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형사일반
대법원 2021도11593
업무상과실치사 / 업무상과실치상 / 낚시관리및육성법위반
대법원 제2부 판결 【사건】 2021도11593 가. 업무상과실치사, 나. 업무상과실치상, 다. 낚시관리및육성법위반 【피고인】 1. 가.나.다. A, 2. 다. B 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 한진화(피고인 A을 위한 국선), 법무법인 승민(피고인 B를 위하여) 담당변호사 부성혁, 권준혁, 고경준 【원심판결】 대전지방법원 2021. 8. 18. 선고 2021노1616 판결 【판결선고】 2021. 11. 11. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 A의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 A에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 「낚시 관리 및 육성법」 위반죄의 ‘거짓’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인 A에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 피고인 B의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 B에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 「낚시 관리 및 육성법」 위반죄의 ‘거짓’, 양벌규정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 조재연, 이동원, 천대엽(주심)
충돌
업무상과실치사
선장
원산안면대교
낚싯배충돌사고
낚시관리및육성법
2021-11-26
형사일반
대법원 2021도2486
공무상비밀누설
대법원 제2부 판결 【사건】 2021도2486 공무상비밀누설 【피고인】 1. 신AA, 2. 조BB, 3. 성CC 【상고인】 검사(피고인 모두에 대하여) 【변호인】 선명 법무법인(피고인 신AA을 위하여) 담당변호사 한주한, 법무법인(유한) 바른(피고인 조BB을 위하여) 담당변호사 송봉준, 변호사 윤석상(피고인 조BB을 위하여), 법무법인 위(피고인 성CC를 위하여) 담당변호사 최의호, 문준배, 법무법인 케이에스앤피(피고인 성CC를 위하여) 담당변호사 김상준, 김상배, 신민식 【원심판결】 서울고등법원 2021. 1. 29. 선고 2020노531 판결 【판결선고】 2021. 11. 25. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 것을 구성요건으로 하고 있는바, 여기서 ‘법령에 의한 직무상 비밀’이란 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고, 정치, 군사, 외교, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하나, 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결, 대법원 2018. 2. 13. 선고 2014도11441 판결 등 참조). 그리고 ‘누설’이란 비밀을 아직 모르는 다른 사람에게 임의로 알려주는 행위를 의미한다. 한편, 공무상비밀누설죄는 공무상 비밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이다(위 대법원 2014도11441 판결 등 참조). 그러므로 공무원이 직무상 알게 된 비밀을 그 직무와의 관련성 혹은 필요성에 기하여 해당 직무의 집행과 관련 있는 다른 공무원에게 직무집행의 일환으로 전달한 경우에는, 관련 각 공무원의 지위 및 관계, 직무집행의 목적과 경위, 비밀의 내용과 전달 경위 등 제반 사정에 비추어 비밀을 전달받은 공무원이 이를 그 직무집행과 무관하게 제3자에게 누설할 것으로 예상되는 등 국가기능에 위험이 발생하리라고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 위와 같은 행위가 비밀의 누설에 해당한다고 볼 수 없다. 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인들에 대한 공소사실 기재 ‘수사정보 중 일부를 제외한 나머지 부분 및 수사보고서 사본’이 ‘영장재판 과정에서 취득한 정보’라고 인정하기 어렵고, 피고인들이 현직 법관에 대한 검찰 수사를 저지하여 법관 비리를 은폐·축소하려는 의사를 상호 연락하거나 영장기록에 있는 수사정보를 법원행정처 차장 임DD에게 보고할 것을 ‘공모’한 사실이 인정되지 않으며, 피고인 신AA이 임DD에게 한 보고는 일선 법원 사법행정업무 담당자가 그 직무수행의 일환으로 법원행정처에 대해 법관 비위 정보를 보고한 행위로서 해당 정보를 전달받은 법원행정처 차장 임DD이 이를 일반에게 유포하는 등 국가의 수사·재판기능을 저해하는 행위를 할 우려가 있다고 보기 어렵고, 오히려 재판 제도 존립의 핵심이 되는 법관의 공정성과 청렴성 및 불가매수성에 대한 일반 국민의 신뢰 확보의 차원에서 비리 혐의를 받고 있는 해당 법관에 대해 형사재판이 확정되기 전이라도 그 사실관계를 파악하여 「법관등의 사무분담 및 사건배당에 관한 예규」 제6조 제1항 제4호에 따른 해당 법관의 사무분담 변경이나 징계 처분 등 사법행정의 측면에서 요구되는 조치를 신속하면서도 신중하게 검토, 실행할 필요성 하에 해당 사법행정업무를 직·간접적으로 담당하고 그에 관한 비밀엄수의무를 부담하는 자들 사이에 그 직무집행에 필요한 정보를 주고받은 행위로 볼 수 있으므로 공무상비밀누설죄의 처벌대상이 되는 공무상 비밀의 누설행위에 해당하지 않는다는 취지로 판단하여, 피고인들에 대한 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙 및 채증법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 공무상비밀누설죄에서의 ‘직무상 비밀’, ‘누설’ 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 조재연, 이동원, 천대엽(주심)
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공무상비밀누설
사법행정권남용
2021-11-26
형사일반
대법원 2021도12215
아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) / 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포) / 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)
대법원 제3부 판결 【사건】 2021도12215 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등), 나. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포), 다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 【피고인】 A 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 문혜정(국선) 【원심판결】 춘천지방법원 2021. 8. 20. 선고 2021노192 판결 【판결선고】 2021. 11. 25. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 텔레그램 대화방 ‘미션방’을 통한 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 위반(음란물제작·배포등), 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 위반(음란물유포) 및 텔레그램 대화방 ‘10번방’을 통한 청소년성보호법 위반(음란물제작·배포등) 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 전자정보의 동일성 및 무결성 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공소권남용, 증거능력, 피고인의 반대신문권 등에 관한 법리를 오해하고, 일사부재리 원칙, 영장주의 원칙 및 적법절차 원칙을 위반한 잘못이 없다. 원심판결에 양형의 전제사실에 관한 판단누락, 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장), 안철상, 노정희(주심), 이흥구
음란물
아동청소년의성보호에관한법률
음란물제작
음란물배포
켈리
2021-11-26
형사일반
서울중앙지방법원 2021고단5361
집회및시위에관한법률위반 / 감염병의예방및관리에관한법률위반 / 일반교통방해
서울중앙지방법원 판결 【사건】 2021고단5361 집회및시위에관한법률위반, 감염병의예방및관리에관한법률위반, 일반교통방해 【피고인】 A (7*-1) 【검사】 황선옥(기소, 공판) 【변호인】 법무법인 여는 담당변호사 권두섭, 김세희, 서희원, 하태승 【판결선고】 2021. 11. 25. 【주문】 피고인을 징역 1년 및 벌금 300만 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 피고인에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 범 죄 사 실 ■ 배경사실 피고인은 제10대 B(이하 ‘C’이라고 함)의 위원장이다. 피고인은 2021. 4. 12.경 개최된 제17차 C 상임집행위원회 회의에서, 상반기에는 ‘노동법 전면개정, 비정규직 철폐 투쟁전선 구축’ 등을 위해 각 산하단체에서 의제별 조직적 투쟁을 진행하고 하반기에는 이를 결집, 확산시켜 총파업투쟁을 선포하기 위한 목적으로 같은 해 7월초 서울시 또는 세종시에서 O를 개최할 것을 논의, 계획하고, 2021. 4. 15.경 제7차 중앙집행위원회 회의, 2021. 5. 20.경 제8차 중앙집행위원회 회의를 거쳐 7월 노동자 대회의 일시를 2021. 7. 3.로 정하면서 개괄적 집회방식, 집회개최의 목적 등을 정하였으나, 정부의 코로나바이러스 감염증-19(이하 ‘코로나-19’라고 함) 예방을 위한 대규모 집회 금지·제한 조치를 뚫고 집회를 강행할 ‘투쟁전술’을 마련하기 위해 2021. 6. 2.경 C 임원 및 산별노조의 대표자들이 참석하는 산별대표자회의, 2021. 6. 8.경 C 및 산별노조 조직담당자들이 참석하는 산별 조직(가맹)담당자 회의를 각각 개최하여 ‘전국 집결방식의 규모있는 대회 진행, 최소 1만명 이상의 대회 성사, 방역을 철저히 하되 집회금지 방역수칙을 뚫고 투쟁 성사’를 기본방향으로 하여 서울 여의도에서 집회를 개최하되 구체적인 집회 방식, 집회장소 확보를 위한 별도의 대책과 ‘세부 전술’을 수립하기로 하였다. 이후 피고인은 2021. 6. 17.경 제9차 중앙집행위원회에서 “110만 C 총파업 투쟁을 준비하면서 상반기 투쟁을 결집하고 하반기 투쟁을 결의하는 대회”를 목표로 “방역지침을 이유로 (중략) 정부의 과도한 집회금지 상황을 뚫고 전 조직의 힘을 최대한 발동하여 규모있는 투쟁”으로서 7. 3. 노동자대회를 개최하기로 하고 하는 한편 위와 같은 대규모 서울집결투쟁과 하반기 총파업의 공감대 형성을 위해 2021. 6. 19.경 ‘합동추모제, 청와대 행진’, 2021. 6. 29. ‘최저임금 결의대회’ 등 세부적 투쟁을 계획하였다. ■ 범죄사실 1. 2021. 6. 15. 집회 관련[감염병의예방및관리에관한법률위반] 서울특별시는 2020. 11. 23. 감염병의예방및관리에관한법률 제49조 제1항 제2호에 따라 ‘2020. 11. 24. 00시부터 서울 전지역에서 개최되는 10인 이상의 집회를 금지’하는 내용의 집회제한고시를 게재하였다. 그럼에도 불구하고 D는 2021. 6. 15. 15:40경 서울 영등포구 여의도공원로 68 여의도 공원 문화마당 돌무대 앞에서 조합원 4,000여명이 참여한 가운데 총회를 개최한 후 20:50경까지 ‘G 결의대회’를 개최하였고, 피고인은 C 위원장으로서 같은 날 19:00경 위 집회에 참가하여 “동지 여러분 반갑습니다. 110만 한국사회 노동자를 대표해서 동지들의 투쟁을 진심으로 감사하게 고맙게 그리고 응원하는 마음으로 달려왔습니다. C 위원장 A입니다. 투쟁! <중략〉 C은 7월3일 노동자들을 이곳 여의도에서 1만 이상이 집결해 서 만들어 내겠다 선포했습니다. 그렇게 뚫어 낼 것입니다. 그래서 이 불평등의 세상을 이 차별의 세상을 바꾸어 낼 것입니다. 하반기 110만이 함께 하는 총파업으로 이세상의 주인이 노동자임을 이 세상을 이끌어 가는 주체가 노동자임을 똑똑히 보여줍시다. 그 출발이 택배노동자들의 승리여야 합니다. 함께 싸우고 함께 승리하는 노동자다운 투쟁 만들어 갑시다.” 등의 발언을 하였다. 이로써 피고인은 서울특별시장의 감염병예방을 위한 조치를 위반하였다. 2. 2021. 6. 19. 집회 관련 가. 집회및시위에관한법률위반집회 또는 시위의 주최자는 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 질서를 문란하게 하는 행위 또는 신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위를 하여서는 아니된다. C은 2021. 6. 15.경 서울지방경찰청에 「집회 명칭 : ‘H’ L, 개최일시 : 2021. 6. 19. 09:00~23:59, 개최장소 : 서울지방고용노동청 앞 인도 / 청운효자동 주민센터 앞 하위 1개 차로, 주최자 : B, 주최단체의 대표자 : A, 질서유지인 : I, 참가예정단체 : C 소속 조직, 시민사회단체, 정당 등, 참가예정인원 : 9명(집회 진행 스텝 제외), 시위방법 및 진로 : 서울지방고용노동청(역방향 하위 1개 차로) → 청계2가(청계남단, 역방향 하위 1개 차로) → 효령빌딩 → (개별적 이동) → 포시즌호텔(진행방향 하위 1개 차로) → 새문안로5길 → 사직로8길 → 새문안로3길 → 적선현대빌딩 → 경복궁역 3번 출구 → 청운효자동 주민센터」 등의 내용의 옥외집회신고서를 제출하였다. 이에 대하여 서울남대문경찰서는 2020. 6. 19. 09:45경 C 측에 “신고된 인원(9명) 및 집회장소준수, 방역수칙 준수”등의 제한 사항과 ‘허용된 이외의 사람이 추가로 집결 또는 참여하는 경우 방역상 안전을 확보하기 위해 제지할 수 있다’는 내용이 기재된 집회제한통고서와 질서유지선 설정고지서를 교부하였다. 이후 C은 2021. 6. 19. 10:00경부터 서울 중구 삼일대로 363 소재 서울지방고용노동청 앞에 무대장비 등 집회 개최 준비를 하였고 서울남대문경찰서는 고지한바와 같이 질서유지선을 설치하였다. 피고인은 같은 날 13:55경 불상의 C 조합원 40여명과 함께 위 집회 장소 앞에 이르러 질서유지선 안쪽에 있는 무대로 진입하려고 하였으나 경찰관으로부터 집회인원이 이미 10인을 초과하여 출입이 제한됨을 고지받자, 위 40여명과 함께 그곳에 설치된 질서유지선을 잡아당기고 이동시킨 다음 이를 저지하는 경찰관 밀치고 그 안으로 들어가 2021. 6. 19. 14:30부터 15:45경까지 C 소속 조합원 등 140여명이 참석하여 연좌한 가운데 부위원장 J의 사회로 피고인, 수석부위원장 K 등이 발언하고 다같이 구호 제창하는 등 ‘L’ 집회를 개최하였다. 이로써 피고인은 불상의 조합원들과 함께 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 질서를 문란하게 하는 행위 및 신고한 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위를 하는 등 주최자의 준수사항을 위반하였다. 나. 감염병의예방및관리에관한법률위반 누구든지 보건복지부 장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 감염병을 예방하기 위해 흥행, 집회, 제례 또는 그 밖의 여러 사람의 집합을 제한하거나 금지하는 조치를 위반하여서는 아니된다. 서울특별시는 2020. 11. 23. 감염병의예방및관리에관한법률 제49조 제1항 제2호에 따라 ‘2020. 11. 24. 00시부터 서울 전지역에서 개최되는 10인 이상의 집회를 금지’하는 내용의 집회제한고시를 게재하였다. 그럼에도 피고인은 위 2의 가.항 기재와 같이 10인 이상이 참여하는 집회를 주최하여 서울특별시장의 감염병예방을 위한 조치를 위반하였다. 3. 2021. 7. 3. 집회 관련 가. 집회및시위에관한법률위반 및 일반교통방해 옥외집회 또는 시위를 주최하고자 하는 자는 그 목적, 일시, 장소 등을 기재한 신고서를 서면으로 옥외집회 또는 시위의 720시간 전부터 48시간 전에 관할경찰서장에게 제출하여야 한다. 피고인은 상기한 바와 같이 2021. 7. 3.경 서울 도심권일대에서 C 조합원 1만 명이 참가하는 ‘7. 3. O’를 개최하기 위해 2021. 6. 21. 서울영등포경찰서에 “2021. 7. 2.~7. 23. 여의도공원 및 인근 도로에서 ‘M’ 집회 개최” 등에 관한 옥외집회신고서 40건(각 참여인원 9명)을 제출하였으나 2021. 6. 24.경 서울영등포경찰서로부터 ‘다수인원 운집하고 전국에서 참가자들이 집결하여 비말전파 가능성 등으로 코로나-19 전염병 확산의 위험성이 높아 공공의 안녕, 질서에 직접적인 영향을 끼칠 것이 명백한 경우에 해당’한다는 이유로 집회금지통고를 받고, 2021. 6. 25.경 서울경찰청에 “2021. 7. 2.~7. 23. 여의도공원 및 인근 도로에서 ‘M’ 집회 개최” 등에 관한 옥외집회신고서 50건(각 참여인원 9명)을 제출하였으나 2021. 6. 28.경 서울경찰청으로부터 위와 같은 취지의 집회금지통고를 받았다. 그럼에도 피고인은 2021. 7. 3. 오전경 다수인이 모일 수 있는 여의도공원, 광화문공원 및 인근 도로가 경찰에 의해 통제되자 실무자들을 통해 서울시내 교통 CCTV를 확인하여 종로3가 일대가 통제되지 않고 있음을 확인하고 위 장소에서 집회를 강행하기로 마음먹고 텔레그램, 문자 등을 통해 C 조합원들로 하여금 위 장소로 집결하도록 전파하였다. 피고인은 이후 2021. 7. 3. 13:20경부터 13:50경 서울 종로구 종로3가에 C 조합원 약 1,000명이 집결하자 조직쟁의국장 N 등을 통하여 방송차량을 선두로 종로3가 사거리 전차로를 점거한 채 종로2가 방면으로 이동하다가 종로2가 사거리 횡단보도 앞에서 경찰 차단선이 형성되자 서울 종로구 종로 99에 있는 탑골공원 삼일문 앞 노상에 방송차량 2대와 음향장비 등을 설치한 다음 같은 날 14:37경부터 15:13경까지 약 5,000여명 집회참가자들과 함께 ‘O’라고 기재된 플래카드 1개, ‘노동법 전면 개정하라’ 등이라고 기재된 손피켓, ‘P, Q, R, S’ 등 깃발 등을 소지한 채 위 삼일문 앞부터 종로3가 사거리까지의 진행방향 전차로 및 역방향 버스전용차선을 점거한 상태에서 조직쟁의국장 N의 모두발언 후 사무총장 T의 사회로 Q위원장 U, 서울본부장 V, 부위원장 W, 피고인 등이 순차로 발언하고 구호와 노동가를 제창하는 등 집회를 진행하였다. 이후 피고인은 같은 날 15:17경 위 T의 ‘이제 집회를 마무리하고 행진을 하겠다. 준비되면 뒤쪽을 돌아봐달라’라는 발언에 따라 집회참가자 5,000여명의 선두에 서서 종로2가에서 종로3가 방향 전차로 및 역방향 버스차로를 점거한 채로 종로3가 사거리 방면으로 행진을 시작하여 종로4가 사거리를 경유한 후 을지로4가 사거리 방면으로 행진하다가 같은 날 15:31경 서울 중구 주교동 99번지에 있는 배오개다리 남단 부근에서 경찰 차단선에 의해 행진이 가로막히자 그곳에서 파업가를 제창하고 부위원장 X의 발언 후 “노동법 전면 개정하라! 구조조정 중단하라!” 등이라는 구호를 제창하였다. 이로써 피고인은 신고를 하지 아니하고 옥외집회를 주최하고, 위 집회참가자들과 공모하여 육로의 교통을 방해하였다. 나. 감염병의예방및관리에관한법률위반 누구든지 보건복지부 장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 감염병을 예방하기 위해 흥행, 집회, 제례 또는 그 밖의 여러 사람의 집합을 제한하거나 금지하는 조치를 위반하여서는 아니된다. 서울특별시는 2021. 6. 30.경 감염병의예방및관리에관한법률 제49조 제1항 제2호에 따라 “2021. 7. 1.경부터 7. 7.경까지 서울 전지역에서의 10인 이상 집회시위를 금지한다”는 내용의 집회제한 고시를, 서울종로구청장은 2020. 5. 26.경 “2020. 5. 26.경부터 종로1가부터 종로6가까지 주변 도로 및 인도에서 개최되는 일체의 집회시위를 금지한다”는 내용의 집회금지고시를 각각 게재하고, 서울특별시는 상기 3의 가.항과 같은 C의 옥외집회신고에 대하여 2021. 6. 22. 집회금지를 통보하였다. 그럼에도 피고인은 상기 3의 가.항과 같이 집회금시장소에서 10인 이상이 참여하는 집회를 주최하여 서울특별시장, 종로구청장의 감염병예방을 위한 조치를 위반하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 집회금지통고서 1. 내사보고서(7. 3. 정보상황보고), 1. 내사보고서(코로나19 국내 발생현황) 1. 서울특별시고시 제2021-321호, 서울특별시 종로구고시 제2020-64호 1. 채증자료 캡쳐사진 1. 집회금지통보 서울시 공문 1. Y, Z에 대한 각 경찰진술조서 1. 210619 집회관련 수사자료보고(통보) 1. 옥외집회신고서 1. 채증사진, 해산명령 1. 집회정보상황보고 1. 옥외집회제한통고서 1. 질서유지선 설정고지서 1. 옥외집회신고서 사본 1. 내사보고서(6. 15.자 집회정보상황보고첨부) 1. 수사보고서(집회 채증자료 첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 집회 및 시위에 관한 법률 제22조 제2항, 제6조 제1항(미신고 집회 주최), 집회 및 시위에 관한 법률 제22조 제3항, 제16조 제4항 제2호(집회 주최자로서 폭행 등 질서문란행위), 집회 및 시위에 관한 법률 제22조 제3항, 제16조 제4항 제3호(집회 주최자로서 신고한 범위를 뚜렷이 벗어난 행위), 각 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 제80조 제7호, 제49조 제1항 제2호(감염병 예방조치로서 집회 제한 위반), 형법 제185조, 제30조(일반교통방해) 감염병의예방및관리에관한법률위반죄를 제외한 나머지 죄에 대하여 징역형을 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(징역형에 대해) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 이 사건은 피고인이 반복하여 집회와 감염병 예방 관련 법률을 위반한 것인데, 피고인이 노동자 단체의 대표로서 노동자들의 힘든 삶을 널리 알리고 노동조건의 개선을 촉구하기 위해 활동하다가 일어난 일이기는 하나, 전국민이 코로나 바이러스로 인해 장기간 여러 활동을 제약당하고 있는 상황이라는 점을 고려할 때 감염병 예방을 위한 국가나 지방자치단체의 방침에 응할 의무가 있는 것은 피고인이라고 하여 예외가 될 수 없다. 다만 피고인이 이 사건 각 죄 중 감염병법과 고시의 효력에 대해 의문을 제기하고 있지만 사실관계에 다툼이 없고 그로 인해 발생한 결과에 대해 잘못과 책임을 인정하는 점, 피고인이 상당한 기간 구금됨으로써 노동자 권익을 위한 집회활동도 법규의 한계 내에서 이루어져야 한다는 것에 대해 성찰할 기회를 가진 점, 당국의 조사결과 이 사건 각 집회로 인해 코로나19 감염병이 확산되었다는 보고는 없었던 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 범행전력, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타나는 양형의 조건이 되는 사정들을 두루 고려하여 형을 정한다. 피고인의 주장에 대한 판단 1. 주장 가. 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 제80조 제7호, 제49조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 법률’ 및 ‘이 사건 법률조항’)의 위헌성에 대해 이 사건 법률조항은 다음과 같은 이유로 헌법에 위배되어 무효이다. 1) 이 사건 법률조항은 처벌법규의 구성요건적 내용을 포괄적·전면적으로 질병관리청장, 지방자치단체장에게 위임하고 있으므로 죄형법정주의 및 헌법상 위임입법의 한계를 일탈한 것이다. 2) ‘감염병을 예방하기 위하여’라는 제한적 개념요소를 고려하더라도 지나치게 포괄적이고 다의적 해석이 가능하여 법관의 보충해석만으로 그 한계를 정하기가 어렵고, 결국 지방자치단체장 등의 자의적인 조치, 자의적인 고시를 가능하게 하여 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반한다. 3) 처벌법규의 구성요건을 정할 수 있는 자는 총 243명(질병관리처장 1명 + 시·도지사 16명 + 시장·군수·구청장 226명)에 이르고 같은 집회에 대해 다른 내용의 구성요건이 적용되는 문제가 발생할 수 있으므로, 수범자로서는 범죄의 구성요건을 정확히 알기 어렵다. 4) 집회를 제한·금지함에 있어 행정처분·고시·조례·규칙 등 중 어느 것으로 할 것인지, 사전에 어떤 절차를 거쳐야 하는지를 포함하여 이에 대한 형식이나 절차를 전혀 정하지 않았다. 나. 서울시, 종로구청의 각 고시의 위법성에 대해 집회의 자유는 헌법상의 기본권이고 집회에 대한 제한과 금지는 다른 모든 수단을 소진한 후에 비로소 고려될 수 있는 최종적 수단이다. 그런데 이 사건 각 고시는 집회·시위의 자유에 대한 선제적이고, 최대한의 제한을 내용으로 하는 것으로서 최종적 수단성의 요건을 갖추지 못하여 위법하다. 2. 이 사건 법률조항의 위헌 주장에 대한 판단 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판해야 한다(헌법 제107조 제1항). 따라서 위 주장은 이 사건 법률조항의 위헌 여부 심판 제청에 대해 직권발동을 촉구하는 의미로 받아들여 판단한다. 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고 볼 수 없으므로, 헌법재판소에 제청을 하지 않는다. ① 이 사건 법률조항은 질병관리청창 등으로 하여금 감염병을 예방하기 위하여 집회 등에 대해 여러 사람의 집합을 제한하거나 금지하는 것에 해당하는 모든 조치를 하거나 그에 필요한 일부 조치를 할 의무를 부과함으로써 그러한 권한을 부여하고 있다. ② 이 사건 법률은 감염병을 제1급감염병, 제2급감염병, 제3급감염병, 제4급감염병, 기생충감염병, 세계보건기구 감시대상 감염병, 생물테러감염병, 성매개감염병, 인수(人獸) 공통감염병 및 의료관련감염병으로 예시하고 있는데, 이와 같이 감염병은 이미 알려진 것도 종류가 무척 많고, 전혀 예상하지 못한 새로운 형태의 감염병도 언제든지 출현할 수 있다. ③ 감염병마다 감염력을 포함한 감염의 양상과 형태, 건강에 미치는 영향은 모두 다를 수밖에 없다. 또한 감염병이 확산되어 가는 과정에서 예방을 위해 고려될 수 있는 조치는 다양하며, 각 지역마다 인구의 밀집도나 이동 양상에 따라서 필요한 조치도 달라질 수밖에 없다. 이러한 점을 고려할 때, 감염병 예방을 위해 집회를 어떤 방법으로 어느 정도 제한해야 하고 어느 상황에서 금지해야 하는지를 구체적으로 미리 법률에 정하는 것이 가능한지 의문이 있고, 오히려 감염병 대처에 유연하게 대처하지 못할 가능성도 있어 보인다. ④ 이 사건 법률조항은 집회를 제한·금지함에 있어 어떤 형식으로 할 것인지 명시해 놓지 않았다. 집회 및 시위에 관한 법률에 의하면, 옥외집회나 시위를 주최하려는 사람은 일시·장소·참가 예정인 단체와 인원 등을 기재한 신고서를 미리 관할경찰서장에게 제출해야 하는데, 이와 같이 미리 신고를 한 집회에 대해서는 행정처분의 형식으로 신고내용을 토대로 집회의 제한 여부와 정도를 결정할 수 있다. 반면 미리 신고하지 않은 집회나, 신고는 했으나 신고 범위를 벗어난 집회가 이루어지는 경우를 대비하기 위해서는 고시 등의 형식으로 미리 집회 제한·금지에 대한 사항을 정하지 않으면 감염병 예방 조치의 실효성은 크게 떨어질 수밖에 없다. ⑤ 처벌법규의 구성요건을 정할 수 있는 자는 총 243명(질병관리처장 1명 + 시·도지사 16명 + 시장·군수·구청장 226명)에 이른다고 하나, 각 지역별 현황을 신속하게 파악할 수 있는 각 지방자치단체장에게 제한 여부와 정도를 결정하게 하는 것은 감염병 예방을 위해 불가피하고, 시장·군수·구청장의 제한 내용과 그가 소속되어 있는 시·도의 단체장의 제한 내용이 서로 충돌되는 경우가 발생하는 경우에는 각 고시나 처분이 적법한지 여부를 개별사건마다 구체적으로 따져 해결할 문제이다. 3. 이 사건 고시의 위법 주장에 대한 판단 이 사건 기록에 의해 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 고시가 위법하다고 볼 수 없다. ① 지방자치단체장은 주민의 생명권과 건강권을 최우선으로 보호해야 할 의무가 있으므로, 감염병으로 인한 폐해가 심각할수록 집회에 대해 취할 수 있는 제한에도 폭넓은 재량권이 인정될 수밖에 없다. ② 코로나 바이러스 감염증은 전례 없이 높은 전염력과 치사율로 인해 수많은 감염자와 사망자가 장기간 계속하여 발생하고 있고, 이 사건 집회 당시인 2021. 6.경 및 7.경에는 계속되는 사회적 거리두기에도 불구하고 꾸준히 다수의 확진자가 발생하고 있었다. ③ 실외는 같은 조건에서는 실내보다 감염병 확산 가능성이 낮기는 하겠으나 집회는 여러 사람이 반복하여 구호를 외치는 과정에서 비말이 될 위험이 있고, 참석자의 인적 사항이나 이동 현황을 파악하기 어려우며, 그 밖에 방역수칙 준수여부를 감독하기 어려운 경우도 많아 감염병 예방에 상당한 지장을 초래할 수 있다. ④ 옥외집회 신고서를 미리 제출하지 않거나 제출한 신고서를 벗어난 집회가 종종 이루어지는 경우가 있는 상황에서, 지방자치단체장으로서는 집회가 가능한 각 장소와 시간 등의 변수를 모두 고려하여 집회 가능 인원을 세부적으로 설정하여 준수하게 하는 것이 현실적으로 가능한 것인지 의문이 있고, 예상치 못한 집회가 발생하는 경우 긴급하게 대응할 수 있는 역량 등을 고려하여 허용되는 집회 인원을 일률적으로 미리 설정하여 놓는 것은 불가피한 것으로 보인다. 서울시장은 당초 10인 이상의 집회를 제한하다가 2021. 6. 29. 50인 이상의 집회를 제한하는 것으로 변경하였다가 다시 2021. 7. 1. 위 2021. 6. 29.자 고시를 해제하고 10인 이상의 집회를 제한하는 고시를 발표하였는데, 이는 그 무렵 급증하는 확진자 수를 고려한 조치로서 관련 단체에 널리 고지되었다(2021. 7. 3.자 집회에 대해서는 고시 뿐만 아니라 서울특별시장의 2021. 6. 22.자 집회금지 통보 처분도 있었다). 서울시와 유사하게 10인 이상의 집회를 금지하거나 일체의 집회를 금지됐던 지역의 집회제한처분에 대해 관할법원의 집행정지신청이 인용된 적이 있는데, 이는 집회신고를 통해 집회장소, 목적, 시간, 참가자 현황 등이 특정이 된 상황 하에서 결정된 것인 바, 당초 신고한 집회 인원을 초과하여 집회가 이루어지거나 신고를 하지 아니하고 집회가 이루어진 이 사건과 같게 볼 수 없다. 판사 정종건
집회및시위에관한법률
불법집회
양경수
2021-11-26
형사일반
서울고등법원 2021노903
살인 / 아동복지법위반(상습아동학대) / 아동복지법위반(상습아동유기·방임) / 아동복지법위반(아동학대) / 아동복지법위반(아동유기·방임) / 부착명령 / 보호관찰명령
