헌법재판소 결정 【사건】 2017헌마1356 서울시학생인권조례 제3조 제1항 등 위헌확인 【청구인】 [별지1] 청구인 명단과 같음 【대리인】 법무법인 저스티스, 담당변호사 지영준, 김형태, 황윤상, 윤기상 【선고일】 2019. 11. 28. 【주문】 1. 청구인 1 내지 14의 서울특별시 학생인권조례(2017. 9. 21. 서울특별시조례 제6608호로 개정된 것) 제5조 제3항에 대한 심판청구를 기각한다. 2. 청구인 1 내지 14의 나머지 심판청구와 청구인 15 내지 23의 심판청구를 모두 각하한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인 1 내지 4는 초·중등교원, 청구인 5는 사립고등학교의 장, 청구인 6 내지 12는 초·중등학생, 청구인 13, 14는 2018. 3. 1. 초등학교 입학예정자, 청구인 15 내지 23은 미성년자인 청구인 6 내지 14의 친권자인 부모이다. 나. 청구인들은 ‘서울특별시 학생인권조례’ 제3조 제1항, 제5조 제1항, 제3항, 제16조 제3항, 제5항, 제33조, 제38조, 제42조, 제49조 제5항 내지 제8항이 법률유보원칙에 위배되어 제정된 것으로 청구인들의 행복추구권, 양심의 자유, 종교의 자유, 학문의 자유, 교육의 자유 등 기본권을 침해한다고 주장하며, 2017. 12. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 ‘서울특별시 학생인권조례’(2012. 1. 26. 서울특별시조례 제5247호로 제정된 것) 제3조 제1항, 제5조 제1항, 제16조 제3항, 제5항, ‘서울특별시 학생인권조례’(2017. 9. 21. 서울특별시조례 제6608호로 개정된 것) 제5조 제3항, 구 ‘서울특별시 학생인권조례’(2012. 1. 26. 서울특별시조례 제5247호로 제정되고, 2018. 1. 4. 서울특별시조례 제6793호로 개정되기 전의 것, 이하 연혁을 불문하고 모두 ‘이 사건 조례’라 한다) 제33조, 제38조, 제42조, 제49조 제5항 내지 제8항이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지2]와 같다. [심판대상조항] 서울특별시 학생인권조례(2012. 1. 26. 서울특별시조례 제5247호로 제정된 것) 제3조(학생인권의 보장 원칙) ① 이 조례에서 규정하는 학생인권은 인간으로서의 존엄성을 유지하고 행복을 추구하기 위하여 반드시 보장되어야 하는 기본적인 권리이며, 교육과 학예를 비롯한 모든 학교생활에서 최우선적으로 그리고 최대한 보장되어야 한다. 제5조(차별받지 않을 권리) ① 학생은 성별, 종교, 나이, 사회적 신분, 출신지역, 출신국가, 출신민족, 언어, 장애, 용모 등 신체조건, 임신 또는 출산, 가족형태 또는 가족상황, 인종, 경제적 지위, 피부색, 사상 또는 정치적 의견, 성적 지향, 성별 정체성, 병력, 징계, 성적 등을 이유로 차별받지 않을 권리를 가진다. 제16조(양심·종교의 자유) ③ 학교의 설립자·경영자, 학교의 장 및 교직원은 학생의 종교의 자유를 침해하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 학생에게 예배·법회 등 종교적 행사의 참여나 기도·참선 등 종교적 행위를 강요하는 행위 2. 학생에게 특정 종교과목의 수강을 강요하는 행위 3. 종교과목의 대체과목에 대하여 과제물의 부과나 시험을 실시하여 대체과목 선택을 방해하는 행위 4. 특정 종교를 믿거나 믿지 아니한다는 등의 이유로 학생에게 이익 또는 불이익을 주는 등의 차별행위 5. 학생의 종교 선전을 제한하는 행위 6. 특정 종교를 비방하거나 선전하여 학생에게 종교적 편견을 일으키는 행위 7. 종교와 무관한 과목 시간 중 특정 종교를 반복적, 장시간 언급하는 행위 ⑤ 학교의 장은 특정 종교과목의 수업을 원하지 않는 학생들을 위하여 이를 대체할 과목을 마련해야 한다. 서울특별시 학생인권조례(2017. 9. 21. 서울특별시조례 제6608호로 개정된 것) 제5조(차별받지 않을 권리) ③ 학교의 설립자·경영자, 학교의 장과 교직원, 그리고 학생은 제1항에서 예시한 사유를 이유로 차별적 언사나 행동, 혐오적 표현 등을 통해 다른 사람의 인권을 침해하여서는 아니 된다. 구 서울특별시 학생인권조례(2012. 1. 26. 서울특별시조례 제5247호로 제정되고, 2018. 1. 4. 서울특별시조례 제6793호로 개정되기 전의 것) 제33조(학생인권위원회) ① 교육청의 학생인권 증진 및 인권 친화적 교육문화 형성에 관한 중요 정책과 교육현장의 인권 침해 사안에 대한 구제방안을 심의하고, 학생인권에 관한 지역사회의 공론을 형성하고 협력을 이끌어 내기 위하여 학생인권위원회(이하 “위원회”라 한다)를 둔다. ② 위원회는 다음 각 호의 업무를 수행한다. 1. 학생인권종합계획 수립에 대한 심의 및 결과에 대한 평가 2. 학생인권종합계획의 연도별 시행 계획에 대한 자문 및 결과에 대한 개선 권고 3. 학생인권이 중대하게 침해되어 특별한 구제조치가 필요하다고 인정되는 경우 또는 정책적 대책이 필요하다고 인정되는 경우 그 사안에 대한 학생인권옹호관의 조사결과의 심의 및 구제 조치 권고 4. 교육감의 교육정책 및 입법 활동에 대한 학생인권영향평가 및 개선 권고 5. 학생인권에 영향을 미치는 제반 입법, 정책, 교육활동 및 기타 사회활동에 대한 의견 표명 6. 학생인권에 대한 지역사회의 여론 형성을 위한 토론회 등의 공론화 활동 7. 학생인권 현황에 대한 연례 보고서 등 연구·조사 보고서의 발간 8. 이 조례에서 정한 교육규칙의 제정에 관한 자문 9. 학생인권지원센터의 활동에 관한 평가 10. 그 밖에 교육감, 학생인권옹호관 또는 위원회 위원 3명 이상이 제안한 사안에 대한 심의 ③ 위원회는 제2항의 업무 수행에 있어 교육감 또는 학생인권옹호관에게 관련 자료의 제출을 요구하거나 회의에 출석하여 의원의 질의에 답변할 것을 요구할 수 있으며, 학생인권 정책에 관하여 의견을 제시할 수 있다. 제38조(학생인권옹호관의 설치) ① 교육감은 학생인권 증진 및 인권 친화적 교육문화 조성의 업무를 집행하기 위하여 교육청에 학생인권옹호관 1명을 둔다. ② 학생인권옹호관은 인권에 대한 올바른 관점과 차별에 대한 높은 감수성을 가지고 있으며, 학생인권에 관한 학식이나 경험이 풍부한 사람 중에서 위원회의 동의를 얻어 교육감이 임명한다. ③ 학생인권옹호관은 상임의 계약직공무원으로 한다. ④ 학생인권옹호관의 신분은 보장되며, 교육감은 학생인권옹호관이 아래의 사유에 해당하는 경우에만 위원회의 동의를 얻어 해촉할 수 있다. 다만 제1호의 경우에는 위원회는 청문 등 적법한 절차를 거쳐 그 사실을 조사한 결과를 바탕으로 동의안을 처리하여야 한다. 1. 학생인권옹호관이 학생인권 및 다른 사람의 인권을 중대하게 침해하여 더 이상 학생인권옹호관으로서의 직무를 수행하는 것이 적절하지 않음이 명백하게 된 경우 2. 학생인권옹호관이 금고이상의 형을 받았을 경우 ⑤ 학생인권옹호관의 임기는 2년으로 하되, 1회에 한하여 연임할 수 있다. ⑥ 학생인권옹호관은 학생인권에 대한「대한민국헌법」과 관련 법령 그리고 「유엔 아동의 권리에 관한 협약」을 비롯한 국제인권규범의 정신에 따라 그 직무를 독립적으로 성실하게 수행하여야 한다. 제42조(학생인권교육센터) ① 교육청에 학생인권옹호관의 효율적인 업무 수행을 위해 학생인권옹호관을 장으로 하는 학생인권교육센터(이하 “센터”라 한다)를 둔다. ② 센터는 학생인권옹호관의 지휘에 따라 다음 각 호의 업무를 수행한다. 1. 학생인권에 관한 법령·제도·정책·관행 등의 조사와 연구 및 그 개선에 관한 사항 2. 학생인권침해사건에 대한 조사와 구제, 유형 및 판단기준, 그 예방조치 등에 관한 사항 3. 학생인권상황에 관한 실태 조사 및 정보·자료의 조사·수집·정리·분석 및 보존 4. 인권에 관한 교육 및 홍보 5. 인권의 옹호와 신장을 위하여 활동하는 단체 및 개인과의 협력 6. 그 밖에 학생인권옹호관 인권의 보장과 향상을 위하여 필요하다고 인정하는 사항 ③ 센터에는 사무직원을 둔다. ④ 센터의 장은 센터의 업무를 총괄한다. ⑤ 학생인권옹호관은 센터의 운영과 활동을 매년 교육감과 위원회에 보고하여야 한다. ⑥ 센터의 조직과 운영에 관하여 필요한 사항은 교육규칙으로 정한다. 제49조(학생인권침해사건의 처리) ⑤ 제2항 또는 제3항에 따라 권고를 받은 가해자나 관계인 또는 교육감은 그 권고사항을 존중하고 정당한 사유가 없는 한 이를 성실히 이행하여야 하며, 그 조치결과를 가해자나 관계인은 학생인권옹호관이나 교육감에게, 교육감은 학생인권옹호관에게 즉시 보고하여야 한다. ⑥ 제2항 또는 제3항에 따라 권고를 받은 가해자나 관계인 또는 교육감이 권고 내용을 이행하지 아니할 경우 이유를 붙여 서면으로 학생인권옹호관에게 통보하여야 한다. ⑦ 학생인권옹호관은 제2항 또는 제3항에 따른 권고가 제대로 이행되지 않았다고 판단되는 경우, 가해자나 관계인에게 적절한 조치를 취할 것을 교육감에게 권고할 수 있다. ⑧ 학생인권옹호관은 제5항부터 제7항까지의 규정에 따라 관계인, 교육감 등의 조치결과 및 통보내용, 학생인권옹호관이 교육감에 대하여 한 권고 등을 공표할 수 있다. 3. 청구인들의 주장 이 사건 조례 중 제5조 제1항, 제3항이 나이, 임신 또는 출산, 징계, 성적, 성적 지향, 성별 정체성에 따른 차별을 금지하고 있는 것은 청구인들의 양심에 따른 표현의 자유, 종교의 자유, 학문과 교육의 자유, 행복추구권을 침해하는 것이고, 제16조가 학생의 종교의 자유를 인정하여 종교과목의 대체과목에 대한 시험실시와 특정종교 선전을 금지하고, 특정 종교과목의 수업을 원하지 않는 학생들을 위하여 대체과목을 마련할 의무를 지우고 있는 것은 청구인들의 종교의 자유를 침해하는 것이며, 나아가 이러한 규정들은 학생에게 성인과 마찬가지의 독자적인 결정권한을 부여함으로써 학부모인 청구인들의 자녀에 대한 교육권을 침해한 것이다. 또한, 심판대상조항은 국가사무의 범위에 관한 사항을 규정한 것으로 법령의 범위를 벗어난 것이고, 법령의 위임 없이 청구인들의 권리를 제한하고 의무를 부과하고 있는 것으로 법률유보원칙을 위반한 것이다. 4. 적법요건 판단 가. 이 사건 조례 제3조 제1항, 제5조 제1항에 대한 심판청구 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로, 공권력의 행사 또는 불행사가 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 않는 경우라면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 공권력의 행사를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마368). 살피건대, 이 사건 조례 중 제3조 제1항은 학생인권은 반드시, 최우선적으로 그리고 최대한 보장되어야 한다는 점을 규정한 조항이고, 제5조 제1항은 학생이 성별, 종교, 나이, 사회적 신분, 출신지역, 출신국가, 출신민족, 언어, 장애, 용모 등 신체조건, 임신 또는 출산, 가족형태 또는 가족상황, 인종, 경제적 지위, 피부색, 사상 또는 정치적 의견, 성적 지향, 성별 정체성, 병력, 징계, 성적 등의 사유(이하 ‘성별 등의 사유’라 한다)를 이유로 차별받지 않을 권리를 가진다는 점을 규정한 조항으로, 모두 학생의 인권이 보장되고 차별받지 않을 권리를 가진다는 점을 추상적으로 선언한 규정이다. 즉, 이 사건 조례 제3조 제1항 및 제5조 제1항은 학생 인권 보장 및 차별받지 않을 권리를 일반적으로 선언한 것에 불과할 뿐 그 자체로 청구인들에게 자유의 제한이나 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈을 명시적으로 규정하고 있지 아니하다. 따라서 이 부분 심판청구는 기본권침해가능성이 인정되지 아니하여 부적법하다. 나. 이 사건 조례 제16조 제3항, 제5항에 대한 심판청구 (1) 자기관련성 헌법소원에 있어서는 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방만이 자기관련성이 인정되고, 공권력의 작용에 단지 간접적이거나 사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자의 경우에는 자기관련성이 인정되지 않는다. 다만 공권력 작용의 직접적인 상대방이 아닌 제3자라고 하더라도, 공권력 작용이 그 제3자의 기본권을 직접적이고 법적으로 침해하고 있는 경우에는 예외적으로 그 제3자에게 자기관련성이 있다고 할 것인바, 이러한 기본권침해의 자기관련성 판단은 입법의 목적, 실질적인 규율대상, 법 규정에서의 제한이나 금지가 제3자에게 미친 효과나 진지성의 정도 및 규범의 직접적인 수규자에 의한 헌법소원제기의 기대가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌마661). 이 사건 조례 중 제16조 제3항은 학교의 설립자·경영자, 학교의 장 및 교직원으로 하여금 학생의 종교의 자유를 침해하는 각 호의 행위를 해서는 아니된다는 점을, 제16조 제5항은 학교의 장으로 하여금 특정 종교과목의 수업을 원하지 않는 학생들을 위하여 이를 대체할 과목을 마련할 것을 각 규정하고 있는바, 이 사건 조례 중 제16조 제3항의 직접적인 수범자는 학교의 설립자·경영자, 학교의 장 및 교직원이고, 제16조 제5항의 직접적인 수범자는 학교의 장이다. 따라서 학생, 입학예정자, 나아가 그들의 친권자인 청구인 6 내지 23이 이사건 조례 제16조 제3항에 관하여, 위 청구인들과 초·중등교원인 청구인 1 내지 4가 이 사건 조례 제16조 제5항에 관하여 갖는 이해관계는 단지 간접적이고 사실적인 것으로, 직접적이고 법적인 이해관계가 있는 것은 아니다. 따라서 청구인 6 내지 23은 이 사건 조례 제16조 제3항에 관하여, 청구인 5를 제외한 나머지 모든 청구인들은 이 사건 조례 제16조 제5항에 관하여 각 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 아니한다. (2) 청구기간 법령에 대한 헌법소원은 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 제기하여야 한다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484). 살피건대, 기록에 의하면 초·중등교원인 청구인 1 내지 4 중 청구인 1은 1991. 3. 1.부터, 청구인 2는 2008. 3. 1.부터, 청구인 3은 1999. 9. 1.부터, 청구인 4는 2001. 3. 1.부터 교원 업무를 개시하였고, 사립고등학교의 장인 청구인 5는 2010. 3. 1.부터 교장 업무를 개시하였으며, 이 사건 조례 제16조 제3항 및 제5항은 2012. 1. 26. 제정, 시행되었다. 그렇다면 청구인 1 내지 5는 2012. 1. 26.에 이 사건 조례 제16조 제3항 및 제5항의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 된 경우라 할 것인바, 그로부터 1년이 경과하였음이 명백한 2017. 12. 20. 청구된 이 사건 조례 제16조 제3항 및 제5항에 대한 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하였다. (3) 소결 따라서 청구인들의 이 부분 심판청구는 모두 부적법하다. 다. 이 사건 조례 제5조 제3항에 대한 심판청구 앞서 살펴본 바와 같이 헌법소원에 있어서는 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방만이 자기관련성이 인정되고, 공권력의 작용에 단지 간접적이거나 사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자의 경우에는 자기관련성이 인정되지 않는다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌마661). 살피건대, 이 사건 조례 제5조 제3항의 직접적인 수범자는 학교의 설립자·경영자, 학교의 장과 교직원 및 학생으로, 학생의 친권자인 청구인 15 내지 23은 이 사건 조례 제5조 제3항에 대하여 단지 간접적이고 사실적인 이해관계가 있는 자들일 뿐, 법적인 이해관계인이 아니라고 할 것이므로, 청구인 15 내지 23의 이 부분 심판청구는 이 사건 조례 제5조 제3항에 관한 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 아니하여 부적법하다. 라. 이 사건 조례 제33조, 제38조, 제42조, 제49조 제5항 내지 제8항에 대한 심판청구 국가기관이나 기구의 기본조직 및 직무범위 등을 규정한 조직규범은 원칙적으로 그 조직의 구성원이나 구성원이 되려는 자 등 외에 일반국민을 수범자로 하지 아니하고, 일반국민은 그러한 조직규범에 의해 자기의 헌법상 보장된 기본권이 직접적으로 침해된다고 할 수 없다(헌재 1994. 6. 30. 91헌마162). 살피건대, 이 사건 조례 중 제33조는 학생인권위원회 설치 및 업무수행, 제38조는 학생인권옹호관 설치 및 신분, 제42조는 학생인권교육센터의 설치 및 업무수행, 제49조 제5항 내지 제8항은 학생인권침해사건 발생 시 학생인권옹호관을 경유하는 절차 등에 관한 구체적인 조직규범으로 일반국민을 수범자로 하지 아니하고, 이와 같은 조직규범은 그 자체로 국민의 기본권을 제한하는 것이 아니라 학생인권위원회 혹은 학생인권옹호관 등의 구체적 활동을 통하여 비로소 일반국민인 청구인들의 기본권 침해 여부가 결정된다. 따라서 이 부분 심판청구는 청구인들의 기본권침해에 대한 직접성이 인정되지 아니하여 부적법하다. 마. 소결 청구인 1 내지 14의 이 사건 조례 제5조 제3항에 대한 심판청구를 제외한 나머지 심판청구는 모두 부적법하다. 5. 이 사건 조례 제5조 제3항에 대한 본안 판단 가. 쟁점 (1) 이 사건 조례 제5조 제3항은 학교 운영자나 학교의 장, 교사, 학생 등(이하 ‘학교 구성원’이라 한다)으로 하여금 성별 등의 사유를 이유로 한 차별적 언사나 행동, 혐오적 표현 등을 통해 다른 사람의 인권을 침해하지 못하도록 규정하고 있는바, 이는 표현의 자유 제한과 연결된다. (2) 이 사건 조례 제5조 제3항에서 규정하고 있는 차별·혐오표현에 대한 제한의 헌법적 정당성을 판단하기에 앞서 차별·혐오표현도 표현의 자유의 보호영역에 포함되는 것인지 문제될 수 있으나, ‘차별·혐오표현’이라는 것이 언제나 명백한 관념이 아니고 헌법상 표현의 자유에 의하여 보호되지 않는 표현에 해당하는지 여부는 표현의 자유라는 헌법상 기본권을 떠나 규명될 수 없다. 특히, 헌법 제21조 제4항은 ‘언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다.’고 규정하고 있으나, 이는 표현의 자유에 따르는 책임과 의무를 강조하는 동시에 표현의 자유에 대한 제한의 요건을 명시한 규정으로 볼 것이고, 헌법상 표현의 자유에서 보호영역의 한계를 설정한 것이라고 볼 수 없다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109등). 따라서 이 사건 조례 제5조 제3항에서 제한하고 있는 표현이 ‘차별적 언사나 행동, 혐오적 표현’이라는 이유만으로 표현의 자유의 보호영역에서 애당초 배제된다고 볼 수 없고, 차별적 언사나 행동, 혐오적 표현도 헌법 제21조가 규정하는 표현의 자유의 보호영역에는 해당하되, 다만 헌법 제37조 제2항에 따라 제한할 수 있는 것이다(헌재 2012. 11. 29. 2011헌바137; 헌재 2013. 6. 27. 2012헌바37 참조). 따라서 이하에서는 이 사건 조례 제5조 제3항이 헌법 제37조 제2항 과잉금지원칙에 위배되어 청구인 1 내지 14의 표현의 자유를 침해하는 것인지 여부를 살펴본다. (3) 또한, 청구인들은 이 사건 조례 제5조 제3항이 헌법과 법령의 위임받은 범위를 일탈하였다는 취지로 주장하므로, 이 사건 조례 제5조 제3항이 법률유보원칙에 위배되어 청구인 1 내지 14의 표현의 자유를 침해하는 것인지를 먼저 살펴본다. (4) 한편, 청구인들은 이 사건 조례 제5조 제3항이 종교, 나이, 임신 또는 출산, 성적 지향, 성별 정체성 등의 사유를 이유로 한 차별·혐오표현을 금지하고 있는 것이 표현의 자유와 더불어 양심의 자유, 종교의 자유, 행복추구권도 침해한다고 주장하나, 헌법 제21조의 표현의 자유는 종교의 자유, 양심의 자유 등 정신적 자유를 외부적으로 표현하는 자유인 것이고(헌재 1989. 9. 4. 88헌마22; 헌재 2010. 2. 25. 2008헌마324등), 그 주장취지 역시 표현의 자유 침해 주장과 내용상 동일하다 할 것이므로, 이 부분 주장에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다. (5) 또한, 청구인들은 이 사건 조례 제5조 제3항이 징계, 성적 등을 사유로 한 차별도 금지하므로 학교장, 교사인 청구인들의 학문과 교육의 자유도 침해한다고 주장하므로 살피건대, 교원으로서 학문연구의 결과를 가르치는 자유인 수업권이 학문의 자유로부터 파생될 수 있다고 할 것이지만(헌재 1992. 11. 12. 89헌마88 참조), 이 사건 조례 제5조 제3항이 징계, 성적을 이유로 한 제재나 성과취득 등의 결과를 부정하는 것이 아니고, 교원의 수업권을 실현하는 범위 내에서 징계나 성적을 부여하는 것 자체를 제한하는 것도 아니므로, 청구인들의 이 부분 주장 역시 더 나아가 살피지 아니한다. 나. 법률유보원칙 위배로 인한 표현의 자유 침해 여부 (1) 헌법 제117조는 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있도록 규정하고, 지방자치법 제22조는 이를 구체화하여 “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.”고 규정하고 있다. 이 사건 조례 제5조 제3항이 학교 구성원으로 하여금 성별 등의 사유를 이유로 차별적 언사나 행동, 혐오적 표현 등을 통해 다른 사람의 인권을 침해하지 못하도록 규정하고 있는 것은 학교 구성원인 청구인 1 내지 14의 표현의 자유를 제한하는 것으로서, 지방자치법 제22조 단서 소정의 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항을 규율하는 조례에 해당한다고 볼 여지가 있다. 그런데 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고, 헌법이 지방자치단체에 대해 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때 조례제정권에 대한 지나친 제약은 바람직하지 않으므로 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다(헌재 1995. 4. 20. 92헌마264등). (2) 살피건대, 교육기본법 제12조 제1항은 “학생을 포함한 학습자의 기본적 인권은 학교교육 또는 사회교육의 과정에서 존중되고 보호된다.”고 규정하고 있고, 제2항은 “교육내용·교육방법·교재 및 교육시설은 학습자의 인격을 존중하고 개성을 중시하여 학습자의 능력이 최대한으로 발휘될 수 있도록 마련되어야 한다.”고 규정하고 있으며, 나아가 초·중등교육법 제18조의4는 “학교의 설립자·경영자와 학교의 장은 「헌법」과 국제인권조약에 명시된 학생의 인권을 보장하여야 한다.”고 규정하고 있다. 또한, 1989. 11. 유엔총회에서 만장일치로 채택되어 1990. 9. 발효된 ‘아동의 권리에 관한 협약’(United Nations Convention on the Rights of the Child)은 우리나라에서 1991. 11. 비준되어 1991. 12.부터 발효되었는데, 이 협약 제2조 제2호는 ‘당사국은 아동이 그의 부모나 후견인 또는 가족 구성원의 신분, 활동, 표명된 의견 또는 신념을 이유로 하는 모든 형태의 차별이나 처벌로부터 보호되도록 보장하는 모든 적절한 조치를 취하여야 한다.’고 규정하고 있다. 한편, 지방자치법 제9조 제2항 제5호는 지방자치단체가 처리할 수 있는 지방자치단체의 사무로 ‘교육의 진흥에 관한 사무’를 예시하고 있고, 그 내용으로 ‘유아원·유치원·초등학교·중학교·고등학교 및 이에 준하는 각종 학교의 설치·운영·지도’를 들고 있으며, 이에 초·중등교육법 제6조는 교육감에게 공립·사립학교에 대한 지도·감독 권한을 부여하고 있다. 그리고 ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제20조 제1호는 교육감에게 교육·학예에 관한 조례안의 작성 및 제출에 관한 사항에 관한 사무를 관장하도록 규정하고 있다. 즉 관련 법률 및 협약은 학생의 인권이 학교교육 또는 사회교육의 과정에서 존중되고 보호될 것, 교육내용, 교육방법 등은 학생의 인격을 존중할 수 있도록 마련될 것, 아동은 신분, 의견, 신념 등을 이유로 하는 모든 형태의 차별이나 처벌로부터 보호되도록 보장될 것 등과 같이 학생의 기본적 인권이 보장되도록 규정하고 있고, 교육감은 시·도의 교육에 관한 사무를 고유하게 분장하기 위하여 설치된 특별지방행정기관으로서 학생의 인권이 헌법과 법률, 협약 등에서 규정하고 있는 바와 같이 존중되고 보장될 수 있도록 관할 구역 내 학교의 운영에 관한 사무를 지도·감독할 수 있는 권한을 갖고 있으며, 이를 적절히 수행하기 위한 방편으로 교육에 관한 조례안의 작성 및 제출 권한이 인정되는 것이다. 그렇다면 이 사건 조례 제5조 제3항은 서울특별시 교육감이 서울특별시 내 각급 학교의 운영에 관한 사무를 지도·감독함에 있어 헌법과 법률, 협약 등에서 규정, 선언하고 있는 바를 구체적으로 규범화하여 마련한 학교 운영 기준 중의 하나로서, 위와 같은 법률상 근거에 기인한 것이라 할 수 있다. 또한, 교육감이 관할 구역 내 학교의 운영에 관한 사무를 지도·감독하는 것은 단지 교육과정이나 교육행정 등에 관하여 지역실정에 맞는 기준과 내용을 정하여 지도·감독하는 것뿐만 아니라, 근본적으로 교육내용, 교육방법 등이 헌법과 법령이 정한 범위 내에서 운영될 수 있도록 지도·감독하는 권한 역시 포함된 것이라 할 것이고, 실제로 이 사건 조례 제5조 제3항에서 규정한 내용이 헌법과 법령에서 정한 ‘평등’ 혹은 ‘인권 존중’ 등의 가치와 배치된 것이라고 보기도 어려우므로, 차별·혐오표현에 기하여 타인의 인권 침해를 금지하도록 규정한 이 사건 조례 제5조 제3항이 반드시 법률의 위임 범위를 벗어난 것이라고 보기도 어렵다. (3) 이러한 점에 비추어 볼 때, 이 사건 조례 제5조 제3항은 위와 같은 법률, 협약에 근거하여 제정된 것이라고 할 것이며, 이러한 위임에 의하여 학교 운영에 관한 사무를 지도·감독하는 준칙을 구체적으로 확인하기 위하여 마련한 이 사건 조례 제5조 제3항이 위임의 한계를 벗어난 규정이라고 볼 수는 없으므로, 이 사건 조례 제5조 제3항은 법률유보원칙에 위배되어 청구인 1 내지 14의 표현의 자유를 침해하지 아니한다. 다. 과잉금지원칙 위배로 인한 표현의 자유 침해 여부 (1) 이 사건 조례 제5조 제3항은 학교 구성원으로 하여금 성별 등의 사유를 이유로 한 차별적 언사나 행동, 혐오적 표현 등을 통해 타인의 인권을 침해하는 것을 금지하고 있는바, 이는 그 표현의 대상이 되는 학교 구성원의 존엄성을 보호하고, 학생이 민주시민으로서의 올바른 가치관을 형성하도록 하며 인권의식을 함양하게 하기 위한 것이라 할 것이므로, 그 정당성이 인정된다. 또한, 위와 같은 입법목적을 위해 성별 등의 사유를 이유로 한 차별적 언사나 행동, 혐오적 표현 등을 통한 인권침해를 금지하는 것은 그 목적을 달성하기 위한 직접적인 수단으로 그 적합성 역시 인정된다. (2) 차별적 언사나 행동, 혐오적 표현은 단순히 부정적인 의견이 아니라 표현내용 자체가 개인이나 집단에 대한 혐오·적대감을 담고 있는 것으로, 혐오의 대상이 특정되어 있어 그 자체로 상대방인 개인이나 소수자의 인간으로서의 존엄성을 침해할 수 있다. 또한, 발화 즉시 표현의 상대방뿐만 아니라 다른 사회 구성원에게 영향을 미치며, 이를 통해 적대감을 유발시키고 고취시킴으로써 특정집단의 가치를 부정한다. 이러한 과정 속에서 차별·혐오표현으로 인간의 존엄성이 침해될 경우 이는 회복되기 어려운 피해를 남기게 되므로 타인의 인권을 침해하는 차별·혐오표현을 금지하는 것은 헌법상 인간의 존엄성 보장 측면에서 긴요하다. 특히, 육체적·정신적으로 성장기에 있는 학생을 대상으로 한 차별·혐오표현은 그 대상자에 대한 인간으로서의 존엄성을 침해함으로써 교육의 기회를 통해 신장시킬 수 있는 학생의 정신적·신체적 능력을 훼손하거나 심지어 파괴할 수 있다. 