서울고등법원 제9행정부 판결
【사건】 2021누33953 경고처분취소
【원고, 피항소인】 A
【피고, 항소인】 검찰총장
【제1심판결】 서울행정법원 2019. 10. 1. 선고 2018구합61871 판결
【환송전판결】 서울고등법원 2020. 8. 26. 선고 2019누61030 판결
【환송판결】 대법원 2021. 2. 10. 선고 2020두47564 판결
【변론종결】 2021. 7. 1.
【판결선고】 2021. 9. 30.
【주문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고가 2018. 1. 18. 원고에게 한 경고처분을 취소한다.
2. 항소취지
주문과 같다.
【이유】
1. 처분의 경위
가. 원고는 2005. 2.경 검사로 임용되어 2015. 8.경부터 2018. 2.경까지 B지방검찰청에서 근무하였고, 현재 C지방검찰청 D지청에서 근무 중이다.
나. 대검찰청 감찰본부(이하 ‘감찰본부’라 하고. 그 부서장을 ‘감찰본부장’이라 한다)는 2017. 10. 30.부터 2017. 11. 2.까지 B지방검찰청에 대하여 ‘2016. 10. 8.부터 2017. 10. 31.’까지를 대상기간으로 하는 2017년도 통합사무감사(이하 ‘이 사건 사무감사’라 한다)를 실시하였다.
다. 감찰본부는 2017. 11.경 원고에게 이 사건 사무감사 결과로 원고의 수사사무 21건에 대한 지적사항 및 조치사항(이하 ‘지적사항 초안’이라 한다)을 통보하였다.
라. 원고는 2017. 11. 22. 감찰본부에 지적사항 초안에 대한 이의신청을 하였다.
마. 감찰본부는 2017. 12.경 원고에게 지적사항 초안 중 2016형제33823호 사건에 대한 기소유예가 부당하다는 지적사항을 제외하고 아래 표 순번 7번 지적사항을 추가하여 아래 표와 같은 21건의 지적사항(이하 통칭하여 ‘이 사건 지적사항’이라 하고, 아래 표의 순번대로 ‘제○지적사항’이라 하며, 그 지적 대상 사건을 아래 표의 순번대로 ‘제○사건’이라 한다)을 다시 통보하였고. 이 사건 지적사항에 대한 벌점을 합계 10.5점으로 평정하였다.
바. 피고는 2018. 1. 18. 원고에 대해 이 사건 지적사항과 같이 수사사무를 부적정하게 처리하였다는 지적내용으로 “상기 지적사항은 검사로서 직무를 태만히 한 과오가 인정되어 엄중 경고함”이라는 내용의 서면에 의한 경고(이하 ‘이 사건 경고조치’라 한다)를 하였다.
사. 원고는 2018. 1. 29. 감찰본부에 재차 이 사건 지적사항에 대한 이의신청(이하 ‘이 사건 이의신청’이라 한다)을 하였다.
아. 감찰본부는 2018. 2.경 제5. 9지적사항에 대한 이의신청을 받아들여 이 부분에 대한 지적을 취소하고, 그 외 나머지 지적사항에 대한 이의신청을 기각하면서, 지적사항 19건에 대한 벌점을 합계 11점으로 정정하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 7, 8. 13, 14, 15호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제28호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 피고의 본안 전 항변에 관한 판단
가. 피고의 본안 전 항변의 요지
이 사건 경고조치는 그 자체로 어떠한 법률상 효과를 발생시키지 않고 단지 사실상 또는 간접적 효과를 발생하게 하는 것에 불과하므로, 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다.
나. 관련 규정 및 판단1)
1) 관련 규정
이 사건 사무감사 및 이 사건 경고조치와 관련된 규정은 아래와 같다.
[각주1] 환송판결 판시 내용
가) 검찰청법에 의하면, 검사는 검찰사무에 관하여 소속 상급자의 지휘·감독에 따라야 하고(제7조 제1항), 검찰총장은 검찰사무를 총괄하고 검찰청의 공무원을 지휘·감독하며(제12조 제2항), 검사의 임명과 보직은 법무부장관의 제청으로 대통령이 하고, 검찰총장은 검사의 보직에 관하여 법무부장관에게 의견을 제시할 수 있다(제34조 제1항).
나) 검사징계법에 의하면, 검사에 대한 징계는 해임, 면직, 정직, 감봉, 견책으로 구분하고(제3조 제1항), 검찰총장이 아닌 검사에 대한 징계청구권자는 검찰총장이며(제7조 제1항), 법무부 검사 징계위원회의 심의·의결을 거쳐야 하고(제4조, 제18조), 징계의 집행은 견책의 경우에는 징계처분을 받은 검사가 소속하는 검찰청의 검찰총장·고등검찰청검사장 또는 지방검찰청검사장이 하고, 해임·면직·정직·감봉의 경우에는 법무부장관의 제청으로 대통령이 한다(제23조 제1항).
다) 「대검찰청 자체감사규정」(대검찰청 훈령)에 의하면, ‘통합사무감사’는 감사대상기관 및 그 소속 공무원의 업무 전반의 적법성·타당성 등을 점검하여 문제점을 시정하거나 책임 소재를 규명하고, 경영진단 방식으로 그 원인을 분석·진단함으로써 통합적으로 업무개선을 도모하기 위하여 실시한다(제3조 제2항). 감찰본부장은 자체감사 중 검사수사사무와 관련하여 평정의 필요가 있다고 인정되는 경우에는 사건평정규정에 따라 과오 내역을 평정하고(제25조 제1항), 감찰2과장은 그 평정결과를 감찰관리시스템에 전산입력하여 관리하고 인사부서에 자료 요청이 있을 때에는 송부할 수 있다(제25조 제2항). 검찰총장은 감사결과 관계 법령에 규정된 징계사유에 해당하는 검사에 대하여는 검사징계위원회에 징계를 청구할 수 있고 그 밖의 공무원에 대하여는 그 소속기관의 장 또는 임용권자에게 징계의결을 요구하도록 지시할 수 있으며(제23조 제2항), 감사결과 지적사항이 징계사유에 해당되더라도 업무처리 당시의 제반사정이나 담당자의 업무처리능력, 평소의 소행 등 참작할 만한 사유가 있는 경우에는 경고·주의 처분을 할 수 있다(제23조 제3항). 경고 처분을 하는 경우에는 별지 제7호 서식에 의하여 소속 기관장을 통하여 개별 통지하며, 주의 처분을 하는 경우에는 소속기관장을 통하여 구두로 개별 통지한다(제23조 제6항). 경고·주의 처분을 받은 검사는 1개월 이내에 검찰총장에게 별지 제11호 서식에 따라 이의신청을 할 수 있고, 검찰총장은 이의신청이 이유 없다고 인정될 때에는 이를 기각하고, 이유 있다고 인정될 때에는 경고·주의 처분을 취소하거나 변경하여야 한다(제27조 제1항, 제2항).
라) 「사건평정기준」(대검찰청 훈령)에 의하면, 검찰총장의 명에 의한 사무감사에서 감사관으로부터 지적을 받은 사건 중 과오가 크다고 인정되는 사건의 경우에는 이를 처리한 검사를 사무감사의 감사관이 평정한다(제2조 제1항 제2호, 제3조 제1호, 제4조 제1항 제2호). 사건의 주요부분에 관하여 사실오인, 법리오해, 판단유탈, 증거판단잘못, 의율착오, 공소권행사의 부적정 등 구체적이고 명백한 오류가 있는 경우 및 인권침해 등 적법절차 미준수의 경우에 과오가 있는 것으로 평정하고(제5조 제1항), 평정결과는 별지 제1호 내지 제4호에 기재된 유형 및 기준에 따라 과오 정도에 따른 벌점을 구체적으로 표시한다(제5조 제2항). 벌점 범위는 0.5점 단위 6단계(0.5점~3점)이고, 사무감사 지적사건의 벌점은 1점을 기본으로 하되, 사건의 경중과 과오 정도를 고려하여 과오유형별 벌점 범위 내에서 조정한다(별지 제3호 유의사항).
감찰본부장은 평정대상검사에게 과오가 있는 때에는 별지 제9호 서식에 평정서 부본 1부를 첨부하여 해당 검사가 현재 소속하는 검찰청의 장을 경유하여 통지하고(제6조의2 제1항), 평정대상검사는 통지를 받은 날로부터 1개월 이내에 감찰본부장에게 별지 제10호 서식에 따라 이의신청을 할 수 있다(제6조의2 제4항). 감찰본부장은 이의신청에 대한 검토결과를 별지 제10호의2 서식에 의하여 평정대상검사에게 통지하고, 이의 신청이 이유 있다고 인정될 때에는 조정된 평정결과를 대검찰청 감찰관리시스템에 입력한다(제6조의2 제5항).
마) 「검찰공무원의 범죄 및 비위 처리지침」(대검찰청 예규)에 의하면, 비위관련자에 대한 신분조치의 종류는 ‘징계’(관계법령에 의하여 검사에 대하여는 해임·면직·정직·감봉·견책의 조치를 하는 경우), ‘경고’(비위의 정도가 주의보다 중한 비위관련자에게 다시는 그러한 일이 없도록 엄중히 꾸짖는 내용의 경고장을 송부하는 경우), ‘주의’(비위관련자에게 다시는 그러한 일이 없도록 엄중히 꾸짖는 내용의 주의장을 송부하거나 또는 구두로 엄중히 촉구하는 경우), ‘인사조치’(비위에 대한 책임을 물어 비위관련자의 근무처를 변경하거나 보직을 변경하는 경우)로 구분한다(제4조 제2항). 직무상 의무 위반 또는 직무태만의 사안이 경미하면 주의·경고 조치를 하고, 사안이 중대 또는 반복된 경우에는 견책 이상의 징계 조치를 한다(제4조 제3항 별표1 징계양정기준).
