서울행정법원 제5부 판결 【사건】 2020구합1704 국립묘지 안장거부처분 취소 【원고】 【피고】 국가보훈처장 【변론종결】 2021. 8. 19. 【판결선고】 2021. 9. 9. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2019. 8. 23. 원고에 대하여 한 국립묘지 안장거부처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 의사자 인정 원고의 아들인 A(1977. **. **.생, 이하 ‘망인’이라 한다)는 1994. 7. 28. 물놀이를 하다가 튜브를 놓쳐 허우적거리는 친구를 구하려다 친구와 함께 사망하였고, 보건복지부 장관은 의사상자심사위원회의 심사와 의결을 거쳐 2005. 5. 27. 망인을 의사자로 인정하였다. 나. 국립묘지 안장신청 원고는 망인을 국립묘지에 안장(위패 봉안)하여 줄 것을 신청하는 2019. 7. 9.자 신청서를 서울특별시장을 통해 보건복지부장관에게 제출하였고, 보건복지부장관은 2019. 8. 2. 피고에게 망인을 국립서울현충원 안장 대상자로 심사하여 줄 것을 요청하였다. 다. 피고의 거부처분 1) 이에 피고는 망인이 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(이하 ‘국립묘지법’이라 한다) 제5조 제1항 제1호 차목에 따른 국립묘지 안장 대상에 해당하는지 여부의 심의를 안장대상심의위원회에 의뢰하였다. 2) 안장대상심의위원회는 2019. 8. 22. 망인이 안장 대상에 해당하지 않는 것으로 심의·의결하였고, 피고는 2019. 8. 23. 보건복지부장관에게 심의 결과(안장 비대상)를 통보하였다(이하 위와 같은 통보를 ‘이 사건 처분’이라 한다). 라. 원고는 이에 불복하여 2019. 9. 16. 중앙행정심판위원회에 행정심판을 제기하였으나, 2020. 1. 7. 기각하는 재결을 받았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 원고의 주장 피고가 망인과 유사한 사례의 의사자를 국립묘지 안장 대상자로 인정한 바 있음에도, 망인을 안장 비대상자로 결정하여 이 사건 처분을 한 것은, 행정의 자기구속의 원리에 반하고, 비례의 원칙에도 반하여, 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하므로 취소되어야 한다. 나. 판단 1) 국립묘지법은 국가나 사회를 위해 희생·공헌한 사람이 사망한 후 그를 국립묘지에 안장하여 그 충의와 위훈의 정신을 기리고 선양함을 목적으로 한다(제1조). 그리고 의사상자 등 예우 및 지원에 관한 법률(이하 ‘의사상자법’이라 한다)은 직무 외의 행위로 위해에 처한 다른 사람의 생명·신체 또는 재산을 구하다가 사망하거나 부상을 입은 사람과 그 유족 또는 가족에 대하여 그 희생과 피해의 정도 등에 알맞은 예우와 지원을 함으로써 의사상자의 숭고한 뜻을 기리고 사회정의를 실현하는 데에 이바지하는 것을 목적으로 한다(제1조). 국립묘지법 제5조 제1항 제1호 (차)목은 의사상자법 제2조 제2호 및 제3호에 따른 의사자 및 의상자로서 사망한 사람 중 대통령령으로 정하는 요건을 갖춘 사람은 국립 서울현충원 등 국립묘지의 안장 대상자가 되도록 정하고 있다. 또한 국립묘지법 제10조 제1항 제1호는 국가보훈처에 설치하는 안장대상심의위원회에서 위와 같은 사람의 안장 대상 해당 여부를 심의하도록 정하고 있다. 국립묘지법 시행령 제3조 제1항 제1호는 의사상자법 제2조 제2호에 따른 의사자에 해당하는 사람으로서 안장대상심의위원 회의 심의를 거쳐 국립묘지 안장대상자로 결정된 사람을 말한다고 규정하고 있다. 한편 국립묘지법 제5조 제1항 제1호 (나)부터 (자)목은 사망자가 순국선열, 애국지사, 현역군인 및 군무원, 무공훈장 수여자, 장성급 장교 또는 20년 이상 군에 복무한 사람, 임무 수행 중 순직한 예비군대원 또는 경찰관, 화재 진압이나 인명 구조 등의 활동 중 순직한 소방공무원 등의 국립묘지 안장을 규정하고 있다. 위와 같은 국립묘지법의 입법 목적, 관련 규정들의 취지와 내용 등을 종합해 보면, 의사상자 중 국립묘지 안장 대상자 여부를 결정함에 있어서는, 의사상자법에 따른 의사상자 인정에 구속됨이 없이, 구조행위 당시의 상황, 구조행위의 동기, 피구조자와의 관계, 구조행위의 방법 및 내용 등을 구체적으로 살펴, 그 희생정신과 용기가 국립묘지에 안장하여 항구적으로 존중되고 사회의 귀감이 되도록 하는 것이 합당한지 여부를 판단하여야 할 것이다. 2) 앞서 든 증거들과 갑 제3, 4호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더 하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 재량권을 일탈·남용한 것으로 보기 어렵다. 그러므로 이를 다투는 원고의 주장은 받아들이지 않는다. 가) 안장대상심의위원회는 2016. 6. 24. 의사(상)자 안장 심의기준을 의결하였는데, 첫 번째 기준은 “구조자의 희생정신이 국민의 귀감이 되고, 그 행위 및 동기가 국가나 사회를 위한 희생이 전제되어야 함”이고, 두 번째 기준은 “국립묘지법의 입법 목적과 그 취지 및 국립묘지 영예성 여부 등을 종합적으로 판단하여 심의”이다. 첫 번째 기준은 다시 세부 기준으로, “(1) 직무 관련 행위자는 안장 배제, (2) 구조자와 피구조자 사이에 목적·행선지 등이 일치하는 경우 안장 배제(구조행위 당시 동기나 경위, 희생 정도, 피구조자와의 관계, 법령·계약·조리상의 보호감독 및 안전배려의무가 있었는지 여부 등을 고려하여 심의), (3) 구조자가 자신의 행위로 인하여 위해에 처한 사람의 구조행위를 하다가 사망하거나 부상을 입은 경우, 위해 발생에 원인 제공을 한 정도 등을 고려하여 심의, (4) 구조자가 자신의 과실로 사망하거나 부상을 입은 경우, 구조행위 시 안전수칙 등 주의의무를 위반한 정도 및 보다 안전한 다른 구조방법 유무 등을 고려하여 심의”를 정하고 있다. 앞서 본 관련 규정들과 이러한 기준들을 함께 놓고 살펴보면, 위 심의기준은 관련 규정들의 취지와 내용 등을 구체화한 것으로 보이고, 관련 규정들에 위배되는 것이라고 보기는 어렵다. 나) 보건복지부장관이 2005. 5. 27. 망인을 의사자로 인정한 사건의 개요는 “망인이 1994. 7. 25. 봉화군 소재 구마동 계곡에서 친구 5명과 같이 여름 피서를 와서 놀다가, 7. 28. 13:50경 중식을 마치고 친구인 조모씨(17세)가 튜브를 가지고 물놀이를 하다가 튜브를 놓쳐 허우적거리는 것을 보고, 구하려고 수심 약 1.8m의 계곡물에 뛰어들었다가 친구와 같이 익사하였다”라는 것이다. 다) 안장대상심의위원회에서는 2019. 8. 22. 출석위원 10명 전원의 합치된 의견으로 ‘심의기준 등을 감안하여 망인이 국립묘지 안장대상에 해당하지 않는다’고 안장 비대상으로 심의·의결하였다. 라) 비록 망인이 다른 사람의 생명·신체를 구하다가 사망에 이른 것이라 하더라도, 앞서 본 법리와 군인, 경찰관, 소방공무원의 순직 등에 비추어 그 구조행위 당시의 상황, 구조행위의 동기, 피구조자와의 관계, 구조행위의 방법 및 내용 등을 살펴보면, 피고나 안장대상심의위원회가 망인의 희생정신과 용기가 국립묘지에 안장하여 항구적으로 존중되고 사회의 귀감이 되도록 하는 것이 합당한 정도에 이르지 않았다고 판단한 것에 비례의 원칙 위반이 있다고 보기는 어렵다. 마) 또한 망인과 유사한 사례에서 국립묘지 안장 대상자로 결정된 경우가 있다고 하더라도, 구체적인 구조행위 당시의 상황, 구조행위의 동기, 피구조자와의 관계, 구조행위의 방법 및 내용 등은 사안별로 달라질 수밖에 없기 때문에, 그 결과만을 단순 비교하여 이 사건 처분이 평등의 원칙에 위배된다고 보기도 어렵다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 정상규(재판장), 김병주, 지은희

서울행정법원 제5부 판결 【사건】 2020구합87074 의사면허자격정지처분취소 【원고】 【피고】 보건복지부장관 【변론종결】 2021. 8. 19. 【판결선고】 2021. 9. 2. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2020. 6. 16. 원고에게 한 6개월의 의사면허자격정지 처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 ◆◆ ***에 위치한 ‘A’(이하 ‘이 사건 의원’이라 한다)의 원장으로 근무해 온 치과의사이다. 나. 피고는, 원고가 아래와 같은 위반행위(이하 ‘이 사건 위반행위’라 한다)를 하였다는 이유로, 2020. 6. 16. 원고에게 구 의료법(2020. 3. 4. 법률 제17069호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제66조 제1항 제2호의2, 의료관계 행정처분 규칙 제4조 [별표] 행정처분기준(이하 ‘행정처분기준’이라 한다) 2. 개별기준 가. 1)의3에 따라 6개월의 의사면허자격정지 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제7, 10호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 이 사건 석션팁을 소독한 뒤 재사용하여 환자에게 아무런 피해가 발생하지 않았고, 이로 인하여 원고가 어떠한 부당한 이득을 취한 바도 없으며, 다른 유사 사건과 비교하여 지나치게 가혹한 점 등에 비추어, 이 사건 처분은 비례의 원칙과 평등의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하므로 취소되어야 한다. 나. 판단 1) 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈·남용하였는지는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위로 달성하려는 공익 목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다. 이 경우 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 얽매는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것으로 판단해서는 안 된다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 등 참조). 2) 앞서 든 증거들과 갑 제1 ~ 5호증, 을 제2, 4호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 처분이 지나치게 과중하여 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 처분권자에게 맡겨진 재량권을 일탈·남용한 것으로 비례원칙과 평등원칙 위반에 해당하여 위법하다고 볼 수 없다. 가) 고도의 전문지식을 갖추고 환자의 생명과 건강을 다루는 의사의 사회적 지위, 의료행위가 국민 건강과 공중의 위해에 미치는 영향의 중요성에 비추어, 진료행위와 관련하여 의사에게는 높은 수준의 주의의무가 요구된다. 고의로 범한 것이든 과실로 범한 것이든 상관없이 치과의사가 일회용 석션팁(Suction Tip, 치과용 의료용품으로서 병원에서 환자의 입안 이물질 흡입을 위한 기계인 석션을 작동할 때 환자의 입안 타액, 혈액, 물, 소독제 등의 흡입을 도와주는 기능을 한다)을 재사용하여 내원 환자의 입안에 직접 접촉하며 진료행위를 하는 경우, 환자의 생명과 건강을 위협하고 의료질서를 훼손하게 될 우려가 크므로, 이를 엄격히 제재할 필요가 있다. 부연하면, 플라스틱 일회용 석선팁을 완전히 멸균 소독하지 아니한 채, 재사용하면 곰팡이나 바이러스에 환자가 노출될 우려가 있고 혈액을 매개로 한 감염이 일어날 가능성도 있음을 부인하기 어렵다. 이러한 위험 상황은 의료인이 의료법 제4조 제6항에 따른 일회용 의료용품 재사용금지의무를 성실히 이행함으로써 방지할 수 있는 것인바, 입법자 역시 멸균 소독 후 재사용을 허용하는 특수한 예외적 상황을 처음부터 상정하지 않고 있음이 명백하다. 달리 일회용 의료용품의 재사용에도 불구하고 의사 본인의 노력 여하에 따라 언제나 위와 같은 위험 상황의 발생을 방지할 수 있는 것이라고 단정하기 어렵다. 특히, 치과 도구는 전용 세척액으로 닦고 고열로 소독하는 경우가 일반적인바, 이 사건 석션팁은 플라스틱 재질의 소모품으로서 고압이나 고온에 약하여 멸균 소독이 용이하지 않고, 원고가 이 사건 의원 내 감염관리실을 어떠한 위생 상태로 유지·관리하며 그 재사용 전에 소독을 어느 정도로 한 것인지를 확인할 만한 객관적인 자료도 찾기 어렵다(더욱이 이 사건 처분의 단서는 이 사건 의원에서 일회용 석션팁을 재사용한다는 민원 신고에 따른 현장확인에서 비롯된 것이다). 이와 같은 상황을 감안할 때, 설령, 환자에게 감염병 등 별다른 이상 증상이 발현되지 않았고 일회용 석션팁의 재사용으로 인한 경제적 이득이 극히 미미한 수준에 불과하다고 할지라도, 그와 같은 위반행위로 인하여 환자의 생명·신체에 예상치 못한 위해가 발생할 위험을 초래한 이상, 우연한 사정에 따라 해당 사안을 가볍게 취급할 것은 아니다. 결국, 이 사건 위반행위로 인한 원고에 대한 비난가능성이나 위반의 정도가 결코 가볍다고 평가할 수 없다. 나) 구 의료법 제4조 제6항에 의하면, 의료인은 일회용 주사 의료용품(한 번 사용할 목적으로 제작되거나 한 번의 의료행위에서 한 환자에게 사용하여야 하는 의료용품으로서 사람의 신체에 의약품, 혈액, 지방 등을 투여·채취하기 위하여 사용하는 주사침, 주사기, 수액용기와 연결줄 등을 포함하는 수액세트 및 그 밖에 이에 준하는 의료용품을 말한다)을 한 번 사용한 후 다시 사용하여서는 아니 된다. 같은 법 제66조 제1항 제2호의2, 의료관계 행정처분 규칙 제4조 [별표] 행정처분기준에 의하면, 위와 같은 의료용품 재사용 행위에 대하여는 6개월의 의사면허 자격정지 처분이 가능하다. 이 사건 석션팁은 구 의료법 제4조 제6항의 일회용 의료용품에 포함되는바, 원고가 2019. 12.경부터 2020. 4. 8.경까지 약 4개월간 이 사건 의원의 환자를 진료하는 과정에서 1일 3회 미만 정도 이 사건 석션팁을 재사용한 이 사건 위반행위는 구 의료법 제66조 제1항 제2호의2, 제4조 제6항을 위반한 것으로서, 이에 대하여는 의료관계 행정처분 규칙 제4조 [별표] 행정처분기준에 따라 원칙적으로 6개월의 의사면허 자격정지 처분을 할 수 있다. 따라서 이 사건 처분은 재량권 행사 및 범위의 한계를 규정한 위 처분기준에 따른 것으로 정당하고, 달리 그 처분사유가 된 위반행위의 내용, 위반행위의 기간과 정도, 관계 법령의 취지 등에 비추어, 현저히 부당하다고 볼 만한 객관적인 사정을 찾기 어렵다. 나아가, 이 사건 처분에 적용된 행정처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 현저히 불합리하다고 볼 만한 객관적인 사정도 엿보이지 않고, 원고에게 의료관계 행정처분 규칙 제4조 [별표] 행정처분기준 1. 공통기준 라.항이 정한 감경사유가 있다고 볼 사정도 찾기 어렵다. 다) 일회용 의료용품의 재사용에 따른 위험 수준과 그 예견가능성은 의료용품의 종류나 특성, 재사용의 빈도나 정도, 평소의 위생상태 및 관리점검, 해당 진료행위의 내용, 환자의 개인별 체질 등 구체적인 상황에 따라 달라질 수밖에 없다. 그러므로 행정청으로서는 일회용 의료용품 자체의 객관적인 재질과 특성 및 용도, 위험 수준 등에 따라 상세한 처분기준을 설정하는 것이 바람직할 것이다. 그렇지만 그러한 기준의 설정은 기술적이고 복잡하여 또 다른 이해관계 대립이나 형평의 문제를 야기할 수 있기 때문에, 위반행위의 내용만으로 일률적으로 분류할 필요도 있다. 결국, 법령에 저촉되지 않는 범위 내에서 그에 필요한 합리적 기준을 정하는 것은 행정청의 재량에 속하므로, 재량준칙에 해당하는 행정처분기준은 특별한 사정이 없는 한, 가급적 존중하는 것이 옳다. 따라서 이 사건 처분에 적용된 의료관계 행정처분 규칙 제4조 [별표] 행정처분기준 2. 개별기준 가. 1)의3의 규정이 일회용 의료용품의 특성과 구체적인 상황 등에 따라 처분 양정을 상세하게 구분하지 않았다고 하더라도, 관련 법령에 저촉되지 않은 이상, 그것만으로는 객관적으로 현저히 부당하다고 보기 어렵다. 라) 국민의 건강을 보호·증진함을 목적으로 하는 의료법의 입법취지나 의료인의 업무가 일반국민의 생명·건강에 직접적으로 영향을 미치는 점을 고려하면 의료법 위반 행위는 엄격히 규제하여야 할 공익상의 필요가 크다. 결국, 원고가 주장하는 모든 유리한 사정을 감안하더라도, 원고가 입게 될 개인적인 불이익이 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 환자의 생명과 건강 보호, 의료질서의 확립, 의료인의 윤리의식과 책임감의 확보라는 공익보다 더 크다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 처분이 비례원칙에 위배된 다고 볼 수 없다. 나아가 피고가 이 사건 처분을 하면서 자신에게 재량권이 없다고 오인한 나머지 위 처분으로 달성하려는 공익과 그로써 원고가 입게 되는 불이익의 내용과 정도를 전혀 비교형량 하지 않은 채, 재량권을 불행사하였다고 볼 사정을 찾기 어렵다. 마) 피고가 원고를 다른 의료인과 합리적 이유 없이 차별하였다거나 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 제재조치를 선택함으로써 평등의 원칙에 위반하여 재량권의 한계를 벗어난 처분을 하였다고 볼 만한 사정도 찾기 어렵다. 따라서 이 사건 처분이 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다(2016. 5. 29. 의료법 제4조 제6항의 신설로 의료인의 일회용 의료용품 재사용금지 의무가 명문으로 처음 규정되고 2020. 3. 4. 의료법 개정으로 위 ‘의료용품’이 ‘의료기기’로 변경되면서 재사용금지 대상 이 확대되는 등 국민의 생명·신체 및 보건위생을 보장하려는 취지가 점차 강화되었다. 이와 같은 개정 경과와 더불어 구체적인 사안의 발생 경위와 내용, 근거 법령의 적용상황 등에 비추어, 유사 사건에서 이 사건 처분보다 더 가벼운 제재조치가 내려진 경우가 있다고 할지라도, 각 사안별로 구체적인 처분 양정의 요소가 달라질 수밖에 없는 것이어서, 처분의 결과만을 단순 비교하여 이 사건 처분이 같은 정도의 위반행위에 대해 합리적 사유 없이 공평을 잃은 가혹한 조치를 선택하는 등 평등의 원칙에 위배되는 것이라고 단정할 수 없다). 3) 따라서 이 사건 처분이 재량권 일탈·남용으로 위법하다는 취지의 원고 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 정상규(재판장), 김병주, 지은희