서울고등법원 제7형사부 판결 【사건】 2021노903 가. 살인[예비적 죄명 : 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동학대치사)], 나. 아동복지법위반(상습아동학대), 다. 아동복지법위반(상습아동유기·방임), 라. 아동복지법위반(아동학대), 마. 아동복지법위반(아동유기·방임), 2021전노84(병합) 부착명령, 2021보노41(병합) 보호관찰명령 【피고인 겸 피부착명령 청구자, 피보호관찰명령청구자】 1. 가.나.다.라.마. A (8*-2) 【피고인】 2. 라.마. B (8*-1) 【항소인】 쌍방 【검사】 김정화(기소, 공판), 정성용(공판) 【원심판결】 서울남부지방법원 2021. 5. 14. 선고 2020고합567, 2021전고6(병합), 2021보고4(병합) 판결 【판결선고】 2021. 11. 26. 【주문】 [피고인 A] 원심관결 중 피고인에 대한 피고 사건을 파기한다. 피고인을 징역 35년에 처한다. 피고인에게 200시간의 아동학대 치료프로그램 이수를 명한다. 피고인에게 아동관련기관에 대한 10년간의 취업제한을 명한다. 원심판결 중 부착명령 및 보호관찰명령 청구사건에 대한 검사의 항소를 기각한다. [피고인 B] 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다. 피고인을 징역 5년에 처한다. 피고인에게 200시간의 아동학대 치료프로그램 이수를 명한다. 피고인에게 아동관련기관에 대한 10년간의 취업제한을 명한다. 피고인에 대한 공소사실 중 아동복지법위반(아동학대)의 점은 무죄. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 A 1) 사실오인 내지 법리오해(살인의 점에 대하여) 가) 피고인 A은 발로 피해자의 복부를 밟지 않았다. 피해자의 사망 원인인 췌장 절단 및 장간막 파열은, ① 피고인이 심폐소생술(이하 ‘CPR’이라 한다) 과정에서 자세를 잘못 잡아 실수로 복부를 압박하여 발생하였거나, ② 피해자의 췌장 등이 피고인의 기존 학대행위로 이미 손상을 입은 상태에서, 피고인 A이 사망 당일 피해자에게 원래는 사망을 초래하지 않을 정도의 약한 둔력을 행사하였음에도, 췌장 등의 기존 손상이 악화되어 발생하였을 가능성이 있다. 나) 위와 같은 사정 및 피고인 A이 피해자의 상태가 심상치 않음을 알고 병원으로 이동하였으며, 이동하는 택시 안에서 피해자에게 CPR을 시행한 점 등에 비추어 보면, 피고인에게는 살인의 고의가 없다. 2) 양형부당 원심의 형(무기징역)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 B 1) 사실오인 내지 법리오해 가) 정서적 학대행위의 점에 대하여 피고인 B은 피해자와 손뼉치기를 하면서 놀아주려 하였고, 피해자가 울자 손뼉치기를 그만 둔 점 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실 기재 행위는 정서적 학대행위에 해당하지 않거나, 피고인 B에게 학대의 고의가 없다. 나) 방임행위의 점에 대하여 (1) 원심 판시 별지 범죄일람표 3(이하 ‘이 사건 방임행위표’라 한다) 연번 3번 기재 방임행위를 제외한 나머지 방임행위의 경우, 피고인 B이 피고인 A의 아동학대 행위 중 어느 부분을 알았다는 것인지 및 구체적인 범행 일시·장소가 특정되지 않았다. 따라서 이 부분 공소사실은 그에 대하여 피고인 B이 방어권을 행사할 수 있을 정도로 특정되었다고 할 수 없다. (2) 비록 피고인 A이 피해자를 주거지나 차량 등에 홀로 둔 경우가 있고, 피고인 B도 피고인 A과 함께 이 사건 방임행위표 연번 3번 기재와 갈이 피해자를 차량에 홀로 두기는 하였다. 그러나 피고인들은 주거지에 설치된 웹카메라(이하 ‘홈캠’이라 한다)를 통하여 피해자를 관찰하면서 보호하고 있었으며, 피해자는 사방이 부드러운 소재로 된 벙커침대에 있어 다칠 우려도 없었던 점, 차량에 홀로 두었을 경우에도 피해자가 깨어나면 바로 데려오고자 다른 휴대전화와 통화상태로 연결한 휴대전화를 차량에 두었던 점 등에 비추어 보면, 위 각 행위는 아동복지법상 금지되는 방임행위가 아니다. (3) 피고인 B은 피고인 A의 아동학대행위에 대하여 알지 못하여 이를 제지하지 못한 것에 불과하므로, 방임의 고의도 없다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다. 다. 검사 1) 사실오인 내지 법리오해 피고인 A은 ‘살인범죄를 다시 범할 위험성’이 있으므로, 피고인 A에 대한 부착명령 및 보호관찰명령 청구가 인용되어야 한다. 2) 양형부당 피고인들에 대한 원심이 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 피고인 A의 피고 사건에 대한 직권 판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다. 가. 먼저 검사는 당심에서 피고인 A의 살인죄 부분에 대한 공소사실을 아래 판시 범죄사실 중 살인적 부분과 같이 변경하는 공소장 변경을 신청하였고, 이 법원은 이를 허가하였다. 이에 따라 심판대상이 변경되었다. 나. 다음으로 원심은, ① 피고인 A이 원심 판시 범죄사실 1의 라.항 기재와 같이 2020. 3. 5.경부터 2020. 10. 8.경까지 피해자를 집이나 주차장 등에 15회에 걸쳐 홀로 둠으로써 피해자를 상습으로 방임하였다는 내용을 범죄사실로 하는 아동복지법위반(상습아동유기·방임)죄와 ② 피고인 A이 원심 판시 범죄사실 1의 마.항 기재 기재와 같이 2020년 9월 중순경부터 2020. 9. 23. 오전경까지 피해자가 쇠약해졌음에도 치료를 받게 하는 등의 조치를 취하지 않음으로써 피해자를 방임하였다는 내용을 범죄사실로 하는 아동복지법위반(아동유기·방임)죄를 경합범으로 처리하였다. 살피건대, 위 각 범죄사실은 비록 구체적인 행위의 태양을 일부 달리 하나, 피해자에 대한 기본적 보호·양육·치료를 소홀히 하였다는 ‘방임’이라는 동일한 구성요건에 해당하는 행위이다. 피고인 A은 단일하고도 계속적인 방임의 범의 하에 반복적으로 위 각 행위를 했으며, 위 각 행위는 모두 피해자에 대한 방임행위이므로 피해법익도 같다. 따라서 원심 판시 범죄사실 1의 마.항 기재 방임행위 역시 피고인 A의 방임 상습성이 발현된 것이어서, 이는 아동복지법위반(상습아동유기·방임)죄에 흡수될 뿐 그와 별개로 아동북지법위반(아동유기·방임)죄를 구성하지 않는다. 이와 달리 위 각 행위를 별개의 범죄로 보아 경합범으로 처리한 원심판결에는 포괄일죄의 법리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 다. 원심판결 중 피고인 A의 피고 사건 부분에는 위 각 직권파기사유가 있으므로 더 이상 유지될 수 없다. 다만 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인 A의 사실오인 내지 법리오해 주장은 변경된 공소사실과 관련된 범위 내에서 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로. 이하 이에 대하여 살펴본다. 3. 피고인 A의 사실오인 내지 법리오해 주장(살인죄의 성립 여부)에 대한 판단 가. 인정사실 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 다음 사실이 인정된다. 1) 피해자 사망일(2020. 10. 13.)의 상황 가) 08:34경 촬영된 영상에서 피고인1)이 피해자에게 화가 난 목소리로 “빨리 와, 빨리”라고 부르면서 바닥을 여러 차례 치자 피해자가 “으으”라는 신음소리를 내면서 천천히 걸어 피고인에게 다가가는 모습이 확인된다. [각주1] 이하 3.항목에서 피고인 A은 ‘피고인’이라고만 한다. 나) 09:01경 촬영된 영상에서 피해자는 이유식을 먹지 않고 입에 물고 있고, 피고인이 피해자에게 “먹어 빨리”라고 말하면서 화를 내는 모습이 확인된다. 다) 09:02경 촬영된 영상에서 피고인이 피해자에게 “eat!”이라고 말하고 피해자가 음식을 먹지 않자 피고인이 핸드폰을 급히 돌리면서 “shit”이라고 욕설을 하며 이때 “으으”라는 피해자의 신음소리가 들린다. 라) 피고인들의 집 아래층에 사는 주민은 09:45경 피고인들의 집에서 운동기구(덤벨)를 내려놓는 둣한 진동이 4~5희 반복적으로 들리자 피고인들의 집을 방문하였는데, 이때 피고인은 “죄송해요. 제가 내일 말씀드릴게요.”라고 말하면서 눈물을 홀렸다. 마) 피고인은 9:54경 피고인 B에게 “병원에 데려가? 형식적으로”라는 ***톡 메시지를 보냈고, 피고인 B은 “그게 좋을 것 같아요. 자기가 번거롭겠지만, 아님 나 어차피 점심 약속 없으니 내가 데려갈까”라고 답장하였다. 그 후 피고인은 10:15경 첫째 자녀를 어린이집에 등원시키기 위해 외출하였다가 10:32경 귀가하였다. 피고인은 10:15경 외출 당시 상황에 대하여 “(피해자가) 앉아서 눈을 감았다 떴다 하면서 꾸벅꾸벅하여 졸린 것으로 생각하고 (피해자를) 눕혀 놓고 눈을 감는 것을 확인하고 나갔다.”라고 진술하였고, 그 후 10:32경 귀가 당시 상황에 대하여 “(피해자가) 눈이 반쯤 감긴 눈이 풀린 상태로 누워 있어 (중략) ‘하아~~~’라고 숨을 쉬면서 고개를 왼쪽으로 돌려서 계속 이름을 부르고 흔들어도 반응이 없어서 위험하다는 생각이 들어 택시를 불러 병원으로 갔다.”라고 진술하였다. 바) 피고인은 10:42경 피해자를 안고 집을 나가 10:48경 택시를 탔다. 피해자는 택시 안에서 30초 간격으로 숨을 거칠게 몰아쉬고 정상적인 호흡을 하지 못하였다. 피고인은 119에 전화를 하기 전에도 피해자에게 입으로 인공호흡을 하였고 이 때 피해자가 ‘하~~’라며 숨을 쉬었다고 진술하였다. 택시기사도 “피고인이 피해자가 숨을 안 쉰다고 하면서 오른손으로 피해자의 가슴 쪽을 마사지 하는 것 같았고, 아이는 정상적인 호흡이 아니라 약 30초 간격으로 거칠게 숨을 몰아 쉬는 것 같았다.”라고 진술하였다. 사) 피고인은 10:58경 “피해자가 숨을 쉬지 않는다.”라고 119에 신고하였으며 그 무렵부터 휴대폰을 통해 119대원의 영상 의료지도를 받으면서 피해자에게 CPR을 실시하였다. 아) 피해자는 11:06경 심정지 상태로 C병원 응급실에 도착하여 11:11경 의료진이 1차 CPR을 실시하여 11:45경 심장의 자발순환이 되었으나, 16:22경 다시 심정지가 발생하였다. 의료진이 2차 CPR을 실시하여 피해자는 16:34경 심장의 자발순환이 되었으나 18:15경 다시 심정지가 발생하였고, 의료진이 3차 CPR을 실시하였으나, 피해자는 회복하지 못하고 18:40경 사망하였다. 2) 피고인의 사망일 폭행 방법, 경위에 대한 진술 피고인은 피해자를 폭행한 방법, 경위에 대하여 다음과 같이 진술하였다. 3) 부검감정서상 피해자의 사망 원인 가) 소장과 대장 장간막2)에서 길이가 9㎝, 3.5㎝, 2.5㎝, 1.5㎝인 열창이 보였고 췌장이 완전히 절단되어 있으며, 이로 인해 다량의 복강 내 출혈 및 광범위한 후복막강출혈이 유밭된 것으로 보인다. 피해가의 사인은 복부 손상으로 판단된다. [각주2] 소장과 대장을 몸벽과 연결함으로써 배 안에서 위치를 유지하는 역할 등을 하는 구조물이다. 장간막 속에는 혈관이 풍부하기 때문에 손상을 받는 경우 다량의 출혈이 발생한다. 나) 위 치명적인 손상들은 주로 둔력에 의해 발생된 것으로 생각된다. 4) 피해자의 사망 원인에 대한 전문가 의견 가) 국립과학수사연구소 감정관(부검의) D의 의견 (1) 의견서상 의견 (가) 소아에서 췌장이나 장간막 손상은 손이나 발에 의한 복부 가격으로 발생할 수 있고, 췌장의 위치가 복부의 깊은 곳에 위치하기 때문에 가정 내에서 사고로는 발생하기 어려운 매우 강한 외력이 작용하여 절단된 것으로 생각되나, 구체적으로 어느 정도의 힘이 작용하였는지는 특정하기 어렵다. 도구 없이 성인이 손이나 발을 이용하여 강하게 가격하여도 피해자에게서 보는 복부손상은 발생가능하다. (나) 췌장과 장간막의 손상부위 주변에서 섬유화가 관찰된다. 섬유화는 손상이 발생한지 최소 수일 이상이 지나야만 나타날 수 있는 변화로 사망하기 최소 수일이나 그 이전에도 피해자의 배에 강한 외력이 작용하여 심각한 손상이 있었음을 나타낸다. 피해자의 경우 심각한 복부손상이 있다가 치유된 후 사망 직전에 치명적인 복부손상이 다시 가해졌을 가능성이나, 심각한 복부손상이 발생한 상태가 회복되지 않고 서서히 지속되었다가 사망 직전에 다시 심각한 복부 손상이 재차 가해져 사망하였을 가능성이 있다. (2) 원심 법정에서의 추가 진술 나) 법의학자 E의 의견 (1) 감정서상 의견 (가) 췌장의 손상은 어린이 외상의 0.3%를 차지할 정도로 매우 드문 손상이다. 피해자와 같이 두 개의 실질로 분리된 췌장의 손상이 발생하려면 아래 그림과 같이 배의 앞쪽에서 둔력이 작용하면서 췌장 뒤에 위치한 척추에 의한 압박이 작용해야 한다. (나) 일반적으로 조직 손상 후 출혈과 함께 염증세포의 군집으로 3~7일 정도가 지나면 육아조직3)이 형성되고 육아조직은 1~2주를 지나면서 섬유화로 완전히 치유된다. 피해자의 손상부위 주변에서 급성출혈, 육아조직 형성과 섬유모세포 증식 및 섬유화가 한꺼번에 보인다. 그렇다면 피해자에 있어 최소 1~2주 전부터 복부 내 외력에 의한 손상이 지속적으로 반복되어 급성출혈, 육아조직 형성, 섬유화로 인한 췌장 유착 등이 보였다고 보는 것이 합리적이다. [각주3] ‘육아조직’은 “모세혈관이 왕성하게 증식을 계속하는 어린 결합조직”으로 손상 등 조직결손에 대한 수복 과정에서 발생한다. (2) 원심 법정에서의 추가 진술 다) 법의학자 F의 의견 (1) 감정서상 의견 (가) 사망 원인에 대하여 ① 피해자의 복강 내에 600㎖ 이상의 혈액이 차 있고, 광범위한 후복 막강 출혈이 관찰되었다. 피해자의 혈액량은 760㎖로 추산되는데 혈액이 거의 다 빠져 나간 셈이다. 극심한 영양실조 상태인 유아의 경우 이만큼의 실혈이 있으면 생명유지는 불가능하다. 따라서 피해자의 직접 사망 원인은 실혈이다. ② 복강 내 출혈은 소장과 대장 장간막의 4개소 파열이 주도하였고, 췌장 절단도 일조했을 수 있다. 장간막은 혈관이 잘 발달되어 있어 파열시 비교적 빠른 시간 내에 복강 내로 600㎖ 이상의 혈액이 흘러들어올 수 있다. 09:40경 아랫집 주인의 항의 방문의 원인이 된 소음이 발생할 때 장간막 파열이 발생하였다면, 10:38경 “눈을 반쯤 뜨고 대답이 없어 이상했다”라는 피해자의 상태가 발현될 수 있다. (나) 췌장 절단 및 장간막 파열의 원인에 대하여 ① 배를 지긋이 누르면 장과 장간막은 복강 내에서 압박을 받지 않는 부위로 밀리는데, 복부를 누르는 힘의 속도가 빠를 경우 복강 내 장기는 미처 옆으로 피하지 못하고 압박충격을 그대로 받아 장기파열 또는 장간막 파열이 발생할 수 있다. 발로 배를 차일 때 흔히 복강 내 장기 또는 장간막이 파열된다. 발로 차일 때뿐만 아니라 주먹이나 손으로 배가 세게 가격받을 때 등도 장기 또는 장간막 파열이 발생할 수 있다. ② 구두들 신고 발로 차는 경우 대퇴부가 앞으로 나가는 속도에다가 무릎을 축으로 해 아래다리가 순간적으로 펴지면서 튀어나가는 속도를 합하면, 구두코는 어마어마한 속도를 갖게 된다. 그와 같은 구두코의 속도는 밟을 때 발바닥의 속도와 비교할 수 없을 만큼 빠르다. 그와 같은 빠른 속도의 발차기는 복부에 멍을 만드나, 피해자 손상 부위의 피하조직은 출혈 없이 깨끗하다. 따라서 피고인은 구두 등의 신발을 신지 않고 맨발(또는 양말을 신고)로 밟았을 것으로 추정된다. ③ 복부 전체가 눌리면 복강 내 장기는 밀려날 여유 공간이 없어 거의 있는 자리에서 압박을 받는다. 성인의 발로 유아의 복부를 밟으면 복부가 거의 다 성인의 발바닥 아래에 놓이게 되어 복강 내 장기는 있는 자리에서 압박을 받아 손상을 입는다. 발로 복부의 췌장 부위를 밟으면 췌장이 발바닥과 척추 사이에 끼어 척추가 칼, 발바닥 부위가 도마 역할을 해 췌장이 절단될 수 있고, 장간막이 끼면 장간막도 파열될 수 있다. ④ 해부학적으로 보면, 한 번의 발 밟음으로 장간막 파열과 췌장 절단이 동시에 일어나기는 어렵다. 척추 위에는 췌장, 대장과 소장, 장간막 순으로 놓여 있다. 따라서 장간막 파열과 췌장 절단이 동시에 일어났다면 그 사이에 있는 대장이나 소장도 파열·절단되어야 한다. 그러나 피해자에게는 장간막 파열 등만이 있으므로, 피해자가 적어도 2회 이상 배가 밟혀 서로 다른 밟힘에 의해 장간막 파열과 체장 절단이 따로따로 일어났을 것으로 추단된다. ⑤ 손바닥이나 주먹이 발바닥보다 좁지만 척추에 접촉하는 면적(실제 파괴력이 가해지는 면적)은 양자가 대동소이하다. 따라서 피고인이 어느 정도 몸무게가 실릴 정도로 힘을 가해 주먹이나 손바닥으로 누워 있는 피해자의 복부를 치더라도 발로 밟을 때와 같은 손상이 야기될 수 있다. ⑥ 다만 피고인은 9. 22. 가슴성형수술을 받았고 피해자의 사망 당일 처음으로 자동차를 운전한 후 “운전해서 많이 아팠다.”라고 한다. 손을 써서 체장 절단과 장간막 파열이 일어나려면 주먹으로 치는 방법과 손바닥으로 내리치는 방법이 있고, 췌장 절단 등이 일어날 수 있을 만큼 충격을 주려면, 주먹으로 칠 때는 팔을 뒤로 뺐다가 힘차게 앞으로 주먹을 내지르는 행위가 필요하고, 손바닥으로 내리칠 때에는 팔을 머리 높이보다 훨씬 높게 들어 올렸다가 아래로 내려쳐야 하는데, 팔의 행동반경이 넓어져 운전을 할 때보다 훨씬 심한 고통이 동반될 수 있다. 피해자를 두 손으로 들었다가 힘이 없어 떨어뜨릴 정도로 힘이 없는 피고인(피고인의 진술임)이 손으로 췌장 절단과 장간막 파열을 일으킬 수 있을 만큼 힘 있게 가격을 가할 수 있을지는 의문이다. 따라서 손보다는 발로 밟았을 것으로 판단된다. (2) 원심 법정에서의 추가 진술 라) G의사회 회장 H의 의견 (1) 둔력이 앞에서 뒤쪽 방향으로 강력한 힘으로 가해져 췌장 절단까지 초래했을 것으로 추정된다. 추정되는 가격 부위는 갈비뼈에 의해 보호되지 않는 상복부일 것으로 생각된다. (2) 다수의 의학논문에는 주먹으로 복부를 강력한 힘으로 가격하거나 발로 차거나 하는 등의 방법이 전형적인 췌장 손상의 원인들로 언급되어 있다. 어떤 방법을 사용하였든 교통사고를 통해서 배에 가해지는 정도의 큰 충격을 피고인이 피해자에게 가했다는 점이다. (3) 가슴 성형수술 후의 통증은 급성기 통증의 경우 3~4일이면 가라앉고, 아기를 안고 짐을 들고 하는 일상 생활은 2주만 지나면 가능한 것으로 되어 있다. 따라서 가슴 성형수술을 한 지 4주가 된 시점에서 아이를 들었다가 통증으로 떨어뜨렸다는 피고인의 진술은 신빙성이 없디. 나. 판단 1) 피해자의 부검에서 확인된 9cm 등 4곳의 장간막 파열과 췌장 절단(이하 ‘장간막 파열 등’라 한다)의 원인 및 피고인의 폭행 방법에 대하여 가) 장간막 파열 등이 CPR 과정에서 발생하였을 가능성이 있는지에 관하여 (1) 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 이유, 즉 ① 췌장과 장간막은 간과 위보다 아래에 위치하므로 심장에 압박을 가하는 CPR로 손상되기 어렵고, 특히 췌장의 절단이나 장간막이 파열될 정도의 외력으로 CPR을 하였다면 췌장과 장간막보다 크기가 크고 심장과 거리가 더 가까운 간도 파열되어야 하는데 피해자의 간은 파열되지 않은 점, ② 후복막 장기인 췌장이 절단되거나 장간막이 파열되려면 복부에 강한 외력이 가해져야 하는데, CPR을 하는 정도의 외력으로는 위 손상이 발생하기 어려운 점 등에 비추어, 피해자의 장간막 파열 등은 CPR 과정에서 발생한 것이 아니라고 판단하였다. (2) 당심의 판단 원심 판시의 위 각 사정에 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정을 더하여 보면, 피해자의 장간막 파열 등은 사망일 09:02경부터 10:15경 사이에 발생하였다고 인정되며, 그 이후인 10:58경부터 피고인이 실시한 CPR 과정에서 발생하였다고 할 수 없다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하다. (가) 먼저 피해자의 사망 당일 08:34경 촬영된 동영상에 피해자가 걷는 모습이 확인되고, 09:01경 촬영된 영상에서 피해자가 이유식을 먹지 않고 입에 물고 있는 모습이 확인된다. 그런데 ① 췌장의 절단은 그 자체로 극심한 복통을 유발하므로 췌장이 절단된 상태에서는 정상적으로 보행하거나 일상생활을 하기 어렵다. ② 더욱이 피해자는 췌장이 절단되는 외에 장간막도 네 곳이나 파열되는 손상을 입었고 그 중에는 길이가 9㎝에 이르는 큰 파열이 있었다. 장간막에는 혈관이 다수 발달되어 있어 파열되면 대량의 출혈이 발생하여 단기간에 사망에 이르게 되는데, 09:01경 확인되는 피해자의 모습은 사망할 우려가 있는 상태라고 보이지 않는다. ③ 비록 피고인이 원심 판시 별지 범죄일람표 1(이하 ‘이 사건 학대행위표’라 한다) 연번 7번 기재와 같이 사망일로부터 수 일 전에 피해자의 췌장과 장간막에 손상을 가하는 학대행위를 이미 하였으나, 소화액 누출로 인한 심한 정도의 지방괴사는 관찰되지 않고 췌장의 흡수도 일어나지 않았다. 위 각 사정을 고려하면, 피해자의 사망 원인인 길이 9cm에 이르는 장간막 파열 등은 그 사망일 09:01경 이전에 발생한 것은 아니라고 할 것이다. (나) 다음으로 장간막이 파열되면 대량의 출혈이 발생한다. 그런데 ① 피해자는 10:15경 이미 “눈을 감았다 떴다 하면서 꾸벅꾸벅하여 졸리는 모습”을 보였고, 그 후 10:32경 “눈이 풀린 상태로 ‘하아~~~’라고 숨을 쉬면서 흔들어도 반응이 보이지 않는 모습”을 보였는데, 이는 실혈로 인한 ‘저혈량성 쇼크’ 증상이다. ② 또한 피해자는 10:48경 택시에 탑승한 직후에도 정상적인 호흡을 하지 못한 채 30초 간격으로 거칠게 숨을 몰아쉬었는데, 이는 임종 단계의 호흡으로 중간중간 무호흡의 모습을 보이다가 숨을 몰아쉬는 이른바 ‘체인스톡 호흡’이다. ③ 피해자는 택시 탑승 직후에도 제대로 숨을 쉬지 못하였고, 이에 피고인은 10:58경 119에 신고한 후 그 무렵부터 비로소 CPR을 실시하였다. 위 각 사정을 종합해 보면, 피해자는 10:15경부터 이미 ‘다량의 실혈’로 인하여 저혈량상 쇼크, 체인스톡 호흡 등의 증상을 보였다고 할 것이며, 그와 같은 ‘다량의 실혈’의 원인으로 장간막 파열 등 외에 다른 요인을 상정할 수 없다. 따라서 피해자의 장간막 파열 등은 사망일 10:15경 이전에 이미 발생하였다고 할 것이며, 그 후 10:58경부터 비로소 실시된 CPR 과정에서 발생하였다고 할 수 없다. 나) 장간막 파열 등을 초래한 피고인의 폭행 방법에 대하여 (1) 피고인이 사망일 피해자의 복부에 ‘강한 둔력’을 행사하였는지 앞서 본 인정사실 및 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정을 종합하여 보면, 피고인이 사망일에 누워 있는 피해자의 복부의 ‘앞쪽’에서 ‘강한 둔력’을 적어도 ‘2회 이상’ 행사하는 방법으로 피해자를 폭행하였고, 그로 인하여 장간막 파열 등이 발생하였다고 인정된다. (가) 장간막 파열 등은, 피고인이 피해자가 누워 있는 상태에서 복부의 앞 쪽에서 둔력을 행사하여 발생한 것이다. ① 만약 장간막 파열 등이 피해자 등 뒤에서의 충격으로 인한 것이라면, 피해자의 척추에도 골절 등 손상이 있어야 하는데, 피해자의 척추에는 손상이 없다. 만약 피해자의 옆구리 쪽에서 충격이 있었다면, 췌장의 머리 또는 꼬리 부분에 손상이 있어야 하나, 피해자의 췌장은 가운데 몸통 부분이 절단되었다. 따라서 피해자의 장간막 파열 등은 복부의 앞쪽에서 행사된 둔력으로 발생하였다고 인정된다. ② 즉 피해자의 장간막 파열 등은 췌장의 절단 형상 등에 비추어 볼 때, 피해자가 누워 있는 상태에서 배의 앞쪽에서 둔력이 행사되었고, 그로 인하여 췌장과 장간막이 손과 발 등 그 둔력 행사부위와 척추뼈 사이에 ‘압착’되어 발생된 것이다. (나) 피고인은 피해자의 복부 앞쪽에서 ‘강한 둔력’을 행사하였고, 그 행사한 둔력의 정도가 약하였다거나 가벼운 때림 정도에 불과하였다고 할 수 없다. ① 피고인은 이 사건 신체적 학대행위표 연번 7번 기재와 같이 사망일 수 일 전에 이미 피해자의 췌장과 장간막에 손상을 가하는 신체적 학대행위를 하였다. 그와 같이 일부 손상이 이미 있었음에 따라, 전혀 손상이 없었을 경우와 비교하여서는 조금 더 낮은 정도의 힘으로도 피해자의 췌장이 절단되거나 장간막이 파열될 수 있었다. 그러나 기존에 손상이 있던 점을 감안하더라도, 피해자의 췌장이 절단되고 장간막에 9㎝ 등에 이르는 큰 파열상이 발생하기 위해서는, 피해자의 사망일에 췌장과 장간막이 손 또는 발 등 둔력 행사부위와 척추뼈 사이에 끼여 ‘압착’이 될 정도로 ‘강한 둔력’이 행사되어야 하며, 가볍게 누르거나 때리는 정도의 ‘약한 둔력’으로는 그와 같은 ‘압착’이 일어날 수 없다. ‘약한 둔력’을 행사하였을 경우 복강 내에 여유 공간이 있어 췌장과 장간막 등이 여유 공간으로 밀려 날 뿐 둔력 행사부위와 척추 사이에 끼이는 ‘압착’이 발생하지 않기 때문이다. ② 그와 같은 ‘압착’이 발생하기 위하여 필요한 둔력의 세기·정도를 명확히 정량화·수치화하기는 어렵고, 차량이 충격하는 정도에 이르러야 하는 것은 아니다(E 교수도, 피고인이 발로 밟더라도 차량 충격시에 발생하는 정도의 힘을 행사할 수 없다고 진술하였다). 하지만 이는 적어도 ㉮ 발로 밟거나, ㉯ 손을 사용할 경우 팔을 뒤로 뺐다가 힘차게 앞으로 주먹을 내지르거나, 또는 팔을 머리 높이보다 훨씬 높게 들어 손바닥으로 내리치는 정도로 ‘강한 둔력’이어야 하며, 가볍게 때리는 정도의 ‘약한 둔력’의 행사로는 장간막 파열 등이 발생할 수 없다. ③ 피고인도 수사기관에서부터 원심 및 당심 법정에 이르기까지 “손바닥으로 살짝 때린 것이 아니다. 손목을 위로 꺽은 연결 부위로 몸을 약간 일으키면서 체중을 실어서 내려찍듯이 피해자의 복부를 힘껏 내리쳤다”라는 취지로 진술하고, 또한 사망일에 피해자를 기존보다 심하게 폭행하였다고 진술하였다. 피고인의 위 진술에 의하더라도, 피고인은 사망일 피해자에게 가볍게 대리는 정도의 ‘약한 둔력’을 행사한 것이 아니라 ‘강한 둔력’을 행사하였다고 할 것이다. (다) 피고인은 사망일 피해자의 복부에 적어도 ‘2회 이상’ 강한 둔력을 행사하였다. 강한 둔력을 1회 행사하여 장간막 파열과 췌장 절단이 동시에 발생하였다면, 췌장과 장간막 사이에 있는 대장이나 소장도 함께 파열되어야 한다. 그럼에도 피해자의 대장이나 소장이 파열되지 않았으며, 피해자의 장간막은 4곳이나 파열되었다. 이에 비추어 보면, 피해자의 장간막 파열과 체장 절단은 별개의 둔력 행사로 발생하였다고 할 것이다. (2) 피고인이 강한 둔력을 행사한 방법이 ‘손’ 또는 ‘발’ 중 무엇인지를 확정할 수 있는지에 관하여 (가) 먼저 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음 사정이 인정된다. 즉, 피고인이 둔기를 이용하거나 구두를 신은 채 피해자를 발로 차는 방법으로 강한 둔력을 행사하였다면, 피해자의 복부에 멍 등의 외관상 손상이 관찰되어야 하는데, 피해자의 복부에는 그러한 손상이 없다. 따라서 피고인은 피해자의 복부와 조직이 같은 피고인의 손이나 발 등 신체를 사용하여 피해자의 복부에 강한 둔력을 가하였다고 할 것이다. (나) 그와 같이 신체를 이용한 강한 둔력 행사의 방법으로는 보다 구체적으로는 ‘발로 밟는 것’과 ‘손 또는 주먹으로 강하게 치는 것’4)이라는 2가지 방법이 상정가능하다. 다만 기록상 인정되는 다음의 이유로, 피고인이 강한 둔력을 행사한 방법이 위 2가지 중 무엇인지는 확정할 수 없다. [각주4] 이 역시 보다 구체적으로는 앞서 본 것과 같이 팔을 뒤로 뺐다가 힘차게 앞으로 주먹을 내지르거나, 또는 팔을 머리 높이보다 훨씬 높게 들어 손바닥으로 내리치는 방법이 있다. ① 췌장의 조직은 간 등에 비하여 질기고, 특히 장간막은 상당히 질긴 막이므로 파열되기 위해서는 매우 강한 힘이 필요하다. 피고인이 비교적 큰 체격이기는 하나 여성인 점 등을 감안하면, 피고인이 손 또는 주먹으로 장간막이 파열될 정도의 깅한 둔력을 행사하기 어려워 보이는 면이 있다. 이에 비추이 보면, 피고인이 ‘발로 밟는 방법’을 사용하였을 가능성을 배제할 수 없고, 부검의 D와 E 교수 등 법의학자들도 같은 취지의 의견을 밝혔기는 하다. ② 그러나 감정의 D는 원심 법정에서 어른들의 경우 발로 밟아야 장간막이 파열된다고 하면서도 피해자와 같은 아동의 경우에는 어떠한지에 대해 명확히 진술하지 못하였고, 감정서상으로는 손을 사용한 폭행으로도 피해자에서 확인된 복부 손상이 발생함 수 있다고 밝혔다. E 교수도 손으로 강하게 때려 장간막을 파열시키는 것이 불가능하지 않다는 의견이다. 특히 F 교수는 “피고인이 어느 정도 몸무게가 실릴 정도로 힘을 가해 주먹이나 손바닥으로 누워 있는 피해자의 복부를 치더라도 발로 밟을 때와 같은 손상이 야기될 수 있다”, “어린애라고 그러면 쾅 누르면 손도 내 몸무게가 다 들어가니까 발로 누르는 거랑 똑같습니다.”라는 의견을 제시하였다. 실제로 12세 소년(키 153cm, 체중 54kg)이 동생인 4세 아동의 복부를 주먹으로 가격하여 체장이 완전히 절단된 사례도 있다(증거기록 7권 52, 53쪽) ③ 다만 F 교수도, 피고인이 가슴 성형수술을 받은 지 약 20여일만이 지나 “피해자를 두 손으로 들었다가 힘이 없어 떨어뜨렸다”라거나 운전만 하더라도 통증을 느꼈다고 스스로 진술할 정도로 팔에 힘이 없었던 점 등에 비추어, 피고인이 장간막 파열 등을 일으킬 수 있을 만큼 손으로 강하게 때릴 수 있을지 의문이라고 밝혔다. 그러나 ㉮ “가슴 성형수술을 한 지 4주가 된 시점에서 아이를 들었다가 통증으로 떨어뜨렸다는 피고인의 진술은 신빙성이 없다”라는 의학적 의견도 있으므로, 피해자를 떨어뜨렸다는 피고인의 위 진술을 주된 근거로 하여 ‘손’으로 강한 둔력을 행사하였을 가능성을 배제할 수 없다. ㉯ 이에 따라 이 법원은 검사에게 “피고인이 발 외에 손으로 강한 둔력을 행사하였을 가능성을 배제할 수 있는 의학적 근거를 추가로 제시할 것”이라고 석명하였으나, 검사는 새로운 의학적 근거를 추가로 제시하지 않았으며, 기존에 검사가 제출한 증거만으로는 피해자의 사망일 당시 피고인의 팔 부위의 통증과 운동제한 정도 등을 확정할 수 없다. ㉰ 또한 피고인은 수사기관에서부터 원심 및 당심 법정에 이르기까지 “손바닥 중 손목을 위로 꺽은 연결 부위로 몸을 약간 일으키면서 체중을 실어서 내려찍듯이 힘껏 내리쳤다.”라는 것은 거듭 인정하고 있는데, 피고인 진술의 위 폭행 방법은 F 교수가 제시한 손을 이용한 둔력행사 방법에 상당히 부합한다. 위 각 사정 및 피고인이 당시 스스로도 분노하였다고 말할 정도로 매우 흥분한 상태에 있었던 점을 더하여 보면, 비록 피고인에게 가슴 성형수술로 인한 통증이 일부 있었다 하더라도, 흥분 상태로 인하여 그러한 통증에도 불구하고 손 또는 주먹을 이용해 강하게 치는 방법으로 범행하였을 가능성을 배제할 수 없다. (다) 결국 피고인의 범행 방법은 ‘신체를 이용한 강한 둔력의 행사’이나, 그에서 더 나아가 ‘손 또는 주먹으로 강하게 치는 것’과 ‘발로 강하게 밟는 것’ 2가지 방법 중 무엇인지까지는 확정할 수 없다. 그런데 살인죄에 있어 범행의 방법은 이를 구체적으로 명확히 인정할 수 없는 경우에는 개괄적으로 설시하여도 무방하다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도507 판결 등 참조). 따라서 이 법원은 피고인의 범행 방법에 대하여 위 2가지 방법 중 하나라는 의미에서 아래 판시 범죄사실과 같이 “손 또는 주먹으로 강하게 때리거나 발로 강하게 밟는 등 강한 둔력을 행사”한 것이라고 개괄적으로 인정하기로 한다. 2) 피고인에게 살인의 고의가 있었는지에 관하여 가) 관련 법리 살인죄에서 살인의 고의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망이라는 결과를 발생시킬만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족하며 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정된다. 피고인이 범행 당시 살인의 고의는 없었다고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 고의가 있었는지는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과 발생가능성 정도, 범행 후 결과회피행동의 유무 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도2231 판결 등 참조). 나아가 고의의 일종인 미필적 고의는 중대한 과실과는 달리 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성음 용인하고 있었는지는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 나) 판단 살피건대, 앞서 본 피고인이 사망일에 가한 폭행의 방법 정도 및 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들을 종합해 보면, 피고인은 자신을 방어할 능력이 전혀 없고 쇠약한 상태였던 16개월의 여아인 피해자에 대하여, 그것도 생명을 유지함에 중요한 여러 장기들이 모여 있는 복부에 2회 이상 강한 둔력을 행사하였는바, 피고인으로서는 자신의 행위로 인하여 피해자의 사망이라는 결과가 발생할 위험이 있다는 것을 인식하였고, 그러한 위험을 용인하였다고 할 것이다. 따라서 피고인에게는 미필적으로나마 살인의 고의가 있었다고 인정된다. (1) 범행 당시 피해자의 상태 (가) 피해자는 키 79㎝, 몸무개 9.5kg인 약 16개월의 여아로서 다른 사람의 도움 없이는 도망을 치거나 자신을 방어하기 어려웠다. (나) 피해자는 피고인의 학대행위로 이미 왼쪽 8, 10번째 늑골 골절, 오른쪽 10번째 늑골 골절, 왼쪽 견갑골 골절 등 다수의 골절상 등을 입은 상태였고, 사망 수일 전 췌장과 장간막에 일부 손상을 입었으며, 이로 인하여 사망 전날인 2020. 10. 12. 음식을 거의 섭취하지 못하는 등 건강이 매우 악화된 상태였다. (2) 공격의 부위와 반복성 (가) 피고인은 스스로 도망칠 능력이 없고 쇠약하였으며 무방비 상태로 누워있던 피해자의 복부에 손 또는 발을 사용해 그 둔력 행사부위와 척추뼈 사이에 췌장과 장간막이 압착이 될 정도로 ‘강한 둔력’을 ‘2회 이상’ 행사하였다. (나) 더욱이 피고인은 피해자의 사망 수일 전에도 피해자의 복부를 불상의 방법으로 가격하여 피해자의 췌장 등에 손상을 가하였음에도, 또 다시 피해자의 복부에 2회 이상 강한 둔력을 행사하였다. (3) 사망의 결과 발생가능성 정도 (가) 복부에는 사람의 생명을 유지함에 있어 중요한 역할을 담당하는 췌장, 장간막, 간, 대장, 소장 등 여러 장기들이 있다. 더욱이 피해자와 같은 유아는 성인에 비해 복벽이 얇고 복강 내에 지방조직도 적을 뿐만 아니라, 공격을 받았을 경우 몸을 비틀거나 배에 힘을 줌으로써 충격을 회피·완화하는 방어기전도 없으므로, 공격에 따른 충격을 거의 그대로 받게 된다. 그와 같은 피해자의 복부에 ‘강한 둔력’을 2회 이상 가하면 췌장 등 장기가 파열·절단되는 등 치명적인 손상을 입어 사망할 수 있다는 것은 일반인도 예견할 수 있다. (나) 더욱이 피해자는 사망 며칠 전에도 피고인으로부터 불상의 방법으로 복부를 가격당하여 췌장 등에 손상을 입어 건강이 매우 악화된 상태였다. 피고인은 학대행위를 한 당사자로서 자신의 학대행위로 피해자가 복부에 이미 손상을 입었을 가능성이 있음을 알고 있었다. 설령 피고인이 피해자가 췌장 등에 손상을 입은 것까지는 구체적으로 알지 못하였다 하더라도, 어린이집 원장으로부터 사망일 전일에 병원에 데려가라고 권고까지 받았던 이상(피고인은 사망일 아침에 피고인 B에게 “병원에 데려 가? 형식적으로”라는 문자를 보낸 점에 비추어, 어린이집 원장이 이러한 권고를 한 사실을 알고 있었다고 인정된다), 적어도 자신의 학대행위로 피해자가 매우 쇠약해진 상태라는 것은 잘 알고 있었다. 그와 같이 방어기전이 없고 피고인 자신의 학대행위로 매우 쇠약해진 피해자의 복부에 또 다시 ‘강한 둔력’을 2회 이상 행사할 경우 장기의 파열 등 치명적인 손상을 입을 수 있다는 것을, 피고인으로서는 충분히 인식·예견할 수 있었다. (4) 살인범행에 이르게 된 경위 및 범행의 동기 (가) 피고인은 반복적인 아동학대신고로 스트레스를 많이 받았고, 2020. 7. 17.경부터 2020. 9. 22.경까지 피해자를 어린이집에 보내지 아니한 채 집에서 피해자를 양육하면서 피해자에 대한 육아 스트레스도 누적되어 있었다. 피고인은 입양아인 피해자에 대하여 정이 들지 않고 친자인 첫째 자녀의 수준에 맞게 놀아주지 못하는 피해자에 대한 실망 등으로 2020년 6월경부터 2020. 10. 12.경까지 약 4개월간 지속적으로 피해자를 학대하였다. (나) 피고인 스스로도 밥을 잘 먹지 않는 피해자에 대한 분노, 생리기간 중 발생한 심리적 불안감, 또 다시 아동학대신고를 당할지 모른다는 걱정 등으로 인하여 사망일 당시 분노한 상태였다고 진술하였다. (다) 피고인은 위와 같이 피해자를 지속적으로 학대하다가, 사망일에 매우 분노한 상태에서 피해자의 복부에 강한 둔력을 2회 이상 행사하여 기존보다 더욱 심하게 피해자를 폭행하였다. 이에 비추어 보면, 피고인에게 사망일 당시 피해자의 사망이라는 결과가 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사도 있었다고 추인된다. (5) 범행 후 결과회피행동의 유무 피고인이 10:38경 귀가 당시 반응이 없는 등 피해자가 위험한 상태임을 명확히 인식한 뒤에는 병원으로 이동하였고 그 과정에서 CPR을 실시하였기는 하다. 그러나 ① 피고인은 당시에도 119에 신고조차 하지 아니한 채 만연히 택시를 타고 병원으로 갔다. ② 택시기사 이○○는 수사기관에서 “피고인이 무표정한 얼굴로 피해자를 안고 있었고 차가 막히는데도 저에게 재촉하지도 않았으며, 아이가 그 정도 상태라면 보통의 엄마일 경우 이성을 잃을 정도였을 건데 피고인은 차분하다는 생각이 들었다.”라고 진술하였다. 위 각 사정에 비추어 보면, 피고인이 병원으로 이동하였다는 사정 등을 들어 살인이 범의가 부정된다거나, 범행 후 사망의 결과를 회피하기 위해 제대로 노력하였다고 할 수 없다. 4. 피고인 B5)의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 가. 아동복지법위반(아동학대)의 점에 대하여 1) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, “피고인이 2020. 4. 5. 20:04경 서울 강서구 ○○○○로I J K호에 있는 피고인의 집에서, 무릎에 피해자(당시 9개월)를 앉힌 다음 양손으로 피해자의 양팔을 꽉 잡아 피해자로 하여금 빠르고 강하게 손뼉을 치게 하여 이에 고통을 느낀 피해자가 울음을 터뜨렸음에도 멈추지 않고 계속하여 피해자의 팔을 잡아 강하게 손뼉을 치게 하였다. 이로써 피고인은 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다.”라는 것이다. [각주5] 이하 이 항목에서 피고인 B은 ‘피고인’이라고만 하고, 피고인 A을 지칭할 필요가 있을 때에는 ‘피고인 A’이라 한다. 2) 인정사실 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다. 가) 피고인은 2020. 4. 5.경 피고인 A, 첫째 자녀, 피해자와 함께 있던 중 손뼉치기를 하는 약 13초 분량의 동영상을 촬영하였다. 나) 피고인은 양반다리를 하고, 피해자를 자신의 무릎에 앉혀 놓은 상태에서, 위 동영상의 1초경부터 피해자의 양 손목 부분을 잡고 빠르고 강하게 손뼉치기를 시작한다. 다) 위 동영상의 2~3초경 피해자가 울기 시작한다. 라) 위 동영상의 6~8초경 피고인은 피해자를 바라보면서 손뼈치기의 속도를 잠시 늦추거나 방향을 바꾸다가, 8~9초경 손티치기를 그만 두었다. 피고인은 손뼈치기를 멈추면서 ‘그 참’이리고 혼잣말을 하였다. 피해지는 12초경 울음을 멈추었다. 3) 관련 법리 가) 아동복지법상 금지되는 정서적 학대행위란, 정신적 폭력이나 가혹행위로서 아동의 정신건강 또는 복지를 해치거나 정신건강의 정상적 발달을 저해할 정도 혹은 그러한 결과를 초래할 위험을 발생시킬 정도에 이르는 것을 말하고, 어떠한 행위가 이에 해당하는지 여부는 행위자와 피해아동의 관계, 행위 당시 행위자가 피해아동에게 보인 태도, 피해아동의 연령, 성별, 성향, 정신적 발달상태 및 건강상태, 행위에 대한 피해아동의 반응 및 행위를 전후로 한 피해아동의 상태 변화, 행위가 발생한 장소와 시기, 행위의 정도와 태양, 행위에 이르게 된 경위, 행위의 반복성이나 기간, 행위가 피해아동 정신건강의 정상적 발달에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2020. 3. 