 이 사건 시장은 농수산물유통법상 중앙도매시장이고, K은 지방도매시장에 해당한다. 두 시장은 거래규모나 영업이익 뿐만 아니라, 농수산물유통법 제36조, 제37조 등에 따른 시장도매인 제도의 운영 여부에 있어서도 차이가 있다. K의 경우 시장도매인이 지정되어 수탁주체가 이원화되어 있는 반면, 이 사건 시장은 도매시장법인이 사실상 상장 거래를 독점하고 있어 도매시장법인의 독점적 성격이 보다 강하고 그에 따라 출하자에 대한 표준하역비의 전가 가능성 또한 크다. 실제 피고 및 참가인이 상당한 기간에 걸쳐 이 사건 시장에 대하여 표준하역비 제도의 정착을 위한 협의, 행정지도, 시정명령 등 여러 조치를 취하였으나 별다른 효과를 거두지 못하였고, 이러한 점이 이 사건 조항 등의 개정에 영향을 미친 것으로 보인다. 따라서 K과 다른 내용의 위탁수수료 한도를 규정한 것이 불합리한 차별에 해당한다고 볼 수 없다. 다) 이 사건 조항 등에서 정한 위탁수수료 요율 상한은 농수산물유통법 시행규칙상의 요율 한도인 거래금액의 1천분의 70보다 낮으나, 1998년부터 20년 가까이 유지되어 온 위탁수수료 징수율 1천분의 40에 더하여 2016. 2. 기준 표준하역비를 정액 위탁수수료에 반영하고 있다. 따라서 이 사건 조항 등의 개정으로 원고들이 감수하기 어려운 영업상 손해나 차별이 새롭게 발생한다고 볼 수 없다. 게다가 피고는 이 사건 시장의 거래 규모나 영업이익이 줄어들 경우 위탁수수료 상한의 변경 가능성이 있음을 밝히고 있으며, 구체적인 경제상황 등을 고려해 위탁수수료의 한도를 개정한 사실도 있다. 따라서 장래 위탁수수료의 추가적 인상이 어려울 수 있다는 우려를 이유로 현 시점에서 위탁수수료의 차별 적용에 따른 피해의 정도가 현저히 크다거나 그러한 피해의 발생이 가까운 장래에 확실히 예상된다고 보기도 어렵다. 2) 그렇다면 이 사건 조항 등이 이 사건 시장 청과부류의 도매시장법인에 대하여 K 청과부류의 도매시장법인과 다른 내용의 위탁수수료 한도를 정한 것은 도매시장 개설자인 피고의 재량권의 범위 내에 있어 불합리한 차별에 해당하지 아니하므로 원고들의 평등권을 침해하였다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 조항 등이 원고들의 평등권을 침해한다고 본 것은 헌법상 평등권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 민유숙(주심), 천대엽

서울행정법원 제3부 판결 【사건】 2020구합73952 불합격처분취소 【원고】 【피고】 【변론종결】 2021. 6. 11. 【판결선고】 2021. 7. 9. 【주문】 1. 피고가 2019. 11. 27. 원고들에 대하여 한 제30회 공인중개사 자격시험 제1차 시험 불합격처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 피고는 공인중개사법 제4조, 제45조, 같은 법 시행령 제36조 제2항에 따라 국토교통부장관으로부터 공인중개사 자격시험의 시행과 관련된 업무를 위탁 받아 2019. 10. 26. 제30회 공인중개사 자격시험을 제1차 시험(이하 ‘이 사건 시험’이라 한다) 및 제2차 시험으로 나누어 같은 날 시행하였다. 나. 이 사건 시험은 ‘민법 및 민사특별법’ 과목과 ‘부동산학개론’ 과목에 대한 시험으로 구성되는데, 각 과목은 40문항 100점 만점(1문항 당 2.5점)으로 출제되며 각 과목에 대하여 40점 이상, 두 과목 평균 60점 이상(합산 점수 120점 이상)을 득점하여야 합격자로 결정된다. 다. 원고들은 이 사건 시험에 응시하여 각 과목에 대하여 40점 이상을 취득하였으나, 두 과목 합산 점수가 117.5점(평균 58.75점)으로 합격기준에 미달함으로써 2019. 