비위관련자에 대한 신분조치 중 경고 또는 주의는 이를 발하는 주체에 따라 검찰총장 경고, 검찰총장 주의, 감찰본부장 경고, 감찰본부장 주의, 고등검찰청 검사장 경고, 고등검찰청 검사장 주의, 지방검찰청 검사장 경고, 지방검찰청 검사장 주의, 지청장 경고, 지청장 주의로 구분한다(제4조 제4항). 비위가 적발된 자에 대하여는 징계, 경고, 주의 등의 조치를 취한 다음 이와 병행하여 인사조치하여야 한다. 다만, 중징계에 해당하는 비위로 징계청구되거나 징계청구가 예상되는 경우에는 징계 전이라도 인사조치할 수 있고, 과실범, 업무추진 과정에서의 경미한 과오 등 특별한 사유가 있는 경우에는 징계, 경고, 주의 등의 조치만을 하거나 또는 인사조치만을 할 수 있다(제4조 제5항). 비위관련자에 대한 인사조치를 할 경우 그 기준은 대검찰청 「감찰관리대상자 인사조치 기준」에 의한다(제4조 제6항). 비위로 인하여 신분조치된 사람은 신분조치일로부터 1년 이상 감찰관리대상자로 선정하여 특별관리한다. 다만, 경고 또는 주의를 받은 사람 중에서 비위의 정도가 약하고 경과실로 인한 경우에는 감찰관리대상자로 선정하지 않을 수 있다(제4조 제8항).
바) 「감찰관리대상자 인사조치 기준」(대검찰청 예규)에 의하면, 강등·정직은 징계처분 1건에 승진심사에서 2회 탈락시키고, 감봉·견책은 징계처분 1건에 승진심사에서 2회 탈락시키며(제2조 제1항), 주의·경고 처분을 받은 자는 보통승진심사위원회 심층심사에 회부하여 승진 적격 여부를 결정하되, 심층심사에서는 소속 청의 승진적격 의견, 비위행위 및 감찰처분 시기, 비위 경중, 최근 2년간 업무 성과, 직무수행 태도 등에 대한 감찰본부의 의견을 종합하여 고려한다(제2조 제3항 제2호, 제4항). 감찰대상자를 유형별로 분류하여 비위의 경중에 따라 정기 인사 시 인사조치 수위를 결정하되, 인력 수급상 전보가 곤란한 경우, 전보제한 사유가 존재하는 경우 등에는 인사 상황에 따라 탄력 운용할 수 있다(제3조 제1항). 인사조치는 견책 이상의 징계처분을 받은 경우 대검전보, 경고를 받은 경우 고검관내 전보, 주의를 받은 경우 지검관내 전보를 기준으로 한다(제3조 제4항 별표1 전보기준). 감찰관리대상자로 선정되어 특별관리 중인 자는 감찰관리 해제 시까지 전보인사를 할 수 없다. 다만 인력 수급상 곤란한 경우, 고등검찰청 검사장 또는 지방검찰청 검사장의 타당한 건의가 있는 경우에는 전보인사를 할 수 있다(제3조 제5항).
사) 한편 법무부장관은 검사의 근무성적과 자질에 대한 평정을 실시하고 그 결과를 보직, 전보 등의 인사관리에 반영한다(검찰청법 제35조의2). 검사에 대한 복무평정은 매년 2회 법무부장관이 정하는 시기에 하고, 법무부장관은 상급자로 하여금 검사에 대한 복무평정을 하게 할 수 있다[검사복무평정규칙(법무부령) 제6조, 제3조 제1항]. 15호봉 이상 검사에게는 직무의 내용과 어려운 정도 및 책임의 정도 등을 고려하여 예산의 범위에서 직무성과금을 지급하고, 직무성과금의 지급등급, 지급인원, 지급액 등을 심의하기 위하여 법무부에 직무성과금 심의위원회를 둔다(「검사의 보수에 관한 법률 시행령」 제11조의10 제1항, 제2항). 지급등급은 직무내용, 보직에 부여된 책임의 범위, 근속여부, 징계여부 등 직무평가자료를 기초로 위원회의 심의를 거쳐 결정한다[직무성과금지급업무처리지침(법무부 예규) Ⅲ. 1. 가.항].
2) 판단
가) 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것이지만, 어떠한 처분의 근거나 법적인 효과가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 행정규칙의 내부적 구속력에 의하여 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는 등으로 그 상대방의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 이 경우에도 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두3532 판결 등 참조).
나) 앞서 본 검사에 대한 경고조치 관련 규정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 검찰총장이 사무감사 및 사건평정을 기초로 「대검찰청 자체감사규정」 제23조 제3항, 「검찰공무원의 범죄 및 비위 처리지침」 제4조 제2항 제2호 등에 근거하여 검사에 대하여 하는 ‘경고조치’는 일정한 서식에 따라 검사에게 개별통지를 하고 이의신청을 할 수 있으며, 검사가 검찰총장의 경고를 받으면 1년 이상 감찰관리대상자로 선정되어 특별관리를 받을 수 있고, 경고를 받은 사실이 인사자료로 활용되어 복무평정, 직무성과금 지급, 승진·전보인사에서도 불이익을 받게 될 가능성이 높아지며, 향후 다른 징계사유로 징계 처분을 받게 될 경우에 징계양정에서 불이익을 받게 될 가능성이 높아지므로, 검사의 권리 의무에 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 보아야 한다.
다) 따라서 이와 다른 전제에 기초한 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.
3. 이 사건 지적사항이 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당하는지 여부
가. 관련 법리2)
1) 앞서 본 관련 규정들의 내용과 체계 등을 종합하여 보면, 검찰총장의 경고처분은 검사징계법에 따른 징계처분이 아니라 검찰청법 제7조 제1항, 제12조 제2항에 근거하여 검사에 대한 직무감독권을 행사하는 작용에 해당하므로, 검사의 직무상 의무 위반의 정도가 중하지 않아 검사징계법에 따른 ‘징계사유’에는 해당하지 않더라도 징계처분 보다 낮은 수준의 감독조치로서 ‘경고처분’을 할 수 있고, 법원은 그것이 직무감독권자에게 주어진 재량권을 일탈·남용한 것이라는 특별한 사정이 없는 한 이를 존중하는 것이 바람직하다. 그 이유는 다음과 같다.
[각주2] 환송판결의 판시 내용
가) 검찰청법 제4조 제1항 및 형사소송법 규정에 의하면, 검찰사무에 관한 각종 권한을 행사하는 주체는 검사이고, 검사는 그 권한 행사에 관하여 관계법령이 정한 범위 내에서 일정한 재량을 가지지만, 검찰사무에 관하여 상급자의 지휘·감독에 따라야 한다. 검찰총장은 검사에 대한 직무감독권, 징계청구권, 검사의 보직인사결정에 관한 의견제시권을 가지고 있는 상급행정기관으로서 수사사건의 적정한 처리를 위한 내부기준을 수립하여 시행하고, 이러한 사건처리기준이 제대로 적용되고 있는지를 감독·평가하여 검사에 대한 인사 및 검찰청 조직 운영에 반영하기 위하여 행정규칙을 제정·시행하고 있다. 이러한 검찰총장의 직무감독권은 검사에게 주어진 재량권 범위 내에서 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 무엇인지를 판단하여 지시할 수 있는 권한까지를 포함한다. 검사의 사건처리가 검사에게 주어진 재량권 범위 내에 이루어진 것이어서 위법하지 않은 것이라고 하더라도, 상급행정기관의 행정규칙 또는 내부기준에 위배되거나 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니라고 판단되는 경우에 검찰총장은 직무감독권을 행사할 수 있다.
나) 「검찰공무원의 범죄 및 비위 처리지침」 제4조 제2항 제2호는 ‘경고처분’을 비위의 정도가 주의보다 중한 비위관련자에게 다시는 그러한 일이 없도록 엄중히 꾸짖는 내용의 경고장을 송부하는 것이라고 정의하고 있으나, ‘비위’의 의미를 구체적으로 정의하고 있지는 않다. ‘비위’란 일반적으로 법령을 직접 위반한 경우로 한정되지 않고 넓은 의미에서의 직무 내·외의 각종 의무, 기준을 위반한 경우를 모두 일컫는다. 위 지침 제4조 제3항 별표1 징계양정기준은 직무상 의무 위반 또는 직무태만의 사안이 경미하면 ‘주의·경고’ 조치를 하고, 사안이 중대 또는 반복된 경우에는 ‘견책’ 이상의 징계 조치를 한다고 규정하고 있고, 주의·경고처분에 따른 불이익의 정도는 견책처분의 경우보다 작으므로, 주의·경고처분의 사유는 견책처분의 사유보다 경미한 비위를 포함한다고 보아야 한다.
다) 「대검찰청 자체감사규정」 제23조 제2항은 비위의 정도가 징계사유에 해당되더라도 특별히 참작할 만한 사정이 있는 경우에는 검찰총장이 징계청구권을 행사하지 않고 주의·경고로 감경하여 처분할 수 있음을 규정한 것일 뿐, 징계사유에 해당하는 경우에만 주의·경고처분을 할 수 있도록 제한하는 취지가 아니다.
「사건평정기준」은 사무감사지적사건 중 과오가 크다고 인정되는 사건을 평정대상사건으로 삼고, 사건의 주요부분에 관하여 사실오인, 법리오해, 판단유탈, 증거판단잘못, 의율착오, 공소권행사의 부적정 등 구체적이고 명백한 오류가 있는 경우 및 인권침해 등 적법절차 미준수의 경우에 과오가 있는 것으로 평정하여 벌점을 부과하도록 규정하고 있다. 다만 단 1건의 부적정 처리만으로 검찰총장이 곧바로 주의·경고처분을 하는 것은 아니고 여러 건의 과오가 인정되어 합산 벌점이 일정한 기준 이상이어야 비로소 주의·경고처분을 하고 있으므로, 평정대상사건 선정기준으로서 ‘사건처리의 과오가 클 것’이란 매우 상대적인 기준이고 반드시 징계사유에 해당하는 정도의 비위일 것을 의미하지는 않는다고 보아야 한다.
라) 검찰총장이 제시한 주의·경고처분의 사유가 검사의 개별 사건처리의 ‘위법’이라면, 법원은 그 처분사유인 검사의 개별 사건처리에 ‘위법’이 있는지 여부를 심리·판단하여야 한다. 그러나 검찰총장이 검사의 개별 사건처리가 대검찰청의 내부기준에 위배되거나 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니어서 ‘부적정’하다는 점을 주의·경고처분의 사유로 제시하고 이러한 전제에서 「사건평정기준」에 근거하여 평정 및 벌점 부과를 한 것이라면, 이는 검사의 개별 사건처리에서의 과오의 정도, 즉 직무감독권자가 개별 사건에서 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치라고 판단한 결과와 해당 검사의 사건처리 결과 사이의 격차에 관한 직무감독권자의 가치평가 결과이므로, 법원은 그것이 직무감독권자에게 주어진 재량권을 일탈·남용한 것이라는 특별한 사정이 없는 한 이를 존중하는 것이 바람직하다.