12. 선고 2017도5769 판결 등 참조). 나) 또한 앞서 본 것과 같이 고의의 일종인 미필적 고의는 중대한 과실과는 달리 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조). 4) 판단 가) 위 인정사실과 같이 피고인이 빠르고 강하게 손뼉치기를 하였고, 그 과정에서 피해자가 울었으며, 피고인이 피해자가 울기 시작한 후에도 약 6~7초간 손뼉치기를 계속한 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 정서적 학대의 고의가 있었던 것이 아닌지 의심이 든다. 나) 그러나 위 인정사실 및 기록상 인정되는 다음 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사 제출의 증거만으로는 피고인에게 정서적 학대행위의 고의가 있었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없디. 이외 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단에는 정서적 학대행위의 고의에 관한 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다. 따라서 피고인 B의 이 부분 항소이유는 이유 있다. (1) 손뼉치기의 속도가 빠르고, 피고인은 피해자가 울기 시작한 후에도 약 6~7초간 손뼉치기를 하기는 하였다. 그러나 ① 피고인은 피해자가 울자 피해자를 바라보면서 손뼉치기의 속도를 늦추거나 방향을 바꾸는 등 하다가 ‘그 참’이라고 혼잣말을 하면서 손뼉치기를 멈추었다. ② 피고인이 피해자의 반응에 아랑곳하지 않은 채 같은 속도·강도로 손뼉치기를 계속한 것은 아니고, 피해자가 울은 후 손뼉치기를 한 시간도 약 6~7초 정도로 비교적 짧다. ③ 피고인은 위 동영상의 촬영 전에 피해자가 손뼉치기 놀이를 하면서 좋아하는 듯한 반응을 보여 그러한 장면을 촬영하고자 동영상을 촬영한 것이라고 주장한다. 당시 피해자의 첫째 자녀도 같이 지켜보고 있었으며, 동영상으로 촬영까지 한 점 등에 비추어, 피고인이 위 주장이 허위라거나 애초부터 피고인이 피해자에게 정서적 불안감 등이 초래될 결과를 예견하고 빠른 속도로 손뼉치기를 하였다고 단정하기 어렵다. 위 각 사정을 고려하면, 피고인은 자신의 손뼉치기로 인하여 피해자가 우는 등의 반응을 보일 것이라고 미처 예상하지 못하였다가 피해자가 울자 피고인 스스로도 당황하여 상황을 수습하고자 손뼉치기의 속도를 늦추거나 방향을 바꾸는 등으로 행동하였을 가능성을 배재할 수 없다. 그렇다면 비록 피고인이 손뼉치기를 강하게 하고 바로 멈추지 않았다 하더라도, 그러한 사정에 기초해 피고인에게 피해자의 정신건강 등을 저해하는 위험, 즉 정서적 학대행위라는 범죄사실이 발생할 위험까지 용인하는 의사까지 있었다고 단정할 수 없다. (2) 피고인이 그 후 피해자에 대해 이 사건 손뼉치기와 동일·유사한 행위를 반복하였다고 볼 증거가 없고, 비록 피고인이 아래와 같이 방임행위를 하였으나, 피고인이 단독으로 피해자에 대해 신체적·정서적 학대행위를 하였다고 인정할 증거도 없다. 이 점에서도 피고인에게 손뼉치기를 강하게 하고 이를 바로 멈추지 못한 것에 피해자의 상태를 잘 살피고 배려하지 못한 과실이 있다고 보는 것을 넘어 정서적 학대행위의 고의까지 있었다고 단정하기 어렵다. 나. 아동복지법위반(유기·방임)의 점에 대하여 1) 이 사건 방임행위표 연번 3번 기재 부분 외에 나머지 공소사실이 특정되었는지에 관하여 가) 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는 것이므로, 범죄의 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도로 기재하면 된다. 또한 위 각 요소들에 의하여 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위함에 있으므로, 공소사실은 위 각 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위 정도에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소사실은 특정되었다고 할 것이다(대법원 2002. 10. 11 선고 2002도2939 판결 등 참조) 나) 살피건대, 다음의 이유로 이 부분 공소사실은 특정되었다고 할 것이다. (1) 이 부분 공소사실의 범죄일시는 “2020년 3월경부터 2020. 10. 12.경까지”로 특정되어 있고, 그에 따라 이중기소나 시효에 저촉되는 면이 없다. (2) 이 부분 공소사실에 대한 구성요건은 ‘방임’, 즉 피해자에 대한 기본적 보호·양육·치료를 소홀히 하였다는 것이고, 공소사실의 구체적 내용은 피고인 A의 아동학대행위, 즉 신체적·정서적 학대행위와 방임행위를 알고도 피고인 A을 제지하거나 피해자를 병원에 데려가 적절한 치료를 받게 하는 등의 조치를 취하지 않았다는 피고인의 ‘부작위’를 내용으로 한다. 그와 같이 부작위를 내용으로 하는 공소범죄의 성격 상 개괄적인 표시는 부득이하다. (3) 검사는 이 부분 공소사실 기재 일시는 피고인 A의 아동학대행위 일시이자, 피고인의 방임행위 일시를 특정한 것이라고 밝히고 있으며, 또한 피고인의 인식 정도에 대하여도 피고인 A의 아동학대행위를 매번 구체적으로 알지 못했다 하더라도, 그러한 아동학대행위가 반복되고 있음을 포괄적으로는 알았다는 취지라고 밝히고 있다. 검사가 그와 같이 이 부분 공소사실의 취지를 분명히 밝히고 있는 점을 감안할 때, 그에 대하여 피고인이 방어권을 행사함에 지장이 없다. 2) 피고인이 방임행위를 하였는지에 관하여 가) 관련 법리 아동복지법은 아동이 건강하게 출생하여 행복하고 안전하게 자랄 수 있도록 아동의 복지를 보장하는 것을 목적으로 한다(제1조). 아동은 완전하고 조화로운 인격발달을 위하여 안정된 가정환경에서 행복하게 자라나야 한다(제2조 제2항). 보호자가 아동을 방임함으로써 아동복지법 제17조 제6호를 위반하였는지 여부를 판단할 때에는 앞서 본 아동복지법이 입법 목적과 더불어 아동의 보호자가 그 입법 목적을 달성하기 위하여 일정한 책무를 부담한다는 점을 전제로 하여 보호자와 피해아동의 관계, 피해아동의 나이, 방임행위의 경위와 그 태양 등의 사정을 종합적으로 고려하여야 할 필요가 있다. 특히 보호자가 친권자 또는 이에 준하는 주앙육자인 경우에는 피해아동을 보호하고 양육할 1차적 책임을 부담한다는 점을 중요하게 고려해야 하다(대법원 2020. 9. 3. 선고 2020도7625 판결 등 참조). 나) 판단 순서 이 부분 공소사실은, 피고인이 ① 피고인 A의 방임행위 및 ② 피고인 A의 신체적 학대행위 등에 대하여 각 포괄적으로 알고 있었음에도, ③ 피해자에 대한 보호 조치 등을 취하지 않아 방임하였다는 것이다. 따라서 이하에서는 피고인이 ① 피고인 A의 방임행위를 알고 있었는지, ② 피고인 A의 신체적 학대행위 등을 알고 있었는지, ③ 피해자에 대한 기본적 보호·양육·치료를 소홀히 함으로써 방임하였는지의 순으로 판단한다. 다) 피고인이 피고인 A의 방임행위를 알고 있었는지에 관하여 (1) 피고인은 이 사건 방임행위표 기재 각 행위가 방임에 해당하지 않는다는 취지로도 주장하므로, 그에 관하여 먼저 본다. (가) 기록에 의하면, 피고인들이 주거지에 홈캠 등을 설치해 두었고, 이 사건 방임행위표 기재 3번 행위와 같이 상가건물 주차장에 피해자를 홀로 둘 당시에도 차량에 휴대전화를 켜 둔 상태로 다른 휴대전화에 연결시켜 놓았던 사실은 인정된다. (나) 그러나 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정을 종합해 보면, 앞서 본 사정에도 불구하고 이 사건 방임행위표 기재 각 행위는 피해자에 대한 기본적 보호·양육을 소홀히 한 방임행위에 해당한다. ① 피해자는 위 각 행위 당시 생후 8개월 ~ 15개월이었다. 피해자는 잠에서 깨어났을 때 혼자 있다는 것 자체만으로도 상당한 불안감을 느꼈을 것이며, 사고·화재 등 돌발상황이 발생했을 때는 물론이고, 용변 등 일상생활에서도 혼자서 대처할 수 없다. ② 이 사건 방임행위표 연번 3번 기재 장소인 상가건물의 지하주차장은 불특정 다중이 왕래하는 곳으로 절도 등 범죄나 화재 등 돌발상황이 발생할 수 있는 장소이다. 주거지의 경우에도, 피해자가 잠에서 깨어나 침대에서 넘어지거나, 돌아다니다가 어디에 부딪쳐 다치는 등의 사고가 발생할 가능성이 있었다. 비록 피해자의 사망일 무렵 주거지에 부드러운 소재로 둘러싸인 벙커침대가 있었으나, 이는 피고인들이 2020년 3월경 이 사건 방임행위표 기재 각 행위를 시작한 후인 2020년 6월경 내지 7월경 비로소 구입한 것이다(증거기록 2346쪽). 더욱이 피고인 A은 2020년 9, 10월 경 더욱 빈번하게 방임행위를 하였는데, 그 당시 피해자는 걷기도 하였으므로, 벙커침대에서 나와 사고를 당할 우려가 있었다. 피고인들의 주거지가 화재 등 다른 돌발상황이 발생할 우려가 전혀 없는 곳도 아니다. ③ 이 사건 방임행위표 연번 3번 기재 방임행위 당시 음식점은 7층에 있었는데, 7층에서 지하주차장으로 이동하기 위해서는 일정 시간이 소요될 수밖에 없다. 피고인 A이 주거지 인근 놀이터 등에 있었던 경우에도 아파트 10층에 있는 피고인들의 주거지로 이동하기 위해서는 마찬가지로 일정 시간이 소요된다. 더욱이 이 사건 방임행위표 연번 1번 기재 방임행위 당시 피고인 A은 당시 주거지로부터 30분 이상 떨어진 곳으로 영어모임을 하러 가기까지 하였다(증거기록 362, 1044, 2811쪽). 따라서 설령 피고인들이 홈캠 등을 통해 피해자를 실시간으로 관찰하고 있었다 하더라도, 돌발상황이 발생할 경우 피고인들로서는 신속·적절하게 피해자에 대한 보호 조치를 취할 수 없다. ④ 피해자가 위 각 행위 당시 잠이 든 상태였다 하더라도, 피해자의 잠을 깨우지 않고 유모차 등에 태워 함께 이동하는 것이 어려웠다고 볼 만한 사정이 없다. 나아가 설령 피해자가 잠에서 깰 우려가 있다 하더라도, 앞서 본 여러 사정을 고려할 때, 친권자이자 양육자인 피고인들에게 이 사건 방임행위표 각 기재와 같이 30분 ~ 3시간 54분에 이르는 비교적 장시간 동안 8~ 15개월의 유아를 홀로 두지 않고 함께 이동해야 할 의무가 있고, 그러한 의무가 아동에 대한 기본적 보호·양육 의무에 해당함은 사회통념상 명백하며, 홈캠 등을 통한 확인조치만으로는 이러한 의무를 다하였다고 할 수 없다. (2) 다음으로 피고인이 피고인 A의 방임행위를 알고 있었는지에 관하여 본다. 살피건대, 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정을 종합하여 보면, 피고인은 2020년 3월경부터 이미 피고인 A이 이 사건 방임행위표 각 기재와 같은 방임행위를 한다는 것을 적어도 포괄적으로는 알고 있었다고 인정된다. (가) 피고인은 피고인 A과 함께 이 사건 방임행위표 연번 3번 기재 방임 행위를 하였을 뿐만 아니라, 수사기관에서 2020년 3월경부터 귀가하였을 당시 피해자만 홀로 집에 있는 경우가 있었으며, 이에 따라 피고인 A이 피해자를 홀로 두고 외출하는 것을 알았다고 진술하였다. 피고인은 이 사건 방임행위표 연번 1번 기재 행위 당시 피고인 A으로부터 주거지로부터 일정 거리가 있는 ‘L’역에 있다는 문자메세지를 받았으므로, 피고인 A이 비교적 장시간 동안 피해자를 방임하는 것도 알았다고 할 것이다. (나) 더욱이 피고인 A의 지인은 2020. 6. 29.경 이 사건 방임행위표 연번 4번 기재 방임행위 등과 관련하여 제2차 아동학대신고를 하였다. 피고인 A은 2020. 7. 23. 및 2020. 8. 5. 각 경찰 조사과정에서 피해자를 약 10분만 차량에 홀로 두었다고 진술했으며, 경찰은 2020. 8. 12. 피고인 A의 방치행위가 시간적으로 다소 짧아 방임행위로 단정하기 어렵다는 등의 이유로 혐의없음 의견으로 검찰에 송치하였다(증거기록 172쪽). 그러나 피고인 A은 2020. 7. 23. 피고인과 차량 내 블랙박스 영상의 저장 여부를 확인하다가 피고인으로부터 영상이 30초 이상 저장되어 있지 않다는 취지의 답변을 듣자, 피고인에게 “다행이네, 경찰한테 10분 정도만 뒀다 했는데”, “사실 더 둔 거 같거든”이라고 하였다. 이에 비추어 볼 때, 피고인은 피고인 A의 수사기관에서의 진술이 허위이며, 피고인 A이 피해자를 비교적 장시간 동안 피해자를 차량에 홀로 둠으로써 방임한 것을 알았다고 할 것이다. (다) 피고인들은 위와 같이 제2차 아동학대신고가 접수되고 경찰 조사까지 받음에 따라, 피해자를 주거지 및 차량에 홀로 두는 것이 아동복지법상 금지되는 방임행위임을 더욱 명확히 알게 되었다고 할 것이다[피고인 A은 앞서 본 경찰 수사과정에서 “지금은 상황의 심각성을 알게 되었습니다. 절대 그런 일 앞으로 없을 것입니다”라고 진술하였고(증거기록 190쪽), 피고인도 제3차 아동학대신고로 경찰과 아동보호 전문기관 직원이 방문하였을 당시 “애기가 혼자 있어서는 절대 안 되기 때문에”라고 진술하였다(증거기록 2757쪽)]. (라) 그럼에도 피고인 A은 2020. 8. 21.경 아래와 같이 ***톡 대화 과정에서 피고인에게 “피해자를 집에 두고 외출하겠으니 집으로 오지 말라”는 취지로 하였고, 그에 대하여 피고인도 “그러겠다(집에 가지 않겠다)”라는 취지로 답변하였을 뿐, 피해자를 집에 두고 외출하겠다는 피고인 A을 만류·저지하지 않았다. (마) 피고인 A은 2020. 7. 23.경 경찰 수사과정에서 앞으로 피해자를 홀로 두고 외출하지 않겠다고 하였음에도, 그 후 2020. 9. 24.경부터 2020. 10. 8.경까지 이 사건 방임행위표 연번 5 내지 15번 기재와 같이 약 1시간 ~ 3시간 46분에 이르는 비교적 장시간 동안 피해자를 주거지에 홀로 두고 외출함으로써 또 다시 피해자를 방임하였다. 그런데 이 사건 방임행위표 연번 8, 10, 11, 14, 15번 기재 각 방임행위의 경우, 피고인이 귀가할 당시 피해자만 홀로 있었던 점(증거기록 2권 1331, 1338쪽) 등에 비추어 보면, 피고인은 피고인 A이 빈번하게 방임행위를 하는 사실을 알고 있었다고 할 것이다. 라) 피고인이 피고인 A의 신체적·정서적 학대행위 사실을 알았는지에 관하여 (1) 인정사실 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다. (가) 제1차 아동학대신고와 관련하여 ① 피해자는 2020. 3. 2.경 어린이집에 입소하였는데, 그 무렵 피고인들은 아래와 같은 ***톡 대화를 하였다. ② 피해자의 어린이집 담임교사는 2020. 3. 24.경 피해자의 왼쪽 이마에 커다란 멍이 든 것을 발견하여 사진을 촬영하였고, 피고인 A에게 그에 대하여 물어 보았으나 피고인 A은 멍이 든 이유를 모른다고 답변하였다. 그 후에도 어린이집 담임교사는 피해자의 이마, 얼굴, 목 부위에 빈번하게 상처가 나는 것을 확인하고 2020. 4. 2. 경부터 2020. 5. 25.경까지 9회에 걸쳐 피해자의 상처 부위 사진을 촬영하였다. 어린이집 원장은 2020. 5. 25.경 피해자의 복부와 허벅지에 멍이 든 것을 확인하고 강서아동보호전문기관에 제1차 아동학대신고를 하였다. ③ 피고인은 2020. 6. 3. 경찰에서 조사를 받으면서 복부와 허벅지의 멍에 대하여 “배와 다리에 있는 멍에 대하여는 아동보호전문기관에서 나오신 분들이 물어보는데, 사실 답변을 못했습니다. 다리 같은 경우는 피고인 A의 말로는 제가 마사지를 해 주다가 생긴 상처 같다고 하는데 마사지를 그렇게 세게 하지도 않았고, 배에 생긴 상처는 왜 그렇게 생긴 것인지 저도 잘 모르겠어요”라고 진술하였고, 또한 “혹시나 해서 씻길 때 꼼꼼하게 살피고 있다.”, “피해자에게 좀 더 신경을 써서 키우겠다.”라고 진술하였다. (나) 원심 판시 별지 범죄일람표 1(이하 ‘이 사건 신체적 학대행위표’라 한다) 연번 1항 기재 행위와 관련하여 ① 피고인 A은 2020년 6월 초순경 이 사건 신체적 학대행위표 연번 1번 기재와 같이 피해자의 왼쪽 쇄골 부위를 불상의 방법으로 가격해 이를 골절시키는 신체적 학대행위를 하였다. ② 어린이집 담임교사는 2020. 6. 9. 등원한 피해자의 어깨 부위가 빨간 것을 발견하였고, 그 날 오후 피해자의 양쪽 어깨를 잡았더니 심하게 울어 살펴보니 피해자 어깨의 빨간 부위가 부어올라 있었다. ③ 어린이집 원장 등은 피해자를 찾으러 온 피고인에게 병원에 데려가라고 하였다. 이에 피고인은 2020. 6. 9. 17:30경 소아과를 방문하였는데, 소아과에서는 골절이 의심되니 X-ray 촬영을 하라고 권고하였다. ④ 피고인은 2020. 6. 10. 09:04경 서울 강서구에 있는 ○○○정형외과를 방문하여 X-ray 촬영을 한 결과 피해자의 쇄골이 골절되었다는 진단을 받았다. 정형외과 의사는 피고인에게 다친 원인에 대해 물어보았으나, 피고인은 “잘 모르겠다”라는 취지로 답변하였다. 피고인은 수사기관에서 피고인 A에게 피해자의 쇄골 골절 원인에 관하여 확인해 보았냐는 취지의 질문을 받자 “그 당시 피고인 A은 ‘아침에 내가 못 보았나?’라고 흘려 말했던 것 같습니다. 등원시킬 때만 해도 괜찮았다고 하면서요”라고 답변하였다. (다) 원심 판시 별지 범죄일람표 2(이하 ‘이 사건 정서적 학대행위표’라 한다) 연번 1번 기재 행위와 관련하여 ① 피고인 A은 2020. 8. 18. 13:38경 이 사건 정서적 학대행위표 연번 1번 기재와 같이 피해자(당시 14개월)에게 양다리를 벌려 지탱하도록 강요하여 피해자가 울먹이면서 다리를 벌려 지탱하고 있다가 중심을 잡지 못하고 넘어졌음에도 피해자에게 같은 행위를 반복하도록 강요하여 피해자에게 고통과 공포감을 주는 정서적 학대 행위를 하였다. ② 피고인 A은 위 정서적 학대행위를 동영상으로 촬영하였고, 그 무렵 피고인에게 “피해자의 발에 땀이 많이 나는지 보라”면서 이를 보여 주었다(증거기록 2706쪽). ③ 피고인들은 위 학대행위 무렵인 2020. 8. 25.경 다음과 같은 ***톡 대화를 하였다. (라) 이 사건 신체적 학대행위표 연번 5번 기재 행위와 관련하여 ① 피고인 A은 2020년 9월 중순경 이 사건 신체적 학대행위표 연번 5번 기재와 같이 피해자의 오른쪽 팔 부위를 불상의 방법으로 가격해 이를 골절시키는 신체적 학대행위를 하였다. ② 피고인은 2020. 9. 17. 19:24경 피해자에개 음식물을 먹이면서 이를 동영상으로 촬영하였는데, 그 동영상에 의하면 오른쪽 팔꿈치가 왼쪽 팔꿈치와 비교할 때 일정 정도 부어 있다. (마) 제3차 아동학대신고와 관련하여 ① 피해자는 피고인 A의 학대행위 등으로 인하여 2020년 9월 중순경부터 몸이 쇠약해져 밥을 제대로 먹지 못하였는데, 피고인들은 그 무렵 다음과 같은 ***톡 대화를 하였다. ② 피해자의 입양 과정을 주관한 M의 사회복지사 김○○은 2020. 9. 18.경 전화통화 과정에서 피고인 A이 “피해자가 일주일째 거의 먹지 않아요. 오전에 먹인 퓨레를 지금까지 입에 물고 있어요. 피해자를 아무리 불쌍하게 생각하려 해도 불쌍한 생각이 들지 않아요”라고 말하자, 피고인 A에게 소아과 진료를 받아보라고 권고하였으나, 피고인 A은 확답하지 않았다. 이에 김○○은 피고인에게도 전화하여 피해자를 병원에 데려가라고 하였으며, 같은 날 18:37경 및 19:26경 피고인들과의 단체 ***톡방에도 “피해자가 일주일 이상 섭식이 안 되었으면 아이 상태가 좋지 않을 거 같아 많이 걱정된다”, “내일 진료보시고 연락주세요”라는 등의 메시지를 남겼다. 그러나 피고인들은 피해자를 병원에 데려가지 않았다. ③ 피해자는 2020. 7. 17.경부터 2020. 9. 22.경까지 어린이집에 등원하지 않다가 2020. 9. 23.경 어린이집에 등원하였다. 어린이집 원장은 2020. 9. 23. 11:18경 피해자가 너무 야위었고 안았을 때 무게감이 느껴지지 않으며 다리를 부들부들 떨면서 제대로 걷지 못하자, 피고인들에게 말하지 않고 어린이집 인근 ○○소아과로 피해자를 데려갔다. ④ 피해자를 진료한 ○○소아과 의사는 15개월 아동의 경우 통상 몸무게가 12kg 이상인데 피해자의 몸무게는 10kg에도 미치지 못하고 체중이 이전보다 800g 내지 1kg 감소하는 등 영양상태가 좋지 않고, 피해자에게 과거 상처(2020. 6. 9.경 왼쪽 쇄골 골절, 2020. 7. 9.경 입 양쪽 안 0.7cm 정도의 상처 발생)가 있었던 점 등을 감안할 때 아동학대가 있었다고 판단하여 2020. 9. 23. 12:14경 N경찰서에 제3차 아동학대신고를 하였다. ⑤ 경찰과 아동보호전문기관은 2020. 9. 23.경 피해자에 대한 분리조치를 취하고자 피고인들의 집을 방문하였으나, 피고인들이 분리조치에 반대하였고, 또한 피고인과 함께 소아과 진료를 받았는데, 구강 내 염증 등이 외상에 의한 것이라고 단정하기 어렵다고 보아 분리조치를 시행하지 않았다. (바) 이 사건 신체적 학대행위표 연번 7번 기재 행위와 관련하여 ① 피고인 A은 2020년 10월 초순경 불상의 방법으로 피해자의 왼쪽 겨드랑이를 가격하여 왼쪽 견갑골을 골절시키는 신체적 학대행위를 하였다. ② 피고인 A은 2020. 10. 6. 피해자에게 귤을 먹이는 장면을 동영상으로 촬영하였다. 피해자는 당시 옷을 입지 않고 기저귀만 차고 있는데, 왼쪽 겨드랑이에 반창고가 불어 있다. ③ 부검 당시 피해자의 왼쪽 겨드랑이에서 여러 개의 흉터가 다른 피부 부위와 달리 하얀색을 띄면서 선명히 확인된다. (사) 사망 전일인 2020. 10. 12.경까지의 상황과 관련하여 ① 피해자는 2020. 9. 23.경부터 2020. 9. 29.경까지 매일 어린이집에 등원하다가 2020. 9. 30.경부터 다시 등원하지 않았고, 2020. 10. 12.경 어린이집에 마지막으로 등원하였다. 피해자는 먹은 것을 뱉고 물도 마시지 않았으며 대소변 등 배변활동도 전혀 하지 않았다. 당시 피해자의 몸은 대부분 마른 상태였으나 배만 볼록하게 나와 있었고 머리에 빨간 멍이 들어 있었다. 피해자는 하루 종일 놀이도 하지 않고 걷지도 못하는 상태로 어린이집 담임교사에게 안겨만 있었다. ② 어린이집 원장은 하원시 피고인에게 피해자의 상태를 설명하면서 병원에 데려가라고 말하였으나, 피고인은 피해자를 병원에 데리고 가지 않았다. (2) 판단 위 인정사실과 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정을 종합하여 보면, 피고인은 2020년 6월경부터는 피고인 A이 피해자에 대하여 신체적·정서적 학대행위를 한다는 사실을 매번마다 구체적으로는 아니라 하더라도, 포괄적으로는 알았다고 할 것이다. ① 피고인 A은 2020. 3. 6.경부터 ***톡 대화 등에서 “폭력 안 썼다”라는 등의 용어를 사용하였다. 피고인이 그 주장과 같이 처음에는 위 ‘폭력’이라는 용어를 “손등이나 엉덩이 등을 찰싹찰싹 때리는 정도”로만 이해했고, 학대 내지 폭행을 가한다는 의미로까지는 이해하지 못했다 하더라도, ㉮ 2020. 3. 24.경부터 피해자의 이마, 얼굴, 목 뒤에 빈번하게 상처가 생겼던 점, ㉯ 급기야 2020. 5. 25. 피해자의 복부와 허벅지에 멍이 발견되어 제1차 아동학대신고까지 이루어진 점[비록 피해자의 등과 종아리에 다소 넓게 몽고반점이 있었으나, 2020. 5. 25. 발견된 피해자 복부와 허벅지의 멍은 피해자의 신체를 계속 관찰하던 어린이집 교사 등에 의하여 새로이 발견된 것인 점 및 촬영사진(증거기록 506쪽)상 형태 등을 고려할 때, 몽고반점이 아니고 멍임이 분명하다. 피고인도 위 멍은 몽고반점과 구분되었다고 진술하였다(공판기록 663쪽)], ㉰ 2020. 5. 25. 발견된 복부 등의 멍은 부위 및 형태에 비추어 우연히 어디에 부딪혀 생긴 것이 아니며, 피고인도 수사기관에서 그 발생 원인에 대해 모르겠다는 취지로 답변하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인은 위와 같이 원인을 알 수 없는 멍이 발견되고 이를 사유로 제1차 아동학대신고까지 있었던 후인 2020년 6월경부터는 피고인 A이 피해자에 대해 신체적 학대행위를 하고 있음을 알았거나, 적어도 그러한 가능성이 있음을 인식하였다고 할 것이다. ② 더욱이 피해지기 쇄골 골절상을 입은 사실이 2020. 0. 10. 발견되었는데, 이는 2020. 5. 25. 제1차 아동학대신고가 있은 때로부터 16일 후이고, 피고인이 2020. 6. 3. 경찰 조사과정에서 “피해자에 대해 꼼꼼하게 살펴보겠다.”라고 말한 때로부터 불과 7일 후이다. 그와 같이 피해자는 복부 등에 원인을 알 수 없는 멍을 입은 후 단기간 내에 또 다시 쇄골골절상을 입었음에도, 피고인은 피고인 A에게 쇄골 골절의 발생 원인에 관하여 제대로 확인조차 하지 않았다. 피고인의 위와 같은 태도는 이해할 수 없고, 오히려 피고인 A이 신체적 학대행위로 피해자에게 쇄골 골절상을 가하였을 가능성이 있음을 인식하고도 이를 외면하려 한 것으로 보인다. ③ 피고인 A에 대하여 2020. 6. 29. 피해자를 차량과 주거지에 홀로 두고 방임하였으며 피해자가 2020년 6월 초경 쇄골 골절을 입었다는 등의 이유로 제2차 아동학대 신고가 있었다. 또한 피고인은 2020. 8. 21. 피고인 A으로부터 “피해자를 집에 홀로 두겠으니 오지 마라”라는 취지의 메시지를 받았고, 2020. 8. 25.경 “(피고인 A의) 나쁜 감정이 줄어드는지”, “(피고인 A이 피해자를 위해 당장의 필요만 채워 주는 것) 그조차도 스트레스니까”라는 문자를 보냈던 점, 피고인 A은 피고인이 지켜보는 앞에서도 피해자에게 화를 내고 소리를 지르는 등 하였던 점(공판기록 664쪽) 등에 비추어 보면, 피고인은 2020년 8월경 이미 피고인 A이 육아과정에서의 스트레스 등을 조절·제어하지 못하며 피해자에 대하여 ‘나쁜 감정’을 가지고 있음을 알았다고 할 것이다. 그러한 상황에서 피고인은 피해자가 울먹이면서 양 다리를 벌려 지탱하는 행위를 반복하는 내용의 2020. 8. 18.자 동영상을 확인하였는바, 동영상의 내용 및 피고인 A의 정서 상태와 그에 대한 피고인의 인식 정도 등을 고려하면, 피고인은 2020. 8. 18.자 동영상을 확인함으로써 피고인 A이 피해자에게 정서적 학대행위를 하는 것도 알았다고 할 것이다. ④ 2020. 9. 17.자 동영상의 오른쪽 팔의 부종 상태 및 2020. 10. 6.자 동영상의 왼쪽 겨드랑이의 상처는, 피고인이 스스로의 진술과 같이 피해자의 신체를 조금만 꼼꼼히 살펴보았다면 그 이상 여부를 육안으로도 확인할 수 있었다. 특히 왼쪽 겨드랑이의 상처는 안쪽에 위치하고 있어 일상생활에서 우연히 다치기 어려운 부위이며, 다른 부위의 색깔과 달라 쉽게 확인가능하다. 그럼에도 피해자의 위 각 상처를 전혀 알지 못하였다는 피고인의 변소는 이해할 수 없다. 이에 대하여 피고이은 2020. 9. 23.경 제3차 아동학대신고 과정 및 2020. 10. 11.자 예방접종 과정에서 전문가인 소아과 의사들조차도 피해자의 위 각 상처를 발견하지 못한 점에 비추어, 일반인인 피고인으로서는 위 각 상처를 확인할 수 없었다고 주장한다. 그러나 ㉮ 2020. 9. 17.자 오른쪽 팔의 부종은, 피고인은 기저귀만을 착용한 피해자에게 밥을 먹이면서 이를 충분히 관찰할 수 있었던 반면, 2020. 9. 23. 및 2020. 10. 11. 소아과 방문시에는 시간의 경과로 부종이 상당히 가라앉아 의사들로서는 이를 확인할 수 없었을 것으로 보인다. ㉯ 2020. 10. 6.자 왼쪽 겨드랑이의 상처의 경우, 예방접종은 통상적으로 상의를 입은 상태에서 접종부위까지만 옷을 걷은 상태에서 이루어지며, 2020. 10. 11. 접종 당시 소아과 의사는 피해자의 허벅지에 예방접종을 하였다고 진술하는바, 이에 비추어 소아과 의사로서는 피해자 겨드랑이의 상처를 확인하기 어려웠을 수 있다. 그와 달리 주거지 내 육아 과정에서는 아동을 씻기는 등의 과정에서 탈의하는 경우가 많으므로 피고인으로서는 이를 쉽게 확인할 수 있었을 것이다. 위 각 사정을 고려하면, 소아과 의사들이 위 각 상처 등을 확인하지 못하였다는 사정을 들어 피고인도 위 각 상처에 대해 알지 못하였을 것이라고 추단할 수 없다. 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다. (3) 방임행위의 성립 여부 (가) 결국 피고인은 2020년 3월경부터 피고인 A의 방임행위를, 2020년 6월경부터 피고인 A의 신체적·정서적 학대행위를 알고 있었다고 할 것이다. 그렇다면 피고인은 피해자의 친권자 및 양육자로서 피고인 A의 아동학대행위를 제지하고 피고인 A으로부터 피해자를 분리하는 등의 조치를 취했어야 할 의무가 있었고, 이는 피해자에 대한 기본적인 보호·양육 의무에 해당한다. (나) 또한 앞서 본 인정사실에 의하면, 피고인은 피해자가 2020년 9월 중순경부터 밥을 제대로 먹지 못하여 몸이 쇠약해진 사실도 잘 알고 있었다고 할 것이다. 이에 대하여 피고인은 2020. 9. 19.경부터는 피해자가 어느 정도 식사를 하여 병원을 데려갈 필요가 없었다고 주장한다. 그러나 ① 피해자의 몸무게는 위 무렵 800g 내지 lkg이나 감소하였던 점, ② 이에 따라 피해자의 건강상태는 2020. 9. 22.경 등원할 당시 어린이집 원장이 피고인들에게 알리지 않은 채 병원에 데려가야 한다고 판단할 정도로 좋지 않았던 점, ③ 소아과 의사도 같은 판단 하에 제3차 아동학대신고를 하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 변소는 받아들일 수 없다. 피고인에게는 피해자를 즉시 병원에 데려가 치료를 받게 할 의무가 있었고, 이 역시 피해자에 대한 기본적인 보호·양육·치료 의무에 해당하며, 김○○가 피해자를 병원에 데려갈 것을 거듭 요청한 이상, 피고인은 자신에게 위와 같은 의무가 있음도 잘 알고 있었다고 할 것이다. (다) 그럼에도 피고인은 피해자에 대한 기본적인 보호, 양육, 치료를 소홀히 하였다. 즉 피고인은 피고인 A의 아동학대행위를 제지하지 않았고, 피해자를 병원에 데려가라는 김○○ 등의 요청에도 응하지 않았으며, 오히려 피고인 A에게 “안먹으면 굶어야지”, “걍 하루종일 온전히 굶겨봐요”라는 등의 문자메시지를 보냄으로써 피고인 A의 방임행위에 동조하였다. 피고인의 이러한 부작위는 아동복지법상 금지된 방임행위에 해당하고, 피고인에게 위와 같은 조치를 취하지 않음으로써 방임의 결과가 발생하는 것을 용인하는 의사도 있었다고 할 것이다. (라) 설령 피고인이 그 주장과 같이 피고인 A의 신체적·정서적 학대행위를 인식하지 못하였다 하여도, 앞서 본 인정사실에 의하여 인정되는 다음의 이유로, 피고인은 여전히 피해자에 대한 기본적 보호·양육을 소홀히 하는 방임행위를 하였다고 인정된다. ① 2020. 5. 25.경 피해자의 복부와 허벅지에 피고인 스스로도 원인을 알 수 없는 멍이 발견되었고, 이를 사유로 제1차 아동학대신고까지 접수되었다. 그와 같이 이례적인 상처가 발견된 상황에서는, 피해자의 친권자이자 양육자인 피고인으로서는 피해자와 양육환경을 세심하게 살피보고, 또 다시 상처가 생겼을 때에는 그 원인을 확인해야 할 의무가 있으며, 이 역시 피해자에 대한 기본적인 보호·양육의무에 해당한다. 피고인도 수사기관에서 “혹시나 해서 씻길 때 꼼꼼하게 살피고 있다.”라고 진술한 점에 비추어 보면, 자신에게 그와 같은 의무가 있음을 잘 인식하고 있었다고 할 것이다. ② 그럼에도 피해자가 2020. 6. 10.경 쇄골 골절상을 입었을 당시, 피고인은 어린이집 원장으로부터 듣기 전에는 피해자가 쇄골 골절상을 입었다는 것조차 알지 못하였을 뿐만 아니라, 그 후에도 쇄골 골절상을 입은 원인조차 제대로 확인히지 않았다. ③ 결국 피해자가 단기간 내에 2차례에 걸쳐 원인을 알 수 없는 상처를 입었고, 쇄골 골절의 경우 그 상해의 정도가 가볍지도 아니하며, 이를 사유로 제1, 3차 아등학대 신고가 있었다. 또한 2020. 9. 23. 피해자의 몸무게가 800g~1kg이상 감소되는 이례적인 상황이 다시 발생하여 제3차 아동학대신고가 있었다. 그와 같은 이례적인 상황이 거듭 발생하였을 뿐만 아니라. 피고인은 적어도 피고인 A이 계속하여 방임행위를 하고 ‘나쁜 감정’까지 가지고 있었던 것을 알고 있었다. 위와 같은 상황에서는 피고인은 피해자의 친권자이자 양육자로서 더욱 세심하게 피해자의 건강상태를 살펴볼 의무가 있고, 또한 일반인의 입장에서 보더라도 피고인 A이 피해자를 신체적·정신적으로 학대하는 것은 아닌지 의심을 품을 만한 상황이었으므로, 피고인으로서는 그에 대하여 적극적으로 확인해 보았어야 할 의무가 있었으며, 피고인도 자신에게 이러한 의무가 있음을 인식하고 있었다고 할 것이다. ④ 만약 피고인이 조금만 유심히 살펴보았다면, 피해자의 2020. 9. 17.자 동영상의 오른쪽 팔의 부종 상태 및 2020. 10. 6.자 동영상의 왼쪽 겨드랑이의 상처를 확인함으로써 피고인 A의 아동학대행위를 명확히 인식할 수 있었을 것이다(특히 왼쪽 겨드랑이의 상처는 육안으로도 쉽게 확인되는 점에서 더욱 그러하다). 그럼에도 피고인이 그 주장과 같이 위 부종 또는 상처를 전혀 알지 못하였다면, 이는 그 자체로서 기본적인 보호·양육·치료 의무, 즉 피해자의 신체에 원인을 알 수 없는 상처 등이 있는지를 확인하고 그에 대한 조치를 취해야 할 의무를 소홀히 한 것으로 방임행위에 해당한다. 5. 검사의 부착명령 및 보호관찰명령 청구사건에 대한 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 가. 관련 법리 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제3항, 제21조의2 제3호에 규정된 ‘살인범죄를 다시 범할 위험성’이란 재범할 가능성만으로는 부족하고 피고인이 장래에 다시 살인범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 살인범죄의 재범의 위험성 유무는 피고인의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658, 2018전도54, 55, 2018보도6, 2018모2593 판결 등 참조). 나. 판단 기록상 인정되는 아래와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 장래에 다시 살인범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 단정하기 어렵다. 따라서 이 부분 각 청구를 기각한 원심판단은 정당하고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다. 1) 피고인 A에 대한 ‘한국형 범죄자 위험성 평가척도(KORAS-G)’의 적용 결과 재범위험성은 8점으로 ‘중간’ 수준이고, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과에 의한 정신병질적 성격 특성에 의한 재범위험성도 20~22점으로 ‘중간’ 수준이다. 2) 피고인 A은 이 사건 범행들 이전에는 살인범죄를 저지른 전력이 없고, 다른 폭력 관련 전과도 없다. 피고인 A이 이 사건 살인범죄를 저질렀으나 이는 피고인이 피해자를 양육하던 중 미필적 고의에 의해 피해자를 살해한 것으로서, 피해자와의 특정한 관계에서 발생한 것으로 보이며 피고인 A이 불특정 다수의 피해자들을 상대로 살인범행을 한 것은 아니다. 3) 아래에서 보는 것과 같이 피고인 A은 스트레스, 분노 등을 제대로 통제·조절하지 못하고, 그러한 심리적 특성이 극단적·폭발적인 형태로 발현되어 이 사건 각 범행에 이르렀다. 그러나 이 판결을 통해 피고인 A에게 부과하는 장기간의 징역형, 아동 학대 치료프로그램 이수명령, 취업제한명령 등으로도 어느 정도 피고인 A의 성격을 교정하고 재범을 방지하는 효과를 거들 수 있을 것으로 기대된다. 6. 결론 가. 원심판결 중 피고인 A에 대한 피고 사건 부분 중 살인 및 아동복지법위반(유기·방임)의 점에는 앞서 본 직권파기사유가 있다. 또한 원심판결 중 아동복지법위반(아동학대)의 점에 관한 피고인 B의 항소는 이유 있으므로, 원심판결 중 위 각 부분은 파기되어야 한다. 그런데 원심판결은 위 파기 부분과 피고인들에 대한 나머지 공소사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고인 A에 대한 피고 사건 부분과 피고인 B에 대한 부분은 그 전부가 유지될 수 없다. 