서울행정법원 제8부 판결 【사건】 2020구합74078 유족급여및장의비부지급처분취소 【원고】 【피고】 【변론종결】 2021. 7. 20. 【판결선고】 2021. 9. 7. 【주문】 1. 피고가 2019. 12. 27. 원고에게 한 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고의 남편인 망 C(19**. 2. 21.생, 이하 ‘망인’이라 한다)는 2013. 4. 25.경부터 2019. 8. 26. 사망할 때까지 주식회사 E(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)에서 근무하였다. 나. 망인은 야간 근무중이던 2019. 8. 26. 00:15경 이 사건 회사 공장에서 쓰러진 채로 발견되어 곧바로 F대학교 G로 이송되어 심폐소생술을 시행받았으나, 같은 날 00:32경 사망하였다. 다. 국립과학수사연구원 촉탁의는 2019. 9. 6. 망인에 대한 부검을 실시하여 망인의 사인을 허혈성 심장질환으로 판단하였다. 라. 그 후 원고는 피고에게 망인이 과로, 교대업무 등으로 허혈성심장질환이 발병하여 사망에 이르게 된 것이라고 주장하면서 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였다. 이에 피고는 2019. 12. 27. 망인의 업무와 사망 사이에 상당인과관계가 인정된다고 보기 어렵다는 이유로 유족급여 및 장의비를 지급하지 않는다는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 라. 원고는 이에 불복하여 피고에게 이 사건 처분을 취소해 달라는 심사청구를 하였으나, 피고는 2020. 5. 21. 같은 이유로 기각결정을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 망인은 이 사건 회사에 입사한 이후 월평균 252시간 이상 근무하는 등 오랫동안 과로상태에 있었고, 1주 간격으로 주간조와 야간조로 교대근무를 하였으며, 고온과 기준치 이상의 소음에 노출되는 등 유해한 작업환경에서 근무하였다. 이로 인하여 망인은 건강상태가 크게 악화되어 2019. 3. 27.경에는 대상포진이 발병하였으나 그 이후에도 제대로 된 휴식을 취하지 못하였다. 따라서 망인의 업무로 인하여 허혈성심장질환이 발병하였거나 기존의 질병이 자연적인 진행속도 이상으로 급격히 진행하여 망인이 사망에 이르렀다고 보아야 한다. 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다. 나. 인정사실 1) 망인의 근로환경과 담당업무 가) 망인은 2013. 4. 25.경부터 2019. 8. 26. 사망할 때까지 약 6년 4개월간 이 사건 회사 제조공장에서 정규직으로 근무하였다. 망인은 이 사건 회사에 취업하기 전에도 2008. 6.경부터 대부분의 기간 여러 제조업체 등에 취업하여 근무하여 왔다. 나) 이 사건 회사 공장에서는 용광로에서 쇠를 녹여 자동차부품을 생산하는 공정이 이루어지고 있다. 망인은 용광로 부근에서 용해된 원료의 주입상태를 확인하여 주입기로 용해액에 첨가제를 배합하고, 시료용 쇳물을 길이 1.5m의 긴 국자를 이용하여 채취·검사하는 등의 업무를 수행하였다. 다) 이 사건 회사 공장에서는 24시간 용광로를 가동하고 있어 망인이 일하던 작업장의 용광로 부근 온도는 약 35도에 이르렀고, 평균 소음은 만성적인 소음 수준인 약 82dB였다. 작업장 내에는 선풍기와 이동식 냉방기가 설치되어 있었지만, 망인은 화상 방지를 위하여 두꺼운 작업복을 입고 방화 무릎보호대, 방화 앞치마를 착용한 상태에서 근무하였다. 2) 망인의 근무시간과 근무형태 가) 망인의 2018. 8.경부터 사망 무렵까지 근무시간은 다음과 같다. 나) 망인은 이 사건 회사에서 1주 간격으로 주간조와 야간조로 번갈아가며 교대 근무를 하였다. 주간근로시간은 08:00부터 17:00까지 9시간이고, 야간근로시간은 20:00부터 05:00까지 9시간이다. 주간근로자의 휴식시간은 1시간이나, 야간근로자의 휴식시간은 이보다 짧은 30분이다(잔업시는 1시간). 또한 작업자는 업무 개시 전 작업복으로 갈아입고 작업 지시 등을 확인하는 시간이 필요하기 때문에 망인의 실제 출근시간은 근로 시작시간보다 최소 30분 이상, 최대 두 시간 가까이 더 이른 경우가 대부분이었다. 다) 이 사건 회사는 경영상의 이유로 2019. 3. 4.부터 2주간, 2019. 7. 7.부터 2주간, 2019. 8. 4.부터 4주간 사이에 간헐적으로 휴업을 실시하였는데, 망인은 그로 인해 2019. 3. 4.부터 5일간, 2019. 7. 7.부터 5일간, 2019. 8. 4. 부터 10일간 출근할 수 없었다. 따라서 망인의 2019년 3월, 7월, 8월의 근로시간은 다른 달에 비해 적은 편이지만, 출근하였을 때 많은 양의 일을 몰아서 하여야 했으므로 위 휴업기간 무렵 망인이 출근한 날의 1일 업무시간은 오히려 이 사건 회사가 휴업하지 않은 달의 1일 근무시간보다 긴 경우가 많았다. 사망 전 망인의 구체적인 업무태양을 보면, 망인은 2019. 7. 1.부터 2019. 7. 4.까지 거의 매일 10시간 이상씩 야간근무를 하고 다음 주는 휴식하였고, 2019. 7. 14.부터 2019. 7. 18.까지 매일 10시간 이상씩 야간근무를 하였으며, 2019. 8. 11.부터 2019. 8. 15.까지 매일 10시간 이상씩 야간근무를 한 다음 한 주를 휴식하였고 2019. 8. 25. 야간근무를 위해 출근하였다가 그날 밤 자정 무렵 이 사건 회사 공장 내에서 쓰러져 사망하였다. 라) 위 표에 나타난 것처럼 2018년 8월부터 2019년 2월까지 망인의 주당 평균 업무시간은 약 59시간이었고, 대상포진이 발생한 2019년 3월에는 휴업 등이 겹쳐 업무 시간이 평소보다 줄었다가, 2019년 4월부터 6월까지는 주당 평균 업무시간이 약 54시간으로 증가하였다. 망인의 사망 전 12주간 주당 평균 업무시간은 40시간 52분이었으며, 사망 전 4주간 주당 평균 업무시간은 22시간 47분이었다. 3) 망인의 건강상태 가) 망인은 2009년경부터 심부전이 없는 고혈압성 심장병, 당뇨병성 다발성 신경병증을 동반한 2형 당뇨병, 알콜성 지방간, 죽상경화증, 양성고혈압, 본태성(원발성) 고혈압 등 진단을 받고 치료를 받았다. 망인은 사망할 때까지 규칙적으로 의료기관을 방문하여 의사로부터 진찰을 받고 혈압약, 인슐린, 경구혈당강하제, 간보호제 등을 처방받아 복용하였다. 나) 망인에 대하여 2018. 6.경 실시된 직장건강검진에서 담당의사는 고혈압 항목에 ‘고혈압이 비교적 잘 조절되고 있으며 저염, 저지방식이요법 등을 병행하십시오’라는 판정을 하였고, 혈압과 당뇨질환에 대하여도 ‘근무 중 치료’라고 입력하였다. 다) 망인에 대하여 2019. 6.경 실시된 직장건강검진에서 담당의사는 심혈관계질환 항목에 관하여 ‘현재 복용중인 양으로 잘 조절되고 있어 2차 수검 미실시하오니 꾸준한 투약 및 생활습관 관리 요’라고 판정하였고, 당뇨질환 항목에 ‘금식 후 측정한 경우, 당뇨병이 의심됩니다. 그러나 반드시 약 복용을 필요하지는 않는 정도이므로 식이요법과 운동 등으로 관리 후 재확인하십시오’라고 판정하였다. 라) 망인은 2019. 3. 27. 대상포진이 발병하여 2019. 5. 1.경까지 여러 차례 병원에 방문하여 약을 처방받아 복용하였다. 그러나 2019년 4월 망인의 업무시간은 약 211시간으로, 그 전달인 2019년 3월(약 167시간)보다 20% 이상 많았다. 4) 망인의 사망 당일의 상황 가) 망인은 2019. 8. 11.부터 2019. 8. 15.까지 위와 같이 매일 10시간 이상씩 야간근무를 한 다음 2019. 8. 16.부터 2019. 8. 24.까지 출근하지 아니하였다가, 2019. 8. 25.(일요일) 21:17경 다시 야간근무를 시작하였다. 나) 망인은 2019. 8. 26. 00:15경 이 사건 회사 작업장에서 쓰러진 채로 발견되어 곧바로 F대학교 G로 이송되어 심폐소생술을 시행받았으나, 같은 날 00:32경 사망하였다. 5) 의학적 소견 가) 국립과학수사연구원의 망인에 대한 부검감정서 나) 피고 자문의들의 의견 요지 다) K병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과(순환기내과) [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증, 을 제2, 3, 6, 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지 다. 망인의 사망이 업무상 재해인지에 관한 판단 1) 구 산업재해보상보험법 제5조 제1호, 제37조에 따른 ‘업무상의 재해’에 포함되는 ‘업무상 질병’은 근로자가 업무수행 과정에서 유해·위험 요인을 취급하거나 그에 노출되어 발생한 질병, 업무상 부상이 원인이 되어 발생한 질병, 그 밖에 업무와 관련하여 발생한 질병으로서 근로자의 업무수행 중 그 업무에 기인하여 발생한 질병을 의미하는 것이므로 업무와 사망의 원인이 된 질병 사이에 인과관계가 있어야 한다. 그러나 질병의 주된 발생원인이 업무수행과 직접적인 관계가 없더라도 적어도 업무상의 과로나 스트레스가 질병의 주된 발생원인에 겹쳐서 질병을 유발 또는 악화시켰다면 그 사이에 인과관계가 있다고 보아야 할 것이고, 그 인과관계는 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 증명하여야 하는 것은 아니며, 제반 사정을 고려할 때 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에도 그 증명이 있다고 보아야 한다. 또한 평소에 정상적인 근무가 가능한 기초질병이나 기존질병이 직무의 과중 등이 원인이 되어 자연적인 진행속도 이상으로 급격하게 악화된 때에도 그 증명이 있는 경우에 포함되는 것이고, 이때 업무와 질병 또는 사망과의 인과관계 유무는 보통 평균인이 아니라 당해 근로자의 건강과 신체조건을 기준으로 판단하여야 한다. 나아가 과로의 내용이 통상인이 감내하기 곤란한 정도이고 본인에게 그로 인하여 사망에 이를 위험이 있는 질병이나 체질적 요인이 있었던 것으로 밝혀진 경우에는 과로 이외에 달리 사망의 유인이 되었다고 볼 특별한 사정이 드러나지 아니하는 한 업무상 과로와 신체적 요인으로 사망한 것으로 추정함이 경험칙과 논리칙에 부합한다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011두 30014 판결, 대법원 2018. 6. 19. 선고 2017두35097 판결 등 참조). 2) 이러한 법리를 토대로, 앞서 인정한 사실관계 및 앞서 든 각 증거 등에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 망인의 업무상 과로와 유해요인 등이 망인의 신체적 소인과 겹쳐 사망의 직접적인 원인이 된 허혈성 심장질환을 발병하게 하였다고 추단할 수 있으므로, 망인은 업무상 사유로 인하여 사망하였다고 봄이 타당하다. ① 뇌혈관 질병 또는 심장 질병 및 근골격계 질병의 업무상 질병 인정 여부 결정에 필요한 사항(고용노동부고시 제2020-117호, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다) I. 1. 다. 2)항은 심장 질병 등의 업무상 질병 여부 결정에 필요한 사항을 정하고 있는데, 망인의 허혈성심장질환 발병 직전 12주간 및 4주간의 각 업무시간은 이 사건 고시가 정한 위 기준에 다소 미치지 못하는 것으로 나타나기는 한다. 이 사건 고시는 구 산업재해보상보험법 시행령(2021. 6. 8. 대통령령 제31750호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제34조 제3항 [별표 3] 중 제1항 (다)목의 위임에 따라 제정된 것이기는 하지만, 위 시행령으로부터 업무상 질병의 ‘인정기준’ 자체가 아니라 업무상 질병의 ‘인정 여부 결정에 필요한 사항’을 정하도록 위임받아 시행령이 정한 구체적인 기준을 해석·적용하는 데 고려할 사항을 규정한 것에 불과하여 대외적으로 구속력을 가지는 법규명령이라고 할 수 없다. 따라서 망인의 사망 전 업무시간이 위 고시가 정한 기준에 미치지 못하더라도, 그 사유만으로 망인에게 발병한 허혈성심장질환이 업무상의 질병에 해당하지 않는다고 단정해서는 아니 된다. ② 망인은 이 사건 회사에서 6년 이상 매주마다 주야가 바뀌는 주·야간 교대제로 근무하였다. 그런데 이 사건 회사는 야간근무자의 근무시간을 주간근무자와 동일하게 9시간으로 정하였으며, 경험칙상 동일 시간 동일한 업무를 하더라도 야간근무가 주간근무보다 신체적·정신적인 피로도가 훨씬 높을 것임이 분명함에도, 오히려 야간근무자에게는 주간근무자에게 주어지는 휴식시간(1시간)의 절반뿐인 30분의 휴식시간만 부여하였다. 또한 망인은 작업복으로 갈아입는 시간 등을 고려하여 근로시작 시간보다 짧게는 30분, 최대 2시간 더 일찍 출근하는 경우가 대부분이었고 야간근무를 마친 후 2시간의 잔업근무를 하는 경우도 빈번하였다. 낮과 밤이 완전히 뒤바뀌어 생체리듬에 악영향을 주는 야간근무의 특성상 이러한 형태와 강도의 교대근무를 장기간 견뎌 온 망인은 일반적인 주간근무만을 하는 사람보다 훨씬 고혈압, 심근경색 등 심혈관계 질환에 노출될 위험이 높았다고 볼 수 있고, 이는 망인이 근무일정을 사전에 예측할 수 있었더라도 마찬가지이다. ③ 이 사건 회사가 경영상의 이유로 여러 차례 간헐적인 휴업을 실시하여 망인이 사망하기 전 12주간 및 4주간의 평균 업무시간은 이 사건 고시에서 정한 기준에 미치지 못하였다. 그러나 망인이 업무량을 조절하는 차원에서 자발적으로 근로시간을 줄인 것이 아니라 이 사건 회사가 그 경영사정에 따라 인건비를 절감하는 차원에서 일률적으로 근로자들의 근로시간을 단축시킨 것이었으므로, 망인은 출근할 때 많은 양의 일을 최대한 효율적으로 하여야 하였고, 2019년 7~8월경에는 출근할 때마다 1일 평균 야간 순근로시간이 10시간 이상이었다. 또한 2019년 7월경 망인의 하급직원인 외국인 근로자의 실수로 그날 야간작업이 전면 중단되는 일이 발생하여 이미 경영상 어려움을 겪고 있는 회사에 상당한 금전적 손해가 발생하였으므로, 망인은 그 무렵부터 더 큰 긴장감을 가지고 업무에 임하였을 것으로 보인다. 여기에 망인은 이 사건 회사의 잦은 휴업으로 근로시간이 단축되어 급여가 줄어드는 바람에 경제적 어려움을 겪어 이직까지 고려할 정도로 스트레스를 받고 있었다는 점까지 더하여 보면, 망인이 사망할 무렵 일시적으로 근무시간이 단축되었다는 사정은 실질적으로는 망인이 업무와 관련하여 겪는 신체적·정신적 스트레스를 오히려 악화시킬 수 있는 근무형태 및 업무환경의 변화에 해당한다고 볼 여지가 있으며, 이러한 사정 역시 망인의 허혈성심장질환 발병에 영향을 주었을 것으로 보인다. ④ 망인은 사망 당시 아직 만 43세의 나이에 불과하여, 한국 남성이 심혈관계 질환으로 인해 사망에 이를 위험성이 높아지는 통상적인 연령대에 이르지는 못하였다. 비록 망인이 2009년경 당뇨병, 고혈압 등의 진단을 받았지만 망인은 정기적으로 의사에게 진료를 받고 필요한 의약품을 처방받아 비교적 안정적인 상태를 유지하면서 질병을 관리하여 왔고, 망인에 대하여 2019년 6월 실시된 직장건강검진에서도 담당의사는 망인이 심혈관계 질환에 대하여 적절한 처방을 받고 혈압 등도 비교적 잘 조절하고 있으며, 당뇨병에 대해서도 문제가 있으나 약 복용이 필요하지 않는 정도라고 판정하기도 하였다. 업무상의 재해와 사망 사이의 상당인과관계의 유무는 보통의 평균인이 아니라 해당 근로자의 건강과 신체조건을 기준으로 하여 판단하여야 하는 것인바, 망인에게 고혈압, 당뇨병 등 기존 질병이 있었더라도 망인이 적정한 의학적 도움을 받아 질병을 관리하는 데 상당한 노력을 기울여 오랫동안 별다른 건강상의 문제 없이 근무해 온 이상, 망인의 위 기존 질병이 자연적인 진행경과만으로 40대 초반의 비교적 젊은 나이에 사망에 이르게 할 정도로 중하였다고 단정하기는 어렵다. ⑤ 앞서 본 바와 같이 망인은 심혈관계 질환에 악영향을 미치는 고강도의 야간 근무와 생체리듬에 악영향을 미치는 주·야간 교대제근무를 오랫동안 해 온 점, 망인은 2018년 8월부터 2019년 2월경까지 야간근무를 포함하여 평균 주당 59시간 이상 근무하는 등으로 과로상태에 있었다고 보이고, 면역력이 약화되어 2019. 3. 27.경에는 대상포진이 발병하기도 한 점, 그럼에도 망인은 2019년 4~6월에도 야간근무를 포함하여 1일 평균 10시간 이상 근무하는 등으로 계속하여 과로상태에 있었던 점, 망인이 일하던 작업장의 온도는 평균 약 35도이었고 소음 수준도 기준치를 상회하여 망인이 업무 과정에서 겪어야 했던 정신적·신체적 피로와 스트레스의 정도가 상당하였을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 망인의 노력으로 관리되던 기존 질병이 누적된 업무상의 과로와 스트레스로 인하여 자연속도 이상으로 급격하게 악화되다가 또다시 야간근무라는 신체적·정신적 부담이 주어지자 급성 심장질환으로 발현되어 망인을 사망에 이르게 하였을 가능성이 상당하다. 3) 따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 원고의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 이종환(재판장), 김도형, 김수정