교육은 학생의 재능과 개성, 정신적·신체적 능력의 잠재성을 최대한 개발할 수 있어야 하는데, 차별·혐오표현을 통한 인권침해가 금지되지 않을 경우 교육의 목적 역시 달성되기 어렵다. 또한, 차별·혐오표현은 그 대상인 개인이나 소수집단을 직·간접적으로 위협하거나 공격하는 것이고, 그 근거가 되는 성별 등의 사유에 대하여 차별적 감정이나 부정적 인식을 심어주는 부작용을 일으키게 되며, 나아가 다원화된 사회에서 조화를 깨트리게 되는바, 판단능력이 미성숙한 학생들의 인격이나 가치관 형성에 부정적인 영향을 미치는 것을 차단하기 위해서는 학내에서 이러한 행위를 규제할 필요가 크다. 민주주의 국가에서는 여론의 자유로운 형성과 전달에 의하여 다수의견을 집약시켜 민주적 정치질서를 생성·유지시켜 나가야 하므로 표현의 자유는 중요한 헌법상 권리로서 최대한 보장되어야 한다. 민주주의 사회에서의 표현행위는 표현행위자의 자아실현 및 민주사회의 다양성 보호와 관용의 증진, 대의민주주의 사회에 대한 비판과 감시의 기능을 수행하는 중요한 행위 중 하나인 것이다. 그러나 이 사건 조례 제5조 제3항에서 금지하는 차별·혐오표현은 의견의 자유로운 교환 범위에서 발생하는 다소 과장되고, 부분적으로 잘못된 표현으로 자유로운 토론과 성숙한 민주주의를 위하여 허용되는 의사표현이 아니고, 그 경계를 넘어 ‘타인의 인권을 침해’할 것을 인식하였거나 최소한 인식할 가능성이 있고, 또한 결과적으로 그러한 인권침해의 결과가 발생하는 표현이다. 따라서 이는 민주주의의 장에서 허용되는 한계를 넘는 것이므로 민주주의 의사형성의 보호를 위해서도 제한되는 것이 불가피하고, 특히 그것이 육체적·정신적으로 미성숙한 학생들이 구성원으로 있는 공간에서의 문제라면 표현의 자유로 얻어지는 가치와 인격권의 보호에 의하여 달성되는 가치를 비교형량할 때에도 사상의 자유시장에서 통용되는 기준을 그대로 적용하기는 어렵다고 할 것이다. 이 사건 조례 제5조 제3항을 위반하여 타인의 인권을 침해하는 차별·혐오표현이 있는 경우 구제신청을 받은 학생인권옹호관이 이에 대한 조사 후 학생인권침해행위의 중지 및 인권회복 등에 필요한 구제조치 등을 권고할 수 있고, 이러한 권고를 받은 가해자나 관계인 또는 교육감은 그 권고사항을 존중하고 정당한 사유가 없는 한 이를 성실히 이행하여야 하지만, 이를 이행하지 아니할 경우 이유를 붙여 서면으로 학생인권옹호관에게 통보할 수 있는 절차 역시 마련하고 있다(이 사건 조례 제47조, 제49조, 제50조 참조). 차별·혐오표현에 의한 인권침해가 가지는 해악에 비추어 그 구제적인 측면에서 이러한 조치보다 덜 기본권 제한적인 수단은 쉽게 발견하기 어렵다. 한편, 청구인들은 이 사건 조례 제5조 제3항이 성별 등의 사유를 이유로 한 ‘합리적 이유 없는’ 차별표현을 금지한다고 명문으로 규정한 것이 아니므로 합리적 이유 있는 차별행위도 금지시키는 것으로서 위헌이라고 주장하나, 모든 법률규칙은 헌법의 최고규범성에서 나오는 법질서의 통일성에 바탕을 두고 헌법과 법률에 합치되게 해석하여야 하므로 이 사건 조례 제5조 제3항의 해석 역시 헌법상 평등원칙의 해석범위 안에서 제정취지와 입법의 목적을 해석해야 하는 것인바, 헌법 제11조 제1항이 ‘합리적 이유 없는’ 차별을 받지 아니한다고 규정하지 아니하였다 하여 바로 절대적 평등을 의미하는 것으로 해석하지 아니하는 것과 같이 이 사건 조례 제5조 제3항 역시 합리적 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻하는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이므로, 이와 같은 주장은 규정의 해석에 대한 오해에서 비롯된 것으로 더 나아가 판단하지 아니한다. 이와 같은 점을 종합할 때, 이 사건 조례 제5조 제3항은 입법목적의 달성을 위하여 필요한 범위에서 학교 구성원으로 하여금 성별 등의 사유를 이유로 한 차별적 언사나 행동, 혐오적 표현 등을 통해 타인의 인권을 침해하는 것을 금지하고 있는바, 침해의 최소성도 충족하였다고 할 것이다. (3) 이 사건 조례 제5조 제3항은 학내 구성원의 존엄성 보호, 학생의 올바른 가치관 형성과 인권의식 함양을 위한 것으로서 달성되는 공익이 매우 중대한 반면, 제한되는 표현은 타인의 인권을 침해하는 정도에 이르는 차별·혐오표현으로, 그러한 침해가능성을 인식하면서 표현하는 것으로 보호가치가 매우 낮으므로, 법익 간 균형이 인정된다. (4) 따라서 이 사건 조례 제5조 제3항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인 1 내지 14의 표현의 자유를 침해하지 아니한다. 6. 결론 그렇다면 청구인 1 내지 14의 이 사건 조례 제5조 제3항에 대한 심판청구는 이유 없고, 위 청구인들의 나머지 심판청구와 나머지 청구인들의 심판청구는 모두 부적법하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2016헌마90 공직선거법 제8조의5 제6항 등 위헌확인 【청구인】 하AA(변호사) 【선고일】 2019. 11. 28. 【주문】 1. 구 인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정(2011. 12. 23. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제9호로 제정되고, 2017. 12. 8. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제10호로 개정되기 전의 것) 제8조 제2항 본문, 인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정(2017. 12. 8. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제10호로 개정된 것) 제8조 제2항은 헌법에 위반된다. 2. 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 인터넷언론사인 ○○는 저명인사에게 블로그를 개설하여 블로거로 활동하도록 하는 방식으로 기사를 생산하고 있다. 청구인은 ○○당의 공동운영위원장으로서 ○○의 블로거로 활동하면서, 2014. 12. 18.부터 2016. 1. 29.까지 15회에 걸쳐 ○○의 인터넷홈페이지에 청구인 명의의 칼럼을 게재하였다. 나. 청구인은 2016. 1. 11. 제20대 국회의원선거에 출마하기 위해 서울특별시 ○○구선거구에 예비후보자로 등록하였다. 인터넷선거보도심의위원회는 ○○에 게재된 청구인 명의의 2016. 1. 20.자 및 2016. 1. 29.자 칼럼이 선거일 전 90일부터 제한하고 있는 후보자 명의의 칼럼을 게재한 것으로서, 공직선거법 제8조(언론기관의 공정보도의무)와 ‘인터넷선거보도심의위원회의 구성 및 운영에 관한 규칙’ 제2조의2(인터넷언론사의 공정한 선거보도) 제1항을 위반하였다는 이유로, 2016. 2. 1. ○○에게 ‘공정보도 협조요청’을 하였다. 청구인은 ○○ 담당자로부터 위와 같은 사실을 전해 듣고 칼럼 게재를 중단하였다. 다. 이에 청구인은, 위와 같이 인터넷언론사에 후보자 명의의 칼럼 등을 게재하는 것을 제한하는 근거규정인 공직선거법 제8조의5 제6항 및 구 ‘인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정’ 제8조 제2항이 청구인의 표현의 자유를 침해한다고 주장하며, 2016. 2. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 구 ‘인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정’(2011. 12. 23. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제9호로 제정되고, 2017. 12. 8. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제10호로 개정되기 전의 것) 제8조 제2항 전체를 심판대상으로 삼고 있으나, 위 규정 제8조 제2항 단서는 본문에 대한 예외로서 일정한 경우 후보자 명의의 칼럼 등을 게재하는 것을 허용하고 있으므로, 이 부분은 심판대상에서 제외하기로 한다. 한편 이 사건 심판청구 이후 개정되어 현재 시행 중인 ‘인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정’(2017. 12. 8. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제10호로 개정된 것) 제8조 제2항은 구 ‘인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정’ 제8조 제2항 본문이 후보자 명의의 칼럼이나 저술을 게재하는 보도를 제한하는 것과 달리 후보자 명의의 칼럼, 논평, 기고문, 저술 등을 게재하는 것을 제한하는 것으로 개정되었으나, 양자의 내용은 실질적으로 동일하여 동종의 기본권 침해 문제가 제기될 수 있다. 따라서 현행 ‘인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정’ 제8조 제2항의 위헌 여부는 구 ‘인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정’ 제8조 제2항 본문과 결론을 같이 할 것이 명백하다. 그러므로 법질서의 정합성과 소송경제를 위하여 위 현행 ‘인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정’ 조항도 이 사건 심판대상에 포함시키기로 한다. 따라서 이 사건 심판대상은 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제8조의5 제6항(이하 ‘이 사건 공선법조항’이라 한다), 구 ‘인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정’(2011. 12. 23. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제9호로 제정되고, 2017. 12. 8. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제10호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 심의기준 규정’이라 한다) 제8조 제2항 본문, ‘인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정’(2017. 12. 8. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제10호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 심의기준 규정’이라 한다) 제8조 제2항(이하 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 시기제한조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고 관련조항은 [별지] 기재와 같다. [심판대상조항] 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제8조의5(인터넷선거보도심의위원회) ⑥ 인터넷선거보도심의위원회는 인터넷 선거보도의 정치적 중립성·형평성·객관성 및 권리구제 기타 선거보도의 공정을 보장하기 위하여 필요한 사항을 정하여 이를 공표하여야 한다. 구 인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정(2011. 12. 23. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제9호로 제정되고, 2017. 12. 8. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제10호로 개정되기 전의 것) 제8조(시기에 따른 특별제한) ② 인터넷언론사는 선거일 전 90일부터 선거일까지 후보자명의의 칼럼이나 저술을 게재하는 보도를 하여서는 아니 된다. 다만, 선거일 전 180일 전부터 계속 연재하였고 후보자의 명의가 드러나지 않는 저술의 경우에는 그러하지 아니하다. 인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정(2017. 12. 8. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제10호로 개정된 것) 제8조(시기에 따른 특별제한) ② 인터넷언론사는 선거일 전 90일부터 선거일까지 후보자 명의의 칼럼, 논평, 기고문, 저술 등을 게재하여서는 아니 된다. 3. 청구인의 주장 이 사건 공선법조항은 국민의 기본권 제한에 관한 사항을 인터넷선거보도심의위원회에 포괄적으로 위임하여 헌법 제37조 제2항의 한계를 넘어 표현의 자유를 침해하고 포괄위임금지원칙에도 위배된다. 또한 이 사건 시기제한조항은 후보자가 선거와 직접 관련이 없거나 선거에 영향을 미치는 내용이 포함되어 있지 않은 기고문을 게재하는 것까지 제한하는 등 과잉금지원칙에 위배되어 표현의 자유를 침해한다. 4. 이 사건 공선법조항에 대한 판단 법률조항 자체가 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 않고 직접 자기의 기본권을 침해받아야 한다. 집행행위에는 입법행위도 포함되므로 법률규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 원칙적으로 당해 법률의 직접성은 부인된다(헌재 2013. 6. 27. 2011헌마475 참조). 이 사건 공선법조항은 인터넷선거보도심의위원회(이하 ‘이 사건 심의위원회’라 한다)로 하여금 인터넷 선거보도의 공정을 보장하기 위하여 필요한 사항을 정하여 공표하도록 위임하고 있고, 인터넷언론사에 일정 기간 후보자 명의의 칼럼 등을 게재하지 못하도록 하여 청구인의 표현의 자유를 제한하는 것은 구체적으로 이 사건 시기제한조항으로 인한 것이므로, 이 사건 공선법조항 자체가 직접 청구인이 다투고자 하는 기본권을 침해한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 공선법조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성을 갖추지 못하여 부적법하다. 5. 이 사건 시기제한조항에 대한 판단 가. 인터넷 선거보도 심의 제도 개관 (1) 공직선거와 선거보도 (가) 현대민주국가에 있어서 선거는 국가권력에 대하여 민주적 정당성을 부여하고 국민을 정치적으로 통합하는 중요한 방식이다. 그런데 선거의 결과는 여론의 실체인 국민의 의사가 표명된 것이기 때문에 민주국가에서 여론의 중요성은 특별한 의미를 가진다(헌재 1995. 7. 21. 92헌마177등 참조). 오늘날 언론기관은 국민이 정치적 의사를 형성하는 데 필요한 정보를 제공하고, 공적인 담론을 제시함으로써 여론의 형성에 결정적인 영향을 미친다. 국민은 선거보도를 통해 중요한 선거쟁점이나 후보자의 정책, 정치이념 등을 파악하여 선거권을 행사하게 된다. 따라서 선거보도의 자유는 민주주의를 유지·발전시키기 위한 토대가 되므로 최대한 보장되어야 한다(헌재 1995. 7. 21. 92헌마177등 참조). 그러나 위와 같이 언론기관이 정치적·사회적으로 미치는 영향력이 강력하기 때문에 언론기관이 공정성과 객관성을 유지하지 않을 경우 자칫 정치적·사회적 여론을 왜곡시킬 수 있다. 따라서 공정한 선거보도가 이루어지도록 하여 선거에 관한 공정하고 자유로운 여론이 형성될 수 있도록 규율할 필요가 있다(헌재 2015. 7. 30. 2013헌가8 참조). (나) 이에 따라 공직선거법은 언론기관에 대해 포괄적으로 공정보도의무를 부담하도록 명시적으로 규정하면서(제8조), 선거방송심의위원회·선거기사심의위원회·인터넷선거보도심의위원회를 설치하여 선거보도의 공정성을 심의하여 사후적으로 교정하는 제도를 두고 있다(제8조의2 내지 제8조의6). 다만 입법자는 공직선거법에 어떠한 선거보도를 불공정하다고 볼 것인지에 대해 자세히 규정하기 보다는, 각 위원회로 하여금 그 기준을 정하여 공표하도록 함으로써(공직선거법 제8조의2 제4항, 제8조의3 제6항, 제8조의5 제6항), 선거보도의 자유를 폭넓게 보장하면서 선거보도의 공정성을 중립적인 기관으로 하여금 심의하여 교정하도록 하였다. (다) 더불어 공직선거법은 언론기관이 선거에 부당한 영향을 미치는 것을 방지하기 위하여 다음과 같은 다양한 행위를 금지하고 이를 위반하는 경우 처벌하는 규정을 두고 있다. 언론기관 종사자는 실제로 특정 후보자에 대하여 유리하거나 불리한 조치를 취하였는지에 관계없이 선거운동 목적 등으로 제공되는 금품·향응 기타의 이익을 받거나 권유·요구 또는 약속할 수 없다(공직선거법 제97조 제3항, 제235조 제1항). 언론기관 종사자는 특정 후보자를 당선되게 하거나 당선되지 못하게 할 목적으로 허위논평·보도 등을 할 수 없으며, 객관적 자료를 제시하지 않고 선거결과를 예측하는 보도를 할 수 없다(공직선거법 제96조 제2항, 제252조 제1항). 언론기관은 후보자 등의 방송연설을 불공평하게 중계방송하거나 토론회 등을 편집하여 중계방송할 수 없다(공직선거법 제71조 제12항, 제82조의2 제13항 후단, 제252조 제4항). 또한 누구든지 공직선거법이 허용하는 경우를 제외하고 방송시설이나 구내방송 등을 이용하여 선거운동을 할 수 없다(공직선거법 제98조, 제99조, 제252조 제3항). 나아가 언론기관이 해당 매체나 그 영향력을 이용하여 선거운동에 나서거나 선거에 개입하는 행위를 할 경우 그 행위 태양에 따라, 허위사실공표나 후보자비방(공직선거법 제250조, 제251조), 여론조사 결과 왜곡 보도(공직선거법 제96조 제1항, 제252조 제2항), 탈법적인 광고(공직선거법 제82조의7 제5항, 제94조, 제252조 제3항), 신문·잡지 등의 통상방법 외의 배부(공직선거법 제95조 제1항, 제252조 제3항), 탈법방법에 의한 문서·도화 등의 배부 등(공직선거법 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호), 조직 내에서의 직무상 행위나 거래상 특수한 지위를 이용한 선거운동(공직선거법 제85조 제3항, 제255조 제1항 제9호), 선거운동을 위한 사조직 또는 유사기관의 설치 등(공직선거법 제87조 제2항, 제89조 제1항, 제255조 제1항 제11호, 제13호)에 해당하여 처벌될 수 있다(헌재 2016. 6. 30. 2013헌가1 참조). (2) 인터넷 선거보도 심의 제도 (가) 이 사건 심의위원회는 인터넷언론사의 인터넷홈페이지에 게재된 선거보도의 공정성을 유지하기 위하여 중앙선거관리위원회에 설치‧운영된다(공직선거법 제8조의5 제1항). 이 사건 심의위원회는 국회에 교섭단체를 구성한 정당이 추천하는 각 1인과 방송통신심의위원회, 언론중재위원회, 학계, 법조계, 인터넷 언론단체 및 시민단체 등이 추천하는 자를 포함하여 중앙선거관리위원회가 위촉하는 11인 이내의 위원으로 구성된다(공직선거법 제8조의5 제2항). 이를 통해 이 사건 심의위원회의 구성이 민주성과 전문성의 조화를 이루도록 하고 있다. (나) 이 사건 심의위원회는 인터넷 선거보도의 공정성을 심의하는데, 선거보도의 심의는 관련 법규 및 이 사건 심의위원회가 정하는 심의기준 등에 따른다[인터넷선거보도심의위원회의 구성 및 운영에 관한 규칙(이하 ‘이 사건 심의위원회 규칙’이라 한다) 제17조]. 이 사건 심의위원회의 심의에서 가장 직접적인 기준이 되는 것은 이 사건 심의위원회가 직접 제정하여 공표하고 있는 이 사건 심의기준 규정이다. 공직선거법은 이 사건 심의위원회로 하여금 인터넷 선거보도의 공정을 보장하기 위하여 필요한 사항을 정하여 공표하도록 정하고 있으며(제8조의5 제6항), 이에 따라 인터넷 선거보도의 심의를 위해 이 사건 심의위원회 훈령으로 이 사건 심의기준 규정을 마련하고 있다. (다) 이 사건 심의위원회는 심의 결과 선거보도의 내용이 공정하지 않다고 인정되는 때에는 당해 인터넷언론사에 대하여 해당 선거보도의 내용에 관한 정정보도문의 게재, 경고문 게재, 경고, 주의 등 필요한 조치를 명하여야 한다(공직선거법 제8조의6 제1항, 이 사건 심의위원회 규칙 제20조 제1항). 이 사건 심의위원회가 경고문의 게재를 결정한 때에는 해당 인터넷언론사의 인터넷홈페이지 초기화면에 게재하도록 하여야 하며, 선거보도의 내용과 관련하여 경고문의 게재 또는 경고를 결정한 때에는 필요한 경우 해당 선거보도에 그 처분이 있음을 표시하게 할 수 있다(이 사건 심의위원회 규칙 제20조 제2항). 그 경고문의 게재기간은 3일로 하되, 그 위반시기 또는 사안의 중요성 등을 감안하여 7일까지 연장할 수 있고(이 사건 심의기준 규정 제12조), 경고문의 게재 또는 경고 조치에 대한 알림문의 게재는 해당 기사가 게재되어 있는 동안으로 한다(이 사건 심의기준 규정 제13조). 이 사건 심의위원회는 위와 같은 조치를 취한 경우 그 종류와 내용을 이 사건 심의위원회 홈페이지에 게재하되, 정정보도문 또는 경고문 게재의 조치를 받은 언론사명을 이 사건 심의위원회 홈페이지의 초기화면에 공개한다(이 사건 심의기준 규정 제15조 제1항). 만일 해당 인터넷언론사가 이 사건 심의위원회가 명한 조치를 이행하지 않을 경우 2년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다(공직선거법 제256조 제2항 제4호). 나. 쟁점의 정리 이 사건 시기제한조항으로 인하여 청구인이 인터넷언론사에 청구인 명의의 칼럼 등을 게재하는 데 제한을 받게 되었으므로, 이 사건 시기제한조항은 청구인의 표현의 자유를 제한한다. 따라서 이 사건의 쟁점은 이 사건 시기제한조항이 법률유보원칙과 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 표현의 자유를 침해하는지 여부이다. 다. 법률유보원칙 위반 여부 (1) 법률유보원칙의 의의 국민의 기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 이를 제한할 수 있으나, 그 제한의 방법은 원칙적으로 법률로써만 가능하고, 제한의 정도도 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없으며 필요한 최소한도에 그쳐야 한다. 여기서 기본권 제한에 관한 법률유보원칙은 ‘법률에 근거한 규율’을 요청하는 것이므로, 그 형식이 반드시 법률일 필요는 없다 하더라도 법률상의 근거는 있어야 한다. 따라서 모법의 위임범위를 벗어난 하위법령은 법률의 근거가 없는 것으로 법률유보원칙에 위반된다(헌재 2016. 4. 28. 2012헌마630 참조). (2) 판단 (가) 먼저 이 사건 시기제한조항이 법률에 근거를 두고 있는지에 관하여 살펴본다. 이 사건 공선법조항은 “인터넷선거보도심의위원회는 인터넷 선거보도의 정치적 중립성·형평성·객관성 및 권리구제 기타 선거보도의 공정을 보장하기 위하여 필요한 사항을 정하여 이를 공표하여야 한다.”라고 규정하여 이 사건 심의위원회가 인터넷 선거보도의 공정을 보장하기 위하여 필요한 사항에 대해 직접 정하도록 위임하고 있다. 또한 공직선거법 제8조의5 제9항은 “인터넷선거보도심의위원회의 구성·운영, 위원 및 상임위원의 대우, 사무국의 조직·직무범위 기타 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.”고 규정하고 있고, 이에 따라 이 사건 심의위원회 규칙 제17조는 “선거보도의 심의는 관련 법규 및 심의위원회가 정하는 심의기준 등에 따른다.”고 규정하고 있다. 따라서 이 사건 시기제한조항은 위와 같은 공직선거법과 이 사건 심의위원회 규칙 조항의 위임에 따라 제정된 것으로서 법률에 근거를 두고 있다. (나) 다음으로 이 사건 시기제한조항이 모법의 위임범위를 벗어난 것인지에 관하여 살펴본다. 이 사건 공선법조항과 관련 규정은 이 사건 심의기준 규정에 규정될 내용에 대해 다소 포괄적으로 위임하고 있다. 이 사건 시기제한조항을 포함한 이 사건 심의기준 규정은 대외적으로 공표되어 인터넷언론사가 선거보도의 공정을 보장하기 위하여 준수하여야 할 규범으로 작용한다. 그렇지만 이 사건 심의기준 규정은 일차적으로 이 사건 심의위원회가 인터넷 선거보도의 공정성을 심의하기 위한 기준으로 마련된 것이다. 따라서 이 사건 시기제한조항으로 인하여 후보자 명의의 칼럼 등을 게재하는 것이 직접 금지되거나, 인터넷언론사가 이 사건 시기제한조항을 위반하였다는 이유로 바로 법률상 불이익을 받는 것은 아니다. 다만 이 사건 심의위원회는 이 사건 시기제한조항을 위반한 인터넷 선거보도에 대해 심의를 거쳐 위반의 정도에 따라 경고문 게재 등의 조치를 명할 수 있다. 이 경우에도 해당 인터넷언론사는 경고문을 게재하거나 해당 선거보도에 경고 등의 처분이 있었다는 것을 표시하여야 할 뿐이고, 해당 선거보도의 게재를 철회하거나 내용을 수정해야 하는 것은 아니다. 그리고 해당 인터넷언론사가 이를 이행하지 않을 경우에야 비로소 형사처벌될 수 있다. 그러므로 이 사건 시기제한조항은 인터넷언론사가 후보자 명의의 칼럼 등을 게재하는 것을 사전적으로 금지하는 것은 아니고, 위와 같은 후속 절차를 예정하고 있는 데 따라 인터넷언론사로 하여금 이를 자발적으로 준수하게 하고, 사후적으로 교정하도록 하는 법적인 효과를 지니고 있을 뿐이다. 공직선거법이 이와 같이 인터넷 선거보도 심의 제도를 구성하고 있는 것은 선거보도의 자유를 폭넓게 보장하면서 인터넷 선거보도의 공정도 보장하기 위한 것이다. 또한 앞서 본 바와 같이, 이 사건 심의위원회는 구성에 있어서 민주성과 전문성이 조화를 이루는 중립적인 기관으로 이루어져 있는데, 공직선거법은 민주적·전문적·중립적인 이 사건 심의위원회로 하여금 직접 이 사건 심의기준 규정을 제정·공표하도록 하여 인터넷 선거보도의 공정성이 최대한 자율적이고 자발적으로 준수될 수 있도록 하고 있다. 따라서 위와 같은 이 사건 시기제한조항의 효과와 인터넷 선거보도 심의 제도의 취지, 이 사건 심의위원회의 성격 등에 비추어 보면, 이 사건 공선법조항 등 모법에서 이 사건 시기제한조항을 포함한 이 사건 심의기준 규정에 포함될 내용에 대해 어느 정도 포괄적으로 위임할 필요성이 인정된다. 한편, 선거일에 임박한 기간 동안 인터넷언론사에 후보자 명의의 칼럼 등이 게재될 경우 해당 보도는 선거보도의 공정성을 해칠 우려가 있으므로 이 사건 심의기준 규정에서 이를 제한할 필요가 있다. 인터넷 선거보도의 심의는 관련 법규 및 이 사건 심의위원회가 정하는 심의기준 등에 따르므로(이 사건 심의위원회 규칙 제17조), 이 사건 심의위원회가 이 사건 심의기준 규정을 마련하는 데에 있어서 공직선거법의 취지와 내용을 고려하게 될 것을 충분히 예상할 수 있다. 따라서 이 사건 심의위원회가 어느 시기부터 인터넷언론사에 후보자 명의의 칼럼 등을 게재하는 것을 제한할 것인지를 정할 경우에도 공직선거법의 취지와 내용을 고려하여 정한 것이라면, 이를 모법의 위임범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없다. 공직선거법은 다음과 같이 선거일 전 90일을 기준으로 다양한 규제를 부과하고 있다. 입후보하려는 공무원 등은 선거일 전 90일까지 그 직을 그만두어야 한다(공직선거법 제53조 제1항). 누구든지 선거일 전 90일부터 선거일까지 정당 또는 후보자의 명의를 나타내는 저술 등을 공직선거법이 허용하는 방법 외로 광고할 수 없고, 후보자는 방송 등의 광고에 출연할 수 없다(공직선거법 제93조 제2항). 누구든지 선거일 전 90일부터 선거일까지 후보자와 관련 있는 저서의 출판기념회를 개최할 수 없다(공직선거법 제103조 제5항). 국회의원 또는 지방의회의원은 선거일 전 90일부터 선거일까지 인터넷홈페이지 등에 게시하는 등의 방법을 제외하고 의정활동을 보고할 수 없다(공직선거법 제111조 제1항). 정당이 선거일 전 90일부터 당원집회를 개최하는 때에는 관할 선거관리위원회에 신고한 후 공개된 장소에서 개최하여야 한다(공직선거법 제141조 제2항). 이와 같이 선거일 전 90일을 기준으로 규제를 부과하는 것은 입법자가 위 기간이 선거에 임박하여 선거의 공정을 담보하기 위하여 일정한 규제가 필요한 기간이라고 판단하였기 때문이다. 이 사건 심의위원회도 이러한 입법자의 판단을 존중하여 이 사건 시기제한조항에도 선거일 전 90일을 기준으로 설정하여 인터넷 선거보도의 공정 여부를 판단하도록 한 것이다. 