나. 이 사건 지적사항 전반에 관한 원고의 주장에 대한 판단
1) 원고는, 「사건평정기준」 제2조 제1항 제2호는 ‘사무감사지적사건’에 관하여 ‘검찰 총장의 명에 의한 사무감사에서 감사관으로부터 지적을 받은 사건 중 과오가 크다고 인정되는 사건을 말한다’고 규정하고, 제5조 제1항은 ‘사건의 주요부분에 관하여 사실 오인, 법리오해, 판단유탈, 증거판단잘못, 의율착오, 공소권행사의 부적정, 공소유지소홀, 주문부당, 항고기각결정의 부적정 등 구체적이고 명백한 오류가 있는 경우 및 인권침해 등 적법절차 미준수의 경우에 과오가 있는 것으로 평정한다’고 규정하며, 제19조는 ‘사무감사의 감사관은 사무감사 중 공소제기명령 등 시정·개선 조치를 한 경우 및 재발방지 조치 등을 한 사건 중 과오가 커서 평정의 필요가 있다고 인정되는 경우는 별지 제16호 서식에 의하여 시정·개선·재발방지 조치를 받은 검사의 과오 정도를 평정한다’고 규정하고 있으므로, 사무감사의 지적 대상은 ‘과오가 크다고 인정되는 경우, 사건의 주요부분에 구체적이며 명백한 오류가 있는 경우. 과오가 커서 평정의 필요가 있다고 인정되는 경우’로 제한된다는 취지로 주장한다.
그러나 ① 앞서 본 바와 같이 피고는 직무감독권에 의하여 검사의 개별 사건처리가 대검찰청의 내부기준에 위배되거나 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니어서 부적정한 경우도 지적 대상으로 삼을 수 있는 점, ② 사건평정기준의 위 각 규정은 사무감사의 지적 대상을 예시적 또는 부가적으로 설명한 것으로 보일 뿐만 아니라, 이 사건 지적사항의 유형인 부당 압수영장 청구, 부당 압수물 처분, 부당 공소권없음·구약식·기소유예 처분은 사건평정기준 제5조 제1항에서 사무감사의 지적 대상으로 규정한 법리오해, 공소권행사의 부적정 등에 해당하거나 이에 준하는 것으로 보이는 점, ③ 나아가 사건평정규정의 ‘과오가 크다고 인정되는 경우’, ‘구체적이며 명백한 오류가 있는 경우’ 등은 매우 상대적인 기준이고 반드시 징계사유에 해당하는 정도의 비위일 것을 의미하지는 않는바, 아래에서 보는 바와 같은 이 사건 지적사항의 구체적 내용 등에 비추어 볼 때, 이 사건 지적사항은 위 기준에 해당하는 것으로 볼 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
2) 원고는, 행정청은 필요한 처분기준을 해당 처분의 성질에 비추어 되도록 구체적으로 정하여 공표하여야 하는데(행정절차법 제20조 제1항), 피고는 사무감사 결과에 따른 합산 벌점을 기초로 하는 처분기준을 마련하지 않은 채 임의로 이 사건 경고조치를 하였으므로, 이 사건 경고조치는 처분기준 마련의무를 위반하여 위법하다는 취지로 주장한다.
그러나 행정청이 행정절차법 제20조 제1항의 처분기준 사전공표 의무를 위반하여 미리 공표하지 아니한 기준을 적용하여 처분을 하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 곧바로 해당 처분에 취소사유에 이를 정도의 흠이 존재한다고 볼 수는 없으므로(대법원 2020. 12. 24. 선고 2018두45633 판결 등 참조), 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
3) 원고는, 구 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률(2019. 4. 16. 법률 제16324호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부패방지권익위법’이라 한다) 제62조 제1항은 ‘누구든지 이 법에 따른 신고나 이와 관련한 진술 그 밖에 자료 제출 등을 한 이유로 소속기관·단체·기업 등으로부터 징계조치 등 어떠한 신분상 불이익이나 근무 조건상의 차별을 받지 아니한다’고 규정하고 있는데, 이 사건 경고조치는 사무감사의 외형을 가지고 있을 뿐, 실질적으로는 원고가 검찰 간부들에 의한 압수수색영장청구서 무단 회수에 대하여 문제를 제기하였음을 이유로 원고에게 보복을 가하는 수단으로 이루어진 것이므로, 이 사건 경고조치는 구 부패방지권익위법상의 불이익처분 금지 규정에 위배되어 위법하다는 취지로 주장한다.
앞서 든 증거, 갑 제2, 3, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, ① 원고가 2017. 6. 14. 제1사건과 관련하여 압수수색영장청구서(이하 ‘이 사건 압수수색영장청구서’라 한다)를 제주지방법원에 접수하였는데, B지방검찰청 차장검사인 E는 같은 날 이 사건 압수수색영장청구서가 잘못 접수되었음을 이유로 담당 직원을 통해 이를 회수한 사실, ② 원고는 제1사건의 피의자 F의 변호인인 G과 연수원 동기인 B지방검찰청 검사장 H의 부적절한 지시에 따라 위 압수수색영장청구서가 회수된 것으로 판단하고, 2017. 6. 15. 대검찰청에 H, E에 대한 감찰을 요청한 사실, ③ 그에 따라 감찰본부는 I고등검찰청으로 하여금 해당 사건의 진상을 조사하도록 지시하였고, I고등검찰청은 2017. 6.경 H, E를 비롯하여 B지방검찰청 소속 직원들에 대한 광범위한 감찰조사를 실시한 사실, ④ 이후 앞서 본 바와 같이 2017. 10. 30.부터 이 사건 사무감사가 실시된 다음 2018. 1. 18. 원고에 대해 이 사건 경고조치가 이루어진 사실, ⑤ 한편 대통령은 2018. 2. 1. 이 사건 압수수색영장청구서의 회수를 둘러싸고 H, E가 검사로서의 품위를 손상하였음을 이유로 H에 대하여 경고의, E에 대하여 감봉 1월의 각 징계처분을 한 사실이 인정된다.
그러나 앞서 든 증거, 갑 제6, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ㉮ 이 사건 사무감사는 전국 검찰청을 대상으로 매년 실시되는 통합사무감사에 해당하는데, 감찰본부는 「대검찰청 자체감사규정」 제5조, 제6조 등에 근거하여 매년 1~2월경 연간감사계획을 수립하여 각 검찰청에 통지하고 있는바, 원고가 이 사건 압수수색영장청구서의 회수에 대하여 문제를 제기한 2017. 6. 당시에는 이미 이 사건 사무감사의 계획이 수립되어 그 실시가 예정되어 있었던 점, ㉯ 원고는 2016년도 통합사무감사에서 부당 구약식 10건, 부당 혐의없음 1건, 기타 과오 6건(시한부 기소중지 사건 재기 지연 2건, 부당 시한부 기소중지 1건, 부당 소년부 송치 1건, 부당 이송 1건, 형사사건 무단방치 1건) 등 수사사무 부적정처리 총 17건의 사항을 지적받고 이 사건 경고조치와 같은 검찰총장 경고를 받은 바 있는 점, ㉰ 아래에서 보는 바와 같이 ‘이 사건 지적사항이 대검찰청의 내부기준에 위배되거나 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니어서 부적정하다’고 판단한 피고의 평가 결과가 직무감독권자에게 주어진 재량권을 일탈·남용한 경우에 해당하지 않는 것으로 보일 뿐이고, 이와 달리 피고가 원고에 대한 보복 의도를 가지고 직무감독권을 일탈·남용하여 이 사건 경고조치를 하였다고 볼 만한 뚜렷한 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 원고의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.
다. 이 사건 지적사항별 판단
1) 제1지적사항(제1사건)
가) 인정사실
(1) 원고는 2017. 6. 14. ‘압수수색할 물건’을 ‘피의자가 사용한 이메일 계정 2개에 저장된 범죄사실 관련 정보’ 등으로 하는 이 사건 압수수색영장청구서를 제주지방법원에 접수하면서, 위 압수수색영장청구서의 ‘범죄사실 및 압수·수색·검증을 필요로 하는 사유’란에 ‘피의자가 본건 거래 전후 및 고소당한 전후 본건 거래에 관여하였던 위 당사자들과 주고받은 ***톡 및 이메일 내용’으로만 기재한 채 그 작성기간을 구체적인 일자로 특정하지 않았다.
(2) 이에 대해 피고는 압수수색할 물건이 전기통신에 관한 것인 경우에는 작성기간을 기재하여야 함에도(형사소송법 제114조 제1항 단서), 이 사건 압수수색영장청구서에 이메일 내용에 관한 작성기간을 특정하여 기재하지 않고 법원에 청구하였다는 취지로 지적하였다.
(3) 대검찰청의 내부기준(대검찰청 정책기획과가 2011. 12.경 시행한 ‘개정 형소법 및 부속법령 유의 및 지시사항 전달’, 대검찰청 과학수사부 디지털수사과가 2015. 12. 11. 발행한 ‘알기 쉬운 디지털포랜식 Q&A’ [부록 5] 이메일 영장 기재례)에는 이메일 등에 대한 압수수색영장 청구 시 작성기간을 구체적인 일자로 특정하도록 규정하고 있다.
[인정 근거] 앞서 든 증거, 을 제7호증의 기재, 변론 전체의 취지
나) 판단
(1) 위 인정사실에 의하면, 원고가 이메일 등을 압수수색의 대상으로 하는 이 사건 압수수색영장청구서를 청구하면서 그 작성기간을 구체적인 일자로 특정하지 않은 것은 대검찰청의 내부기준에 위배되어 부적정하고, 원고가 이 사건 압수수색영장청구서를 작성하여 법원에 접수한 이상 위 대검찰청의 내부기준의 적용 대상인 압수수색영장을 청구한 경우에 해당한다고 봄이 타당하므로. 제1지적사항은 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당한다.