대전고등법원 청주제1행정부 판결 【사건】 (청주)2021누50254 국가유공자(순직군경) 등록거부처분 취소 【원고, 피항소인】 박AA, 충주시, 소송대리인 법무법인 에이앤랩 담당변호사 신상민 【피고, 항소인】 충북북부보훈지청장, 소송수행자 이○○ 【제1심판결】 청주지방법원 2021. 4. 22. 선고 2020구합7264 판결 【변론종결】 2021. 7. 21. 【판결선고】 2021. 8. 25. 【주문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2020. 8. 26. 원고에 대하여 한 국가유공자(순직군경) 등록거부처분을 취소한다. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 판결의 이유는, 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 부분 이외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. [고쳐 쓰거나 추가하는 부분] ○ 제1심판결 4면 3행의 “보아야 한다.” 다음에 “설령 이와 다르게 보더라도, 망인의 경우 직무수행 중 입은 상이가 직접적인 사망의 원인이 되었다고 보기 어렵다.”를 추가한다. ○ 제1심판결 6면 아래에서 4행부터 7면 5행까지의 “오히려 이 사건 … 것이라고 봄이 타당하다.”를 “위 나목의 삭제 당시 입법자에게 전역 또는 퇴직 후 사망자나 공상군경으로 등록된 사람을 순직군경에서 배제할 의도가 있었다고 볼 만한 근거자료를 찾기 어려운바(을 제4호증은 위 삭제 당시의 입법자의 의사를 반영한 자료라고 보기 어렵다), 오히려 위 삭제를 통해 앞서 본 대법원의 해석과 같이 군인 또는 경찰이었던 자가 직무집행 중에 공무상의 상이를 입고 전역 또는 퇴직하여 그로 인한 질병으로 사망한 경우 별다른 추가 요건 없이 순직군경으로 인정될 수 있게 되었다고 봄이 타당하다. 위 나목이 삭제될 당시 국가유공자법 시행령 제3조 제1항 제5호, 제6호는 별표1(국가유공자 요건의 기준 및 범위) 제2호 중 어느 하나에 해당하는 사망자는 순직군경으로 정하면서, ‘상이를 입고 그 상이로 인하여 사망하였다고 의학적으로 인정된 자’는 공상군경으로 분류하고 있었다. 그런데 이후 2012. 6. 27. 개정된 국가유공자법 시행령은 별표1 제2호에 ‘직무수행 또는 교육훈련 중 입은 분명한 외상이 직접적인 원인이 되어 발생하였다고 의학적으로 인정된 질병에 걸린 사람 또는 그 질병으로 인하여 사망한 사람’을 추가하고, 제3조 제1항 제3호, 제4호에서 별표1 제2호 중 어느 하나에 해당하는 ‘사망자’는 순직군경으로, ‘상이자’는 공상군경으로 정하였다. 사망의 시점과 등록신청 유무에 따른 순직군경의 인정 여부가 이미 문제되었던 상황에서 관련 내용을 특별히 정하지 않은 채 위와 같은 개정이 이루어졌고, 개정된 시행령의 내용에 의할 때 공상군경에 해당하는 사람이 사망한 경우 사망의 원인에 따라서는 순직군경의 요건을 충족할 수 있는바, 공상군경과 순직군경이 반드시 선택적인 관계에 있다고 볼 수 없다. 이후로도 국가유공자법령에서는 순직군경의 사망 시기에 관한 별도의 제한을 두지 않았고, 공상군경으로 등록되어 있었던 사람에 관한 순직군경 등록 신청을 특별히 제한하지도 않았다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 위 시행령의 개정을 통해 직무수행 중 입은 상이가 직접적인 원인이 되어 사망한 경우, 사망의 시점이나 공상군경의 등록 유무와 관계없이 순직군경으로 인정될 수 있음이 보다 명확해 졌다고 볼 수 있다(피고가 들고 있는 대전지방법원 2019. 4. 18. 선고 2015구단101094 판결과 서울행정법원 2015. 6. 11. 선고 2013구단55270 판결은 망인의 유족인 신청인이 망인이 공상군경에 해당함을 주장한 사안으로 전역 또는 퇴직 후 사망자 내지는 공상군경 등록자의 경우 순직군경으로 인정될 수 없다고 판단한 사례가 아니다. 피고는 사망한 공상군경에 관하여 순직군경의 등록을 신청한 전례가 없었다고 강조하지만, 그러한 사정이 관계 법령의 해석에 어떠한 영향을 준다고 볼 수 없다).”로 고쳐 쓴다. ○ 제1심판결 7면 아래에서 1~5행을 아래 『』와 같이 고쳐 쓴다. 『2) 앞서 본 것과 같이 망인은 직무수행 중 입은 이 사건 상이로 인하여 식물인간 상태로 있다가 요로계 패혈증이 발병하여 그로 인해 사망하였다. 갑 제1호증의 1의 기재에 의하면, 중앙보훈병원 의사 ○○○은 2020. 2. 14. 망인의 사망 원인에 관하여 ‘망인은 이 사건 사고 후 발생한 두부외상으로 인한 사지마비 환자로 의식상태는 식물인간 상태이고 이로 인한 합병증으로 경련, 요석, 담도계의 문제가 자주 발생되는 환자였음. 요석으로 인한 요로감염 자주 발생한 바 있고, 균 배양되고 항생제를 사용하였으나 환자 장기간의 식물인간 상태로 정상적인 면역체계가 유지되지 못하여 항생제와 승압제를 투여함에도 불구하고 신체징후가 조절되지 않고 패혈증으로 2020. 2. 5. 사망함.’이라고 밝힌 소견서를 발행한 사실이 인정된다. 위 소견서는 국가유공자법 시행령 43조 제2항 제1호, 국가유공자법 시행규칙 제3조의2에서 정한 진료기록에 해당하고, 위 소견서의 내용, 망인이 이 사건 사고 당시 담당한 직무의 성질과 환경 및 망인의 건강 상태 등을 종합적으로 고려할 때, 망인은 직무수행 중 입은 분명한 외상이 직접적인 원인이 되어 패혈증이 발생하였고 그로 인하여 사망하였다고 할 것이다(피고는 제1심에서 이 사건 사고와 망인의 사망 사이에 상당인과관계가 있다는 사실을 자백하기도 하였다. 피고는 당심에서 위 자백을 취소하고 인과관계를 부인하였는데, 위 자백이 진실에 어긋난다거나 착오로 말미암은 것이라고 볼 수 없다). 3) 따라서 망인은 이 사건 조항의 순직군경에 해당한다고 할 것이므로, 이와 다르게 본 이 사건 처분은 위법하다.』 ○ 제1심판결의 별지 “관계 법령”에 이 판결의 별지 “추가 관계 법령”을 추가한다. 2. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 하는바, 제1심판결은 이와 결론이 같아 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 원익선(재판장), 권노을, 김지건

광주지방법원 판결 【사건】 2020구단11513 장애 미해당 결정 처분 취소 【원고】 이AA, 전남 화순군, 소송대리인 법무법인 제이앤씨 담당변호사 홍지혜 【피고】 화순군수, 소송수행자 서○○, 김○○, 이○○, 소송대리인 변호사 임태호 【변론종결】 2021. 8. 18. 【판결선고】 2021. 9. 8. 【주문】 1. 피고가 2020. 11. 5.에 원고에 대하여 한 장애 미해당결정 처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2019. 12. 12. 피고에게 지체(하지관절)를 이유로 장애인등록을 신청하였다. 나. 피고는 2020. 11. 5. 원고에 대하여 ‘장애정도 심사용 진단서 및 수술내용, 치료 경과, 방사선사진(X-ray)상 관절면과 관절상태 등을 고려할 때, 좌측 발목관절 운동에 제한이 있으나 운동범위가 75% 이상 감소된 상태로 인정되지 않는다’는 이유로 ‘장애정도 미해당’ 결정(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 4호증의 각 기재(가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고의 좌측 발목관절 운동범위가 정상 관절 운동범위의 75% 이상 감소되었는바, 이는 하지관절장애로서 지체장애에 해당한다. 따라서 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관련 법령 별지 기재와 같다. 다. 인정사실 1) ○○○○정형외과의원 2019. 12. 12. 장애진단서 2) 이 법원의 신체감정촉탁 결과 [인정 근거] 갑 제3, 5호증의 각 기재, 이 법원의 분당○○대학교병원장에 대한 신체감정촉탁 결과, 변론 전체의 취지 라. 판단 1) 장애인복지법 제2조 제1항은 “장애인이란 신체적·정신적 장애로 오랫동안 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 자를 말한다.”고 규정하면서 같은 조 제2항에서 장애의 종류 및 기준을 대통령령으로 정하도록 위임하였고, 이에 따라 장애인복지법 시행령 제2조는 [별표 1] ‘장애의 종류 및 기준에 따른 장애인’에 장애의 종류와 기준을 정하는 한편, 장애의 정도는 보건복지부령으로 정하도록 위임하였으며, 이에 따라 장애인복지법 시행규칙 제2조는 [별표 1] ‘장애인의 장애 정도’에 장애의 종류에 따른 장애 정도를 구분해 놓고 장애 정도의 구체적인 판정기준은 보건복지부장관이 정하여 고시할 수 있도록 하였으며, 이에 따라 ‘장애정도판정기준’(보건복지부고시 제2020-238호)이 고시되어 있다. 2) 위 인정사실 및 그로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고는 한 다리의 발목관절의 기능에 현저한 장애가 있는 사람으로서 장애인복지법 시행규칙 제2조, [별표 1] ‘장애인의 장애 정도’에 규정된 ‘장애의 정도가 심하지 않은 장애인’에 해당한다고 인정할 수 있으므로, 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하고, 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있다. ① 장애인복지법 시행규칙 제2조, [별표 1], 장애정도판정기준(보건복지부고시 제2020-238호)에 의하면, 한 다리의 발목관절의 기능에 현저한 장애가 있는 사람으로, 한 다리의 발목관절의 운동범위가 75% 이상 감소된 사람은 ‘장애의 정도가 심하지 않은 장애인’에 해당한다. 위 ‘장애정도판정기준’에 의하면, 관절운동범위는 수동적 운동범위를 기준으로 하되, 근육의 마비가 있거나 외상 후 건이나 근육의 파열이 있는 경우(능동적 관절운동범위가 수동적 관절운동범위에 비해 현저히 작을 경우)에는 지체기능장애로 판정하고, 준용할 항목이 없는 경우 능동적 관절운동범위를 사용하여 관절장애로 판정할 수 있다. ② 이 법원의 촉탁으로 신체감정을 시행한 감정의는 ‘능동적 관절운동범위는 87.27%, 수동적 관절운동범위는 50% 감소됨. 피감정인은 2012년 8월부터 10월까지 골절 수술 후 감염과 피부괴사 등으로 피부이식 등으로 치료받은 병력을 고려할 때 연부조직 손상과 연부조직의 느슨함이 관절범위 제한의 주요 원인으로 판단됨. 피감정인에서 수동적 관절범위에 비해 능동적 관절운동 범위가 현저하게 작게 된 주된 이유는 연부조직 구축으로 인한 능동적 관절범위 제한이 관절 내 구축(수동적 관절운동범위 제한)과 혼합되어 있다고 볼 수 있음. 피감정인의 신체감정결과 근육마비가 있으나 관절운동범위 감소의 일차적 원인이 아니며, 외상 후 건이나 근육의 파열이 있는 경우에는 해당하지 않음. 그러나 연부조직 구축으로 능동적 관절운동범위가 수동적 관절운동범위에 비해 현저히 작은 경우에 해당하고, 능동적 관절운동범위를 사용하여 관절장애 여부를 판정할 경우에는 관절장애에 해당함. 한 다리의 발목관절의 운동범위가 75% 이상 감소된, 하지관절장애 장애의 정도가 심하지 않은 장애인 12.항목에 해당함’이라는 취지의 의학적 견해를 제출하였다. ③ 위 신체감정촉탁결과에 의하면, 능동적 관절운동범위가 87.27%, 수동적 관절운동범위가 50% 감소되었는바, 이는 능동적 관절운동범위가 수동적 관절운동범위에 비해 현저히 작은 경우에 해당한다. 또한, 이와 같이 수동적 관절범위에 비해 능동적 관절운동 범위가 현저하게 작게 된 이유가 근육의 마비 또는 외상 후 건, 근육의 파열이라기보다는 연부조직 구축으로 인한 능동적 관절범위 제한 때문에 발생한 것이므로, 위 ‘장애정도판정기준’에 따라 능동적 관절운동범위를 사용하여 관절장애로 판단할 수 있고, 이를 적용하면 신체감정촉탁결과와 같이 원고는 한 다리의 발목관절의 운동범위가 75% 이상 감소된, 하지관절장애 장애의 정도가 심하지 않은 장애인에 해당한다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로, 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 황영희

서울행정법원 제6부 판결 【사건】 2020구합84136 집합금지명령처분취소 【원고】 【피고】 서울특별시 강남구청장 【변론종결】 2021. 5. 21. 【판결선고】 2021. 9. 3. 【주문】 1. 피고가 2020. 11. 9. 원고에 대하여 한 집합금지명령(7일)을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 서울 강남구 ○○로***길 *에서 ‘A’라는 상호의 일반음식점(영업장 규모 330.58㎡, 이하 ‘이 사건 음식점’이라 한다)을 운영하는 사람이다. 나. 서울특별시장은 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(이하 ‘감염병예방법’이라 한다) 제49조 제1항 제2호의2에 따라 2020. 10. 12. 서울 소재 150㎡ 이상의 일반음식점에 대하여 별도의 명령이 있을 때까지 ‘사업주·종사자 마스크 착용’ 등 방역지침을 준수하라는 내용이 포함된 「사회적 거리두기 조정에 따른 유흥시설 및 음식점 등 집합제한 조치」를 고시하였다(서울특별시고시 제2020-415호). 다. 서울특별시 식품정책과 담당공무원은 2020. 10. 30. 위 방역지침 준수 여부를 점검하기 위해 이 사건 음식점을 방문하였고, 이 사건 음식점의 주방에서 종사자 1명(주BB)이 마스크를 착용하지 않고 조리를 하여 방역지침을 위반한 사실(이하 ‘이 사건 위반행위’라 한다)을 적발하였다. 라. 피고는 이 사건 위반행위를 이유로 2020. 11. 9. 원고에 대하여 ‘감염병예방법 제49조 제1항 제2호’를 근거법령으로 하여 집합금지명령(7일, 이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 감염병예방법은 제49조 제1항 제2호의2에 따라 명한 방역지침을 따르지 않은 음식점 운영자에 대하여 과태료를 부과하도록 규정하고 있을 뿐이므로(제83조 제1항), 피고는 원고에 대하여 그러한 과태료가 아닌 실질적으로 음식점 영업을 금지하는 취지의 집합금지명령을 발령할 수 없다. 또한 원고가 방역지침을 준수하지 못한 것을 탓할 수 없는 정당한 사유가 존재하고, 이 사건 처분에는 재량권을 일탈·남용한 위법도 있다. 나. 판단 먼저 이 사건 처분이 감염병예방법상 근거가 없는 것이라는 주장에 관하여 본다. 1) 피고가 이 사건 처분의 근거로 들고 있는 ‘감염병예방법 제49조 제1항 제2호’는 ‘시·도시사 등은 감염병을 예방하기 위해 흥행, 집회, 제례 또는 그 밖의 여러 사람의 집합을 제한하거나 금지하는 조치 등 필요한 조치를 하여야 한다’고 규정하고 있다. 위 규정은 그 문언 그대로 어떠한 흥행, 집회, 제례 등 여러 사람의 집합을 제한·금지하는 조치를 통해 해당 장소에 집합한 사람들 간 감염병의 전파를 막는 데 그 취지가 있고, 체계상 시·도지사 등이 취할 수 있는 다른 조치 중 하나인 제2호의2(방역지침 준수명령)와 병렬적이고 대등한 관계에 있다. 2) 그런데 이 사건 처분은, 감염병을 예방하기 위한 목적으로 서울시 소재 일정 규모 이상의 음식점 일반에 대하여 집합을 금지한 것이 아니라 이 사건 위반행위를 이유로 이 사건 음식점만을 대상으로 하여 발한 징벌적·제재적 성격의 처분이다. 3) 감염병예방법은 2020. 8. 12. 법률 제17475호(2020. 10. 13. 시행)로 개정되면서, 시·도지사 등으로 하여금 감염병 전파의 위험성이 있는 장소 또는 시설의 관리자·운영자 및 이용자 등에 대하여 마스크 착용 등 방역지침의 준수를 명할 수 있도록 하고(제49조 제1항 제2호의2), 그 방역지침 위반 시 해당 장소·시설의 관리자·운영자에게 300만 원 이하의 과태료를 부과하도록 하였다(제83조 제2항). 4) 그 후 감염병예방법은 2020. 9. 29. 법률 제17491호(2020. 12. 30. 시행)로 개정되면서, ‘구청장 등은 제49조 제1항 제2호의2의 조치를 따르지 아니한 관리자·운영자에게 해당 장소나 시설의 폐쇄를 명하거나 3개월 이내의 기간을 정하여 운영의 중단을 명할 수 있다’는 규정(제49조 제3항)을 신설하였는데, 이러한 개정은 방역지침 준수 명령을 위반하여 운영하는 장소·시설에 대한 운영중단 명령 등을 발령할 법적 근거를 마련한 데에 그 취지가 있다. 5) 위와 같은 감염병예방법의 개정 경과에 비추어, 제49조 제3항이 시행된 2020. 12. 30. 전까지는 방역지침 준수명령 위반에 대하여 과태료를 부과할 수 있을 뿐이고, 2020. 12. 30. 이후에야 비로소 제49조 제3항에 따라 시설 등 운영중단 명령을 할 수 있다고 해석함이 타당하다. 그런데 이 사건 처분은 이 사건 음식점에 여러 사람이 집합하는 것을 금지하는 집합금지명령의 형식을 취하고 있지만, 실질적으로는 원고가 감염병예방법 제49조 제1항 제2호의2에 따라 발령된 방역지침을 위반하였다는 것을 처분사유로 하여 이 사건 음식점에 대한 운영중단을 명한 것인바, 결국 아무런 법적 근거 없이 행해진 것이다(감염병예방법 제49조 제1항 제2호는 제2호의2와 마찬가지로 감염병 예방을 위한 일반적인 조치 중 하나에 불과하므로, 그러한 체계상 제2호의2에 따라 발령된 방역지침 위반에 대한 제재조치의 근거조항이 될 수 없다). 6) 결국 이 사건 처분은 법률의 근거 없이 행해진 것이므로, 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이주영(재판장), 김종신, 윤민수