11. 27. 피고로부터 불합격처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받았다. 라. 한편, 이 사건 시험 중 부동산학개론 과목 A형 11번 문제 (B형 11번과 같다. 이하 ‘이 사건 문제’라 한다)가 아래와 같이 출제되었고 피고는 이 사건 문제의 정답을 ‘①번’으로 발표하였으나, 원고들은 ①번 이외의 다른 번호들을 정답으로 선택함으로써 이 사건 문제에 대하여 오답으로 처리되었다. 마. 원고들은 ‘이 사건 문제의 각 지문은 모두 옳은 설명으로서 틀린 지문이 존재하지 않으므로 응시자 모두에게 정답이 인정되어야 하며, 이 경우 원고들은 합격기준에 부합하므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다’고 주장하며 2019. 12. 30.(원고 ○○○은 2020. 1. 21.) 중앙행정심판위원회에 이 사건 처분의 취소심판을 청구하였다. 그러나 중앙행정심판위원회는 2020. 6. 2. 원고 ○○○에 대하여는 ‘의무이행심판의 대상이 되는 거부처분이나 부작위가 성립한다고 볼 수 없다’는 이유로 심판청구를 각하하고, 나머지 원고들에 대하여는 ‘이 사건 문제 및 피고가 발표한 정답에 출제 오류가 있다거나 재량권을 일탈·남용한 사정이 인정되지 않는다’는 이유로 심판청구를 기각하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고들 주장의 요지 피고가 이 사건 문제의 정답으로 발표한 ①번 지문은 옳은 설명에 해당하므로 이 사건 문제의 각 지문 중에서 틀린 설명은 존재하지 않는다. 따라서 이 사건 문제는 정답이 없어 출제 오류에 해당하는바, 피고로서는 모든 응시자들이 정답을 맞힌 것으로 처리하여야 한다. 이 경우 원고들의 두 과목 합산 점수는 모두 120점이 되어 합격기준을 충족하므로, 원고들을 불합격 처리한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 나. 판단 1) 관련 법리 일반적으로 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서, 출제 담당위원은 법령 규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다. 다만 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되므로 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하게 된다(대법원 1998. 7. 10. 선고 97누13771 판결, 대법원 2001. 4. 10. 선고 99다33960 판결 참조). 한편, 객관식 문제의 출제에서 그 문항 또는 답항의 문장구성이나 표현용어의 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 평균 수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 일탈 또는 남용이 된다(대법원 2001. 4. 10. 선고 99다33960 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2007두22061 판결 참조). 2) 이 사건 문제 출제에 재량권 일탈·남용의 위법이 존재하는지 여부 앞서 인정한 사실에 앞서 든 증거, 갑 제3 내지 9호증, 을 제2 내지 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 또는 사정들을 더하여 보면, 이 사건 문제의 출제 및 정답 결정에는 재량권의 범위를 벗어나거나 재량권을 남용한 위법이 있다고 봄이 타당하므로 이 사건 문제는 정답 없음으로 처리되어야 한다. 