(2) 이에 대해 원고는, 이 사건 사무감사 당시 B지방검찰청에서 근무한 다른 검사도 디지털증거 등에 대한 압수수색영장을 청구하면서 작성기간을 구체적인 일자로 특정하지 않았으나 이 사건 사무감사에서 이를 지적받지 않았는바, 원고에 대해서만 제1지적사항을 지적한 것은 평등원칙에 위배된다는 취지로 주장한다. 그러나 피고가 이 사건 사무감사에서 지적 대상에 해당하는 사항을 모두 적발하여 지적하지 못하였다는 사정만으로는 평등원칙에 위배된다고 보기 어렵고, 달리 피고가 의도적으로 원고에 대해서 만 제1지적사항을 지적하였다고 인정할 만한 뚜렷한 자료가 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
2) 제2지적사항(제2사건)
가) 인정사실
(1) 원고는, 피해자가 특수협박에 사용된 식칼의 소유를 주장함에 따라 이미 위 식칼이 피해자에게 가환부되었음에도, 2016. 7. 13. 특수협박의 점에 대하여 약식명령을 청구하면서 위 식칼에 대한 몰수를 구형하고, 폭행의 점에 대하여 공소권없음 처분을 하면서 폐기 처분하였다.
(2) 이에 대해 피고는 ‘가환부대로 본환부’ 처분을 하여야 함에도 부당하게 압수물 처분을 하였다는 취지로 지적하였다.
(3) 한편 B지방검찰청 압수물 담당자는 2016. 8. 3.경 처분 변경을 건의하여 ‘가환부대로 본환부’로 처분이 변경되었다.
[인정 근거] 앞서 든 증거, 을 제8호증의 기재, 변론 전체의 취지
나) 판단
(1) 위 인정사실에 의하면, 원고의 위 압수물 처분은 관련 법령에 위배되어 부적정하므로, 제2지적사항은 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당한다.
(2) 이에 대해 원고는, ① 대검찰청 통합사무감사는 매년 되풀이되어 시행되는 것으로서, 그 사무감사 대상기간 등은 재량준칙의 성격을 갖는 점, ② 제2지적사항은 이 사건 사무감사의 대상기간(2016. 10. 8.~2017. 10. 31.)이 아닌 2016. 7. 13. 처리한 사건에 대한 것으로 B지방검찰청의 예비감사를 통해 이미 시정된 사안인 점 등에 비추어 보면, 제2지적사항은 이 사건 사무감사의 대상기간이 아닌 시기에 처리된 사건에 대한 것으로서, 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다.
그러나 ㉮ B지방검찰청이 실시한 예비감사는 통합사무감사의 기간이 길지 않은 점을 고려하여 자체적으로 시정 가능한 사안을 미리 시정함으로써 통합사무감사를 보다 충실히 받고자 하는 목적으로 시행된 것으로 보일 뿐이고, 관련 규정에서 예비감사에서 지적된 사안에 대하여 통합사무감사에서 지적하는 것을 금지하는 내용은 확인되지 않는 점, ㉯ 오히려 통합사무감사는 감사대상기관 및 그 소속 공무원의 업무 전반의 적법성·타당성 등을 점검하여 문제점을 시정하거나 책임 소재를 규명하고, 경영진단 방식으로 그 원인을 분석·진단함으로써 통합적으로 업무개선을 도모하기 위하여 실시되는 것으로서, 예비감사에서 지적된 사항에 관하여도 이를 다시 지적할 필요성이 있고, 실제로 예비감사에서 지적된 사항에 대하여 통합사무감사에서 이를 다시 지적한 사례가 다수 확인되는 점 등에 비추어 보면, 피고가 제2지적사항을 지적한 조치 자체가 위법하다고 볼 수는 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다.
3) 제3지적사항(제3사건)
가) 인정사실
(1) 원고는 2017. 8. 29. 비의료인이 ‘의료기구를 이용하여 영업으로 손님의 눈썹 연장을 시술한 의료법위반 행위’와 ‘의료기구를 이용하여 영업으로 손님의 눈썹 연장 미용을 하여 준 공중위생관리법위반 행위’는 상상적 경합 관계에 있는데, 피의자가 이미 영업범인 공중위생관리법위반죄로 공소제기된 이상 위 사건 판결이 확정될 때까지 한 각 시술행위는 모두 포괄하여 1죄를 구성한다는 이유로 위 의료법위반 행위에 대하여 공소권없음 처분을 하였다.
(2) 피의자는 2017. 7. 13. ‘네일아트 및 눈썹연장술 등 미신고 미용업을 영위하였다’는 공중위생관리법위반죄로 약식기소되어, 2017. 9. 11. 벌금 50만 원의 약식명령을 받았다.
(3) 이에 대해 피고는 위 의료법위반 행위와 위 공중위생관리법위반 행위가 실체적 경합 관계에 있고, 설령 상상적 경합 관계에 있더라도 위 약식명령에 대하여 정식재판을 청구하고 공소사실을 변경한 다음 구형을 상향하였어야 한다는 취지로 지적하였다.
[인정 근거] 앞서 든 증거, 을 제9호증의 기재, 변론 전체의 취지
나) 판단
(1) 원고는 네일아트 및 눈썹연장술을 원인으로 하는 공중위생관리법위반죄와 반영구 눈썹 시술을 원인으로 하는 의료법위반죄를 상상적 경합으로 의을할 수 있고, 반영구 눈썹 시술과 관련한 시설이 발견되지 않는 등 의료법위반에 대한 증거가 없으므로, 제 3지적사항이 위법·부당하다는 취지로 주장한다.
(2) 그러나 ① 원고는 제3사건이 약식기소된 공중위생관리법위반죄와 상상적 경합 관계에 있다는 이유로 공소권없음 처분을 하였으나, 당시에는 아직 공중위생관리법위반의 점에 대한 약식명령이 내려지기 전이었고, 의료법위반죄(의료법 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항)의 경우 법정형이 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금이고, 공중위생관리법위반죄(공중위생관리법 제20조 제1항 제1호, 제3조 제1항 전단)의 경우 법정형이 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금인 점을 고려하면 설령 상상적 경합 관계가 인정되더라도 공소사실을 변경하고 구형을 상향할 필요가 있었다고 볼 수 있는 점, ② 제3사건에서 문제된 행위는 종전에 약식기소된 공중위생관리법위반의 점에서 문제된 것과 달리 반영구 눈썹문신 시술을 한 행위인데도 원고는 제3사건의 불기소결정문에 눈썹연장술이 문제된 것으로 기재한 점, ③ 다수의 하급심 판결에서 의료법위반 행위와 공중위생관리법위반 행위를 실체적 경합 관계로 처리하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 공소권없음 처분은 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니라고 판단되는 경우로 볼 수 있으므로, 제3지적사항은 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당한다.
4) 제4지적사항(제4사건)
가) 인정사실
(1) 원고는, 택시운전기사인 피해자가 신호 대기 중이던 피의자 뒤편에서 경적을 울렸다는 이유로, 피의자가 피해자 운전 택시 앞에서 아무런 이유 없이 피의자 운전의 승용차를 수회 급정거하고 피해자 운전 택시 앞을 가로막아 택시를 강제로 정차시켜 특수협박죄로 송치된 사안에서, 당시 두 차량 모두 서행 중이었으므로 피해자의 운전에 다소 불편을 주고 약을 올리는 정도를 넘어 묵시적인 방법으로라도 해악을 고지한 사실을 찾아볼 수 없다는 등의 이유로 혐의없음 처분을 하였다.
(2) 이에 대해 피고는 피해자와 피의자의 진술, 블랙박스 영상 등을 근거로 피의자가 위험한 물건인 승용차로 피해자를 협박한 점에 대한 객관적 증거가 충분하여 기소함이 상당하다는 취지로 지적하였다.
(3) 원고는 이 사건 사무감사 이후 제4사건을 재기수사한 후 피의자를 특수협박죄로 공소제기하였고, 이에 대하여 제주지방법원은 2019. 1. 14. 특수협박의 범죄사실을 유죄로 인정하여 위 피의자에게 벌금 150만 원, 집행유예 2년을 선고하였다(제주지방법원 2018고단979).
[인정 근거] 앞서 든 증거, 갑 제35호증의 영상, 을 제10호증의 기재, 변론 전체의 취지
나) 판단
(1) 원고는, 블랙박스 동영상을 보면 차량이 급정거 없이 서행할 뿐이고, 정차 후의 위협 부분은 위험한 물건의 휴대가 인정되지 아니하며, 해악의 고지도 인정되지 않으므로, 제4지적사항이 위법·부당하다고 주장한다.
(2) 그러나 위 블랙박스 영상에는 피의자 운전 차량이 피해자 운전 차량 앞으로 끼어들어 급제동을 하고, 정차해 있는 피해자 운전 차량을 가로막는 모습, 피의자가 차량에서 내려 피해자에게 다가가 욕설을 하며 하차를 요구하는 모습 내지 음성 등이 담겨 있고, 이러한 피의자의 행위에 대하여 특수협박죄로 유죄판결이 선고된 점 등에 비추어 보면, 위 혐의없음 처분은 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니라고 판단되는 경우로 볼 수 있으므로. 제4지적사항은 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당한다.
5) 제5지적사항
제5지적사항은 원고의 이의제기가 받아들여져 당초의 지적 대상에서 제외되었고, 이 사건 경고조치의 사유에 해당하지 않는다.
6) 제6지적사항(제6사건)
가) 인정사실
(1) 원고는, 피의자가 위험한 물건인 식칼(칼날길이 15cm)을 승용차에 싣고 운전하다 피의자 어머니의 신고를 받고 출동한 경찰관으로부터 정차 및 하차 요구를 받자 승용차로 앞을 막고 있던 경찰 차량을 수차례 충돌하는 범행을 하여 특수공무집행방해죄로 송치된 사안에서, 2016. 12. 5. 피의자에 대하여 ‘피의사실은 인정되나, 조현병의 직전 단계인 피해망상 상황에서 범한 것이고, 최종 진단도 조현병으로 확인되었다’는 등의 이유로 혐의없음(범죄 인정안됨) 처분을 하고, 피의자에 대한 혈중알코을농도 측정 및 약물중독 여부 측정 결과 각 음성반응이 도출된 점, 피의자가 자발적으로 입원치료를 받고 있는 점 등을 고려하여 치료감호청구를 하지 않았다.