서울고등법원 제11행정부 판결 【사건】 2021누31216 이행강제금 부과 결정 무효 확인 등 【원고, 피항소인】 A 【피고, 항소인】 국민권익위원회 【피고보조참가인】 B 【제1심판결】 서울행정법원 2020. 12. 24. 선고 2019구합84970 판결 【변론종결】 2021. 6. 9. 【판결선고】 2021. 8. 25. 【주문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 가. 이 사건 소 중 예비적 청구 부분을 각하한다. 나. 원고의 주위적 청구를 기각한다. 3. 소송 총비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 주위적으로, 피고가 2019. 7. 17. 원고에게 한 이행강제금 20,000,000원의 부과처분은 무효임을 확인한다. 예비적으로, 피고가 2019. 7. 17. 원고에게 한 이행강제금 20,000,000원의 부과처분을 취소한다. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 처분의 경위 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결의 이유 중 ‘1. 처분의 경위’ 부분의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 관련 법령 별지 관련 법령 기재와 같다. 3. 주위적 청구에 대한 판단 가. 원고의 주장 요지 1) 원고에 대한 이 사건 보호조치결정과 이 사건 처분의 무효 주장 보호조치결정은 ‘불이익조치를 한 자’를 상대방으로 하여야 하는데, 참가인에게 이 사건 불이익조치를 한 자는 원고가 아니라 이 사건 회사 또는 그 당시 대표이사였던 C이다. 그럼에도 피고는 이 사건 불이익조치를 한 자가 아닌 원고를 상대로 이 사건 보호조치결정을 한 후, 위 보호조치결정을 이행하지 아니하였음을 전제로 이 사건 처분을 하였으므로. 이 사건 처분은 당연무효이다. 2) 원상회복조치 이행으로 인한 이 사건 처분의 무효 주장 원고는 이 사건 보호조치결정에 따라 참가인을 이 사건 회사의 동일 직급의 시장조사팀 팀장으로 복직시키고, 근로계약에 따른 임금을 지급하는 등 원상회복조치를 모두 이행하였다. 그럼에도 원고가 이 사건 보호조치결정을 이행하지 아니하였음을 전제로 한 이 사건 처분은 당연무효이다. 나. 판단 1) 원고에 대한 이 사건 보호조치결정과 이 사건 처분의 무효 주장에 관한 판단 가) 이 사건의 쟁점 공익신고자 보호법 제20조 제1항(이하 ‘법 제20조 제1항’이라 한다)에서는 ‘불이익조치를 한 자’에 대하여 원상회복조치 등 보호조치를 취하도록 하는 결정을 하도록 규정하고 있고, 같은 법 제21조의2에서는 제20조 제1항에 따른 보호조치결정을 받은 후 그 정해진 기한까지 보호조치를 취하지 아니한 자에게는 이행강제금을 부과하도록 규정하고 있다. 이 사건에서 피고는 원고가 법 제20조 제1항의 ‘불이익조치를 한 자’에 해당함을 전제로 원고에게 이 사건 보호조치결정과 이 사건 처분을 하였는데, 원고는 참가인에 대한 이 사건 불이익조치 이후에 이 사건 회사의 대표이사로 선임되어 그 업무를 수행하였으므로, 과연 이러한 경우에 이 사건 회사의 대표이사의 지위에 있는 원고가 이 사건 보호조치결정과 이 사건 처분의 상대방인 ‘불이익한 조치를 한 자’에 해당하는지 여부가 쟁점이 된다. 나) 법인에 의한 불이익조치의 경우 보호조치결정의 상대방이 법인으로 한정되는지 여부 법 제20조 제1항은 ‘불이익조치를 한 자’에게 보호조치를 요구하도록 하여 보호조치결정의 상대방을 ‘불이익조치를 한 자’로 규정하고 있을 뿐이고, 법인의 경우 업무집행기관인 대표자나 대리인, 사용인 등 개인으로 하여금 법인의 업무를 하게 하고, 대표자 등의 행위를 통해 법인의 업무를 실현하게 되므로, 법인에 의한 불이익조치의 경우 ‘불이익조치를 한 자’가 ‘법인’으로만 한정된다고 할 수 없고, 이와 같이 해석하더라도 그 문언에 반하거나 법문의 가능한 의미를 벗어난 해석이라고 할 수 없다. 또한 공익신고자 보호법에서는 ‘불이익한 조치를 한 자’를 형사 처벌하고(제30조), 법인의 대표자나 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 법 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 법인도 벌금형으로 처벌하도록 하는 양벌규정(제30조의2)을 두고 있는 점에 비추어 보면, 법인의 대표자 등이 법인의 업무에 해당하는 이 사건 불이익조치에 관하여 최종적인 의사결정권을 하거나 직접 실행하는 행위를 한 경우에는 그 개인도 ‘불이익한 조치를 한 자’에 포함된다고 해석함이 타당하다. 다) 원고에 대한 이 사건 보호조치결정 등이 당연무효인지 여부 (1) 인정사실 앞서 든 증거들과 을가 제16, 17호증, 을나 제18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 회사는 2018. 11. 30. ‘주식회사 D(이 사건 회사) 대표이사 C’ 명의의 인사명령서를 통해 참가인에게 이 사건 불이익조치를 한 사실, C은 참가인의 보호조치신청 후인 2018. 12. 10.경 이 사건 회사와 관련 회사들의 대주주로서 위 회사들을 지배하는 K로부터 직위해제 및 대기발령 통지를 받았고, 원고는 그 무렵부터 실질적으로 이 사건 회사의 대표이사로서 업무를 수행한 사실, 원고는 2019. 2. 14. 참가인에게 ‘주식회사 D(이 사건 회사) 사장 A, 등기임원 C’ 명의로 ‘2019. 2. 15.부터 정상 출근’하라는 내용의 출근명령을 보냈고, 그 후 피고로부터 이 사건 보호조치 결정을 받은 사실, 이 사건 보호조치결정서에는 신청인은 참가인, 피신청인은 ‘원고(주식회사 D 대표이사)’로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다. (2) 판단 위 인정사실에 따르면, 참가인에 대한 이 사건 불이익조치 당시 이 사건 회사의 대표이사는 원고가 아니라 C이었고, 원고는 이 사건 불이익조치 이후 이 사건 보호조치결정이 있기 전에 이 사건 회사의 대표이사로 선임되어 그 업무를 수행하였으므로, 직접 이 사건 불이익조치를 하거나 그 의사결정 등에 주도적으로 관여하지는 아니 하였다. 그러나 원고가 이 사건 불이익 조치 후에 이 사건 회사의 대표이사로 선임 되었더라도 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고는 이 사건 회사의 대표이사의 지위에서 이 사건 불이익조치로 인한 불이익한 상태의 유지 등에 최종적인 의사결정권을 가지고 주도적으로 관여한 이상 법 제20조 제1항에서 정한 ‘불이익조치를 한 자’에 해당된다고 봄이 타당하므로, 피고가 원고에게 이 사건 보호조치결정을 한 것은 정당하고, 위 보호조치결정을 이행하지 아니하였음을 전제로 한 이 사건 처분이 당연무효의 처분이라고 할 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. ① 법 제20조 제1항에서는 ‘불이익조치를 한 자’에 대하여 원상회복 등 보호조치결정을 하도록 규정하는데, 여기에서 보호조치결정의 상대방인 ‘불이익조치를 한 자’의 의미와 범위도 공익신고자 보호법의 목적, 입법취지 및 개정 경위 등을 고려하여 합목적적으로 해석하는 것이 필요하다. ② 공익신고자 보호법은 2011. 3. 29. 공익침해행위를 신고하는 자와 그 협조자를 보호함으로써 공익신고의 활성화를 도모하고 궁극적으로 국민 생활의 안정과 깨끗한 사회풍토의 확립에 이바지하기 위한 취지에서 제정되었고, 신고자를 보호하고 지원함으로써 국민생활의 안정과 투명하고 깨끗한 사회풍토의 확립에 이바지함을 그 목적으로 하며(제1조), 보호조치결정의 실효성을 제고하기 위하여 2015. 7. 24.자 법률 개정으로 보호조치결정을 이행하지 아니한 자에 대한 이행강제금(제21조의2) 및 양벌 규정(제30조의2)이 신설되었고, 2018. 4. 17.자 법률 개정으로 이행강제금의 상한금액이 상향 조정되는 등 신고자에 대한 보호조치의 실효성을 강화하고, 공익신고자를 두텁게 보호하는 방향으로 개정되어 왔다. 이러한 공익신고자 보호법의 목적, 입법취지 및 개정 경과 등을 고려하면, 법 제20조 제1항에서 정한 ‘불이익조치를 한 자’의 의미와 범위도 공익신고자를 보호하고 보호조치의 실효성 측면에서 보다 폭넓게 해석할 필요성이 있고, 그 의미와 범위를 직접 불이익조치를 하였거나 그 의사결정 등에 주도적으로 관여한 자로 한정하여 해석하게 되면 공익신고자를 두텁게 보호하지 못하거나 보호조치의 실효성이 약화될 수 있다. ③ 앞서 본 것과 같이 법 제20조 제1항의 ‘불이익조치를 한 자’에는 법인뿐만 아니라 그 대표자나 대리인 사용인 등도 포함되고, 법인은 업무집행기관인 대표자나 대리인, 사용인 등의 행위를 통하여 불이익조치 등을 구체적으로 실현하게 된다. 이러한 사정에 비추어 보면, 불이익조치 후에 법인의 대표자로 선임되는 경우에는 직접 불이익조치를 하거나 그 행위에 관여하지 않았더라도 법인의 업무집행기관의 지위에서 불이익조치로 인한 불이익한 상태의 유지 등에 주도적으로 의사결정을 하거나 이에 관여하고, 이에 대한 최종적인 의사결정권한을 가지고 그 업무를 계속 수행하는 자는 보호조치결정의 상대방인 ‘불이익조치를 한 자’에 포함된다고 해석하는 것이 공익신고자를 두텁게 보호하면서 보호조치의 실효성을 강화하고자 하는 공익신고자 보호법의 입법목적에도 들어맞는다. ④ 만일 법 제20조 제1항의 ‘불이익조치를 한 자’를 직접 불이익조치 행위를 하거나 그 의사결정 등에 주도적으로 관여한 자로 제한하여 해석한다면, 법인의 대표자나 개인사업자에 의한 불이익조치 행위 이후에 그 대표자가 변동되거나 개인사업자의 사업체에 대한 포괄적인 영업양도 등이 이루어진 경우에는 보호조치결정을 할 수 없게 되거나 실효성 있는 보호조치를 취할 수 없는 종전 대표자나 개인사업자에게 보호조치결정을 하게 되는 불합리한 결과가 발생하게 된다. 이는 공익신고자 보호법의 목적이나 입법취지에 들어맞지 않고, 공익신고자에 대한 불이익한 조치가 이루어진 상태가 장기간 지속되어 공익신고자의 보호에도 미흡해질 수밖에 없다. ⑤ 법인에 의한 불이익조치의 경우에도 보호조치결정의 신속한 이행과 실효성을 담보하기 위해서는 실제로 원상회복조치 등의 보호조치를 직접 실행할 수 있는 있는 자에게 보호조치결정을 하는 것이 더 효과적일 것이다. 이 사건 불이익조치는 당시 이 사건 회사의 대표이사였던 C이 업무집행기관인 대표자의 지위에서 불이익조치에 대한 최종적인 의사결정을 하고 이를 실행한 것이고, 이로 인한 참가인에 대한 직위해제 및 대기발령 상태는 원고가 이 사건 회사의 대표이사로 새로 선임된 이후 이 사건 보호조치결정이 있을 때까지 유지되고 있었다. 원고는 이 사건 회사의 업무집행 기관인 대표이사로서 이와 같은 불이익조치 상태의 유지 여부 등에 관한 최종적인 의사결정권한이 있고, 실제로 이에 관한 업무를 수행하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 원고는 법 제20조 제1항에서 정한 ‘불이익조치를 한 자’에 포함된다고 할 수 있다. 2) 원상회복조치 이행으로 인한 이 사건 처분의 무효 주장에 관한 판단 가) 인정사실 앞서 든 증거들과 갑 제4호증, 을가 제2 내지 5, 7호증 및 을나 제7, 15, 16, 17호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) 참가인은 2015년경부터 2018. 10.경까지 이 사건 회사에서 법무팀 이사의 직책으로 근무하면서 2015년에는 약 4,763만 원, 2016년에는 약 3,289만 원, 2017년에는 약 2,082만 원, 2018년에는 약 3,820만 원 가량의 급여를 원고 여동생 명의 계좌로 수령하였는데, 그 중 일부는 법무법인 L 등을 통해서 받기도 하였다. (2) 참가인은 이 사건 법무팀 이사로 근무하면서 이 사건 회사뿐만 아니라 주식회사 E, 주식회사 F, 주식회사 G, 주식회사 H, 주식회사 I, 주식회사 J 등과 같은 자회사 또는 계열사(이하 ‘관련 계열사’라 한다)의 각종 소송과 계약서 검토 등 법무업무를 수행하였다. 이 사건 회사와 관련 계열사는 대주주인 K가 지배하는 회사들로서, 관련 계열사에는 각각 별도의 법무업무를 담당하는 부서를 두지 않고 이 사건 회사의 법무팀에서 관련 계열사의 법무업무를 처리하여 왔다. (3) 이 사건 회사 및 관련 계열사는 참가인이 이 사건 회사의 법무팀 이사로 법무업무를 처리하는 과정에서 법무법인 L과 법률고문계약을 체결하기도 하였다. 참가인은 2018. 1. 1. 이 사건 회사와 연봉계약기간을 ‘2018. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지(제2조 제3항)’로, 근로시간을 ‘1일 4시간, 주 20시간(제3조)’으로, 임금은 ‘총 연봉 1,200만 원(제4조)’으로 한 근로계약서를 작성하기도 하였다. (4) 참가인은 2018. 11. 7. 피고에게 공익신고를 하였는데, 2018. 11. 30. 법무팀 이사에서 직위해제되고 대기발령을 받는 이 사건 불이익조치를 받았고, 이에 같은 날 피고에게 보호조치 신청을 하였으며, 피고는 2019. 2. 18. 원고에게 이 사건 보호조치결정을 하였다. (5) 이 사건 회사는 2019. 3. 13. 참가인을 국내 및 해외의 디지털컨텐츠 유통 산업의 현황과 향후 동향 조사 등을 담당하는 시장조사팀 팀장으로 발령하였고, 이 사건 회사의 2019년 급상여수당지급현황(갑 제7호증의 4)에는 참가인에게 2019. 1.경부터 2019. 12.경까지 월 180만 원의 급여를 지급한 것으로 기재되어 있다. (6) 피고는 2019. 7. 15. 원고에게 이 사건 보호조치결정에 따른 원상회복조치를 이행하지 않았다는 사유로 이행강제금을 부과하는 이 사건 처분을 하였다. 나) 구체적 판단 (1) 원상회복조치의 이행 여부 앞서 본 공익신고자 보호법의 목적과 입법취지, 보호조치결정 및 불이익조치에 관한 규정의 문언 등을 고려하면, 법 제20조 제1항의 ‘원상회복조치’는 공익신고 등으로 인해 입은 불이익조치에 대하여 불이익조치가 없었다면 공익신고자 등이 유지하고 있었을 상태로 복귀 또는 그와 유사한 수준으로 회복할 수 있는 조치를 의미한다고 할 것이다. 원고는 이 사건 불이익조치에 대하여 피고로부터 ‘참가인에 대한 직위해제 및 대기발령 취소와 원상회복조치’의 보호조치를 하도록 하는 이 사건 보호조치결정을 받았는데, 위 인정사실에 따르면, 참가인은 이 사건 불이익조치 당시에는 이 사건 회사의 법무팀 이사로 근무하면서 이 사건 회사와 관련 계열사들의 법무업무를 수행하였음에도, 이 사건 보호조치결정 이후에는 국내·외 디지털컨텐츠 유통산업의 현황과 동향 조사 등을 담당하는 시장조사팀 팀장으로 발령이 나서 종전 법무팀 이사로 재직하면서 수행하던 업무를 하지 못하게 되었고, 그 당시의 급여 수준에도 미치지 못하는 급여를 받게 되었다. 참가인의 이 사건 보호결정조치 전후의 직책과 담당 업무, 근로조건 등에 비추어 보면, 원고는 다른 특별한 사정이 없는 한 피고의 이 사건 보호조치결정에 따른 원상회복조치를 모두 이행하지 않았다고 봄이 타당하다. (2) 원고의 주장에 대한 판단 (가) 원고는, 이 사건 보호조치결정에서 인정한 불이익조치는 ‘직위해제 및 대기발령’이므로, 이 사건 보호조치결정에 따라 참가인에 대한 직위해제 및 대기발령을 취소한 후 종전 직급과 동일한 직급의 시장조사팀 팀장의 직책을 부여하고 출근명령을 하였으므로, 이 사건 보호조치결정을 모두 이행하였고, ‘급여회복 등의 원상회복 조치’를 이행하지 않았다는 사유로 이행강제금을 부과한 이 사건 처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당한다는 취지로 주장한다. 그러나 참가인의 보호조치신청에 의한 이 사건 보호조치결정은 이 사건 불이익조치에 대하여 원고에게 ‘참가인에 대한 이 사건 불이익조치인 직위해제 및 대기발령을 취소하고 원상회복조치 할 것을 요구’하는 것임이 문언상 명백하고, 앞서 본 것과 같은 ‘원상회복조치’의 의미, 보호조치결정의 목적과 입법취지 등에 비추어 보면, 이 사건 보호조치결정은 ‘참가인에 대한 직위해제 및 대기발령의 취소’뿐만 아니라 참가인의 공익신고 이전의 상태로 복구하거나 이에 준하는 수준의 회복조치를 포함하는 것으로 봄이 타당하다. 따라서 원고가 ‘참가인에 대한 직위해제 및 대기발령의 취소’를 이행한 것만으로는 이 사건 보호조치결정에 따른 원상회복조치 등 보호조치를 전부 이행한 것이라고 할 수 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. (나) 원고는, 기업 구조를 개편하는 과정에서 이 사건 회사의 법무팀을 폐지하여 불가피하게 참가인을 종전 직급과 동일한 시장조사팀 팀장으로 발령하였고, 참가인을 관련 계열사의 법무팀으로 발령할 권한은 없다는 취지로 주장한다. 원고가 이 사건 보호조치결정에 따라 참가인을 이 사건 회사의 시장조사팀 팀장으로 발령한 사실은 앞서 인정한 것과 같다. 그러나 앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 회사와 관련 계열사는 대주주인 K의 지배하에 사실상 단일한 조직체계에 의해 유기적인 관계를 가지고 있고, 이에 따라 관련 계열사에 각각 별도의 법무업무를 담당하는 부서를 두지 않고 이 사건 회사의 법무팀에서 관련 계열사의 법무업무를 처리하여 왔으며, 참가인은 이 사건 회사의 법무팀 이사로서 이 사건 회사와 관련 계열사의 법무업무 수행하였던 것으로 보이는 점, ② 2019. 10. 21.