따라서 피고인들과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2, 6항에 따라 원심판결 중 피고인 A에 대한 피고 사건 부분과 피고인 B에 대한 부분을 각 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다. 나. 원심판결 중 부착명령 및 보호관찰명령 청구사건에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다. [다시 쓰는 판결] 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 피고인들에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 아래와 같이 고치거나 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 원심 판결문 4쪽 12행 중 “피해자의 복부를 강하게 밟는 등 강한 둔력을 가하여” 를 “피해자의 복부를 손 또는 주먹으로 강하게 치거나 발로 강하게 밟는 등 강한 둔력을 가하여”로 고친다. ○ 원심 판결문 5쪽 3행부터 5쪽 19행까지를 다음과 같이 고친다. 『라. 아동복지법위반(상습아동유기·방임) 피고인은 2020. 3. 5. 16:30경부터 20:24경까지 서울 강서구 ○○○○로I J K호에 있는 피고인의 집에서, 피해자는 영아로서 스스로 자신의 몸을 보호할 수 있는 능력이 없으므로 항시 피해자와 밀착하여 생활하면서 위험한 상황이 발생할 경우 즉시 피해자를 보호할 수 있는 조치를 취하여야 함에도 외출을 하면서 약 3시간 54분 동안 피해자를 집에 혼자 있게 하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그때부터 2020. 10. 8.경까지 별지 범죄일람표 3기재와 같이 15회에 걸쳐 피해자를 혼자 있게 하였다. 또한 피고인은 2020년 9월 중순경부터 2020. 9. 23. 오전경까지 사이에 피해자가 피고인으로부터 위와 같이 학대를 당하여 우측 팔 부위가 골절되어 팔이 붓고 몸이 병들었으며 밥을 제대로 먹지 못하여 몸무게가 현저히 감소하는 동 몸이 극도로 쇠약해졌음에도, 적절한 방법으로 영양분을 공급하거나 병원에 데려가 치료를 받게 하는 등의 필요한 조치를 취하지 아니하였다. 이로써 피고인은 상습으로 자신의 보호·감독을 받는 아동인 피해자에 대하여 의식주를 포함한 기본적 보호·양육·치료를 소홀히 하였다.』 ○ 원심 판결문 5쪽 21행부터 6쪽 8행까지를 삭제한다. ○ 원심 판결문 7쪽 10행 중 “1. 피고인 B의 법정진술”을 “1. 피고인 B의 일부 법정 진술”로 고친다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 아동복지법 제72조, 제71조 제1항 제2호, 제17조 제3호(상습아동학대의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제250조 제1항(살인의 점, 유기징역형 선택), 각 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제5호(아동학대의 점, 징역형 선택), 아동복지법 제72조, 제71조 제1항 제2호, 제17조 제6호, 형법 제30조(상습아동유기·방임의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 나. 피고인 B : 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제6호, 형법 제30조(2020. 4. 15.자 아동유기·방임의 점, 징역형 선택), 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제6호[2020. 4. 15.자 아동유기·방임의 점을 제외한 나머지 아동유기·방임(이하 ‘나머지 방임’이라 한다)의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제1호, 제50조(형이 가장 무거운 판시 살인죄에 정한 형에 경합범 가중) 나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 가장 무거운 나머지 방임으로 인한 아동복지법위반(아동유기·방임)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 이수명령 각 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항 1. 취업제한명령 각 아동복지법 제29조의3 제1항 본문 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년~45년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(살인) [유형의 결정] 살인범죄 > [제2유형] 보통 동기 살인 [특별양형인자] 감경요소: 미필적 살인의 고의 가중요소: 범행에 취약한 피해자, 잔혹한 범행수법 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 15년~무기이상 나. 제2범죄[아동복지법위반(상습아동학대)] [유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 > 02. 유기·학대 > 가. 일반적 기준 > [제2유형] 중한유기·학대 [특별양형인자] 가중요소: 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 유기.학대의 정도가 중한 경우, 상습범인 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 1년~3년 다. 제3범죄[아동복지법위반(상습아동유기·방임)] [유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 > 02. 유기·학대 > 가. 일반적 기준 > [제2유형] 중한유기·학대 [특별양형인자] 가중요소 : 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 상습범인 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 1년~3년 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 15년~무기이상(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 15년~45년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 3. 선고형의 결정 가. 모든 아동은 양육과 훈육의 객체가 아니라 완전하고 조화로운 인격발달을 위하여 안정된 가정환경에서 행복하게 자라날 권리의 주체로서, 모든 형태의 학대와 폭력 및 방임으로부터 보호되어야 한다. 아동학대는 아동의 보호자 지위에 있는 사람이 그 책임을 저버리고 신체적·정서적으로 방어능력이 현저히 미약한 아동에 대하여 정상적인 발달을 저해할 수 있는 각종 폭행, 학대 등을 저지르고, 의식주를 포함한 기본적 보호·양육·치료 및 교육을 소홀히 하는 범죄로서, 피해아동 개인의 법익에 대한 침해에서 나아가 아동이 장차 건강한 우리 사회 구성원으로 성장하는 데에도 악영향을 미치게 되어 사회적으로도 매우 중대한 범죄이다. 또한 생명은 한 번 잃으면 다시는 회복될 수 없고 이 세상에서 무엇과도 바꿀 수 없는 귀중하고 존엄한 가치이며 이를 침해하는 행위는 그 이유를 불문하고 절대 용인될 수 없는 중대한 범죄이다. 아동은 스스로를 보호할 능력이 없다는 점에서 그 생명을 침해하는 범죄는 더욱 죄책이 무겁다. 이 사건 범행은 피고인이 피해자에 대하 입양허가 결정이 확정되고 불과 한 달여가 지난 후부터 양육 스트레스 등 자신의 기분과 처지만을 내세워 상습적으로 피해자를 방임하고, 잔혹한 신체적·정서적 학대행위를 가하다가, 급기야는 피해자의 복부에 강한 둔력을 2회 이상 행사하여 췌장을 절단시키고 4곳의 장간막을 파열시켜 피해자를 살해한 것이다. 피해자는 사망 당시 머리, 복부, 팔, 다리, 어깨 등 신체 곳곳에 피고인의 신체적 학대로 인한 골절 등 신체 손상의 처절한 흔적을 갖고 있었고, 부검의는 피해자의 사체가 지금까지 경험하였던 아동학대 피해자 가운데 유례를 찾을 수 없을 정도로 손상이 심한 상태였음을 밝히고 있다. 피해자는 이 사건 범행 당시 불과 8개월 내지 16개월의 아동으로서 스스로를 방어하거나 위험을 회피할 수 없었음은 물론 자신의 의사조차 제대로 표현할 수 없었다. 피고인들과 동거하기 전에 건강하였던 피해자는 입양허가 결정 확정 후 극심한 학대를 겪다가 불과 약 8개월 만에 사망하였는바, 피해자가 그동안 겪었을 신체적·정신적 고통은 가늠하기조차 어려울 정도로 극심하였을 것이다. 그럼에도 피고인은 살인의 고의를 부정하는 등 자신의 책임을 온전히 인정하지 않고 있다. 피해자에게는 아무런 잘못도 어떠한 귀책사유도 없다. 피고인은 이 사건 범행을 통하여 자신이 보호하고 양육해야 할 자녀인 피해자를 인격적으로 존중하지 않은 채 오히려 아무런 잘못이 없는 피해자를 잔혹한 신체적·정신적 가해행위의 대상으로 삼다가 그 생명마저 앗아갔다. 이러한 피고인의 이 사건 범행은 인간의 존엄과 가치를 무참히 짓밟은 비인간적인 범행으로 그 반인륜성과 반사회성이 매우 크며, 이로 인하여 우리 사회의 수많은 사람들에게 크나큰 충격과 분노 그리고 슬픔을 주었다. 위와 같은 이 사건 범행의 중대성, 잔혹성 등에 비추어 보면, 피고인의 죄책은 매우 무겁다. 이에 더하여 아동에 대한 학대 및 살인 범행을 엄중히 처벌하여 동종 범죄의 발생을 예방하고 잠재적 피해자를 보호할 필요성이 있는 점 등을 고려하면, 피고인을 엄중한 형으로 처벌하여야 함은 물론이다. 나. 다만 무기징역형은 피고인을 사회로부터 영구히 격리시켜 그의 자유를 박탈하는 종신자유형으로서 생명을 박탈하는 사형 다음으로 무거운 형이다. 따라서 무기징역형을 선고하기 위해서는 형법 제51조가 규정하는 사항을 중심으로 피고인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육 정도, 성장 과정, 가족관계, 범죄전력, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 사전 계획의 유무와 준비의 정도, 수단과 방법, 잔인하고 포악한 정도, 결과의 중대성, 범행 후 피고인의 심정과 태도, 반성과 가책의 유무, 피해 회복의 정도, 재범의 우려 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 충분히 조사하여 피고인을 사회로부터 영구히 격리시키는 형의 선고가 정당화될 수 있는 객관적인 사정이 있다고 인정되어야 하고, 이러한 사정이 있는지는 형사사법의 대원칙인 죄형균형의 원칙, 책임주의의 원칙 등을 고려하여 신중히 판단하여야 한다. 이 사건 변론과 기록에 의하면 다음과 같은 사정이 존재한다. ① 피고인이 피해자를 지속적으로 학대하다가 살인하기까지 한 점에서, 이 사건 살인범행이 우발적인 범행이라고 할 수는 없다. 하지만 그렇다고 하여 피고인이 살해의 의도를 가지고 사전에 치밀하게 계획하여 살인범행을 하였다고 인정할 증거는 없다. 이 사건 공소사실에 의하더라도, 피고인은 아동학대신고를 당하는 등으로 인하여 스트레스를 받아 아동학대범행을 하였고, 피해자가 밥을 먹지 않는다는 등의 이유로 격분하여 살인범행을 하였다고 되어 있을 뿐, 피고인에게 계획적인 살인의 의도가 있었다거나 계획 하에 살인범행을 준비·실행하였다고 되어 있지 않다. ② 피고인은 피해자가 위중한 상태에 있음을 인식하고도 만연히 택시를 타고 이동하였기는 하다. 그러나 피고인은 피해자를 데리고 병원으로 이동하였고, 이동 과정에서 피해자에게 CPR을 실시하기도 한 점을 고려할 때, 피고인이 살인의 결과를 회피하기 위한 노력을 제대로 하지 않았으며 이에 따라 살인의 결과가 발생할 위험을 미필적으로 인식·용인하였다고 평가함을 넘어서 피해자의 사망이라는 결과를 적극적으로 의욕·희망하였다고 추단할 수 없다. ③ 피고인은 지속적으로 아동학대범행을 하다가 방어능력이 없는 피해자의 복부에 췌장 등이 척추에 압착될 정도의 매우 강한 둔력을 2회 이상 행사하여 피해자를 살해하였다. 그와 같은 피고인의 살인 및 아동학대범행은 그 자체로 잔혹한 범행이다. 다만 피고인에 대한 서울남부구치소관찰소의 인성검사결과 등에 의하면, “피고인은 감정을 통제하고 조절하는 능력이 부족하여 스트레스 상황에서 감정에 쉽게 압도되어 극적이고 심한 기복을 보일 수 있다. 타인의 평가 및 지적에 과민하고 사소한 부정적, 거부적 태도에도 상처받기 쉽고 이에 대해 필요 이상으로 반복적으로 생각하며 자책하거나 타인을 원망하는 양상을 보인다. 이러한 심리적 특성으로 인해 아동학대로 입건된 후 극심한 스트레스를 경험했던 것으로 생각된다.”라고 되어 있다. 이에 의하면, 피고인은 스트레스 등을 제대로 통제·조절하지 못하는 심리적 특성이 있으며, 이러한 심리적 특성이 극단적·폭발적인 형태로 발현되어 이 사건 범행에 이르렀을 가능성이 높다. 스트레스, 분노 등을 통제·조절하지 못함에도 치료를 받지 않은 채 계속하여 이 사건 범행을 한 것은 피고인 스스로에게 책임이 있음은 분명하나, 그렇다고 하여 이 사건 범행이 피고인의 잔인하고 포악한 본성이 발현된 결과라고 보기는 어렵다. ④ 피고인은 당심에서 아동학대범행에 대하여는 모두 인정하고 있다. 피고인은 살인범행에 관하여도 ‘손목을 위로 찍은 연결 부위로 몸을 약간 일으키면서 체중을 실어서 내려찍듯이 피해자의 복부를 힘껏 내리치는’ 방법으로 피해자를 폭행하였다는 것은 수사기관에서부터 계속 인정하였는데, 피고인의 진술과 같은 폭행 방법으로 피해자의 장간막 파열 등이 발생하였을 가능성을 배제할 수 없음은 앞서 보았다. 비록 자신이 한 범행에 상응하는 정도에는 크게 미치지 못하나, 피고인은 본인의 행동을 후회하고 자책하는 모습은 보이고 있다. 또한 피고인은 피해자를 병원으로 데리고 갔고, 살인범행에 관한 증거를 은폐하려는 시도까지는 하지 않았다. 이에 비추어 보면, 피고인이 자신의 범행이 잘못되었다는 것을 인식하지 못하는 상태라거나, 우리 사회 공동체와 구성원들 및 기본적 윤리, 규범에 적대적인 태도를 가지고 있다고까지 할 수 없다. ⑤ 피고인은 2010년경 대학교를 졸업하고 2013년 피고인 B과 결혼하였으며, 통역 프리랜서, 영어회화강사 등을 하면서 2010. 4. 6.부터 2020. 5. 4.까지 51회에 걸쳐 헌혈 등 자원봉사를 하고 2009. 10.부터 2019. 7.까지 해외아동후원을 하기도 하면서 평범하게 살아왔다. 피고인은 2014년 점유이탈물횡령죄 등으로 벌금 100만 원의 처벌을 받은 외에는 다른 처벌 전력이 없고, 이 사건 범행 이전에는 사회적 유대 관계 및 가족 내 지지체계도 비교적 견고하였던 것으로 보이며, 다른 사람들과 폭력적으로 충돌하는 경우도 없었던 것으로 보인다. ⑥ 앞서 본 것과 같이 피고인은 분노 등을 제대로 조절하지 못하는 심리적 특성이 있고, 이러한 심리적 특성이 극단적·폭발적인 형태로 발현되어 이 사건 범행을 하였다. 그러나 피고인은 현재 만 35세로서, 장기간의 수형생활을 통해 스스로의 잘못을 진정으로 깨닫고 조금씩이나마 자신의 성격적 문제점을 개선해 나갈 가능성이 없다고 할 수 없으며, 피고인이 향후 출소 후 재범의 위험성이 분명하다고 단정할 수도 없다. ⑦ 이 사건에서 3차례 아동학대신고가 있었음에도, 피해자를 피고인과 분리하는 등의 보호조치가 이루어지지 않았고, 급기야 피해자가 사망하는 참혹한 결과가 발생하였다. 이 사건에 대한 사회적 공분(公憤)은 피고인이 아동인 피해자를 학대하고 살해하였다는 범행 자체의 잔혹함에 대한 것만이 아니고, 취약한 상태에 있는 아동을 보호하기 위한 사회적 보호체계가 제대로 작동하지 아니하여 피해자가 사망하는 결과를 막지 못하였다는 점에 대한 공분도 적지 않은 것으로 보인다. 이에 비추어, 이 사건에 관한 사회적 공분에 대하여 공감하고 중하게 고려하지만, 이를 오로지 피고인의 양형에 그대로 투영할지는 책임주의의 원칙 등에 비추어 신중히 검토하여야 한다. 아동학대범죄의 예방·방지를 위해서는 아동보호전문기관 등 관계기관의 전문화를 비롯하여 아동보호체계가 철저하고 확실하게 작동할 수 있도록 그 문제점을 개선·보완하고, 아동학대범행의 피해자들이 망각되지 않도록 해당 사건의 경과와 문제점을 집중적으로 조사·분석하는 제도를 마련하는 등의 사회적 노력이 병행되어야 한다. 다. 위 각 정상을 비롯하여 이 사건 변론과 기록에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하면, 비록 피고인의 죄책이 매우 중한 점, 이 사건에 있어 크나큰 분노와 슬픔 등을 감안하더라도, 피고인에 대하여 영구히 사회로부터 격리시키는 무기징역형을 선고하는 것이 죄형균형의 원칙 등에 비추어 정당화될 수 있는 객관적인 사정이 명백히 존재한다고 단정할 수 없다. 이에 따라 이 법원은 피고인에 대하여 장기간의 유기 징역형을 선고하기로 한다. [피고인 B] 1. 법률상 처단형외 범위: 징역 1월~7년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄[아동복지법위반(아동유기·방임)] [유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 > 02. 유기·학대 > 가. 일반석 기준 > [제2유형] 중한유기·학대 [특별양형인자] 가중요소: 유기·학대의 정도가 중한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년~2년 나. 제2범죄[아동복지법위반(아동유기·방임)] [유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 > 02. 유기·학대 > 가. 일반적 기준 > [제2 유형] 중한유기·학대 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년 6월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년~2년 9월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정 피고인에게 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등 참작할 만한 사정은 있다. 그러나 피고인은 피해자의 양부로서 피고인 A 및 피해자와 함께 생활하면서 피고인 A의 피해자에 대한 양육 태도와 피해자의 상태를 누구보다 알기 쉬운 지위에 있었음에도 수사기관에서부터 원심 및 당심 법정에 이르기까지 피고인 A의 학대 사실을 전혀 알지 못하였다고 납득할 수 없는 변명만을 하고 있다. 피고인은 피고인 A에 대하여 3차례나 아동학대신고가 이루어졌음에도 피고인 A으로부터 구체적인 사실관계를 확인하거나 피해자를 보호하기 위한 아무런 조치를 취하지 아니한 채 오히려 피고인 A의 기분만을 살피면서 오랜 기간 피고인 A의 아동학대행위를 방관하였으므로, 비난가능성이 크다. 피고인은 피고인 A의 일부 범행에 동조하여 함께 피해자를 자동차 안에 방임하기도 하였다. 위 각 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 경위, 수단과 결과 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하되, ① 피고인이 피고인 A의 아동학대행위를 제지하거나 피해자에게 치료 등 적절한 구호조치를 하였더라면 피해자의 사망이라는 비극적인 결과를 방지할 수 있었을 것인 점, ② 피고인은 피고인 A의 아동학대행위, 특히 그 중 방임행위에 대하여는 이를 분명히 인식하고 있었음에도 제3차 아동학대신고 당시 그러한 사정을 은폐하고 피해자에 대한 분리조치에 반대함으로써 피해자를 살릴 기회를 막아버린 점, ③ 그와 같이 분리조치까지 반대하였음에도 여전히 피해자에 대한 보호·양육·치료를 소홀히 하고, 특히 피해자가 사망하기 전날 어린이집 원장이 피해자의 악화된 건강상태를 설명하고 피해자를 꼭 병원에 데려갈 것을 강하게 호소하였음에도, 피고인은 그러한 호소에도 응하지 않았던 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 보다 엄한 처벌을 내리는 것은 불가피하다. 따라서 이 법원은 양형기준상 권고형의 범위를 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A에 대한 무죄 부분 가. 피고인 A에 대한 공소사실 중 아동복지법위반(유기·방임)의 점의 요지는, “피고인이 2020년 9월 중순경부터 2020. 9. 23. 오전경까지 사이에 피해자가 피고인으로부터 학대를 당함으로써 우측 팔 부위가 골절되어 팔이 붓고 몸이 병드는 등 들었으며 밥을 제대로 먹지 못하여 몸무게가 현저히 감소하는 등 몸이 극도로 쇠약해졌음에도, 적절한 방법으로 영양분을 공급하거나 병원에 데려가 치료를 받게 하는 등의 필요한 조치를 취하지 아니함으로써 피해자를 방임하였다.”라는 것이다. 나. 이 부분 공소사실은 앞서 2의 나.항에서 본 것과 같은 이유로 아동복지법위반(상습아동유기·방임)죄와 별도로 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고해야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 아동복지법위반(상습아동유기·방임)죄를 유죄로 인정하므로, 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니 한다. 2. 피고인 B에 대한 무죄 부분 피고인 B에 대한 공소사실 중 아동복지법위반(아동학대)의 점의 요지는 위 4의 가.1)항과 같다. 이는 위 4의 가.2) 내지 4)항에서 본 것과 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 성수제(재판장), 강경표, 배정현
아동학대
폭행
아동학대범죄의처벌등에관한특례법
학대
정인이사건
양모
2021-11-26
형사일반
선거·정치
서울고등법원 2021노91
공직선거법위반 / 명예훼손
서울고등법원 제6-2형사부 판결 【사건】 2021노91 공직선거법위반, 명예훼손 【피고인】 A (5*-1) 【항소인】 쌍방 【검사】 송준구(기소 및 공판) 【원심판결】 서울중앙지방법원 2020. 12. 30. 선고 2020고합240 판결 【판결선고】 2021. 11. 24. 【주문】 원심판결 중 공직선거법위반 부분을 파기한다. 이 사건 공소사실 중 공직선거법위반의 점은 무죄. 위 무죄판결의 요지를 공시한다. 원심판결 중 명예훼손 부분에 대한 피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 검사 (사실오인 및 법리오해) 1) 공직선거법위반 부분 가) 피고인 발언의 의미 피고인의 발언 내용, 발언 시기, 발언 당시의 정치적 상황, 다른 참가자들의 발언 내용, 청중의 반응 등을 종합하면, 피고인의 이 사건 각 발언의 의미는 제21대 국회의원 선거에서 당시 우파정당 중 가장 큰 원내정당인 B당에 대한 지지와 집권여당인 C당에 대한 반대의 의미임이 명백하다. 나) 피고인 발언의 선거운동 해당성 (1) 정당명부식 비례대표제에서의 선거는 정당에 대한 선거로서의 성격을 가지고 있어 후보자가 반드시 특정되어 있는 경우에만 선거운동에 해당하는 것으로 해석하기 어렵고, 선거제도, 선거의 형태, 선거권자의 의사, 선거권자의 결정권에 영향을 미치는 요소, 선거일과의 시간적 간격, 발언의 구체적 내용 등을 종합적으로 평가하여 선거운동 해당 여부를 판단함이 상당하다. (2) 설령 후보자 특정이 선거운동의 전제가 된다고 보더라도, 후보자 특정의 정도와 시기를 ‘후보등록 시’로 제한적으로 해석할 수는 없고, 선거의 특성, 정당들의 선거와 관련한 활동 및 후보자가 되고자 하는 자의 언행 등 객관적인 상황을 종합하여 판단하여야 한다. 공직선거법상 ‘후보자가 되고자 하는 자’는 후보자등록을 하지는 아니하였으나 후보자가 될 의사를 가진 자를 의미하는 것으로 반드시 그 의사를 외부에 공표할 필요는 없고 그 의사를 예상할 수 있는 정도면 족하며, 후보자가 되고자 하는 자의 사전선거운동 뿐만 아니라 그를 위한 사전선거운동도 모두 처벌의 대상이 되어 왔다. 특히 비례대표 선출을 위한 정당투표는 정당이 공천한 비례대표 후보자에 대한 투표가 아니라 정당 그 자체에 대한 지지 의미의 투표라는 점에서, 반드시 해당 정당의 비례대표 후보자가 확정되어 있어야 선거운동에 해당하는 것이라고 해석할 수는 없다. 피고인의 이 사건 각 발언 당시 이미 정당들이 제21대 국회의원 선거에 대비하여 구체적인 준비활동을 하고 있었고, 유력한 일부 후보자들의 경우 입후보에 대한 하마평이 오르내리고 있는 상황이었으며, 2019. 12. 17.부터는 예비후보자 등록이 진행되어 있었고, 선거에 출마하고자 하는 자들은 2019. 12.경 이전부터 본격적으로 선거 출마를 위한 준비활동을 하고 있었던 점 등을 고려하면, 피고인의 이 사건 각 발언은 이미 후보자가 어느 정도 특정되어 있는 상황에서 이루어진 것이어서 선거운동에 해당한다. (3) 한편 피고인의 해당 발언이 선거운동에 해당하는지 여부는 발언 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 설령 정당이 소멸된 경우에도 그 정당의 승계 여부, 정치상황에 대한 선거권자의 인식 등을 종합적으로 고려하여 선거운동 해당 여부를 판단해야 한다. B당은 2020. 2. 18. ‘D당’, ‘미래를향한전진4.0’과 ‘E당’이라는 명칭으로 신설합당을 하였으나, E당의 대표자는 여전히 B당의 대표인 F이고, 정당법 제19조 제5항에 따라 합당으로 신설 또는 존속하는 정당은 합당 전 정당의 권리, 의무를 승계하도록 되어 있어 E당이 B당의 재산, 당원 등 모든 권리의무를 승계하였으며, 선거인들도 E당이 B당을 승계한 정당이라는 것을 명확히 알고 있었으므로, 피고인의 이 사건 각 발언 이후 B당이 E당으로 신설합당을 한 사정에도 불구하고 이 사건 각 발언은 선거운동에 해당한다. 2) 명예훼손 부분 피고인은 피해자가 간첩이라거나 피해자가 대한민국의 공산화를 시도하고 있다는 발언을 하였다. 그런데 간첩인지 여부 또는 간첩행위를 하였는지 여부는 증거에 의하여 사실 여부 판단이 가능하고, 공산화를 시도하고 있다는 것도 행위개념을 내포하고 있어 사실 여부를 판단할 수 있으므로, 피고인의 위 발언은 의견 표명이 아니라 사실의 적시이다. 나아가 피고인의 위 발언 내용은 피고인이 근거로 든 전제사실들로부터 도저히 도출될 수 없는 잘못된 결론이므로, 허위임이 명백하다. 또한 피해자가 대통령이라는 공직에 있다고 하더라도, 전쟁을 경험하고 분단 중인 우리나라의 현실에서 어떤 사람이 간첩 또는 간첩행위를 하고 있다거나 공산화를 시도하고 있다는 등의 표현은 우리 사회와 헌법이 허용하는 표현의 자유의 한계를 넘는 행위이다. 나. 피고인 (사실오인 및 법리오해) 1) 공직선거법위반 부분 이 사건 수사절차는 아래에서 보는 바와 같이 수사기관이 고발인 조사도 없이 피고인의 범죄혐의를 자의적으로 확정하고 수사를 개시하였다는 점에서 도저히 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이르러 위법하므로, 그 위법성의 확인을 구한다. 가) 서울시 선거관리위원회 고발사건에 대하여, 고발인 조사 전에 수사가 개시되어 위법하다. 나) 사단법인 G 고발사건에 대하여, 수사기관이 고발인 조사 전인 2020. 1. 5. (일) 고발인으로부터 동영상 CD를 교부받은 후 주말에 스스로 녹취하여 수사보고서를 작성하고, 이후 수사기관이 녹취비용을 부담하여 속기사에게 녹취를 하도록 하는 등 위법한 수사를 하였다. 다) H당 전당대회 수사와 관련하여, 수사기관은 위와 같은 고발들에 기하여 수사를 개시하면서 이를 빌미로 자의적으로 고발대상이 아닌 이 부분 범죄혐의를 인정하고 수사범위를 확대하였다. 2) 명예훼손 부분 피해자는 2017. 2. 10. TV 프로그램에서 “참아야죠 뭐. 국민들은 얼마든지 권력자를 비판할 자유가 있죠. 그렇게 권력자를 비판함으로써 국민들이 불만을 해소할 수 있고 위안이 된다면 그것도 좋은 일 아닙니까”라고 하였고, 2020. 8. 27. 청와대 본관에서 열린 한국 개신교회 지도자 초청 간담회에서는 “대통령을 욕해서 기분이 풀린다면 그것도 좋은 일”이라고 하였다. 이러한 사정에 따르면 피해자는 자신을 비판하는 행위에 대하여 사전 혹은 사후에 처벌불원 의사를 표현하였다고 봄이 상당하므로, 이 부분 공소를 기각함이 상당하다. 2. 직권판단 가. 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 공직선거법위반 부분의 공소사실을 별지 변경된 공소사실 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 공직선거법위반 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 나. 피고인 및 변호인은, 위 공소장변경의 당부와 관련하여, 위 공소장변경허가신청은 공소사실의 동일성의 한계를 벗어난 것으로 위법하다는 취지로 다툰다. 그러나 검사는 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 범위 내에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고, 공소사실의 동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이며, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도8153 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9593 판결 등 참조). 그런데 이 부분 공소장 변경 전후의 각 공소사실은, 기본적으로 피고인이 21대 국회의원 선거에서 정당 지지 방식으로 선거운동을 하였다는 것으로 그 범행시기, 행위 태양, 수단 및 방법이 모두 동일하고1), B당 소속 F, I, J 등에 대한 지지와 C당 및 그 소속 후보자에 대한 반대 등 일부 추가된 부분도 그 기초가 되는 사회적 사실관계 자체에는 변함이 없이2)단지 그에 대한 법적 평가만을 일부 달리 하는 것으로3), 각 공소사실의 동일성을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이기 어렵다.4) [각주1] 단지 피고인의 발언 취지와 공소제기의 취지를 명확히 하는 정도의 차이밖에 없다. [각주2] 검사는 공소장변경신청서에서 피고인이 이 사건 각 공직선거법위반의 범행을 할 당시 발언 내용을 「 」 부분에 구체적으로 적시하였다. [각주3] C당 및 그 소속 후보자에 대한 반대는 정당 지지 내지 반대 방식의 선거운동의 한 유형이고, B당 소속 F 등이나 F, I, J 등 개별 후보자에 대한 지지 방식의 선거운동 또한 정당 지지 방식의 선거운동과 더불어 공직선거법 제58조 제1항의 선거운동의 한 유형에 해당하며, 사전선거운동 등 구성요건의 적용에 있어서도 적용법조에 차이가 있지 아니하므로 이들과 정당 지지 방식의 선거운동 사이에 본질적인 차이가 있다고 보기 어렵다. [각주4] 피고인 및 변호인은, 위와 같은 공소장변경이 항소법원의 심판범위를 항소이유로 한정하고 있는 형사소송법 제364조 제1항에 위반된다는 취지로 주장하나, 형사소송법 제364조 제1항은 항소이유서에 포함된 사유에 관하여 항소법원이 심판해야 한다는 항소법원의 심판의무를 정하는 취지일 뿐 항소법원의 심판범위를 항소이유로 한정하는 취지가 아니다. 나아가 공소장변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 항소심 변론종결 시까지 가능하고(대법원 1981. 8. 20. 선고 81도698 판결, 대법원 1995. 12. 5. 선고 94도1520 판결 참조), 이러한 공소장변경이 피고인의 심급의 이익을 박탈하는 것으로 볼 수 없으며(대법원 1995. 2. 17. 선고 94도3297 판결 참조), 공소장변경에 의하여 심판대상이 변경되어 원심의 파기와 항소심의 새로운 심리, 판단이 필요하므로(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도14879 판결 등 참조), 앞서 본 공소장변경이 형사소송법 제364조 제1항에 위반된다고 보기는 어렵다. 나아가 피고인 및 변호인은, 검사의 위 공소장변경허가신청이 항소심에 이르러 뒤늦게 객관적 진실에 반해 심판의 대상을 실질적으로 변경하는 경우로서 공소권남용에 해당하여 위법하다는 취지로 주장한다. 그러나 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 것으로 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 판단하여 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도9243 판결 등 참조). 그런데 앞서 본 바와 같이, 검사와 피고인이 모두 항소한 이 사건에 있어서 검사의 위 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성이 있는 범위 내에서의 공소사실의 추가나 변경으로 공소장변경의 한계를 벗어나는 것이 아니고 항소심에서의 공소장변경이 허용되는 이상 항소심에서 검사의 공소장 변경허가신청으로 일부 공소사실이 추가되거나 변경되었다는 사정만으로 검사가 자의적으로 소추재량권을 현저히 일탈하여 행사한 것으로 평가하기는 어렵다. 나아가 공소장변경허가신청의 내용이 객관적 진실에 반하는지 여부는 본안에서 판단할 대상이므로, 이러한 사정의 유무를 공소장변경허가신청의 적법 여부를 판단할 때 고려하기도 어렵다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다. 다. 다만 위와 같은 직권파기 사유에도 불구하고 검사의 공직선거법위반 부분에 관한 사실오인 및 법리오해 주장은 변경된 공소사실과 관련하여 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로, 검사의 명예훼손 부분에 대한 항소이유와 함께 아래 3.항에서 판단하고, 피고인의 항소이유에 대하여는 아래 4.항에서 판단하기로 한다. 3. 검사의 항소이유에 대한 판단 가. 공직선거법위반 부분에 관하여 1) 원심의 판단 가) 관련법리 (1) 대의민주주의 체제에서 국민은 선거과정에서 제공되는 정치적 정보와 의견의 교환, 토론을 통하여 형성된 의사를 선거에 반영하여 국민주권과 주민자치의 원리를 실현한다. 선거가 금권, 관권, 폭력 등에 의한 타락선거로 전락하는 것을 방지하고, 선거운동의 기회균등을 담보하기 위하여는 선거의 공정성이 확보되어야 하며, 이를 위해서는 어느 정도 선거운동에 대한 규제가 행하여지지 않을 수 없다. 그러나 선거의 궁극적인 목적은 국민의 자유로운 의사를 대의기관의 구성에 정확하게 반영하는 데 있다. 자유선거의 원칙은 비록 우리 헌법에 명시되지는 않았지만 민주국가의 선거제도에 내재하는 법 원리이고(헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 93헌가4, 6 전원재판부 결정 등 참조), 이를 실현하기 위해서는 선거과정에서 충분한 정보의 전달과 자유로운 의견의 소통이 이루어져야 한다. 또한 헌법상 모든 국민은 국가권력의 간섭이나 통제를 받지 아니하고 자유롭게 정치적 의사를 형성·발표할 수 있는 정치적 자유권을 가지고, 선거운동의 자유는 정치적 자유권의 주된 내용의 하나로서 널리 선거과정에서 의사를 표현할 자유의 일환이므로 표현의 자유의 한 태양이기도 하다(헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 93헌가4, 6 전원재판부 결정, 헌법재판소 2004. 3. 25. 선고 2001헌마710 전원재판부 결정 등 참조). 자유로운 의사 표현과 활발한 토론이 보장되지 않고서는 민주주의가 존재할 수 없으므로 표현의 자유, 특히 공적·정치적 관심사에 대한 정치적 표현의 자유는 중요한 헌법상 권리로서 최대한 보장되어야 한다(대법원 2020. 7. 16. 선고 2019도13328 전원합의체 판결 참조). (2) 한편 공직선거법이 선거운동의 개념을 추상적·포괄적으로 설정하고 있는 관계로 정치인이나 일반 국민이 개개의 문제 되는 사안에서 선거운동과 그에 해당하지 아니하는 정치활동을 명백하게 구분하는 것이 현실적으로 쉽지 않은 사정을 감안하여, 사전선거운동 금지규정으로 인해 정치활동의 자유가 제약받지 않고 충분히 보장될 수 있도록 죄형법정주의의 원칙에서 파생되는 명확성의 원칙에 따라 형사처벌의 전제가 되는 선거운동의 의미를 명확하고 제한적으로 해석할 것이 요청된다. 