가) 이 사건 문제의 ①번 지문이 틀린 설명인지 여부 (1) 수요는 재화에 대한 가격과 수요량의 관계를 나타내며, 수요곡선은 수평축을 수요량, 수직축을 가격으로 하여 가격과 수요량의 두 변수를 그래프로 나타낸 것이 다. 즉, 수요곡선의 한 점은 주어진 가격에 대한 수요량과 주어진 수요량에 대한 지불용의가격을 함께 나타낸다. 한편, 수요량의 증가는 동일한 수요곡선 상에서 가격의 감소에 따른 수요량의 증가를 의미하는 반면, 수요 증가는 가격 이외의 다른 요인의 변화에 의해 주어진 가격 기준에서의 수요량의 증가를 의미하는 것으로서 수요곡선 자체가 이동한다는 점에서 수요량의 증가와 서로 구분되는 개념이다. (2) 수요의 가격탄력성은 가격이 변할 때 수요량이 얼마나 변하는지 나타내는 지표로서, 구체적인 계산식은 ‘수요의 가격탄력성 = 수요량의 변화율/가격의 변화율’이다. 수요의 가격탄력성이 탄력적으로 변화한다는 것은 가격변화율을 기준으로 수요량의 변화율이 점차 증가한다는 의미로서, 수요의 가격탄력성이 무한대, 즉 ‘완전탄력적’인 경우라 함은 가격이 조금만 올라가도 수요량은 0이 되고, 반대로 가격이 조금만 내려가도 수요량은 무한대가 되는 상태를 의미한다. 따라서 수요의 가격탄력성이 완전탄력적인 경우, 수요곡선의 모양은 일정한 가격을 기준으로 하는 수평선으로 나타나게 된다. (3) 앞서 본 바와 같이 ‘수요 증가’라는 개념은 ‘가격 이외의 다른 요인의 변화로 인해 주어진 가격 기준에서 수요량이 증가하는 것’을 의미하므로, 수요가 증가하는 경우 수요곡선은 논리적으로 우측으로 이동하게 된다. 이에 대하여 피고는 ‘수요 증가’라 함은 주어진 가격에 대한 수요량의 증가 및 주어진 수요량에 대한 지불용의가격의 증가를 동시에 의미하므로, 수요가 증가할 경우 수요곡선이 우측 또는 상방 또는 우상방으로 이동한다고 설명한다. 그러면서 수요의 가격탄력성이 완전탄력적인 경우 수요 증가는 주어진 수요량에 대한 지불용의가격의 상승으로 나타나기 때문에 수평선의 수요곡선이 우측으로 이동하는 것이 아니라 상방으로 이동하는 것으로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 이는 일반적인 우하향의 수요곡선에서는 수요곡선이 우측으로 이동함에 따라 주어진 수요량 기준에서 지불용의가격이 상승하는, 즉 수요곡선의 상방 또는 우상방으로의 이동이 동시에 나타나는 것에 불과하다고 봄이 상당하다. 따라서 수요의 가격탄력성이 완전탄력적이어서 수요곡선이 수평선으로 나타나는 극단적인 경우에는 수요곡선이 우측으로 이동하더라도 아무런 변화가 일어나지 않으므로, 수요의 증가가 곧바로 지불용의가격의 증가로 이어지지 아니하고, 수요량 증가와 수요의 증가가 개념적으로 구분되지 않게 된다. (4) 이에 대해 피고는 수요의 가격탄력성이 완전탄력적인 경우 주어진 가격에서의 수요량이 무한대이므로 수요량이 우측으로 이동한다는 것은 있을 수 없고, 따라서 이 경우 수요 증가는 온전히 주어진 수요량에 대한 지불용의가격 상승으로 나타날 수밖에 없다고도 주장한다. 그러나 수요의 가격탄력성이 완전탄력적인 경우 주어진 가격에서의 수요량은 임의값을 가지는 것일 뿐 무한대가 아니고, 개념상 그 주어진 가격에서 조금이라도 가격이 인상될 경우 수요량은 0이 되어버리는 것이므로 설령 일정한 가격에서 초과 수요가 발생한다고 하더라도 지불용의가격이 상승하는 것은 아니라는 점에서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. (5) 한편, 피고는 ‘원고들 주장에 따르면 수요의 가격탄력성이 완전탄력적인 경우에는 수요량 증가(초과 수요)로 인해 공급가격이 증가하는 데 반해 수요자의 지불용의가격은 변화하지 않으므로, 결국 새로운 균형가격이 형성되지 않기 때문에 “균형가격이 변하지 않는다”는 이 사건 문제의 ①번 지문은 틀린 설명이 된다’는 취지로 주장한다. 