경 작성된 을나 제14호증(조직개편 및 인사이동)에 따르면, 주식회사 F 소속 인사관리팀 장○○을 ‘그룹 인사 관리 총괄팀장’으로 기재하고 있고, 관련 계열사들 사이에 인사이동이 이루어지고 있으며, 을나 제20호증(M 대화방 화면 출력본)에 따르면, 원고가 임원회의를 개최하여 계열사들의 업무보고를 받기도 하였던 것으로 보이므로, 위와 같은 이 사건 회사와 관련 계열사의 운영 형태는 이 사건 보호조치결정 이후에도 지속되고 있고, 원고가 이 사건 회사와 관련 계열사에 대한 사실상의 인사권한도 가지고 있는 것으로 보이는 점, ③ 원고는 이 사건 회사의 조직개편의 필요성, 법무팀 폐지 이후 법무업무의 수행 방식, 위기대응팀의 구성과 업무 내용, 종전 법무팀과 위기대응팀의 관계, 이 사건 회사와 관련 계열사의 법무업무 처리 등에 대하여 구체적으로 밝히지 않고 있어, 과연 이 사건 회사의 법무팀의 폐지가 불가피한 경영상의 이유 등으로 인한 것인지 상당한 의문이 드는 점, ④ 오히려 원고가 들고 있는 법무팀의 폐지 사유인 참가인의 업무가 각종 저작권 관련 소송 대응 등이고 대주주의 개인비리 의혹에 대한 대응은 없다는 사유만으로 이 사건 회사의 조직개편에 불가피한 사정이나 경영상의 필요가 있다고 인정하기 부족하고, 그 밖에 이를 인정할 만한 사정이나 정황도 찾아볼 수 없는 점 등을 종합하면, 원고가 불가피한 사정으로 참가인을 시장조사팀 팀장으로 인사발령을 하였다고 할 수 없다. 따라서 위 인사발령으로 이 사건 보호조치 결정에 따른 원상회복조치를 이행하였음을 전제로 한 원고의 위 주장은 받아들이지 아니 한다. (다) 원고는, 참가인과 체결한 근로계약서에 따라 급여를 모두 참가인에게 지급하였으므로, 이 사건 보호조치결정에 따른 원상회복조치를 이행하였다는 취지로 주장한다. 앞서 본 것과 같이 이 사건 회사가 참가인과 2018년의 연봉을 12,000,000원(월급여액 1,000,000원)으로 한 근로계약서(갑 제4호증)를 작성한 사실이 있으나, 위 인정사실과 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 참가인이 이 사건 회사에 재직하는 동안 위 근로계약서 외에 다른 근로계약서를 작성하지는 않았고, ② 이 사건 회사의 운영 형태, 참가인의 직책, 이 사건 회사와 관련 계열사의 법무업무 처리 방식, 위 근로계약서의 연봉은 참가인이 이 사건 회사로부터 받은 실제 급여내역과도 차이가 나는 사정 등을 더하여 보면, 참가인이 위 근로계약서의 내용과 같은 조건으로 근로계약을 체결하였다는 것은 쉽게 납득하기 어려우며, ③ 참가인의 급여에는 근로소득과 사업소득 부분이 포함되어 있고, 이 사건 회사와 법무법인 L과 사이의 법률고문계약과 관련된 부분 등도 있어서 다른 목적으로 위 근로계약서를 작성하였을 가능성도 크므로, 원고가 이 사건 불이익조치 당시에 위 근로계약서에 기재된 급여를 받고 있었다고 보기는 어렵다. 한편 이 사건 회사의 2019년 급상여수당지급현황(갑 제7호증의 4)에 따르면, 이 사건 회사가 참가인에게 2019년에 매월 180만 원의 급여를 지급하였는데, 참가인은 자신의 연봉이 7,000만 원이라고 주장하고 있을 뿐, 급여내역 등을 구체적으로 밝히지 아니하고 있고, 이 사건 회사 등으로부터 급여 명목으로 받은 금액과 위 급여가 일치하지도 아니하여 참가인의 이 사건 불이익조치 이전 공익신고 당시의 급여 수준을 구체적으로 확정하기는 어렵다. 다만 이러한 사정을 고려하더라도 앞서 본 것과 같이 위 급상여수당지급현황에 따른 급여액이 2018년경 참가인이 이 사건 회사 등으로부터 받은 급여 명목으로 받은 금액(을가 제5호증)에 미치지 못하고, 이 사건 회사 법무팀의 업무 처리 형태, 2017년 임원연봉표(을가 제3호증), 이 사건 회사의 종전 대표이사 C, 회계팀 이사 김○○의 사실확인서(을나 제17, 18호증)의 각 일부 기재 등을 더하여 보면, 참가인은 이 사건 불이익조치 당시에는 매월 180만 원보다 더 많은 급여를 받았다고 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 보호조치결정 이후에 참가인에게 지급된 급여 명목의 금액만으로 공익신고 당시 받던 급여가 전부 지급되었거나 그 수준으로 회복되었다고 볼 수 없어, 이 사건 보호조치결정에 따른 원상회복조치를 이행하였다고 할 수 없으므로, 원고의 위 주장도 받아들이지 아니한다[참가인은, 이 사건 불이익조치 당시 연봉 7,000만 원의 급여를 받았다는 취지로 주장하나, 피고와 참가인이 제출한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 회사가 참가인에게 연봉 7,000만 원을 지급하기로 하는 근로계약서나 이에 대한 약정서 등의 처분문서를 작성하지 아니하였고, ② 을가 제5호증(입출금거래내역)의 기재를 비롯하여 피고와 참가인이 제출한 증거들에 의하더라도 참가인이 이 사건 회사와 관련 계열사로부터 위 금액 상당의 연봉을 받았다고 인정하기 어렵고, 참가인도 이 사건 회사와 관련 계열사로부터 받은 급여내역 등을 구체적으로 확정하지 못하고 있으며, ③ 참가인이 이 사건 회사와 관련 계열사의 법무업무를 전부 직접 수행한 것이 아니라 법무법인 L과 법률고문계약 체결 등을 통해 처리한 부분도 있는 것으로 보이고, 실제 급여 명목의 금액 중 법무법인 L을 통해 받은 부분도 있는 등 독립적인 근로제공에 대한 대가 부분을 정확하게 산정하기도 어려우며, ④ 을가 제2, 4호증의 각 기재에 비추어 보더라도 사업소득에 관한 부분도 포함되어 있는 것으로 보이고, 그 부분을 정확하게 구분하기 어려운 점 등을 종합하면, 을가 제2, 3, 4호증, 을나 제17, 18, 21, 22호증의 각 기재만으로는 이 사건 불이익조치 당시 참가인의 연봉이 7,000만 원이었다고 인정하기에 부족하다. 따라서 참가인의 주장은 이유 없다]. 다) 소결론 따라서 원고가 이 사건 보호조치결정에 따른 원상회복조치 등의 보호조치를 전부 이행하지 아니하였으므로, 위 보호조치결정의 불이행을 전제로 한 이 사건 처분이 위법하다거나 그 위법성이 중대·명백하여 당연무효라고 할 수 없다. 4. 예비적 청구 부분 소에 관한 판단 가. 원고의 주장 요지 이 사건 처분이 당연무효에 해당하지 않더라도 주위적 청구에 관한 주장에서 본 것과 같은 위법이 있으므로, 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 나. 피고의 본안전 항변 이 사건 처분은 2019. 7. 22. 원고에게 송달되었는데, 원고는 행정소송법 제20조에 따른 제소기간이 지나서 이 사건 소를 제기하였으므로, 원고의 예비적 청구 부분에 관한 소는 각하되어야 한다. 다. 판단 취소소송은 행정소송법 제20조 제1항 단서에 규정된 경우를 제외하고는 취소 등의 원인이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 제기하여야 한다(행정소송법 제20조 제1항 본문). 피고가 2019. 7. 15. 이 사건 처분을 하여 2019. 7. 17. 원고에게 통지한 사실은 앞서 인정한 것과 같고, 을가 제1호증의 기재에 따르면, 이 사건 처분의 통지서가 2019. 7. 22. 원고에게 송달된 사실을 인정할 수 있으므로, 원고가 위 통지서를 수령한 날부터 90일이 지난 2019. 10. 30.에 이르러 이 사건 소를 제기하였음은 역수상 분명하다. 그러므로 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은 제소기간을 지나서 제기되어 부적법하므로, 피고의 본안전 항변은 이유 있다. 5. 결론 따라서 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 주위적 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은 각하하고, 원고의 주위적 청구는 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 배준현(재판장), 송영승, 이은혜

서울행정법원 제8부 판결 【사건】 2020구합70014 증여세부과처분취소 【원고】 【피고】 【변론종결】 2021. 7. 13. 【판결선고】 2021. 8. 17. 【주문】 1. 피고가 2018. 9. 3. 원고에 대하여 한 증여세 471,542,400원 및 가산세 221,200,539원의 각 부과처분을 모두 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 연예인 매니지먼트업, 음반제작 및 공급업 등을 영위하기 위하여 2011. 1. 3. 설립된 비상장회사인 주식회사 D(변경 전 상호 주식회사 E, 이하 ‘이 사건 회사’라 한다)의 대표이사로 재직하던 사람으로서, 2015. 10. 31. 기준으로 이 사건 회사의 발행주식 10,000주 중 5,500주(55%)를 보유한 최대주주였다. 나. 원고는 2015. 11. 20. F로부터 이 사건 회사의 주식 4,500주(45%)를 1주당 1,382,476원에 양수하여 이 사건 회사의 주식 100%를 보유하게 되었다(이하 원고와 F 사이의 거래를 ‘이 사건 거래’라 하고, 이 사건 거래의 대상 주식을 ‘이 사건 쟁점주식’이라 하며, 1주당 거래가액인 1,382,476원을 ‘이 사건 쟁점가액’이라 한다). 다. 원고는 2015. 11. 25. 소외 주식회사 G(이하 ‘G’라 한다)에게 이 사건 회사의 주식 중 7,000주(70%)를 1주당 1,800,000원에 양도하였다(이하 원고와 G 사이의 주식양수도계약을 ‘이 사건 비교거래’라 하고, 원고와 G 사이의 1주당 거래가액인 1,800,000원을 ‘이 사건 비교가액’이라 한다). 라. 서울지방국세청은 이 사건 회사의 주식변동 내역을 조사하는 과정에서 원고가 F로부터 이 사건 쟁점주식을 1,382,476원에 매수하여 곧바로 그 중 일부를 1,800,000원에 G에 매도하였고, F 명의의 주식은 원래 이 사건 회사의 설립자중 1인인 H가 명의신탁한 자산이라는 사실을 확인하였다(이하 H, F를 통틀어서는 ‘H 측’이라 한다). 서울지방국세청은 이 사건 거래일 당시 이 사건 쟁점주식의 시가는 이 사건 비교가액과 동일하게 1주당 1,800,000원이라는 전제에서, 원고가 H로부터 이 사건 쟁점주식을 시가 보다 낮은 1주당 1,382,476원에 양수함으로써 그 차액 상당액을 증여받았다고 판단하여 원고 주소지 관할세무서장인 피고에게 이러한 취지의 과세자료를 통보하였다. 마. 피고는 위 과세자료를 근거자료로 하여 2018. 9. 3. 원고에 대하여 구 상속세 및 증여세법(2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제35조 제1항 제1호에 따라 증여세 471,542,400원 및 가산세 221,200,539원을 부과·고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 바. 원고는 2018. 11. 29. 이 사건 처분에 불복하여 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2020. 4. 16. 기각결정을 받았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1호증(가지번호 있는 경우에는 각 가지번호를 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 당사자의 주장 1) 원고 원고와 H는 이 사건 거래 당시 원고가 이 사건 회사의 대표이사이자 최대주주로서 이 사건 회사의 급속한 성장에 기여한 점, 원고 보유 지분은 과반수인 55%이어서 이 사건 회사에 미칠 수 있는 실질적인 영향력이 더 크므로 이른바 경영권 프리미엄이 있는 점, 관련 세금과 거래비용을 반영한 실질적인 현금취득분 등을 모두 고려하여 진지한 협상 끝에 이 사건 쟁점가액을 결정하였다. 또한 이 사건 거래의 목적물은 이 사건 회사의 주식 지분 45%로서 회사에 주된 영향력을 행사하기 어려운 소수지분인 반면, 이 사건 쟁점거래의 목적물은 이 사건 회사의 주식 70%로서 이 사건 회사의 경영권 등 비재무적인 가치를 포함하고 있다. 이와 같이 두 거래는 그 성격이 현저히 달라 유사한 거래라고 보기 어려우므로, 이 사건 비교가액이 이 사건 거래 당시 이 사건 주식의 시가였다고 단정할 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다. 2) 피고 이 사건 비교거래는 이해관계가 없는 제3자인 G와 원고 사이의 거래이다. G는 이 사건 회사 주식의 적정가격을 평가하기 위하여 전문회계법인에 평가를 의뢰하여 현금흐름할인법(Discounted Cash Flow method, 이하 ‘DCF법’이라 한다)에 따른 평가액으로 이 사건 비교가액을 결정하였고 위 가액에는 이 사건 회사의 경영권 프리미엄이 포함되지 않았으므로, 이 사건 비교가액은 이 사건 거래 당시 이 사건 회사 주식의 주당 시가로 볼 수 있다. 이 사건 회사의 설립이나 성장 경위 등에 비추어 볼 때 H 측이 실질적으로 이 사건 회사에 대한 영향력을 행사하고 있었는데도, 원고와 H 측은 이 사건 비교가액이 정해진 이후 합리적 이유 없이 이 사건 비교가액보다 약 30% 낮은 액수로 이 사건 거래의 가액을 결정하였다. 이러한 점에 비추어 보면 이 사건 거래 당시 이 사건 주식의 시가는 이 사건 비교거래와 동일한 1주당 1,800,000원이었던 것으로 보는 것이 타당하다. 나. 인정사실 갑 제1 내지 5호증, 을 제1 내지 13, 15, 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 이 사건 회사의 설립경위와 그 지배구조 가) 이 사건 회사는 연예인 매니지먼트업, 음반제작 및 공급업 등을 영위하기 위하여 설립된 비상장회사이다. 나) H는 유명 연예기획사인 J 대표이사로 근무하다가 2008년경 연예기획사인 주식회사 L(이하 ‘L’이라고만 한다)를 설립하였고, 원고는 L의 홍보이사로 근무하였는데, H와 원고는 2011. 1. 3. L과 독립된 연예기획사로 이 사건 회사를 설립하였고, 그 주된 운영을 원고가 맡아 하였다. 다) 이 사건 회사의 설립 당시 발행주식은 10,000주였고, 이 사건 회사 주식 지분 중 원고가 50%를, 소속 작곡가이던 N이 5%, H가 나머지 45%(이 사건 쟁점주식)를 각각 취득하였는데, H는 조카인 F에게 이 사건 쟁점주식을 명의신탁하였다. 그 후 원고는 2014년경 N으로부터 그 보유 지분을 취득하여 이 사건 회사 주식 지분 55%를 보유하게 되었다. 2) 이 사건 회사의 운영 과정 가) 원고는 이 사건 회사 설립 당시부터 이 사건 회사의 대표이사로 재직하면서 최대주주 겸 대표이사로서 이 사건 회사를 주도적으로 운영하였고, 2015. 11. 25. 이 사건 거래에 따라 G가 내세운 O와 함께 공동대표이사로 취임하여 G의 감독 아래 이 사건 회사를 계속 운영하였다. 나) 현재 유명 걸그룹이 된 P 구성원들 대부분은 이 사건 회사의 설립 당시에는 L에 소속된 연습생이었는데, 원고와 H는 이 사건 회사 설립 직후 P를 이 사건 회사 소속으로 하여 데뷔시켰고, 그 활동 등에 직접 관여하였다. 다) H는 2011년 4월경 P의 데뷔 당시 그 구성원들로 하여금 L와의 연습생계약을 해지하고 이 사건 회사와 전속계약을 체결하도록 하여 이 사건 회사 소속으로 활동하게 하였다. P는 데뷔 후 곧바로 신인상을 수상하는 등 많은 인기를 얻고 2015년 6월 경까지 국내외에서 여러 앨범과 디지털 싱글을 발표하였으며, 그에 따라 소속사인 이 사건 회사의 매출과 영업이익도 급격히 상승하였다. 3) 이 사건 비교거래와 이 사건 쟁점거래 가) G는 2015년 중반경 컨텐츠 제작 및 연예기획 사업 확장을 위해 인수합병(M&A)을 추진하는 과정에서 이 사건 회사 합병에 관심을 갖고 최대주주인 원고에게 주식과 경영권을 양도할 것을 제안하였다. G는 그 협상 과정에서 이 사건 회사 인수 후 다른 주주의 간섭 없이 안정적으로 운영할 수 있도록 원고에게 이 사건 회사 주식 지분 중 최소 70%를 취득할 수 있게 해달라고 요청하였고, 원고는 이를 받아들여 H 측에게 G의 인수 제안과 협상 진행상황에 대하여 알렸다. 나) G는 내부적으로 이 사건 회사의 주식가치를 산정하기 위하여 R 회계법인에 이 사건 회사 주식에 대한 가치평가를 의뢰하였는데, 위 회계법인이 DCF법으로 평가한 결과 2015. 6. 30. 기준으로 이 사건 회사 주식의 가치는 172억 내지 193억 원, 1주 당 가치는 약 172만 원 내지 193만 원으로 각 평가되었다. G 경영진은 위 평가결과를 바탕으로 원고와 협상하여 위 평가액 범위 내인 1주당 1,800,000원에 이 사건 회사의 주식 지분을 70%를 매수하기로 정하였다. 다) H 측은 위와 같이 원고와 G 사이의 주식 매각 규모 및 예상 매매 가액 등 이 정해지자, 이를 바탕으로 원고와 협상한 끝에 2015. 11. 20. 원고에게 H 측이 보유하던 이 사건 쟁점주식 전부를 1주당 1,382,476원에 매각하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였다(이 사건 쟁점거래). 이는 원고와 H 측이 이 사건 쟁점거래 및 이 사건 비교거래를 통하여 최종적으로 각자 비슷한 액수의 대금을 취득하기로 결정된 것이다. 라) 원고는 2015. 11. 25. G에게 이 사건 회사의 주식 중 7,000주(70%)를 1주당 1,800,000원에 매각하기로 하는 내용의 계약을 정식 체결하였다(이 사건 비교거래). 이 사건 비교거래 당시 작성된 주식양수도계약서(갑 제3호증)에는 원고가 G에게 주식 인도의무 외에도 다음 사항을 포함하여 G의 경영권 확보를 위한 여러 의무를 이행하여야 한다는 내용이 포함되어 있다. 다. 쟁점에 관한 판단 1) 이 사건의 쟁점 피고는 이 사건 비교가액이 구 상증세법 제60조 제2항의 시가에 해당한다고 주장하는 반면, 원고는 이 사건 비교가액에는 경영권 프리미엄 등이 포함되어 있어 위 가액을 이 사건 쟁점주식의 시가라고 볼 수 없다고 주장한다. 따라서 이 사건의 쟁점은 이 사건 비교가액을 이 사건 거래 당시 이 사건 쟁점주식의 시가에 해당한다고 볼 수 있는지이다. 2) 관계 규정 및 법리 구 상증세법 제60조 제1항 전문은 ‘이 법에 따라 증여세가 부과되는 재산의 가액은 증여일 현재의 시가에 따른다.’