따라서 이 사건 시기제한조항이 모법의 위임범위를 벗어났다고 볼 수 없다. (다) 그러므로 이 사건 시기제한조항은 법률유보원칙에 반하여 청구인의 표현의 자유를 침해하지 않는다. 라. 과잉금지원칙 위반 여부 1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성 앞서 본 바와 같이, 국민은 선거보도를 통해 중요한 선거쟁점이나 후보자의 정책, 정치이념 등을 파악하여 선거권을 행사하게 되므로, 언론기관은 선거보도에 있어서 공정성과 객관성을 유지하여야 하며, 공정한 선거보도를 통해 선거에 관한 공정하고 자유로운 여론이 형성될 수 있도록 규율할 필요가 있다. 인터넷언론사는 다른 언론기관에 비하여 적은 자본력과 시설만으로 설립될 수 있는데(헌재 2016. 10. 27. 2015헌마1206등 참조), 이로 인해 객관적인 보도기능을 확보하지 못한 일부 인터넷언론사를 통해 불공정한 선거보도가 양산되어 확산되거나, 선거보도를 통해 특정 정당이나 후보자에 대한 사실상의 선거운동에 나설 가능성이 있다. 특히 공직선거의 후보자나 후보자가 되려는 사람이 선거일에 임박한 기간 동안 인터넷언론사에 자신의 명의로 칼럼 등을 게재할 경우 선거의 공정성과 인터넷 선거보도의 공정성을 해칠 우려가 있다. 따라서 이 사건 시기제한조항의 입법목적은 선거일 전 90일부터 선거일까지 후보자 명의의 칼럼 등을 게재하는 인터넷 선거보도를 금지함으로써 인터넷 선거보도의 공정성과 선거의 공정성을 확보하려는 것이므로, 그 입법목적은 정당하다. 또한 이 사건 시기제한조항은 인터넷언론사에 대하여 위와 같은 선거보도를 제한함으로써 공직선거의 후보자나 후보자가 되려는 사람이 인터넷언론사에 칼럼 등을 게재하려는 것을 제한하고, 이를 위반한 경우 이 사건 심의위원회의 심의를 거쳐 필요한 조치를 취할 수 있게 되므로, 그 입법목적을 달성하기 위하여 적합한 수단이다. (2) 침해의 최소성 (가) 이 사건 시기제한조항은 선거일 전 90일부터 선거일까지 후보자 명의의 칼럼 등을 게재하는 인터넷 선거보도를 제한하고 있다. 이는 해당 선거보도가 불공정하다고 볼 수 있는지에 대해 구체적으로 판단하지 않고 이를 불공정한 선거보도로 간주하는 것이다. 그 결과 선거의 공정성을 해치지 않는 보도까지 광범위하게 제한될 수 있다. 이 사건 시기제한조항은 후보자 명의의 칼럼 등이 선거나 정치적 의사표현과 상관없는 내용인 경우에도 그 게재를 제한한다. 설령 후보자 명의의 칼럼 등이 게재됨으로써 후보자에 대한 홍보 효과가 발생한다고 하더라도, 대중이 중요하게 관심을 기울이는 사안으로서 후보자가 직접 해명할 필요가 있거나 후보자가 해당 사안에 대해 특유한 지식 등을 갖고 있어, 이에 관한 후보자 명의의 칼럼 등을 게재하는 것이 국민의 알권리를 위해 필요하다고 볼 수 있는 경우라면, 그러한 칼럼 등을 게재하는 것이 허용될 필요가 있다. 이 사건 시기제한조항이 선거보도의 공정성 여부를 구체적으로 판단하지 않고 일률적으로 제한하는 것은, 선거보도의 자유를 폭넓게 보장하는 대신 인터넷 선거보도 심의 제도를 통해 선거보도의 공정성을 심의하여 사후적으로 교정하는 공직선거법의 규율체계에도 부합하지 않는다. 따라서 이 사건 시기제한조항으로 인해 선거의 공정성을 해치지 않는 보도까지 광범위하게 제한될 수 있으므로, 이는 표현의 자유를 지나치게 제한하는 것이다. (나) 이 사건 심의위원회는 인터넷언론사의 선거보도를 심의대상으로 한다. 공직선거법 제8조의5 제1항은 인터넷언론사를 “「신문 등의 진흥에 관한 법률」 제2조(정의) 제4호에 따른 인터넷신문사업자 그 밖에 정치·경제·사회·문화·시사 등에 관한 보도·논평·여론 및 정보 등을 전파할 목적으로 취재·편집·집필한 기사를 인터넷을 통하여 보도·제공하거나 매개하는 인터넷홈페이지를 경영·관리하는 자와 이와 유사한 언론의 기능을 행하는 인터넷홈페이지를 경영·관리하는 자를 말한다.”라고 정의하고 있다. 이에 따르면 ‘신문 등의 진흥에 관한 법률’상 등록된 인터넷신문 외에도 등록되지 않고 언론의 기능을 행하는 다양한 인터넷홈페이지도 인터넷언론사에 포함될 수 있다. 이 사건 심의위원회 규칙 제2조 제1항은 인터넷언론사를 다음의 인터넷홈페이지를 경영·관리하는 자라고 정의하면서, ‘신문 등의 진흥에 관한 법률’ 제2조 제4호의 인터넷신문사업자와 ‘인터넷 멀티미디어 방송사업법’ 제2조 제5호의 인터넷 멀티미디어 방송사업자(제1호), ‘신문 등의 진흥에 관한 법률’ 제2조 제3호의 신문사업자(제2호 가목), 방송법 제2조 제3호의 방송사업자(제2호 나목), ‘잡지 등 정기간행물의 진흥에 관한 법률’ 제2조 제2호의 정기간행물사업자(제2호 다목), ‘뉴스통신 진흥에 관한 법률’ 제2조 제3호의 뉴스통신사업자(제2호 라목), ‘신문 등의 진흥에 관한 법률’ 제2조 제6호의 인터넷뉴스서비스사업자(제3호)가 각 운영하는 인터넷홈페이지와 함께 ‘그 밖에 위와 유사한 언론의 기능을 행하는 인터넷홈페이지를 경영·관리하는 자가 운영하는 인터넷홈페이지로서 이 사건 심의위원회가 정하는 인터넷홈페이지’(제4호)를 여기에 포함시키고 있다. 다만 이 사건 심의위원회 규칙 제2조 제2항은 정당 또는 후보자가 설치·운영하는 인터넷홈페이지(제1호), 선거운동을 하는 기관·단체가 설치·운영하는 인터넷홈페이지(제2호), 그 밖에 이 사건 심의위원회가 인터넷홈페이지에 게재된 보도내용 및 운영양태 등을 고려하여 인터넷언론사로 인정하지 않는 인터넷홈페이지(제3호)는 인터넷언론사의 인터넷홈페이지로 보지 않는다고 정하고 있다. 이에 따라 이 사건 심의기준 규정 제10조 제1항은 전문분야에 관한 순수한 학술 및 정보의 제공 등을 목적으로 운영하는 인터넷홈페이지, 법인·단체 등의 홍보 또는 소속원에게 동정 등을 알릴 목적으로 운영하는 인터넷홈페이지, 정치에 관한 보도 등이나 여론형성의 목적 없이 운영하는 인터넷홈페이지, 6개월간 최소 1회 이상 새로운 보도를 게재하지 않은 인터넷홈페이지를 인터넷언론사의 인터넷홈페이지에서 제외하고 있다. 위와 같이 공직선거법상 인터넷 선거보도 심의의 대상이 되는 인터넷언론사의 개념은 매우 광범위하다. 선거방송 심의나 선거기사 심의는 허가·승인·등록·신고 등 공적으로 관리되는 방송 또는 신문 등의 보도만을 대상으로 한다. 반면, 인터넷 선거보도 심의는 이 사건 심의위원회가 인터넷언론사로 지정할 경우 공적으로 관리되지 않지만 언론의 기능을 행하는 다양한 인터넷홈페이지에 대해서도 이루어질 수 있다. 그 결과 여론형성이나 정보제공을 목적으로 개인이 운영하는 홈페이지나 블로그, 단순히 링크로 뉴스를 제공하는 개인 홈페이지도 이 사건 심의위원회의 지정 여부에 따라 인터넷언론사에 포함될 수도 있다. 인터넷이 그 자체로 다수인 사이의 자유로운 의사소통과 정보제공을 위해 활용되고 있고, 오늘날 인터넷을 이용한 1인 미디어가 확대되는 상황에서, 관련 법제상 언론기관으로 분류되지 않은 다수의 인터넷홈페이지도 공직선거법상 규제를 받을 가능성이 있는 것이다. 따라서 이 사건 시기제한조항이 정하고 있는 일률적인 규제가 위와 같이 광범위한 인터넷언론사의 개념과 결합될 경우 이로 인해 발생할 수 있는 표현의 자유 제한이 결코 작다고 할 수 없을 것이다. (다) 인터넷은 저렴한 비용으로 누구나 손쉽게 접근이 가능한 매체로서, 표현의 쌍방향성이 보장되고, 정보의 제공을 통한 의사표현뿐만 아니라 정보의 수령, 취득에 있어서도 좀 더 능동적이고 의도적 행동이 필요하다는 특성을 지니므로, 인터넷은 사상의 자유 시장에 가장 가깝게 접근한 매체라고 할 수 있다. 종이신문과 비교할 때 인터넷언론은 훨씬 적은 자본력과 시설만으로 발행할 수 있고, 인터넷이라는 매체 자체에서 잘못된 정보에 대한 반론과 토론·교정이 이루어지며, 정보의 다양성이 확보될 수 있다. 이 때문에 인터넷언론은 국민 개개인의 표현의 자유와 언론의 자유를 확장하는 유력한 수단으로 자리 잡고 있다(헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001등; 헌재 2016. 10. 27. 2015헌마1206등 참조). 이와 같은 인터넷언론의 특성으로 인해 인터넷언론이 점차 언론 소비의 중심으로 떠오르고 있고, 인터넷언론의 높은 접근성·개방성·자율성·자발성 등의 특성이 정보기술의 발달 및 인터넷 포탈(portal) 서비스, 사회관계망서비스(SNS), 인터넷 방송 플랫폼(platform) 서비스 등의 확산과 결합하여 대중이 전통적인 언론과 다른 방식으로 언론을 활용하고 인터넷언론을 보다 선호하는 현상이 나타나고 있다. 이에 따르면 인터넷언론의 영향력은 단순히 개별 언론기관의 공신력 등으로만 평가되는 것이 아니라, 위와 같은 인터넷 서비스를 통한 언론 소비 지형이나 인터넷언론을 확산하고 담론을 형성하는 개인의 대중적 영향력도 중요한 요소가 된다. 인터넷언론의 이와 같은 특성과 그에 따른 언론시장에서의 영향력 확대에 비추어 볼 때, 인터넷언론에 대하여는 자율성을 최대한 보장하고 언론의 자유에 대한 제한을 최소화하는 것이 바람직하다. 질서 위주의 사고로 인터넷언론을 지나치게 규제할 경우 언론의 자유 발전에 큰 장애를 초래할 수 있다. 언론매체에 관한 기술의 발달은 언론 자유의 장을 넓히고 질적 변화를 불러오고 있으므로, 계속 변화하는 이 분야에서 규제 수단 또한 헌법의 틀 안에서 다채롭고 새롭게 강구되어야 한다(헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001등; 헌재 2016. 10. 27. 2015헌마1206등 참조). (라) 한편 구 심의기준 규정 제8조 제2항 단서는 “다만, 선거일 전 180일 전부터 계속 연재하였고 후보자의 명의가 드러나지 않는 저술의 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하여 이 사건 시기제한조항에 대한 예외를 두고 있다. 그런데 위 단서에 따라 허용되는, 선거일 전 180일 전부터 계속 연재하였고 후보자의 명의가 드러나지 않는 저술은 이 사건 시기제한조항에 의해서도 금지되지 않는다. 또한 표현의 자유에 있어서 익명표현은 기명표현과 다른 의미를 갖는 것이고, 인터넷언론사에 기고하여 대중에게 공표하는 행위에 있어서는 그 차이가 더욱 크다고 할 수 있다. 2017. 12. 8. 개정된 이 사건 심의기준 규정 제8조 제2항에서도 위 단서가 실효성이 없다는 이유로 삭제되었다. 따라서 위 단서에 따라 익명표현이 허용된다고 하더라도 표현의 자유에 대한 제한이 완화된다고 할 수 없다. (마) 물론 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되려고 하는 사람이 선거에 임박한 기간 동안 인터넷언론사에 자신의 명의로 칼럼 등을 게재하여 선거운동에 탈법적으로 이용하려는 것을 방지함으로써 선거의 공정성을 확보할 필요성은 인정되지만, 이러한 입법목적을 달성할 수 있는 덜 제약적인 다른 방법들이 이미 충분히 존재한다. 이 사건 심의기준 규정은 이 사건 시기제한조항 외에도 인터넷 선거보도의 공정성을 보장하기 위한 다양한 규정을 마련해 놓고 있다. 예를 들어, 이 사건 심의기준 규정은 특정 정당이나 후보자의 정견‧주장‧공약 등을 일방적으로 지지 또는 반대하거나 계속적‧반복적으로 게재하는 보도(제3조 제1호), 특정 정당이나 후보자에게 유리 또는 불리한 영향을 미칠 수 있는 칼럼‧기고 등의 반복적 보도(제3조 제6호), 선거와 관련하여 인터뷰하거나 인용함에 있어 유권자 등의 상반된 견해나 반응을 균형 있게 다루지 않은 보도(제6조 제2호) 등을 불공정한 보도로 보고 제한하고 있다. 또한 이 사건 심의기준 규정 제8조 제1항은 “인터넷언론사는 선거기간 중에는 특정 정당이나 후보자에 유리 또는 불리한 영향을 미칠 우려가 있는 특집기획보도를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있다. 따라서 이 사건 시기제한조항이 아니더라도 위 규정들에 따라 해당 인터넷 선거보도를 제한할 수 있다. 또한 앞서 본 바와 같이 공직선거법은 언론기관이 선거에 부당한 영향을 미치는 것을 방지하기 위하여 다양한 행위를 금지하고 이를 위반하는 경우 처벌하는 규정을 두고 있으며, 언론기관이 해당 매체나 그 영향력을 이용하여 선거운동에 나서거나 선거에 개입하는 행위를 할 경우 그 행위 태양에 따라 다수의 규정에 따라 처벌될 수 있다. 나아가 인터넷언론사가 불공정한 선거보도를 한다면 결국 독자로부터 외면 받아 퇴출될 수밖에 없다. 인터넷의 특성상 독자들은 수동적으로 인터넷 선거보도를 받아들이는 데 그치지 않고 적극적으로 기사를 선택하여 읽고 판단하며 반응하고, 매체 자체에서 잘못된 보도에 대한 반론과 토론·교정이 이루어질 수 있다(헌재 2016. 10. 27. 2015헌마1206등 참조). 따라서 이 사건 시기제한조항에 따라 표현의 자유를 제한하는 방법을 사용하지 않더라도 다른 법적 규제 등을 통해 입법목적을 충분히 달성할 수 있다. (바) 그러므로 이 사건 시기제한조항은 침해의 최소성원칙에 반한다. (3) 법익의 균형성 앞서 본 바와 같이 이 사건 시기제한조항은 선거의 공정성을 해치지 않는 보도까지 광범위하게 제한하고 있고, 광범위한 인터넷언론사의 개념과 결합하여 표현의 자유에 대한 제한이 확대될 수 있다. 특히 이 사건 시기제한조항은 이 사건 심의기준 규정의 다른 조항들과 비교하여 그 내용이 일의적이고 명백하여 그 위반 여부를 손쉽게 판단할 수 있다. 그 결과 이 사건 심의위원회가 제20대 국회의원선거에 관한 인터넷 선거보도에 대해 조치를 명한 사례 중 약 30%가 이 사건 시기제한조항 위반을 이유로 한 것으로 가장 큰 비중을 차지하고 있다. 이는 실무적으로도 이 사건 시기제한조항의 표현의 자유 제한 효과가 적지 않다는 것을 의미한다. 따라서 이 사건 시기제한조항으로 인해 발생하는 기본권 제한은 중대하다. 반면, 이 사건 시기제한조항이 달성하고자 하는 공익은 인터넷 선거보도의 공정성과 선거의 공정성을 확보하는 것이다. 그런데 이 사건 시기제한조항의 내용이 인터넷언론의 특성을 고려하지 않고 있어 그 효과가 반감되는 측면이 있다. 따라서 이 사건 시기제한조항으로 달성되는 공익의 수준은 그리 높지 않다. 그러므로 이 사건 시기제한조항으로 인해 발생하는 기본권제한이 이 사건 시기제한조항이 달성하고자 하는 공익보다 더 크다고 할 것이므로, 이 사건 시기제한조항은 법익의 균형성원칙에도 반한다. (4) 소결 결국 이 사건 시기제한조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 표현의 자유를 침해한다. 6. 결론 그렇다면 이 사건 시기제한조항은 청구인의 표현의 자유를 침해하므로 헌법에 위반되고, 청구인의 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 이 사건 시기제한조항에 대한 반대의견, 아래 8.과 같은 재판관 이은애의 이 사건 시기제한조항에 대한 법정의견에 대한 보충의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다. 7. 재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 이 사건 시기제한조항에 대한 반대의견 우리는 이 사건 시기제한조항이 공직선거의 후보자인 청구인의 표현의 자유를 침해하지 않는다고 생각하므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다. 가. 목적의 정당성 및 수단의 적합성 대의민주주의를 원칙으로 하는 오늘날의 민주정치 아래에서 선거는 주권자인 국민이 자신의 정치적 의사를 자유로이 결정하고 표명하여 국가권력을 창출하고 국가 내에서 행사되는 모든 권력에 정당성을 부여하는 절차로서 국민의 주권 행사 또는 참정권 행사를 위한 필수적인 제도이다. 따라서 민주적 의회정치의 기초인 선거에 있어서 국민의 정치적 의사가 왜곡되지 않는 선거 결과를 얻기 위해서는 선거의 자유가 보장되어야 할 뿐만 아니라 그와 동시에 실질적인 선거운동의 기회 균등이 보장되는 선거의 공정성이 확보되어야 한다(헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467 참조). 그런데, 선거의 결과는 여론의 실체인 국민의 의사가 표명된 것이고, 정치적·사회적으로 강력한 영향력을 가지고 있는 언론기관은 그와 같은 여론의 형성에 있어 핵심적인 역할을 담당하고 있으므로(헌재 2016. 6. 30. 2013헌가1 참조), 국민의 의사가 왜곡되지 않는 공정한 선거 결과를 얻기 위해서는 선거보도에 있어 언론의 공정성이 반드시 확보되어야 한다. 2000년대 이후 인터넷 매체가 가지는 국민 여론 형성 및 선거에 대한 영향력이 증대하고 있는데, 인터넷언론사가 선거에 임박한 시기에 특정 공직선거 후보자(이하 ‘후보자’라고만 한다) 명의의 칼럼이나 저술 등을 게재하는 보도를 할 경우 특정 후보자는 다른 후보자에 비하여 국민에게 노출될 기회를 더 많이 가지게 되는 일종의 ‘광고 효과’를 누리게 되므로, 인터넷언론보도에 있어 후보자 사이에 기회 불균등의 문제가 발생하게 된다. 이 사건 시기제한조항은 선거에 임박하여 선거에 관한 국민의 여론이 구체적으로 형성되고 투표권을 행사하는 시기인 ‘선거일 전 90일부터 선거일까지’ 다른 누구도 아닌 후보자 본인 명의의 칼럼이나 저술 등을 게재하는 인터넷언론사의 보도를 일률적으로 금지하여 여론 형성의 핵심적 역할을 하는 인터넷언론사에 대한 후보자 사이의 불균등한 접근가능성이나 노출가능성을 원천적으로 차단함으로써 인터넷 선거보도의 공정성을 확보하기 위한 것이므로, 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 나. 침해의 최소성 (1) 특정한 시기에 후보자 명의의 칼럼이나 저술 등의 게재를 금지할 필요성 이 사건 시기제한조항은 ‘선거일 전 90일부터 선거일까지’의 기간 동안만 한정하여 인터넷언론사에 후보자 명의의 칼럼이나 저술 등을 게재하지 못하도록 금지하고 있다. ‘선거일 전 90일부터 선거일까지’의 기간은 선거가 임박한 시기로서, 이 기간 안에는 대부분의 공직선거의 후보자가 되고자 하는 자가 예비후보자로 등록하여 일정한 선거운동을 할 수 있는 기간과 모든 공직선거의 후보자등록을 마친 후보자가 공식적으로 선거운동을 할 수 있는 기간 및 투표권을 행사하는 선거일 당일까지 포함되어 있다. 즉, 이 기간은 선거에 관한 국민의 여론이 구체적으로 형성되고 국민이 투표권을 행사하는 매우 민감한 시기이다. 대중매체의 발달로 인해 미디어선거 시대가 도래하고 사회의 전반적인 이슈가 연성화(軟性化) 되면서, 유권자가 정치인을 평가함에 있어서도 이념이나 정견과 같은 무거운 내용보다는 취미, 외양 등 보다 가볍고 일상생활에서 유사성 내지 동질성을 찾을 수 있는 측면을 중시하는 경향이 강해졌다. 이에 따라 정당이나 정책보다는 후보자의 이미지가 선거결과에 더 많은 영향을 미치는 요인으로 분석되고 있다. 시간과 정보의 제약이 있는 유권자가 선택을 함에 있어 후보자 이미지의 영향을 크게 받게 된다는 점을 부인할 수 없다. 언론에서 후보자를 얼마나 자주, 어떻게 보도하느냐에 따라 유권자들에게 형성되는 후보자의 이미지는 달라진다. 먼저, 내용과 무관하게 언론에 후보자의 이름이 노출되는 것만으로도 득표율이 높아진다는 일련의 연구결과들이 있다. 언론에서 다루어진 후보자는 유권자에게 각인되고, 이는 단순한 친밀감 차원을 넘어서서 정치적 지지를 강화하게 하는 효과까지 지니기 때문에, 유권자의 후보자 선택에 있어서 이미 알고 있는 후보자인지 여부는 큰 차이를 낳을 수밖에 없다는 것이다. 이와 같은 효과를 이른바 ‘미디어탐조 효과(search-beam effect)’라고 한다. 내용에 관하여 보면, 후보자가 작성한 칼럼이나 저술 등은 비록 선거와 관련이 없는 내용일지라도 제3자가 아닌 후보자 본인이 직접 작성하여 전달하는 것이므로, 유권자에 대한 호소력이나 후보자의 이미지 강화에 기여하는 효과가 크기 마련이다. 하나의 분야에서 전문성이 있다고 평가되면 다른 분야에서도 전문성이 있는 것으로 간주된다는 ‘후광효과(halo effect) 이론’이나 후보자의 예능프로그램 출연만으로도 유권자의 신뢰가 쌓인다는 연구결과에서도 볼 수 있듯이, 정치와 무관한 분야에 관한 것이거나 심지어 감성에만 호소하는 것일지라도 유권자의 후보자 지지에 영향을 줄 수밖에 없는 상황이다. 후보자가 직접 작성한 칼럼이나 저술이 인터넷언론이라는 공기(公器)에 담기는 순간, 그 내용이 어떤 것이든 제3자가 작성한 경우보다 유권자에게 미치는 호소력이나 영향력은 심화된다. 그 영향력은 후보자가 인터넷 상의 개인 홈페이지나 다른 인터넷 공간에서 칼럼이나 저술을 게재한 것과는 비교할 수 없을 정도로 클 수밖에 없다. 따라서 선거보도의 공정성을 확보하기 위해서는 인터넷언론이 후보자 이미지 강화효과를 특정 후보자에게만 부여하지 않도록 조치를 취할 필요가 있다. 덧붙여 후보자가 직접 작성한 칼럼이나 저술 등은 후보자 개인의 주관적인 사상이나 감정 등을 주된 내용으로 하고 있어 자칫 후보자 개인의 광고수단으로 이용될 개연성이 매우 높으며, 이는 선거일 전 90일부터 선거일까지는 후보자 명의를 나타내는 저술 등을 광고할 수 없고, 후보자는 이 기간 동안 광고에 출연할 수 없도록 한 규정(공직선거법 제93조 제2항)을 잠탈할 가능성까지 있다. 위에서 본 사항들을 종합해 볼 때, 선거에 관한 국민의 여론이 구체적으로 형성되고 투표권행사가 이루어지는 매우 민감한 시기인 선거일 전 90일부터 선거일까지의 기간 동안에는 인터넷언론에 후보자 명의의 칼럼이나 저술 등의 게재를 일률적으로 금지하여야 할 필요성이 있다. (2) ‘선거와의 관련성’을 기준으로 한 규율의 한계와 문제점 법정의견은 선거나 정치적 의사표현과 상관없는 내용을 포함하고 있는 후보자의 칼럼이나 저술 등의 게재까지 금지하는 것은 과도하다고 한다. 그러나 유권자가 후보자를 선택함에 있어서는 후보자의 이념이나 정견 등과 같은 정치적인 성향이나 능력에 관한 요소뿐만 아니라 후보자의 친근감, 도덕성, 솔직함, 너그러움, 겸손 등과 같은 인품과 관련한 요소 또한 매우 중요하게 작용하고, 위에서 본 바와 같이 선거와 관련이 없거나 심지어 정서에만 호소하는 경우에도 후보자의 지지에 영향을 미칠 수 있기 때문에, ‘선거와의 관련성’ 유무에 따라 규제하자는 법정의견에 따른다면 언론 노출만으로도 발생할 수 있는 위와 같은 불공정한 효과를 방지할 수 없다. 이 사건 시기제한조항의 위반 건수가 17대, 18대 총선에서는 전체 심의건수 중 3.2%에 불과하였으나 19대 총선에서는 14.8%, 20대 총선에서는 31.3%로 폭증하고 있는 추세는 언론 노출에 따른 이미지 강화효과를 인터넷언론사뿐만 아니라 후보자들도 이미 인식하고 있음을 암시해 주고 있다. ‘선거와의 관련성’을 기준으로 칼럼이나 저술 등의 게재 여부를 결정하자는 법정의견은 표현을 내용에 따라 규제하자는 것으로, 현재 이 사건 시기제한조항이 취하고 있는 객관적 지표(기간, 후보자 명의, 칼럼 또는 저술 등)에 의한 노출 규제 방식보다 오히려 표현의 자유에 대한 보다 심대한 제약을 초래할 수 있으며, 규제의 실효성 또한 의문이다. ‘선거와의 관련성’이라는 기준은 매우 추상적이고 불분명하기 때문에, 이 사건 심의위원회의 자의적인 운용가능성을 부정할 수 없다. 후보자가 선거나 정치적 의사표현과 관련이 없는 내용일지라도 유권자들이 관심이 있거나 이해관계가 있는 사안에 대하여 칼럼이나 저술 등을 게재하였을 경우 그것을 선거와의 관련성이 없다고 단언할 수 있는지 의문이다. 이러한 불명확성으로 인하여 이 사건 심의위원회가 ‘선거와의 관련성’을 심의기준으로 적용함에 있어서 어느 특정 정당이나 후보자에게 유리 또는 불리하게 적용하게 된다면, 그 실질에 있어서는 표현의 내용에 대한 행정기관의 자의적인 규제를 허용하는 것과 같은 결과를 초래할 위험이 있다. 또한, ‘선거와의 관련성’을 기준으로 후보자의 칼럼이나 저술 등의 게재 여부를 결정한다고 하면서 사후적인 규제를 할 경우, 그 심의기준 위반 여부에 대하여 이의제기를 받은 후보자 명의의 칼럼이나 저술 등에 대하여 그것이 그 심의기준을 위반한 것인지 여부를 심의하고 제재조치를 하는데 소요되는 기간 동안 그 칼럼이나 저술 등이 인터넷을 통하여 신속하고 광범위하게 확산되는 것을 막을 수 없는 문제점이 있다. 인터넷언론에 담겨 뉴스의 실시간 전달 및 검색을 통한 과거 뉴스의 반복 이용으로 유통·확산되는 후보자 명의의 칼럼이나 저술 등이 초래하는 후보자 사이의 기회 불균등 문제를 막을 수 없다. 특히 선거일에 임박할수록 이러한 불공정한 영향력은 커질 수밖에 없는데, 이를 막을 수 없다는 점에서 과연 법정의견에서 제시하는 기준으로 인터넷 선거보도의 공정성이 확보될 수 있을지 의문이다. 설령 사후에 제재조치를 내린다고 하더라도 이미 선거에 미친 불공정한 영향력을 사후에 제거 또는 교정하는 방법을 찾기 어렵다는 점에서도 실효성 있는 규제라고 보기 어렵다. (3) 인터넷 매체의 특성과 인터넷언론의 공정보도의무 법정의견은 인터넷 매체의 특성상 인터넷언론에 대하여는 자율성을 최대한 보장하고 언론의 자유에 대한 제한을 최소화하는 것이 바람직하다고 한다. 그러나 이러한 법정의견은 인터넷 환경의 긍정적인 측면만을 고려한 것일 뿐이고, 동전의 양면처럼 긍정적 측면과 함께 존재하는 인터넷 환경의 부정적인 측면을 전혀 고려하지 않은 것이다. 개방성, 상호작용성, 탈 중앙통제성, 접근의 용이성, 다양성 등 인터넷이 보유하고 있는 특성들은 자유로운 의사표현과 다양한 정보의 유통을 보장하는 인터넷 환경의 긍정적인 측면임은 분명하다. 하지만, 낮은 진입 장벽으로 인한 전문성 및 자질이 떨어지는 인터넷언론의 출현 가능성, 허위나 불법정보의 급속한 확대·재생산의 문제, 최근 발달한 디지털 여과(filtering) 기술과 맞춤형 추천 알고리즘 기술에 의해 구현되는 편향적인 정보 취득 및 편견 강화 현상 등과 같은 부정적인 측면이 함께 존재함을 부인할 수 없다. 언론의 보도는 전문성, 객관성, 중립성에 대한 사회 일반의 신뢰를 전제로 하므로, 인터넷언론사라는 공기(公器)에 게재된 칼럼이나 저술 등의 영향력과 인터넷상의 후보자 개인 홈페이지에 게재된 칼럼이나 저술 등의 영향력이 같다고 볼 수 없다. 같은 내용의 칼럼이나 저술 등이라도 후보자 개인 홈페이지에 게재되는 것과 달리 인터넷언론사를 통하여 보도되는 것은 인지도나 신뢰도·영향력 측면에서 일반 유권자에게 미치는 영향이 더욱 크기 때문이다. 인터넷언론이 신문, 방송과 같은 전통적 언론과 구별되는 다른 특성을 가지고 있다는 점만으로 인터넷언론의 사회적 책임이 경감되어서는 안 될 것이다. 법정의견도 인정하고 있는 바와 같이 인터넷언론이 우리 사회에 미치는 큰 영향력에 비추어보면, 인터넷언론에게 그에 걸맞은 사회적 책임이 요구된다고 할 것이다. “언론의 책임은 특정 매체의 속성에 따라 국한될 수 없으며, 여론에 영향을 미칠 수 있는 매체라면 영향력의 크기에 따라 사회적 책임을 부과 받는다.”[‘허친스 보고서(Hutchins Report)’ 참조] 오늘날과 같이 ‘매체융합 현상’이 나타나 전통적인 언론도 인터넷언론을 통하여 동일한 뉴스를 유통하고 인터넷언론을 통한 여론이 전통적인 언론에도 영향을 미치는 등 매체 간 경계가 사라지고 있는 상황에서, 선거보도에 관한 규율을 언론매체마다 달리하자는 것은 현실과 괴리가 있는 주장이다. 인터넷언론도 선거에 관한 여론형성에 영향력을 행사하는 공중매체로서의 기능과 역할을 수행하는 이상 마땅히 그에 상응하는 공적 책임을 부담하여야 한다. 또한, 법정의견은 사상의 자유 시장의 원리에 따라 인터넷에서의 다양한 언론사 등을 통하여 후보자들이 자유롭게 칼럼 등을 게재함으로써 기회 불균등의 문제가 해결될 수 있다고 보고 있는 듯하다. 그러나 인터넷 공간에서의 정보취득은 유권자의 적극적인 선택에 의하여 이루어지게 되므로, 특정 선호에 따른 차별적인 정보취득이 가능하고, 자신의 신념에 부합하는 내용만을 선별하여 소비하고 그에 반하는 정보를 외면하는 현상이 나타날 수 있으며, 최근 발달한 여과 기술이나 맞춤형 알고리즘 기술로 인하여 이용자의 주체적인 선택 없이도 이미 정치 성향에 부합하는 정보만을 선별적으로 받을 수 있는 현상까지 있음을 염두에 두어야 한다. 이러한 인터넷 환경에서는 특정 성향의 인터넷언론사에서 특정 후보자의 칼럼이나 저술 등만을 게재하는 경우 그로 인하여 나타나는 후보자간의 기회 불균등의 문제를 다른 매체를 통한 게재만으로 과연 해결할 수 있는지도 의문이고, 선거를 앞둔 길지 않은 기간 내에 반론이나 토론 등과 같은 자율적인 방법에 의한 교정이 가능한지에 대해서도 의문이다. (4) 법정의견이 제시한 대안의 한계 법정의견은 이 사건 시기제한조항 외에도 공직선거법 규정과 이 사건 심의기준 규정에서 인터넷 선거보도의 공정성을 보장하기 위한 다양한 규정이 마련되어 있다고 한다. 