그러나 수요의 가격탄력성이 완전탄력적인 상황에서는 초과 수요가 발생하더라도 그 초과 수요자의 지불용의가격이 변동하지 않으므로 균형가격 및 균형거래량에 변동이 발생하지 않는다고 봄이 상당한바, 피고의 위 주장 역시 받아들이기 어렵다. (6) 서울대학교 ○○○○ □□□ 교수는 이 사건에 관하여 ‘가격 이외의 요인이 변화하여 수요가 증가하는 경우는 모든 같은 가격 하에서 수요의 양이 증가하는 상황이라고 할 수 있고, 이러한 상황은 수요곡선이 우측으로 이동하는 것으로 표현할 수 있다. 수요의 가격탄력성이 완전탄력적이지 않고 일반적인 경우, 수요가 증가하는 경우 수요곡선이 우측 이동하여 균형가격은 상승하게 된다. 하지만 수요의 가격탄력성이 완전탄력적인 경우, 즉 수요곡선이 수평선인 경우에는 수요가 증가하는 경우 수요곡선이 우측 이동하더라도 균형가격은 변하지 않게 된다. 결국 이 사건 문제 중 ①번 지문은 맞는 설명이다’라는 의견을 제시하였고, 서울대학교 ○○○○ ■■■ 교수는 2009. 10. 23. ‘수요곡선이 수평선인 경우 수요가 증가한다면 수요곡선이 어디로 이동하는가’에 대한 학부생의 질문에 ‘수요곡선이 수직선인 경우에는 수요가 증가할 때 우측이동으로 나타내면 되지만, 수평선인 경우에는 난처해진다. 억지로 말하라 하면 그대로 수평선이라고 말할 수밖에 없다’는 취지로 답변한 바 있다. 이상과 같은 전문가들의 의견은 수요의 가격탄력성이 완전탄력적일 때 수요가 증가하더라도 수평선인 수요곡선이 상방으로 이동하지 않으므로 균형가격이 변동되지 않는다는 원고의 주장에 부합하는 것으로 보인다. 나) ‘정답 없음’ 처리하는 것이 정당한지 여부 (1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 문제의 ①번 지문은 옳은 설명에 해당하고, 위 ①번 지문이 옳은 설명이라고 평가할 수 있는 내용 및 그 정도가 다른 ②번 내지 ⑤번 지문과 비교할 때 현저히 뒤떨어진다고 볼 특별한 사정이 없다. 따라서 일반 응시자들이 별다른 어려움 없이 이 사건 문제의 정답으로 ①번을 선택할 수 있으리라고 기대하기 어렵다. (2) 이 사건 문제의 출제자의 의도는 응시자가 수요량의 증가와 수요의 증가의 차이를 올바르게 이해하고 있는지 여부를 파악하려고 했던 것으로 보인다. 그러나 앞서 본 바와 같이 수요의 가격탄력성이 완전탄력적인 극단적인 상황에서는 수요량의 증가와 수요의 증가가 개념적으로 구분되지 아니하다는 점을 출제자가 간과하였음이 명백한바, 이로 인하여 응시자들이 출제자의 의도 파악이나 정답 선택에 상당한 장애를 받았다고 봄이 상당하다(객관식 시험 문제의 특성상 출제의도와 답항 선택의 지시사항은 시험문제 자체에서 객관적으로 파악·평가되어야 하고 특별한 사정도 없이 문언의 한계를 벗어나 임의로 출제자의 숨겨진 주관적 출제의도를 짐작하여 판단할 수는 없다). (3) 그렇다면 이 사건 문제의 하자는 평균 수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택하기 어려울 정도에 이르렀다고 봄이 상당하므로, 정답 없음으로 처리하는 것이 타당하다. 3) 소결론 위와 같이 이 사건 문제에 관하여 모든 응시자들이 정답 없음으로 처리될 경우, 원고들의 두 과목 합계 점수는 120점에 해당하게 되어 합격기준을 충족하게 되는바, 결국 피고의 원고들에 대한 이 사건 처분은 위법하므로 모두 취소되어야 한다. 3. 결론 원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 유환우(재판장), 임성민, 박남진