고 규정하고, 제2항은 ‘시가는 불특정 다수인 사이에 자유롭게 거래가 이루어지는 경우에 통상적으로 성립된다고 인정되는 가액으로 한다.’고 규정하고 있다. 또한 구 상증세법 제60조 제3항은 ‘시가를 산정하기 어려운 경우에는 해당 재산의 종류, 규모, 거래 상황 등을 고려하여 제61조에서 제65조까지에 규정된 방법으로 평가된 가액을 시가로 본다.’고 규정하여 보충적 평가방법에 의하도록 하고 있다. 시장성이 적은 비상장주식의 경우에도 그에 대한 매매사실이 있는 경우에는 그 거래가액을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 하고 구 상증세법이 규정한 보충적 평가방법에 의하여 평가해서는 아니 된다고 할 것이나, 시가라 함은 일반적이고 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가격을 의미하므로 그와 같은 매매사례가액이 시가로 인정되기 위해서는 당해 거래가 일반적이고 정상적인 방법으로 이루어져 증여일 당시의 객관적 교환가치를 적정하게 반영하고 있다고 볼 수 있다는 사정이 인정되어야 한다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010두29888 판결 등 참조). 한편 회사의 발행주식을 경영권과 함께 양도하는 경우 그 거래가격은 주식만을 양도하는 경우의 객관적 교환가치를 반영하는 일반적인 시가로 볼 수 없다(대법원 1982. 2. 23. 선고 80누543 판결, 대법원 2003. 6. 13. 선고 2001두9394 판결 등 참조). 이처럼 경영권의 지배를 수반하는 주식의 양도는 그렇지 아니한 경우에 비하여 일반적으로 가격형성이 높게 될 가능성이 있으므로 그 양도대금을 바로 당해 주식의 일반적인 시가로 보기 어렵다는 취지이다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2005두12022 판결 등 참조). 3) 앞서 본 인정사실 및 앞서 든 각 증거 등에 의하여 알 수 있는 다음 사정들을 위 관련 규정 및 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 비교가액을 이 사건 거래 당시 이 사건 쟁점주식의 시가에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이다. ① 이 사건 거래의 목적물은 이 사건 회사의 소수지분(45%)이고 이 사건 쟁점 거래의 목적물은 이 사건 회사의 지배지분(70%)이다. 회사 발행 주식의 70%를 보유하는 경우에는 단독으로 상법상 특별결의요건(주주의결권의 2/3, 상법 제434조, 제329조의2 등)을 충족시킬 수 있으므로 이 사건 회사의 지분 70%을 취득함으로써 이 사건 회사에 행사할 수 있는 법률상·사실상의 영향력은 소수주주가 가지는 영향력과는 비교할 수 없다. ② H 측은 원고로부터 G가 이 사건 회사 주식지분 중 70% 이상을 취득하고자 희망한다는 점과 그 예상 매수가액 등을 전달받아 알고 있는 상태에서, 이를 바탕으로 원고와 협상한 끝에 이 사건 쟁점거래 등을 통해 최종적으로 원고와 비슷한 액수의 대금을 취득하기 위하여 이 사건 쟁점가액으로 결정하였다. 이와 같이 결정한 데에는 당시 H 측은 보유 주식 전부를 즉시 매각하여 현금화하는 이익을 누리는 점, H은 루게릭병 발병으로 향후 적극적인 활동이 어려웠던 점, H 측은 즉시 주식 지분 45%를 넘김으로써 소수주주로서의 간섭을 포기하는 것임에 비하여 원고는 주식 지분 70%를 G에게 넘김과 동시에 회사 지배권 내지 경영권을 사실상 G에게 넘긴 채 소수지분 30%만 보유하며 그로 인한 위험부담도 지는 상황인 점 등 여러 사정을 고려한 데에 기인한 것으로 보이므로, 이 사건 거래의 가액은 거래당사자인 원고와 H 측이 대등하게 협상을 하여 결정된 결과에 해당한다고 볼 수 있다. ③ G는 이 사건 거래를 통하여 유명 연예인이 소속된 이 사건 회사의 지배권 내지 경영권을 취득함으로써 장차 컨텐츠 제작 및 연예기획 사업 확장에 상당한 시너지 효과를 얻을 것을 기대하였던 것으로 보인다. 또한 G는 이 사건 거래를 통해 이 사건 회사에 대한 지배권 내지 경영권까지 취득하였으므로, 이 사건 비교거래 당시 결정된 거래가액은 단순히 이 사건 회사의 주식 7,000주의 가치만 반영한 것이라고 할 수 없고, 응당 그 주식 취득과 함께 얻는 이 사건 회사에 대한 지배권 내지 경영권의 가치도 반영된 것이라고 봄이 상당하다. 이러한 경영권 등의 가치는 H 측이 원고에게 이 사건 거래를 통하여 보유 주식 전부를 양도함으로써 소수주주로서의 간섭을 포기하는 것에 대한 대가보다는 객관적으로 더 많은 가액이 지불되어야 하는 것이라고 보인다. ④ 이 사건 거래에 관하여 작성된 H 측과 원고 사이의 주식양수도계약서(갑 제4호증) 및 부속합의서(을 제5호증)상 매도인 H 측이 이행할 주된 의무는 주권 인도의무이었던 데 비하여, 이 사건 비교거래에 관하여 작성된 원고와 G 사이의 주식양수도계약서(갑 제3호증)상 매도인인 원고가 이행할 의무로는 주권 인도의무뿐만 아니라 ‘이 사건 회사의 이사회를 3인으로 구성하되 그 중 2인을 매수인인 G가 지정하는 자로 선임(그 중 1인은 원고와 함께 공동대표이사로 선임)되도록 할 의무’ 등을 명시하고 있으며, 나아가 G가 향후 이 사건 회사의 경영권을 인수하여 운영하는 데 지장이 생기지 않도록 회사 운영 관련 제반 사항을 매도인인 원고가 보장하는 것까지 내용으로 하고 있다(갑 제3호증 8 내지 12면 참조). 이와 같은 객관적인 계약 내용상 이 사건 비교가액과 대가관계에 있는 주된 급부에는 이 사건 회사의 주식 7,000주 소유권이전뿐만 아니라 이 사건 회사 경영권의 원활한 이전도 포함되어 있다고 할 것이므로, 이 사건 비교가액에는 그러한 경영권 이전 대가도 상당 부분 포함되어 있어, 이를 당시 이 사건 회사 주식의 객관적 교환가치를 적정하게 반영하는 정상적인 거래로 인하여 형성된 가액이라고 보기는 어렵다. ⑤ 설령 이 사건 쟁점가액이 이 사건 쟁점주식의 정당한 시가에는 미치지 못하는 측면이 있다고 하더라도, 위와 같이 이 사건 비교가액이 구 상증세법 제60조 제2항의 시가에 해당한다고 보기 어려운 이상, 이를 기준으로 주식가액을 산정할 수는 없는 것이고, 이 경우 다른 정당한 시가를 찾기 어렵다면 이 사건 쟁점주식의 시가는 구 상증세법 제63조 제1항 제1호 다목, 구 상증세법 시행령 제54조 제1항, 제2항의 보충적 평가방법에 따라 결정되어야 한다. 4) 소결 따라서 이 사건 거래 당시 이 사건 쟁점주식의 시가가 이 사건 비교가액과 동일한 1주당 1,800,000원임을 전제로 하는 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이므로, 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 이종환(재판장), 김도형, 김수정

서울행정법원 제6부 판결 【사건】 2020구합64514 치과의사전문의자격인정처분 무효확인 【원고】 【피고】 보건복지부장관 【피고소송참가인】 【변론종결】 2021. 6. 25. 【판결선고】 2021. 8. 27. 【주문】 1. 원고들의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 소송참가로 인한 부분을 포함하여 원고들이 부담한다. 【청구취지】 피고가 2018. 3. 2. 피고소송참가인(치과의사 면허번호: *****)에게 한 치과의사전문의 자격인정 처분은 무효임을 확인한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고들은 피고로부터 전문의 자격을 인정받은 치과의사들이다. 나. 피고는 2017. 12. 14. 구 치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정(2016. 12. 5. 대통령령 제27664호로 개정되고 2019. 5. 7. 대통령령 제29749호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 수련규정’이라 한다) 제18조 제1항 제1호의2에 따라 피고소송 참가인(이하 ‘참가인’이라고만 한다) 등 일부 외국 수련자들에게 치과의사전문의 수련 경력 및 자격 인정을 승인하고 치과의사전문의 자격시험에 응시할 자격을 부여하였으며, 참가인은 2018년도 시험에 응시하여 합격하였다. 다. 피고는 대한치과의사협회장으로부터 참가인이 포함된 합격자 명부를 제출받은 후 2018. 3. 2. 치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정 시행규칙(이하 ‘수련규정 시행규칙’이라 한다) 제16조에 따라 참가인에게 치과의사전문의 자격(전문과목: 치과교정과)이 있다고 인정(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하고 치과의사전문의 자격 인정대장에 등록하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을가 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 처분의 무효 여부 가. 원고들의 주장 외국 수련자가 국내에서 치과의사전문의 자격을 인정받으려면 구 수련규정 제18조 제1항 제1호의2의 요건에 해당되고 치과의사전문의 자격시험에 합격하여야 하는데, 피고는 참가인이 수련규정의 요건을 갖추었는지 제대로 심사하지 아니한 채 참가인에게 치과의사전문의 자격시험에 응시할 자격을 부여하였으므로, 이 사건 처분은 그 하자가 중대·명백하여 당연무효이다. 나. 인정사실 1) 외국 수련자에 대한 치과의사전문의 자격 인정 규정의 입법 경위 가) 의료법 제77조 제1항은 ‘치과의사로서 전문의가 되려는 자는 대통령령이 정하는 수련을 거쳐 피고에게 자격 인정을 받아야 한다’고, 제4항은 ‘전문의 자격 인정과 전문과목에 관한 사항은 대통령령으로 정한다’고 각 규정하고 있다. 위 각 규정의 위임에 따라 치과의사전문의 자격 인정에 관한 사항을 규정하였던 구 치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정(2016. 12. 5. 대통령령 제27664호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항은 ‘치과의사전문의 자격을 인정받을 수 있는 사람은 치과의사로서 이 영에 따른 수련과정을 마친 사람으로서 피고가 실시하는 치과의사전문의 자격시험에 합격한 사람으로 한다’고만 하였을 뿐 ‘국내에서 면허를 취득한 후 외국의 의료기관이나 수련기관에서 치과의사전공의 수련과정을 이수한 치과의사’(이하 ‘외국 수련자’라 한다)에 대하여는 별도의 규정을 두지 않았고, 이에 외국 수련자가 치과의사전문의가 되기 위해서는 국내의 치과의사전공의 수련과정을 다시 거쳐야만 하였다. 나) 헌법재판소는 이에 외국 수련자들이 청구한 헌법소원심판청구사건(2013헌마197)에서, 외국 수련자의 치과전문의 자격인정에 관한 사항을 규정하지 않은 위 제18조 제1항에 관하여 2015. 9. 24. ‘① 외국 수련자에게 치과전문의 자격 인정을 위해 국내에서 1년의 인턴과 3년의 레지던트 과정을 반드시 다시 이수할 것을 요구하는 것은 시간과 비용의 면에서 지나친 부담을 지우는 것으로서 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하고, ② 다른 분야 전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정은 이와 달리 외국 수련자와 동일한 조건에 있는 의사면허소지자에 대하여 의사전문의 자격 인정을 받을 수 있도록 한 점에 비추어 이는 치과의사전문의를 의사전문의에 비하여 합리적인 이유 없이 차별 취급하는 것으로서 청구인들의 평등권을 침해한다’는 이유로 헌법불합치 결정을 선고하고 위 제18조 제1항을 2016. 12. 31.까지 잠정 적용하도록 하였다. 다) 이에 대통령은 2016. 12. 5. 치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정 제18조 제1항을 다음과 같이 개정(대통령령 제27664호)하였고, 2018년도에 실시되는 치과의사전문의 자격시험부터 적용하였다(앞서 언급한 대로 위와 같이 개정되고 2019. 5. 7. 대통령령 제29749호로 개정되기 전의 규정을 ‘구 수련규정’이라 한다). 2) 대한치과의사협회의 수련경력 및 자격 검증 절차 등 가) 구 수련규정 제18조 제2항 및 수련규정 시행규칙 제11조 제1항은 의료법 제28조 제1항에 따른 치과의사회인 대한치과의사협회(이하 ‘치협’이라 한다)로 하여금 치과의사전문의 자격시험을 실시하도록 하고 있고, 수련규정 시행규칙에 의하면 치과의사전문의 자격시험에 합격한 사람 중 구 수련규정 제18조 제1항 제1호의2에 해당하는 사람(외국 수련자)은 피고가 발급하는 치과의사전공의 수련과정인정서를 최종합격자 발표일부터 10일 이내에 치협 회장에게 제출하여야 하며(제11조 제3항 제1호 나목), 치협 회장은 치과의사전문의 자격시험을 실시한 경우 합격자 발표일부터 15일 이내에 합격자에 대한 성명, 생년월일, 전문과목, 치과의사 면허번호 및 면허 연월일, 치과의사 전문의 자격시험의 수험번호 및 시험성적, 수련치과병원의 명칭 등이 기록된 합격자 명부를 피고에게 제출하여야 하고(제15조 제1호), 이를 제출받은 피고는 그 합격자에 대하여 치과의사전문의 자격 인정 여부를 결정하여야 한다(제16조 제1항). 나) 그런데 피고는 외국 수련자의 치과의사전문의 자격시험 응시자격 판정을 위한 검증절차 역시 치협 및 그 산하 전문분과학회가 수행하도록 하였고, 이에 치협은 2016. 12. 20. ‘치과의사전문의의 수련경력 및 자격 검증위원회 운영규정’(을가 제16호증, 이하 ‘검증위원회 규정’이라 한다)이라는 내부규정을 제정한 후 정해진 절차에 따라 수련경력 및 자격 검증을 하였다. 그 검증절차는 구체적으로 아래 표 기재와 같이 ‘각 전문분과학회 검증 → 검증위원회 심사 →검증결과 통보 →이의신청(응시자) → 각 전문분과학회의 이의신청 검증 → 검증위원회의 이의신청 심사 →검증결과에 대한 피고의 승인 →최종 검증결과 통보’ 순으로 되어 있다. 다) 2018년도 치과의사전문의 자격시험의 1차 시험은 2018. 1. 11. 실시되었고, 2차 시험은 2018. 1. 25. 실시되었다. 3) 참가인의 치과의사 수련경력 등 가) 참가인은 국내에서 치과의사면허를 취득한 후 2009. 3.부터 1년간 R병원에서 인턴으로 근무하였고, 이후 일본의 S 치학부 T병원(지도교수: U, 이하 ‘이 사건 병원’이라 한다)에서 2010. 9. 13.경부터 2011. 3. 31.경까지는 객원연구원(visiting researcher) 자격으로, 2011. 4. 1.경부터 2013. 3. 3.경까지는 치과교정 수련의(orthodontic resident) 자격으로 수련을 받았다(이하 수련의 자격으로 수련한 2011. 4. 1.경부터 2013. 3. 3.경까지 약 1년 11개월을 ‘수련기간’이라 한다). 나) 이 사건 병원은 일본교정치과학회의 기본연수기관으로 지정된 병원 중 하나이고, U는 참가인의 수련 당시 일본교정치과학회의 이사장으로 재직 중이었다. 다) 참가인은 수련기간 중 약 220일 정도 국내에 들어와 있었고, 객원연구원 기간까지 합치면 약 270일 정도 국내에 체류하였다. 라) 일본에는 우리나라와 같은 형태의 국가 공인 치과전문의 제도가 존재하지 않고, 치과의사협회 산하 각 분과학회가 부여하는 ‘인정의’, ‘지도의’, ‘임상지도의’(구 전문의) 등 민간자격제도만이 존재한다. 4) 참가인에 대한 수련경력 및 자격 검증 경과 가) 치협 산하 대한치과교정학회(이하 ‘교정학회’라 한다)는 2017. 10. 31.부터 2017. 11. 10.까지 참가인을 포함한 2018년도 치과의사전문의 자격시험 응시자 중 자격검증을 신청한 사람들에 대한 검증을 실시하였고, 2017. 11. 10. 외국 수련자 68명 중 52명에게는 ‘응시자격 있음’, 참가인을 포함한 나머지 16명에게는 ‘응시자격 없음’ 판정을 하여 그 결과를 치협에 통보하였다. 당시 참가인에 대한 구체적 판정 사유는 ‘수련기간이 2013. 3. 31.까지인데 그 종료일 전인 2013. 3. 3. 국내에 입국하였고, 수련기간 중 국내 체류기간이 지나치게 길다’는 것이었다. 나) 치협 자격검증위원회(이하 ‘치협 위원회’라고만 한다)는 2017. 11. 14. 회의를 열어 위 교정학회의 검증결과를 그대로 수용하되, 외국 수련자에 대한 명확한 기준이 없고 분과학회별 판단기준도 제각각인 문제를 해결하기 위해, 치의학평가원에 의뢰하여 외국 수련자에 대한 자격 인정 기준을 명확하게 세워 피고와 협의 후 그 내용을 보건복지부 고시로 마련하기로 결정하였다. 치협 위원회는 2017. 11. 15. 그 검증결과를 참가인에게도 통보하였다. 다) 참가인은 위 통보에 대하여 이의를 제기하였고, 이에 교정학회는 2017. 11. 22.부터 2017. 11. 28.까지 참가인 등 이의신청자에 대한 재검증을 거쳐 참가인을 포함한 9명에 대하여만 ‘응시자격 없음’ 판정을 유지하기로 결정(이의신청 기각)하고 2017. 11. 28. 그 취지를 치협에 통보하였다. 당시 교정학회가 참가인 및 재검증결과 전반에 관하여 밝힌 의견은 다음과 같다. 라) 치협 위원회는 2017. 11. 30. 회의를 열어, ‘외국 수련자에 대하여 아직 세세한 기준이 안 만들어졌으므로 지금까지 제출된 자료만을 근거로 검증을 통과한 외국 수련자에게는 응시자격을 주고, 나머지는 기준이 만들어질 때까지 유보한다’고 결정하면서 교정학회의 참가인에 대한 재검증결과를 받아들였고, 2017. 12. 5. 피고에게 그 재검증 결과에 대한 승인을 요청하였다. 마) 위 승인 요청을 받은 피고 담당공무원은 치협 위원회가 그동안 검증위원회 규정 제4조 제2항(검증위원회 위원에는 보건복지부 관계자 1인이 포함되어야 한다)과 달리 피고 측 위원 없이 구성·개최되어 피고 측의 입장이 반영되지 않았다는 이유로, 2017. 