(2) 당시 피의자가 제출한 제주대학교병원 정신의학과 의사의 진단서에 의하면 피의자는 2016. 11. 22.까지 제주대학교병원 정신의학과에서 입원치료를 받았고, 조현병으로 임상적 추정된다고 기재되어 있다.
(3) 이 사건 사무감사 이전에 이루어진 B지방검찰청 예비감사에서 불기소처분의 주문이 문제되었고, 이에 원고는 ‘죄가 안됨’ 처분으로 시정하였다.
(4) 이 사건 사무감사 과정에서 대검찰청 감찰 제2과장은 2017. 12. 5. B지방검찰청 기획검사에게 메신저를 통하여 제6사건의 기록열람 및 송부를 요청하였다.
(5) 이후 피고는 피의자 어머니의 ‘피의자가 칼을 들고 차를 운전해 나갔으니 제지해 달라’는 내용의 경찰 신고가 있었던 사안으로, 그 경위 등에 비추어 강력범죄의 발생 위험성이 낮지 않았고, 피의자가 경찰에서 2회 조사를 받으며 당시 상황을 자세히 진술하고 있으며 그 진술 내용이 상식적인 수준으로 범행 당시 심신상실 상태였는지 상당히 의문이 들 뿐만 아니라 자발적 치료만으로는 재범 위험성이 없다고 단정하기 어렵고, 심신상실이 인정되는 경우 주문은 ‘죄가 안됨’임에도 ‘혐의없음’ 처분을 하였다는 취지로 지적하였다.
[인정 근거] 앞서 든 증거, 갑 제11호증, 을 제11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
나) 판단
(1) 원고는, 제주대학교 의과대학 정신의학과 교수가 피의자의 조현병 진단 사실을 정확하게 진술하였고, 이로 인하여 피의자가 제주대학교병원에 입원하여 치료 중이었으므로 치료감호청구도 불필요한 상황이었던 점, B지방검찰청 예비감사에서 주문의 오류를 시정하였던 점, 대검찰청 감찰 담당 검사가 B지방검찰청 기획검사에게 공문을 송부하지 않고 감사대상기록의 사실관계 확인을 요청하는 등 절차적으로도 문제가 있는 점 등을 종합하면, 제6지적사항은 위법·부당하다는 취지로 주장한다.
(2) 그러나 위 인정사실 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 제6사건은 피의자가 승용차로 경찰차를 여러 차례 들이받아 특수공무집행방해 범행을 저지른 사안으로 이러한 범행은 그 위험성이 상당히 큰 경우로 볼 수 있는 점, ② 피의자가 제출한 진단서에 조현병에 대한 최종진단이 아니라 ‘임상적 추정’만이 기재되어 있고, 원고는 ‘피의자가 자발적으로 입원치료를 받고 있음’을 치료감호청구를 하지 않은 근거의 하나로 들었으나, 피의자는 단기간 입원치료를 받고 그 이후에는 통원치료를 받은 것으로 보이는 점, ③ 원고가 심신상실을 인정하면서도 ‘죄가 안됨’ 처분이 아닌 ‘혐의없음’ 처분을 하였고, 앞서 본 바와 같이 예비감사에서 지적된 사항을 이 사건 사무감사에서 다시 지적할 수 있는 점, ④ 대검찰청 자체감사 규정은 제12조에서 감사상 필요한 경우 수사기록 등의 제출이나 담당검사의 진술 등을 요청할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 감사에 필요한 사실관계를 확인하는 절차나 방식을 특별히 제한하고 있지 않으므로, 정식 공문이 아니라 메신저를 통하여 기록송부를 요청하였다는 사정만으로 절차상 하자가 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 혐의없음 처분은 관련 규정에 위배되거나 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니라고 판단되는 경우로 볼 수 있으므로, 제6지적사항은 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당한다.
7) 제7지적사항(제7사건)
가) 인정사실
(1) 원고는, 일반음식점을 운영하는 피의자가 관할관청에 식품제조가공업 등록을 하지 않고 별도의 장소에서 식품을 제조한 후 피의자가 운영하는 일반음식점에 납품하여 무등록 식품제조가공업을 영위하고, 위와 같이 식자재를 판매하거나 판매할 목적으로 납품받아 사용·조리·저장하였음을 피의사실로 하여 식품위생법위반죄로 송치된 사안에서, 2017. 9. 21, ‘피의자에 대한 범죄사실 자체가 일반음식점을 운영하는 영업자의 음식 조리활동의 일부일 뿐 별도의 등록을 필요로 하지 않으며, 일반음식점 영업신고 범위 위반 여부는 최초 신고 내용을 확인하는 등 새로운 사실관계의 조사가 필요한 사항이나 고발인이 조문과 범죄사실을 특정하여 고발하였으므로 현 단계에서는 이를 판단하지 아니한다’는 등의 이유로 혐의없음(범죄 인정안됨) 불기소처분을 하였다.
(2)앞서 본 바와 같이 피고는 2017. 10. 30.부터 2017. 11. 2.까지 이 사건 사무감사를 실시한 다음, 2017. 11.경 원고에게 제7지적사항이 포함되지 않은 지적사항 초안을 통보하였다.
(3) 이후 원고가 2017. 11. 22. 감찰본부에 지적사항 초안에 대한 이의신청을 하자, 피고는 제7지적사항을 포함한 지적사항을 통보하면서, ‘무등록 식품제조·가공업 영위가 성립하지 않는다고 하더라도 피의자가 최초 일반음식점 영업신고 당시 위 식자재 제조 장소도 함께 신고하지 않았거나 최초 일반음식점 영업신고 이후에 위 식자재 제조 장소를 개설하고 변경신고 없이 운영하였다면 일반음식점 관련 변경신고불이행 등에 해당할 여지가 상당하므로, 원고로서는 고발 부분에 혐의가 없다고 하더라도 위 변경신고불이행 부분 등에 대하여 직접 또는 송치 후 보완수사 지휘를 통해 혐의 유무를 명확히 함이 상당하다’는 취지로 지적하였다.
(4) 한편 원고는 제7지적사항에 따라 제7사건을 재기수사 후 제주지방법원에 식품위생법 제37조 제4항 위반에 따른 식품위생법위반죄로 약식기소하였고, 제주지방법원은 2018. 5. 10. 피의자에 대한 식품위생법위반죄를 유죄로 인정하여 벌금 30만 원의 약식명령을 발령하였다(제주지방법원 2018고약1764).
[인정 근거] 앞서 든 증거, 을 제12호증의 기재, 변론 전체의 취지
나) 판단
(1) 원고는, 이 사안은 감독관청 고발사항이므로 감독관청이 자율적으로 추가 단속 여부를 판단해야 하는 점, 영세 자영업자들은 법에 무지하므로 ‘선 안내, 후 단속’할 필요가 있는 점, 대검찰청 통합사무감사는 매년 되풀이되어 시행된 것으로서, 그 사무감사 기간 등은 재량준칙의 성격을 갖는데, 제7지적사항은 이 사건 사무감사 기간 종료 후에 추가로 감사된 것이어서 절차상 하자가 있는 점 등을 종합하면, 제7지적사항은 위법·부당하다고 주장한다.
(2) 그러나 위 인정사실 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 제7사건에 관하여 사법경찰관이 송치한 적용법조에 따른 범죄는 성립하지 않더라도, 동일한 사실관계에 기초하여 식품위생법 제37조 제4항 위반에 따른 중요사항 미신고 내지 변경신고 미이행으로 인한 식품위생법위반죄가 성립하는 것으로 보이는데, 원고는 그와 같은 사정을 인지하면서도 해당 조문과 범죄사실로 특정하여 고발되지 않았다는 등의 이유를 들어 혐의없음 처분을 한 채 추가적인 조치를 취하지 않은 점, ② 실제로 제7사건에 대한 재기수사 후 법원에서 유죄판결이 선고된 점, ③ 제7지적사항은 최초 원고에 대한 지적사항을 통보한 이후 추가로 지적된 사항이나, 이 사건 사무감사 종료 이후 추가 감사를 통하여 제7지적사항이 지적되었다고 인정할 만한 자료가 없고, 오히려 원고와 당시 B지방검찰청 기획검사 사이의 메신저 대화 내용 등에 비추어 볼 때, 피고가 이 사건 사무감사 과정에서 이미 파악한 제7지적사항에 대하여 이 사건 사무감사 이후에 추가 확인을 거쳐 추후 통보한 것에 불과한 것으로 보이며, 지적사항의 통보기간을 특별히 제한하고 있는 규정도 확인되지 않으므로 제7지적사항이 추가로 통보되었다는 사정만으로 절차상 하자가 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 혐의없음 처분은 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니라고 판단되는 경우로 볼 수 있으므로, 제7지적사항은 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당한다.
8) 제8, 10 내지 14지적사항(제8, 10 내지 14사건)
가) 인정사실
(1) 원고는 제8, 10 내지 14사건에 관하여 아래와 같이 각 약식명령을 청구하였다.
(가) 제8사건의 경우 피의자가 피해자 운전 차량을 뒷범퍼 부분을 들이받아 2주의 치료를 요하는 요추부 염좌 등의 상해와 수리비 약 214만 원이 들도록 손괴하고도 아무런 조치 없이 그대로 도주하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치상)죄, 도로교통법위반(사고후미조치)죄로 송치된 사안에서, 2017. 7. 13. 벌금 500만 원의 약식명령을 청구하였다.
(나) 제10사건의 경우 피의자가 인터넷 도박사이트를 통해 ‘사다리 게임’이라는 도박을 하여 송치된 사안에서, 피의자가 도박사이트 계좌에 입금한 3,476,951.000원과 출금한 2,958,579,000원의 차액인 5억 원을 도금으로 하고, 죄명을 도박죄로 하여 2017. 7. 13. 벌금 500만 원의 약식명령을 청구하였다.
(다) 제11사건의 경우 피의자가 피해자에게 성명불상의 남자로부터 ***톡 문자메시지가 전송되었다는 이유로 피해자의 핸드폰을 차 밖으로 던져 깨트려 손괴하고, 피해자에게 욕설하면서 주먹으로 머리, 얼굴 등을 수십 회 때려 폭행하며, 이후 주먹으로 얼굴을 수십 회 때려 2주의 치료를 요하는 좌안 결막하출혈 등의 상해를 가하여 재물손괴죄, 폭행죄, 상해죄로 송치된 사안에서, 2016. 11. 11. 벌금 500만 원의 약식명령을 청구하였다.