서울행정법원 제7부 판결 【사건】 2021구합55982 국립묘지 생전 안장 비대상 결정 취소 【원고】 【피고】 【변론종결】 2021. 6. 10. 【판결선고】 2021. 6. 24. 【주문】 1. 피고가 2021. 2. 8. 원고에게 한 국립묘지 생전 안장 비대상 결정을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 원고 일생 중 이 사건과 관련된 부분 가. 원고(1932. **. **.생)는 6·25전쟁 중인 1951. 12. 8. 육군 소위로 임관하고 1973. 1. 1. 준장으로 진급하여 1973. 1. 12.부터 제3사관학교 생도대장으로 복무하였다. 원고는 군복무 중 6·25전쟁 및 베트남전쟁에 참전하였고, 1970. 10. 1. 보국포장, 1971. 6. 2. 화랑무공훈장, 1971. 7. 29. 충무무공훈장, 1972. 2. 11. 을지무공훈장을 받았으며, 1972. 6. 1. 미국의 동성훈장(Bronze Star Medal)을 받았다. 나. 원고는 이른바 ○○○ 사건에 연루되어 1973. 4. 28. 육군본부보통군법회의에서 수뢰죄, 증뢰물전달죄, 총포·화약류단속법위반죄로 징역 7년을 선고받았다(73보군형공 제**호). 원고는 1973. 9. 18. 항소심인 육군고등군법회의에서 일부 무죄가 선고되고, 수뢰죄, 증뢰물전달죄가 유죄로 인정되어 징역 3년을 선고받았다(73년 고군형항 제***호). 원고가 상고하였으나 1973. 12. 11. 기각되었다(대법원 73도****). 이에 따라 원고는 군인사법에 의해 제적되어 보충역으로 편입되었다. 다. 원고는 1986. 3. 21. 23:30경 발생한 교통사고 등으로 1986. 7. 4. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄, 도로교통법위반죄(이하 ‘도주차량죄 등’이라 한다)로 징역 3년, 집행유예 5년을 선고받고(서울지방법원 ○○지원 86고합***), 항소심에서 1988. 3. 3. 징역 2년 6월, 집행유예 3년으로 형이 감경되었다(서울고등법원 86노****). 라. 원고는 국가보훈처장에 의하여 2001. 7. 19. 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률에 따른 무공수훈자(무공훈장 수여, 위 법 제4조 제1항 제7호)로 등록되고, 2007. 8. 29. 참전유공자(6·25전쟁 및 베트남전쟁 참여, 같은 항 제10호 및 참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률 제2조 제2호 참조)로 등록되었으며, 2009. 3. 9. 전상군경(고엽제 후유증, 같은 항 제4호) 5급으로 등록되었다(한편 원고는 독립유공자 ○○○의 자녀로서 1968. 4. 11. 독립유공자 예우에 관한 법률에 따라 독립유공자의 유족으로 등록되기도 하였다). 마. 원고는 2007. 6. 20. 위 나.항의 확정판결(재심대상판결 73년 고군형항 제***호)에 대해 재심을 청구하였다. 법원은 2009. 12. 18. ‘공소사실을 뒷받침하기 위해 제출된 증거들은 성립의 진정이 인정되지 않거나, 고문·협박·회유 등으로 임의성 없는 상태에서 진술·작성된 것으로 보인다. 이러한 증거들은 증거능력이 없거나 공소사실을 인정하기에 부족하다. 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다'는 이유로 재심대상판결 중 유죄부분에 대한 원심판결을 파기하고 원고에게 무죄를 선고하였다(서울고등법원 2008재노**). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6, 11호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 처분의 경위 가. 원고는 자신이 국립묘지의 안장 대상에 해당하는지에 관한 결정을 생전에 해줄 것을 신청하였다. 나. 국가보훈처장 및 국방부장관으로부터 권한을 위임받은 피고는 안장대상심의위원회의 심의를 거쳐 2021. 2. 8. 원고에게 ‘원고는 1988. 3. 3. 도주차량죄 등으로 징역 2년 6월, 집행유예 3년의 형을 선고받았다. 원고는 국립묘지의 영예성을 훼손한다’는 이유로 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(이하 ‘국립묘지법’이라 한다) 제5조 제4항 제5호에 의해 국립묘지 생전 안장 비대상 결정을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5호증의 기재, 변론 전체의 취지 3. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고는 화랑무공훈장, 충무무공훈장, 을지무공훈장을 수여받은 사람이자, 20년 이상 군에 복무하고 육군 준장이었던 사람으로 국립묘지법 제5조 제4항에 해당하지 않는다면 같은 조 제1항 제1호 (라)목, (마)목에 따라 국립묘지 안장대상자에 해당한다. 피고는 국립묘지법 제5조 제4항 제5호에 따라 ‘원고가 국립묘지의 영예성을 훼손한다’는 이유로 원고가 국립묘지에 안장될 수 없다는 내용의 이 사건 처분을 하였다. 이 사건의 쟁점은 원고의 공과 과를 종합적으로 살필 때, 원고를 국립묘지의 영예성을 훼손하는 사람으로 볼 수 있는지이다. 나. 앞서 든 증거, 변론 전체의 취지에 의하여 인정하거나 알 수 있는 아래와 같은 사실 또는 사정을 종합하여 보면, 안장대상심의위원회 및 피고가 갖는 심의·결정 권한을 감안하더라도, 원고의 도주차량죄 등의 범죄전력을 이유로 원고를 국립묘지의 영예성을 훼손하는 사람이라 평가하기는 어렵다. 독립유공자의 자녀이자, 그 자신도 20년 이상 군에 복무하여 준장에 이르고, 군복무 중 6·25전쟁 및 베트남전쟁에 참여하였으며, 전시 등에 뚜렷한 공을 세워 3차례 무공훈장을 수여받았을 뿐만 아니라, 전투 중 상이를 입기까지 한 원고를 국립묘지에 안장하는 것은 국립묘지의 존엄 유지에 장애가 되지 않는다. 원고는 그 충의와 위훈의 정신을 기리고 선양하는 대상이 되기에 충분하다. 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다. ① 원고는 20년 이상 군에 복무한 장성급 장교로서 복무 중 무공훈장을 3차례 수여받았다. 무공훈장은 전시 또는 이에 준하는 비상사태에서 전투에 참가하거나 접적지역에서 적의 공격에 대응하는 등 전투에 준하는 직무수행으로 뚜렷한 무공을 세운 사람에게 수여한다(상훈법 제13조). 무공훈장은 5개 등급으로 나뉘는데, 원고는 그 중 2등급 을지무공훈장, 3등급 충무무공훈장, 4등급 화랑무공훈장을 수여받았다(갑 제1호증의2 내지 4). 그 외 원고는 국가안전보장 및 사회의 안녕과 질서유지에 공적이 뚜렷한 사람에게 수여하는 보국포장(상훈법 제24조 제1항. 갑 제1호증의5)을 받았고, 미군과 함께 복무한 외국 군인 중 영웅적인 업적, 봉사, 공로를 세운 사람에게 수여하는 동성훈장을 받았다(갑 제1호증의1). ② 원고가 1988. 3. 3. 도주차량죄 등으로 징역 2년 6개월, 집행유예 3년의 유죄 판결을 받은 사실은 앞서 본 바와 같다. 