공직선거법은 사전선거운동만을 금지할 뿐 그에 해당하지 않는 통상적인 정치활동까지 규제하고 있지 않으므로 공직선거법 제58조 제1항의 선거운동 정의 규정은 정치활동의 한계를 설정함과 동시에 공직선거법상 금지되는 사전선거운동에 관한 처벌조항인 공직선거법 제254조 제2항의 구성요건을 이룬다. 공직선거법 제58조 제2항 본문은 ‘누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다’고 규정하여 원칙적으로 선거운동의 자유를 보장하고 있다. 그러나 다른 한편으로 공직선거법 제59조 본문은 ‘선거운동은 선거기간 개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다’고 하면서 단서에서 예비후보자의 선거운동이나 인터넷을 통한 선거운동 등 일부 예외를 인정하고 있을 뿐인데, 공직선거법상 선거운동을 할 수 있는 선거기간은 대통령선거 이외에는 14일에 불과하다(제33조 제1항 제2호). 이러한 선거운동 허용과 제한 방식 하에서 선거운동의 정의에 관한 공직선거법 제58조 제1항의 의미를 엄격하게 해석하지 아니한다면, 이는 선거운동의 자유를 원칙으로 규정한 공직선거법 제58조 제2항 본문의 취지에도 반할뿐더러 죄형법정주의의 원칙에서 파생되는 명확성의 원칙에도 어긋나는 결과를 초래할 위험이 있다(이상 대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도 11812 전원합의체 판결 참조). (3) 나아가 이 사건 각 조항은 형벌법규이다. 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추 해석하여서는 안 된다. 그리고 법률에 사용된 문언의 의미는 문언의 통상적인 의미를 살피는 외에도 해당 규정의 입법취지와 목적 등을 고려하여 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법에 따라 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 하여야 한다(대법원 2017. 12. 7. 선고 2017도10122 판결, 대법원 2020. 7. 16. 선고 2019도13328 전원합의체 판결 등 참조). 나) 판단 원심은, 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면 이 사건 공소사실 제1의 가. 내지 마.항 기재 각 집회에서의 피고인의 발언은 공직선거법이 정한 ‘선거운동’에 해당하지 않는다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. (1) 공직선거법상 ‘선거운동’의 의미 아래에서 보는 바와 같이, 공직선거법이 정한 선거운동에 해당하기 위하여는 반드시 특정 개인 후보자의 존재가 필요하다고 봄이 상당하고, 개별 후보자들을 특정할 수 없는 상황에서 이루어진 특정 정당에 대한 지지만으로는 위 선거운동의 개념을 충족할 수 없다. (가) 공직선거법은 제58조 제1항에서 ‘선거운동’의 정의를 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위’로 규정하면서, 같은 조 제2항 전문에서 “누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다.”라고 규정하여 원칙적으로 선거운동의 자유를 보장하고 있다. 다만 그러면서도, 같은 조 제2항 후문은 “그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 이에 그 이하의 조항들에서 이러한 선거운동의 방법 등을 다양하게 규제하는 방식으로 공직선거법의 편제가 구성되어 있다. (나) ‘선거운동’의 개념에 관하여, ① 대법원은 여러 차례 “‘선거운동’은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말하는데, 이에 해당하는지는 행위를 하는 주체 내부의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 행위가 당시의 상황에서 객관적으로 보아 그와 같은 목적의사를 실현하려는 행위로 인정되지 않음에도 행위자가 주관적으로 선거를 염두에 두고 있었다거나, 결과적으로 행위가 단순히 선거에 영향을 미친다거나 또는 당선이나 낙선을 도모하는 데 필요하거나 유리하다고 하여 선거운동에 해당한다고 할 수 없다.”(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결, 대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결 등 참조)라고 판시하고 있고, ② 헌법재판소도 “선거운동이라 함은 특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하는 것으로 풀이할 수 있다. 즉, 단순한 의견개진 등과 구별되는 가벌적 행위로서의 선거운동의 표지로 당선 내지 득표(반대후보자의 낙선)에의 목적성, 그 목적성의 객관적 인식가능성, 능동성 및 계획성이 요구된다 할 것이다.”(헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 2000헌마121, 202 전원재판부 결정, 헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2005헌바32 전원재판부 결정 등 참조)라고 판시하여 ‘선거운동’ 개념의 의미를 보다 구체화하면서 개별 사안에 대한 법 적용의 지침을 제시하고 있다. (다) 앞서 본 바와 같이 선거운동은 특정 선거에서 특정 후보자의 ‘당선’ 또는 ‘낙선’을 위한 행위이다. 그런데 특정한 개인 후보자를 전제하지 않는 경우 당선 또는 낙선은 그 개념 자체를 상정할 수 없고, 이는 비례대표 국회의원 선거에 있어서도 마찬가지이다. 특정 정당에 대한 투표만이 허용되는 현행 비례대표 선거의 경우에도 정당은 그 득표율에 따라 배분되는 의석의 규모가 결정되는 것일 뿐, 당해 선거로써 해당 정당 자체가 ‘당선’ 혹은 ‘낙선’되는 것이 아니기 때문이다. 헌법재판소가 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 전원재판부 결정에서 “특정 정당의 득표를 목적으로 하는 행위도 필연적으로 그 정당의 추천을 받은 지역구 후보자의 당선을 목표로 하는 행위를 의미한다는 점에서, 특정 정당을 지지하는 발언도 선거 운동의 개념을 충족시킬 수 있으나, 이 경우에도 특정 정당에 대한 지지발언을 통하여 당선시키고자 하는 정당 후보자가 특정될 수 있어야 한다.”라고 판시한 것은 같은 맥락에서 이해될 수 있다. 이에 따르면, 공직선거법에서 정한 선거운동의 개념에 특정 개인 후보자의 존재가 요구되는 점은 그 정의 규정을 통하여서도 자연스럽게 도출된다. (라) 공직선거법은 ① 제89조 제2항에서 ‘정당’ 등은 선거일전 180일부터 선거일까지 당해 선거구민을 대상으로 ‘선거에 영향을 미치는 행위’를 하거나, 활동내용을 선거구민에게 알리기 위하여 ‘정당 등’의 명의나 그 명의를 유추할 수 있는 방법으로 선전할 수 없다고 규정하고 있고, ② 제90조 제1항에서 누구든지 선거일 전 180일 부터 선거일까지 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 그 각 호에 해당하는 행위를 할 수 없다고 하면서, ‘정당 등’의 성명사진 또는 그 명칭·성명을 유추할 수 있는 내용을 명시한 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것으로 본다고 규정하고 있으며, ③ 제93조 제1항에서 누구든지 선거일전 180일부터 선거일까지 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고 ‘정당 등’을 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 ‘정당 등’의 명칭을 나타내는 광고 등을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다고 규정하고 있는 반면, ④ 제122조의2 제2항에서는 “제1항에 따른 선거비용의 보전에 있어서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 비용은 이를 보전하지 아니한다.”고 규정하면서, 제5호에서 “이 법에 따라 제공하는 경우 외에 ‘선거운동과 관련하여’ 지출된 수당·실비 그 밖의 비용”을 규정하고 있고, ⑤ 공직선거법 제256조 제3항 제1호에서 ‘선거운동과 관련하여’ 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자를 처벌하고 있는데, 그 각 목은 모두 ‘공직선거법 제7장 선거운동’에 편제된 조항들 중 16개 조항의 위반행위를 규정한 것이다. 공직선거법은 특정한 개인 후보자의 존재를 상정할 수 있는 경우에 이르러서야 비로소 ‘선거운동’의 개념을 명시적으로 사용하고 있는 반면, 그렇지 아니하고 그 특정한 개인 후보자의 존재를 아직 상정할 수 없는 경우에 대해서는 위의 경우와 구별하여 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’, 혹은 ‘선거에 영향을 미치는 행위’ 등의 표현을 사용하고 있는 점을 알 수 있다. 즉 공직선거법의 규정 체계에 의하더라도 공직 선거법에서 정한 ‘선거운동’은 특정한 개인 후보자의 존재를 전제로 함이 분명하다. (마) 한편 공직선거법(구법 포함)은 시·도의원선거의 경우 2002. 3.경까지5), 국회의원 선거의 경우 2004. 3.경까지6)각각 공직선거법의 관련 규정이 변경7)될 때까지 지역구 선거에서 정당이 얻은 득표비율에 따라 비례대표의원의 의석을 배분하는 방식의 이른바 1인 1표제를 채택하여 오다가, 위 각 시점 이후부터 1인 2표제를 도입하여 전형적인 정당명부식 비례대표제가 도입되기에 이르렀다. 그렇다면 위 각 시점 무렵부터 공직선거법에 따른 비례대표 선거에 있어 특정 정당에 대한 지지는 지역구 후보자에 대한 것과 분리되고, 이로써 선거운동의 개념 및 의미와 관련하여서도 당초 입법자가 상정한 상황과는 일정한 차이가 발생한 것으로 볼 여지가 있다. [각주5] 구 공직선거및선거부정방지법(2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정되기 전의 것) 제146조 (선거방법) ② 투표는 직접 또는 우편으로 하되, 1인 1표로 한다. [각주6] 구 공직선거및선거부정방지법(2004 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제146조 (선거방법) ② 투표는 직접 또는 우편으로 하되, 1인 1표로 한다. 이 경우 시·도의원선거에 있어서는 지역구시·도의원선거 및 비례대표 시·도의원선거마다 1인 1표로 한다. [각주7] 현행 공직선거법 제146조(선거방법) ② 투표는 직접 또는 우편으로 하되, 1인 1표로 한다. 다만, 국회의원선거, 시·도의원선거 및 자치구·시·군의원선거에 있어서는 지역구의원선거 및 비례대표의원선거마다 1인 1표로 한다. 그러나 비례대표 선거와 관련하여 1인 2표제가 도입된 이후에도 공직선거법 제58조 제1항에 따른 선거운동의 정의(당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위) 규정은 변함이 없었던바, 이는 선거운동의 의미에 관한 입법자의 의도가 이전과 동일하게 유지되고 있는 것으로 볼 것이고, 그렇다면 이 경우 아무런 규정상의 변화가 없는 상황임에도 사후적으로 도입된 제도의 변화에 따라 형사처벌의 대상이 되는 ‘선거운동’의 개념을 함부로 확장하여 해석하는 것은 죄형법정주의 및 명확성의 원칙에도 어긋나는 해석에 해당하여 허용될 수 없다. 아울러 비례대표 선거라 하더라도 국민은 정당에 대한 지지를 통하여 종국적으로는 비례대표‘후보자’들의 당락을 결정하게 되는 것이다. 그리고 이와 같이 볼 때에 비로소 비례대표제를 통하여서도 직접선거의 원칙이 충족될 수 있는 것인바8), 비례 대표 선거의 경우에도 이를 통해 향후 그 당락이 결정되는 개별 후보자들의 존재를 전제하지 않고서는 선거운동의 개념을 논할 수 없다. [각주8] 헌법재판소도 이러한 취지에서 이른바 고정명부식 비례대표제의 채택 자체가 직접선거원칙에 위반된다고 할 수 없다고 판시하였다(헌법재판소 2001. 7. 19. 선고 2000헌마91, 112, 134 전원재판부 결정 참조). 만일 이와 같이 해석하지 아니할 경우, 특정 정당에 대한 지지 혹은 반대의 발언 등은 모두 공직선거법상 ‘선거운동’의 개념에 포섭되어 그 규제의 영역이 지나치게 확장될 수 있다. 특히 공직선거법은 제59조 본문에서 “선거운동은 선거기간개시일 부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다.”라고 규정하여 기본적으로 선거운동 기간 전의 선거운동을 엄격히 규제하고 있는바, 특정 정당에 대한 지지 혹은 반대의 발언 등과 관련한 규제의 범위를 명확하고도 엄격히 제한하지 않는다면 국민의 정당 지지 등에 관한 자유로운 의견 표명은 언제든 사전선거운동 등 위법한 선거운동에 해당되어 형사처벌의 대상이 될 수 있고, 이는 국민의 정치적 의사표현의 자유를 보장하고 있는 헌법의 정신에도 반하는 규범해석에 해당한다. (2) 공직선거법상 ‘선거운동’ 해당 여부 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 공소사실 제1의 가. 내지 라.항 기재 각 집회에서의 피고인의 발언은 그 지지하는 정당이 특정되지 아니하였을 뿐만 아니라, 이 사건 공소사실 제1의 가. 내지 마.항 기재 각 집회의 개최 당시에는 공직선거법에 따른 ‘선거운동’의 전제가 되는 ‘특정 후보자’가 존재하지 않았으므로, 피고인의 이 부분 공소사실 기재 각 발언은 공직선거법이 정한 ‘선거운동’에 해당하지 않는다. (가) 아래 사정들에 의하면 이 사건 공소사실 제1의 가. 내지 라.항 기재 각 집회에서의 피고인의 발언 내용만으로는 피고인이 지지하는 정당이나 후보자가 구체적으로 특정되었다고 보기 어렵다. ① 검사는 위 각 집회에서의 피고인의 발언이 ‘B당을 비롯한 K 정당’을 지지하는 취지라고 주장하고 있고, 실제 ㉠ 이 사건 2019. 12. 2.자 집회에서는 “내년 4월 15일 날 ‘K 정당’들이 연합을 하든지 해서 300석 중에 200석을 확보해야 대한민국이 산다. 만약에 반대로 주사파 정당이 3분의 2를 하고 ‘B당을 중심으로 한 우파정당’이 100석을 한다면 국가해체다.”라는 발언이, ㉡ 이 사건 2019. 12. 5.자 집회에서는 “내년 4월 15일 총선에서 ‘K 정당’들이 합쳐서 200석을 하면 모든 것이 가능해집니다. …(중략)…우리 보수우파의 최고의 대표되는 ‘F’ 대표의 지략에 우리는 다 따라야 합니다.”라는 발언이, ㉢ 이 사건 2019. 12. 7.자 집회에서는 “내년 총선에서 ‘K 정당’들이 합하여 우리가 3분의 2, 200석을 해야 되는 것입니다. ‘우파정당’을 이끄는 ‘F’ 대표님에게 자유대연합을 완성하기를 부탁드립니다. K 국민들이 F을 대표로 뽑은 이상 반드시 우리가 하나가 되어서 4월 15일 날 이겨야 되는 것입니다.”라는 발언이, ㉣ 이 사건 2019. 12. 9.자 집회에서는 “내년 4월 15일 총선에서 ‘K 정당’들이 다 합쳐서 200석을 하면 대한민국은 제2의 건국을 할 수 있습니다.”라는 발언이, ㉤ 이 사건 2019. 12. 10.자 집회에서는 “내년 4월 총선에서 200석을 ‘K연대’ 국회의원들이 당선되어야 이 나라를 지킬 수 있다. 수도권에서 ‘K연대’가 100석을 먹으면 대한민국은 존재하고 실패하면 우리가 애쓴 보람은 모두 사라진다.”라는 발언이 각각 있었던 사실은 앞서 본 바와 같다. ② 그런데 위 각 집회에서 공통적으로 사용된 ‘K 정당’ 혹은 ‘K연대’라는 개념은 피고인의 원심 법정에서의 진술에 따르더라도 ‘대한민국 헌법과 자유민주주의를 수호하는 세력’을 뜻한다는 것으로(피고인신문 녹취서 5, 44, 46쪽 등, 공판기록 6권 2930, 2969, 2971쪽 등), 피고인의 전체 발언의 취지 등에 비추어 볼 때 기본적으로 보수적 성향을 지닌 정당이라는 막연한 추측이나 짐작이 가능하기는 하나, 그 의미 자체가 추상적이고 모호하여 위 각 개념의 외연의 범위를 확정할 수 없고, 당시 있었던 30여 개의 정당9)중 그에 해당되는 실제 정당을 명확히 특정할 수도 없다. [각주9] 피고인이 위 발언을 하였을 무렵 중앙선거관리위원회에 등록된 정당은 모두 34개이다(검사의 2020. 10. 14자 참고자료 참조, 공판기록 4권 1918~1919쪽). ③ 검사는, 이 사건 2019. 12. 2.자 집회에서 ‘B당을 중심으로 한 우파정당’이라는 표현이, 이 사건 2019. 12. 5.자 및 2019. 12. 7.자 각 집회에서 당시 B당의 대표인 ‘F’이 거론된 사정을 이유로, 피고인이 이른바 K 정당의 대표격 정당으로 ‘B당’을 지지하는 발언을 하였다는 취지의 지적을 하는 듯도 하나, 피고인의 이 부분 각 발언은 문맥상 ‘F’을 필두로 하여 K 정당들이 연합해야 한다’는 정도의 취지로, 그 의미의 방점이 반드시 ‘B당’의 지지에 놓여 있다고 보기 어렵고(실제 ‘B당’10)은 제21대 국회의원 선거에서 정당으로 등록되지도 아니하였다), 이를 통해 F 개인에 대한 지지를 호소하였다고는 더더욱 보기 어렵다. [각주10] B당은 2020. 2.경 D당(분당 이전 정당: L당) 등과 E당으로 합당하면서 소멸하였다. ④ 검사는, 선거운동 여부는 피고인의 발언 당시 상황을 기초로 평가해야 하므로 그 지지 정당이 당해 선거일 이전에 소멸한 사정은 선거운동의 해당성 여부에 아무런 영향을 미치지 않는다는 취지로도 주장하나, 앞서 본 바와 같이 지역구 선거뿐만 아니라, 비례대표 선거의 경우에도 그 선거운동의 개념을 충족하기 위해서는 반드시 개별 후보자들의 존재가 요구되는 것인바, 개별 후보자들이 특정되기 이전에 소멸된 정당의 경우에는 당해 선거에 실제 참여하거나 참여하고자 했던 ‘특정 후보자’들과의 관련성도 단절되어 이 경우 선거운동의 또 다른 요건인 ‘특정 선거’와의 연관성마저도 희박해지고 만다. ⑤ 뿐만 아니라 이 부분 공소사실 기재 총 5회의 집회 중 위 2019. 12. 2. 자 집회를 제외하고는 ‘B당’이 따로 언급되는 바가 없고, 이 사건 2019. 12. 9.자 및 2019. 12. 10.자 각 집회에서는 ‘K 정당’ 혹은 ‘K 연대’가 거론되었을 뿐 ‘B당’이나 ‘F’ 어느 것도 그 표현이 언급되는 바가 없다. (나) 이 사건 공소사실 제1의 가. 내지 라.항 기재 각 집회에서의 피고인의 발언을 특정 정당에 대한 것으로 본다 하더라도, 아래 사정들에 의하면 위 각 집회에서의 피고인의 발언과 이 사건 공소사실 제1의 마.항 기재 이 사건 H당 전당대회에서의 피고인의 발언 당시 위 각 정당의 ‘특정 후보자’가 존재하지 않았다. ① 이 사건에서 문제된 제21대 국회의원 선거와 관련하여, 그 후보자 등록은 2020. 3. 26.부터 같은 달 27일까지 사이에 양일간 이루어졌다(공판기록 중 검사의 2020. 12. 15.자 의견서에 첨부된 ‘제21대 국회의원 선거 주요사무일정’ 2쪽, 공판기록 7권 3440쪽). ② 그런데 이 사건 각 집회는 2019. 12. 2.경부터 2020. 1. 21.경까지 사이에 개최된 것으로, 이때는 위 선거와 관련한 후보자 등록이 이루어지지 아니하여 아직 그 후보자 특정이 되지 아니한 시점임이 역수상 분명하다. 2) 이 법원의 판단 가) 관련법리 (1) 선거의 공정성은 자유선거의 원칙을 실현하는 수단으로서 기능하는 것이므로, 선거의 공정성을 크게 해치지 않는 한 선거운동의 자유를 최대한 보장하여야 하고, 선거의 공정성을 위하여 선거운동의 자유를 제한하는 경우에도 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 그 본질적 내용을 침해해서는 안 된다(헌법재판소 1999. 9. 16. 선고 99헌바5 전원재판부 결정, 대법원 2020. 7. 16. 선고 2019도13328 전원합의체 판결 다수 의견 참조). (2) ‘선거운동’은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말하는데, 이에 해당하는지는 행위를 하는 주체 내부의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 행위가 당시의 상황에서 객관적으로 보아 그와 같은 목적의사를 실현하려는 행위로 인정되지 않음에도 행위자가 주관적으로 선거를 염두에 두고 있었다거나, 결과적으로 행위가 단순히 선거에 영향을 미친다거나 또는 당선이나 낙선을 도모하는 데 필요하거나 유리하다고 하여 선거운동에 해당한다고 할 수 없다. 또 선거 관련 국가기관이나 법률전문가의 관점에서 사후적·회고적인 방법이 아니라 일반인, 특히 선거인의 관점에서 행위 당시의 구체적인 상황에 기초하여 판단하여야 하므로, 개별적 행위들의 유기적 관계를 치밀하게 분석하거나 법률적 의미와 효과에 치중하기보다는 문제 된 행위를 경험한 선거인이 행위 당시의 상황에서 그러한 목적의사가 있음을 알 수 있는지를 살펴보아야 한다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조). (3) 공직선거법 제58조 제1항은 ‘당선’의 기준을 사용하여 ‘선거운동’의 개념을 정의함으로써, ‘후보자를 특정할 수 있는지의 여부’를 선거운동의 요건으로 삼고 있다. 따라서 선거운동의 개념은 ‘특정한’ 또는 적어도 ‘특정될 수 있는’ 후보자의 당선이나 낙선을 위한 행위여야 한다는 것을 전제로 하고 있다. 물론, 특정 정당의 득표를 목적으로 하는 행위도 필연적으로 그 정당의 추천을 받은 지역구 후보자의 당선을 목표로 하는 행위를 의미한다는 점에서, 특정 정당을 지지하는 발언도 선거운동의 개념을 충족시킬 수 있으나, 이 경우에도 특정 정당에 대한 지지발언을 통하여 당선시키고자 하는 정당 후보자가 특정될 수 있어야 한다(헌법재판소 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 전원재판부 결정 참조). (4) 공직선거법상 일부 예외를 제외하고는 ‘후보자’, ‘예비후보자’, ‘후보자가 되고자 하는 자’의 사전선거운동이 원칙적으로 모두 금지되고(공직선거법 제59조), ‘후보자’는 특정선거에 관하여 관할 선거구 선거관리위원회에 후보자등록을 마친 자를, ‘예비후보자’는 후보자가 되고자 하는 자로서 관할 선거구 선거관리위원회에 예비후보자로 등록한 자를 각 의미하며(공직선거법 제49조, 제60조의2), ‘후보자가 되고자 하는 자’에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함되고, 입후보의사를 가진 자가 입후보의 신청 전에 선거운동을 한 때에는 그 후 입후보의사를 단념하거나 후보자등록을 하지 않았다 하더라도 사전선거운동으로 처벌받는 데에는 아무런 영향이 없다(대법원 2001. 6. 12. 선고 2001도1012 판결, 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도2625 판결 등 참조). 나) 판단 위와 같은 관련 법리에 의하면, 선거운동은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위이어야 하므로, 이에 해당하려면 이 사건과 같이 정당 지지 내지 반대 방식을 위주로 하는 선거운동의 경우에도 우선 대상인 선거가 특정되어야 하고, 다음으로 당해 선거에서 당선 또는 낙선을 도모하는 대상이 되는 후보자가 특정될 수 있어야 할 뿐만 아니라 특정 정당 등에 대한 지지 내지 반대임이 객관적으로 인정되어야 한다. 그런데 이 사건 공소사실 제1항 기재 각 집회에서의 피고인의 발언은 2020. 4. 15. 치러지는 21대 국회의원 선거에서 K 정당, K연대, H당을 지지하라는 등의 취지이므로, 위 21대 국회의원 선거라는 특정 선거를 위한 것임은 인정되나, 아래에서 보는 바와 같이 이러한 피고인의 발언이 특정 정당에 대한 지지 내지 반대 등의 의미로 보기 어렵거나, 이를 통해 당선 또는 낙선을 도모하는 대상이 되는 후보자가 특정되지 아니하여 공직선거법이 정한 ‘선거운동’에 해당한다고 볼 수 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. (1) 이 사건 공소사실 제1의 가. 내지 라.항 기재 각 집회에서의 피고인의 발언 부분 (가) 피고인 발언의 의미 원심이 설시한 사정들과 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실 제1의 가. 내지 라.항 기재 각 집회에서의 피고인의 발언이 제21대 국회의원 선거에서 B당을 비롯한 K 정당 및 B당 소속의 F, I, J 등에 대한 지지와 집권여당인 C당 및 그 소속 후보자에 대한 반대임이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.11) [각주11] 검사는 당심에 이르러 피고인의 발언에 ‘B당을 비롯한 K 정당, H당에 대한지지’와 더불어 ‘B당 소속 F 등이나 F, I, J 등 개별 후보자에 대한지지, C당 및 그 소속 후보자에 대한 반대’의 의미가 포함되어 있다는 취지로 공소장변경을 하였으므로 이에 대한 판단도 함께 하기로 한다. ① 피고인이 위 각 집회에서 21대 국회의원 선거에서 200석을 확보하여야 하는 대상으로 공통적으로 언급한 ‘K 정당’ 내지 ‘K연대’라는 개념에 대하여, 피고인은 검찰 조사 당시 ‘K 정당은 특정 정당을 말하는 것이 아니라, 주사파 정치인을 뺀 헌법을 공유하는 모든 정당을 의미한다.’고 진술하였고(증거기록 4권 2659~2660, 2693쪽), 원심 법정에서 ‘대한민국 헌법과 자유민주주의를 수호하는 세력을 뜻한다’고 진술 하였다(피고인신문 녹취서 5, 44, 46쪽 등, 공판기록 6권 2930, 2969, 2971쪽 등). 이러한 피고인의 진술과 피고인의 발언 내용 및 취지 등에 비추어 볼 때 ‘K 정당’ 혹은 ‘K연대’는 기본적으로 보수적 성향을 지닌 정당을 의미하는 것이라고 보이기는 하나, 그 의미 자체가 추상적이고 모호하여 위 각 개념의 외연의 범위를 구체적으로 확정하기 어렵고, 이에 따라 피고인의 위 발언 무렵 중앙선거관리위원회에 등록된 34개의 정당 중 그에 해당되는 실제 정당을 명확히 특정할 수도 없다. ② 피고인이 위 검찰 조사 당시 ‘우파정당으로 B당, L당, M당, N당, O당, P당이 있다’고 진술한 사실은 인정되나(증거기록 4권 2693, 8권 5073쪽), 우파정당을 거론하면서 진보정당에 가깝다고 인정되는 C당 내 우파세력을 함께 언급한 사정 등을 고려할 때 피고인이 나열한 위 정당들은 우파 정당의 예시에 불과한 것으로 보이므로, 이러한 피고인의 진술만으로 ‘K 정당’ 혹은 ‘K연대’의 외연의 범위를 특정하기는 어려워 보인다. ③ 피고인이 이 사건 2019. 12. 2.자 집회에서 ‘B당을 중심으로 한 우파 정당이 200석을 확보해야 한다’는 취지의 발언을 하고, 이 사건 2019. 12. 5.자 및 2019. 12. 7.자 각 집회에서 “우리 보수우파의 최고의 대표되는 F 대표의 지략에 우리는 다 따라야 합니다.”, “우파 정당을 이끄는 F 대표님에게 자유대연합을 완성하기를 부탁드립니다.”라고 발언하여 당시 B당의 대표인 ‘F’을 거론한 사실은 이 부분 공소사실 자체에서 확인되고, 이와 관련하여 피고인은 검찰 조사 당시 K 정당의 중심 정당은 B당이라고 진술하기도 하였다(증거기록 8권 5073쪽). 그러나 위 발언들의 전체적인 내용, 이 사건 2019. 12. 2.자 집회를 제외하고는 ‘B당’이 따로 언급된 바가 없는 사정 등을 고려할 때, 피고인의 이 부분 각 발언은 ‘B당 대표인 F을 중심으로 하여 K 정당들이 연합해야 한다’는 정도의 취지로, ‘B당’의 지지에 발언의 방점이 놓여 있다기보다는 ‘B당을 중심으로 한 우파 정당’ 전체에 대하여 지지한 것으로 보일 뿐인데, 앞서 본 바와 같이 ‘K 정당’이라는 개념의 외연의 범위를 구체적으로 확정할 수 없으므로, 피고인이 특정 정당에 대하여 지지를 표명한 것으로 볼 수 없다. 나아가 피고인이 위 발언 당시 F의 출마나 당선을 언급하지 않은 사정을 고려할 때 피고인이 이를 통해 ‘F’ 개인에 대한 지지를 호소하였다고 보기도 어렵다.12) [각주12] 검사는, B당(E당)과 C당이 Q당, R당과 같은 위성정당을 통해 비례대표 후보자를 공천하고 선거가 끝난 후 합당을 통해 이들 위성정당을 흡수하였으며 유권자들 또한 이러한 관계를 잘 인식하고 있었으므로 이러한 사정을 피고인의 위 각 발언이 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 후보자 특정과 관련한 사정으로 고려하여야 한다는 취지로 주장하나, Q당, R당이 B당(E당), C당의 위성정당이라고 하더라도 엄연히 이들은 별개의 정당이고, 이들 위성정당이 비례대표 후보자를 특정하거나 공천한 것은 2020. 3.경으로 피고인의 위 각 발언이 있은 이후로 보이며(증거목록 순번 336~359), 달리 비례대표 후보자로 출마를 희망하는 등으로 위 시점 이전에 이들 위성정당의 비례대표 후보자가 특정되었음을 인정할 증거가 없으므로, 위와 같은 검사의 주장은 받아들이기 어렵다. ④ 한편 피고인이 이 사건 2019. 12. 2.자 집회 및 이 사건 2019. 12. 5. 자 집회에서 21대 국회의원 선거와 관련하여 각 지역에서 B당을 비롯한 K 정당들이 확보할 의석수를 언급하면서 ‘강원도하고 충청도는 내가 살펴보니까 거긴 절반 타작하겠더라고, 거기는 뭐 J도 있고, 뭐 춘천에 있는 I도 있고 해서 분석 끝났는데 문제는 수도권이야’라는 말을 한 사실은 인정되지만 그 외에 위 국회의원 선거와 관련하여 J, I에 대한 구체적인 지지를 언급하지는 아니하였으므로(증거기록 1권 383, 391, 472, 468쪽), 피고인의 위와 같은 발언은 위 국회의원 선거와 관련하여 B당 후보로 출마가 예상되는 J, I의 지역구가 소속되어 있는 충청도, 강원도 지역의 선거 판세를 언급하는 내용에 불과하다고 보일 뿐 특정 정당의 후보자에 대하여 지지를 표명한 것으로 보기는 어렵다.13) [각주13] F, I, J 이외에 피고인이 이 사건 2019. 12. 2.자 집회 등에서 개별 지지를 표명한 B당 소속 후보자가 있음을 인정할 증거가 없다. ⑤ 피고인이 위 각 집회에서 ‘K 정당’ 혹은 ‘K연대’에 대한지지 외에 주사파 정치인에 대한 반대의 의견을 표명한 사실은 인정되나, 주사파는 ‘1980년대 중반 이후에 등장한 북한의 주체사상을 지도이념으로 삼은 남한의 반체제 운동세력’이라는 사전적 의미에도 불구하고 시대의 변화에 따라 ‘친북 성향’을 가진 사람들을 넓게 지칭하는 의미로도 사용되는 등 그 의미 자체가 추상적이고 판단하는 사람의 주관이 작용할 수밖에 없는 영역이라 그 개념의 외연의 범위를 객관적으로 확정할 수 없고, 여기에 피고인이 검찰에서 C당 내에도 우파세력들이 있다고 진술한 사정 등을 고려해 보면, 피고인이 위와 같은 발언을 통해 집권여당인 C당이나 그 소속 후보자에 대한 반대의 의견을 표명하였다고 보기는 어렵다. 기 어렵다. ⑥ 검사는 당심에 이르러 검사 작성의 S에 대한 피의자신문조서(증거목록 순번 394)를 추가 증거로 제출하였으나, 위 피의자신문조서의 내용은 T연합회의 대변인인 S가 2019. 11. 이전에 T연합회의 의장인 피고인과 21대 국회의원 선거의 중요성에 대하여 논의를 하였다는 취지에 불과하므로, 이러한 피의자신문조서의 내용만으로 피고인이 위 각 집회에서 한 발언이 위 국회의원 선거에서 B당을 비롯한 K 정당 및 B당 소속의 F, I, J 등에 대한 지지와 집권여당인 C당 및 그 소속 후보자에 대한 반대의 의견을 표명하기 위한 것이라고 단정하기 어렵다. (나) 피고인 발언의 선거운동 해당 여부 (가정적 판단) 설령 이 사건 2019. 12. 2.자 집회 등에서 한 피고인의 위 발언이 제21대 국회의원 선거에서 B당 등에 대한 지지나 반대의 의미를 포함하고 있다고 하더라도, 이와 같은 정당 지지 내지 반대 등이 선거운동에 해당하기 위하여는 아래 (2) (나)항에서 보는 바와 같이 지역구 내지 비례대표 선거를 불문하고 모두 발언 당시 최소한 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 특정 선거에 특정 정당 소속으로 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이르는 등으로 후보자가 특정되어야 하는데, 검사가 원심 및 당심에서 제출한 증거들만으로는 피고인의 위 발언 당시 B당 등의 지역구 내지 비례대표 후보자가 특정되었다고 보기에 부족하므로14), 피고인의 위 발언을 선거운동으로 보기는 어렵다. [각주14] 검사가 당심에서 추가로 제출한 증거들에 의하면 일부 후보자들이 피고인의 위 발언 이전에 선거 출마 의사를 피력한 것으로 보이기는 하나, 이들이 특정 정당 소속으로 출마 의사를 밝혔는지는 확인되지 않는다. 나아가 검사는 당심에서 공직선거법위반 부분에 관하여 공소장변경을 신청하면서 이 부분과 관련하여 ‘B당을 비롯한 K 정당 및 B당 소속의 F, I, J 등을 지지하고’라고만 특정을 하여 개별 지지(검사 제출 2021. 9. 9.자 공소장변경허가신청 등에 대한 의견서 4면 참조) 방식의 선거운동 대상이 되는 ‘F, I, J 등’(이들에 대한 피고인의 발언은 앞서 본 바와 같이 이들 개인을 지지하는 의미로 보기 어렵다)을 제외하고 정당 지지 방식의 선거운동 대상이 되는 B당 소속 후보자를 구체적으로 특정하지도 못하였다(설령 F, I, J을 정당 지지 방식의 선거운동 대상이 되는 B당 소속 후보자로 본다고 하더라도 검사가 원심 및 당심에서 제출한 증거들만으로는 이들이 피고인의 위 발언 당시 B당 소속으로 선거 출마 의사를 가진 것으로 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이르렀다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다). (2) 이 사건 공소사실 제1의 마.항 기재 집회에서의 피고인의 발언 부분 (가) 피고인 발언의 의미 피고인은 2020. 1. 21. 이 사건 H당 전당대회에 발언자로 참여하여 “돌아오는 4월 15일 날은 H당이 폭풍타를 칠 것입니다. 기독인들의 967만 표 중에 절반인 500만만 찍어버리면 H당이 제3정당이 되고 원내교섭단체를 능가할 수 있어요. (중략) 비례대표 찍을 때 H당을 찍어야 합니다. 그럼에도 불구하고 하나님이 주신 B당도 사실 AV당이었으니까 잘 협력해 그 쪽은 지역구에서 다 당선되기를 바라고 우리는 비례대표로 당선되면 둘이 합쳐지면 반드시 역사는 일어납니다.”라고 발언하였는바(증거기록 2권 1039, 1041~1042, 1047, 1055, 1058쪽), 위 발언은 그 자체로 제21대 비례대표 국회의원 선거에서 H당(대표 U을 지지해 달라는 것으로 보이기는 한다. (나) 피고인 발언의 선거운동 해당 여부 그러나 원심이 설시한 논거들과 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 공직선거법이 정한 선거운동에 해당하기 위하여는 특정 후보자의 존재가 필요하고, 개별 후보자를 특정할 수 없는 상황에서 이루어진 특정 정당에 대한 지지만으로는 위 선거운동의 개념을 충족할 수 없으며, 이는 정당명부식 비례대표제를 채택한 비례대표 국회의원 선거라고 하여 달리 볼 수 없는데, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실 제1의 마.항 기재 피고인의 발언 당시 H당의 비례대표 후보자가 특정되었다고 보기 어려우므로, 위와 같은 피고인의 발언이 공직선거법상 ‘선거운동’에 해당한다고 보기 어렵다. ① 공직선거법은 제58조 제1항에서 ‘선거운동’을 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위’로 규정하고 있는바, 특정 후보자의 존재를 전제하지 않는 경우 당선 또는 낙선의 개념 자체를 상정할 수 없으므로, 공직선거법이 정한 선거운동에 해당하기 위하여는 반드시 특정 후보자의 존재가 필요하다. 