12. 12. 세종시에 있는 보건복지부 청사에서 치협 담당 이사 등 1~2명이 참석한 가운데 추가 회의(이하 ‘2017. 12. 12.자 회의’라 한다)를 하였고, 위 회의에서 출입국 기록 등을 이유로 응시자격 인정 여부를 결정하는 것은 개별 출입국의 목적 등 외국 수련자의 주관적인 사정에 크게 좌우되어 객관적으로 판단하기 어려운데, 이러한 주관적 사정으로 자격시험 응시기회조차 부여하지 않는 것은 해당 외국 수련자들의 권리를 과도하게 제한하는 것이라는 이유로, ‘객관적인 자료인 수료증 등을 통해 외국 수련기관에서 정상적인 교육과정을 수료한 것으로 인정받는 경우에는 응시자격을 인정하는 것이 적절하다’는 결론을 도출하였다. 이후 피고는 2017. 12. 14. 당초 치협의 재검증 결과 중 참가인을 포함한 외국 수련자 5명에 대한 부분을 ‘응시자격 없음’에서 ‘응시자격 있음’으로 변경하여 승인하였다(이하 ‘이 사건 승인 결정’이라 한다). 바) 그런데 이 사건 승인 결정이 알려지자, 국내 치과의사 전공의 단체인 대한치과 대학병원 전공의협의회(이하 ‘전공의협의회’라고만 한다)가 2017. 12. 18. 피고에게 이 사건 승인 결정에 이르기까지 외국 수련자들에 대한 ‘수련기관 검증, 정규 수련과정 여부에 대한 검증’이 이루어지지 않았고, ‘수련기간에 대한 기준, 수련 중단기간에 대한 세부기준, 학회별 통일된 검증기준’ 등이 존재하지 않는다는 이유로, 참가인 등 외국 수련자에 대한 응시자격 인정을 보류하고 절차를 개선할 것을 요구하였다. 교정학회도 2017. 12. 19. 피고에게, 이 사건 승인 결정이 유지될 경우 수련기관 검증이 이루어지지 않은 외국 수련자에 비하여 국내 수련자를 역차별 하는 것이 되어 부당하다는 등의 이유로, 참가인 등 외국 수련자에 대한 응시자격 인정을 보류하고 세부기준을 정한 후에 재검증을 실시할 것을 요청하였고, 치협 역시 2017. 12. 21. 이 사건 승인 결정 시 응시자격이 인정된 참가인 등 5명에 대하여 응시자격 재검토를 요청하였다. 그러나 피고는 2017. 12. 28. 치협에 ‘2017. 12. 12.자 회의를 통해 외국 수련자에 대하여 수료증 등 객관적인 자료를 근거로 수련경력 및 자격을 인정하는 것이 적절하다는 데에 치협 측과 협의가 이루어졌다’고 하면서 참가인에 대한 응시자격 재검토 내지 보류 요청을 거부하였다. 5) 이 사건 처분 후 관련 규정의 개정 구 수련규정 제18조 제1항 제1호의2는 이 사건 처분 후인 2019. 5. 7. 대통령령 제29749호로 다음과 같이 개정되었다. [인정근거] 갑 제21 내지 33호증, 을가 제1 내지 16호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을나 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 라. 판단 위 인정사실과 앞서 든 증거들과 을나 제1, 3호증의 기재, 이 법원의 대한치과의사협회에 대한 사실조회결과를 통해 인정되는 다음과 같은 사정들을 모두 종합하여 보면, 증인 AG의 증언 등 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 처분에 원고들이 주장하는 중대·명백한 하자가 있다고 보기 어렵다. 따라서 원고들의 주장은 이유 없다. 가) 의료법 제77조 제1항 및 구 수련규정 제18조 제1항 제1호의2, 수련규정 시행규칙 제11조 제1항에 의하면, 전문의 자격 인정 및 그 전제가 되는 외국 수련자 수련경력 인정의 주체는 어디까지나 피고이고, 치협이나 그 산하 전문분과학회가 아니다. 피고가 치협 또는 전문분과학회로 하여금 외국 수련자에 대한 검증절차를 거치게 하는 것은 그들이 해당 분야에 전문적인 지식을 가지고 있기 때문에 그들의 의견을 참조하여 적정한 결론을 내기 위함이지, 이로써 피고가 수련경력 인정의 권한을 치협 또는 전문분과학회에 위임하였다거나 피고가 그들의 결정에 구속되는 것도 아니다. 따라서 피고가 당초 치협이나 교정학회의 검증 또는 재검증결과의 취지와 달리 참가인의 수련 경력을 인정하였다고 하더라도 그 자체가 어떠한 위법사유를 구성한다고 볼 수 없다. 나) 원고들은 구 수련규정 제1호의2의 ‘보건복지부장관이 인정하는 외국의 의료기관이나 수련기관’이라는 문구를 근거로, 피고가 이 사건 처분에 앞서 외국의 의료기관이나 수련기관 중 인정기관을 고시나 훈령 등으로 먼저 고시한 후 참가인의 수련병원이 그에 해당하는지를 심사하여야 하고, 그러한 방식으로 심사를 하지 않은 것은 위법하다고 주장한다. 그러나 ① 구 수련규정 등 관련 법령 어디에도 위 ‘피고가 인정하는 외국의 의료기관이나 수련기관’이 어떤 의미인지 명확히 정의하고 있지 않고, 나아가 피고에게 그 인정기관을 미리 고시하여야 할 의무를 부여하는 규정도 존재하지 않는 점, ② ‘피고가 인정하는 외국의 의료기관이나 수련기관’이라는 문구의 ‘피고가 인정한다’는 것의 의미는 그 후 이어지는 ‘피고가 이 영에 따른 수련과정과 동등 이상의 수련을 받았다고 인정하는 사람’이라는 문구의 ‘인정’과 동일한 것으로 볼 수 있고, 외국 수련자가 수련한 개별 의료기관이나 수련기관을 사후 심사하여 개별 인정한다는 의미로 충분히 해석될 수 있는 점, ③ 각 국가별로 치과 관련 의료기관이나 수련기관의 수가 셀 수 없이 많고 그 의료기관이나 수련기관의 수련과정, 수련기간이 천차만별이며, 심지어 치과 내부의 각 전문분과별로도 평가기준이 명확하지 않은바, 피고가 외국 수련자에 대한 자격 인정 제도 시행 초기(2018년 자격시험은 구 수련규정 제18조 제1항 제1호의2가 시행된 때로부터 약 1년 만에 실시된 첫 시험이었다)부터 특정 외국 의료기관이나 수련기관을 고시, 훈령 등으로 미리 정해 둔다는 것 자체가 현실적으로 거의 불가능해 보이는 점, ④ 일반의에 대한 ‘전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정’에도 같은 형태 (‘의사로서 피고가 인정하는 외국의 의료기관에서 소정의 인턴과정 및 레지던트과정을 이수한 사람’, 현행 대통령령 제18조 제1항 제2호)의 규정이 있는데, 이에 대하여도 피고가 인정하는 기관을 미리 열거한 고시나 훈령 등이 존재하지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 처분에 앞서 외국의 의료기관이나 수련기관 중 인정기관을 미리 고시하지 않았다고 하여 이를 위법하다고 평가할 수는 없다. 다) 원고들은, 일본에는 우리나라와 같은 국가 공인 치과전문의제도가 없고, 참가인의 수련기간이 2년밖에 되지 않아 국내 레지던트과정(3년)에 미치지 못한다는 등의 이유로, 참가인이 구 수련규정 제18조 제1항 제1호의2에서 정한 요건을 갖추지 못하였다고 주장한다. 그러나 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고들의 위 주장 역시 받아들일 수 없다. ① 외국 수련자 자격 인정 제도는 이미 국내에서 치과의사면허를 취득한 뒤 치과의사전문의 유사 자격 취득을 위한 수련과정을 외국에서 거친 사람들만을 대상으로 하는 제도인바, 제도의 본질적인 특성상 해당 외국 수련자가 거친 수련과정이 국내 치과 의사전공의 수련과정과 수련기간이나 수련형태 등에서 완전히 동일할 것까지 요구하기 어렵다. ② 만일 원고들 주장과 같이 외국 수련자가 수련을 한 해당 국가에 국가 공인 치과전문의제도가 존재하여야만 그 수련경력을 인정할 수 있다고 본다면, 국가 공인 치과전문의제도를 두고 있지 않은 일본 등 국가에서 수련한 치과의사의 경우 그 실질 여부와 상관없이 외국 수련자 자격 인정을 받을 방법이 원천적으로 차단되므로 부당하다고 볼 수밖에 없다. 치협도 다른 일본 수련자 35명에 대하여 수련경력 검증을 하면서 일본에 국가 공인 치과전문의제도가 없다는 것을 문제 삼지 않았고, 그들에 대하여 ‘응시자격 있음’ 판정을 하였다. ③ 외국에서 시행 중인 치과의사전문의 유사 과정의 수련기간은 2~3년으로 다양하다. 치과의사전문의로서 요구되는 전문적인 지식과 경험, 기술 등을 쌓는데 절대적으로 필요한 기간에 미치지 못할 정도로 현저히 짧은 것이 아니라면, 그 수련기간의 장단만을 가지고 국내 전공의 수련과정과 동등 이상의 수련을 받았는지 여부를 판정하는 것은 적절하지 않다(더욱이 참가인이 국내에서 마친 인턴과정과 수련기간 전 개원연구원 자격으로 받은 실질적 수련기간을 모두 합치면 참가인의 총 수련기간 역시 3년 6개월 정도에 달한다). ④ 참가인은 일본교정치과학회의 기본연수기관으로 지정된 이 사건 병원에서 해당 이사장인 산로부터 지도를 받았고, 수련과정을 모두 수료하였음을 확인하는 수료증(을 나 제1호증의 3)을 받았다. 치협 역시 이 법원의 사실조회에 대한 회신을 통해 '참가인 이 이수하였다는 수련과정의 연차별 교과과정을 확인하여 그 교과과정이 국내 수련과 정과 동등 이상에 해당하는지 심의를 거쳤다'고 밝히고 있고(사실조회회신서 6면 참 조), 이 사건 병원에서 이루어진 수련과정 자체의 적정성에 관하여는 전혀 문제 삼지 않았다. ⑤ 원고들은 수련기간 중 참가인의 국내 체류일수가 많고, 본래 정해진 수련기간 종료일보다 한 달이나 먼저 귀국한 것을 두고 그 수련과정이 부실하여 ‘국내 수련과정과 동등 이상의 수련을 받았다’고 평가할 수 없다고 주장한다. 그러나 참가인은 치협에 의한 수련경력 검증과정에서 국내 체류사유에 관하여 일자별로 충분히 소명하였고, 이 사건 병원의 휴진, 아이 출산, 국내 학회 참석, 일본 연휴 등 그 체류사유에 설득력도 있어 보인다(일본은 매우 가까워 짧은 시간에도 자주 쉽게 오갈 수 있었던 것으로 보인다). 또한 수련기간 종료일보다 약 1개월 먼저 귀국한 것 역시 당시 둘째아이 출산이 예정되어 있었고(2013. 3. 18. 출산) 곧 봄방학(2013. 3. 18.~2018. 3. 31.)이 시작되는 학기말이었기 때문에 이 사건 병원으로부터 특별휴가를 받았다는 것이므로, 그 자체로 특별히 문제될 정도가 아닌 것으로 보일 따름이다. 라) 무엇보다 구 수련규정 제18조 제1항 제1호의2는 그 문언과 체계에 비추어, 요건 해당 여부 인정에 있어 피고에게 상당한 재량권 내지 판단여지를 부여하고 있고, 2018년도 치과의사전문의 자격시험은 외국 수련자 자격 인정 제도가 처음 시행된 시험이어서, 치협이나 피고 모두 당시 구 수련규정 제18조 제1항 제1호의2 요건을 어떻게 해석하여야 하는지에 관하여 참조할 만한 선례나 합의된 의견을 가지고 있지 않았던 것으로 보인다(이는 증인 AG의 증언이나 치협 위원회 회의록에 나타난 위원들의 발언 내용으로 충분히 확인된다). 이에 치협 위원회와 교정학회 모두 외국 수련자에 대한 자격 인정 기준이 명확하지 않아 검증에 어려움을 겪었고, 특히 교정학회는 참가인에 대한 재검증을 마친 뒤 치협에, ‘자신들의 검증결과가 법적 효력을 가진다고 보기 어렵다’는 의견과 함께 참가인에 대하여는 ‘응시자격을 부여하는 데 문제가 있는지 판단하기 어려워 최종적인 판단을 치협 위원회로 이첩한다’는 의견을 밝히기도 하였다. 이러한 상황에서 그때까지 검증과정에 참여하지 못한 피고 측 담당공무원이 2017. 12. 12.자 회의를 추가로 열어 치협 측 담당 이사와 논의한 끝에 ‘외국 수련자의 출입국 기록 등 주관적인 사정만으로 수련경력 인정 여부를 결정하는 것은 적절하지 않고, 수료증 등 객관적인 자료를 근거로 수련경력 인정 여부를 결정하는 것이 타당하다’는 결론을 낸 뒤 피고가 참가인의 수련경력을 인정하기로 결정한 것이, 그 자체로 피고에게 부여된 재량권을 자의적으로 행사한 것이라거나 판단여지를 넘어서는 것이라고 볼 수는 없고, 설혹 그렇지 않다 하더라도 그 하자가 중대·명백한 정도에 이르렀다고 볼 수도 없다. 3. 결론 원고들의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이주영(재판장), 김종신, 윤민수

서울행정법원 제11부 판결 【사건】 2020구합81328 여권 영문성명 변경 거부처분취소 청구의 소 【원고】 ○○○, 미성년자이므로 법정대리인 친권자 【피고】 외교부장관 【변론종결】 2021. 6. 25. 【판결선고】 2021. 8. 20. 【주문】 1. 피고가 2019. 8. 30. 원고에게 한 여권 로마자성명 변경 거부처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2014. 7. 15. 프랑스에서 출생한 대한민국 국민으로서 현재까지 계속하여 프랑스 및 벨기에에서 살고 있는 ‘아동’이다. 나. 원고의 부모는 프랑스 행정기관에 원고의 출생을 신고하면서 그 로마자성명을 ‘○○○○, SEONOU JOSHUA’으로 표기하고, 2014. 9.경 최초의 여권 신청 시에도 로마자 성명을 위와 같이 표기하였다. 그러나 피고의 여권 발급업무를 대행한 서울특별시 종로구청장은 위 표기가 로마자표기법에 어긋난다는 이유로 로마자 이름을 ‘○○○○, SEONOU SEONHOU’로 하여 여권을 발급하였다. 다. 원고는 2019. 8. 28. 피고에게 원고의 여권 로마자성명 ‘○○○○, SEONOU SEONHOU’을 프랑스 출생증명서상 로마자성명인 ‘○○○○, SEONOU JOSHUA'로 변경해 줄 것을 신청하였으나, 피고는 2019. 8. 30. ‘원고의 여권상 로마자성명 중 ‘○○(SEONHOU)’에 대한 표기는 구 여권법 시행령(2021. 7. 6. 대통령령 제31865호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 여권법 시행령’이라 한다) 제3조의2 제1항에 따른 사유에 해당하지 않는다'는 이유로 위 신청을 거부하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 라. 원고는 2019. 11. 15. 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였으나, 중앙행정심판위원회는 2020. 6. 16. 기각재결을 하였다. 위 재결서는 2020. 7. 20. 원고에게 송달되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 7, 9호증, 을 제1, 3, 4호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 당사자들의 주장 1) 원고 원고의 부모가 프랑스에서 원고의 이름을 ‘SEONHOU’가 아닌 ‘SEONOU’로 하여 출생신고를 한 것은 불어에서는 H가 묵음이어서 불어문화권에 생활하기에는 ‘SEONOU’가 더 적합한 로마자음역이라고 판단하였기 때문이다. 원고는 출생 후 계속 프랑스에서 거주하다 2020. 9.경 같은 불어권인 벨기에로 이주하였는데, 출생 후 이 사건 처분 당시까지 5년여 동안 여권 성명과 프랑스 현지 공부상 성명이 달라 초등학교 진학 및 전학, 공항이용 등 생활에서 큰 불편과 어려움을 겪었고, 현재 벨기에에서도 그와 같은 어려움이 지속되고 있다. 그렇다면 원고는 ‘국외에서 여권의 로마자성명과 다른 로마자성명을 취업이나 유학 등을 이유로 장기간 사용한 경우’에 해당하여 구 여권법 시행령 제3조의2 제1항 제2호의 로마자성명 변경사유가 인정되므로, 이와 다른 전제에서 원고의 신청을 거부한 이 사건 처분은 위법하다. 2) 피고 원고가 “○○○○, SEONOU JOSHUA”라는 로마자성명을 국외에서 일관되게 장기간 사용했음을 인정할 수 없으므로 구 여권법 시행령 제3조의2 제1항 제2호의 로마자성명 변경사유가 인정되지 않고, 위 조항 나머지 각호의 로마자성명 변경사유도 존재하지 않는다. 더구나 여권에 기재되는 로마자성명은 가족관계등록부에 기재된 법적 성명을 음역에 맞게 표기하여야 하는데, 원고의 가족관계등록부상 이름인 ‘선후’의 로마자 음역은 ‘SEONHOU’로서 여기서 H를 뺀 ‘SEONOU’는 가족관계등록부상 이름을 음역에 맞게 표기한 데 해당하지 않으므로, 여권 성명 ‘○○○○, SEONOU SEONHOU’에서 ‘SEONHOU’를 삭제하는 것은 여권법상 로마자성명 표기법에 반하여 허용되지 않는다. 나아가 설령 원고에게 구 여권법 시행령 제3조의2 제1항 제2호의 로마자성명 변경사유가 인정된다 하더라도, 그 변경 여부는 피고의 재량에 속하는데, 여권의 대외 신뢰도 제고 등을 위해 로마자성명 변경은 신중해야 하는 점, 원고는 여권법상 표기법에 부합하는 이름 ‘SEONHOU’에 ‘국외에서 사용하고자 하는 이름 ‘SEONOU JOSHUA’를 병기함으로써 국외생활상의 불이익을 최소화할 수 있는 점, 또는 한글 이름을 ‘선우’로 개명한 후 구 여권법 시행령 제3조의2 제1항 제6호에 따라 로마자성명을 변경할 수 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 그로 인하여 제한되는 사익보다 그로써 달성하려는 공익이 더 크므로 재량권 일탈·남용의 위법이 없다. 나. 관계 법령 등 별지 기재와 같다. 다. 판단 1) 근거 규정의 해석 가) 구 여권법(2021. 1. 5. 법률 제17820호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 여권법’이라 한다) 제7조 제2항의 위임에 따라 여권 수록 정보의 수록 방법을 정한 구 여권법 시행령은 제3조 제1항 후단에서 ‘여권 명의인의 로마자성명은 국제민간항공기구의 관련 규정에 따라 한글 성명에 맞게 표기하여야 한다’고 규정하면서, 그 세부사항을 외교부령에 위임하고 있다. 구 여권법 시행규칙(2021. 7. 6. 외교부령 제94호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 여권법 시행규칙’이라 한다) 제2조의2 제1항 본문은 구 여권법 시행령 제3조 제1항 후단에 따른 여권 명의인의 로마자성명은 가족관계등록부에 등록된 한글성명을 음절 단위로 음역에 맞게 표기한다고 규정하고 있다. 