그러나 법정의견이 제시한 규정들만으로는 후보자 명의의 칼럼이나 저술 등의 불균등한 게재로 인한 후보자간 기회 불균등의 문제를 해결하지 못한다. 특정 정당이나 후보자의 정견·주장·공약 등을 일방적으로 지지 또는 반대하거나 계속적·반복적으로 게재하는 보도, 특정 정당이나 후보자에게 유리 또는 불리한 영향을 미칠 수 있는 칼럼·기고 등의 반복적 보도, 선거와 관련하여 인터뷰하거나 인용함에 있어서 유권자 등의 상반된 견해나 반응을 균형 있게 다루지 않은 보도 등과 같이 이 사건 심의기준 규정에서 불공정한 보도를 규제하는 조항이 과연 후보자가 직접 작성한 칼럼이나 저술 등의 게재를 규율할 수 있는지 의문이다. 더 나아가 위에서 본 바와 같이 후보자 명의의 칼럼이나 저술 등이 선거와 관련이 없는 것이라도 인터넷언론사를 통하여 게재된다면 불균등한 후보자 노출로 인하여 인터넷 선거보도의 불공정한 영향력의 문제를 발생시킬 수 있는데, 법정의견이 제시하고 있는 공직선거법 규정과 이 사건 심의기준 규정만으로 인터넷 선거보도에 있어서 공정성을 확보할 수 있는지에 대해서도 깊은 의문을 가지지 않을 수 없다. (5) 침해의 최소화 이 사건 시기제한조항은 ‘인터넷언론사’에 후보자 명의의 칼럼이나 저술 등을 게재하는 것을 금지하고 있을 뿐이다. 인터넷언론사가 아닌 다른 인터넷 공간, 즉, 후보자 개인이 개설한 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 칼럼이나 저술 등을 게시하는 것은 금지되지 않는다(공직선거법 제59조). 기간의 측면에서 보더라도 ‘선거일 전 90일부터 선거일까지’의 기간 동안만 금지하고 있을 뿐이다. 이 시기는 후보자가 예비후보자 내지 후보자등록을 마친 후보자로서 선거운동을 할 수 있는 시기이고, 더욱이 선거일은 유권자가 투표권을 행사하는 당일이다. 선거에 관한 국민의 여론이 구체적으로 형성되고 국민의 투표권행사가 이루어지는 매우 민감한 시기에 인터넷선거보도의 공정성을 확보하기 위해서는 인터넷언론에 후보자 명의의 칼럼과 저술 등의 게재를 일률적으로 금지하는 외에 동일한 수준으로 입법목적을 달성할 수 있는 다른 대안을 상정하기 어렵다. 한편, 법정의견은 이 사건 시기제한조항의 적용을 받는 인터넷언론사의 적용범위가 지나치게 넓어 표현의 자유에 대한 제한이 심대하다고 한다. 그런데, 인터넷언론사의 범위를 규정한 공직선거법 제8조의 5 제1항과 이 사건 심의위원회 규칙 제2조 제1항은 이 사건 심판대상이 아닐 뿐만 아니라, 법정의견과 같이 인터넷언론사의 범위가 지나치게 넓어서 문제라면, 그 범위를 적절히 조정함으로써 충분히 해결할 수 있는 문제이지, 이로 인하여 이 사건 시기제한조항의 필요성이 약화되거나 불필요하게 되는 것은 아니다. 마지막으로, 이 사건 시기제한조항으로 인한 규제는 인터넷언론사에 대한 사후적규제로서 인터넷언론사의 위반행위가 있다고 하여 당연히 제재조치가 곧바로 이루어지는 것이 아니다. 이 사건 심의위원회에서 위반행위 여부를 심의하여 ‘관련 법규 및 심의기준에 위반된다고 인정되는 때’에는 해당 인터넷언론사에 정정보도문 게재 등의 결정을 하고(이 사건 심의위원회 규칙 제20조 제1항), ‘경미하다고 판단하는 경우 등’에는 공정보도 협조요청을 할 수 있다(이 사건 심의기준 규정 제11조). 인터넷언론사의 보도의 시기, 조회수 등에 따른 언론사의 영향력, 심의기준의 반복위반 여부를 종합적으로 고려하여 위반에 상응하는 제재조치가 이루어지는 것이고(이 사건 심의기준 규정 제2조), 이에 따라 사후적으로 후보자가 자신 명의의 칼럼이나 저술 등을 인터넷언론에 게재하지 못하게 되는 것일 뿐이다. 따라서 이 사건 시기제한조항이 침해의 최소성 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 다. 법익의 균형성 이 사건 시기제한조항이 달성하고자 하는 공익은 불균등한 후보자 노출로 인한 인터넷 선거보도의 불공정한 영향력을 차단하여 후보자간의 기회균등과 공정한 선거운동을 보장하여 인터넷 선거보도의 공정성을 확보하는 것이다. 이에 반하여 이 사건 시기제한조항으로 인하여 후보자가 받는 제약은 선거에 민감한 영향을 줄 수 있는 일정한 기간 동안 인터넷언론사를 통하여 자신의 칼럼이나 저술 등을 게재하지 못하는 것일 뿐, 인터넷언론사가 아닌 후보자 개인의 인터넷 홈페이지 등에서는 얼마든지 시기의 제한 없이 자신의 칼럼이나 저술 등을 게재할 수 있으므로, 이 사건 시기제한조항이 달성하고자 하는 공익에 비하여 제한되는 사익이 더 크다고 보기 어렵다. 따라서 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 않는다. 그러므로 이 사건 시기제한조항이 과잉금지원칙에 위배하여 공직선거 후보자의 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 8. 재판관 이은애의 이 사건 시기제한조항에 대한 법정의견에 대한 보충의견 나는 이 사건 시기제한조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 표현의 자유를 침해한다는 법정의견에 찬성하면서 그 논거를 다음과 같이 보충하는 의견을 밝히고자 한다. 반대의견은 법정의견이 ‘선거와의 관련성’을 기준으로 칼럼이나 저술 등의 게재 여부를 결정하자는 것이어서 표현을 내용에 따라 규제하자는 것이라고 지적한다. 그러나 법정의견은 이 사건 시기제한조항이 청구인의 표현의 자유를 일률적으로 광범위하게 제한하는 점을 주목한 것이지 별도의 기준을 설정해야 한다거나 반대의견이 우려하는 내용 규제를 하자는 것이 아니다. 이 사건 심의위원회는 ‘선거와의 관련성’ 유무를 떠나 모든 인터넷 선거보도에 대해 ‘선거보도의 공정성’ 여부를 구체적으로 판단하여 규제 여부를 결정할 수 있어야 한다. 따라서 선거나 정치적 의사표현과 관련이 없는 인터넷언론 보도에 후보자가 노출된 경우에도 ‘선거보도의 공정성’ 여부를 판단하여 규제하여야 하고, 단지 특정 후보자 명의의 칼럼 등에 해당하는지 여부로 규제할 것은 아니다. 또한 반대의견은 법정의견이 사상의 자유 시장의 원리에 따라 인터넷에서의 다양한 언론사 등을 통하여 후보자들이 자유롭게 칼럼 등을 게재함으로써 기회 불균등의 문제가 해결될 수 있다고 보고 있는 듯하다고 지적한다. 그러나 법정의견은 사상의 자유 시장의 원리에 맡기고 인터넷언론에 대한 모든 규제를 제거하자는 것이 아니라, 이 사건 시기제한조항이 인터넷 환경의 특성을 고려하지 않아 인터넷언론에 대한 적합한 규제가 아니라는 점을 지적한 것이다. 이 사건 시기제한조항이 택하고 있는 방식은 방송이나 신문 등과 같이 매체의 수, 방송 시간 내지 지면 등 물리적 한계가 명백히 존재하는 전통적인 언론 매체에 있어서는 유용할 수 있다. 그렇지만 인터넷언론은 폭넓은 온라인 공간을 이용하여 보도한다는 점에서 전통적인 언론 매체와 차이가 있다. 인터넷언론사는 특정 후보자 명의의 칼럼 등을 게재하는 보도를 하는 경우에도, 동일한 비중으로 다른 후보자 명의의 칼럼 등을 동시에 게재함으로써 선거보도의 공정성을 준수할 수 있다. 또한 이러한 보도는 후보자의 표현의 자유와 언론의 자유 및 유권자의 알권리를 모두 충족한다. 그럼에도 불구하고 이 사건 시기제한조항은 이러한 가능성을 차단하고 있다. 따라서 이 사건 시기제한조항은 선거보도의 공정성 여부를 구체적으로 판단하거나 인터넷언론의 특성을 고려하지 않고 청구인의 표현의 자유를 일률적으로 광범위하게 제한하기 때문에 침해의 최소성원칙에 반한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 제1지정재판부 결정 【사건】 2019헌마1064 한일군사정보보호협정 종료 결정 위헌확인 【청구인】 1. ○○모임, 대표자 김AA, 2. ○○단, 대표자 권BB 외 8인, 3. 권CC 외 145인, 청구인들 대리인 변호사 김태훈 【결정일】 2019. 10. 15. 【주문】 이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 【이유】 1. 사건의 개요 대한민국 정부는 2016. 11. 23. 일본국 정부와 양국 사이에 교환되는 군사비밀정보의 상호보호를 보장하기 위하여 ‘군사정보보호협정(General Security Of Military Information Agreement, 약칭 GSOMIA)’(이하 ‘이 사건 협정’이라 한다)을 체결하였는데, 2019. 8. 22. 국가안전보장회의를 개최한 뒤 이 사건 협정을 종료하기로 결정(이하 ‘이 사건 종료 행위’라 한다)하였다. 청구인들은 2019. 9. 20. 이 사건 종료 행위가 청구인들의 실질적인 선거권, 생명권, 행복추구권을 침해하고, 국민주권주의와 권력분립원칙에 위배된다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다. 2. 판단 가. 선거권 침해 주장에 관한 판단 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 …헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 뜻이다. 따라서 공권력의 행사로 인한 기본권침해를 이유로 헌법소원을 청구하려면 공권력행사 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우여야 한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192; 헌재 1999. 5. 27. 97헌마368 참조). 청구인들은, 대통령이 권력통제장치인 국무회의의 심의나 국회의 동의절차 등을 거치지 않고 이 사건 협정을 종료하는 것은 주권자인 국민들의 실질적인 선거권행사를 무력화시키는 것이고, 또한 이러한 행위는 국민들이 선거권 행사를 통하여 구성한 국회의원들의 조약에 관한 동의권을 침해하는 것으로서 청구인들의 실질적인 선거권을 침해하는 것이라고 주장한다. 그런데 청구인들의 주장과 같이 이 사건 협정의 종료 과정에서 헌법이나 국회법 등에 규정된 절차를 거치지 않았다고 하더라도, 그로 인하여 청구인들에게 구체적으로 어떠한 자유의 제한이나 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 발생한다고 할 수 없으므로, 이 사건 협정의 종료로 인한 선거권 등 기본권침해의 가능성을 인정할 수 없다(헌재 2014. 3. 25. 2014헌마180 참조). 나. 생명권, 행복추구권 침해 주장에 관한 판단 공권력의 행사로 인하여 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향이 미치지 않는다면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 공권력의 행사를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 1999. 6. 24. 97헌마315; 헌재 1999. 11. 25. 99헌마163 참조). 이 사건 협정은 한일 양국 간의 군사비밀정보를 직접적으로, 신속하게 교환하기 위한 것이고, 이 사건 협정이 종료한다고 하여 장차 한국이 침략적 전쟁에 휩싸이게 된다는 점을 인정하기 어렵고, 현재의 시점에서 이 사건 종료 행위로 인하여 청구인들에게 구체적으로 어떠한 자유의 제한이나 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 발생한다고 단정하기도 어렵다. 따라서 이 사건 협정의 종료로 인하여 청구인들의 생명권, 행복추구권의 침해가능성이 있다고 할 수 없다(헌재 2006. 2. 23. 2005헌마268, 판례집 18-1상, 298, 304 참조). 다. 국민주권주의 위배, 권력분립원칙 위배 여부 기본권침해의 가능성이 없이 단순히 일반 헌법규정이나 헌법원칙에 위반된다는 주장은 기본권침해에 대한 구제라는 헌법소원의 적법요건을 충족시키지 못하는 것으로서 받아들일 수 없다(헌재 2006. 2. 23. 2005헌마268 참조). 그런데, 앞서 본 바와 같이 청구인들에게 이 사건 협정의 종료로 인하여 청구인들 주장의 기본권침해가능성이 인정되지 않으므로, 위 국민주권주의 위배 및 권력분립원칙의 위배에 관한 심판청구 부분은 헌법소원의 적법요건을 갖추지 못하였다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이은애, 김기영

헌법재판소 결정 【사건】 2017헌바467 택시운송사업의 발전에 관한 법률 제11조 제3항 위헌소원 【청구인】 ○○ 주식회사, 공동대표이사 정○○, 정□□, 대리인 법무법인 이헌, 담당변호사 김대원, 김남일 【당해사건】 서울고등법원 2017누44703 여객자동차운송사업 양도·양수 신고 반려처분 취소 【선고일】 2019. 9. 26. 【주문】 택시운송사업의 발전에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12378호로 제정된 것) 제11조 제3항 본문 중 제1호에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 총 110대의 택시를 보유하고 택시운송사업을 영위하고 있던 여객자동차운송사업자이다. 청구인은 2016. 12. 15. □□ 주식회사 등으로부터 택시 30대를 양수한 후 2016. 12. 19. 여객자동차 운수사업법 제14조 제1항에 따라 서울특별시장에게 위 택시 30대에 관한 여객자동차운송사업 양도·양수 신고를 하였다. 그런데 서울특별시장은 2016. 12. 22. 청구인에 대하여 “현재 서울특별시의 일반택시 감차계획에 따른 감차절차가 진행 중에 있어 ‘택시운송사업의 발전에 관한 법률’ 제11조 제3항에 따라 택시운송사업을 양도·양수할 수 없다.”는 이유로 위 신고를 반려하였다. 이에 청구인은 위 반려처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나, 2017. 4. 14. 청구가 기각되었다(서울행정법원 2017구합51136). 청구인은 위 판결에 불복하여 상소하였으나, 2017. 11. 1. 항소기각 판결(서울고등법원 2017누44703), 2018. 2. 28. 상고기각 판결(대법원 2017두70229)을 받았다. 청구인은 위 항소심 계속 중이던 2017. 8. 14. ‘택시운송사업의 발전에 관한 법률’ 제11조 제3항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2017. 11. 1. 그 신청이 기각되자(서울고등법원 2017아1385), 2017. 11. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 ‘택시운송사업의 발전에 관한 법률’(2014. 1. 28. 법률 제12378호로 제정된 것) 제11조 제3항 전체를 심판대상으로 삼고 있으나, 택시운송사업의 양도 금지를 정하고 있는 부분이 헌법에 위반된다는 청구인의 주장과 일반택시운송사업자인 청구인에 관한 당해사건의 내용을 고려하여, 심판대상을 이에 관한 부분으로 한정한다. 따라서 이 사건 심판대상은 ‘택시운송사업의 발전에 관한 법률’(2014. 1. 28. 법률 제12378호로 제정된 것, 이하 ‘택시발전법’이라 한다) 제11조 제3항 본문 중 제1호에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 택시운송사업의 발전에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12378호로 제정된 것) 제11조(감차계획의 수립 및 시행 등) ③ 제10조 제1항 제3호의 사업구역 내에 있는 다음 각 호의 택시운송사업자는 제1항의 감차계획에 따른 감차보상을 신청하는 외에 택시운송사업을 양도할 수 없다. 다만, 제1항의 감차계획이 수립되지 아니하거나 감차계획을 달성한 경우, 국가나 지방자치단체에서 감차예산을 확보하지 못하는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 일반택시운송사업자 [관련조항] 택시운송사업의 발전에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12378호로 제정된 것) 제9조(사업구역별 택시 총량의 산정 등) ① 시·도지사는 택시운송사업의 건전한 발전을 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 5년마다 택시의 적정 공급 규모에 관한 실태조사를 실시하여야 한다. ② 시·도지사는 제1항의 실태조사 결과와 다음 각 호의 사항을 고려하여 국토교통부령으로 정하는 사업구역(이하 “사업구역”이라 한다)별로 택시의 적정 공급 규모(이하 “사업구역별 택시 총량”이라 한다)를 산정하여야 한다. 1. 총 운행거리 중 승객을 승차시킨 상태에서 운행한 거리의 비율 2. 사업구역별 전체 보유대수 중 실제 영업을 한 택시의 평균 비율 3. 그 밖에 택시운행실태 및 향후 택시를 이용한 수송 수요의 변경과 관련된 것으로서 대통령령으로 정하는 사항 ③ 제2항에 따라 사업구역별 택시 총량을 산정한 시·도지사는 이를 국토교통부장관에게 보고하여야 한다. ④ 국토교통부장관은 제3항에 따라 시·도지사가 보고한 사업구역별 택시 총량이 제9항에 따른 산정기준 및 절차에 부합하지 아니하다고 판단할 경우 위원회의 심의를 거쳐 재산정을 요구할 수 있다. ⑤ 시·도지사는 제4항에 따라 사업구역별 택시 총량의 재산정을 요구받은 경우 이에 따라야 한다. ⑥ 국토교통부장관은 시·도지사가 제5항에 따른 재산정 요구를 따르지 아니하는 경우 사업구역별 택시 총량을 재산정하여야 한다. ⑦ 시·도지사는 사업구역별 택시 총량을 산정(제5항에 따라 재산정한 경우를 포함한다)한 경우 이를 시·도의 공보에 고시하여야 한다. ⑧ 국토교통부장관이 제6항에 따라 사업구역별 택시 총량을 재산정한 경우 이를 관보에 고시하여야 한다. ⑨ 제1항부터 제6항까지의 규정에 따른 실태조사의 방법·절차, 사업구역별 택시 총량 산정을 위한 기준·절차, 사업구역별 택시 총량의 보고, 재산정 요구의 기간·절차 및 재산정 방법·절차 등 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제11조(감차계획의 수립 및 시행 등) ① 제10조 제1항 제3호의 사업구역을 관할하는 시·도지사는 소속 시장·군수의 의견을 들어 다음 각 호의 사항을 포함한 사업구역별 감차계획을 수립하고 시행하여야 한다. 이 경우 시·도지사와 소속 시장·군수는 택시운송사업자의 감차보상금 산정 등 감차에 관한 사항을 심의하기 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 소속 공무원, 택시운송사업자, 전문가 등으로 구성된 감차위원회를 둔다. 1. 과잉 공급 규모 2. 연도별 감차 규모 3. 감차보상금의 수준 4. 연도별 감차소요 금액 5. 연도별 감차재원 규모 6. 기타 감차계획에 관하여 대통령령으로 정하는 사항 ③ 제10조 제1항 제3호의 사업구역 내에 있는 다음 각 호의 택시운송사업자는 제1항의 감차계획에 따른 감차보상을 신청하는 외에 택시운송사업을 양도할 수 없다. 다만, 제1항의 감차계획이 수립되지 아니하거나 감차계획을 달성한 경우, 국가나 지방자치단체에서 감차예산을 확보하지 못하는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. 2. 2009년 11월 27일 이전에 면허를 받은 개인택시운송사업자 3. 제2호에 해당하는 개인택시운송사업자로부터 여객자동차 운수사업법에 따라 면허를 양수하거나 상속받은 개인택시운송사업자 택시운송사업의 발전에 관한 법률(2015. 12. 31. 법률 제13701호로 개정된 것) 제10조(신규 택시운송사업면허의 제한 등) ① 다음 각 호의 사업구역에서는 여객자동차 운수사업법 제4조에도 불구하고 누구든지 신규 택시운송사업면허를 받을 수 없다. 3. 제9조 제7항 또는 제8항에 따라 고시된 사업구역별 택시 총량보다 해당 사업구역 내의 택시의 대수가 많은 사업구역. 다만, 해당 사업구역이 제11조에 따른 연도별 감차 규모를 초과하여 감차 실적을 달성한 경우 그 초과분의 범위에서 관할 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 신규 택시운송사업면허를 받을 수 있다. 3. 청구인의 주장 심판대상조항은 감차계획이 수립된 구역 내에 있는 일반택시운송사업자로 하여금 감차보상만 신청할 수 있도록 하고 택시운송사업의 양도는 금지하고 있는데, 이는 재산권의 본질적 내용을 침해하는 것으로서 과잉금지원칙에 위배된다. 또한 심판대상조항은 감차계획이 수립되지 아니한 구역의 일반택시운송사업자와 감차계획이 수립된 구역의 일반택시운송사업자를 합리적인 사유 없이 차별취급하고 있으므로, 평등원칙에 위배된다. 4. 판단 가. 택시발전법상 감차 정책 개관 택시산업의 만성적 공급과잉 문제를 개선하기 위해 2014. 1. 28. 제정된 택시발전법은 택시운송사업의 건전한 발전을 도모하여 택시운수종사자의 복지 증진과 국민의 교통편의 제고에 이바지함을 목적으로 한다. 택시발전법에 따르면, 시·도 지사는 5년마다 택시의 적정 공급 규모에 관한 실태조사를 실시하여야 하고, 실차율과 가동률 등을 반영한 사업구역별 적정 공급 규모를 산정하여 공보에 고시하여야 한다(제9조 제1항, 제2항). 운행되는 택시의 대수가 고시된 적정 공급 규모보다 많은 사업구역(이하 ‘감차사업구역’이라 한다)에서는 신규 택시운송사업면허의 발급과 증차가 제한되고, 감차사업구역을 관할하는 시·도 지사는 감차계획을 수립하여 시행하여야 하며, 이 경우 연도별 감차 규모, 감차보상금의 수준, 연도별 감차 소요금액과 재원 규모 등 감차에 관한 사항을 심의하기 위하여 소속 공무원, 택시운송사업자, 전문가 등으로 구성된 감차위원회를 두어야 한다(제10조, 제11조 제1항). 택시발전법은 심판대상조항을 두어 감차사업구역 내에 있는 택시운송사업자로 하여금 감차계획에 따른 감차보상을 신청하는 것 외에는 택시운송사업을 양도할 수 없도록 하여 감차계획의 실효성을 확보하는 한편, 사업구역에 감차계획이 수립되지 아니하거나 감차계획을 달성한 경우, 국가나 지방자치단체에서 감차예산을 확보하지 못하는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 예외적으로 택시운송사업의 양도를 허용하고 있다(제11조 제3항). 한편 택시발전법은 감차보상에 소요되는 재원을 국가의 감차예산, 지방자치단체의 감차예산, 택시운송사업자로부터의 출연금, 기타 개인·단체·법인으로부터의 출연금으로 하도록 하면서, 택시운송사업자가 정당한 사유 없이 출연을 하지 아니할 경우 택시운송사업자에 대한 보조나 융자를 정지할 수 있도록 하여 택시운송사업자의 출연을 간접적으로 강제하고 있다(제11조 제4항, 제5항). 나. 심판대상조항의 위헌 여부 (1) 제한되는 기본권 심판대상조항은 감차사업구역 내에 있는 일반택시운송사업자로 하여금 택시운송사업의 양도를 금지하고 감차계획에 따른 감차보상만 신청할 수 있도록 함으로써 일반택시운송사업자의 직업수행의 자유와 재산권을 제한한다. 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 일반택시운송사업자의 직업수행의 자유와 재산권을 침해하는지 여부를 살펴본다. 감차계획이 수립된 사업구역과 수립되지 아니한 사업구역의 각 일반택시운송사업자는 심판대상조항의 적용 이전에 존재하고 구분할 수 있는 집단이 아니라 감차계획의 수립 여부로 비로소 나누어지는 집단이므로, 평등원칙이 적용되는 비교집단이라고 할 수 없어 평등원칙 위반 여부는 별도로 판단하지 아니한다. (2) 과잉금지원칙 위반 여부 (가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성 심판대상조항의 입법목적은 택시의 공급과잉을 해소하고 운행대수의 적정량을 유지하여 택시운송업의 건전한 발전을 도모하는 데에 있으므로, 그 목적의 정당성이 인정된다. 심판대상조항이 감차사업구역 내에 있는 일반택시운송사업자에 대하여 택시운송사업의 양도를 금지하고 양도가 필요한 경우 감차보상을 신청하도록 하여 해당 대수만큼 택시 총량이 감축되도록 한 것은 위와 같은 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이 된다. (나) 침해의 최소성 1) 앞서 본 것과 같이 택시발전법은 심판대상조항을 두어 감차사업구역 내에 있는 일반택시운송사업자에 대하여 택시운송사업의 양도를 제한하는 한편 감차계획이 수립되지 아니하거나 감차계획을 달성한 경우 등에는 예외적으로 양도를 허용하고 있다. 즉 감차사업구역 내에 있는 일반택시운송사업자는 감차계획이 수립되지 않은 기간 또는 감차계획이 달성된 이후에는 택시운송사업을 양도할 수 있다. 그런데 택시발전법과 그 시행령은 연도별 감차 규모를 정하고 감차보상금을 산정하는 등 감차계획을 수립하는 과정 전반을 감차사업구역 내 일반택시운송사업자의 대표자와 택시운수종사자의 대표자 등이 포함된 감차위원회에서 심의하도록 하고 있어(제11조 제1항, 택시발전법 시행령 제11조 제1항, 제4항) 감차계획의 수립에 있어 일반택시운송사업자의 참여를 보장하고 있다. 이에 따라 다수의 감차사업구역에서는 감차위원회의 심의과정에서 일반택시운송사업자의 입장을 반영하여 감차계획을 수립하지 아니하거나 적절한 수준의 감차 규모를 정하여 조기에 감차계획을 달성할 수 있도록 함으로써 예외적으로 양도가 허용되는 기간을 확보하고 있다. 나아가 여객자동차 운수사업법 시행규칙 제14조 제1항 별표 2에 의하면 일반택시운송사업자가 감차계획에 따라 택시를 감차한 경우에는 감차한 대수만큼의 택시를 계속 보유하고 있는 것으로 간주되고 있고, 실무상 각 감차사업구역별 감차보상금이 기존 택시운송사업의 거래가격에 비하여 현저히 낮다고 볼 수 없는 수준으로 산정되고 있어 사업의 양도 금지로 인한 불이익이 여러 측면에서 보완되고 있다고 할 수 있다. 2) 한편 심판대상조항에 의하면, 감차사업구역 내에 있는 일반택시운송사업자가 감차명령 등의 사유로 최저 면허기준 대수에 미치지 못하는 차량을 보유하게 된 때에도 앞서 본 예외적인 양도 허용사유가 없는 이상 사업양수를 통하여 면허기준 대수를 충족할 수 없게 되는 문제가 발생한다. 그러나 이는 해당 일반택시운송사업자가 감차명령 등을 받은 사정에 기인한 것일 뿐 심판대상조항에 내재된 문제라고 볼 수 없다. 또한 위에서 본 것과 같이 택시발전법이 감차계획의 미수립 등 일정한 사유가 있는 경우에 한하여 감차사업구역 내에서의 택시운송사업의 양도를 허용함으로써 양도가 가능한 기간을 특정하고 있지는 않지만, 양도 허용기간을 일률적으로 특정하게 되면 일반택시운송사업자로서는 감차보상을 신청하는 대신 양도 허용기간까지 기다렸다가 사업을 양도하는 방안을 선호하게 되어 감차보상을 통해 택시운송사업에 사용되는 차량의 총량을 합리적으로 조정하려는 입법목적의 달성이 곤란하게 될 것이다. 3) 이상을 종합하면, 감차사업구역 내에 있는 일반택시운송사업자에 대하여 사업 양도를 금지하되 예외적으로 양도 허용사유를 두고, 수범자인 일반택시운송사업자가 참여하는 감차위원회에서 감차계획을 심의할 수 있도록 함으로써 이른바 자율감차제도의 취지를 구현하도록 한 심판대상조항 외에 일반택시운송사업자의 재산권과 직업수행의 자유를 덜 제한하면서도 입법목적을 달성할 수 있는 대안을 달리 상정할 수 없으므로, 심판대상조항은 침해의 최소성에 위반되지 아니한다. (다) 법익의 균형성 택시운송사업에 사용되는 차량의 총량을 합리적으로 조정함으로써 수요공급의 균형을 이루어 택시운송업의 안정적 발전을 유지하고자 하는 것은 중대한 공익이라고 할 것이다. 심판대상조항으로 인하여 일반택시운송사업자가 원하는 시기에 자유롭게 택시운송사업을 양도하지 못함으로써 직업수행의 자유와 재산권을 제한받게 된다고 하더라도, 그로 인하여 입게 되는 불이익이 심판대상조항을 통하여 달성하고자 하는 공익보다 크다고 할 수 없으므로, 심판대상조항은 추구하는 공익과 제한되는 기본권 사이의 법익균형성 요건도 충족하고 있다. (라) 소결 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 일반택시운송사업자의 직업수행의 자유와 재산권을 침해하지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2018헌마1015 형사소송법 제452조 등 위헌확인 【청구인】 윤AA, 국선대리인 변호사 박정교 【선고일】 2019. 9. 26. 