이에 따라 앞서 1) 나) (1) 항에서 본 바와 같이 대법원과 헌법재판소는 모두 공직선거법상 ‘선거운동’을 ‘특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 행위’로 정의하고 있고, 이는 공직선거법에서 특정한 개인 후보자의 존재를 상정할 수 있는 경우에 이르러서야 비로소 ‘선거운동’의 개념을 명시적으로 사용하고 있는 반면, 그렇지 않은 경우에는 위의 경우와 구별하여 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 혹은 ‘선거에 영향을 미치는 행위’ 등의 표현을 사용하고 있는 점에서도 확인된다. ② 공직선거법이 정당명부식 비례대표제를 채택함에 따라 비례대표 선거는 정당에 대한 선거로서의 성격을 지니고, 비례대표 국회의원 의석은 해당 정당의 비례대표 국회의원 선거 득표비율에 따라 결정된다고 하더라도15), 국민은 비례대표 선거에서 정당에 대한 지지를 통하여 궁극적으로 개인 후보자의 당락을 결정하는 것으로, 당해 선거로써 해당 정당 자체가 당선 혹은 낙선되는 것은 아니다. 비례대표 국회의원 선거의 경우 정당선거의 성격이 강하여 특정 정당의 정강, 정책실현의지 등이 선거인들의 투표에 상당한 영향을 미치는 것은 사실이나, 한편으로 후보자들의 면면과 순위 역시 선거인들이 어느 정당에 투표할지를 결정하는 주요한 근거가 되는 것을 부정하기는 어렵다. 이와 같이 비례대표 선거의 경우에도 이를 통해 향후 그 당락이 결정되는 개별 후보자들의 존재를 전제하지 않고서는 선거운동의 개념을 논할 수 없으므로, 정당명부식 비례대표제 하에서도 선거운동에 해당하기 위해서는 비례대표 후보자가 특정되어야만 한다. [각주15] 비례대표 국회의원 선거의 경우, 전국을 하나의 선거구로 하고(공직선거법 제20조 제1항), 투표용지에 후보자물 추천한 정당의 기호와 정당명만을 표시하게 되어 있으며(공직선거법 제150조 제1항), 비례대표 국회의원 의석은 해당 정당의 비례대표 국회의원 선거 득표비율에 따라 결정된다(공직선거법 제189조 제1항). ③ 만일 위와 같이 해석하지 아니할 경우, 특정 정당에 대한 지지 혹은 반대의 발언 등은 모두 공직선거법상 ‘선거운동’의 개념에 포섭되어 그 규제의 영역이 지나치게 확장될 수 있다. 특히 공직선거법은 제59조 본문에서 “선거운동은 선거기간 개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다.”라고 규정하여 기본적으로 선거운동 기간 전의 선거운동을 엄격히 규제하고 있는바, 특정 정당에 대한 지지 혹은 반대의 발언 등과 관련한 규제의 범위를 명확하고도 엄격히 제한하지 않는다면 국민의 정당 지지 등에 관한 자유로운 의견 표명은 언제든 사전선거운동 등 위법한 선거운동에 해당되어 형사처벌의 대상이 될 수 있고, 이는 국민의 정치적 의사표현의 자유를 보장하고 있는 헌법의 정신에도 반하는 규범해석에 해당한다. ④ 따라서 피고인이 2020. 1. 21. 이 사건 H당 전당대회에서 발언을 할 당시 주관적으로 선거를 염두에 두고 있었다거나, 결과적으로 위 발언이 선거에 영향을 미친다거나 또는 당선이나 낙선을 도모하는 데 필요하거나 유리하다고 하더라도, 피고인의 발언 당시 H당의 비례대표 후보자가 특정되었다고 볼 만한 자료가 없다면, 피고인이 특정 선거에서 특정 후보자의 당선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 없다. ⑤ 그런데 관련 법리에서 본 바와 같이 일부 예외를 제외하고는 ‘후보자’, ‘예비후보자’, ‘후보자가 되고자 하는 자’의 사전선거운동을 원칙적으로 모두 금지하고 있는 공직선거법의 규정(공직선거법 제59조), 그리고 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자 추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함시키는 대법원 판례(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도2625 판결 등 참조)의 태도 등에 비추어 보면, 정당명부식 비례대표 선거제에서 아직 후보자 등록이 이루어지지 않았다고 하더라도 비례대표 후보자가 될 의사를 가지고 그 의사를 예상할 수 있는 정도에 이른 자가 특정될 수 있다면 H당에 대한 투표 요청을 내용으로 하는 피고인의 위 발언이 위와 같이 특정 가능한 비례대표 후보자의 당선을 위한 행위로서 공직선거법상 선거운동에 해당될 여지가 있을 것이다. ⑥ 그러나 피고인이 2020. 1. 21. 이 사건 H당 전당대회에서 위 발언을 할 당시 H당의 비례대표 후보자 내지 예비후보자로 등록하거나 H당에 비례대표 후보자 공천신청을 하는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출되거나 입후보할 의사를 가진 것으로 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람이 있는 등 H당의 비례대표 후보자가 특정되었음을 인정할 별다른 증거가 없다. ⑦ 이와 관련하여 검사는, 피고인이 2020. 1. 21. 이 사건 H당 전당대회에서 발언을 할 당시 H당이 비례대표 후보자를 공천할 것임을 공공연하게 외부에 공표하고, 실제 공표한 대로 비례대표 후보자를 확정하였으므로, 이 사건 H당 전당대회 당시 H당의 비례대표 후보자가 특정되어 있었다는 취지로 주장한다. 그런데 검사가 당심에서 제출한 추가 증거들(증거목록 순번 360~368, 372, 378)에 의하면, 피고인이 2020. 1. 21. 개최된 이 사건 H당 전당대회에서 비례대표 후보로 V, W을 거론한 사실, V가 2020. 3. 중순경 X당(H당은 2020. 3. 6. X당으로 당명이 변경되었다)의 비례대표 후보 2번으로 선출된 사실은 인정된다. 그러나 피고인은 H당의 당직자가 아니라 특강강사에 불과하였으므로(증거기록 4권 2665쪽, 공판기록 6권 3001쪽), 피고인의 발언이 H당의 공식적인 비례대표 후보 선출 논의를 거친 것이라고 보기 어렵고(실제 H당의 비례대표 후보 선출은 2020. 3. 중순 이루어졌고, 피고인이 2020. 1. 21. 개최된 이 사건 H당 전당대회에서 비례대표 후보로 언급한 V, W 중 W은 비례대표 후보자로 선출되지 않았다), 달리 이 사건 H당 전당대회 당시 당 차원에서 H당의 비례대표 후보자 선출에 관한 논의를 하였음을 인정할 증거가 없다. 나아가 피고인이 이 사건 H당 전당대회에서 위 발언을 할 당시 H당에 비례대표 후보자 공천신청을 하는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출되거나 입후보할 의사를 가진 것으로 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람이 있음을 인정할 증거도 없다. 따라서 위와 같은 사실만으로 2020. 1. 21. 개최된 이 사건 H당 전당대회 당시 H당의 비례대표 후보자가 특정되었다고 보기는 어렵다. ⑧ 위와 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 위 발언 당시 H당에서 비례대표 후보자가 특정되었다고 보기 어려우므로, 피고인의 위 발언은 궁극적으로 H당의 비례대표 후보자의 당선을 위한 선거운동으로 보기 어렵다.16) [각주16] 설령 H당의 일부 비례대표 후보자가 특정되었다고 볼 여지가 있더라도 ‘선거운동’은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 적극적, 능동적 행위를 말하는데, 피고인의 위 발언 중 앞부분은 선거판세에 판한 개인적인 의견을 개진한 것으로 보이고 뒷부분은 위 집회에서 청중의 한 사람이 비례대표 투표 때 H당을 찍어야 하는지, 아니면 Y당을 찍어야 하는지 묻자 그에 대한 대답을 하는 과정에서 소극적으로 답변한 것에 불과하여(증거기록 1042, 1058쪽, 공판기록 6권 2949, 3004쪽) 이를 두고 H당 비례대표 후보자의 당선을 위한 선거운동이라고 보기는 어렵다. 나. 명예훼손 부분에 관하여 1) 원심의 판단 가) 관련법리 (1) 어느 시대, 어느 사회에서나 부정확하거나 바람직하지 못한 표현들은 있기 마련이다. 그렇다고 해서 이러한 표현들 모두에 대하여 무거운 법적 책임을 묻는 것이 그 해결책이 될 수는 없다. 일정한 한계를 넘는 표현에 대해서는 엄정한 조치를 취할 필요가 있지만, 그에 앞서 자유로운 토론과 성숙한 민주주의를 위하여 표현의 자유를 더욱 넓게 보장하는 것이 전제되어야 한다. 자유로운 의견 표명과 공개 토론과정에서 부분적으로 잘못되거나 과장된 표현은 피할 수 없고, 표현의 자유가 제 기능을 발휘하기 위해서는 그 생존에 필요한 숨 쉴 공간이 있어야 하기 때문이다. 따라서 명예훼손이나 모욕적 표현을 이유로 법적 책임을 지우는 범위를 좁히되, 법적으로 용인할 수 있는 한계를 명백히 넘는 표현에 대해서는 더욱 엄정하게 대응해야 한다. 표현의 자유를 보장하는 것은 좌우의 문제가 아니다. 진보든 보수든 표현을 자유롭게 보장해야만 서로 장점을 배우고 단점을 보완할 기회를 가질 수 있다. 비록 양쪽이 서로에게 벽을 치고 서로 비방하는 상황이라고 하더라도, 일반 국민은 그들의 토론과 논쟁을 보면서 누가 옳고 그른지 판단할 수 있는 기회를 가져야 한다. 정치적·이념적 논쟁 과정에서 통상 있을 수 있는 수사학적인 과장이나 비유적인 표현에 불과하다고 볼 수 있는 부분에 대해서까지 금기시하고 법적 책임을 지우는 것은 표현의 자유를 지나치게 제한하는 결과가 될 수 있다(이상 대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다61654 전원합의체 판결 참조). (2) 표현의 자유와 명예보호 사이의 한계를 설정함에 있어서 표현된 내용이 사적 관계에 관한 것인가 공적 관계에 관한 것인가에 따라 차이가 있다는 점도 유의하여야 한다. 즉 당해 표현으로 인한 피해자가 공적인 존재인지 사적인 존재인지, 그 표현이 공적인 관심사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성, 사회성을 갖춘 사안에 관한 것으로 여론형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 아닌지 등을 따져보아 공적 존재에 대한 공적 관심사안과 사적인 영역에 속하는 사안 간에는 심사기준에 차이를 두어야 한다. 당해 표현이 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인 경우에는 표현의 자유보다 명예의 보호라는 인격권이 우선할 수 있으나, 공공적·사회적인 의미를 가진 사안에 관한 것인 경우에는 그 평가를 달리하여야 하고 표현의 자유에 대한 제한이 완화되어야 한다(대법원 2016. 5. 24. 선고 2013다34013 판결 참조). 당해 표현이 공적인 존재의 정치적 이념에 관한 것인 때에는 특별한 의미가 있다. 그 공적인 존재가 가진 국가·사회적 영향력이 크면 클수록 그 존재가 가진 정치적 이념은 국가의 운명에까지 영향을 미치게 된다. 그러므로 그 존재가 가진 정치적 이념은 더욱 철저히 공개되고 검증되어야 하며, 이에 대한 의문이나 의혹은 그 개연성이 있는 한 광범위하게 문제제기가 허용되어야 하고 공개토론을 받아야 한다. 정확한 논증이나 공적인 판단이 내려지기 전이라 하여 그에 대한 의혹의 제기가 공적 존재의 명예보호라는 이름으로 봉쇄되어서는 안 되고 찬반토론을 통한 경쟁과정에서 도태되도록 하는 것이 민주적이다(대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524, 2000다37531 판결 참조). (3) 한편 명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 보고 내지 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2007도1220 판결, 대법원 2011. 9. 2. 선고 2010도17237 판결 등 참조). 나) 판단 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면 이 사건 공소사실 제2항 기재 각 피고인의 발언은 단순한 의견 표명에 불과하고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다고 인정하기에 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. (1) ‘피해자는 간첩’ 발언 (가) ‘간첩’의 사전적 의미는 ‘한 국가나 단체의 비밀이나 상황을 몰래 알아내어 경쟁 또는 대립 관계에 있는 국가나 단체에 제공하는 사람’에 해당하고, 형법도 제98조 제1항에서 “적국을 위하여 간첩하거나 적국의 간첩을 방조한 자는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하여 이러한 간첩 행위를 처벌하도록 하고 있는데, 이때의 간첩 역시 ‘적국에 제보하기 위하여 은밀한 방법으로 우리나라의 군사상은 물론 정치, 경제, 사회, 문화, 사상 등 기밀에 속한 사항 또는 도서, 물건을 탐지·수집하는 것’을 의미하며(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008재도11 전원합의체 판결 등 참조), 국가보안법 또한 제4조 제1항 제2호에서 “형법 제98조에 규정된 행위를 하거나 국가기밀을 탐지·수집·누설·전달하거나 중개한 때에는 다음의 구별에 따라 처벌한다.”라고 규정하여 간첩 행위를 그 내용별로 구별하여 처벌하도록 하고 있다. 이에 따르면, 간첩의 본래적 의미는 ‘적국을 위하여 국가기밀을 탐지·수집하는 사람’으로 볼 수 있다. 그러나 한편, 대한민국은 아직까지 북한과 대치하고 있는 상황으로 인하여 위 ‘간첩’이라는 용어는 일상에도 파고들어 그 의미가 반드시 앞서 설시된 ‘적국을 위하여 국가기밀을 탐지·수집하는 사람’에만 국한되지 아니하고, 오히려 수사학적, 비유적 표현으로서 ‘대한민국의 정체성과 정통성을 부정하는 반국가·반사회적 세력’과 같은 의미에서부터 ‘북한에 우호적인 사람’ 등에 이르기까지 그 시대적, 정치적, 나아가 발언하는 상황에 따라 다양한 의미로 확장, 변용되어 사용되고 있다. 이로써 청자로서 평균적인 일반인뿐만 아니라 그 표현의 대상이 된 사람까지도 이 말에 대하여 느끼는 감정이나 감수성은 가변적인바, 이에 위 ‘간첩’의 의미를 문맥이나 발언의 상황 등을 고려하지 아니한 채 일의적으로 단정하거나, 객관적으로 확정하기는 어렵다. (나) 피고인은 이 사건 2019. 10. 9.자 집회에서 “피해자는 간첩입니다.”라고 발언한 다음, 피해자가 ‘간첩’인 근거를 나열하였는데, 그 근거로 제시되는 내용들이 ‘① 피해자가 평창 동계올림픽에서 간첩의 왕인 Z을 가장 존경하는 사상가로 말하였고, ② 6·25 3대 전범 AA을 국군 창시자의 영웅이라고 말하였으며, ③ 서독의 간첩 AB의 묘지에 부인을 보내어 헌화하였다’는 것인 점을 알 수 있다. 그런데 이러한 내용이나 언동들은 그 자체로 앞서 본 간첩의 본래적 의미인 ‘적국을 위하여 국가기밀을 탐지·수집하는 행위’와는 무관하고, 위 발언의 맥락을 고려해 보면, 오히려 위 ‘간첩’ 발언은 평균적인 일반인의 관점에서 볼 때 본래적 의미의 ‘적국을 위한 간첩’이라기보다는 ‘과거 간첩으로 평가되었던 사람들을 우호적으로 재평가하는 사람’, 흑은 더욱 선해하더라도 ‘북한에 우호적인 사람’ 정도로 이해되거나 해석 될 여지가 크다. (다) 한편 일정한 의견을 표명하면서 그 의견의 기초가 되는 사실을 따로 밝히고 있는 표현행위는 적시된 기초 사실만으로도 타인의 사회적 평가가 침해될 수 있는 때에는 명예훼손이 성립할 수 있는 것이나(대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다26432 판결 등 참조), 우선 검사는 이 부분 공소제기에 있어 위 간첩 발언의 근거로 제시된 기초 사실 부분(위 ①, ②, ③ 부분)의 허위성은 이 사건의 판단대상으로 삼지 아니하였고, 이에 그 허위성에 대한 입증이 이루어지지도 아니하였다. 더구나 피고인이 언급한 피해자의 위 언동은 그 핵심적 사실들이 객관적인 자료들로 뒷받침되고(증 제77, 82, 84호 등, 공판기록 4권 1606, 1618, 1622쪽), 그 적시된 사실만으로 피해자의 사회적 평가가 침해된다고 보기도 어렵다. (2) ‘피해자가 대한민국의 공산화를 시도했다’는 발언 (가) 공산화의 문언적, 사전적 의미는 ‘공산주의 사회로 변화함 혹은 그렇게 되게 함’ 정도로 이해될 수 있는데, ‘공산주의’라는 개념 자체만으로도 과연 우리 사회에서 정치적 이념으로서 일의적이고 확정적인 공산주의라는 개념이 존재하는지 심히 의문이 든다. (나) 피고인은 이 사건 2019. 12. 28.자 집회에서 ‘피해자가 공산화를 시도했다’는 점의 근거로, ‘① (피해자가) 서독의 간첩 AB에게 부인을 보내 참배를 하게 하였다’, ‘② 공산주의자 AD을 앞세워 대한민국을 공산화 시키려고 시도했다. AD이 쓴 논문을 보면 대한민국을 반드시 공산화 시킨다고 쓰여 있다’는 점을 각각 들었다. 그런데 위 각 근거들의 진위 여부는 일단 차치하고라도, 위와 같이 제시된 근거들에 기초하여 곧바로 ‘피해자가 공산화를 시도했다’는 결론이 도출될 수 없는 점은 분명한바, 위와 같은 발언의 맥락을 고려하면 피고인은 자신 나름대로의 근거를 제시하면서 피해자의 정치적 행보 흑은 태도에 관한 비판적 의견을 표명한 것으로 보일 뿐, 이를 두고 어떠한 증거에 의하여 그 입증이 가능한 ‘사실’을 적시한 것이라고는 도저히 보기 어렵다. (다) 한편 이 부분 발언과 관련하여서도, 일정한 의견을 표명하면서 적시한 기초 사실만으로도 타인의 사회적 평가가 침해될 수 있는 때에는 명예훼손이 성립될 수 있는 것이지만, 검사는 이 부분 공소제기에 있어서도 위 공산화 시도 발언의 근거로 제시된 사실 부분(위 ①, ② 부분)의 허위성을 이 사건의 판단대상으로 삼지 아니하였고, 이에 그 허위성 여부는 입증의 대상이 되지도 아니하였다. (라) 피해자는 현직 대통령이자 정치인인 공인으로서, 공적인 존재의 정치적 이념에 대한 검증은 사상의 자유 시장에서 더욱 자유롭게 이루어질 수 있어야 하고, 허위 사실에 기초하거나 이를 전제하지 아니한 나름의 검증 결과로 제시된 표현들에 대해서까지 형사처벌의 잣대를 들이댈 수 없다. 2) 이 법원의 판단 가) 관련법리 (1) 표현의 자유는 개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하고 행복을 추구하며 국민주권을 실현하는 데 필수불가결한 헌법상 기본권이다(헌법재판소 1992. 2. 25. 선고 89헌가104 결정 참조). 서로 다른 의견을 표명할 수 있다는 것은 민주주의가 살아 있다는 증거이다. 다양한 의견은 창의성의 발현이며, 잘 차려진 풍요로운 밥상과 같다. 다양성은 민주주의를 지켜내는 요체이고, 비판이나 불이익을 무릅쓰고 자기의 의견을 고집하는 것도 허용되어야 진정한 민주주의라고 할 수 있다(대법원 2021. 9. 16. 선고 2020도12861 판결 참조). (2) 명예훼손죄의 구성요건인 ‘사실의 적시’는 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 사실의 적시행위는 시간, 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그의 표현내용이 증거에 의해 증명 가능한 것을 가리킨다(대법원 1998. 3. 24. 선고 97도2956 판결 참조). 어느 표현이 주체와 행위를 지적하여 일견 의견 또는 논평을 표명함과 동시에 그의 전제가 되는 사실을 적시한 것으로 보이는 경우라도 그 표현의 전후 문맥과 그 표현이 이루어진 당시의 상황을 종합하여 볼 때, 그 표현이 비유적, 상상적이어서 다의적이고 구체적 내용, 일시, 장소, 목적, 방법 등이 불특정되어 일반적으로 수용될 핵심적 의미를 파악하기 어려우며 독자에 따라 달리 볼 여지가 있는 등으로 입장표명이라는 요소가 결정적이라면 그 표현은 사실의 적시라고 볼 수는 없고 의견 또는 평가의 표명이라 할 것이다(대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 참조). 사람이나 단체가 가진 정치적 이념은 외부적으로 분명하게 드러나지 않는 경우가 많을 뿐 아니라 정치적 이념의 성질상 그들이 어떠한 이념을 가지고 있는지를 정확히 증명해 낸다는 것은 거의 불가능한 일이다(대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524, 37531 판결 참조). 공방의 대상으로 된 좌와 우의 이념문제 등은 국가의 운명과 이에 따른 국민 개개인의 존재양식을 결정하는 중차대한 쟁점이고 이 논쟁에는 필연적으로 평가적인 요소가 수반되는 특성이 있으므로(대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다14613 판결 등 참조), 정치적 이념에 관한 논쟁이나 토론에 법원이 직접 개입하여 사법적 책임을 부과하는 것은 바람직하지 않다. 어떤 사람이 가지고 있는 정치적 이념은 사실문제이기는 하지만, 많은 경우 의견과 섞여 있어 논쟁과 평가 없이는 이에 대해 판단하는 것 자체가 불가능하기 때문이다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다61654 전원합의체 판결 참조). 형사처벌 여부가 문제 되는 표현이 사실을 드러낸 것인지 아니면 의견이나 추상적 판단을 표명한 것인지 구별하기 어려운 경우에는 헌법상 표현의 자유의 우월적 지위, 형벌법규 해석의 원칙에 비추어 원칙적으로 의견이나 추상적 판단을 표명한 것으로 파악하여야 한다(대법원 2020. 7. 16. 선고 2019도13328 전원합의체 판결 참조). (3) 공론의 장에 나선 전면적 공적 인물의 경우에는 비판과 의혹의 제기를 감수해야 하고, 그러한 비판과 의혹에 대해서는 해명과 재반박을 통해서 이를 극복해야 하며, 공적 관심사에 대한 표현의 자유는 중요한 헌법상 권리로서 최대한 보장되어야 한다. 따라서 공적 인물과 관련된 공적 관심사에 관하여 의혹을 제기하는 형태의 표현 행위에 대해서는 일반인에 대한 경우와 달리 암시에 의한 사실의 적시로 평가하는 데 신중해야 한다. 공개적인 발언으로 인한 명예훼손죄 성립 여부가 문제 되는 경우 발언으로 인한 피해자가 공적 인물인지 사적 인물인지, 발언이 공적인 관심사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지, 발언이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성이나 사회성을 갖춘 사안에 관한 것으로 여론형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 아닌지 등을 따져보아 공적 인물에 대한 공적 관심사안과 사적인 영역에 속하는 사안 사이에 심사기준의 차이를 두어야 한다. 문제된 표현이 사적인 영역에 속하는 경우에는 표현의 자유보다 명예의 보호라는 인격권이 우선할 수 있으나, 공공적·사회적인 의미를 가진 경우에는 이와 달리 표현의 자유에 대한 제한이 완화되어야 한다(대법원 2021. 3. 25. 선고 2016도14995 판결 참조). 나) 판단 원심이 설시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 더하여 보면, 이 사건 공소사실 제2항 기재 각 피고인의 발언은 의견 표명에 불과하고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다고 인정할 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. (1) ‘피해자는 간첩’ 발언 (가) 앞서 본 바와 같이 분단국가인 대한민국에서 ‘간첩’이라는 표현은 ‘적국을 위하여 국가기밀을 탐지·수집하는 사람’이라는 본래의 사전적 의미뿐만 아니라 수사학적, 비유적 표현으로서 ‘대한민국의 정체성과 정통성을 부정하는 반국가·반사회적 세력’과 같은 의미에서부터 ‘북한에 우호적인 사람’ 등에 이르기까지 다양한 의미로 확장, 변용되어 사용되고 있다. 이에 따라 청자로서 평균적인 일반인뿐만 아니라 그 표현의 대상이 된 사람까지도 이 말에 대하여 느끼는 감정이나 감수성은 가변적이므로, 위 ‘간 첩’의 의미를 문맥이나 발언의 상황 등을 고려하지 아니한 채 일의적으로 단정하거나, 객관적으로 확정하기는 어렵다. (나) 피고인은 이 사건 2019. 10. 9.자 집회에서 피해자가 ‘간첩’이라고 발언하면서 그 근거로 ‘① 피해자가 평창 동계올림픽에서 간첩의 왕인 Z을 가장 존경하는 사상가로 말하였고, ② 6·25 3대 전범 AA을 국군 창시자의 영웅이라고 말하였으며, ③ 서독의 간첩 AB의 묘지에 부인을 보내어 헌화하였다’는 점을 제시하였다. 그런데 피고인이 근거로 제시한 위 사정들만으로는 피해자가 적국에 제보하기 위하여 은밀한 방법으로 우리나라의 군사상은 물론 정치, 경제, 사회, 문화, 사상 등 기밀에 속한 사항 또는 도서, 물건을 탐지·수집하는 행위를 하였다고 볼 수 없어, 위 ‘간첩’ 표현이 본래적 의미로 사용되었다고 단정 짓기 어렵다. (다) 이와 관련하여 피고인은 검찰 조사 당시 ‘저는 주사파를 간첩 또는 공산주의자라고 생각하였다. 주사파란 AC 사상을 추종하는 자, 대한민국이 사회주의국가가 되어야 한다고 주장하는 사람, 핵무기를 인정하는 사람, 자유민주주의, 자유시장주의, 한미동맹, 기독교의 입국론을 부정하는 자이다’, ‘피해자가 실제 기밀 자료를 북에 제공하는 등 간첩행위를 했다는 의미와 함께 북한의 이익에 부합하는 행위를 하는 것에 대해 비판적 의사표시로 간첩이라는 말을 사용한 것이다. 적을 이롭게 하고 국가에 피해를 주는 것이 간첩이라고 이해하였다.’라고 진술하여, 위 ‘간첩’이라는 표현이 순수하게 본래적 의미로 사용된 것이 아니라는 취지로 진술하였다(증거기록 4권 2703~2704, 8권 5073, 5083쪽). (라) 위와 같은 피고인의 수사기관 진술과 위 발언의 맥락 등을 고려해 보면, 위 ‘간첩’ 발언은 평균적인 일반인의 관점에서 볼 때 본래적 의미의 ‘적국을 위하여 국가기밀을 탐지·수집하는 사람’이라기보다는 ‘과거 간첩으로 평가되었던 사람들을 우호적으로 재평가하는 사람’, 혹은 더욱 선해하더라도 ‘북한에 우호적인 사람’ 정도로 이해되거나 해석될 여지가 크므로, 피고인의 이 부분 발언은 사실의 적시가 아니라 피해자가 취한 정치적 행보나 태도를 비판하는 취지의 의견 표명 내지 수사학적 과장으로 볼 여지가 상당하다. (마) 피해자는 현직 대통령으로 국가, 사회적 영향력이 크고, 그가 가진 정치적 이념은 국가의 운명에까지 영향을 미치게 되므로, 그 존재가 가진 정치적 이념은 더욱 철저히 공개되고 검증되어야 하며, 이에 대한 의문이나 의혹은 그 개연성이 있는 한 광범위하게 문제 제기가 허용되어야 하고 공개토론을 받아야 한다. 따라서 피고인이 한 ‘간첩’이라는 발언이 일부 본래적 의미로 사용되어 사실의 적시라고 볼 여지가 있고, 이로 인해 피해자의 사회적 평가나 정치적 입지에 부정적인 영향이 있다고 하더라도, 이는 북한에 우호적으로 보일 수 있는 피해자의 정치적인 입장 내지 이념에 대한 피고인의 비판적인 문제제기 과정에서 자연스럽게 발생할 수밖에 없는 것으로 보이는 이상, 피고인의 위 발언 내용에 논리비약의 측면이 있다는 사정만으로, 허위로 단정하여 그에 대한 의혹의 제기가 공적 존재의 명예보호라는 이름으로 봉쇄되어서는 안 되고, 이러한 문제제기와 그에 대한 당부의 판단은 사회적 공론의 장에서 국민들이 서로 자유로운 의사교환을 통해 상호 검증과 논박을 통해 이루어지는 것이 바람직하다. (2) ‘피해자가 대한민국의 공산화를 시도했다’는 발언 (가) ‘공산주의’라는 용어는 사전적으로 ‘사유재산제도의 부정과 공유재산제도의 실현으로 빈부의 차를 없애려는 사상’을 의미한다. 이처럼 공산주의는 사상의 일종이고, ‘사상’은 사전적으로 ‘판단, 추리를 거쳐서 생긴 생각의 내용’을 의미하므로, 공산주의 여부에 대한 평가는 필연적으로 판단하는 사람의 가치관에 따라 영향을 받을 수밖에 없는 상대적인 측면이 있다. 더욱이 ‘공산주의’는 ‘자유민주주의’와 더불어 수많은 개념 요소들을 내재적으로 포섭한 포괄적인 개념에 해당하기 때문에, 오늘날 우리 사회 다수의 국민들에 의하여 이론의 여지가 없이 받아들여질 수 있는 일의적인 ‘공산주의’의 개념이 존재하는지, 나아가 그와 같은 개념 정의가 가능한지 의문이다. 또한 이러한 정치적 사상과 견해는 그것이 생성되어 성장하는 시대적 배경과 유리될 수 없기 때문에 한국전쟁 세대가 생각하는 ‘공산주의’와 전후 세대가 생각하는 ·공산주의7누 같을 수 없고, 사람들마다 이를 다양한 의미로 받아들일 수 있어, 그 구체적인 의미를 일의적으로 단정하거나, 객관적으로 확정하기 어렵다. 실제 우리 사회에서는 공산주의와 사회주의를 명확하게 구분하지 않은 채 같은 의미로 혼용하여 사용하기도 한다. 이와 같이 ‘공산주의’가 갖는 사회적 의미의 다양성 등을 고려할 때, 공산주의 사회로 변화를 시도하였다는 의미를 갖는 ‘공산화를 시도했다’는 표현이 그 자체로 허위·진실 여부를 증거에 의하여 증명이 가능하다거나 시간적, 공간적으로 특정될 수 있는 과거 또는 현재의 구체적인 사실의 적시라고 보기는 어렵다. (나) 피고인은 이 사건 2019. 12. 28.자 집회에서 ‘① 피해자가 서독의 간첩 AB에게 부인을 보내 참배를 하게 하였다, ② AD이 쓴 논문을 보면 대한민국을 반드시 공산화 시킨다고 쓰여 있다’는 점을 근거로 들며 ‘피해자가 공산주의자 AD을 통해 대한민국의 공산화를 시도했다’는 취지의 발언을 하였다. 이와 관련하여 피고인은 검찰 조사에서 “AD이 인사청문회 당시 여전히 사회주의자이고 전향 여부에 대해서는 답변할 수 없다고 발언한 사실과 AD이 쓴 논문 때문에 AD을 공산주의자라고 생각한다”고 진술하였다(증거기록 5권 3716쪽). 그런데 기록 등에 의하면 AB은 과거 서독에서 음악가로 활동을 하던 중 북한을 방문하고 북한을 위한 간첩 행위를 하였다는 혐의 등으로 국내에서 재판을 받고 몇 년간 복역을 하였는데, 2017. 7.경 피해자의 독일 방문 당시 부인이 AB의 묘소를 방문한 사실(증거기록 5권 3723~3725쪽, 피고인 제출 증 제84호, 공판기록 4권 1621~1623쪽), AD이 ‘소비에트 사회주의 법·형법이론의 형성과 전개에 관한 연구’라는 사회주의 관련 주제를 다룬 석사학위 논문을 작성하여, 1917. 10.부터 1936.경까지 20년 기간 동안의 소련의 법, 형법의 발전사에 대해 연구한 사실(피고인이 2020. 3. 13. 수사기관에 제출한 참고자료 4. AD 석사학위논문 자료, 수사기록 5권 3292~3410쪽 및 피고인 제출 증 제86호, 공판기록 4권 1628~1637쪽), AD이 2019. 9. 경 인사청문회 당시 사회주의 관련 발언으로 논란이 일었으나 결국 피해자에 의해 법무부장관으로 임명된 사실이 확인된다. 위와 같은 피고인의 발언 내용, 근거 등에 비추어 보면, 피고인이 사용한 ‘공산화를 시도했다’라는 표현은 피해자가 과거 북한을 위한 간첩 혐의 등으로 재판을 받고 복역한 사실이 있는 AB의 묘소에 부인을 보내어 참배를 하도록 하고, 과거 사회주의 관련 주제를 다룬 석사학위 논문을 작성하였고, 인사청문희 당시 사회주의 관련 발언으로 논란이 있었음에도 불구하고 AD을 법무부장관으로 임명한 피해자의 정치적 행보나 태도가 공산주의 체제인 북한에 우호적으로 보인다는 견해를 표현하기 위한 수사학적 과장을 위해 사용되었다고 볼 여지가 있다. (다) 앞서 본 바와 같이 피해자는 현직 대통령으로 국가·사회적 영향력이 크고, 그가 가진 정치적 이념은 국가의 운명에까지 영향을 미치게 되므로, 그 존재가 가진 정치적 이념은 더욱 철저히 공개되고 검증되어야 하며, 이에 대한 의문이나 의혹은 그 개연성이 있는 한 광범위하게 문제제기가 허용되어야 하고 공개토론을 받아야 한다. 이 사건에서 피고인은 피해자인 대통령 퇴진을 요구하는 이 사건 2019. 12. 28.자 집회에서 대부분 피고인과 입장을 같이 하는 집회 참가자들을 상대로 자신의 정치적 견해를 토대로 현직 대통령인 피해자의 정치적 이념이나 행보에 대한 비판적인 견해를 표현하는 과정에서 앞서 본 ‘피해자가 대한민국의 공산화를 시도했다’는 발언을 하게 되었다. 위와 같은 피고인의 발언으로 인해 피해자의 사회적 평가나 정치적 입지에 부정적인 영향이 있을 수는 있으나, 이는 앞서 본 바와 같은 공적인 존재의 정치적 이념에 대한 비판적인 문제제기 과정에서 자연스럽게 발생할 수밖에 없는 것으로, 이러한 문제제기와 그에 대한 당부의 판단은 사회적 공론의 장에서 국민들이 서로 자유로운 의사교환을 통해 상호 검증과 논박을 통해 이루어져야 할 부분이다. 결국 이 부분 피고인의 행위는 공적 인물인 피해자의 정치적 이념에 대한 의견교환과 논쟁을 통한 검증과정의 일환으로 보아야 하므로, 피고인의 발언이 논리비약의 측면이 있다거나 피해자의 사회적 평가에 대한 부정적인 측면만을 부각하여 이를 표현의 자유의 한계를 일탈하였다고 평가하는 것은 타당하지 않다. 4. 피고인 항소의 적법 여부 가. 관련 법리 피고인의 상소는 불이익한 원재판을 시정하여 이익되는 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이어서 재판이 자기에게 불이익하지 않으면 이에 대한 상소권을 가질 수 없으므로 피고인에게 가장 유리한 판결인 무죄판결에 대하여는 피고인이 상소할 수 없다(대법원 1994. 7. 29. 선고 93도1091 판결 참조). 나. 판단 위 법리에 비추어 피고인에게 가장 유리한 판결인 무죄판결에 대한 항소는 항소권이 없어 부적법하므로, 피고인의 주장들에 대하여 나아가 판단하지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 원심판결 중 공직선거법위반 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 한편 원심판결 중 명예훼손 부분에 관한 피고인 및 검사의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. [공직선거법위반 부분에 대하여 다시 쓰는 판결] 1. 공소사실의 요지 별지 기재와 같다. 2. 판단 앞서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 한다. 판사 정총령(재판장), 조은래, 김용하
공직선거법
명예훼손
전광훈
2021-11-26
노동·근로
금융·보험
형사일반
서울고등법원 2020노269
업무방해 / 고용상연령차별금지및고령자고용촉진에관한법률위반 / 남녀고용평등과일·가정양립지원에관한법률위반 / 증거인멸