(라) 제12사건의 경우 피의자가 남자 손님 1인당 12만 원을 받고 성매매를 알선하여 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)죄로 송치된 사안에서, 2016. 11. 16. 벌금 500만 원의 약식명령을 청구하였다.
(마) 제13사건의 경우 피의자가 피해자와 사귀던 중 피해자가 거짓말하여 화가 난다는 이유로 머리채를 잡아 탁자에 부딪치게 하고, 담뱃불로 손등을 지져 3주의 치료를 요하는 손등 화상 등의 상해를 가하고, 화가 난다는 이유로 피해자를 향해 끓여먹던 라면 냄비를 던지고 주먹으로 왼쪽 눈과 팔을 때리고 목을 조르는 등 폭행하여 3주의 치료를 요하는 눈 주위 타박상 등을 가하여 상해죄로 송치된 사안에서, 2016. 10. 26. 벌금 500만 원의 약식명령을 청구하였다.
(바) 제14사건의 경우 피의자가 주먹과 무릎으로 피해자의 얼굴 및 입술 부위를 가격하여 치아의 아탈구 등의 상해를 가하여 상해죄로 송치된 사안에서, 2016. 12. 7. 벌금 300만 원의 약식명령을 청구하였다.
(사) 그 무렵 원고의 위 각 구형과 같은 벌금의 약식명령이 발령되어 확정되었다.
(2) 이에 대해 피고는 아래와 같은 취지로 지적하였다.
(가) 제8사건의 경우 피의자는 다른 범죄로 인한 집행유예기간 중이었고, 피해자와 합의하지 못하였으므로 구공판함이 상당하고(사건처리기준에 의하면, ‘집행유예 결격자인 경우’에는 원칙적으로 구공판할 것을 권고하고, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 제2호 위반죄의 경우 4주 이상 미합의 시 또는 8주 이상 합의 여부에 관계없이, 미합의, 종합보험 미가입된 경우는 상해 정도나 사고 과실 유형에 관계없이 원칙적으로 구공판하도록 규정하고 있다), 위임전결규정을 위반하여 주임검사 전결로 처리하였다[원고는 당시 위임전결규정 위반이 통합사무감사의 지적사유로 규정되어 있지 않았다는 취지로 주장하나, 2012. 3. 19. 개정된 사건평정규정의 ‘사무감사지적사건 평정점수 부과 세부기준’에는 과오유형의 하나로 위임전결규정 위반을 명시하고 있다(갑 제37호증의 20 31면 참조)]는 취지로 지적하였다.
(나) 제10사건의 경우 피의자가 베팅한 금액은 합계 34억 원을 넘는데, 이를 전부 도금으로 보아 상습도박으로 의율하여 구공판함이 상당하다(사건처리기준에서는 상습도박의 경우 구공판하도록 규정하고, ‘인터넷 이용 불법도박 사건처리기준’에서는 베팅 금액의 합계가 2억 원 이상인 경우 구공판하도록 규정하고 있다)는 취지로 지적하였다.
(다) 제11사건의 경우 전형적인 ‘데이트 폭력’ 사건으로 피의자는 유사 범행으로 2회 처벌받은 전력이 있고 피해자와 합의되지 않은 점, 범행 수법, 재범 가능성 등을 종합하여 구공관함이 상당하다(사건처리기준에서는 폭력사범 삼진아웃제 구공판 등의 기준을 규정하고 있다)는 취지로 지적하였다.
(라) 제12사건의 경우 피의자가 동일 범행으로 처벌받은 전력이 있고, 같은 장소에서 동일한 상호로 영업을 한 점, 재범 가능성 등을 종합하여 구공판함이 상당하다(사건처리지침에서는 단순 성매매 알선자의 경우라도 재범의 경우 구공판하고, 영업으로 성매매를 알선한 자에 대해서는 원칙적으로 구공판하도록 규정하고 있다)는 취지로 지적하였다.
(마) 제13사건의 경우 전형적인 ‘데이트 폭력’ 사건으로 피해자를 수시로 폭행하였고 여성을 상대로 담뱃불로 지지는 등 수법이 불량하며 동일한 피해자를 폭행, 감금한 전력이 있고, 피해자와 합의되지 않았으며, 범행 당시 집행유예기간 중에 있던 점 등을 종합하여 구공판함이 상당하다는 취지로 지적하였다.
(바) 제14사건의 경우 피의자가 서로 안면이 없는 피해자와 시비하다가 피해자를 일방적으로 폭행하여 피해자의 치아가 사실상 탈구되는 가볍지 않은 상해를 가한 점, 피해자와 합의되지 않았고 피해자가 탄원서를 제출하면서 억울함을 호소한 점 등을 종합하여 구공판함이 상당하다(피해자가 제출한 다수의 진단서 중 2016. 8. 17.자 진단서에는 3주의 치료를 요하는 상해가, 2016. 8. 29.자 진단서에는 4주의 치료를 요하는 상해가 발생하였다고 기재되어 있는데, 사건처리기준에서는 ‘고의성이 현저하며 4주 이상 상해로서 미합의’된 경우에는 구공판하도록 규정하고 있다)는 취지로 지적하였다.
[인정 근거] 앞서 든 증거, 갑 제17, 18, 19, 40 내지 45호증, 을 제6, 13 내지 18호 증의 각 기재, 변론 전체의 취지
나) 판단
(1) 원고는, ① 법령에 따라 적정한 양형을 구형하였고 실제로 원고의 구형에 따라 형이 선고되었으므로, 원고의 구형이 사건처리기준에 위반된다고 볼 수 없는 점, ② 제8사건의 경우 사고 직후 음주 측정되지 않아 40일이 지난 시점에서 음주 여부를 판단하기 어렵고, 사법경찰관 수사보고서상 도로에 작은 플라스틱 조각 이외의 유류물이 없다고 기재될 정도로 사건이 경미하였으며, 종합보험에 가입되어 있었으므로 구약식 할 수도 있는 사건이었던 것으로 보이고, 사건처리 시 결재선은 실무관이 지정하므로 부당한 전결처리를 원고의 과실로 볼 수 없는 점, ③ 제10사건의 경우 인터넷 도박에 관하여 도금을 베팅금액으로 볼 것인지, 차액으로 볼 것인지에 관한 확립된 판례가 없고, 피의자가 자발적으로 송치 당시 적시되지 않은 도박계좌를 알려주고 다른 도박사이트 정보 일체를 제공하는 등 수사에 적극 협조한 점을 고려하여 도금액을 베팅액과 환전액의 차액으로 정리하였으며, 피의자가 동종 전력이 없기 때문에 상습도박으로 의율할 필요가 없었던 점, ④ 제11사건의 경우 직전 동일한 피해자에 대하여 3주 치료를 요하는 골절상을 입힌 사건에서 벌금 150만 원이 확정되었는데 제11사건에서의 상해 정도는 전치 2주에 불과하므로 이전 사건과의 형평을 고려하고, 피해자가 피의자에 대한 미련을 버리지 못하는 등 피해를 자초한 측면이 있는 점, ⑤ 제12사건의 경우 손님으로 가장한 경찰관들에 의하여 단속된 사안이고 범행을 부인할 수 있었음에도 피의자가 자백하였고, 단속일 이외의 영업기간에 대한 객관적인 증거자료를 확보하기 어려운 점, ⑥ 제13사건의 경우 피의자가 이 사건 이전에 폭력 범죄로 벌금 이상의 처벌을 받은 전력이 없고, 1회 기소유예 처분을 받은 것에 불과하였으며, 사건처리기준에 의하면 3주 상해 2회이므로 경합범 처벌례에 준하여 200만 원(2주 상해) + 100만 원(1주 추가) + 150만 원(경합범가중)을 하면 450만 원이 되는 점을 고려하여 벌금 500만 원으로 구약식하였고, 피해자가 피고인의 폭력 성향을 알면서도 계속 만남을 지속하여 피해를 자초하였다는 점, ⑦ 처음 만난 사람들끼리 서로 욕설을 주고받다가 발생한 사건이고, 피의자의 폭력 전과가 1회에 불과하고, 피해자의 상해 진단주수가 3주이므로 사건처리기준에 의하더라도 구약식하는 것이 타당하며, 부장검사의 결재도 받은 점 등을 종합하면, 제8, 10 내지 14지적사항은 모두 위법·부당하다고 주장한다.
(2) 그러나 위 인정사실 및 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 제8, 10 내지 14사건의 경위, 태양, 결과 등 범행의 구체적인 내용 및 범행 전력, 제14사건의 경우 피해자가 제출한 진단서 중 가장 최근에 발급된 진단서(4주)에 의하여 피해자의 상해 정도를 파악함이 상당한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 원고가 주장하는 여러 사정들을 고려하더라도 위 각 구약식 처분은 피고의 내부기준에 위배되거나 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니라고 판단되는 경우로 볼 수 있으므로, 제8, 10 내지 14지적사항은 모두 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당한다.
9) 제9지적사항
제9지적사항은 원고의 이의제기가 받아들여져 당초의 지적 대상에서 제외되었고, 이 사건 경고조치의 사유에 해당하지 않는다.
10) 제15지적사항(제15사건)
가) 인정사실
(1) 원고는, 피의자가 노래연습장에서 깨진 맥주병을 휘둘러 피해자 3명에게 각 2주의 치료를 요하는 열상 등을 가하여 특수상해죄로 송치된 사안에서, 2016. 10. 26. 피의자에게 동종 전력이 없고 술에 취해 우발적으로 범행을 하였으며, 피해자들과 합의된 사정을 반영하여 기소유예 처분을 하였다.
(2) 이에 대해 피고는 피해자 중 1인과 동거하다 헤어진 피의자가 피해자 일행을 미행해 노래방까지 쫓아가 피해자 일행이 있는 장소에 이르자 맥주병을 깨서 손에 들고 노래방으로 들어가 위 피해자에게 ‘죽인다’고 위협하면서 맥주병을 휘둘러 위 피해자의 우측 팔꿈치를 베고, 이를 말리던 나머지 피해자들에게도 깨진 맥주병으로 상해를 가한 사안으로 사건 경위 및 피해 정도 등 죄질이 불량하므로 구공판함이 상당하다는 취지로 지적하였다.