【주문】 이 사건 심판청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 이BB를 위증죄로 고소하였고, 이BB는 2018. 6. 22. 위증의 범죄사실로 벌금 200만 원의 약식명령을 받았다(전주지방법원 정읍지원 2018고약511). 위 약식명령은 검사와 이BB가 정식재판을 청구하지 않아 그대로 확정되었다. 이에 청구인은 위 약식명령의 범죄사실이 잘못 기재되었음에도 형사소송법 제452조 및 제453조 제1항이 형사피해자에게 약식명령을 고지하지 않고 정식재판도 청구하지 못하게 규정하여 형사피해자의 재판절차진술권을 침해한다고 주장하면서, 2018. 10. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제452조(이하 ‘이 사건 고지조항’이라 한다) 및 제453조 제1항(이하 ‘이 사건 정식재판청구조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제452조(약식명령의 고지) 약식명령의 고지는 검사와 피고인에 대한 재판서의 송달에 의하여 한다. 제453조(정식재판의 청구) ① 검사 또는 피고인은 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 정식재판의 청구를 할 수 있다. 단, 피고인은 정식재판의 청구를 포기할 수 없다. [관련조항] 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제258조(고소인등에의 처분고지) ① 검사는 고소 또는 고발있는 사건에 관하여 공소를 제기하거나 제기하지 아니하는 처분, 공소의 취소 또는 제256조의 송치를 한 때에는 그 처분한 날로부터 7일 이내에 서면으로 고소인 또는 고발인에게 그 취지를 통지하여야 한다. ② 검사는 불기소 또는 제256조의 처분을 한 때에는 피의자에게 즉시 그 취지를 통지하여야 한다. 제453조(정식재판의 청구) ② 정식재판의 청구는 약식명령을 한 법원에 서면으로 제출하여야 한다. ③ 정식재판의 청구가 있는 때에는 법원은 지체없이 검사 또는 피고인에게 그 사유를 통지하여야 한다. 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제259조의2(피해자 등에 대한 통지) 검사는 범죄로 인한 피해자 또는 그 법정대리인(피해자가 사망한 경우에는 그 배우자·직계친족·형제자매를 포함한다)의 신청이 있는 때에는 당해 사건의 공소제기여부, 공판의 일시·장소, 재판결과, 피의자·피고인의 구속·석방 등 구금에 관한 사실 등을 신속하게 통지하여야 한다. 제294조의4(피해자 등의 공판기록 열람·등사) ① 소송계속 중인 사건의 피해자(피해자가 사망하거나 그 심신에 중대한 장애가 있는 경우에는 그 배우자·직계친족 및 형제자매를 포함한다), 피해자 본인의 법정대리인 또는 이들로부터 위임을 받은 피해자 본인의 배우자·직계친족·형제자매·변호사는 소송기록의 열람 또는 등사를 재판장에게 신청할 수 있다. ② 재판장은 제1항의 신청이 있는 때에는 지체 없이 검사, 피고인 또는 변호인에게 그 취지를 통지하여야 한다. ③ 재판장은 피해자 등의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정하거나 그 밖의 정당한 사유가 있는 경우 범죄의 성질, 심리의 상황, 그 밖의 사정을 고려하여 상당하다고 인정하는 때에는 열람 또는 등사를 허가할 수 있다. ④ 재판장이 제3항에 따라 등사를 허가하는 경우에는 등사한 소송기록의 사용목적을 제한하거나 적당하다고 인정하는 조건을 붙일 수 있다. ⑤ 제1항에 따라 소송기록을 열람 또는 등사한 자는 열람 또는 등사에 의하여 알게 된 사항을 사용함에 있어서 부당히 관계인의 명예나 생활의 평온을 해하거나 수사와 재판에 지장을 주지 아니하도록 하여야 한다. ⑥ 제3항 및 제4항에 관한 재판에 대하여는 불복할 수 없다. 범죄피해자 보호법(2017. 3. 14. 법률 제14583호로 개정된 것) 제8조의2(범죄피해자에 대한 정보 제공 등) ① 국가는 수사 및 재판 과정에서 다음 각 호의 정보를 범죄피해자에게 제공하여야 한다. 1. 범죄피해자의 해당 재판절차 참여 진술권 등 형사절차상 범죄피해자의 권리에 관한 정보 2. 범죄피해 구조금 지급 및 범죄피해자 보호· 지원 단체 현황 등 범죄피해자의 지원에 관한 정보 3. 그 밖에 범죄피해자의 권리보호 및 복지증진을 위하여 필요하다고 인정되는 정보 ② 제1항에 따른 정보 제공의 구체적인 방법 및 절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 3. 청구인의 주장 이 사건 고지조항은 검사와 피고인에게만 약식명령을 고지하도록 하고, 이 사건 정식재판청구조항은 검사와 피고인에게만 정식재판청구권을 인정하고 있다. 이는 형사피해자가 약식명령이 고지된 사실을 알지 못한 채 형사사건이 종결될 수 있도록 하여 형사피해자가 정식재판을 청구하거나 약식명령을 다툴 수 있는 기회를 전혀 제공하지 않고 있으므로, 형사피해자의 재판절차진술권을 침해한다. 4. 판단 가. 이 사건 고지조항에 관한 판단 (1) 이 사건 고지조항의 의미 약식명령의 청구는 검사가 공소제기와 동시에 서면으로 하고(형사소송법 제449조), 법원은 공판절차로 이행할 경우가 아니면 약식명령을 발부한다(형사소송법 제448조 제1항). 약식명령에는 범죄사실, 적용법령, 주형, 부수처분과 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 정식재판을 청구할 수 있음을 명시하여야 하고(형사소송법 제451조), 재판서를 송달함으로써 약식명령을 고지한다(이 사건 고지조항). 그런데 이 사건 고지조항은 검사와 피고인에게만 약식명령을 고지하도록 규정하고, 형사피해자를 약식명령의 고지대상자에서 제외하고 있다. (2) 재판절차진술권 침해 여부 검사와 피고인의 대립적인 당사자 지위를 인정하고 있는 현행 형사소송체계에서는, 기본적으로 형사소송의 당사자인 검사와 피고인에게만 형사소송에 관한 송달이나 상소권을 인정하고(형사소송법 제60조, 제62조, 제338조 제1항), 형사소송의 당사자가 아닌 형사피해자에게는 이를 인정하지 않고 있다. 이 사건 고지조항 역시 같은 맥락에서 형사피해자를 약식명령의 고지 대상자에서 제외하고 있다. 그런데 우리 헌법 제27조 제5항은 형사피해자의 재판절차진술권을 헌법상 기본권으로 보장함으로써 형사피해자의 공판절차 참여권을 보장하고 있는바, 현행 형사소송법 및 ‘범죄피해자 보호법’에서는 형사피해자의 절차상 참여기회를 보장하기 위하여 형사피해자의 요청에 따라 형사사건의 진행 및 처리결과에 대한 정보를 형사피해자에게 제공할 수 있도록 규정하고 있다(형사소송법 제259조의2, ‘범죄피해자 보호법’ 제8조 제2항). 형사피해자는 형사소송의 당사자가 아니어서 형사판결이나 결정을 직접적으로 고지 받을 수 없지만, 형사사건의 진행 경과 및 처리결과에 대한 정보를 제공받을 수 있도록 함으로써 형사피해자의 절차적 참여 기회를 보장하려는 것이다. 이러한 형사피해자의 절차상 권리는 수사기관을 통하여 형사피해자에게 고지되고 있는데, ‘범죄피해자 보호법’은 국가가 수사 및 재판과정에서 재판절차 참여 진술권 등 형사절차상 범죄피해자의 권리에 관한 정보를 반드시 형사피해자에게 제공하도록 규정하고 있다(‘범죄피해자 보호법’ 제8조의2 제1항). 이때 형사피해자에게 제공되는 정보에는 형사피해자가 신청을 하는 경우 형사사건의 진행 및 처리결과에 관한 정보를 제공받을 수 있다는 내용도 포함되어 있다(‘범죄피해자 보호 및 지원에 관한 지침’ 제16조 참조). 형사피해자는 수사기관으로부터 이러한 절차상 권리를 고지받은 후 형사사건의 진행 및 처리 결과에 대한 통지를 받을 것인지 여부를 결정하여 신청을 하게 되면, 당해 사건의 공소제기여부, 공판기일, 재판결과 등 형사사건의 진행 및 처리 결과에 대한 정보를 제공받을 수 있게 된다(형사소송법 제259조의2, ‘범죄피해자 보호법’ 제8조 제2항). 만약 형사피해자가 고소를 한 고소인이라면, 이러한 신청 없이도 형사사건의 처리결과에 대한 통지를 받을 수 있다(형사소송법 제258조 제1항). 따라서 형사피해자는 약식명령의 고지를 받지 않더라도 이러한 통지제도를 통하여 약식명령이 청구된 사실을 알 수 있으며, 법원이나 수사기관에 자신의 진술을 기재한 진술서나 탄원서 등을 제출하는 등 의견을 밝힐 수 있는 기회를 가질 수 있다. 물론, 고소인도 아니면서 형사사건의 진행 및 처리결과에 대한 통지를 신청하지 않은 형사피해자는 아무런 절차상 통지를 받지 못하여 약식명령이 그대로 확정됨으로써 형사절차에 참여할 기회를 놓칠 수 있다. 그러나 이러한 형사피해자는 이미 수사기관에서 자신의 권리에 관한 상세한 안내를 받은 후 절차상 통지를 받지 않기로 결정한 것이고, 언제든지 수사기관에 신청을 하여 형사절차의 진행 및 처리결과에 대한 통지를 받을 수 있다는 점에서 이들이 받는 참여 기회의 제한이 지나치게 가혹하거나 불합리하다고 볼 수 없다. 또한, 형사피해자가 약식명령을 고지받지 않아 범죄사실이나 약식명령의 고지 사실을 알지 못하게 된다고 하더라도, 약식명령은 경미하고 간이한 사건을 대상으로 하기 때문에, 대부분 범죄사실에 다툼이 없는 경우가 많고, 형사피해자도 이미 범죄사실을 충분히 인지하고 있어, 범죄사실에 대한 별도의 확인 없이도 얼마든지 법원이나 수사기관에 의견을 제출할 수 있으며, 직접 범죄사실의 확인을 원하는 경우에는 소송기록의 열람·등사를 신청하는 방법도 가능하다는 점에서(형사소송법 제294조의4), 형사피해자가 약식명령을 고지받지 못한다고 하여 형사재판절차에서의 참여기회가 완전히 봉쇄되어 있다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 고지조항이 형사피해자에게 약식명령을 고지하지 않도록 규정하였다고 하더라도, 형사피해자는 형사사건의 진행 및 처리결과에 대한 통지를 받아 법원이나 수사기관에 얼마든지 의견을 제출하여 절차참여의 기회를 가질 수 있으므로, 이 사건 고지조항이 입법재량을 일탈·남용하여 형사피해자의 재판절차진술권을 침해한다고 보기 어렵다. 나. 이 사건 정식재판청구조항에 관한 판단 (1) 이 사건 정식재판청구조항의 의미 정식재판의 청구는 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 약식명령을 한 법원에 서면으로 제출하여야 한다(형사소송법 제453조). 이 사건 정식재판청구조항은 정식재판을 청구할 수 있는 자를 검사와 피고인으로만 한정을 하고, 형사피해자는 정식재판청구권자에서 제외하고 있다. (2) 재판절차진술권 침해 여부 약식절차는 지방법원의 관할에 속하는 사건으로서 벌금·과료에 처할 수 있는 비교적 경미한 사건에 한하여 검사가 제출한 자료만을 조사하여 피고인에게 형을 과하는 간이한 형사재판절차이다. 이는 경미하고 간이한 사건을 신속하게 처리하도록 함으로써 사법자원의 효율적인 배분을 도모하고, 형사재판의 신속을 기하며, 공개재판에 따르는 피고인의 부담을 덜어준다는 점에서 그 제도적 합리성을 인정할 수 있다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마345; 헌재 2016. 4. 28. 2015헌바184 참조). 그러나 형사피해자의 입장에서 보면, 공판정에서의 진술기회 없이 재판절차가 종료하게 되므로, 형사피해자에게도 정식재판청구권을 인정해야 한다는 주장이 있을 수 있다. 그런데 형사피해자에게 정식재판청구권을 인정하는 것은 자칫 공공의 이익을 위하여 실현되어야 할 형벌권을 피해자의 사적 응보관념에 의존하게 만들어 형벌의 목적에 부합하지 아니할 뿐만 아니라 실체적 진실의 발견보다는 형사피해자의 책임 아래 형사소송이 좌우되게 함으로써 실체적 진실의 발견과 신속한 재판을 이념으로 하는 형사소송체계와도 불일치할 우려가 있고, 남소로 인한 법원의 업무량 폭증으로 본래 약식절차를 도입함으로써 달성하고자 하였던 신속한 재판과 사법자원의 효율적인 배분을 통한 국민의 재판청구권 보장이라는 목적을 저해할 위험도 있다(헌재 2007. 7. 26. 2005헌마167 참조). 또한, 약식절차에서 형사피해자는 공판정에서 진술할 기회를 가질 수 없으나, 수사기관에서 한 형사피해자의 진술조서가 형사기록에 편철되어 오는 것이 보통이고, 그렇지 아니한 경우에도 피해자는 자신의 진술내용을 기재한 진술서나 탄원서 등을 법원에 제출함으로써 간접적으로 당해 사건의 재판절차에서 진술할 기회를 가질 수 있다. 또한 법관은 약식명령으로 청구된 사건이 약식명령으로 하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되면 정식재판절차에 회부할 수도 있으므로(형사소송법 제450조), 약식명령이 청구되었다고 하여 피해자의 공판정에서의 진술권이 완전히 배제되는 것은 아니다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마345 참조). 따라서 이 사건 정식재판청구조항이 형사피해자에게 정식재판청구권을 인정하지 않는다고 하여 입법자가 입법재량을 일탈·남용하여 형사피해자의 재판절차진술권을 침해한다고 보기 어렵다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2018헌바218 산업재해보상보험법 제37조 제1항 제3호 등 위헌소원, 2018헌가13(병합) 산업재해보상보험법 부칙 제2조 위헌제청 【청구인】 정AA(2018헌바218), 대리인 법무법인 시민, 담당변호사 이영직, 전영식, 김선영, 이새나 【제청법원】 서울행정법원(2018헌가13) 【당해사건】 1. 서울행정법원 2017구단68175 요양급여신청불승인처분취소(2018헌바218), 2. 서울행정법원 2018구단63139 요양급여불승인처분취소(2018헌가13) 【선고일】 2019. 9. 26. 【주문】 1. 산업재해보상보험법 부칙(2017. 10. 24. 법률 제14933호) 제2조 중 ‘제37조의 개정규정’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 2. 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다. 3. 입법자는 2020. 12. 31.까지 위 법률조항을 개정하여야 한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 종전 헌법불합치결정 헌법재판소는 2016. 9. 29. 2014헌바254 결정으로, 근로자가 사업주의 지배관리 아래 출퇴근하던 중 발생한 사고로 부상 등이 발생한 경우만 업무상 재해로 인정하던 구 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 개정되고, 2017. 10. 24. 법률 제14933호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 제1호 다목(이하 ‘구법 조항’이라 한다)에 대하여 ‘통상적 경로와 방법으로 출퇴근하던 중에 발생한 재해를 업무상 재해로 인정하지 아니한 것은 헌법에 합치되지 않는다’는 취지의 헌법불합치결정(이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라 한다)을 하였다. 2017. 10. 24. 개정된 산업재해보상보험법(이하 연혁과 무관하게 ‘산재보험법’이라 한다) 제37조는 ‘그 밖에 통상적인 경로와 방법으로 출퇴근하는 중 발생한 사고’의 경우에도 업무상 재해로 인정하고 있으나, 부칙 제2조에서 ‘제37조의 개정규정’(이하 ‘신법 조항’이라 한다)은 개정법 시행일인 2018. 1. 1. 이후 최초로 발생하는 재해부터 적용하도록 하였다. 나. 2018헌바218 청구인은 2014. 7. 9. 청구인 소유의 자전거를 타고 퇴근하던 중 갓길로 굴러 떨어지는 사고를 당하여 양쪽다리 마비, 척추손상 등 진단을 받은 후 2017. 6. 30. 근로복지공단에 요양급여를 신청하였다. 근로복지공단은 구 산재보험법(2010. 6. 4. 법률 제10339호로 개정되고, 2017. 10. 24. 법률 제14933호로 개정되기 전의 것) 제5조, 제37조, 같은 법 시행령 제29조에 의할 때 위 사고는 사업주의 지배관리 아래 발생한 사고가 아니라는 이유로, 2017. 7. 19. 청구인에 대하여 요양불승인처분을 하였다. 청구인은 서울행정법원에 위 요양불승인처분의 취소를 구하는 소를 제기하는 한편(2017구단68175), 위 재판 계속 중 산재보험법(2017. 10. 24. 법률 제14933호로 개정된 것) 제37조 제1항 제3호, 제3항, 제4항 및 같은 법 부칙(2017. 10. 24. 법률 제14933호) 제2조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자(서울행정법원 2017아12957), 2018. 5. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 다. 2018헌가13 당해사건 원고 홍BB은 2016. 11. 12. 본인 소유의 오토바이를 타고 출근하던 중 교통사고를 당한 후 위 교통사고로 입은 부상과 관련하여 근로복지공단에 요양급여를 신청하였다. 근로복지공단은 업무상 재해로 인정받기 위해서는 산재보험법 부칙(2017. 10. 24. 법률 제14933호) 제2조에 따라 구법 조항에서 정한 요건을 충족하여야 하는데, 위 사고는 사업주의 지배관리 아래 발생한 사고가 아니라는 이유로 2018. 3. 8. 당해사건 원고 홍BB에 대하여 요양불승인처분을 하였다. 당해사건 원고 홍BB은 근로복지공단을 상대로 위 요양불승인처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고(서울행정법원 2018구단63139), 제청법원은 2018. 7. 24. 위 부칙 제2조 중 제37조에 관한 부분에 대하여 직권으로 위헌법률심판을 제청하였다. 2. 심판대상 가. 2018헌바218 청구인은 산재보험법(2017. 10. 24. 법률 제14933호로 개정된 것) 제37조 제1항 제3호, 제3항, 제4항 및 같은 법 부칙 제2조의 위헌 여부에 대한 심판을 구하고 있으나, 청구인의 주장 취지는 제37조의 각 개정규정 자체가 헌법에 위반된다는 것이 아니라 이를 소급하여 적용하지 않는 것이 위헌이라는 것이므로, 위 부칙(2017. 10. 24. 법률 제14933호) 제2조 중 ‘제37조의 개정규정’에 관한 부분으로 심판대상을 한정한다. 나. 2018헌가13 제청법원은 산재보험법 부칙(2017. 10. 24. 법률 제14933호) 제2조 중 ‘제37조’에 관한 부분의 위헌여부에 관한 심판을 구하고 있으나, 2017. 10. 24. 법률 제14933호로 개정된 부분은 제37조 전부가 아니라 제37조 제1항 제1호 다목, 제3호, 제3항, 제4항, 제5항이므로 범위를 명확히 하기 위하여, 위 부칙(2017. 10. 24. 법률 제14933호) 제2조 중 ‘제37조의 개정규정’에 관한 부분으로 심판대상을 한정한다. 다. 소결 이 사건 심판대상은 산업재해보상보험법 부칙(2017. 10. 24. 법률 제14933호) 제2조 중 ‘제37조의 개정규정’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. [심판대상조항] 산업재해보상보험법 부칙(2017. 10. 24. 법률 제14933호) 제2조(출퇴근 재해에 관한 적용례) 제5조 및 제37조의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 발생하는 재해부터 적용한다. [관련조항] 구 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 개정되고, 2017. 10. 24. 법률 제14933호로 개정되기 전의 것) 제37조(업무상의 재해의 인정 기준) ① 근로자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 부상·질병 또는 장해가 발생하거나 사망하면 업무상의 재해로 본다. 다만, 업무와 재해 사이에 상당인과관계(相當因果關係)가 없는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 업무상 사고 다. 사업주가 제공한 교통수단이나 그에 준하는 교통수단을 이용하는 등 사업주의 지배관리하에서 출퇴근 중 발생한 사고 산업재해보상보험법(2017. 10. 24. 법률 제14933호로 개정된 것) 제5조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 8. “출퇴근”이란 취업과 관련하여 주거와 취업장소 사이의 이동 또는 한 취업장소에서 다른 취업장소로의 이동을 말한다. 제37조(업무상의 재해의 인정 기준) ① 근로자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 부상·질병 또는 장해가 발생하거나 사망하면 업무상의 재해로 본다. 다만, 업무와 재해 사이에 상당인과관계(相當因果關係)가 없는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 업무상 사고 다. 삭제 3. 출퇴근 재해 가. 사업주가 제공한 교통수단이나 그에 준하는 교통수단을 이용하는 등 사업주의 지배관리하에서 출퇴근하는 중 발생한 사고 나. 그 밖에 통상적인 경로와 방법으로 출퇴근하는 중 발생한 사고 ③ 제1항 제3호 나목의 사고 중에서 출퇴근 경로 일탈 또는 중단이 있는 경우에는 해당 일탈 또는 중단 중의 사고 및 그 후의 이동 중의 사고에 대하여는 출퇴근 재해로 보지 아니한다. 다만, 일탈 또는 중단이 일상생활에 필요한 행위로서 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우에는 출퇴근 재해로 본다. ④ 출퇴근 경로와 방법이 일정하지 아니한 직종으로 대통령령으로 정하는 경우에는 제1항 제3호 나목에 따른 출퇴근 재해를 적용하지 아니한다. ⑤ 업무상의 재해의 구체적인 인정 기준은 대통령령으로 정한다. 3. 청구인의 주장 및 제청법원의 위헌제청 이유 가. 청구인의 주장(2018헌바218) 통상적인 경로와 방법으로 출퇴근하던 중의 사고가 개정법 시행일인 2018. 1. 1. 전에 발생하였는지 아니면 그 이후에 발생하였는지에 따라 산업재해 보험급여의 지급 여부를 달리하는 것은 피재근로자와 가족의 생활을 보장하는 산업재해보상보험제도의 목적 및 기능에 비추어 합리적 이유가 없고, 신법 조항을 소급적용한다 하더라도 추가적으로 보험 혜택을 받게 될 근로자 숫자는 한정적이다. 그럼에도 불구하고 개정법의 소급적용을 전면적으로 배제한 심판대상조항은 헌법상 평등원칙에 위반된다. 나. 제청법원의 위헌제청 이유(2018헌가13) 헌법재판소는 2016. 9. 29. 2014헌바254 사건에서 헌법불합치결정을 선고하면서 구법 조항의 계속 적용을 명하였는데, 이 사건 헌법불합치결정에 나타난 구법 조항의 위헌성, 구법 조항에 대한 헌법불합치결정 및 잠정적용의 이유 등을 고려하면, 구법 조항의 계속 적용을 명한 부분의 효력은 ‘기존의 혜택근로자에 대하여 산재보험급여를 계속할 수 있는 근거 규정’이라는 점에 미치는 데 그치고, 나아가 ‘비혜택근로자에 대하여 산재보험급여를 배제하는 근거 규정’이라는 점에까지는 미치지 않는다. 헌법불합치결정에 따른 개선입법은 결정 시점으로 소급적용되는 것이 원칙이고, 헌법재판소가 이 사건 헌법불합치결정에서 구법 조항을 위헌으로 판단하면서 설시한 이유를 살펴보더라도 입법자가 개선입법을 함에 있어 소급적용 규정을 둘 것을 요구하였다고 해석된다. 그런데 심판대상조항은 통상적인 경로와 방법으로 출퇴근하던 중의 사고가 이 사건 헌법불합치결정 이후 개정법 시행일 이전에 발생하였는지 아니면 개정법 시행일 이후에 발생하였는지에 따라 산재보험급여의 지급 여부를 달리하고 있는바, 이는 합리적 이유가 없고 이 사건 헌법불합치결정의 취지에도 어긋난다. 4. 판단 가. 이 사건 헌법불합치결정과 개선입법 (1) 이 사건 헌법불합치결정의 요지 헌법재판소는 2016. 9. 29. 2014헌바254 사건에서 구법 조항이 평등원칙에 위반된다고 하면서 2017. 12. 31.을 시한으로 계속적용을 명하는 헌법불합치결정을 하였다. 그 이유의 요지는 다음과 같다. 『도보나 자기 소유 교통수단 또는 대중교통수단 등을 이용하여 출퇴근하는 산업재해보상보험(이하 ‘산재보험’이라 한다) 가입 근로자(이하 ‘비혜택근로자’라 한다)는 사업주가 제공하거나 그에 준하는 교통수단을 이용하여 출퇴근하는 산재보험 가입 근로자(이하 ‘혜택근로자’라 한다)와 같은 근로자인데도 사업주의 지배관리 아래 있다고 볼 수 없는 통상적 경로와 방법으로 출퇴근하던 중에 발생한 재해(이하 ‘통상의 출퇴근 재해’라 한다)를 업무상 재해로 인정받지 못한다는 점에서 차별취급이 존재한다. 산재보험제도는 사업주의 무과실배상책임을 전보하는 기능도 있지만, 오늘날 산업재해로부터 피재근로자와 그 가족의 생활을 보장하는 기능의 중요성이 더 커지고 있다. 그런데 근로자의 출퇴근 행위는 업무의 전 단계로서 업무와 밀접·불가분의 관계에 있고, 사실상 사업주가 정한 출퇴근 시각과 근무지에 기속된다. 대법원은 출장행위 중 발생한 재해를 사업주의 지배관리 아래 발생한 업무상 재해로 인정하는데, 이러한 출장행위도 이동방법이나 경로선택이 근로자에게 맡겨져 있다는 점에서 통상의 출퇴근행위와 다를 바 없다. 따라서 통상의 출퇴근 재해를 업무상 재해로 인정하여 근로자를 보호해 주는 것이 산재보험의 생활보장적 성격에 부합한다. 사업장 규모나 재정여건의 부족 또는 사업주의 일방적 의사나 개인 사정 등으로 출퇴근용 차량을 제공받지 못하거나 그에 준하는 교통수단을 지원받지 못하는 비혜택근로자는 비록 산재보험에 가입되어 있다 하더라도 출퇴근 재해에 대하여 보상을 받을 수 없는데, 이러한 차별을 정당화할 수 있는 합리적 근거를 찾을 수 없다. 통상의 출퇴근 재해를 산재보험법상 업무상 재해로 인정할 경우 산재보험 재정상황이 악화되거나 사업주 부담 보험료가 인상될 수 있다는 문제점은 보상대상을 제한하거나 근로자에게도 해당 보험료의 일정 부분을 부담시키는 방법 등으로 어느 정도 해결할 수 있다. 반면에 통상의 출퇴근 중 재해를 입은 비혜택근로자는 가해자를 상대로 불법행위 책임을 물어도 충분한 구제를 받지 못하는 것이 현실이고, 심판대상조항으로 초래되는 비혜택근로자와 그 가족의 정신적·신체적 혹은 경제적 불이익은 매우 중대하다. 따라서 심판대상조항은 합리적 이유 없이 비혜택근로자를 자의적으로 차별하는 것이므로, 헌법상 평등원칙에 위배된다. 심판대상조항을 단순위헌으로 선고하는 경우 출퇴근 재해를 업무상 재해로 인정하는 최소한의 법적 근거마저도 상실되는 부당한 법적 공백상태와 혼란이 발생할 우려가 있다. 그러므로 심판대상조항에 대해 헌법불합치결정을 선고하되 2017. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속 적용을 명한다.』 (2) 개선입법의 내용 이 사건 헌법불합치결정 이후 국회는 2017. 10. 24. 법률 제14933호로 산재보험법을 개정하여 구법 조항을 삭제하고, 출퇴근 재해의 범위를 확대하여 사업주의 지배 관리 하에서 발생한 사고 외에도 통상적인 경로와 방법으로 출퇴근하는 중 발생한 사고도 업무상 재해에 포함하였다(제37조 제1항 제3호 나목). 개정 산재보험법은 2018. 1. 1.부터 시행하고(부칙 제1조), 출퇴근 재해에 관한 제37조의 개정규정은 2018. 1. 1. 이후 최초로 발생하는 재해부터 적용하는 것으로 규정되었다(심판대상조항). 심판대상조항에 따르면, 이 사건 헌법불합치결정에서 통상의 출퇴근 재해를 업무상 재해에서 배제하는 것의 위헌성이 이미 확인되었음에도 불구하고, 구법 조항이 이 사건 헌법불합치결정일부터 개선입법 시행일 전까지 발생한 법률관계에 다시 적용된다. 그 결과 2018. 1. 1. 전에 발생한 출퇴근 중 사고가 업무상 재해로 인정되기 위해서는 사업주가 제공한 교통수단이나 그에 준하는 교통수단을 이용하는 등 사업주의 지배관리 하에서 출퇴근하는 중 발생한 사고에 해당하여야 한다. 나. 쟁점의 정리 심판대상조항은 통상적인 경로와 방법으로 출퇴근하던 중의 사고(이하 ‘통상의 출퇴근 사고’라 한다)가 개선입법 시행일 전에 발생하였는지 아니면 개선입법 시행일 이후에 발생하였는지에 따라 산재보험급여의 지급 여부를 달리하고 있는바, 이러한 차별취급이 자의적이어서 평등원칙에 위반되는지 여부를 살펴본다. 다. 평등원칙 위반 여부 입법자가 추가적인 재정이 투입되는 새로운 제도를 시행함에 있어 국가 재정을 고려하여 그 소급적용 여부를 판단할 수 있는 입법재량은 원칙적으로 존중되어야 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 입법자는 단순히 자유재량에 따라 시혜적으로 산재보험법을 개정한 것이 아니라, 이 사건 헌법불합치결정이 구법 조항의 위헌성을 확인함에 따라 개선입법의무를 이행하기 위해서 신법 조항을 입법한 것이다. 