서울고등법원 제6–3형사부 판결 【사건】 2020노269 가. 업무방해, 나. 고용상연령차별금지및고령자고용촉진에관한법률위반, 다. 남녀고용평등과일·가정양립지원에관한법률위반, 라. 증거인멸 【피고인】 1. 가.나.다. A (66-1), 2. 가.나.다. B (67-1), 3. 가.다. C (57-1), 4. 가.다. D (59-1) ,5. 가.다. E (77-1), 6. 가.다. F (70-1), 7. 라. G (78-2), 8. 다. 주식회사 H 【항소인】 A, B, C, D, E, F 및 검사 【검사】 주진우(기소), 류승진, 유두열, 나희석, 최윤희, 국양근, 권근환(공판) 【원심판결】 서울동부지방법원 2020. 1. 22. 선고 2018고합258, 2018고합308(병합) 판결 【판결선고】 2021. 11. 22. 【주문】 [피고인 A] 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기한다. 피고인을 징역 6월 및 벌금 2,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 다만 이 판결 확정일로부터 1년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 지원자 I, J, K, L, M, N, O의 각 부정합격으로 인한 H 면접위원들 및 H에 대한 각 업무방해의 점은 무죄. 원심판결 중 주문무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. [피고인 B] 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기한다. 피고인을 벌금 15,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 지원자 P, Q의 각 부정합격으로 인한 H 면접위원들 및 H에 대한 각 업무방해의 점은 무죄. 원심판결 중 주문무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. [피고인 C] 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기한다. 피고인은 무죄. 원심판결 중 주문무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. [피고인 D] 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기한다. 피고인을 징역 4월에 처한다. 다만 이 판결 확정일로부터 1년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 이 사건 공소사실 중 지원자 I, J, K, L, M, N, O, R, Q, S, T, P의 각 부정합격으로 인한 H 면접위원들 및 H에 대한 각 업무방해의 점은 무죄. 원심판결 중 주문무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. [피고인 E] 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기한다. 피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가남을 명한다. 원심판결 중 주문무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. [피고인 F] 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기한다. 피고인을 벌금 4,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 지원자 Q, P의 각 부정합격으로 인한 H 면접위원들 및 H에 대한 각 업무방해의 점은 무죄. 원심판결 중 주문무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. [피고인 G] 검사의 항소를 기각한다. [피고인 주식회사 H] 검사의 항소를 기각한다. 【이유】1) Ⅰ. 검사의 항소이유 요지(사실오인, 법리오해, 양형부당) 1. 당해 전형 면접관들에 대한 업무방해죄의 성립과 관련하여2) H 인사부에서 비공식적으로 특이자 및 임직원 자녀 명단을 작성하여 관리한 것 자체가 면접업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에 해당한다. 따라서 1차 면접점수 조작 내지 1차 면접 부정합격이 있다면 2차 면접위원들에 대한 업무방해죄는 물론 당해 1차 면접위원들에 대한 업무방해죄도 성립하고, 2차 면접점수 조작이 있다면 당해 2차 면접위원들에 대한 업무방해죄가 성립한다고 보아야 한다. 만약 당해 면접위원들에 대한 업무방해죄가 성립하지 않는다는 원심 논리라면 1차 면접점수 조작의 경우와 달리 2차 면접점수 조작의 경우에는 위계의 상대방이 없다는 이유로 처벌할 수 없다는 기이한 결론에 이를 수 있다. 따라서 면접점수가 조작된 당해 면접업무 역시 방해된 것으로 봄이 타당하므로, 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. [각주1] 대략적인 판단 결과를 별지 ‘판단요약표’로 정리하였다. [각주2] 2013~2018년도 부정채용 관련 업무방해의 점 중 무죄 부분의 일부 2. H에 대한 업무방해죄의 성립과 관련하여3) 원심은, 신입행원에 대한 최종적인 채용권한을 가지고 있던 은행장과 채용 담당자들이 모두 공모 내지 양해 하에 점수 조작 등의 방법으로 특정 지원자를 부정하게 합격시킨 이상 H의 신입행원 채용업무와 관련하여 오인·착각 또는 부지를 일으킨 상대방이 있다고 볼 수 없다는 이유로 H에 대한 채용업무 방해의 점을 모두 무죄로 판단하였다. 그러나 신입행원 채용절차에서 설령 은행장, 부행장, 인사부장, 채용팀 직원들이 서류점수나 면접점수에 의하지 아니하고 특이자 및 임직원 자녀라는 사정이 반영되어 합격 여부가 결정된다는 사실을 알았다 하더라도 독립된 면접업무를 담당하는 1, 2차 면접위원들이 그 사실을 알지 못한 이상 위 면접위원들에 대한 위계에 의해 H의 채용 업무가 방해받은 것으로 봄이 타당하다. 따라서 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. [각주3] 2013~2016년도 부정채용 관련 업무방해의 점 중 무죄 부분의 일부 3. 2013 상반기 피고인 D에 대한 무죄 부분과 관련하여4) 원심은, 피고인이 지원자 V의 1차 면접 부정합격 및 지원자 U의 서류전형 부정합격에 공모하거나 관여한 사실을 인정하기 부족하다는 이유로 위 각 지원자에 대한 부분을 무죄로 판단하였다. 그러나 피고인은 2013 상반기부터 부행장으로 근무하면서 특이자 및 임직원 자녀의 경우 각 전형단계에서 그 인적관계에 관한 정보가 반영되어 합격 여부가 결정된다는 사정을 알고 있었으므로, V, U에 대한 부정합격을 공모한 것으로 볼 수 있다. 따라서 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. [각주4] 2013 상반기 부정채용 관련 업무방해의 점 중 무죄 부분의 일부 4. 특이자 및 임직원 명단에 없는 지원자들과 관련하여5) 특이자 및 임직원 명단에 없는 지원자는, 2013년 하반기의 경우 W, X, 2014 하반기의 경우 Y인데, 이들이 재사정 결과에 따라 합격이 되었다면 1차 면접위원들이 평가한 면접점수나 등급을 높게 변경할 이유가 없었을 것임에도 1차 면접 등급이 바뀌어 있는 점에 비추어 이들은 당시 은행장의 의사결정으로 합격자로 결정된 불공정한 지원자에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 위 지원자들에 대한 부분을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. [각주5] 2013 하반기 및 2014 하반기 각 부정채용 관련 업무방해의 점 중 무죄 부분의 일부(2013 하반기 지원자 W, X, 2014 하반기 지원자 Y) 5. 2013 하반기 무죄 부분과 관련하여6) 원심은, 지원자 K이 서류전형 부정통과자이기는 하나 1차 면접 부정합격자는 아니라고 판단하였는바, 위 K은 H 영업본부장의 자녀로서, 피고인 A 및 Z, AA의 각 진술에 의하면 특이자 및 임직원 자녀들의 합·불 결정에 대해서는 재사정 회의를 실시하지 아니하고 오로지 행장의 전적인 의사결정에 따른다는 것이므로, 위 K은 재사정이 아닌 인적관계에 따라 1차 면접에 부정하게 합격한 지원자에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 재사정을 통해 합격하였다고 보아 1차 면접 부정합격과 관련된 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. [각주6] 2013 하반기 부정채용 관련 업무방해의 점 중 무죄 부분의 일부 6. 2014 하반기 무죄 부분과 관련하여7) 원심은, 지원자 AB이 1차 면접 부정합격자로 보기 어렵다고 판단하였으나, 지원자인 AB과 청탁자인 AC대 총장 사이에 친분 관계를 필요로 하는 것은 아닌 점, 지원자 AB에 대한 면접등급이 CC에서 BB로 바뀐 점, AC대학교와의 거래관계를 고려하여 은행장의 의사결정에 따라 1차 면접점수가 변경되었던 점 등에 비추어 위 지원자는 그 인적관계에 따라 1차 면접에 부정하게 합격한 지원자에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. [각주7] 2014 하반기 부정채용 관련 업무방해의 점 중 무죄 부분의 일부 7. 2015 상반기 무죄 부분과 관련하여8) 원심은, 지원자 AD, AE. AF, AG, AH, AI, AJ이 각 서류전형 부정합격자가 아니라고 판단하였으나, 이들은 필터링 컷으로 자격 미달이었다가 자기소개서 점수가 변경되면서 합격하였으므로 부정합격자로 보아야 한다. 따라서 위 지원자들에 대한 부분을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. [각주8] 2015 상반기 부정채용 관련 업무방해의 점 중 무죄 부분의 일부 원심은, 지원자 M, N, O이 각 1차 면접 부정합격자이고 그러한 부정합격 과정에 피고인 D, A가 관여한 사실은 인정되나 피고인 C이 관여한 사실은 인정되지 않는다는 이유로 피고인 C에 대하여는 무죄로 판단하였다. 그러나 피고인 A 및 Z, AA의 각 진술에 의하면, 특이자 및 임직원 자녀들의 합·불 결정은 재사정 회의 결과가 아닌 오로지 행장의 의사결정에 전적으로 따르는 사실, 실제 은행장인 피고인 C은 L, M, N, O의 1차 면접전형에 대한 합격 지시를 하고 지원자 AD의 서류전형에 대한 합격 지시를 내린 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 C이 L 뿐 아니라 원심에서 무죄로 판단한 부분인 M, N, O의 각 1차 면접 부정합격에 관여한 사실을 인정할 수 있고, 나아가 AD의 경우에도 위 지원자는 서류전형 부정합격자로서 피고인 C이 위 부정합격에 관여한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 각 지원자들과 관련된 공소사실○에 대하여는 모두 유죄가 선고되어야 함에도 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. 8. 2015 하반기 무죄 부분과 관련하여9) 원심은, 지원자 AK, AL이 서류전형 부정합격자가 아니라고 판단하였으나, AK은 피고인 C의 친구 아들로서 H이 채용하지 아니하는 비선발대학인 AM대 출신이고, AL은 피고인 C이 다니는 AN교회 신자의 아들로서 대학을 졸업하지 아니한 지원자인데, 이들은 피고인 C의 지시로 서류전형에 합격한 부정합격자로 보아야 한다. 따라서 위 지원자들과 관련된 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. [각주9] 2015 하반기 부정채용 관련 업무방해의 점 중 무죄 부분의 일부 9. 2016 상반기 무죄 부분과 관련하여10) 원심은, 지원자 AO, AP, AL이 서류전형 부정합격자 또는 1차 면접 부정합격자가 아니라고 판단하였으나, AO은 그의 모친과 피고인 C의 처가 과거 AQ은행에서 함께 근무한 인연이 있는 지원자이고, AP은 H 부행장보이자 부사장인 AR의 자녀이며, AL은 피고인 C이 다니는 AN교회 신자의 아들인데, 이들은 피고인 C의 지시로 서류전형이나 1차 면접에서의 각 평가등급이나 점수가 상향되는 등의 방법으로 해당 전형에 합격한 부정합격자로 보아야 한다. 따라서 위 지원자들과 관련된 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. [각주10] 2016 상반기 부정채용 관련 업무방해의 점 중 무죄 부분의 일부 10. 2016 하반기 무죄 부분과 관련하여11) 원심은, 지원자 AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA이 모두 서류전형 부정합격자가 아니라고 판단하였으나, 이들은 필터링 컷으로 자격 미달이었음에도 불구하고 합격하였으므로 부정합격자로 보아야 한다. 따라서 위 지원자들과 관련된 공소사실 부분을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. [각주11] 2016 하반기 부정채용 관련 업무방해의 점 중 무죄 부분의 일부 원심은, 지원자 P의 1차 면접전형과 관련하여 위 지원자는 적성검사 부적격자임에도 선발 기준을 변경하여 위 지원자를 1차 면접전형에서 부정하게 통과시켜 1, 2차 면접 위원들의 업무를 방해하였다는 공소사실 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄로 판단하였다. 그러나 P은 적성검사 결과 F 등급이므로 불합격하여야 함에도 IT 직무 2명 추가 선발이라는 예외 기준에 의해 1차 실무자면접에서 부정하게 통과하였으므로 이 부분 공소사실은 유죄로 인정되어야 한다. 따라서 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. 원심은, 지원자 P의 2차 면접전형과 관련하여 위 지원자를 IT 면접조에 편성하지 아니하고 위 지원자가 특이자임을 알고 있는 인사부장인 피고인 B가 면접위원으로 있는 일반직 면접조에 편성하고 위 피고인이 직접 A 등급을 부여하여 2차 면접전형을 부정하게 통과시켜 2차 면접위원들의 업무를 방해하였다는 공소사실 부분에 대하여M 피고인 B, F에 대하여는 유죄로 판단하면서도 피고인 D, C에 대하여는 그 관여 사실이 인정되지 않는다는 이유로 무죄로 판단하였다. 그러나 P은 BC 전 BD그룹 회장의 조카손자로서 피고인 C이 직접 채용청탁을 받아 관심을 가지고 있던 지원자인데, 면접조 편성이나 면접관으로서의 점수 부여에 대하여 피고인 C, D이 몰랐을 수 없으므로 유죄가 인정되어야 한다. 따라서 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. 원심은, 지원자 Q, S가 서류전형 부정합격자이고 그러한 부정합격 과정에 피고인 D, B, F이 관여한 사실은 인정되나, 피고인 C이 관여한 사실은 인정되지 않는다는 이유로 피고인 C에 대하여는 무죄로 판단하였다. 그러나 은행장인 피고인 C이 몰랐을 수 없으므로 피고인 C에 대하여도 유죄가 인정되어야 한다. 따라서 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다. 11. 성차별적 채용으로 인한 업무방해 및 남녀고용평등과 일.가정 양립 지원에 관한 법률(이하 남녀고용평등법이라 한다) 위반의 점에 관하여 피고인 A 및 Z, AA의 각 진술에 의하면, 인사부 직원들은 피고인 C에게 남녀 고용비율을 3:1로 맞추겠다고 보고한 사실이 인정된다. 피고인 B 역시 남녀 성비 비율이 기재된 문건을 보고하고 피고인 C으로부터 수기로 결재를 받은 사실을 인정하고 있다. 이와 같이 남녀 성비를 인위적으로 맞추기 위해서는 서류전형, 1차 면접, 2차 면접의 각 단계별로 지원자에 대한 평가 점수를 매긴 다음 인위적인 재사정을 통해 합격권에 있는 여성 지원자를 탈락시키는 방법 밖에 없다. 피고인 D 역시 남녀 성비를 3:1로 맞추는 것은 H 내에서 공지의 사실이라는 취지로 진술하였다. 또한 피고인들은 공모하여 최종 합격자 남녀 비율을 맞출 목적으로 지원자들의 2차 면접 점수를 임의로 조작하면서 상임감사의 감사 및 금융감독원 검사에 대비하여 합격자 발표(안) 자료를 허위로 작성하였다. 따라서 채용 과정에서 남녀를 차별한 것이 분명하고 위와 같이 합격자 발표(안) 자료를 허위로 작성한 이상 성차별적 채용으로 인한 면접위원들, H, H 상임감사위원 및 금융감독원의 감사업무 담당직원에 대한 각 업무방해와 남녀고용평등법 위반의 점이 유죄로 인정되어야 한다. 그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. 12. 증거인멸의 점에 관하여(피고인 G) 가. 2016년 하반기 일반직 신입행원 채용 관련 평가자료 파일 삭제의 점과 관련하여 H 감독 업무에 투입되었던 BE은 피고인의 S드라이브를 확인해 보았으나 채용과 관련된 어떠한 자료도 확인할 수 없다고 진술하고 있고, 피고인 또한 위 S드라이브에 채용 관련 자료가 저장되어 있음을 밝히지 못하고 있는 점 등에 비추어, 피고인이 자신이 사용하던 컴퓨터에 저장되어 있던 채용 관련 자료를 삭제한 것으로 봄이 타당하므로, 이 부분 공소사실은 유죄로 인정되어야 한다. 나. BF 자료 삭제의 점과 관련하여 원심은, 피고인이 당시 개인정보보호 담당자로 지정되어 있어 업무절차의 일환으로 BF 담당자에게 2016년 하반기 채용 관련 자료에 대한 삭제를 요청한 것으로 판시하였으나, 피고인은 개인정보보호 담당자의 업무가 무엇인지 몰랐던 점, 피고인이 삭제 요청을 한 시기는 금감원에서 채용비리 검사를 실시하고 있던 시점이었던 점, 피고인은 BF의 BY 과장에게 급하게 자료 삭제를 요구하였던 점 등에 비추어, 증거인멸에 대한 피고인의 고의를 인정함이 타당하므로, 이 부분 공소사실은 유죄로 인정되어야 한다. 13. 원심의 증거능력 배제 결정과 관련하여12) 가. 검사 작성 피의자신문조서 일부(증거목록 순번 808 내지 814, 815, 816)와 관련하여 구 형사소송법(2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제312조 제1항13)의 취지가 모든 피의자에 대한 수사를 검사가 직접 담당해야 한다는 의미는 아니다. 이 사건에서 위 각 피의자신문조서와 관련하여 검사는 검찰수사관에 의한 조사 중간에 직접 신문하고 최종적으로는 피의자들에 대하여 일시, 장소, 경위 등을 직접 신문한 후 조서를 열람하도록 한 점, 당시 조사 과정에 입회한 변호인들이 검찰수사관에 의하여 단독으로 조사하였다는 이유로 피의자신문의 절차와 방식에 관하여 이의를 제기한 적도 없고, 당시 피의자들은 피의자신문조서의 기내 내용을 확인하고 자필로 수정하거나 삭제하는 절차를 거친 점 등에 의하면, 위 각 피의자신문조서는 그 증거능력이 인정되어야 한다. [각주12] 2013~2016년도 부정채용 관련 업무방해의 점 관련 [각주13] 제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등) ① 검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고이이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다. 나. 인비직원세평 관련 파일 또는 출력물, 좋은 사람들 내지 신입행원 배치 관련 액셀 파일 또는 출력물과 관련하여 인비직원세평 파일의 경우 그 작성자가 BG, BH으로 확인된 점, 위 파일은 오랜 기간 일상적, 계속적으로 작성된 것인 점, BG, BH은 인사부 직원이 보내준 내용을 그때 그때 기계적으로 서버에 등록하였는데, 등록 이후에는 그 수정이 불가능한 점 등에 비추어 위 파일은 형사소송법 제315조에 따라 당연히 증거능력 있는 서류에 해당한다. 신입행원 배치 파일의 경우 위 파일에는 총 합격자 수, 특이자, 점포 현황, 최종 성적 등이 포함되어 있는 점, 그 구체적인 작성자가 확인되지는 않지만 신입직원 배치업무를 담당한 운용2팀 직원들임이 분명한 점, 신입행원 배치 업무는 매년 2회씩 기계적으로 이루어졌으므로 위 파일 역시 일상적, 계속적으로 작성된 것인 점 등에 비추어 위 파일 역시 형사소송법 제315조에 따라 당연히 증거능력 있는 서류에 해당한다. 좋은 사람들 파일의 경우 위 파일은 H 서버에 있는 인비, 세평 파일 등을 참고하여 특이자 명단을 작성한 파일인 점, 그 구체적 작성자가 확인되지는 아니하였으나 그 작성자로 추정되는 BI이 해외 파견을 이유로 법원에 출석하시 아니하는 점, 위 파일은 인사업무 수행을 위한 참고자료로 작성된 것으로 일상적, 계속적, 기계적으로 작성된 것인 점 등에 비추어 위 파일 역시 형사소송법 제315조에 따라 당연히 증거능력 있는 서류에 해당한다. 다. 피고인 G에 대한 진술조서 및 피의자신문조서(증거목록 순번 817, 955)와 관련하여 피고인은 공관 과정에서 구체적인 이유를 적시하지 아니한 채 위 각 조서의 임의성과 실질적 진정성립을 부인하고 있는 점, 피고인은 검찰 조사에서 범행을 모두 부인하였고 변호인의 참여 하에 조사가 진행되었으며 조서 내용 확인 후 자필로 수정하거나 삭제하는 등의 절차를 거친 점 등에 의하면, 위 각 조서는 임의성과 실질적 진정성립이 모두 인정되므로 그 증거능력이 인정되어야 한다. 14. 양형부당 원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다(피고인 A : 징역 6월, 집행유예 2년, 벌금 2,000,000원, 피고인 B : 징역 1년, 집행유예 2년, 벌금 1,000,000원, 피고인 C : 징역 6월, 집행유예 2년, 피고인 D : 징역 1년, 집행유예 2년, 피고인 E : 벌금 3,000,000 원, 피고인 F : 벌금 5,000,000원) Ⅱ. 피고인 B, D, E, F, C, A의 각 항소이유 요지14) 1. 피고인 B, D, E, F의 각 항소이유(사실오인, 법리오해, 양형부당) 가. 위 피고인들 공통의 항소이유 1) 부정채용행위를 형법상 업무방해죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반한다. 원심은, 지원자 중 일부에 대하여는 재사정 회의에서 합격시켰고, 나머지 일부에 대하여는 은행장이나 채용팀이 인적관계를 반영하여 합격시켰다고 사실인정을 하여 후자의 경우에만 업무방해로 인정하면서도, 후자에 대한 증명책임을 사실상 피고인들에게 부담시켰다. 즉 원심의 논리는 해당 지원자가 재사정 회의에서 합격되었다는 사실을 피고인들이 입증하여야 한다는 것이고, 입증하지 못하는 이상 그 지원자는 인적관계에 따라 합격된 것으로 봄이 타당하다는 것인데, 이는 범죄사실에 대한 증명책임이 검사에게 있다는 원칙을 간과한 것이다. 한편 H과 같은 사기업이 직원 채용 과정에서의 절차적 불공정을 이유로 형사처벌을 당한다면 이는 헌법이 보장하는 기업의 경제적 자유를 침해당하는 것이어서 부당하다. [각주14] 항소이유서 제출기간 경과 후에 제출된 서면은 항소이유서에 기재된 항소이유를 보충하는 범위 내에서 살펴본다. 2) 응시자의 정당한 자격을 판단하는 기준에 ‘절차적 공정성’을 포함시킬 아무런 법률상의 근거가 없다. 원심은 해당 응시자가 H이 요구하는 채용조건을 일견 갖추었다 하더라도 해당 전형에 다른 지원자와는 달리 공정하지 않은 과정을 거쳐 합격하였으면 다음 전형에 응시할 정당한 자격이 없는 지원자에 해당하고, 공정하지 않은 과정을 거쳐 합격한 것인지 여부는 지원자의 제3자에 대한 인적관계에 관한 정보가 해당 전형에서 지원자의 합격 결정 과정에 반영되었는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다는 것이나(즉 해당 전형에 지원자의 인적 관계가 반영되어 합격한 것이라면 다음 전형에 응시할 자격이 없는 지원자에 해당한다), 응시할 자격이 있는지 여부는 해당 지원자가 H의 채용목표에 부합하는 지원자인지 여부가 판단 기준이 되어야지, 인적 관계가 반영된 지원자인지 여부가 판단 기준이 되어서는 아니 된다. 설령 특정 지원자의 인적 관계가 반영되었다 하더라도 해당 지원자가 채용목표에 부합하는 지원자라면 응시할 정당한 자격이 있는 지원자라고 보아야 한다. 또한 원심은 특이자 및 임직원 자녀의 합격 여부가 변경된 것에 대하여, 채용팀의 재사정 회의에서 변경된 경우와 은행장의 의사결정에 따라 변경된 경우로 구분하여, 후자에 대해서만 불공정한 과정을 거친 지원자로 판단하면서 어떤 지원자는 전자에, 어떤 지원자는 후자에 해당한다고 사실인정을 하였으나, 그와 같은 사실인정의 근거가 불분명하고 모호하다. 3) 원심의 판단에 따르면, 1, 2차 면접위원들에 대한 위계를 인정하기 위해서는 해당 지원자가 기초사정은 물론 재사정에서도 불합격이었다가 오로지 인적관계에 의해 합격으로 변경된 사실이 증명되어야 할 것인데, 원심은 재사정에서 합격되었다고 볼만한 사정이 없어 인적관계에 의해 합격되었다고 봄이 타당하다는 취지로 판단하였던바, 이는 앞서 본 바와 같이 범죄사실에 대한 증명책임을 피고인에게 지운 결과이다. 따라서 검사가 특정 지원자가 재사정에서 불합격이었다가 오로지 인적관계에 의해 합격으로 변경된 사실을 증명하지 못하는 이상 해당 지원자가 다음 단계 전형에 응시할 정당한 자격이 없는 지원자에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 이와 다른 전제에서 다음 단계 전형의 면접위원들에 대한 위계행위와 면접위원들의 오인, 착각, 부지를 인정하여 면접업무의 적정성 내지 공정성이 저해되었다고 본 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. 나아가 특이자 내지 임직원 자녀를 합격시켰다 하여 다른 지원자를 탈락시키지는 않았으므로 이 점에서도 면접업무의 적정성이나 공정성이 저해 되었다고 평가할 수 없다. 4) 원심은 면접위원이 구체적으로 특정되지 않아도 공소사실이 특정되었다고 판단하였는바, 업무방해죄는 피해자별로 범죄가 성립하는 점에 비추어, 원심의 판단처럼 피해자인 면접위원들의 이름을 특정하지 않고 단순히 1, 2차 면접위원들로만 특정하여 기소한 것이 적법하다고 본다면 몇 개의 업무방해죄를 기소한 것인지 알 수 없을 뿐 아니라, 개별 면접위원들이 실제로 오인이나 착각 또는 부지에 빠졌는지 여부를 확인할 수 없게 된다. 특히 개별 면접위원이 해당 지원자가 면접에 응시할 정당한 자격이 없음을 알았다고 한다면 최소한 그 면접위원에 대하여는 업무방해죄가 성립될 수 없다는 점에서 면접위원들의 불특정으로 인해 피고인들의 방어권 행사에 지장을 초래한다. 뿐만 아니라 이 사건 공소사실에는 피고인들의 공모행위가 특정되지 않아 피고인들로서는 공모와 관련된 방어권 행사에 지장을 받고 있다. 이상의 사정에 비추어 이 사건 공소는 적법한 공소사실의 기재가 없어 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 공소기각 판결이 선고되어야 한다. 5) H 채용절차에서 면접위원으로 참여했던 다수의 임직원들은 면접전형에 응한 지원자들이 직전 전형에서 채용팀이 부여한 점수 뿐 아니라 H의 채용목표 등과 같은 다수의 사정들이 고려되어 합격한 지원자라는 사정을 알고 있었으므로, 면접위원들에 대하여 면접전형에 응시할 정당한 자격 유무에 관하여 오인·착오·부지를 일으켰다고 보기 어렵다. 설령 면접위원들이 해당 면접에 응시한 특정 지원자가 위와 같은 방식으로 합격한 지원자로서 면접에 응시할 정당한 자격이 없다는 사정을 몰라 오인·착오·부지에 빠졌다 하더라도, 해당 면접위원들로서는 이러한 사정을 양해하여 면접업무가 방해된다는 인식 없이 면접업무에 임하였을 것이므로, 명시적·묵시적 승낙 또는 추정적 승낙에 의해 업무방해죄의 위법성이 조각된다고 보아야 한다. 6) 원심은 서류전형 부정합격으로 인한 1, 2차 면접업무의 각 방해를 상상적 경합 관계에 있다고 판단하였으나, 서류전형 부정합격과 이에 기해 1차 면접을 보게 하는 행위 및 서류전형 부정합격과 이에 기해 2차 면접을 보게 하는 행위는 1개의 행위일 수가 없어 서류전형 부정합격에 의한 1차 면접업무방해죄와 서류전형 부정합격에 의한 2차 면접업무방해죄는 실체적 경합관계에 있으므로 이와 달리 판단한 원심판결에는 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 위와 같이 1, 2차 각 면접업무방해죄는 서로 실체적 경합관계에 있고, 1, 2차 각 면접업무방해죄의 경우 각 면접위원별로 범죄가 성립하므로 경합범 가중을 할 때는 어떤 면접위원에 대한 업무방해죄에 정한 형에 경합범 가중을 하는 것인지를 특정하여야 하는데, 원심판결은 이를 특정하지 않았으므로 이 점에서도 원심판결에는 죄수 관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 나. 피고인 D 1) 사실오인 내지 법리오해 가) 2013년 하반기, 2014년 상반기 유죄 부분과 관련하여, 원심이 이 부분 공소 사실에 대한 일부 유죄의 근거로 제시한 A, Z, AA의 각 진술은 신빙성이 없다. 특이자 및 임직원 자녀인 지원자들의 합격 여부에 대한 의사결정은 전 행장인 BM이 하였고, 피고인은 이에 대해 아무런 관여도 하지 않고 단지 수동적으로 보고를 받으면서 전결권자로서 서류전형 및 1차 면접 단계에서 서명을 한 것에 그치므로 피고인이 업무방해에 대하여 공모하거나 기능적 행위지배를 한 것으로 볼 수는 없다. 따라서 피고인을 A와의 공동정범으로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 나) 2015년 상반기 이후의 유죄 부분과 관련하여, 2013년 및 2014년과는 달리 2015년 상반기 이후부터는 피고인이 A나 B로부터 각 전형단계에서 인적관계에 관한 정보가 반영되어 특이자 및 임직원 자녀의 합격 여부가 변경되었다는 사실을 보고받지 못하였고, 단지 특이자 및 임직원 자녀의 합격 여부가 이미 결정된 상태에서 사후적으로만 보고받았을 뿐이므로, 범죄사실에 대한 인식이 없던 피고인에 대하여 공동가공의 의사를 인정해서는 아니 됨에도 불구하고 원심은 이를 인정하였던바, 이러한 원심판결에는 공동가공의 의사에 관한 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 선고한 형(징역 1년, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 다. 피고인 B 1) 사실오인 내지 법리오해 가) 원심은 2016년 하반기 지원자 Q에 대하여 서류전형 부정통과자라고 보아 1차 면접업무 방해의 점을 유죄로 판단하였으나, 위 지원자는 1차 면접에 응시한 사실 자체가 없으므로 방해된 1차 면접업무가 없을 뿐 아니라 방해의 위험성이 초래된 바도 없다 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다. 나) 원심은 2016년 하반기 지원자 P이 서류전형에 합격할 자격이 없음에도 특이자라는 이유로 서류전형에 부정합격을 한 것으로 사실인정을 하였다. 그러나 위 지원자는 IT 인력 채용을 확대하려는 H의 채용 방침에 따라 합격한 것일 뿐 인적관계가 반영되어 합격한 것이 아니므로 위와 같은 원심 판단에는 사실을 오인한 위법이 있다. 원심은 2016년 하반기 지원자 P과 관련하여, 피고인 및 F이 2차 면접을 준비하는 과정에서 P을 IT 면접조가 아닌 일반 면접조에 편성한 행위 및 피고인이 P의 인적관계를 알고 2차 면접에 참여한 행위로 인해 2차 면접업무가 방해되었다고 판단하였다. 그러나 피고인 및 F의 위 면접조 편성행위 및 면접위원으로서의 면접 참여행위와 P의 정당한 응시 자격 유무에 관한 2차 면접위원들의 착오·부지 사이에는 아무런 관련이 없으므로, 위와 같은 각 행위로 인해 2차 면접업무가 방해된 것으로 볼 수 없다. 특히 면접조 편성은 전적으로 채용팀에서 알아서 결정할 사안이고 면접조에 따라 그 면접 내용이나 최종 합격자 선발 절차에 아무런 차이도 없으므로, P을 일반 면접조에 편성하거나 피고인이 P에 대한 2차 면접에 면접위원으로 참여한 것이 불공정한 업무처리라고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 아무런 근거 없이 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 선고한 형(징역 1년, 집행유예 2년, 벌금 1,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다 라. 피고인 F 1) 사실오인 내지 법리오해 가) 피고인은 B로부터 2016년 하반기 지원자 P, Q, S, T을 서류전형에 합격시키라는 지시를 받고 이를 채용팀 과장에게 전달한 것밖에 없고 B, D과 자격미달인 지원자를 부정하게 서류전형에 통과시키기로 공모한 사실도 없다. 나) 2016년 하반기 지원자 P은 비록 학점이 낮은 편이기는 하였으나, 당시 학점이 3.0 미만인 다른 지원자들도 IT 인력 확보 등과 같은 H의 채용 콘셉트에 부합할 경우 필터링에서 벗어나 서류전형에 합격하였는데, P 역시 채용목표에 부합하는 지원자였고 선거사무소 회계 책임자 등의 특이 경력도 갖고 있었으므로, 위 지원자는 서류전형 부정합격자가 아니다. 그럼에도 위 지원자가 인적관계가 반영되어 서류전형에 부정하게 합격한 지원자임에 해당함을 전제로 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 지원자 P의 2차 면접업무방해와 관련하여, P이 1차 실무자면접 전형에 정당하게 합격함으로써 2차 임원면접에 응시할 정당한 자격이 갖추어지므로, 임원면접의 조편성과 P이 임원면접에 응시할 정당한 자격 유무 사이에는 아무런 관련이 없다. 또한 B가 P의 인적 정보를 알고 임원면접에 참여하였다는 사정도 정당한 자격 유무와는 아무런 관련이 없다. 따라서 면접조 편성이나 B의 면접 참여로 인해 2차 면접업무가 방해될 여지가 없음에도 불구하고, 이와 다르게 2차 면접업무가 방해되었다고 본 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. 다) 2016년 하반기 지원자 Q은 1차 실무자면접에 응시조차 한 사실이 없으므로, 1차 면접업무가 방해되었다고 볼 여지가 없음에도 불구하고, 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 선고한 형(벌금 5,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다 마. 피고인 E 1) 사실오인 내지 법리오해 2016년 상반기 지원자 R과 관련하여, 피고인은 R의 서류전형 부정합격과 관련하여 다른 피고인들과 공모한 사실이 없고 위계에 의한 업무방해에 대한 고의도 없었다. 즉 피고인은 실무자로서 인사부장이나 채용팀장이 전달한 지시사항을 그대로 이행한 것에 불과하다. 따라서 지원자 R과 관련하여 피고인에 대하여 업무방해죄의 성립을 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 선고한 형(벌금 3,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 피고인 C외 항소이유(사실오인, 법리오해, 양형부당) 가. 공모공동정범에 관한 사실오인 내지 법리오해 피고인은 특정 지원자의 지원 사실을 인사부에 전달한 것에 그칠 뿐인데, 이와 관련하여 원심은 명시적으로 피고인이 합격을 지시하지 않았다 하더라도 인사부로서는 각 전형단계에서 지원 사실을 전달받았다는 그 자체를 고려할 수밖에 없었을 것이라는 사정을 공모관계의 인정 근거로 제시하였던바, 이는 피고인이 지원 사실을 알린 해당 지원자 모두가 최종적으로 합격했을 경우에는 타당할 수 있으나, 피고인이 지원 사실을 알렸어도 불합격한 지원자들이 다수 존재하는 이상 원심의 위 논리는 성립할 수 없다. 이와 같이 특정 지원자의 지원 사실을 알렸다는 사정이 각 전형단계에서의 합격 여부에 어떤 영향을 미칠지 예상할 수도 없었던 피고인이 그 지원자의 부정합격에 공모하여 가담하였다고는 볼 수 없다. 나. 위계에 의한 업무방해죄의 성격과 그 인정 범위에 관한 사실오인 내지 법리오해 민간기업의 부정채용에 대하여 업무방해죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반하고, 이에 대하여는 별도의 입법이 있어야 한다. 이 사건에서 특이자 및 임직원 자녀가 서류전형이나 1차 면접전형에 합격한 것은 이들 지원자의 인적관계가 고려되어서가 아니라 합격할 만한 객관적 역량을 갖추었기 때문이다. 다시 말하면 위 지원자들이 오로지 인적관계 때문에 위 각 전형에 합격했다고 볼 만한 아무런 물증도 존재하지 않고, 검사가 이에 대해 증명하지도 못하고 있으며, 설령 그 인적관계가 채용에 일부 고려되었다 하더라도 채용목표에 부합하는 지원자라면 그러한 채용이 부정한 채용이라고 볼 수는 없다. 한편 특이자 및 임직원 자녀 명단도 청탁 명단이 아니라 외부로부터 추천이 있거나 언급이 있는 지원자에 대하여 사후에 그 합·불 결과를 미리 알려 주기 위한 이른바 피드백 용도로 사용된 것에 불과하다. 다. 개별 지원자별 부정채용 여부에 관하여 1) 2015년 상반기 지원자 L과 관련하여 일반직18기_신입배치(201509)_vl(l).xlsx 파일의 ‘특이자(보고용) 시트(6권 3,478면, 3,484면, 3,365-1면), 04.인비직원세평(17.05)xlsx 파일(6권 3,491면)은 모두 피고인이 동의하지 않은 증거로서 증거능력이 없음에도 불구하고, 원심은 위 각 증거를 사실 인정 및 유죄 인정의 증거로 사용하였다. 원심은 A, Z, AA의 각 법정진술에 의하여 L이 재사정 과정에서 합격한 지원자가 아니라고 단정하였으나, 이들 각 진술은 수차에 걸쳐 번복되어 신빙성이 없다. L은 분명하게 H이 추구하는 채용목표 중 하나인 글로벌 인재상에 부합하는 역량을 갖춘 지원자였고, 채용팀의 재사정 과정에서 H의 채용목표를 고려하여 합격한 지원자로 봄이 타당하다. 