한편, 구 여권법 시행령 제3조의2 제1항 본문은 ‘피고는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있다고 인정하는 경우에는 여권을 재발급 받으려는 사람의 신청에 따라 제3조에 따른 여권의 수록 정보 중 로마자성명을 정정하거나 변경할 수 있다’고 정하면서 제2호에서 ‘국외에서 여권의 로마자성명과 다른 로마자성명을 취업이나 유학 등을 이유로 장기간 사용하여 그 로마자성명을 계속 사용하려고 할 경우’를 들고 있고, 위 조항 단서는 ‘다만, 로마자성명의 정정이나 변경을 범죄 등에 이용할 것이 명백하다고 인정되는 경우에는 피고는 로마자성명의 정정이나 변경을 거부할 수 있다’고 규정하고 있다. 또한 구 여권법 시행령 제3조의2는 제2항에서 ‘피고는 제1항에 따라 로마자성명이 정정되거나 변경되는 경우로서 새로 발급되는 여권에 구 로마자성명을 표기할 필요가 인정할 때에는 새로 발급되는 여권에 구 로마자성명을 표기할 수 있다’고 규정하고, 제3항에서 로마자성명의 정정 및 변경에 필요한 기타 사항을 외교부령에 위임하고 있다. 구 여권법 시행규칙 제2조의2 제2항은 ‘여권 발급 신청인이 영 제3조의2 제1항 제2호에 따라 국외에서 장기간 사용한 로마자성명으로 변경하려는 경우로써 그 로마자성명이 가족관계등록부 상의 한글성명에 대한 로마자표기가 아닌 경우에는 기존 로마자성명 앞 또는 뒤에 변경하려는 로마자성명을 함께 표기할 수 있다’고 규정하고 있다. 나) 즉, 구 여권법령은 원칙적으로 여권의 로마자성명을 가족관계등록부에 등록된 한글성명을 음절 단위로 음역에 맞게 표기하도록 하되, 구 여권법 시행령 제3조의2 제1항 본문 각 호에서 로마자성명을 변경할 수 있는 예외적인 사유를 제한적으로 열거하고 있다. 또한 로마자성명의 변경이 범죄에 이용될 우려가 있는 경우 피고로 하여금 로마자변경 신청을 거부할 수 있도록 하고, 새로 발급되는 여권에 구 로마자성명을 표기할 수 있도록 하고 있다. 이와 같이 구 여권법령이 로마자성명 변경사유를 제한하고 나아가 변경사유가 있는 경우에도 그 변경을 허용하지 않거나 구 로마자성명을 표기할 수 있도록 한 취지는, 우리나라 여권에 대한 대외신뢰도를 확보하기 위함이다. 여권은 대한민국 국적 및 신분을 증명하고 그 소지자에 대하여 우리나라 정부가 외교적 보호권을 행사할 수 있는 공문서로서, 여권에 표기된 로마자성명은 출입국심사 및 관리를 함에 있어 중요한 정보이다. 따라서 로마자성명 변경을 제한하지 않을 경우 외국 정부가 그 변경 전후로 해당 여권 소지자의 동일성을 식별하기 어려워져 우리나라 국민에 대한 출입국 심사 및 관리에 어려움을 초래하고, 이로 인하여 외국에서 우리나라 여권에 대한 신뢰도가 저하되어 우리나라 국민들에 대한 사증(VISA) 발급 및 입국심사 등이 까다로워질 수 있다. 2) 이 사건에서 구 여권법 시행령 제3조의2 제1항 제2호 사유가 존재하는지 여부 앞서 본 바와 같이 피고는 원고가 구 여권법 시행령 제3조의2 제1항 제2호에서 정한 로마자변경 사유, 즉 ‘국외에서 여권의 로마자성명과 다른 로마자성명을 취업이나 유학 등을 이유로 장기간 사용하여 그 로마자성명을 계속 사용하려고 할 경우’에 해당하지 않는다는 이유로 이 사건 처분을 하였다. 그러나 앞서 본 인정 사실, 갑 제1, 3 내지 6, 9, 10호증, 을 제2호증의 각 기재에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고는 국외에서 여권의 로마자성명 ‘○○○○, SEONOU SEONHOU’와 다른 로마자성명 ‘○○○○, SEONOU JOSHUA’을 취업이나 유학 등을 이유로 장기간 사용하여 그 로마자성명을 계속 사용하려고 할 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. 가) 원고는 2014. 7. 15. 프랑스에서 출생한 후 이 사건 처분일인 2019. 8. 30.까지 5년 이상 프랑스에서 거주하면서, 프랑스에서 출생 신고한 이름인 ‘○○○○, SEONOU JOSHUA’를 사용하였다. 프랑스 행정기관은 위 로마자성명으로 원고의 출생증명서, 체류증을 발급하였고, 원고가 2019년경 입학한 프랑스 공립초등학교의 학적부에도 위 로마자성명이 기재되어 있다. 즉, 원고는 이 사건 처분일을 기준으로 5년이 넘는 기간 프랑스에서 ‘○○○○, SEONOU JOSHUA’라는 이름으로 불리고, 공적 장부에 기재되었으며, 나아가 첫 학교생활도 시작하는 등 위 로마자성명을 사용하였다. 또한 원고는 이 사건 처분 이후인 2020. 9. ○○○로 이주하면서 ○○○ 공립초등학교로 전학을 하였는데, 종전 프랑스 학교의 기록이 이전됨에 따라 ○○○ 학교의 학적부에도 성명이 ‘○○○○, SEONOU JOSHUA’으로 기재되었다. 다만, ○○○ 가족관계등록부에는 여권 로마자성명과 같은 ‘○○○, SEONOU SEONHOU’이 기재되었으나, 이는 ○○○ 정부의 방침에 따라 ○○○의 가족관계등록부상 성명을 여권에 기재된 로마자성명과 일치시켜야 했기 때문이다. 그 결과 원고는 현재 ○○○에서 불일치하는 두 로마자성명의 혼재로 생활상 어려움을 겪고 있는 것으로 보인다. 나) 한편, 구 여권법 시행령 제3조의2 제1항 제2호의 ‘국외에서 여권의 로마자성명과 다른 로마자성명을 취업이나 유학 등을 이유로 장기간 사용’한 경우에는, 취업이나 유학뿐 아니라 원고와 같이 국외에서 출생하여 성장하는 등 국외에서 사회생활상 관계가 장기간 형성된 경우도 당연히 포함된다고 새기는 것이 타당하다. 원고와 같이 국외에서 출생하여 성장한 아동의 경우, 그 나이가 어려 ‘유학’에 해당한다고 할 수 있는 재학기간이 짧다 하더라도 이미 출생 후 입학 전까지 수년간 국외 사회공동체 생활에서 해당 로마자성명으로 불리며 다방면으로 관계를 맺었을 것이므로, 아동의 복지를 고려할 때 이를 성인이나 유학기간이 긴 청소년 등과 달리 취급할 합리적 이유가 없다. 다) 원고의 부모는 2011년경 프랑스에 유학을 가서 계속 거주하다 원고를 출산하였고, 원고의 모는 2013년에 현지 기업에 취업하여 취업비자로 체류하던 중 2020. 9. 같은 EU 공동체 회원국인 ○○○로 이직하여 현재까지 원고와 함께 체류하고 있다. 원고의 부는 2017년경 학생비자 기간 만료로 대한민국에 귀국하여 원래 다니던 회사에 복직하였으나, 원고의 모는 이 사건 처분 당시 프랑스 현지 기업에서 7년째 계속하여 근무 중이었고 이후에도 ○○○ 현지 기업으로 이직하여 취업비자로 체류 중이다. 향후에도 원고의 모는 국외 취업 중 계속 국외에서 거주하며 원고를 양육할 것으로 보이고, 원고는 국외에서 계속하여 ‘○○○○, SEONOU JOSHUA’를 사용하기를 희망하고 있다. 3) 원고가 사용하려는 로마자성명이 여권법상 음역 표기에 맞지 않는다거나, 로마자성명 변경사유가 인정되더라도 이를 거부할 중대한 공익상 필요가 인정된다는 피고 주장에 관하여1) [각주1] 피고의 이러한 주장은 모두 ‘구 여권법 시행령 제3조의2 제1항 제2호의 로마자성명 변경사유의 부존재’라는 당초 처분사유와 기본적 사실관계가 달라 그 처분사유의 추가가 허용되지 않는다고 볼 수도 있으나, 음역표기 원칙 위배 주장은 법령이 정한 거부사유가 아닌 새로운 거부사유를 피고가 사실상 창설하여 주장하는 것이므로 이를 일종의 법률상 주장으로서 항변유사주장처럼 보아 적극적으로 판단하고, 중대한 공익상 필요에 관한 피고 주장은 위 시행령 제3조의2 제1항이 “정정하거나 변경할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로 위 주장은 그 거부처분 사유를 구체화한 것으로 보아 이 부분에 대하여도 나아가 적극적으로 판단한다. 만일 이와 달리 기본적 사실관계 동일성을 좁게 보아 제시된 거부사유의 위법성을 확인하면서도, 예비적으로 추가적 거부처분사유에 대하여도 나아가 방론으로 판단할 경우, 최근 ‘유○○ 사건’ 대법원 판결에 대한 외교부의 대응에서 보듯이 피고 측이 해당 부분 판시의 기속력 자체를 부정하고 재차 거부처분을 할 우려도 있다. 이처럼 사안에 따라서는, 처분사유 동일성 여부를 너무 엄격하게 보지 않는 것이 오히려 분쟁의 1회적 해결과 국민의 실효적 권리구제에 기여할 수 있다. 이하 이러한 전제에서 판단한다. 가) 피고는 원고가 사용하려는 로마자성명 ‘○○○○, SEONOU JOSHUA’가 여권법 상 음역 표기에 맞지 않는다거나, 로마자성명 변경사유가 인정되더라도 공익을 고려해 적법한 재량권을 행사하여 그 신청을 거부하였다고도 주장하므로, 이에 대하여 본다. 나) 우선, 앞서 본 바와 같이 구 여권법 시행령은 제3조에서 여권 로마자성명의 원칙적인 표기법(가족관계등록부에 등록된 한글성명을 음절 단위로 음역에 맞게 표기)을 정하면서도, 제3조의2 제1항 본문 각 호에서 로마자성명을 변경할 수 있는 예외적인 사유를 제한적으로 열거하고 있으므로, 위 예외사유에 해당할 경우 원칙적인 표기법과 다른 로마자성명으로의 변경도 허용된다. 특히 구 여권법 시행규칙 제2조의2 제2항이 국외에서 장기간 사용한 로마자성명으로 변경을 신청할 때 ‘그 로마자성명이 가족관계등록부 상의 한글성명에 대한 로마자표기가 아닌 경우’에는 기존 로마자성명 앞 또는 뒤에 변경하려는 로마자성명을 함께 표기할 수 있도록 한 점에 비추어 보면, 구 여권법 시행령 제3조의2 제1항 제2호는 ‘국외에서 장기간 사용한 로마자성명’이 가족관계등록부 상의 한글성명에 대한 로마자 표기와 다른 경우에도 그 변경사유가 인정되면 변경을 허용하는 취지라고 해석함이 타당하다. 피고는 위 규정에 따르면 원고의 이름 ‘SEONOU’는 가족관계등록부상 한글이름의 로마자표기인 ‘SEONHOU’가 아니므로 반드시 ‘SEONHOU’를 병기하여야지 ‘SEONHOU’를 삭제할 수는 없다고도 주장하나, 위 규정은 이러한 경우 새로운 로마자 성명을 기존 로마자성명과의 “함께 표기할 수 있다”라고 병기가 가능함을 규정하고 있을 뿐, 병기를 의무화하고 있지 않다(이는 구 여권법 시행규칙 제2조의2가 제1항, 제4항 등에서 “표기한다”라는 표현으로써 특정 표기방법을 의무화한 것과 대비된다). 뿐만 아니라, 위 규정은 기존 “로마자성명”, 즉 기존 성과 이름 앞·뒤에 변경하려는 “로마자 성명”, 즉 새로운 성과 이름을 함께 표기할 수 있도록 한 것으로, 원고 주장과 같이 기존 “로마자 이름”을 혼합하여 새로운 “로마자성명”을 정하도록 새로운 로마자성명의 인정범위를 제한하는 취지가 아니라, “○○○○, SEONOU JOSHUA(○○○○, SEONOU SEONHOU)” 등의 방식으로 신·구 로마자성명 전체를 병기할 수 있도록 한 것으로 새겨야 한다. 피고는 여권의 로마자성명이 가족관계등록부에 등록된 한글성명을 음역한 로마자성명과 일치하지 않게 되면 이는 구 여권법 시행령 제3조 제1항이 따르도록 한 ‘국제민간항공기구의 관련 규정’ 및 구 여권법령의 취지에 반한다고도 주장한다. 그러나 가족관계등록부와 일치하지 않는 로마자성명으로의 변경을 예외 없이 금지하는 것은 앞서 본 구 여권법령의 명문 해석에 반할 뿐 아니라, 구 여권법령이나 국제민간항공기구의 관련 규정의 취지로부터 논리 필연적으로 도출되지 않는다. 즉, 앞서 본 바와 같이 구 여권법 시행령 제3조의2는 우리나라 여권에 대한 대외신뢰도를 확보하기 위한 취지에서 그 로마자변경 사유를 엄격히 제한하고, 나아가 변경사유가 있는 경우에도 범죄 등 이용 가능성 등을 고려하여 그 변경을 허용하지 않거나, 혹은 로마자성명이 변경되는 경우에도 피고가 새로 발급되는 여권에 구 로마자 성명을 함께 표기할 수 있도록 함으로써 외국 정부의 출입국관리상 편의 및 여권의 대외신뢰도 제고를 도모하고 있다. 그렇다면 구 여권법령이 명시적으로 인정한 예외사유에 한하여, 범죄 등 이용 가능성 등을 고려하여 변경 허부를 결정하고, 변경 후 로마자 성명과 변경 전 로마자성명을 병기하는 방식으로 로마자성명 변경을 허용하는 것은 여권의 대외신뢰도 확보라는 입법 취지에도 반하지 않는다. 또한, 국제민간항공기구의 관련 규정인 ‘기계 판독이 가능한 여행문서(Doc 9303, Machine Readable Travel Documents)는 구 여권법 시행령이 ‘원칙적 로마자성명 표기법’을 정한 제3조 제1항에서 인용한 규정으로써 예외적 변경사유를 정한 제3조의2 제1항은 위 규정을 인용하고 있지 않다. 나아가 위 문서는 민간기구의 규정으로서 조약 등과 같이 일반적인 법적 구속력을 가지지도 않는다. 뿐만 아니라 위 규정의 내용을 보더라도, 여권의 육안검사 및 기계판독 등을 위하여 라틴어 기반이 아닌 자국 문자를 라틴 문자로 “음역(transliteration)”하도록 규정하고 있을 뿐, 그 음역의 구체적인 방식이나 음역의 대상이 되는 자국 문자 성명의 범위를 제한하고 있지도 않다. 엄밀히 말하여 여권의 대외신뢰도 관점에서 문제되는 것은, 여권의 로마자성명이 변경됨으로써 외국 정부의 우리나라 국민에 대한 출입국심사 및 관리에 어려움을 초래하는 것인지 여부이지, 여권의 로마자성명과 가족관계등록부상 한글성명의 로마자 표기 일치 여부가 아니다. 구 여권법 시행령 제3조의2 제1항 각 호의 로마자성명 변경 사유가 인정되는 이상, 그 허용 여부는 범죄 등 이용가능성 등 여권의 대외신뢰도에 끼칠 영향을 고려하여 결정할 사항이고, 한글성명 개명(제6호) 등과 같이 가족관계등록부와의 불일치가 발생하지 않는 경우이든, 혹은 국외에서 장기간 사용한 로마자성명으로의 변경(제2호) 등과 같이 가족관계등록부와의 불일치가 발생하는 경우이든 이를 달리 취급할 합리적 이유는 없다. 반대로, 기존의 여권 로마자성명이 가족관계등록부상 한글성명의 로마자표기와 일치하지 않아 변경을 통해 이를 가족관계등록부와 일치시키려는 경우에도, 가족관계등록부와의 일치 사실만을 들어 변경을 허용할 수 있는 것이 아니라 구 여권법 시행령 제3조의2 제1항 각 호의 사유가 존재하여야 하고 대한민국 여권에 대한 대외신뢰도가 저하될 사정이 있는지를 고려하여야 한다. 한편, 피고는 구 여권법 제8조 제1항, 구 여권법 시행령 제5조, 구 여권법 시행규칙 제4조 등에 따라 여권 명의인의 주소, 주민등록번호, 연락처, 지문 등 개인 식별을 위한 정보를 제출받아 관리하고 있으므로, 피고가 자신의 행정 목적에서 예외 없이 가족관계등록부상 한글성명의 로마자표기와 여권의 로마자성명을 일치시켜야만 할 필요성이 있다고 보이지도 않는다. 다) 다음으로, 대한민국헌법은 모든 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하면서, 특별히 행복을 추구할 권리를 가진다고 선언하고 있다(제10조). 나아가 헌법 제34조는 제1항에서 모든 국민의 인간다운 생활을 할 권리를 보장하면서, 제2, 3항에서는 여자·노인·청소년 등 사회적 약자에 대한 우대를 허용하고 있다. 나아가 제4항에서는 국가정책결정에서 이러한 사회적 약자의 이익을 고려해야할 의무를 부과하고 있다. 이와 궤를 같이하여, 우리나라가 가입하여 1991. 12. 20.부터 발효 중인 다자조약인 ‘아동의 권리에 관한 협약(Convention on the Rights of the Child)’ 제3조에 의하면, 행정당국 등에 의하여 실시되는 아동에 관한 모든 활동에 있어서 아동의 최선의 이익이 최우선적으로 고려되어야 하고, 당사국은 아동복지에 필요한 보호와 배려를 아동에게 보장하고, 이를 위하여 모든 적절한 입법적·행정적 조치를 취하여야 한다. 이러한 헌법 규정과 위 협약의 원칙에 입각하여 볼 때, 아래와 같은 이유로 원고의 로마자성명 변경사유가 인정됨에도 피고가 그 신청을 거부할 수 있을 만큼 원고가 입을 불이익에 비하여 중대한 공익이 인정된다고 보기도 어렵다. (1) 원고는 프랑스에서 출생하여 ‘○○○○, SEONOU JOSHUA’라는 이름으로 학교생활을 포함하여 현지의 사회공동체에서 다방면의 관계를 맺으며 장기간 성장해 왔고 앞으로도 상당기간 국외에서 거주하며 생활할 것으로 보인다. 원고가 태어나 지금까지 평생 동안 불리고 쓰던 이름을 계속 쓸 수 없게 된다면 사회생활상 불편과 어려움을 겪게 될 뿐 아니라, 아직 나이가 어린 아동인 원고는 그 성장과정에서 많든 적든 어느 정도의 정신적 혼란을 겪는 것이 불가피해 보인다. (2) 반면, 원고가 수차례 프랑스로 출입국 하였다 하더라도(2019년까지 약 5년 간 7차례), 이는 모두 7세 미만의 아동으로서 부모를 동반하여 출입국한 기록으로 현재 8세인 원고가 여권 로마자성명을 변경한다 하여 외국 정부의 출입국관리 및 심사에 현실적인 어려움을 초래한다고 단정할 수 없고, 더욱이 원고나 그 부모가 위와 같은 변경을 범죄 등에 이용할 것이 명백하다고 볼 수는 없다. 그럼에도 피고가 여권의 대외신뢰도 저하가 염려되는 경우라고 판단한다면, 구 여권법 시행령 제3조의2 제2항에 따라 여권에 “○○○○, SEONOU JOSHUA(○○○○, SEONOU SEONHOU)”의 방식으로 원고의 변경 전·후 로마자성명을 모두 표기함으로써 여권의 대외신뢰도 저하 우려를 불식할 수 있다. (3) 로널드 드워킨(Ronald Dworkin)이 설파한 것처럼, 개인의 권리는 정치적 ‘으뜸패’(trump)로서, 국가가 내리는 정치적 결정에서 개인의 권리가 추상적 전체의 이익에 의해서 언제나 무시될 수 있다고 보는 것은 결코 개인의 권리를 인정하는 것이 아니다. 헌법과 우리나라가 가입·승인한 국제규약에 따른 아동에 대한 특별한 보호 및 복리 증진의 필요와 그에 따른 기본권의 특별한 보장이라는 관점에서 보더라도, 이러한 헌법적 요구를 단순한 추상적 공익 또는 국가적 위신이라는 추상적 사유만을 들어서 그 기본권 보장을 뒤로 물릴 수는 없다. 특히 원고처럼 나이가 어린 아동이 여권 상 영문명으로 인하여 겪게 되는 생활상 불편함은, 자기결정능력이 없는 원고 스스로가 자초한 것이 아니고 그 동안 완고하게 경직되어 있던 여권법 규정과 그에 따라 적절히 권리구제를 받아 줄 수 없었던 부모의 상황과 제도적 불합리에 기인한 것이므로, 그 불이익이 결코 특별한 보호의 대상인 아동에게 돌아가도록 방치해서는 아니 된다. 4) 소결론 따라서 이 사건 처분은 어느 모로 보더라도 위법하므로 취소되어야 한다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 강우찬(재판장), 위수현, 김송