따라서 심판대상조항이 소급적용 경과규정을 두지 않은 것이 헌법상 평등원칙에 위반되는지를 판단함에 있어서는 이 사건 헌법불합치결정의 취지를 충분히 고려할 필요가 있다. 이 사건 헌법불합치결정은, 사업주의 지배관리 하의 출퇴근 재해와 통상의 출퇴근 재해를 달리 취급하는 것이 헌법상 평등원칙에 위반되며, 구법 조항으로 초래되는 비혜택근로자와 그 가족의 정신적·신체적 혹은 경제적 불이익이 매우 중대하다고 판단하였다. 이처럼 이 사건 헌법불합치결정에서 기존 제도에서 배제된 집단이 받는 중대한 불이익이 이미 확인된 이상, 막연히 재정상 추가 지출이 예상된다는 이유만으로 차별취급의 합리성을 인정해서는 안 되고, 신법 조항을 소급적용함으로써 산재보험에 미치는 재정상 부담과, 그로써 회복할 수 있는 합헌적 상태의 이익을 충분히 고려하여 합리성 여부를 판단하여야 한다. 그런데 최근 산재보험 재정수지와 적립금 보유액, 통상의 출퇴근 재해를 업무상 재해로 인정함에 따라 인상된 보험료율 등을 살펴보면, 이 사건 헌법불합치결정 이후 통상의 출퇴근 사고를 당한 근로자에게 이미 위헌성이 확인된 구법 조항을 계속 적용하면서까지 산재보험 기금의 재정건전성을 담보할 필요가 있는지 의문이 있다. 헌법재판소는 이 사건 헌법불합치결정에서 재정상 부담을 완화하거나 해결할 수 있는 방법을 제시한 바 있고, 개정법에서는 근로복지공단이 ‘자동차손해배상 보장법’상 보험회사 등에 구상권을 행사하는 경우 그 구상금 청구액을 협의·조정하기 위하여 보험회사 등과 구상금협의조정기구를 구성하여 운영할 수 있도록 하는 규정을 신설하여 통상의 출퇴근 재해 인정에 따른 책임보험과의 구상관계를 예정하고 있으며(제87조의2 제1항), 통상의 출퇴근 사고 중에서도 출퇴근 경로 일탈 또는 중단이 있는 경우 원칙적으로 출퇴근 재해로 보지 않거나(제37조 제3항) 출퇴근 경로와 방법이 일정하지 아니한 직종으로 대통령령으로 정하는 경우에는 통상의 출퇴근 재해 규정을 적용하지 않고 있다(같은 조 제4항). 이와 같은 점을 고려하면 심판대상조항이 이 사건 헌법불합치결정 이후 통상의 출퇴근 사고를 당한 근로자에 대하여 개선입법의 적용을 배제한 것은, 이 사건 헌법불합치결정의 취지를 충분히 고려한 것이라 보기 어렵다. 나아가 근로복지공단과 법원을 비롯한 국가기관은 통상의 출퇴근 사고를 당한 근로자에 대하여 구법 조항을 적용하지 않은 채 이 사건 헌법불합치결정에 따른 개선입법을 기다리고 있는 상황이었으므로, 신법 조항을 이 사건 헌법불합치결정일까지 소급적용한다고 하여 기존의 법률관계를 변경하거나 법적 안정성을 저해할 염려도 없다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항이 신법 조항의 소급적용을 위한 경과규정을 두지 않음으로써 개정법 시행일 전에 통상의 출퇴근 사고를 당한 비혜택근로자를 보호하기 위한 최소한의 조치도 취하지 않은 것은, 산재보험의 재정상황 등 실무적 여건이나 경제상황 등을 고려한 것이라고 하더라도, 그 차별을 정당화할 만한 합리적인 이유가 있는 것으로 보기 어렵고, 이 사건 헌법불합치결정의 취지에도 어긋난다. 따라서 심판대상조항은 헌법상 평등원칙에 위반된다. 라. 헌법불합치결정과 적용중지 심판대상조항의 위헌성은 개정법 시행 후 발생하는 통상의 출퇴근 사고에 대하여 신법 조항을 적용하는 것에 있는 것이 아니라, 적어도 이 사건 헌법불합치결정일 이후에 발생한 통상의 출퇴근 사고에 대하여 신법 조항을 소급하여 적용하지 않는 것이 평등원칙에 위배되고 이 사건 헌법불합치결정의 취지에 어긋난다는 데 있다. 그런데 심판대상조항을 단순위헌으로 선언하여 즉시 그 효력을 상실하게 하더라도 부칙 제1조에 따라 2018. 1. 1.부터 산재보험법 제37조의 개정규정이 시행되어 위에서 지적한 심판대상조항의 위헌성이 제거되는 것이 아니므로, 심판대상조항의 위헌성을 제거하기 위해서는 헌법불합치결정과 그에 따른 개선입법이 필요하다. 입법자는 적어도 이 사건 헌법불합치결정일인 2016. 9. 29. 이후에 통상의 출퇴근 사고를 당한 근로자에 대해서는 신법 조항을 소급적용하도록 하여 심판대상조항의 위헌성을 제거할 의무가 있다. 따라서 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하되, 다만 입법자의 개선입법이 있을 때까지 적용할 수 없도록 함이 상당하다. 입법자는 가능한 한 빠른 시일 내에 이와 같은 결정의 취지에 맞추어 개선입법을 해야 할 의무가 있고, 늦어도 2020. 12. 31.까지 개선입법을 이행하여야 한다. 5. 결론 심판대상조항은 헌법에 합치되지 아니하므로 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 함과 동시에 적용 중지를 명하고, 입법자는 늦어도 2020. 12. 31.까지 심판대상조항을 개정하여야 하므로, 관여 재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2019헌마674 기소유예처분취소 【청구인】 박AA, 대리인 법무법인 다일, 담당변호사 이진우 【피청구인】 서울◇◇지방검찰청 검사직무대리 【선고일】 2019. 9. 26. 【주문】 피청구인이 2019. 3. 29. 서울◇◇지방검찰청 2019년 형제11906호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 피청구인은 2019. 3. 29. 청구인에 대하여 도로교통법위반(음주운전) 혐의로 기소유예처분(서울◇◇지방검찰청 2019년 형제11906호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다. 『청구인은 2019. 2. 23. 02:17경 서울 송파구 (주소 생략) ○○ □□단지 아파트의 ○○동과 □□동 사이 주차장에서 혈중알콜농도 0.061%의 술에 취한 상태로 본인 소유의 (차량번호 생략) 그랜저 승용차를 약 1m 운전하였다.』 나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2019. 6. 26. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 청구인의 주장 요지 청구인과 대리운전 기사가 갈등을 빚고 있던 상황에서 한 대리운전 기사의 진술은 신빙성이 없고, 청구인은 자동차 열쇠를 뽑기 위하여 운전석에 앉은 것일 뿐, 운전한 사실이 없다. 3. 판단 가. 인정사실 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) 청구인은 2019. 2. 22. 22:30경부터 다음 날인 2. 23. 01:00경까지 안양시 ○○구(주소 생략)에 있는 ○○카페에서 술을 마시고, 본인 소유의 (차량번호 생략) 그랜저 승용차로 귀가하기 위해 2019. 2. 23. 01:17경 대리운전 업체에 전화하여 대리운전 기사를 요청하였다. (2) 2019. 2. 23. 01:28경 대리운전 기사로 배정된 김BB이 청구인에게 확인 전화를 한 뒤, 약 5분 후 청구인을 만나 청구인을 승용차에 태우고 청구인의 주거지인 서울 송파구(주소 생략)에 있는 ○○ □□단지 아파트를 향해 출발하였다. (3) 같은 날 02:10경 김BB이 ○○ □□단지 아파트에 도착하였으나 청구인의 집인 ○○동을 찾지 못해 아파트 단지 내를 주행하던 중, 청구인과 김BB 사이에 주차문제로 말다툼이 발생하였고, 김BB이 대화 내용 일부를 자신의 휴대전화로 녹음하였다. (4) 02:16경 김BB은 ○○동과 □□동 사이의 모퉁이에 승용차를 주차하고, 02:17경 휴대전화 카메라로 청구인의 승용차 뒷부분(번호판등과 차폭등이 켜진 상태임)을 촬영하였다. (5) 02:17경 김BB은 112에 전화를 걸어 “대리운전 기사입니다. 여기 음주운전을 하길래 신고하는 것입니다. ○○ □□단지 □□동 앞에 있습니다. 빨리 좀 와주세요.”라고 신고하고(신고번호 ○○), 약 5분 후인 02:22경 “○○ 아까 신고했거든요. 음주운전. 왜 출동을 안해요? 빨리 좀 와주세요.”라고 다시 112신고(신고번호 □□)를 하였다. (6) 112신고를 접수한 서울송파경찰서 ○○지구대 소속 경찰관 2명이 02:27경 현장에 도착하였다. (7) 신고자인 김BB은 현장에 도착한 경찰관에게 “안양(주소 생략)에서 청구인을 태우고 청구인의 차량을 운전하여 아파트 주차장에 도착하였는데 주차문제로 다투다가 □□동 앞에 차량 시동을 끄고 내렸고, 귀가하는 도중에 청구인이 시동을 거는 것을 듣고 잠시 지켜보다가 차량이 움직이는 것을 보고 112신고를 하였다.”고 진술하였고, 청구인은 “김BB과 주차문제로 다투다가 김BB에게 욕설을 하였다는 이유로 김BB이 불만을 가지고 내가 운전을 하지 않았는데도 운전하였다고 신고하였다.”고 진술하였다. (8) 경찰관이 02:32경 청구인에 대한 음주측정을 한 결과, 청구인의 혈중알콜농도가 0.059%로 측정되었다. (9) 음주측정 당시 청구인은 경찰관에게 회사 업무차 맥주 2병을 마셨다고 진술하였고, 주취운전자 정황진술보고서에는 ‘청구인이 말을 더듬거리고, 약간 비틀거리며 얼굴이 붉음’이라고 기재되어 있다. (10) 청구인은 경찰 1회 조사에서 “대리운전 기사는 집도 모르냐는 식으로 화를 냈습니다. 그리고 주차할 곳이 없다는 문제 등으로 짜증도 많이 냈습니다. 대리운전 기사가 ○○동 맞은 편 농구장을 끼고 왼쪽으로 도는 지점에 주차하고, 하차하였고, 이미 내리고 있었던 저와 다시 실랑이가 되었습니다. 실랑이가 길어지고 해결방향이 안 보였기 때문에 대리운전 기사에게 차키를 달라고 했습니다. 대리운전 기사가 차키를 주지 않아 차키를 직접 뽑았습니다. 차키를 뽑는 순간 사진을 찍고 112에 전화하며 음주운전 신고를 하겠다고 전화했습니다.”라고 진술하였다. (11) 청구인은 경찰 2회 조사에서 “시동을 건 적은 없습니다. 대리운전 기사가 1차 정차하고 2차 정차한 사이에 시동이 걸려 있었습니다. 키를 뽑으려고 시동을 껐습니다.”라고 진술하였다. (12) 김BB은 경찰 조사에서 “○○ □□단지까지 들어온 다음 두 바퀴 정도 돌았습니다. 청구인은 이사 온지 일주일 밖에 안 되어서 잘 모르겠다는 식으로 얘기하며 욕을 하기 시작했습니다. 차를 처음에 ○○동 앞에 이중주차를 하였고, 차를 밀수 있게 N으로 기어를 놓고 내렸습니다. 시비가 되어서 둘 다 내렸습니다. 그리고 키도 뽑아서 제가 들고 있었습니다. 청구인이 다른 차들이 주차된 곳으로 주차를 해 달라고 하였습니다. 안쪽까지 혹시 빈자리가 있나 해서 청구인을 차에 태우고 다시 안쪽으로 들어갔는데 막다른 길이었고 주차할 곳도 없었습니다. 그래서 후진으로 나온 다음 ○○동과 □□동 사이 공간에서 차를 돌려서 차의 머리를 돌린 다음 ○○동과 □□동 사이의 공간에서 두 번째 정차했습니다. 농구장을 끼고 머리가 □□동 쪽으로 보게 하고, 차를 비스듬히 틀어서 주차했습니다. 그리고 다른 차가 통행을 할 수 있는 것을 보고 키를 뽑았습니다. 키를 뽑고 이제 다른 차도 다닐 수 있으니까 ‘가시오’하면서 키를 줬습니다. 청구인이 주차를 똑바로 하라는 식으로 욕을 했습니다. 저는 키를 건네줬고 대금지불은 법인이라 다음 날 아침에 들어오는 것이기 때문에 돈도 받을 필요 없었고 서서히 집을 가기 위해 △△동 쪽 방향으로 10m 정도 걸어왔습니다. 갑자기 시동소리가 들려서 돌아보니 청구인이 차에 탔고 운전을 하는 것을 보았습니다. 청구인이 후진하는 걸 목격했습니다. 2-3m 정도 운전했습니다. 저는 차가 후진하기에 다시 달려가서 차 뒤에서 휴대전화로 사진을 찍었습니다. 청구인이 시동이 걸린 채로 문을 열어놓고 하차를 했습니다.”라고 진술하였다. 나. 판단 (1) 청구인의 음주운전 사실을 입증할 증거로는 대리운전 기사인 김BB의 진술이 유일한데 다음과 같은 여러 사정에 비추어 보면 김BB의 진술은 선뜻 믿기 어렵고 달리 청구인의 음주운전 사실을 인정할 증거가 없다. ① 김BB이 제출한 녹음파일에 따르면, 청구인과 김BB이 ○○ □□단지 아파트에 도착한 이후, 청구인이 ○○동의 위치를 빨리 찾지 못하고 주차할 장소를 정하지 못한다는 이유로 김BB은 청구인에게 일방적으로 화를 내거나 짜증을 냈다. 따라서 당시 청구인에 대한 김BB의 감정 상태로 미루어 김BB이 청구인에 대한 나쁜 감정으로 허위 신고하였을 가능성을 배제하기 어렵다. ② 김BB은 최종 주차 후 시동을 끄고 승용차의 열쇠를 뽑은 뒤, 열쇠를 청구인에게 전달하였다고 진술하는 반면, 청구인은 김BB이 시동을 끄지 않은 채 하차하는 바람에 자신이 시동을 끄고 열쇠를 뽑기 위해 운전석에 앉은 것이라고 주장하고 있다. 그런데 녹음파일에 따르면 김BB이 최종적으로 주차할 당시 김BB과 청구인이 서로 욕설을 퍼붓는 등 감정 상태가 최악인 상황이었기 때문에 김BB이 시동을 켜 둔 채 하차하였을 가능성이 있고, 이 경우 청구인은 시동을 끄고 승용차의 열쇠를 뽑기 위해 불가피하게 운전석에 앉았을 개연성도 있어 보인다. ③ 김BB은 하차 후 △△동 쪽으로 걸어가다가 시동이 걸리는 소리를 듣고 뒤돌아보니 승용차가 움직이는 걸 목격하였고, 이에 증거를 남기기 위하여 승용차의 뒷부분을 휴대전화 카메라로 촬영하였다고 진술하였다. 그런데 김BB이 청구인의 음주운전에 대한 증거로 사용하기 위해 사진을 촬영할 의도였다면 적어도 청구인이 운전석에 앉아 승용차를 조작하는 모습 또는 청구인이 운전석에 앉아 있는 모습을 촬영하는 것이 상식에 부합할 뿐만 아니라, 김BB이 최종적으로 주차를 한 위치와 승용차의 방향, 김BB이 하차하여 걸어간 방향을 감안하면 승용차의 뒷부분이 아닌 운전석 쪽 측면이나 승용차의 앞부분을 촬영하는 것이 자연스러운 점에 비추어 보면 승용차의 뒷부분을 촬영한 김BB의 행동은 납득하기 어렵다. 한편, 차종에 따라서는 시동이 꺼진 후에도 상당 시간 동안 자동차의 번호판등과 차폭등이 켜져 있다가 꺼지는 경우가 있으므로 김BB이 촬영한 사진에 승용차의 번호판등과 차폭등이 켜져 있었다는 사실만으로 시동이 걸려 있었다고 단정하기 어렵고, 김BB이 하차 후 걸어가다가 촬영하였다는 사진에 승용차의 번호판등과 차폭등이 켜져 있었다는 것은 오히려 김BB이 시동을 끄지 않은 채 하차하였다고 볼 여지도 있다. ④ 김BB이 제출한 녹음파일에 따르면 김BB은 청구인과의 다툼이 시작된 시점부터 경찰이 출동할 때까지 네 차례 나누어 녹음하였는데, 의도적으로 김BB 자신에게 유리한 내용만을 선택적으로 녹음하였을 가능성도 배제할 수 없다. 한편, 김BB과 청구인의 대화내용 중에는 청구인이 운전하였음을 직접적으로 인정할 만한 내용이 전혀 없다. ⑤ 청구인이 음주운전을 하지 않기 위하여 대리운전을 하도록 하였는데, 자신의 아파트에 도착하여 주차까지 마친 상황에서 굳이 1m를 운전하여야 할 특별한 사정이 있었는지 여부가 명확하지 않다. (2) 따라서 피청구인은 ① 김BB이 녹음을 하게 된 경위와 선별적으로 녹음을 한 이유, ② 김BB이 최종적으로 주차하였던 장소와 승용차의 방향, 김BB이 하차 후 걸어갔던 방향 등 당시 상황을 종합적으로 고려하였을 때 승용차의 뒷부분을 촬영하는 것이 자연스러운지 여부, ③ 청구인의 승용차가 시동이 꺼진 이후에도 상당 시간 동안 전등이 켜진 채로 있다가 꺼지는 차종인지 여부, ④ 김BB이 이 사건 이전에도 음주운전 신고를 한 전력이 있는지 여부, ⑤ 음주운전을 하지 않기 위하여 대리운전을 하도록 한 청구인이 주차까지 마친 상황에서 굳이 1m를 운전하여야 할 특별한 사정이 있었는지 여부 등에 대한 보강수사를 한 후, 청구인의 음주운전 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 대한 수사가 미진한 상태에서 청구인의 음주운전 혐의를 인정하였다. 다. 소결 결국 청구인에게 도로교통법위반(음주운전) 혐의가 인정됨을 전제로 내려진 이 사건 기소유예처분은 자의적인 증거판단, 수사미진, 법리오해의 잘못에 의한 것이라고 볼 수밖에 없고, 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2018헌마1176 기소유예처분취소 【청구인】 권AA, 국선대리인 변호사 정기용 【피청구인】 수원지방검찰청 ◇◇지청 검사 【선고일】 2019. 9. 26. 【주문】 피청구인이 2018. 10. 18. 수원지방검찰청 ◇◇지청 2018년 형제22485호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 피청구인은 2018. 10. 18. 청구인에 대하여 사기 혐의로 기소유예처분(수원지방검찰청 ◇◇지청 2018년 형제22485호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다. 『청구인은 2016. 8. 9.경 서울 강남구(주소 생략)에 있는 ○○의원에 목과 어깨 통증으로 내원하였다. 청구인은 자신이 가입한 실손보험은 질환을 치료할 목적으로 지급된 진료비는 보험사에 청구하여 지급받을 수 있지만 치료 목적 이외에 피부관리 등 미용 목적 비용은 보험금 지급 대상이 아님을 잘 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 청구인은 위 ○○의원의 성명불상의 상담사를 통해 교정치료와 함께 초음파, 고주파 등 기구를 이용한 미용 목적의 치료와 칵테일 주사, 비타민 주사, 토닝 등 피부관리를 병행하여 받고 그 비용을 실손보험 처리하여 모두 보전받을 수 있다는 설명을 들어서 알았다. 그리하여 청구인은 위 ○○의원에서 교정치료 30회와 피부 관리 목적의 칵테일 주사 4회, 비타민 주사 1회, 피부 1회, 면역주사 1회를 받고, 시술비 명목으로 금 750만 원을 선결제하고 약속한 교정치료와 피부 관리를 모두 받았다. 또한 청구인은 2017. 3. 3.경 병원에 내원한 사실이 없어 치료를 받지 않았음에도 불구하고 진료기록부 및 진료비 영수증을 발행받아 같은 날 보험금을 청구하였다. 이와 같이 청구인은 자신의 명의로 가입된 피해자 ○○보험에 마치 ○○의원에서 교정치료만 받거나 매번 치료를 받고 보험을 청구한 것처럼 허위 사실의 보험금을 청구하여 2016. 8. 10경 257,200원을 지급받는 등, 2016. 8. 10.경부터 2017. 6. 19.경까지 총 13회에 걸쳐 합계 금 6,787,200원을 보험사로부터 지급받아 이를 편취하였다.』 나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2018. 12. 11. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 청구인의 주장 요지 청구인은 ○○의원에서 도수치료 10회분씩 3회에 걸쳐 선결제한 뒤, 실제로 도수치료를 받았고, 서비스로 칵테일 주사 2회, 피부팩 1회만 제공받았을 뿐이며, 보험금 청구는 ○○의원에서 모두 대행하였고, 실제로 치료받은 횟수와 금액에 맞게 보험금을 수령하였다. 3. 판단 가. 인정되는 사실관계 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) ○○의원의 현황 및 운영방식 (가) 2015. 3. 24. 김BB과 의사인 강CC가 동업으로 서울 강남구(주소 생략)에 ○○의원(이하 ‘이 사건 의원’이라 한다)을 개설하면서 개원 자금은 김BB이 조달하고, 강CC는 의료기관 개설에 필요한 명의 제공과 진료를 담당하기로 하였다. (나) 2016. 6. 1. 의사인 이DD이 합류하여 이DD 명의로 이 사건 의원의 개설자 명의를 변경하였다. (다) 이 사건 당시 강CC는 성형담당 의사, 이DD은 미용담당 의사, 이EE, 이FF, 서GG는 각 원무과장, 이HH, 이II, 이JJ, 유KK, 정LL은 각 간호조무사, 황MM, 최NN, 이OO, 임PP, 김QQ, 최RR, 계SS, 한TT, 이UU, 임VV은 각 물리치료사로 근무하였고, 노WW은 이 사건 의원 안에서 성형클리닉을 운영하고, 두XX, 정YY은 위 성형클리닉의 피부관리사로 근무하였다. (라) 이 사건 의원은 ① 환자가 내원하면 내원일지에 자필로 이름과 주민등록번호 앞자리 작성, ② 접수 직원이 전산차트에 접속하여 내원일지에 기재된 내용을 입력하여 외래 접수, ③ 초진환자의 경우 의사 진료, 재진환자의 경우 전산차트 진료기록부에 접속하여 기존 처방대로 처방, ④ 의사 진료 후 환자의 실비보험 가입사실, 도수치료가 보장되는 상품인지 여부 및 일일 실비한도가 얼마인지를 확인한 후, 접수 직원에게 도수치료 프로그램 통보, ⑤ 접수 직원이 전산차트에 접속하여 통보된 도수치료 프로그램을 입력, ⑥ 물리치료사가 전산차트에 기재된 도수치료 프로그램을 확인하고 도수치료 진행, ⑦ 진료기록부 출력 후, 보험사에 보험금을 청구하는 순서로 운영되었다. (마) 이 사건 의원은 2017. 3. 21. 서울 서초구(주소 생략)로 이전하였다가 2018. 7. 30. 폐업하였다. (2) 수사 경과 (가) 2018. 3.경 경기일산서부경찰서는 이 사건 의원에서 환자들을 대상으로 미용 목적 시술을 하면서 마치 치료 목적의 도수치료를 한 것처럼 보험사에 실손보험금을 청구하여 보험금을 편취하고 있다는 첩보를 입수하고 수사에 착수하였다. (나) 이 사건 의원에서 지방흡입술을 받았던 박ZZ는 2018. 3. 28. 경찰에서 “○○의원에서 도수치료를 받았다고 보험금을 청구하여 7,672,000원을 보험금으로 지급받았는데 사실은 도수치료를 받은 것이 아니라 지방흡입술을 받은 것이다. 상담실장인 노WW이 지방흡입술 수술금액은 보험금이 지급될 수 있도록 도수치료를 받은 것처럼 보험금을 청구한 것이다. 2015. 7. 3. 의사 강CC로부터 지방흡입술을 받았고 2015. 6. 25. 신용카드로 800만원을 결제하였다. 2015. 6. 24.부터 2015. 12. 24.까지 총 9회에 걸쳐 □□화재로부터 합계 7,672,000원을 보험금으로 지급받았다.”고 범행을 시인하였다. (다) 2018. 5. 24. 경찰은 이 사건 의원의 의사인 강CC, 상담실장 노WW, 부회장 박AB, 환자 박ZZ를 사기, 허위 진료기록부 작성, 영리목적 환자유인 등 혐의로 입건하였다. (라) 2018. 6. 11. 경찰은 이 사건 의원에 대한 압수수색영장을 집행하여 물리치료대장, 전자차트 등을 압수하였다. (마) 2018. 9. 19. 경찰은 청구인이 이 사건 의원에서 미용 시술을 받으면서 실손보험금을 받기 위하여 도수치료를 받은 것처럼 허위로 보험금을 청구하여 편취한 사실로 청구인을 입건하였다. (3) 청구인의 보험금 청구 내역 및 시술 내역 (가) 청구인은 2009. 7. 3. ㈜○○보험(이하 ‘이 사건 보험사’라 한다)의 ‘무배당△△보험’에 가입하였다. (나) 청구인은 이 사건 의원에서 2016. 8. 31. 2,508,200원, 2016. 10. 25. 2,500,000원, 2017. 2. 28. 2,250,000원 등 합계 7,258,200원을 결제하였다. (다) 청구인은 이 사건 보험사로부터 ① 2016. 8. 9. 도수치료 명목으로 2016. 8. 10. 보험금 257,200원, ② 2016. 8. 16., 8. 19., 8. 24. 도수치료 명목으로 2016. 8. 29. 보험금 750,000원, ③ 2016. 8. 31., 9. 6., 9. 20. 도수치료 명목으로 2016. 9. 22. 보험금 750,000원, ④ 2016. 9. 24., 9. 28., 10. 12. 도수치료 명목으로 2016. 10. 13. 보험금 750,000원, ⑤ 2016. 10. 14., 10. 20., 10. 25. 도수치료 명목으로 2016. 10. 28. 보험금 750,000원, ⑥ 2016. 10. 28., 11. 4., 11. 16. 도수치료 명목으로 2016. 11. 18. 보험금 750,000원, ⑦ 2016. 12. 13., 12. 30. 도수치료 명목으로 2017. 1. 5. 보험금 500,000원, ⑧ 2017. 1. 3. 도수치료 명목으로 2017. 1. 12. 보험금 250,000원, ⑨ 2017. 2. 28., 3. 2., 3. 3. 도수치료 명목으로 2017. 3. 6. 보험금 660,000원, ⑩ 2017. 3. 28. 도수치료 명목으로 2017. 4. 7. 보험금 220,000원, ⑪ 2017. 4. 4. 도수치료 명목으로 2017. 4. 11. 보험금 220,000원, ⑫ 2017. 4. 21., 4. 27. 도수치료 명목으로 2017. 5. 11. 보험금 440,000원, ⑬ 2017. 5. 11., 6. 16. 도수치료 명목으로 2017. 6. 19. 보험금 490,000원 등 총 27회의 도수치료를 받았다는 명목으로 13회에 걸쳐 합계 6,787,200원을 보험금으로 수령하였다. (라) 청구인은 이 사건 의원에 최초로 방문한 2016. 8. 9.부터 2017. 6. 16.까지 총 26회의 도수치료를 받았다. (마) 보험금 청구서에 기재된 도수치료 내역과 도수치료 내원명부를 비교해 보면 2017. 3. 3.을 제외한 나머지는 모두 일치하고, 2017. 3. 3. 내원일지에는 청구인의 이름 옆에 ‘노카운트’라고 기재되어 있다. (바) 청구인은 2016. 8. 9. 칵테일 주사, 8. 24. 비타민 주사, 9. 24. 칵테일 주사, 2017. 1. 3. 칵테일 주사, 2. 28. 피부팩, 4. 4. 칵테일 주사, 토닝, 4. 21. 칵테일 주사, 피부팩, 4. 27. 피부팩 등 약 10회 정도의 미용 관련 시술을 받았다. (사) 청구인은 2018. 3. 8.부터 같은 해 6. 1.까지 서울 서초구(주소 생략)에 있는 □□의원에서 근근막통증후군으로 총 10회의 도수치료를 받았고, 2018. 5. 28.부터 같은 해 6. 5.까지 서울 강남구(주소 생략)에 있는 △△의원에서 도수치료 및 약물치료를 받았다. 나. 판단 (1) 이 사건 의원의 운영방식, 환자 유치시 보험가입 여부를 필수적으로 확인하고 환자를 대신하여 보험금 청구 업무를 담당하였던 점, 이 사건 의원 내에 별도의 미용 클리닉이 운영되었던 점 등을 종합해 보면, 이 사건 의원은 청구인에게 도수치료와 미용 시술을 병행하여 시행한 후, 미용 시술 비용을 도수치료 비용에 포함시켜 도수치료 비용을 부풀려 보험금을 청구하는 방법으로 보험사로부터 보험금을 편취한 것으로 보인다. 그러나 이 사건 기록에 나타난 아래의 여러 사정에 비추어 보면, 청구인이 이 사건 의원과 공모하여 위와 같이 미용 시술 비용을 도수치료 비용에 포함시켜 보험금을 편취하는 수법의 범행에 가담하였거나, 청구인이 이러한 사정을 알면서도 이를 명시적 또는 묵시적으로 동의함으로써 보험금 편취 범행에 가담하였다고 단정하기 어렵고, 달리 청구인에게 사기죄의 고의를 인정할 만한 증거가 부족하다. (가) 청구인은 이 사건 직전에 낙상사고를 당한 사실, 이 사건 의원에서 도수치료를 받은 이후에도 청구인은 다른 병원에서 지속적으로 도수치료와 약물치료를 병행하여 받은 사실이 인정되므로, 청구인은 실제로 이 사건 당시 도수치료가 필요한 근육 관련 질환을 앓고 있어 도수치료를 받기 위한 목적으로 이 사건 의원에 방문하였던 것으로 보인다. (나) 이 사건 의원은 환자가 방문하면 보험가입 여부를 확인하고, 보험금 청구서 작성, 진료비 영수증이나 진료비 세부산정내역서 등 근거서류의 제출 등 보험금 청구에 필요한 업무 일체를 환자를 대신하여 처리하는 방식으로 운영되었기 때문에 청구인은 자신이 가입한 보험사에 개별적으로 보험금을 청구할 때마다 구체적인 보험금 청구 내역이나 관련 진료 내역 등을 알지 못하였던 것으로 보이므로 청구인으로서는 당시 이 사건 의원이 도수치료 비용에 미용 시술 비용을 포함시켜 보험금을 청구한다는 사실을 인식하고 있었다고 보기 어렵다. (다) 청구인이 실제로 도수치료를 받았는지에 대하여 살펴보면, 이 사건 의원은 환자가 방문하면 수기로 자신의 이름과 주민등록번호 앞자리를 내원일지에 기재하도록 하고 있는데 내원일지 상으로는 청구인이 2016. 8. 9. 최초로 이 사건 의원에 방문한 이후 2017. 6. 16.까지 총 26회 방문한 것으로 기재되어 있고, 해당 방문일의 도수치료 내원명부에 청구인이 모두 도수치료를 받은 것으로 기재되어 있으므로 청구인이 실제로 이 사건 의원에서 총 26회의 도수치료를 받았던 것으로 보인다. 이는 청구인이 이 사건 보험사로부터 도수치료 명목으로 보험금을 수령한 내역 중 2017. 3. 3. 도수치료를 제외한 나머지와 모두 일치한다. 