[인정 근거] 앞서 든 증거, 을 제19호증의 기재, 변론 전체의 취지
나) 판단
(1)원고는 피의자가 동종 전과 없고 피해자들과 합의하였으며 각 2주의 치료를 요하는 상해에 불과하므로, 제15지적사항은 위법·부당하다고 주장한다.
(2) 그러나 위 인정사실, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 당시 피의자는 택시를 타고 이동하던 중 피해자 중 한명이 타고 있던 차량을 발견하고 노래연습장까지 따라간 다음, 인근 편의점에서 구입한 맥주병을 깨어 피해자들에게 휘둘렀는바, 피의자가 술에 취해 우발적으로 범행을 저지른 것으로 보기 어려운 점, ② 사건처리기준에서는 특수상해의 경우 구속을 원칙으로 규정하고, 구공판의 경우 형법 제258조의2 제1항 범죄의 경우 1년 6월 이상, 제2항 범죄의 경우 2년 이상을 구형하는 것을 원칙으로 하되, 다만 동종 전과 없고 2주 이하. 합의 등 정상에 따라 감경 구형이 가능하다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 기소유예 처분은 피고의 내부기준에 위배되거나 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니라고 판단되는 경우로 볼 수 있으므로, 제15지적사항은 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당한다.
11) 제16 내지 19지적사항(제16 내지 19사건)
가) 인정사실
(1) 원고는 제16 내지 19사건에 관하여 아래와 같이 각 기소유예 처분을 하였다.
(가) 제16사건의 경우 피의자 J이 2016. 9. 5. 담배를 피우다 피해자(46세)로부터 ‘남의 집 앞에서 뭐하는 거냐. 다른 데로 가라’는 말을 듣고, 피해자에게 ‘뭔 상관인데. 씨발, 네가 뭐야 새끼야’ 등 욕설을 하여 피해자로부터 뺨을 맞자, 위험한 물건인 돌멩이와 화분을 집어 들고 피해자를 향해 내리치려고 휘둘러 특수폭행죄로 송치된 사안에서, 원고는 2016. 10. 7. 위 사건을 배당받고 2016. 10. 10. ‘피의자는 초범이고, 15세의 소년으로서 나이가 어리며, 나이 많은 피해자가 먼저 비교육적인 방법으로 피해자를 때린 점, 피해자가 실제로 흉기를 들어 때리는 흉내만 냈을 뿐 실제로 가해하지는 않은 점’을 이유로 기소유예 처분을 하였고, 한편 피해자에 대하여는 폭행죄로 150만 원의 약식명령을 청구하였다.
(나) 제17사건의 경우 피의자 J, K, L이 합동하여 2016. 9. 13. 동문로터리 분수대 옆 벤치에 피해자가 놓아 둔 가방에서 피해자 소유 교통카드를 꺼내 절취하여 특수절도죄로 송치된 사안에서, 원고는 2016. 11. 1. 위 사건을 배당받고 2016. 11. 3. ‘피의자들은 각 초범이고, 모두 14~15세의 소년으로서 나이가 어리며, 본건이 호기심에 범한 것인 점’을 이유로 각 기소유예 처분을 하였다.
(다) 제18사건의 경우 피의자 J, L은 2016. 8. 27. 술을 마시고 있던 노숙인들을 발견하고 그들에게 다가가 시비를 걸었는데, 피해자가 피의자 J에게 ‘뭣 하는 짓이냐’며 손으로 얼굴을 때리자, 피의자 J은 위 피해자의 멱살을 잡아 바닥에 넘어뜨린 후 주먹과 발로 때리고, 피의자 L도 이에 가세하여 위 피해자를 때렸으며, 피의자들은 계속해서 이를 말리던 다른 피해자를 넘어뜨린 후 주먹과 발로 수회 밟아 4주의 치료를 요하는 비골골절 등의 상해를 가하여 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)죄 등으로 송치된 사안에서, 원고는 2016. 11. 1. 위 사건을 배당받고 2016. 11. 3. ‘피의자들은 모두 초범이고, 15세의 중학생이며, 평화롭게 대화하던 중 갑자기 얻어맞게 되는 바람에 본건에 이르게 된 점’을 이유로 각 기소유예 처분을 하였다.
(라) 제19사건의 경우 피의자 J, L, M, N이 합동하여 2016. 10. 27. 야간에 셀프빨래방에 침입해 이불 4개를 절취하여 야간건조물침입절도죄로 송치된 사안에서, 원고는 2016. 12. 1. 위 사건을 배당받고 2016. 12. 5. ‘피의자들은 모두 동종 전력이 다수 있고, 피의자 J, N, L은 각 중학생인바, 피해 물품이 이불 1개로 사안이 비교적 무겁지 아니한 점’을 이유로 각 기소유예 처분을 하였다.
(2) 이에 대해 피고는 아래와 같은 취지로 지적하였다.
(가) 제16사건의 경우 비록 피의자가 피해자로부터 폭행을 당한 것은 사실이나, 본건은 중학생인 피의자가 담배를 피우는 것을 본 피해자가 이를 훈계하자, 피의자가 욕설을 하여 발생한 것으로 피해자가 사건의 단초를 제공하였고 벽돌과 화분으로 피해자를 내리치려고 하는 등 그 죄질이 피해자에 비해 결코 가볍지 않음에도 피해자에 대해서만 약식명령을 청구하고 피의자에 대해서는 부당하게 기소유예하였으며, 기소유예 처분을 하기 전에 피의자로부터 반성문이나 서약서를 받음이 상당하나 이를 누락하였다는 취지로 지적하였다.
(나) 제17사건의 경우 피의자 J이 제16사건으로 입건된 후 재범하였음에도 원고는 피의자 J을 비롯한 피의자들의 반성 여부 등에 대한 아무런 조사 없이 부당하게 기소유예 처분하였고, 피의자들로부터 반성문이나 서약서를 받지 않았다는 취지로 지적하였다.
(다) 제18사건의 경우 피의자 J, L은 가출하여 범행 장소 부근을 돌아다니면서 다른 사람들에게 먼저 시비를 걸거나 물건을 훔치는 등의 비행을 반복하고 있고, 피해자 1인에게 4주의 치료를 요하는 상해를 입혔음에도, 원고는 피의자들이 ‘초범이며 먼저 맞았다’는 이유로 소환 조사 없이 배당 후 이틀 만에 부당하게 기소유예 처분하였고, 피의자들로부터 반성문이나 서약서를 받지 않았다는 등의 취지로 지적하였다.
(라) 제19사건의 경우 피의자 J, L이 본건 이전에 원고로부터 단순 기소유예처분을 받았음에도 다시 재범하여 단순 기소유예만으로는 억제력이 없으므로, 소년보호사건송치, 기소 등 보다 강력한 처분이 요구됨에도 송치 후 아무런 수사 없이 즉시 기소유예 처분을 하였고, 피해자들로부터 반성문이나 서약서를 받지 않았다는 취지로 지적하였다.
(3) 소년사건 처리지침은 기소유예 처분에 관하여 아래와 같이 규정하고 있다.
[인정 근거] 앞서 든 증거, 갑 제20호증, 을 제20 내지 23호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
나) 판단
(1) 원고는 ① 제16사건의 경우 피해자가 먼저 피의자 J의 머리채를 잡고 따귀를 때린 점을 참작하고, 피의자 J에 대한 양육을 편모가 담당하는 사정을 고려한 것인 점, ② 제17사건의 경우 피해자 소유 가방에서 교통카드를 꺼낸 것은 점유이탈물횡령에 해당하고, 피의자들에게 재산범죄 관련 전력이 없는 점, ③ 제18사건의 경우 피의자들이 범죄 전력이 전혀 없는 초범이었고 피의자 J은 술에 취한 공동피의자들로부터 얻어맞다가 방어하는 과정에서, 피의자 L은 위 폭행을 저지하는 과정에서 저지른 것인 점, ④ 제19사건의 경우 피해 정도가 크지 않고 절취 품목이 금전적 가치가 높지 않다는 취지에서 피해품을 이불 1개로만 기재한 것인 점 등을 고려하면, 위 각 기소유예 처분은 적법하고, 아울러 반성문 강제는 헌법상 인격권 침해 소지가 있어 징구하지 않은 것이므로, 제16 내지 19지적사항은 모두 위법·부당하다고 주장한다.
(2) 그러나 위 인정사실, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 제16사건의 경우 피해자와 합의되지 않았고, 피해가 회복되었다고 볼 사정도 없음에도 단순 기소유예를 한 것은 피고의 내부기준에 부합하지 않는 점, ② 제17, 18사건의 경우 피의자 J은 제16사건에서 이미 기소유예 처분을 받은 전력이 있음에도 이를 고려하지 않은 점, ③ 제19사건의 경우 피의자 J, N은 제16, 17, 18사건에서 이미 기소유예 처분을 받은 전력이 있음에도 이를 고려하지 않았고, 절취 품목이 금전적 가치가 높지 않다는 이유로 그 수량을 축소 기재하는 것은 합리적이라고 보기 어려운 점, ④ 피고의 내부기준에서 단순 기소유예 처분을 하기 전에 원칙적으로 소년으로부터 반성문이나 서약서를 받도록 규정하고 있고, 위 규정이 소년의 명시적인 의사에 반하여 반성문이나 서약서의 작성을 강제하는 규정으로 보이지는 않으며, 일정한 경우 반성문이나 서약서를 받지 않을 수도 있도록 규정하고 있는데, 원고가 들고 있는 사정만으로는 그 예외사유에 해당한다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 각 기소유예 처분은 피고의 내부기준에 위배되거나 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니라고 판단되는 경우로 볼 수 있으므로, 제16 내지 19지적사항은 모두 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당한다.