국립묘지법은 금고 이상의 형을 선고받은 범죄경력이 있는 경우 국립묘지의 영예성 훼손 여부에 대한 안장대상심의위원회의 심의를 거친 후 안장 여부를 결정하도록 정하고 있다(위 법 제5조 제4항 제5호, 제11조 제2항 제3호). 국립묘지 안장대상심의위원회 운영규정(국가보훈처 훈령) 제4조 제3항은 이 경우 고려하여야 할 정상참작 사유를 정하고 있다(별지 참조). 원고의 경우 그 범죄의 기본범이 교통사고로 과실범이고 교통사고의 발생에도 야간인 23:30경 무단횡단을 한 피해자의 과실이 경합되었으며(제1호), 피해자 측과 합의하여 피해자 측이 원고의 처벌을 원하지 않았다(제3호). 원고의 병적사항에 별다른 이상이 없고(제7호), 원고의 범죄가 국가적·사회적 법익에 반하는 범죄에 해당하지 않으며(제8호), 초범으로 누범·상습범에도 해당하지 않는다(제9호). 여기에 앞서 본 바와 같이 상훈법에 따른 훈장, 포장 수여 이력, 전상군경 5급에 해당하는 상이(고엽제 후유증), 6·25전쟁 및 베트남전쟁 참여(제10호)의 정상참작 사유가 있다. ③ 참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률은 국가에 공헌하고 헌신한 참전유공자에게 국가가 합당한 예우와 지원을 함으로써 참전유공자의 명예를 선양하고 국민의 애국정신을 기르는데 이바지함을 목적으로 제정되었다. 원고는 6·25전쟁 및 베트남전쟁에 참전한 군인으로서 위 법 제2조 제2호에서 정하는 참전유공자에 해당한다. 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률은 국가를 위하여 희생하거나 공헌한 국가유공자 등을 합당하게 예우하고 지원함으로써 이들의 생활안정과 복지향상을 도모하고 국민의 애국정신을 기르는데 이바지함을 목적으로 제정되었다. 원고는 위 법 제4조 제1항 제4호의 전상군경 및 제7호에서 정하는 무공수훈자이자, 제10호에서 정하는 참전유공자로서 국가유공자에 해 한다. 국가보훈처장은 원고가 도주차량죄 등의 범죄전력이 있으나 2001. 7. 19. 원고를 무공수훈자로, 2007. 8. 29. 참전유공자로, 2009. 3. 9. 전상군경 5급으로 등록하였다. 국가유공자 등록 이후에 원고에게 그 예우와 지원에 장애가 될 만한 새로운 흠결이 발생하였다는 사정은 보이지 않는다. ④ 군인으로서 뚜렷한 공을 세우고 준장으로 진급한 원고는 1973년경 이른바 ○○○ 사건으로 유죄판결을 받고 군인사법에 의해 제적되었는데 약 36년이 지난 2009년경 재심무죄판결을 통해 바로잡혔다(갑 제6호증). 20년 이상 군에 복무하고 참전하여 무공을 세우는 등 국가와 사회에 공헌한 원고의 삶은 국가 폭력·조작으로 오랜 기간 부정되었다(재심판결문에 원고의 직업은 ‘농업’으로 표시되어 있다). 국가는 국가유공자의 애국정신을 기리고 이를 계승·발전시키며, 국가유공자의 희생과 공헌이 우리와 우리의 자손들에게 숭고한 애국정신의 귀감으로서 항구적으로 존중되고, 그에 상응하여 국가유공자의 영예로운 생활이 유지·보장되도록 하기 위한 시책을 마련하여야 하고(국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제3조), 참전유공자의 명예를 선양하고 호국정신을 계승하기 위한 사업 등을 하여야 할 책무를 부담하며(참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률 제4조), 희생·공헌자의 공훈과 나라사랑정신을 선양하고, 국가보훈대상자를 예우하는 기반을 조성하기 위하여 노력하여야 하는데(국가보훈 기본법 제5조), 원고에게는 오히려 그에 역행하는 모습을 보였다. 4. 결론 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김국현(재판장), 이승운, 정현기