한편, 청구인은 위와 같이 도수치료를 받으면서 그와 병행하여 피부 관리 등 미용 시술을 수회 받았는데 청구인이 도수치료 비용과 별도로 미용 시술 비용을 결제한 사실이 없는 점, 청구인은 이 사건 의원의 직원으로부터 미용 시술은 도수치료를 받는 환자에게 서비스로 제공되는 것이라고 설명을 받은 점, 청구인이 받은 미용 시술의 횟수나 경중 등을 종합해 보면, 청구인은 미용 시술을 도수치료 환자를 유치하기 위하여 제공되는 서비스로 인식하였을 가능성이 높아 이 사건 의원이 도수치료 비용에 미용 시술 비용을 포함시켜 보험금을 청구할 것이라는 점을 알고 있었다고 단정하기 어렵다. (라) 이 사건 의원은 청구인이 30회분의 도수치료 비용을 먼저 지불한 후, 실제로 도수치료를 받으면 그 횟수를 차감하는 방식으로 업무를 처리하였는데 2017. 3. 3. 내원일지에는 청구인의 이름 옆에 ‘노카운트’라고 기재되어 있어 위 날짜에 청구인이 실제로 도수치료를 받았는지 여부가 불분명하다. 통상 ‘노카운트’는 미리 정해져 있는 횟수에서 이를 공제하지 않을 경우에 사용하는 것이 일반적이므로 이는 청구인에게 제공될 도수치료 30회분에서 공제하지 않는다는 취지로 보는 것이 경험칙에 부합한다. 따라서 ‘노카운트’가 청구인이 도수치료를 받지 않았다는 의미로 단정하기는 어렵다. (2) 결국 위와 같은 여러 사정을 종합해 보면, 청구인이 이 사건 당시 근육 관련 질환을 앓고 있어 도수치료를 받을 목적으로 이 사건 의원에 방문하게 된 점, 청구인은 30회분의 도수치료 비용을 선결제한 후, 실제로 26회 이상 도수치료를 받은 점, 청구인은 미용 시술이 환자 유치를 위해 서비스로 제공하는 것으로 인식하였을 가능성이 높은 점, 이 사건 의원은 환자를 대신하여 보험금 청구 일체를 담당하였기 때문에 청구인은 보험금 청구의 구체적인 내용을 알지 못하였을 것으로 보이는 점, 청구인이 2017. 3. 3. 도수치료를 받지 않았다고 단정하기 어려운 점 등 청구인이 이 사건 의원과 공모하여 미용 시술 비용을 도수치료 비용에 포함시키는 방법으로 보험금을 부풀려 보험사에 청구하였거나, 이러한 사정을 알면서도 이를 명시적 또는 묵시적으로 동의함으로써 위와 같은 범행에 가담하였다고 단정하기는 어렵고, 그 외 청구인에게 사기죄의 고의를 인정할 만한 증거가 부족하다. (3) 따라서 피청구인은 청구인을 담당하였던 의사, 물리치료사, 직원 등을 상대로 청구인이 이 사건 의원을 방문하였을 당시 진단 내용, 보험금 청구와 관련된 상담 내용 및 이 사건 의원의 보험금 청구 관련 업무 방식, 보험금 청구 시 청구인의 가담 여부 또는 청구인이 보험금 청구의 구체적인 내용을 인식하고 있었는지 여부, 청구인이 실제로 도수치료를 받은 횟수, 청구인이 미용 시술을 받은 경위와 그 내역 등 청구인의 범행 가담 여부나 사기죄의 고의와 관련된 사실관계에 대하여 추가로 수사한 다음, 사기죄의 성립 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 대한 수사가 미진한 상태에서 청구인에게 사기죄가 성립한다고 단정하였다. 다. 소결 결국 청구인에게 사기 혐의가 인정됨을 전제로 내려진 이 사건 기소유예처분은 자의적인 증거판단, 수사미진의 잘못에 의한 것이라고 볼 수밖에 없고, 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2018헌마297 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 부칙 제10조의2 위헌확인, 2018헌마306(병합) 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 부칙 제10조의2 제1항 위헌확인 【청구인】 1. 김AA 외 6인(2018헌마297), 청구인들 대리인 법무법인 현재, 담당변호사 성희진, 정도훈, 2. ○○연합회 외 4인(2018헌마306), 청구인들 대리인 변호사 이용원 【선고일】 2019. 8. 29. 【주문】 1. 청구인 ○○연합회의 심판청구를 각하한다. 2. 나머지 청구인들의 심판청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 2018헌마297 사건 청구인들은 ‘가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률’(이하 ‘가축분뇨법’이라 한다) 및 같은 법 시행령에서 가축으로 정의되는 개를 사육하는 사람들이며, 2018헌마306 사건 청구인 ○○연합회(이하 ‘연합회’라 한다)는 전국에서 육견을 사육하거나 육견 사육을 주된 업으로 하는 회원으로 구성된 비법인 사단이고, 나머지 청구인들은 개를 가축으로 사육하는 사람들이다. 나. 가축분뇨법은 2006. 9. 27. 가축분뇨를 적정하게 자원화하거나 환경오염을 방지함으로써 환경과 조화되는 지속가능한 축산업의 발전을 도모하기 위하여 제정되었다. 가축분뇨법은 가축분뇨의 적정한 관리 및 처리를 위하여 가축의 사육으로 인하여 가축분뇨가 발생하는 배출시설인 축사(畜舍) 등 사육시설을 같은 법 시행령으로 정하는 일정 규모 이상으로 설치하고자 하는 경우에는 시장·군수·구청장의 허가를 받거나 시장·군수·구청장에게 신고하도록 하고 있다(제11조). 개 사육시설의 경우 가축분뇨법상 허가대상 시설은 없고 면적이 60㎡ 이상인 사육시설만 신고대상 시설(가축분뇨법 시행령 제8조 [별표2])이다. 그런데 종전 가축분뇨법은 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 배출시설을 설치한 경우 벌금에 처하도록 할 뿐이어서 무허가·미신고 배출시설에 대한 실질적인 규제가 이루어지지 못하였다. 이에 2014. 3. 24. 법률 제12516호로 개정된 가축분뇨법(2015. 3. 25.부터 시행되었다. 이하 ‘2014년 개정 가축분뇨법’이라 한다)은 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 배출시설을 설치한 경우에 해당 배출시설의 폐쇄 또는 사용중지를 명할 수 있는 근거규정(제18조)을 두는 한편, 무허가·미신고 배출시설을 적법화하기 위하여 부칙에 다음과 같은 특례를 두었다. 즉, ① 주거밀집지역에서 가축사육제한구역으로 지정·고시되기 전부터 설치되어 있는 축사로서 가축사육이 제한된 구역이라는 사실 외에 적법하게 허가를 받거나 신고를 할 수 있는 경우에는 개정법이 시행된 날부터 3년 이내에 배출시설로 허가를 하거나 신고를 받을 수 있고(부칙 제8조), ② 그 밖의 지역(설치가 제한되지 아니한 장소)에서 2013. 2. 20. 이전에 허가나 신고 없이 설치된 배출시설, 변경허가나 변경신고 없이 변경한 배출시설도 3년 내지 4년의 기간 동안 허가 내지 신고를 할 수 있으며, 이 기간 동안은 허가 또는 신고를 하지 않았다는 이유로 폐쇄명령이나 사용중지명령을 하지 않도록 유예기간이 규정되었다(부칙 제9조). 그러나 상당수의 축산 농가가 위 유예기간 내에 배출시설에 대한 신고를 하거나 허가를 받지 아니하자, 2018. 3. 20. 법률 제15510호로 개정된 가축분뇨법(이하 ‘2018년 개정 가축분뇨법’이라 한다)은 2014년 개정 가축분뇨법 부칙에 제10조의2를 신설하여 위 유예기간에도 불구하고 해당 배출시설의 설치자가 2018. 3. 24.까지 환경부장관이 정하는 바에 따라 허가신청을 하거나 신고하면 적법화 이행기간을 부여하고 그 기간에는 제18조의 폐쇄명령에 관한 규정과 사용중지명령에 관한 규정을 적용하지 아니하도록 하는 특례를 규정하면서, 개 사육시설을 적용대상에서 제외하였다. 다. 위 부칙 제10조의2가 시행됨에 따라 축산 농가는 2018. 3. 24.까지 간소화된 배출시설 허가(신고) 신청서를 담당기관에 제출하고 2018. 9. 24.까지 적법화 이행계획서를 제출하면, 2018. 9. 25.을 기산점으로 최대 1년 범위 내에서 이행기간을 부여받게 되었다. 그러나 위 부칙조항에서 개 사육시설을 적용대상에서 제외함에 따라, 개 사육시설 설치자인 청구인들은 기존의 유예기간인 2018. 3. 24.까지 가축분뇨법 제11조에 따른 기존 방식대로 신고를 완료하지 않으면 미신고 배출시설로서 폐쇄명령 또는 사용중지명령 등의 행정규제를 받을 수밖에 없는 상황이 되었다며, 가축분뇨법 부칙 제10조의2 제1항이 부당하게 가축 사육시설 중 개 사육시설을 차별하여 청구인들의 평등권을 침해하고, 청구인들의 직업의 자유 및 재산권 등을 침해한다는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 ‘가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률’ 부칙(2014. 3. 24. 법률 제12516호) 제10조의2 제1항(2018. 3. 20. 법률 제15510호로 개정된 것) 중 ‘(개 사육시설은 제외한다)’ 부분이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다[이하 위 부칙 제10조의2 제1항을 ‘이 사건 부칙조항’, 위 부칙 제10조의2 제1항 중 ‘(개 사육시설은 제외한다)’ 부분을 ‘심판대상조항’이라 한다]. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 부칙(2014. 3. 24. 법률 제12516호) 제10조의2 제1항(2018. 3. 20. 법률 제15510호로 개정된 것) 제10조의2(허가 또는 신고 위반 배출시설에 관한 경과조치 및 특례) ① 시장·군수·구청장은 제11조, 부칙 제8조 및 부칙 제9조 제1항에도 불구하고 해당 배출시설(개 사육시설은 제외한다)의 설치자가 2018년 3월 24일(부칙 제9조 제1항 제1호에 해당하는 배출시설의 설치자는 환경부장관이 별도로 정하는 기한에 따른다)까지 환경부장관이 정하는 바에 따라 허가신청을 하거나 신고하면 환경부장관이 농림축산식품부장관과 협의하여 정하는 기간 이내에 설치허가를 하거나 신고를 수리할 수 있고, 그 기간 중에는 제18조의 규정 중 허가 또는 신고 없이 설치한 것을 이유로 하는 폐쇄명령에 관한 규정과 변경허가 또는 변경신고 없이 변경한 것을 이유로 하는 사용중지명령에 관한 규정을 각각 적용하지 아니한다. [관련조항] 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(2015. 12. 1. 법률 제13526호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 3. “배출시설”이란 가축의 사육으로 인하여 가축분뇨가 발생하는 시설 및 장소 등으로서 축사·운동장, 그 밖에 환경부령으로 정하는 것을 말한다. 제11조(배출시설의 설치) ① 대통령령으로 정하는 규모 이상의 배출시설을 설치하려고 하거나 설치·운영 중인 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 배출시설의 설치계획을 갖추어 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. ② 제1항에 따라 허가를 받은 자가 환경부령으로 정하는 중요 사항을 변경하려는 때에는 변경허가를 받아야 하고, 그 밖의 사항을 변경하려는 때에는 변경신고를 하여야 한다. ③ 제1항에 따른 허가대상에 해당하지 아니하는 배출시설 중 대통령령으로 정하는 규모 이상의 배출시설을 설치하려고 하거나 설치·운영 중인 자는 환경부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 환경부령으로 정하는 사항을 변경하려는 때에도 또한 같다. ④ 누구든지 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 허가·변경허가 또는 신고·변경신고 없이 설치되거나 변경된 배출시설을 사용해서는 아니 되며, 그 시설을 사용하여 가축을 사육하는 자에게 가축 또는 사료 등을 제공하여 사육을 위탁(이하 "위탁사육"이라 한다) 할 수 없다. 제18조(허가취소 등) ① 시장·군수·구청장은 배출시설설치·운영자 또는 배출시설설치자가 설치한 처리시설의 운영자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 배출시설의 설치허가 또는 변경허가를 취소하거나 배출시설의 폐쇄 또는 6개월 이내의 사용중지를 명할 수 있다. 다만, 제1호부터 제4호까지, 제12호 및 제13호에 해당하는 경우에는 배출시설의 설치허가 또는 변경허가를 취소하거나 그 폐쇄를 명하여야 한다. 4. 이 법 또는 다른 법률에 따라 배출시설의 설치가 금지된 장소에 배출시설을 설치한 경우 6. 이 법 또는 다른 법률에 따라 배출시설의 설치가 금지된 장소가 아닌 곳에서 제11조 제1항 또는 제3항에 따른 배출시설의 설치허가 또는 신고 없이 배출시설을 설치한 경우 7. 제11조 제2항 및 제3항에 따른 변경허가를 받지 아니하거나 변경신고를 하지 아니하고 그 배출시설을 변경한 경우 13. 제5호부터 제11호까지의 규정에 해당하여 사용중지명령을 받고 해당 명령을 이행하지 아니한 경우 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 부칙(2014. 3. 24. 법률 제12516호) 제8조(가축사육제한구역의 배출시설에 관한 특례) 시장·군수·구청장은 다음 각 호의 요건에 모두 해당하는 배출시설에 대하여 이 법 시행일부터 3년 이내에 제11조의 개정규정에 따라 허가신청을 하거나 신고하면 제8조 및 제18조의 개정규정에 따라 가축사육이 제한되고 있는 경우에도 설치 허가를 하거나 신고를 수리할 수 있다. 다만, 해당 지방자치단체가 다음 각 호의 요건에 모두 해당하는 배출시설에 대하여 이와 다른 특례를 조례로 정하는 경우에는 그에 따른다. 1. 제8조 제1항 제1호의 개정규정의 지역에 존재할 것 2. 이 법 시행 당시 가축사육제한구역의 지정·고시 이전부터 존재하는 배출시설로서 환경부장관이 정하여 고시하는 증거서류를 제출하여 그 사실을 증명할 수 있을 것 3. 배출시설이 이 법(제8조의 개정규정에 따른 가축사육의 제한을 제외한다. 이하 이 호에서 같다) 및 다른 법령을 위반하지 아니하였거나 허가신청 또는 신고 당시 이 법 및 다른 법령에 적합한 배출시설일 것 제9조(허가 또는 신고 위반 배출시설에 대한 폐쇄명령 등에 관한 특례) ① 배출시설이 이 법 또는 다른 법률에 따라 설치가 금지된 장소에 위치하지 아니한 경우로서 2013년 2월 20일 이전에 허가나 신고 없이 설치한 배출시설 또는 변경허가나 변경신고 없이 변경한 배출시설의 설치자는 다음 각 호의 기간 내에 제11조의 개정규정에 따라 허가 또는 변경허가를 받거나 신고 또는 변경신고를 하여야 한다. 1. 환경부령으로 정하는 소규모 배출시설과 한센인 정착촌 내의 배출시설: 4년 2. 제1호 외의 배출시설: 3년 ② 제1항의 배출시설에 대해서는 제18조의 개정규정 중 허가 또는 신고 없이 설치한 것을 이유로 하는 폐쇄명령에 관한 규정과 변경허가 또는 변경신고 없이 변경한 것을 이유로 하는 사용중지명령에 관한 규정을 이 법 시행일부터 제1항 각 호의 구분에 따른 기간 동안 각각 적용하지 아니한다. ③ 제1항에도 불구하고 제11조 제2항·제3항의 개정규정에 따른 변경신고 대상시설 중 환경부령으로 정하는 규모 미만의 시설과 기한 동안 사용중지명령을 적용하지 아니할 수 있다. 3. 청구인들의 주장 이 사건 부칙조항의 입법취지는, 무허가·미신고 배출시설이 2014년 개정 가축분뇨법의 유예기간 내에 적법화 이행을 완료하기 어려웠던 사정을 고려하여 허가(신고) 신청서 제출 후 적법화를 완료할 수 있는 이행기간을 부여하고 그 기간에는 무허가·미신고 배출시설에 대한 행정처분 등이 적용되지 않도록 근거를 마련하는 것이다. 청구인들은 축산법과 같은 법 시행규칙에 따라 가축으로 인정받고 있는 개를 사육하고 있는 점에서 소, 돼지 등 다른 가축을 사육하는 사람들과 아무런 차이가 없음에도 불구하고, 심판대상조항은 합리적 이유 없이 개 사육시설을 이행기간 부여 특례에서 제외함으로써 개 사육시설을 운영하는 사람들을 차별하여 청구인들의 평등권을 침해한다. 또한 청구인들은 이 사건 부칙조항의 이행기간을 인정받지 못하게 됨에 따라 해당 사육시설에 대한 폐쇄명령 등 행정규제를 받게 되어 더 이상 개 사육시설을 운영하지 못하게 될 것이므로, 심판대상조항은 청구인들의 직업수행의 자유와 재산권을 침해한다. 4. 청구인 연합회의 심판청구에 대한 판단 기본권의 성질상 자연인에게만 인정되는 것이 아닌 한 청구인 연합회도 기본권의 주체가 될 수 있고 기본권을 직접 침해당한 경우에는 청구인 연합회의 이름으로 헌법소원심판을 청구할 수 있으나, 그 구성원이 기본권을 침해당한 경우 청구인 연합회가 그 구성원을 위하여 또는 구성원을 대신하여 헌법소원심판을 청구하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다(헌재 2008. 11. 27. 2006헌마1244 참조). 이 사건에서 청구인 연합회가 침해당하였다고 주장하는 기본권인 직업의 자유 및 평등권은 성질상 법인에게도 인정되는 기본권이나, 청구인 연합회는 직접적으로 개 사육시설을 운영하는 주체가 아닐 뿐 아니라, 청구인 연합회가 문제 삼고 있는 직업의 자유 및 평등권의 내용은 청구인 연합회의 구성원인 회원의 직업의 자유 및 평등권에 관한 것이지, 청구인 연합회 자체의 기본권에 관한 것도 아니다. 따라서 심판대상조항은 청구인 연합회의 기본권과는 아무런 관련이 없으므로 청구인 연합회의 이 사건 심판청구는 자기관련성이 인정되지 아니하여 부적법하다. 5. 청구인 연합회를 제외한 나머지 청구인들의 심판청구에 대한 판단 가. 쟁점 이 사건 부칙조항은 배출시설 설치자가 2018. 3. 24.까지 환경부장관이 정하는 바에 따라 허가신청을 하거나 신고하면 환경부장관이 농림축산식품부장관과 협의하여 정하는 기간 이내에 설치허가를 하거나 신고를 수리할 수 있고, 그 기간 중에는 폐쇄명령 또는 사용중지명령에 관한 규정을 적용하지 아니한다는 특례를 규정한 것이다. 그런데 심판대상조항은 이 사건 부칙조항의 배출시설 중에서 개 사육시설을 제외하여 소, 돼지 등 다른 가축 사육시설과 달리 개 사육시설만을 위와 같은 이행기간 부여 특례에서 제외함으로써 개 사육시설 설치자인 청구인들을 차별하는 것이므로, 평등권 침해 여부가 문제된다. 청구인 연합회를 제외한 나머지 청구인들(이하 ‘나머지 청구인들’이라 한다)은 나아가 심판대상조항으로 인하여 개 사육시설은 이행기간을 부여받지 못하여 해당 사육시설에 대한 폐쇄명령 등을 받게 되어 더 이상 개 가축시설을 운영하지 못하게 될 것이므로, 심판대상조항은 나머지 청구인들의 직업수행의 자유 및 재산권을 침해한다고 주장한다. 그러나 면적 60㎡ 이상의 개 사육시설을 설치하는 경우 환경부령이 정하는 바에 따라 신고하여야 하고(가축분뇨법 제11조 제3항, 같은 법 시행령 제8조 [별표 2]), 배출시설의 설치가 금지된 장소에 배출시설을 설치하였다면 폐쇄명령을 받게 되며(가축분뇨법 제18조 제1항 제4호), 신고 없이 배출시설을 설치한 경우 시설의 폐쇄 또는 사용중지 명령을 받을 수 있는데(같은 항 제6호), 신고 대상인 개 사육시설에 대한 이와 같은 규제는 심판대상조항과 관계없이 이미 가축분뇨법 및 같은 법 시행령에서 정하고 있는 사항이다. 이 사건 부칙조항은 환경부장관이 정하는 이행기간 동안 적법한 시설을 갖추어 신고를 할 수 있게 하고 그 기간 동안 폐쇄명령 등의 행정규제를 유예하는 내용으로서, 심판대상조항은 이러한 혜택을 개 사육시설에 대해서만 적용하지 않아 차별이 문제될 뿐, 나머지 청구인들의 직업수행의 자유나 재산권 등 기본권을 제한한다고 보기 어렵다. 나. 평등권 침해 여부 심판대상조항에 의한 차별은 가축분뇨법에 따른 배출시설 중 개 사육시설만을 이행기간 부여 특례에서 제외하는 것으로서, 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 영역에 관한 것이거나 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에 해당하지 않는다. 따라서 심판대상조항이 나머지 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부를 판단함에 있어서는 차별에 합리적인 이유가 있는지 여부를 심사하는 것으로 충분하다(헌재 2012. 8. 23. 2010헌마197; 헌재 2014. 5. 29. 2012헌마515 참조). 한편 심판대상조항이 개 사육시설만 위 특례 대상에서 제외하는 것은 혜택을 부여하는 법률에서 수혜대상을 차별하는 경우에 해당한다. 시혜적인 법률은 국민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 법률과는 달리 입법자에게 보다 광범위한 입법형성의 자유가 인정되므로, 입법자는 그 입법의 목적, 수혜자의 상황, 국가예산 등 제반사항을 고려하여 그에 합당하다고 스스로 판단하는 내용의 입법을 할 권한이 있고, 그렇게 하여 제정된 법률의 내용이 현저하게 합리성이 결여되어 있다고 보이지 아니하는 한 헌법에 위반된다고 할 수는 없다(헌재 2007. 7. 26. 2004헌마914; 헌재 2015. 3. 26. 2014헌바156). (1) 차별취급 여부 이해관계기관은 개 사육시설은 축산법 및 축산물 위생관리법의 적용을 받지 않는다는 점에서 다른 가축 사육시설과 본질적으로 다르다고 주장한다. 개는 축산법 제2조, 같은 법 시행규칙 제2조 제1호에서 정의하는 가축에 포함되나, 축산법 시행령 제13조, 제14조의3 제2호, 같은 법 시행규칙 제27조의4에 따라 개 사육업은 축산법상 허가대상 가축 사육업에 포함되지 않고 등록대상에서도 제외되어 사실상 축산법의 규율을 받고 있지 않다. 개는 축산물 위생관리법 제2조, 같은 법 시행령 제2조 제1항에서 정의하는 가축에 포함되지 않아 축산물 위생관리법의 적용도 받지 않는다. 그러나 가축분뇨법의 규율만 대상으로 하여 보면, 2007. 9. 27. 제정된 가축분뇨법 시행령은 제2조에서 관리대상 가축에 개를 포함하고, 제8조 [별표 2]에서 60㎡ 이상의 개 사육시설을 신고대상 배출시설로 규정하였다. 또한 2014년 개정 가축분뇨법 부칙 제9조에 따른 같은 법 시행규칙 부칙(2015. 3. 25. 환경부령 제599호) 제2조에서는 허가 또는 신고 위반 배출시설에 대한 폐쇄명령 등에 관한 특례를 정하면서 제4호에서 개 사육시설을 명시적으로 규정하고 있다. 즉 가축분뇨법에서는 다른 법령에서 개 사육시설을 어떻게 규정하는지에 관계없이 일정 규모 이상의 개 사육시설에 대해서는 신고를 하고 적법한 배출시설을 갖출 것을 요구하고 있으므로, 가축분뇨법상의 배출시설 설치·신고에 관한 한 개 사육시설을 설치한 자를 다른 가축 사육시설을 설치한 자와 다른 집단으로 보기 어렵다. (2) 차별취급에 합리적 이유가 있는지 여부 앞서 본 바와 같이 이 사건 부칙조항은, 무허가·미신고 배출시설에 대해 허가 또는 신고기간을 부여하고 그 기간 동안 폐쇄명령 등의 행정규제를 유예한 2014년 개정 가축분뇨법 부칙의 유예기간이 끝나가는 시점에서 아직도 허가 또는 신고를 하지 못한 축산농가가 많은 현실을 감안하여 추가로 적법화 이행기간을 부여하고, 그 기간 동안 행정규제를 유예하기 위하여 신설되었다. 가축분뇨법의 배출시설 설치에 대한 허가·신고제는 수질오염이나 토양오염 방지를 위한 공익적인 성격이 강하고 국민의 환경권을 보장하기 위한 제도인 점을 고려하면, 무허가·미신고 배출시설에 대한 행정규제를 유예하는 특례조항은 예외적이고 제한적이어야 할 것이다. 더욱이 이 사건 부칙조항은 2014년 개정 가축분뇨법에서 부여한 유예기간에 이어 추가로 허가 또는 신고절차를 이행할 수 있는 기간을 부여하여 행정제재를 유예하는 것이므로, 입법자는 제반사정을 종합하여 그 혜택의 범위를 정할 수 있다. 그런데 ① 2018년 개정 가축분뇨법 부칙에서 이행기간을 부여하게 된 데는 2014년 개정 가축분뇨법 부칙에서 정한 유예기간 동안 AI(조류독감), 구제역 등 가축 질병의 발생으로 정해진 기간 내에 적법한 시설을 갖추어 허가 또는 신고를 마치는 데 현실적, 시간적 어려움이 있었다는 배경이 있으나, 개 사육시설의 경우 AI, 구제역 등 가축 질병의 발생으로 재산적, 정신적 피해를 입거나 방역 책임 이행으로 인하여 2014년 개정 가축분뇨법 부칙에서 정한 유예기간 내에 적법시설을 갖추어 신고를 할 수 있는 시간이 부족하였다고 인정할 만한 사유가 없는 점, ② 개 사육시설은 가축분뇨법상 허가대상이 아니고 면적이 60㎡ 이상인 경우만 신고대상이어서 허가대상 시설에 비하여 낮은 수준의 규제를 받아 신고 요건을 갖추는 데 허가보다는 현실적, 시간적 어려움이 적었다고 볼 수 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 심판대상조항이 개 사육시설을 이행기간 특례에서 제외한 것을 두고 현저하게 합리성이 결여되어 있다고 보기 어렵다. 한편 소·돼지·닭·오리 등을 사육하는 농가는 모두 축산법에 따라 허가 또는 등록을 하여 국가의 관리감독을 받고 있다. 축산법 제28조 제1항은 “시장·군수 또는 구청장은 가축의 개량, 가축질병의 예방, 축산물의 위생수준 향상 및 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률에 따른 가축분뇨의 적정한 처리를 확인하기 위하여 소속 공무원으로 하여금 제22조 제1항에 따라 축산업 허가를 받은 자에 대하여 2년에 1회 이상 정기점검을 하도록 하고, 같은 조 제2항에 따라 가축사육업의 등록을 한 자에 대하여는 필요한 경우 점검하게 할 수 있다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “시장·군수 또는 구청장은 제1항에 따라 정기점검 등을 실시한 때에는 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 그 시설의 개선과 업무에 필요한 사항을 명할 수 있다.”고 규정하고 있다. 축산법 제22조 제1항 제4호, 같은 법 시행령 제13조 제3호에 의하여 2016. 2. 23. 이후 사육시설 면적이 50㎡를 초과하는 소·돼지·닭·오리 사육업은 모두 축산업 허가대상으로서, 이들 가축 사육시설은 가축분뇨법에 따른 배출시설의 허가·신고를 하지 않은 시설이라고 하더라도축산법 제28조에 따라 시장·군수·구청장의 정기점검 및 이에 따른 개선명령 등을 통하여 관리감독을 할 수 있다. 게다가 2018. 12. 31. 법률 제16126호로 개정된 축산법(2020. 1. 1. 시행 예정) 제22조 제2항 제1호는 가축분뇨법 제11조에 따라 배출시설의 허가를 받거나 신고를 하고 가축분뇨법 제12조에 따른 처리시설을 설치할 것을 허가 요건으로 정하고 있다. 반면, 축산법의 규율을 받지 않는 개 사육시설의 경우, 가축분뇨법에 따른 신고를 하지 않은 시설에 대해서는 다른 법령에 의한 국가의 관리·감독이 전혀 이루어지지 않고 있는 상황이다. 이러한 사정을 고려하면, 개 사육시설을 축산법 등 다른 법령에 의하여 가축분뇨의 적정한 처리를 위한 규제를 받고 있는 가축 사육시설과 다르게 취급하는 것에는 합리적인 이유가 있다고 할 것이므로, 이러한 점에서도 심판대상조항이 현저하게 합리성이 결여되어 있다고 보기 어렵다. (3) 소결 이상의 점을 종합할 때, 심판대상조항은 나머지 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다. 6. 결론 그렇다면 청구인 연합회의 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 나머지 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2016헌가16 총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률 제30조 제1항 위헌제청 【제청법원】 서울행정법원 【제청신청인】 채AA, 대리인 법무법인 새빛, 담당변호사 임종태 【당해사건】 서울행정법원 2016구합61716 화약류관리보안책임자 면허갱신 신청 반려처분 취소 등 【선고일】 2019. 8. 29. 【주문】 1. 구 총포·도검·화약류 등 단속법(2003. 7. 29. 법률 제6948호로 개정되고, 2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항 제4호 중 총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률(2015. 7. 24. 법률 제13429호로 개정되고, 2018. 9. 18. 법률 제15766호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 제6호의2 나목 중 형법 제257조 제1항 가운데 화약류관리보안책임자의 면허에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 2. 