12) 제20지적사항(제20사건)
가) 인정사실
(1) 원고는, 피의자 1이 피의자 2에게 밥솥을 던지고, 살충제 스프레이를 얼굴로 던져 4주의 치료를 요하는 늑골 골절, 비골 골절 등의 상해를 가하고, 피의자 2가 피의자 1을 식칼로 찌를 듯이 위협하고 바닥에 넘어뜨리고 살충제 스프레이를 얼굴에 던져 5주의 치료를 요하는 우측 수지 골절, 인대파열 등의 상해를 가하여 특수상해죄로 송치된 사안에서, 2016. 11. 30. 피의사실은 모두 인정되나, ‘피의자들은 모두 직업이 일정하고, 피의자들 모두 동종 전력이 다수 있으나, 본건이 사사로운 문제를 서로 이성적으로 해결하지 못하고 상호 몸싸움으로 진행되는 과정에서 발생한 점, 명확한 증거에도 불구하고 서로 본인의 범행을 부인하고, 상대방의 범행만을 지목하는 등 각자 반성의 여지가 없음에도 불구하고 각 피의자들 모두 전치 4주, 전치 5주의 상해를 입은 점, 서로 상대방에 대한 위자료 지급 명령을 받을 경우 상호 금액이 거의 상계될 정도로 상해의 정도가 유사한 점’ 등을 이유로 각 기소유예 처분을 하였다.
(2) 이에 대해 피고는 피의자들 모두 동종 범죄 전력이 다수 있고, 모두 범행을 부인하고 있는 등 반성하지 않고 있으며, 피의자 2가 피의자 1의 처벌을 강력히 희망하고 있는 등 기소유예의 사유가 없음에도 피의자들의 상해 정도가 비슷하다는 이유로 부당하게 기소유예 처분을 하였다는 취지로 지적하였다.
(3) 사건처리기준에 의하면 특수상해의 경우 구속기소가 원칙으로, 구공판의 경우 제1항 범죄의 경우 1년 6월 이상, 제2항 범죄의 경우 2년 이상을 구형하는 것을 원칙으로 규정하고, 다만 동종 전과 없고 2주 이하, 합의 등 정상에 따라 감경 구형이 가능하다고 규정하고 있다.
[인정 근거] 앞서 든 증거, 을 제24호증의 기재, 변론 전체의 취지
나) 판단
(1) 원고는 동거하던 사람들 사이에 서로 얻어맞았을 뿐 때린 사실이 없다고 부인하는 사안으로, 피의자 겸 피해자들 이외의 목격자가 없어 이들의 진술 이외에 다른 증거가 없고, 각자 폭력적인 언사로 피해를 자초한 측면이 있으며, 어느 일방이 상대방을 가해하고 자해했거나 스스로 넘어져 다쳤을 가능성도 있어 기소유예 처분을 한 것으로, 제20지적사항은 위법·부당하다고 주장한다.
(2) 그러나 위 인정사실에 의하면, 위 각 기소유예 처분은 피고의 내부기준에 위배되거나 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니라고 판단되는 경우로 볼 수 있으므로, 제20지적사항은 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당한다.
13) 제21지적사항(제21사건)
가) 인정사실
(1) 원고는 피의자가 원동기장치자전거 운전면허 없이 의무보험에 가입하지 않고 오토바이를 운전하여 도로교통법위반(무면허운전)죄, 자동차손해배상보장법위반죄로 송치된 사안에서, 2016. 10. 28. ‘피의자는 초범이고, 15세의 소년으로서 나이가 어리고, 본 건이 호기심에 범한 것인 점’을 반영하여 반성문이나 서약서를 받지 않고 단순 기소유예 처분을 하였다.
(2) 이에 대해 피고는 피의자가 본건 이전에 도로교통법위반(무면허운전) 및 자동차손해배상보장법위반으로 선도조건부 기소유예 또는 소년보호사건 송치처분을 받은 전력이 있는 등 재범을 반복하고 있고, 본건 무면허운전의 경위도 호기심이 아니라 오토바이를 수리하기 위해 운전한 것으로 피의자가 상습적으로 무면허운전을 하고 있음을 충분히 알 수 있어 단순 기소유예 처분은 부적절하고 피의자로부터 반성문이나 서약서를 받지 않았다는 취지로 지적하였다.
[인정 근거] 앞서 든 증거, 을 제25호증의 기재, 변론 전체의 취지
나) 판단
위 인정사실 및 원고는 피의자가 종전에 동종 범행으로 선도조건부 기소유예나 소년보호사건으로 송치된 전력이 있다는 점을 간과하였던 것으로 보이는 점, 피의자에게 소년사건 처리지침에서 정한 반성문이나 서약서 징구의 예외사유가 인정된다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 기소유예 처분은 피고의 내부기준에 위배되거나 증거 관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니라고 판단되는 경우로 불 수 있으므로, 제21지적사항은 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당한다.
다. 소결
따라서 이 사건 지적사항은 모두 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당한다.
4. 재량권 일탈·남용 여부 등
공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인지는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법한 것이라고 할 것이며, 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때 그 징계내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2002두11813 판결 등 참조).
원고는 이 사건 경고조치가 재량권을 일탈·남용하여 위법하다는 취지로 주장하나, 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하여 보면, 이 사건 경고조치가 사회통념상 현저하게 타당성을 잃는 등으로 직무감독권자에게 주어진 재량권을 일탈·남용한 경우로 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다.
1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 지적사항 중 제5, 9지적사항을 제외한 19건이 이 사건 사무감사의 지적 대상에 해당하는 등 그 지적 건수가 적지 않다.
2) 이 사건 사무감사 및 이 사건 경고조치를 통하여 피고 소속 공무원의 업무 전반의 적법성·타당성 등을 점검하여 문제점을 시정하거나 책임 소재를 규명하고 업무개선 및 수사사건의 적정한 처리 등을 도모하여야 할 공익적 필요가 큰 반면, 이 사건 경고조치로 인한 불이익은 1년간 감찰관리대상자로서 특별관리를 받고, 근무평정, 직무 성과금 지급, 전보·승진인사에서 불이익을 받을 가능성이 있는 정도에 불과하여, 견책 등의 징계처분의 경우보다 불이익이 작다. 따라서 피고가 징계처분보다 낮은 수준의 감독조치로서 이 사건 경고조치를 하는 과정에서 행사할 수 있는 재량권의 범위는 징계처분의 경우보다 상대적으로 넓다고 봄이 타당하다.
3) 피고는 2017년 통합사무감사 결과 벌점 5점 이상 6점 이하의 검사에게는 감찰본부장 주의 촉구, 벌점 6점 초과 9점 미만의 검사에게는 검찰총장 주의, 벌점 9점 이상의 검사에게는 검찰총장 경고조치를 하였고, 원고는 이의신청 후 최종적으로 벌점 11점으로 이 사건 경고조치를 받았다.
이에 대해 원고는 제1지적사항의 경우에는 원고와 동일한 과오가 있는 다른 검사에 대하여는 지적을 하지 않았고, 제2, 3, 4, 6, 7지적사항의 경우에는 사무감사 기간, 사무감사 대상기간 등을 위반하거나 원고의 이의신청 이후 사전통지 절차를 거치지 않은 채 벌점을 상향하는 등으로 이 사건 지적사항에 대한 벌점 부과 등에 평등원칙, 자의금지원칙, 신뢰보호원칙, 표적처분금지원칙, 신의칙, 사전통지의무 등을 위반한 위법이 있다는 취지로 주장한다.
가) 우선, 앞서 본 바와 같이 제1지적사항의 경우 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없는 등 제1, 8, 10 내지 21지적사항 합계 14건에 대하여 각 벌점 0.5점씩 합계 7점을 부과한 것이 위법·부당하다고 볼 만한 자료가 없다.
나) 한편, ① 제2지적사항의 경우 이 사건 사무감사의 대상기간(2016. 10. 8, 2017. 10. 31.)이 아닌 2016. 7. 13. 처리한 제2사건을 감사대상으로 하였는데, 이와 같이 사무감사의 대상기간에 처리되지 않은 사건에 대하여 벌점을 부과하고 이를 기초로 처분 수위를 정하는 경우(예를 들어, 원칙적으로 검사들이 1년 동안 처리한 사건을 대상으로 벌점을 산정하면서, 특정 검사에 대하여만 2년 동안 처리한 사건을 대상으로 벌점을 산정한 다음 그 벌점을 단순 비교하여 처분 수위를 정하는 경우), 처분대상자별로 벌점 산정의 기준이 달라져 형평에 어긋나는 결과를 가져올 수 있는 점, ② 제3지적사항의 경우 당초 벌점 0.5점이 부과되었다가 이의절차에서 1점으로 상향되었고, 제4, 5, 6, 7지적사항의 경우 당초 벌점 합계 2점이 부과되었다가, 그중 제5지적사항이 지적 대상에서 제외되었음에도 오히려 벌점 합계 2.5점으로 상향된 점[통상적으로 벌점은 0.5점 단위 6단계(0.5점~3점)로 부과되는데, 제4, 5, 6, 7지적사항의 경우 당초에는 각 지적사항별로 벌점 0.5점씩 부과되었다가, 제4, 6, 7지적사항을 포괄하여 벌점 합계 2.5점이 부과됨으로써 위 각 지적사항별 부과점수를 특정하기 어렵게 되었고, 당초 부과된 벌점이 합리적인지, 아니면 이의절차에서 제4, 6, 7지적사항을 포괄하여 조정된 벌점이 합리적인지 등을 판별할 수 있는 객관적인 자료를 발견할 수 없다] 등의 사정은 인정된다.
다) 그러나 설령 위와 같은 사정을 고려하여 원고의 합산 벌점 11점에서 제2지적사항의 벌점 0.5점 및 제3, 4, 6, 7지적사항에 관하여 이의절차에서 상향된 벌점 1.5점을 모두 제외하더라도, 이 사건 지적사항에 대한 벌점은 합계 9점(= 11점 - 0.5점 - 1.5점)에 이르러 이 사건 경고조치의 처분 기준을 충족하므로, 위와 같은 사정은 이 사건의 결론에 영향을 미치지 않는다. 이에 대해 원고는 이 사건 지적사항 내지 평정 전체가 불가분적으로 하나의 처분을 구성하므로 그중 일부 지적사항 내지 평정이 위법·부당한 경우 이 사건 경고조치가 전부 취소되어야 한다는 취지로 주장하나, 이 사건 지적사항은 19건의 지적사항들이 합하여진 것으로서, 그중 일부 지적사항의 벌점이 인정되지 않더라도 인정되는 다른 지적사항의 벌점만으로도 이 사건 경고조치의 타당성을 인정하기 충분한 경우에는 이 사건 경고조치를 유지하여도 위법하지 않다고 봄이 타당하므로(징계처분에 관한 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002두6620 판결 취지 참조), 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
5. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 하는데, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
판사 김시철(재판장), 이경훈, 송민경
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