나머지 위헌법률심판제청을 각하한다. 【이유】 1. 사건개요 제청신청인은 2010. 12. 20. 서울특별시지방경찰청장(이하 ‘서울지방경찰청장’이라 한다)으로부터 화약류관리보안책임자 1급 면허(이하 ‘이 사건 면허’라 한다)를 받았고, 이 사건 면허 만료일인 2015. 12. 19.이 경과하기 전 2015. 12. 9. 서울지방경찰청장에게 이 사건 면허에 대한 갱신을 신청하였다. 서울지방경찰청장은 제청신청인이 2012. 11. 2. 상해죄로 벌금 1백만 원의 벌금형을 선고받고 그 선고일로부터 5년이 경과하지 않았다는 이유로 2015. 12. 14. 면허갱신 신청을 거부하고, 이 사건 면허를 취소하였다(이하 각 ‘이 사건 거부처분’ 및 ‘이 사건 취소처분’이라 하고, 이를 합하여 ‘이 사건 처분’이라 한다). 제청신청인은 2016. 4. 29. 서울지방경찰청장을 상대로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고(서울행정법원 2016구합61716), 소송 계속 중 위헌법률심판제청신청을 하였는데, 법원은 2016. 10. 12. 이 사건 취소처분의 근거가 되었다고 주장된 법률규정에 대하여 이 사건 위헌법률심판을 제청하고, 이 사건 거부처분의 근거가 된 법률규정에 대한 신청은 각하하였다(서울행정법원 2016아10826). 2. 심판대상 제청법원은 이 사건 취소처분의 근거가 되었다고 주장되는 법률규정에 대하여 위헌법률심판을 제청하면서 ‘형법 제257조 제1항에 해당하는 죄를 범하여 벌금형을 선고받고 5년이 지나지 아니한 사람’에 해당하는 경우를 화약류관리보안책임자면허를 취득한 사람의 면허갱신 거부사유로 삼는 것에 대한 위헌성도 함께 지적하고 있으므로, 이 사건 거부처분의 근거가 된 법률규정도 심판대상에 포함시키기로 한다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 구 ‘총포·도검·화약류 등 단속법’(1995. 12. 6. 법률 제4989호로 개정되고, 2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항 단서 제3호의 제29조 제1항 제4호 중 ‘총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률’(2015. 7. 24. 법률 제13429호로 개정되고, 2018. 9. 18. 법률 제15766호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 제6호의2 나목 중 형법 제257조 제1항 가운데 화약류관리보안책임자 면허를 받은 사람에 관한 부분(이하 ‘이 사건 취소조항’이라 한다)과 구 ‘총포·도검·화약류 등 단속법’(2003. 7. 29. 법률 제6948호로 개정되고, 2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항 제4호 중 ‘총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률’(2015. 7. 24. 법률 제13429호로 개정되고, 2018. 9. 18. 법률 제15766호로 개정되기 전의 것, 이하 입법연혁에 관계없이 ‘총포화약법’이라 한다) 제13조 제1항 제6호의2 나목 중 형법 제257조 제1항 가운데 화약류관리보안책임자의 면허에 관한 부분(이하 ‘이 사건 결격조항’이라 하고, 이에 ‘이 사건 취소조항’을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 총포·도검·화약류 등 단속법(2003. 7. 29. 법률 제6948호로 개정되고, 2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것) 제29조(화약류제조보안책임자 및 화약류관리보안책임자의 결격사유) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 사람은 화약류제조보안책임자 또는 화약류관리보안책임자의 면허를 받을 수 없다. 4. 제13조 제1항 제2호 내지 제7호의 1에 해당되는 사람 구 총포·도검·화약류 등 단속법(1995. 12. 6. 법률 제4989호로 개정되고, 2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것) 제30조(면허의 취소·정지) ① 면허관청은 화약류제조보안책임자면허 또는 화약류관리보안책임자면허를 받은 사람이 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그 면허를 취소하거나 6월의 범위 안에서 일정한 기간을 정하여 면허의 효력을 정지할 수 있다. 다만, 제1호 내지 제4호의 1에 해당하는 경우에는 그 면허를 취소하여야 한다. 3. 제29조 제1항의 규정에 의한 결격사유에 해당하게 된 때 [관련조항] 구 총포·도검·화약류 등 단속법(2014. 11. 19. 법률 제12844호로 개정되고, 2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것) 제28조(화약류제조보안책임자 및 화약류관리보안책임자의 면허) ① 국가기술자격법에 의한 화약류제조·관리기술계 기술자격취득자와 화약취급기능계 기술자격취득자는 행정자치부령이 정하는 바에 의하여 지방경찰청장의 화약류제조보안책임자면허 또는 화약류관리보안책임자면허를 받을 수 있다. ② 제1항의 규정에 의한 면허를 받지 아니한 사람은 화약류제조보안책임자 또는 화약류관리보안책임자가 될 수 없다. ④ 제1항의 규정에 의한 면허를 받은 사람은 그 면허를 받은 날로부터 5년마다 행정자치부령이 정하는 바에 의하여 이를 갱신하여야 한다. 총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률(2015. 7. 24. 법률 제13429호로 개정된 것) 제13조(총포·도검·화약류·분사기·전자충격기·석궁 소지자의 결격사유 등) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 총포·도검·화약류·분사기·전자충격기·석궁의 소지허가를 받을 수 없다. 1. 20세 미만인 자. 다만, 대한체육회장이나 특별시·광역시·특별자치시·도 또는 특별자치도의 체육회장이 추천한 선수 또는 후보자가 사격경기용 총을 소지하려는 경우는 제외한다. 2. 심신상실자, 마약·대마·향정신성의약품 또는 알코올 중독자, 정신질환자 또는 뇌전증 환자로서 대통령령으로 정하는 사람 3. 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나(집행이 끝난 것으로 보는 경우를 포함한다) 면제된 날부터 5년이 지나지 아니한 자 4. 이 법을 위반하여 벌금형을 선고받고 5년이 지나지 아니한 자 5. 「특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법」 제2조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 특정강력범죄를 범하여 벌금형의 선고 또는 징역 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 끝난 날부터 5년이 지나지 아니한 자 6. 이 법을 위반하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 끝난 날부터 3년이 지나지 아니한 자 6의2. (생략) 6의3. 「도로교통법」 제148조의2의 죄(이하 “음주운전 등”이라 한다)로 벌금 이상의 형을 선고받은 날부터 5년 이내에 다시 음주운전 등으로 벌금 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료(집행이 종료된 것으로 보는 경우를 포함한다)되거나 집행이 면제된 날부터 5년이 지나지 아니한 사람 7. 제45조 또는 제46조 제1항에 따라 허가가 취소된 후 1년이 지나지 아니한 자 총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률(2015. 7. 24. 법률 제13429호로 개정되고, 2018. 9. 18. 법률 제15766호로 개정되기 전의 것) 제13조(총포·도검·화약류·분사기·전자충격기·석궁 소지자의 결격사유 등) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 총포·도검·화약류·분사기·전자충격기·석궁의 소지허가를 받을 수 없다. 6의2. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 범하여 벌금형을 선고받고 5년이 지나지 아니한 사람 가. 「형법」 제114조의 죄 나. 「형법」 제257조 제1항·제2항, 제260조 및 제261조의 죄 다. 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 제7조 및 제8조의 죄 총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률 부칙(2015. 7. 24. 법률 제13429호) 제1조(시행일) 이 법은 2015년 11월 2일부터 시행한다. (단서 생략) 제2조(결격사유에 관한 적용례) 제13조 제1항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 접수된 총포·도검·화약류·분사기·전자충격기·석궁의 소지허가 신청 및 갱신과 화약류제조보안책임자면허 및 화약류관리보안책임자 면허의 신청 및 갱신부터 적용한다. (단서 생략) 3. 제청법원의 위헌제청이유 가. 심판대상조항은 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려하지 않고 범죄행위로 인한 피해 정도나 벌금 액수가 경미한 경우까지도 획일적으로 5년 동안 화약류관리보안책임자 업무에 종사하는 것을 금지하고 있고, 개정법률 시행일 이전에 이미 상해죄로 벌금형을 선고받은 경우까지도 경과조치 없이 일률적으로 면허 취소 사유에 해당하는 것으로 정하고 있으므로, 제청신청인의 직업선택의 자유를 침해한다. 나. 총포화약법은 ‘이 법을 위반하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 끝난 날부터 3년이 지나지 아니한 자’를 화약류관리보안책임자의 결격사유로 두고 있는데, 금고 이상의 형의 집행유예는 벌금형보다 중한 형인데도 결격기간은 3년으로서 상해죄로 벌금형을 선고받은 경우의 결격기간인 5년보다 짧다. 결격사유를 개정하기 전에 화약류관리보안책임자 면허를 보유했던 기존 면허 취득자에 대하여는 지위 유지에 대한 신뢰를 보호할 필요성이 크다고 할 것인데 심판대상조항은 기존 면허 취득자와 신규 면허 신청자에게 동일하게 적용된다. 심판대상조항은 상해죄로 벌금형을 선고받은 자를 총포화약법 위반죄로 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 자에 비하여, 기존 면허 취득자를 신규 면허 신청자에 비하여 합리적 이유 없이 차별하여 평등원칙에 위반된다. 4. 이 사건 취소조항에 관한 판단 가. 법률에 대한 위헌법률심판제청이 적법하기 위해서는 문제된 법률의 위헌 여부가 당해사건 재판의 전제가 되어야 한다. 여기서 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해사건에 적용되는 것이어야 하고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 2015. 12. 23. 2015헌가27 참조). 법률이 재판의 전제가 되는 요건을 갖추고 있는지의 여부는 제청법원의 견해를 존중하는 것이 원칙이나, 재판의 전제와 관련된 법원의 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없는 것으로 보이면 헌법재판소가 직권으로 조사할 수 있다(헌재 1999. 9. 16. 99헌가1 참조). 나. 제청법원은 이 사건 취소조항이 결격사유가 신설된 총포화약법 시행일 이전에 상해죄로 벌금형을 선고받은 사람의 기존 면허까지 취소해야 하는 것으로 규정하고 있다고 해석하여, 당해사건에 적용된다고 보고 재판의 전제성을 갖추었다고 판단하였다. 살피건대, 이 사건 취소조항은 총포화약법 제13조 제1항 제6호의2에 해당하는 사람의 화약류관리보안책임자 면허를 취소하는 조항이고, 제13조 제1항 제6호의2는 총포화약법이 2015. 7. 24. 법률 제13429호로 개정되면서 신설되었다. 총포화약법 부칙(2015. 7. 24. 법률 제13429호) 제1조와 제2조는 결격사유가 신설된 총포화약법 개정법률의 시행일을 2015. 11. 2.로 정하고, 화약류관리보안책임자의 결격사유가 신설된 ‘제13조 제1항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 접수된 화약류관리보안책임자 면허의 신청 및 갱신부터 적용하도록’ 규정하고 있으므로, 위 개정법률 시행일 이전에 발급받은 화약류관리보안책임자 면허에 대하여 이 사건 취소조항을 적용할 수 없다(헌재 2018. 4. 26. 2017헌바341 참조). 당해사건에서 제청신청인은 위 개정법률 시행일 전인 2010. 12. 20. 이 사건 면허를 받았음이 기록상 확인되므로 제청신청인의 기존 면허에 대해서 이 사건 취소조항은 적용될 여지가 없다. 그렇다면 이 사건 취소조항은 당해사건 재판에 적용될 법률이 아니며, 그 위헌여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 볼 수 없으므로, 이 사건 취소조항에 대한 위헌법률심판제청은 재판의 전제성이 없어 부적법하다. 5. 이 사건 결격조항에 관한 판단 가. 쟁점 (1) 화약류관리보안책임자가 되기 위해서는 화약류관리보안책임자 면허를 받아야 하는데(총포화약법 제28조 제1항, 제2항), 이 사건 결격조항은 형법상 상해죄(제257조 제1항)를 범하여 벌금형을 선고받고 5년이 지나지 아니한 사람은 화약류관리보안책임자 면허를 받을 수 없다고 규정하여, 일정기간 동안 화약류관리보안책임자라는 직업의 영역에 진입할 수 없도록 하고 있다. 화약류관리보안책임자 면허는 5년마다 갱신하여야하고, 갱신 신청에 대하여 허가관청은 결격사유에의 해당여부를 확인하여야 하므로(총포화약법 제28조 제4항, 총포화약법 시행규칙 제43조 제5항), 화약류관리보안책임자 면허를 취득한 사람도 이 사건 결격조항에 해당하는 경우 일정기간 동안 갱신이 거부되어 기존의 직업을 계속해서 영위할 수 없다. 따라서 이 사건 결격조항으로 제한되는 기본권은 헌법 제15조의 직업의 자유이고, 그 제한이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반되는지 여부가 문제된다. (2) 이 사건 결격조항은 ‘형법상 상해죄를 범하여 벌금형을 선고받고 5년이 지나지 아니한 사람’에 해당하는 경우를 화약류관리보안책임자 면허 취득의 결격사유로 보고 있는데, ‘총포화약법을 위반하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 끝난 날부터 3년이 지나지 아니한 사람’에 해당하는 경우를 같은 결격사유로 정한 총포화약법 규정과 견주어 볼 때 이 사건 결격조항이 평등원칙에 위반되는지 여부가 문제된다. (3) 기존 면허의 갱신을 신청하는 사람과 신규로 면허를 신청하는 사람에 대하여 이 사건 결격조항을 동일하게 적용하는 것이 평등원칙에 위반되는지 여부는 기존 면허 갱신을 신청하는 자에 대해서까지 이 사건 결격조항을 적용하는 것이 과도한 것인지 여부와 같은 취지이므로, 이에 대해서는 직업의 자유 침해 여부를 판단할 때 함께 살펴본다. 나. 직업의 자유 침해여부 (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 총포화약법은 총포·도검·화약류·분사기·전자충격기·석궁의 제조·판매·임대·운반·소지·사용과 그 밖에 안전관리에 관한 사항을 정하여 총포·도검·화약류·분사기·전자충격기·석궁으로 인한 위험과 재해를 미리 방지함으로써 공공의 안전을 유지하는 데 이바지함을 목적으로 한다(제1조). 형법상 상해죄로 벌금형을 선고받은 사람이 일정기간 동안 화약류관리보안책임자 업무에 종사하는 것을 금지하여 화약류관리보안책임자의 자질이 일정 수준으로 담보되도록 하는 것은, 화약류의 판매·수수·적재·운반·저장·소지·사용·폐기 등 화약류의 취급과 관련하여 발생할 수 있는 위험과 재해를 예방하여 궁극적으로 국민의 생명과 신체, 재산을 보호하고 공공의 안전을 확보하기 위한 것이므로, 이 사건 결격조항은 목적의 정당성이 인정된다. 이를 위해 이 사건 결격조항이 5년이라는 기간을 정하여 형법상 상해죄로 벌금형을 선고받은 사람에게 화약류관리보안책임자의 면허자격을 제한하는 것은 목적 달성에 적합한 수단이다. (2) 피해의 최소성 (가) 이 사건 결격조항은 입법자가 화약류관리보안책임자라는 전문분야에 관하여 마련한 자격제도의 한 내용이다. 입법자는 일정한 전문분야에 관한 자격제도를 마련함에 있어서 그 제도를 마련한 목적을 고려하여 정책적인 판단에 따라 그 내용을 구성할 수 있고, 입법자가 마련한 자격제도의 내용이 명백히 불합리하고 불공정하지 않는 한 원칙적으로 입법자의 정책판단은 존중되어야 한다(헌재 1997. 4. 24. 95헌마273 참조). 이러한 자격제도로 규율되는 각 직업에 실질적으로 필요한 자격요건이라 함은 그 직업을 원활히 수행할 수 있다고 판단되는 전문적 지식과 기술 등의 적극적인 자격요건뿐만 아니라 각 직업에 있어 그 자격을 배제할 만한 요건, 즉 결격사유(소극적인 자격요건)가 무엇인가 하는 것도 포함하며, 그 역시 그 업무의 내용과 제반여건 등을 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 재량사항으로서, 이러한 점에 대한 판단과 선택에 대해서 입법자에게 폭넓은 입법형성의 자유가 인정된다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌마997; 헌재 2009. 10. 29. 2008헌마432 참조). (나) 총포화약법상 화약류란 화약, 폭약 및 화공품(화약 및 폭약을 써서 만든 공작물)을 의미한다(제2조 제3항). 화약류는 위험성이 상존하는 물질로서 안전관리와 관련한 사고가 발생하거나 범죄에 악용되는 경우 국민의 생명·신체 및 재산에 막대한 피해를 초래할 위험이 크기 때문에, 사고가 발생한 후 그 피해를 수습·복구하는 것보다 사전에 예방하는 것이 훨씬 더 긴요하다. 그리하여 입법자는 화약류의 제조, 판매, 수출·수입, 소지, 사용, 양도·양수, 화약류저장소설치를 허가제로 규율하여 허가를 받은 사람이 아니면 화약류에 관한 위 행위를 할 수 없게 하고(제4조 제1항, 제6조 제1항, 제9조 제1항, 제12조 제1항, 제18조 제1항, 제21조 제1항, 제25조 제1항), 화약류의 운반 및 폐기를 신고제로 규율하며(제26조 제1항, 제20조 제1항), 위 각 허가 또는 신고의무 위반 시의 형사처벌 규정을 두는 등 화약류 이용을 엄격하게 규제하고 있다(제70조 제1항 제2호, 제71조 제2호, 제3호, 제72조 제1호, 제73조 제4호, 제74조 제1호). 화약류관리보안책임자는 화약류 제조업자·화약류 판매업자·화약류저장소설치자 및 화약류사용자 등에게 선임되어 화약류의 판매·수수·적재·운반·저장·소지·사용·폐기 등 화약류 제조를 제외한 화약류 취급 전반에 관한 사항을 주관하고, 대통령령으로 정하는 안전상의 감독업무를 수행하는 사람으로(제27조 제1항, 제31조 제1항), 화약류를 취급하는 사람이 화약류관리보안책임자의 안전상의 지시 감독에 따르지 않으면 형사처벌에 처해진다(제31조 제2항, 제73조 제1호). 이와 같이 화약류관리보안책임자는 화약류를 직접 취급하는 작업자이자 화약류 취급과 관련하여 관리자 내지 책임자 지위에 있으며, 안전과 직결되는 업무를 수행하는 만큼, 일정수준 이상의 준법정신, 책임의식 및 안전의식을 갖출 것이 요구된다. 이러한 요구에 부합하지 아니하게 폭력적 성향을 가지고, 준법의식이 미흡한 자가 화약류관리보안책임자 면허를 취득하여서는 공공의 안전을 확보할 수 없다. (다) 형법상 상해죄를 범한 사람은 통상 폭력성향, 충동성향을 가지고 있을 가능성이 높다고 판단할 수 있다. 위험성이 상존하는 화약류를 직업으로 다루는 사람이 폭력적, 충동적 성향을 가지고 있는 경우 화약류 관련 사고가 일어날 가능성이 커질 수 있고, 사고로 인한 위험성은 극대화될 수 있다. 상해죄의 죄질이 다양한 것은 사실이지만, 사안이 경미한 경우 범죄의 혐의가 인정되더라도 검사가 범인의 성행, 환경, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범죄 후 정황 등을 고려하여 기소유예 처분을 내릴 수 있고, 기소가 되더라도 법원이 벌금형의 선고유예 내지 집행유예의 판결을 선고할 수도 있다. 그런데 법원이 범죄의 모든 정황을 고려한 후 상해죄에 대하여 벌금형의 선고를 하였다면, 구체적 범죄의 태양, 벌금형의 액수와 무관하게 상해죄로 벌금형을 선고받았다는 사정은 화약류관리보안책임자 업무에 요구되는 윤리성과 책임감, 준법의식 수준에 미달되었다고 평가할 수 있다. (라) 범죄행위로 인한 피해 정도나 벌금 액수 등 범죄내용을 개별적으로 검토하여 향후 화약류관리보안책임자 업무 수행에 문제가 있다고 판단되는 사람에 대하여만 면허를 제한하는 방법도 상정해 볼 수는 있으나, 일정한 기준에 따른 동일한 조건에 놓인 사람들을 동일하게 취급하는 자격제도의 특성상 면허를 취득하고자 하는 사람들의 개별성과 특수성을 일일이 고려하는 것은 현실적으로 쉽지 아니하므로, 어느 정도 일률적인 규율은 불가피하다(헌재 2008. 9. 25. 2007헌마419; 헌재 2017. 12. 28. 2016헌바254 참조). 이 사건 결격조항은 어느 범죄이든 벌금형을 받기만 하면 결격사유가 되는 것으로 규정한 것이 아니라 고의범인 형법상 상해죄로 범죄를 한정하고 있어 어느 정도 특수성을 반영하고 있다. 또한, 상해죄의 혐의가 인정되더라도 사안이 경미한 경우 기소유예 처분이 내려지거나, 벌금형의 선고유예 내지 집행유예가 선고될 가능성도 있으므로, 벌금형을 결격사유의 요건으로 정하며 벌금 액수를 한정하지 않았다고 하더라도 피해의 최소성의 요건에 반한다고 단정할 수 없다. (마) 이 사건 결격조항은 결격사유에 해당하는 사람이 화약류관리보안책임자로서 활동할 기회를 영원히 박탈하는 조항이 아니라, 벌금형의 선고를 받은 후 5년의 기간 동안만 화약류관리보안책임자로서의 업무 수행을 금지하여 다시 준법정신을 갖추고 윤리의식을 제고할 시간을 주는 것으로, 그 기간이 경과하면 얼마든지 면허를 취득할 수 있다. (바) 입법자가 화약류관리보안책임자 면허를 5년마다 갱신하도록 한 취지는, 화약류관리보안책임자의 자질을 주기적으로 점검하여 부적격자를 배제하고, 공공의 안전을 확보하려는 취지일 뿐, 기존의 면허 취득자에게 특별한 지위를 보장하기 위한 것이 아니다. 기존에 화약류관리보안책임자 면허를 취득한 자도 5년마다 면허를 갱신해야 한다는 점과 그때마다 새롭게 면허를 신청하는 것과 마찬가지로 결격사유를 심사 받아야 한다는 점을 인식하고 있었다고 할 것이다. 따라서 면허를 신규로 신청하는 경우뿐 아니라 기존 면허 취득자가 면허를 갱신하는 경우에까지 이 사건 결격조항이 적용된다고 하더라도 지나치게 과도한 제한에 해당한다고 볼 수 없다. (사) 따라서 이 사건 결격조항은 피해의 최소성 원칙에 위반되지 아니한다. (3) 법익의 균형성 이 사건 결격조항은 화약류관리보안책임자 면허자격의 결격사유를 규정하여 화약류관리보안책임자가 되고자 하는 사람의 직업의 자유를 일정부분 제한하고 있는 것이 사실이나, 이는 상해죄를 범한 자신의 책임으로 인하여 일정한 기본권의 제한을 받는 것이고, 그러한 불이익은 화약류의 취급과 관련하여 발생할 수 있는 위험과 재해를 예방하여 국민의 생명과 신체, 재산을 보호하고, 공공의 안전을 확보하고자 하는 공익보다 크다고 할 수 없으므로, 법익의 균형성도 인정된다. (4) 소결 따라서 이 사건 결격조항은 직업의 자유를 침해하지 아니한다. 다. 평등원칙 위반여부 (1) 헌법 제11조 제1항의 평등원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 아니된다는 상대적 평등을 뜻하고, 이러한 평등원칙은 입법자가 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하고 있다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18 참조). 범죄 전력을 이유로 일정 기간 자격을 제한하는 경우 평등원칙은 범죄에 대한 책임이나 재범의 위험성이 자격제한과 비례하는지 여부로 구현된다(헌재 2016. 7. 28. 2015헌마359; 헌재 2018. 1. 25. 2017헌가7등 참조). (2) 총포화약법을 위반하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 끝난 날부터 3년이 지나지 아니한 사람은 화약류관리보안책임자 면허를 받을 수 없다(제29조 제1항 제4호, 제13조 제1항 제6호). 이 조항에 의하면 집행유예 기간 중인 경우도 결격기간에 당연히 포함되므로 ‘총포화약법을 위반하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 사람’의 결격기간은 법이 정한 3년에 법원에서 선고받은 집행유예기간을 합친 기간이 된다. (3) 따라서 총포화약법을 위반하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 사람이 구체적으로 얼마동안 화약류관리보안책임자 면허를 받을 수 없는지는 선고받은 집행유예기간에 따라 달라진다. 형법은 3년 이하의 징역 또는 금고형을 선고할 경우 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있도록 규정하고 있으므로(제62조 제1항), 총포화약법을 위반하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 경우 4년에서 8년까지 화약류관리보안책임자 면허를 받을 수 없다. 이 사건 결격조항에 따르면 상해죄로 벌금형을 선고받은 사람은 일률적으로 5년 동안 화약류관리보안책임자 면허를 받을 수 없으므로, 총포화약법을 위반하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 사람의 결격기간의 장기는 상해죄로 벌금형을 선고받은 사람의 결격기간에 비하여 더 길다. (4) 다만, 선고받은 집행유예기간에 따라 총포화약법을 위반하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 사람의 결격기간이 상해죄로 벌금형을 선고받은 사람의 결격기간에 비하여 짧은 경우가 발생할 수 있다. 금고 이상의 형의 집행유예가 벌금형보다 중한 형이라고 볼 수는 있지만 입법자가 어떤 전문자격의 결격기간을 규정함에 있어서 반드시 형의 경중에 비례하여 결격기간을 정하여야 할 의무가 있다고 할 수는 없다. 입법자에게는 특정한 유형의 범죄를 범한 자에 대하여 다른 유형의 범죄를 범한 자에 비해 더 길거나 짧은 결격기간을 규정할 수 있는 입법재량이 있다. 총포화약법 제29조 제1항 제4호 중 제13조 제1항 제6호 가운데 화약류관리보안책임자의 면허에 관한 부분은 금고 이상의 형의 집행유예를 대상으로 하여 결격기간을 정하고 있지만, 그 대상범죄가 총포화약법 위반죄이고, 이 사건 결격조항은 벌금형을 대상으로 결격기간을 정하면서 그 대상범죄가 형법상 상해죄로서 대상범죄의 보호법익이나 죄질이 서로 다르다. 입법자가 화약류관리보안책임자의 자격 요건 중 특별히 상해죄와 같은 폭력성향을 가진 경우를 비교적 엄격하게 규율하고자 하여, 상해죄로 벌금형을 선고받은 사람의 결격기간과 총포화약법을 위반하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 사람의 결격기간을 다르게 규정하였고, 이로 인하여 상해죄로 벌금형을 선고받은 사람에 대한 결격기간이 총포화약법을 위반하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 사람에 대한 결격기간에 비하여 다소 긴 경우가 발생한다고 하여도 이를 자의적인 차별이라 볼 수는 없다. (5) 소결 따라서 이 사건 결격조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다. 6. 결론 그렇다면 이 사건 취소조항에 대한 위헌법률심판제청은 부적법하므로 이를 각하하고, 이 사건 결격조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선