피고인은 2015년 상반기 지원자 L에 대한 합격 지시를 한 것이 아니라 그 지원 사실을 채용팀에 전달한 것에 불과하므로, 피고인 입장에서는 L이 1차 면접 점수가 변경되어 합격될 것이라는 등의 합격자 선발 과정을 알 수 없고 1차 면접에서의 부정합격을 예상할 수도 없었던 이상, 피고인이 위 부정합격에 공모하여 가담하였다고 볼 수는 없다. 2) 2016년 하반기 지원자 P, T과 관련하여 지원자 P의 경우 IT 인력의 선발 확대라는 채용목표를 고려하여 채용팀 실무진의 의견에 따라 서류전형에 합격한 것이지 인적관계가 반영되어 합격한 것이 아니므로 서류전형 부정합격자로 볼 수 없다. 피고인은 인사부장에게 P, T에 대하여 서류전형에 합격시키라는 지시를 한 것이 아니고, 단지 H에 지원하였다는 사실 자체 및 이들이 BC 전 BD그룹 회장과 관련된 지원자라는 사실을 전달하면서 합·불 결과만 미리 알려 달라고 요구하였을 뿐이므로 이들의 합격 여부를 예상할 수 없었고 실제 T은 최종적으로 탈락하기도 한 이상, 피고인이 해당 전형의 부정합격에 공모하여 가담하였다고 볼 수는 없다. 설령 서류전형에 부정합격한 것이 맞고 이로 인해 1차 면접업무가 방해되었다 하더라도 2차 면접업무가 방해된 것으로 볼 수는 없다. 즉 2차 면접업무가 방해되려면 서류전형 부정합격자가 1차 면접에도 합격하여야 한다는 다른 사정이 있어야 함은 당연하고, 이와 같이 예견하기 어려운 외부적 사정이 개입되는 이상 서류전형 부정합격과 2차 면접업무 방해 사이에는 상당인과관계가 없다. 그럼에도 불구하고 위 지원자에 대한 서류전형 부정합격으로 인해 1차 면접업무 방해는 물론 2차 면접업무까지 방해된 것으로 보아 이 부분까지 유죄로 판단한 원심판결에는 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 라. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 6월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 3. 피고인 A의 항소이유(양형부당) 원심이 선고한 형(징역 6월, 집행유예 2년, 벌금 2,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다. Ⅲ. 검사의 항소이유에 대한 판단 1. 당해 단계 면접위원들에 대한 업무방해죄의 성립 여부와 관련하여 가. 주장의 요지 검사는 특정 지원자를 1차 실무자면접 전형에 부정하게 통과시킨 경우 2차 면접업무방해죄 뿐 아니라 1차 면접업무방해죄도 성립하고, 2차 임원면접 전형에 부정하게 통과시킨 경우 2차 면접업무방해죄가 성립한다는 취지로 주장한다. 나. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 사정들, 즉 1, 2차 각 면접위원들이 H 인사전산시스템에 접속하여 입력하거나 성과표에 수기로 기재한 해당 지원자의 면접 평가등급과 의견이 수정된 경우는 없고, 단지 채용팀 관계자들이 위와 같이 입력하거나 수기로 기재한 부분을 엑셀 파일로 옮겨 놓은 후 합격자 사정 과정에서 그 등급이나 의견을 수정하는데, 이는 합격자 재사정 과정에서 고려하였던 요소들을 반영한 결과에 불과한 점, 1, 2차 면접위원들은 자신이 평가한 평가등급과 의견만으로 지원자들의 합격 여부가 결정된다고는 생각하지 않았고 채용팀에서 여러 가지 사정들을 고려하여 합격 여부를 결정하는 것으로 알고 있었던 점 등에 비추어, 당해 단계 면접위원들에게 오인, 착각 또는 부지를 일으켰다고 보기 어렵다는 등의 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 당심의 판단 면접업무 방해에 있어 위계란 “면접시험에 응시할 정당한 자격이 없는 지원자를 점수 조작 등의 방법으로 응시 자격을 갖추도록 하여 면접위원으로 하여금 면접시험 응시자의 정당한 자격 유무에 관해 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하는 것”을 의미하는데, 특정 지원자에 대한 1차 면접 이후 1차 면접점수 조작 등의 방법으로 1차 면접 전형에 부정하게 통과시켰다 하더라도, 위 지원자가 1차 면접전형에 응시할 정당한 자격이 없었다고 볼 수는 없을 뿐 아니라, 특이자 및 임직원 자녀 명단을 작성·관리하였다는 것만으로는 1차 면접위원들에 대한 위계행위로 볼 수는 없으므로 1차 면접위원들의 면접업무가 방해될 여지가 없다. 2차 면접전형 부정통과의 경우에도 마찬가지의 논리로 2차 면접위원들에 대한 업무방해죄가 성립될 여지는 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 다시 검사는, 당해 단계의 면접시험에 대한 평가가 종료된 이후 그 평가결과를 조작할 경우 당해 단계 면접업무의 적정성과 공정성이 저해될 것이고, 만약 이를 알았다면 면접위원들로서는 당해 단계 면접시험에 참석하지도 않았을 것이므로, 면접시험 평가결과의 조작은 당해 단계 면접위원들에 대한 위계행위가 될 수 있다는 취지로 주장한다. 그러나 채용에 대한 최종 의사결정권자인 은행장이나 인사부장 또는 채용팀 직원들이 당해 단계 면접전형이 시작되기 전부터 미리 특정 지원자를 당해 단계 면접전형에 부정하게 합격시킬 것을 공모하는 등 처음부터 당해 단계 면접전형 절차를 형해화 할 의도로써 면접전형을 실시한 것이라는 등의 사정에 대한 검사의 증명이 없는 이상, 면접점수를 사후에 변경하였다는 사정만으로는 당해 단계 면접위원들의 면접업무가 방해되었다고 볼 수 없다. 한편 면접업무에 임한 면접위원들은 원심 및 당심 법정에 증인으로 출석하여 “면접위원들이 부여한 점수나 평가등급에 의하여 합격자가 결정되는 것이 아니라 경쟁력을 갖춘 인재 확보라는 H의 채용목표를 고려하여 합격자 사정 절차를 거쳐 합·불 여부를 결정하는 것으로 알고 있다”고 진술하고 있는 점, 후술하는 바와 같이 면접점수의 사후 ‘변경’이 곧 면접점수의 사후 ‘조작’의 징표로 볼 수는 없는 점 등을 종합해 볼 때, 설령 해당 면접전형에서 면접위원들이 부여한 면접점수나 평가등급에 따라 합·불이 결정되지 아니하고 그 점수나 등급이 사후에 변경된 사정이 있다 하더라도 이 때문에 해당 면접전형의 면접위원들이 오인·착각 또는 부지를 일으켰다고 보기는 어렵다. 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다. 2. H에 대한 업무방해죄의 성립 여부와 관련하여 가. 검사의 주장 요지 검사는, 서류심사 또는 1차 실무자면접 또는 2차 임원면접에서 특정 지원자를 부정하게 통과시킨 경우 H에 대한 채용업무방해죄가 성립한다는 취지로 주장한다. 나. 원심의 판단 원심은, 은행장이나 부행장, 인사부장을 비롯한 채용팀 직원들은 H 신입행원 채용 절차에서 1, 2차 면접위원들의 면접 평가결과 이외에 채용팀에서 1, 2차 면접 재사정을 하면서 여러 가지 사정들을 고려한다는 사실을 잘 알고 있었고, 특히 특이자 및 임직원 자녀에 대해서는 각 전형 단계에서 그 인적관계에 관한 정보가 반영되어 합격 여부가 결정된다는 사실을 알고 있었던바, 이와 같이 은행장이나 부행장 등 채용팀 관계자들이 모두 공모 내지 양해 하에 해당 지원자를 부정하게 합격시킨 이상, H의 신입행원 채용업무와 관련하여 오인·착각 또는 부지를 일으킨 상대방이 있다고 볼 수 없다는 등의 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 당심의 판단 원심이 인정한 사실관계 및 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 신입행원이 최종 합격자로 선발되기 위해서는 서류 심사 전형, 1차 실무자면접 전형, 2차 임원면접 전형을 단계별로 모두 동과하여야 하는데, 면접위원의 업무는 다른 채용 절차상의 업무와 합쳐져 전체 채용 절차의 일부를 구성하는 점, 법인인 H 역시 대표이사나 인사부장 등 채용권한을 가진 자들의 업무와는 별도로 구분하여 보호되어야 할 업무의 주체인 점, 최종적인 채용권한을 가진 은행장을 비롯한 채용팀 직원들과 함께 면접위원들까지 모두 부정채용에 가담하거나 이를 알았던 경우라면 오인·착각 또는 부지를 일으킨 상대방이 없어 위계에 의한 업무방해죄가 성립하지 않는다고 보아야 할 것이나, 면접위원들이 그러한 부정채용 사실을 몰랐던 이상 위계의 상대방으로 봄이 타당한 점 등을 종합해 볼 때, 서류심사 전형의 부정통과에 따른 1차 면접위원들에 대한 위계가 인정되거나, 1차 면접전형의 부정통과에 따른 2차 면접위원들에 대한 위계가 인정되는 경우에는 위계의 상대방이 존재하므로, 해당 면접위원들의 면접업무뿐만 아니라 H의 채용업무도 함께 방해받은 것으로 평가함이 상당하다(이러한 이유로, 면접위원들의 면접업무는 H의 채용업무에 종속되는 분업적 사무에 불과하므로 채용업무와 독립하여 보호받을 수 있는 타인의 업무로 볼 수 없다는 취지의 피고인들 주장은 받아들일 수 없다). 다만, 2차 임원면접 부정통과의 경우에는 위계의 상대방이 없으므로 앞서 본 2차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄는 물론 H에 대한 채용업무방해죄도 성립될 수 없다. 따라서 2차 임원면접 전형에서 특정 지원자를 부정하게 통과시킨 경우 H에 대한 채용업무방해죄의 성립을 부정한 원심의 판단은 수긍할 수 있으나, 이에 더 나아가 서류심사 전형 또는 1차 실무자면접 전형에서 특정 지원자를 부정하게 통과시킨 경우까지 H에 대한 채용업무방해죄의 성립을 부정한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 이 점에서 검사의 주장은 일부 이유 있다. 3. 2013 상반기 피고인 D에 대한 무죄 부분 중 지원자 V, U와 관련하여 가. 원심의 판단 원심은 지원자 V 부분과 관련하여, 피고인이 ‘2013 상반기 일반직 신입행원 실무자 면접 전형 합격자 선발(안)’에 결재한 이후에 지원자 V이 특이자 명단에 포함되면서 전형 결과가 변경되었을 가능성을 배제할 수 없으므로, 위 전형 결과 변경에 피고인이 관여한 사실을 인정하기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심은 지원자 U 부분과 관련하여, 피고인은 2013. 5. 27. 무렵 H 부행장으로 부임하였는데, 사이 2013. 5. 9. 기안한 ‘2013년 상반기 신입행원 서류전형 합격자 선발(안)’은 피고인의 전임자이던 BJ이 부행장으로서 결재하였던 점 등의 사정에 비추어, 피고인이 U에 대한 서류전형 결과를 변경하는 데 공모하였다고 인정하기 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 나. 당심의 판단 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 달리 그 증거가치 판단이 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증 과정이 논리와 경험칙에 위반된다고 볼 만한 합리적인 사정도 찾아볼 수 없다. 따라서 검사의 주장은 이유 없다. 4. 특이자 및 임직원 명단에 없는 지원자들과 관련하여15)(피고인 A, D) 가. 원심의 판단 원심은 지원자 W, X 부분과 관련하여, 이들은 특이자 및 임직원 자녀 명단에 기재되어 있지 않았던 점, W, X은 모두 지방대 출신으로 채용 과정에서 지방대 비율을 고려하여 재사정 절차를 거쳤는데, 위 지원자들은 1차 면접 재사정 회의에서 합격으로 변경된 것으로 볼 여지가 큰 점 등에 비추어 보면, W, X이 1차 면접에서 부정하게 합격함으로써 2차 면접에 응시할 정당한 자격을 갖추지 못한 지원자에 해당한다는 사실을 인정하기 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심은 지원자 Y 부분과 관련하여, Y은 특이자 및 임직원 자녀 명단에 기재되어 있지 않았던 점, Y은 “보훈”으로 구분되어 있고, H 채용팀은 채용 과정에서 보훈 비율을 고려하여 재사정 하였으므로, 1차 면접 재사정 회의에서 Y이 합격으로 변경된 것으로 볼 여지가 큰 점 등에 비추어 보면, Y이 1차 면접에서 부정하게 합격하여 2차 면접에 응시할 정당한 자격이 없는 지원자에 해당한다는 사실을 인정하기 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. [각주15] 2013 하반기 W, X, 2014 하반기 지원자 Y 나. 당심의 판단 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 달리 그 증거가치 판단이 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증 과정이 논리와 경험칙에 위반된다고 볼 만한 합리적인 사정도 찾아볼 수 없다. 뿐만 아니라, 기록을 모두 종합해 보더라도 당시의 은행장이나 부행장, 인사부장 또는 인사부 채용팀이 외부인으로부터 청탁을 받거나 H 부서장 자녀라는 등의 이유로 부당하게 W, X, Y의 1차 면접점수를 조작하는 등의 방법으로 1차 실무자면접 전형을 부당하게 통과시켰다고 볼 만한 어떠한 사정도 없다. 나아가 검사의 주장과 같이 해당 지원자의 면접점수가 사후에 변경되었다는 이유만으로 그 지원자가 부정합격자라는 공식이 성립하려면, H 지원자들에 대하여 최초에 부여한 면접점수나 등급 또는 평가의견이 채용의 절대적 기준으로 작용하여 사후에 변경되는 경우는 단 한 차례도 없었다는 것을 전제로 하는데, 기초사정이나 재사정을 포함한 H 채용팀의 합격자 사정 과정에서 청탁이나 임직원 자녀라는 등의 사정과는 무관하게 해당 지원자의 전문역량 및 채용시기별 H의 채용목표 및 채용방향 등을 고려하여 서류전형 및 면접전형에 있어 그 평가 등급이나 점수 등을 변경하는 경우가 다수 있었을 뿐 아니라, 후술하는 바와 같이 기본적으로 서류심사, 면접심사로 이루어진 전형 과정에서 매겨지는 점수나 등급 또는 평가의견은 필기시험에서 매겨지는 점수와는 근본적으로 다른 의미여서 채용에 있어 절대적인 기준이 될 수 없었으므로, 단순히 해당 전형에서 특정 지원자의 서류심사 내지 면접점수가 사후에 변경되었다는 사정 자체만으로는 그 지원자가 부정합격자임을 의미하는 어떠한 징표도 되지 못한다. 검사의 주장은 이 점에서도 이유 없다. 5. 2013 하반기 무죄 부분16)과 관련하여(피고인 A, D) 가. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 사정들, 즉 재사정 회의에서는 특이자 및 임직원 자녀의 인적 관계에 관한 정보가 공유되지 않았던 점, H에서는 지방인재 채용을 채용목표의 하나로 삼고 있었고 채용팀에서 재사정 회의를 통해 지방대를 졸업한 지원자들을 일정 비율 채용하려고 하였는데, K은 지방에 있던 BL대를 졸업하였던 점, 당시 채용팀에 근무하AUS서 재사정 회의에 참석하연던 BK은 당시 BL대가 지방으로 이전하면서 지방대 지원자를 추가적으로 검토하는 과정에서 BL대를 졸업하였던 K과 그보다 낮은 등급(점수)으로 불합격한 지원자들이 합격으로 변경되었던 것으로 기억한다고 진술한 점 등의 사정에 비추어 보면, K이 1차 실무자면접 재사정 회의에서 특이자나 임직원 자녀인지 여부와 관계없이 지방대 졸업자라는 이유로 합격으로 변경되었을 가능성이 있어 K이 1차 실무자면접에서 공정한 절차에 따라 합격하지 않은 지원자에 해당한다고 인정하기 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. [각주16] 지원자 K의 1차 면접전형 부정통과 부분 나. 당심의 판단 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 달리 그 증거가치 판단이 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증 과정이 논리와 경험칙에 위반된다고 볼 만한 합리적인 사정도 찾아볼 수 없다. 또한 원심이 인정한 사실관계에 따르면, K은 2013 하반기 H 신입행원 채용 당시 정한 채용목표, 채용방향, 채용기준에 부합하여 1차 실무자면접 재사정 또는 다른 방식의 리뷰 등과 같은 합격자 사정 과정에서 정당한 절차를 거쳐 합격한 지원자일 수 있다는 합리적 의심을 배제할 수 없으므로, K이 오로지 인사 청탁이나 H 고위직 자녀라는 이유만으로 1차 면접점수가 변경되어 해당 전형에 부당하게 합격한 지원자에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 검사의 주장은 이유 없다(오히려 후술하는 바와 같이, K은 1차 실무자면접 전형 뿐 아니라 서류심사 전형 단계에서도 당시 H이 정한 채용목표, 채용방향, 채용기준에 부합하여 재사정 또는 다른 방식의 리뷰 등의 합격자 사정 과정에서 정당한 절차를 거쳐 합격한 지원자일 수 있다는 합리적 의심을 배제할 수 없다). 6. 2014 하반기 무죄 부분17)과 관련하여(피고인 A, D) 가. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 사정들, 즉 AB이 AC대 총장과 개인적인 친분이 있었던 것으로 보이지는 않는 점, AB이 “AC대 총학생회장”이었다는 사실은 그 스스로 취득하여 보유하고 있는 일종의 자격에 해당하고 AB이 H 채용절차 외에서 H 인사부에 별도로 알린 정보도 아닌 점, “거래관계 고려”라는 부분은 Z이 피고인 A나 망 BM에 대한 보고를 위하여 기재해 둔 것에 불과한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, AB이 1차 실무자 면접에서 공정한 절차에 따라 합격하지 않아 2차 면접에 응시할 정당한 자격이 없는 지원자에 해당한다고 인정하기에 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. [각주17] 지원자 AB 부분 나. 당심의 판단 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 달리 그 증거가치 판단이 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증 과정이 논리와 경험칙에 위반된다고 볼 만한 합리적인 사정도 찾아볼 수 없다. 또한 원심이 인정한 사실관계와 더불어 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, AB을 면접하였던 BN, BO은 ‘학생회 출신답게 달변이고 자신감 있는 태도로 면접에 임함. PT능력이 우수하여 참신한 아이디어로 의견제시를 하고 청중으로부터 호응을 얻어 냄’이라고 평가한 점 등을 종합해 보면, AB은 당시 H이 정한 채용목표, 채용방향, 채용기준에 부합하여 재사정 또는 다른 방식의 리뷰 등의 합격자 사정 과정에서 정당한 절차를 거쳐 합격한 지원자일 수 있다는 합리적 의심을 배제할 수 없으므로, AB이 오로지 인사 청탁이나 H 고위직 자녀라는 이유만으로 1차 면접점수가 변경되었다거나 1차 실무자면접 전형에 부당하게 합격한 지원자에 해당한다고 보기는 어렵다. 이 점에서도 검사의 주장은 이유 없다. 7. 2015 상반기 무죄 부분과 관련하여 가. 원심의 판단 1) 지원자 AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ과 관련하여(피고인 A, D, C) 원심은 판시와 같은 사정, 즉 채용팀에서는 지방대, 해외대 현황에 관하여 통계표를 작성하여 합격자 중 해당 지원자의 비율을 일정한 수준으로 유지하고자 하였던 점, 이에 따라 피고인 A는 채용팀과 함께 하는 서류전형 재사정 회의에서 지방대 비율을 일정한 수준으로 맞추기 위하여 지방대를 졸업한 지원자 중 일부를 전체 서열과 관계 없이 합격으로 변경하기도 한 것으로 보이는데, AE의 경우 지방대를 졸업하였던 점, 피고인 A는 해외대를 졸업한 신입행원을 확보하기 위하여 해외대를 졸업한 지원자들에 대한 학점 필터링 기준이던 3.5를 보다 낮추어 3.0 이상의 해외대 졸업 지원자들에 대하여 자기소개서를 평가하게 하였던 것으로 보이는 점, 이에 따라 해외대를 졸업한 지원자 AD 뿐만 아니라 같은 지원자 N의 경우에도 자기소개서 점수가 부여되면서 합격하였는데, 피고인 A가 특이자이던 지원자 N에 대해서 서류전형 단계에서 피고인 C으로부터 별도의 합격지시를 받은 것으로 보이지 않는 점, 지원자 AF, AG, AH, AI, AJ의 경우 “서류접수로 이동(得)”이라는 문구가 표시되어 있으나 다른 특이자나 임직원 자녀와 달리 위 지원자들의 지원 사실을 전달한 사람이나 전달한 내용을 확인할 수 있는 별다른 자료가 없는 점 등의 사정에 비추어 보면, 지원자 AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ과 관련하여서는 이들의 인적관계에 관한 정보가 서류전형에서 합격 여부를 결정하는 과정에 반영되어 공정한 절차에 따라 합격하지 않은 지원자들이라고 보기 어렵다는 이유로 위 지원자들과 관련된 피고인들의 공소사실에 대하여 모두 무죄로 판단하였다. 2) 지원자 M, N, O과 관련하여(피고인 C) 원심은 판시와 같은 사정들, 즉 A, Z, AA도 지원자 M, N, O에 관하여 개별적으로 특이자 및 임직원 자녀로서 피고인 C에게 보고되었는지 여부는 구체적으로 기억하지 못하고 있는 점, 피고인 C은 H 은행장으로 취임한 이후 H 위임전결에 관한 규정에 따라 업무를 처리하도로 지시하였고, 신입행원 채용절차에서 1차 면접 결과에 대한 전결권은 부행장이던 D에게 있었던 점, 피고인 C은 전임 은행장이던 망 BM의 건강 문제로 인하여 갑작스럽게 은행장으로 취임하면서 급하게 처리해야 할 업무가 많아 하급자들로부터 받는 대면보고를 최소화하였던 것으로 보이고, 은행장이 처리해야 하는 업무 중 신입행원 채용업무는 상대적으로 비중이 높아 보이지는 않는 점, 망 BM의 경우 비서실장이던 A가 2013. 1.경 인사부장으로 부임할 당시 신입행원 채용과 관련하여 특이자 및 임직원 자녀에 관하여 빠뜨리지 말고 있는 그대로 보고하면 판단은 자신이 하겠다는 취지로 말하였고, 각 전형단계에서 특이자 및 임직원 자녀와 관련하여 A에게 수시로 보고를 요구하였던 반면, 피고인 C은 A에게 별도로 위와 같은 취지의 말을 하거나 보고를 요구하였던 것으로 보이지 않는 점, A는 “망 BM의 경우 특이자 및 임직원 자녀에 대하여 개별적으로 ○, ×를 표시하는 방법으로 합격 여부를 결정하였던 반면, 피고인 C의 경우 A의 보고를 듣고 ‘다음 전형에서 잘 한 번 살펴보라’는 취지의 말만 하였다”고 진술하고 있는 점, 피고인이 일부 지원자의 지원 사실을 A를 통해 인사부에 알렸다고 하더라도 A로부터 자신이 지원 사실을 알린 지원자의 전형 결과를 보고받는 이외에 자신이 전결권자가 아닌 전형단계에서 모든 특이자 및 임직원 자녀의 결과를 보고받았어야 할 별다른 이유가 있었다고 보이지 않고, 피고인 C이 A에게 자신이 지원 사실을 알린 지원자 이외에 모든 특이자 및 임직원 자녀의 전형 결과를 보고하도록 사전에 지시한 것으로 보이지도 않는 점 등의 여러 사정에 비추어 보면, 설령 피고인 C이 1차 실무자면접 단계에서 특이자 및 임직원 자녀에 대한 A의 보고를 듣고 ‘다음 전형에서 잘 한번 살피보라’는 취지의 말을 하였다고 하더라도 그 취지가 1차 실무자면접 기초사정 결과 불합격에 해당하는 특이자나 임직원 자녀에 대하여 합격시키도록 지시한 것이라기보다는 인사부에서 결정한 대로 처리하고, 그에 따라 1차 실무자면접에서 합격한 지원자들에 대해서 다음 전형인 2차 면접에서도 그 역량이나 능력 등을 충분히 검증하여 H의 채용목표에 부합하는 적절한 인재를 선발하라는 취지였던 것으로 볼 여지도 없지 않은 점 등을 종합해 볼 때, Z, AA, A의 각 법정진술만으로는 피고인 C이 A로부터 지원자 M. N, O이 포함된 특이자 및 임직원 자녀 명단을 보고받아 이들의 인적관계를 고려하여 그 합격 여부를 결정하였음을 인정하기에 부족하다는 이유로 위 지원자들과 관련된 피고인 C의 공소사실에 대하여는 무죄로 판단하였다. 나. 당심의 판단 1) 지원자 AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ과 관련하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 달리 그 증거가치 판단이 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증 과정이 논리와 경험칙에 위반된다고 볼 만한 합리적인 사정도 찾아볼 수 없다. 나아가 원심이 인정한 사실관계에 따르면, 특히 지원자 AF, AG, AH, AI, AJ의 경우, 이들이 특이자로 관리되어 온 것으로 보이기는 하나, 누군가가 위 지원자들에 대한 채용을 부탁한 것인지, 아니면 응시 사실이 전달된 것에 불과한지, 그러한 채용 부탁 내지 응시 사실을 누가 누구에게 전달하였는지 등을 알 수 있는 자료가 전혀 없으므로, 위 지원자들이 오로지 인사 청탁이나 H 고위직 자녀라는 이유만으로 서류심사 점수가 변경되었다거나 해당 전형에 부당하게 합격한 지원자에 해당한다고 보기는 어렵다. 또한 원심이 인정한 사실관계에 따르면, 지원자 AD, AE의 경우 글로벌 인재 채용 및 지역 안배 내지 지방대 출신 비율을 맞추기 위한 인재 채용이라는 H의 채용목표와 채용 콘셉트에 부합하는 지원자들로서 서류전형 재사정 또는 다른 방식의 리뷰 등의 합격자 사정 과정에서 정당한 절차를 거쳐 합격한 지원자일 수 있다는 합리적 의심을 배제할 수 없으므로, AD, AE이 오로지 인사 청탁이나 H 고위직 자녀라는 이유만으로 서류전형 점수가 변경되어 서류심사 전형에 부당하게 합격한 지원자에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 검사의 주장은 이유 없다. 2) 지원자 M, N, O과 관련하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 달리 그 증거가치 판단이 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증 과정이 논리와 경험칙에 위반된다고 볼 만한 합리적인 사정도 찾아볼 수 없다. 오히려 후술하는 바와 같이, 위 지원자들은 1차 실무자면접 전형 당시 H이 정한 채용목표, 채용방향, 채용기준에 부합하여 재사정 또는 다른 방식의 리뷰 등의 합격자 사정 과정에서 정당한 절차를 거쳐 합격한 지원자일 수 있다는 합리적 의심을 배제할 수 없으므로, 위 지원자들이 오로지 인사 청탁이나 H 고위직 자녀라는 이유만으로 해당차 실무자면접 전형에 부당하게 합격한 지원자에 해당한다는 사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기도 어렵다. 따라서 검사의 주장은 이 점에서도 이유 없다. 8. 2015 하반기 무죄 부분과 관련하여(피고인 B, D, E, C) 가. 원심의 판단 원심은, 채용팀 담당자이던 피고인 E이 2015년 하반기 서류전형 단계에서 지원자 AK, AL이 특이자인지 알지 못하였고 합격자를 사정하면서 특이자 명단의 내용을 확인하지 못하였던 점 등의 사정에 비추어, 서류전형 단계에서 지원자 AK, AL의 인적관계에 관한 정보가 합격 여부를 결정하는 과정에 반영되는 등으로 위 지원자들이 서류전형에서 공정한 절차에 따라 합격하지 않아 1차 면접에 응시할 정당한 자격이 없는 지원자에 해당한다는 사실을 인정하기 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 나. 당심의 판단 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 달리 그 증거가치 판단이 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증 과정이 논리와 경험칙에 위반된다고 볼 만한 합리적인 사정도 찾아볼 수 없다. 나아가 원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면, 2015 하반기 서류전형에서 특이자 및 임직원 자녀가 아닌 다수의 지원자들이 필터링 컷에 해당함에도 불구하고 필터링이 풀려 합격한 사실, H 채용전형 과정에서 채용팀이나 은행장이 비선발대학을 지정한 적은 없고 AK이 졸업한 AM대 출신 지원자라 하여 무조건 탈락시키는 것도 아니며, 다만 선호하지 않는 대학일 수는 있으나 입행준비가 잘 되어 있거나 전문성을 갖추었다면 합격시키기도 한 사실, AK이나 AL이 서류전형 당시에는 다니던 대학을 졸업한 상태가 아니었으나 이들은 모두 다음 년도 졸업 예정자였던 사실, 피고인 C이 당시 채용팀 관계자였던 피고인 B, E 또는 BP에게 서류전형에 합격시키라는 명시적인 지시를 한 적도 없는 사실, AK이나 AL은 모두 2015년도 채용전형에서 최종 탈락한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실을 종합해 보면, 위 지원자들이 오로지 인사 청탁에 의해 서류심사 점수가 변경되었다거나 해당 전형에 부당하게 합격한 지원자에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 검사의 주장은 이유 없다. 9. 2016 상반기 무죄 부분과 관련하여(피고인 B, D, E, C) 가. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 사정들, 즉 피고인 E은 인사부 직원들에게 지원자들의 자기소개서 평가를 2016. 5. 12.까지 해 달라고 요청하였는데, 지원자 AO에 대한 평가를 요청받은 BQ 및 지원자 AP에 대한 평가를 요청받은 BR 등 다수의 직원들이 그 기한 내에 평가를 완료하지 못하였던 점, 피고인 E은 서류전형 결과를 보고하기 위하여 2016. 5. 12. AO, AP에 대한 자기소개서를 직접 평가하고 다음 날 오전 BP과 함께 피고인 B에게 AO, AP, AL을 포함한 지원자들에 대하여 합격으로 보고한 점, 이후 BQ은 AO에 대하여 자기소개서 평가등급을 “D”로 입력하면서 의견을 입력하지 않았고, BR은 AP에 대하여 자기소개서 평가등급을 “D”로 입력하면서 의견을 입력하였는데, 피고인 E은 위와 같이 보고한 후 이를 엑셀 파일에 옮겨놓는 과정에서 AO 부분을 누락한 것으로 보이는 점, 채용팀에서 인사부 직원들에게 자기소개서를 평가하도록 한 경우에도 해당 인사부 직원이 평가업무를 할 수 없는 사정이 있으면 채용팀에서 스스로 평가하거나 다른 인사부 직원들에게 평가업무를 맡길 수도 있었던 것으로 보이는바, BQ, BS 등과 같은 인사부 직원들의 자기소개서 평가업무는 채용팀 업무를 보조하는 측면이 큰 점, 이후 피고인 B가 2016. 5. 16. 지원자 R에 대한 합격을 지시하여 피고인 E이 그 결과를 변경하며서 AO에 대하여 누락된 부분을 보완하면서 2016. 5. 16. 23:47 AO, AP, AL의 서류전형 등급이나 점수 및 의견을 변경한 것으로 보이는 점, 피고인 E은 당시 해외대 졸업자 확보라는 H의 채용목표에 따라 2016 상반기 1차 면접에서 해외대를 졸업한 AO에 대해서 추가로 합격으로 분류하였던 점, H은 학점 3.0 이상인 경우 학점과 직원의 성과 및 역량 사이에 별다른 상관관계가 없다는 사정을 고려하여 2016 상반기 서류전형에서 학점 3.0 미만인 지원자의 경우에도 그 선발을 고려하였던 점, AL의 자기소개서 점수가 2016. 5. 15. 출력된 문서에는 39점이었다가 다음 날 출력된 문서에는 57점으로 변경되었으나, 당시 자기소개서 등급이 “A”인 지원자들의 점수가 일괄적으로 “57점”으로 변경된 것으로 보이고, 실제로 2016. 5. 16. 출력된 ‘□2016년_상반기 _신입행원_서류전형(안)_v3.0(의견).xlsx’ 파일에는 자기소개서 등급이 “A”인 지원자의 점수가 대부분 57점으로 기재되어 있는 점, 피고인 B가 AO, AP, AL을 서류심사 전형 및 1차 면접전형에서 합격자로 선발하는 과정에 특별한 지시를 했다는 뚜렷한 증거가 없고, 피고인 E이 이들을 자의적으로 합격시킬 만한 특별한 이유도 없어 보이는 점 등을 종합해 보면, 지원자 AO, AP, AL의 인적관계에 관한 정보가 서류전형 및 1차 실무자면접 전형에서 합격 여부를 결정하는 과정에 반영되는 등의 이유로 위 지원자들이 서류전형 및 1차 실무자면접 전형에서 공정한 절차에 따라 합격하지 않아 1, 2차 면접에 응시할 정당한 자격이 없는 지원자에 해당한다는 사실을 인정하기에 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 나. 당심의 판단 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 달리 그 증거가치 판단이 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증 과정이 논리와 경험칙에 위반된다고 볼 만한 합리적인 사정도 찾아볼 수 없다. 나아가 기록에 의하면, 피고인 C은 글로벌 인재 확보를 강조하였고, 그러한 채용 콘셉트에 따라 채용팀에서는 해외대 출신 지원자를 확보하려 한 사실, 지원자 AO은 미국 소재 상위권 대학에서 학점 3.9/4.0을 얻어 과 수석으로 졸업한 사실, 1차 실무자 면접 종료 이후 리뷰 또는 재사정 단계에서 AO에 대한 1차 실무자면접 면접위원이던 BT은 채용팀에게 ‘1차 면접 당시 창구 적합도 위주로 심사하였으나, 한국어가 서툰 것 외에는 활용도가 커서 다시 한 번 검토가 필요할 것 같다’는 의견을 전달하기도 한 사실, 지원자 AP은 대사관 인턴 근무경험이 있었고, 서류전형 통과 후 1차 실무자면접은 물론 2차 임원면접에서도 그 면접위원들 전부로부터 A등급을 받는 등 매우 높은 평가를 받기도 한 사실, AL은 금융 관련 자격증을 보유하고 있었던 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실과 더불어 원심이 인정한 사실관계를 종합해 보면, 지원자 AO, AP, AL이 오로지 인사 청탁이나 H 고위직 자녀라는 이유만으로 서류심사 점수가 변경되었다거나 서류전형 또는 1차 실무자면접 전형에 부당하게 합격한 지원자에 해당한다고 보기는 어렵고, 오히려 위 지원자들은 2016 상반기 H 신입행원 채용 당시 정한 채용목표, 채용방향, 채용기준에 부합하여 합격자 사정 과정에서 채용업무를 담당하고 있는 구성원들의 충분한 검토를 통한 정당한 절차를 거쳐 합격한 지원자로 볼 여지가 더 커 보인다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 10. 2016 하반기 무죄 부분과 관련하여(피고인 B, D, F, C) 가. 원심의 판단 1) 지원자 AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA과 관련하여(피고인 B, D, F, C) 원심은 판시와 같은 사정들, 즉 H은 해외대나 지방대를 졸업한 지원자들을 일정비율 확보하고자 하였던 점, 위 지원자들은 모두 해외대나 지방대를 졸업한 점, 채용팀 과장 BU은 위 지원자들이 필터링 기준에 해당하였을 것으로 보인다고 진술하면서도 어떤 경위로 서류전형에서 합격하였는지 전혀 알지 못한다고 진술하고 있는데, BU이 서류전형 재사정 과정에서 위와 같은 H의 채용목표를 고려하여 위 지원자들을 합격자로 사정하였을 가능성을 배제할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 위 지원자들의 인적관계에 관한 정보가 서류전형에서 합격 여부를 결정하는 과정에 반영되는 등의 이유로 위 지원자들이 서류전형에서 공정한 절차에 따라 합격하지 않아 1차 면접에 응시할 정당한 자격이 없는 지원자에 해당한다고 인정하기 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 2) 지원자 P의 1차 면접전형과 관련하여(피고인 B, D, F, C) 원심은 판시와 같은 사정들, 즉 피고인 F은 2016년 하반기 1차 면접이 실시된 후 합격자 선발 기준을 피고인 B에게 보고하였는데, 그 주요 내용은 ‘합격권 POOL B 등급 3개 이상, 적성등급 B 등급 이상, 창의력 상위 10% 이상, 전문자격증 소지자 C 등급 이상’이었고, 적성검사 “F” 등급을 받은 지원자가 불합격이라는 기준은 없었던 점, BU이 위 기준을 적용하여 1차 면접 합격자를 선발하였는데 그 수가 많아지자, 피고인 B가 피고인 F에게 직무별, 학교별 조정을 하여 합격자 수를 400여 명 정도로 맞추라고 지시하였던 점, BU은 합격자 수를 줄이기 위해 1차 면접 절차 중 적성검사 “F” 등급을 받은 지원자를 불합격으로 분류하고, 나머지 직무별, 학교별 조정을 하여 합격자 수를 줄이는 방식으로 피고인 F에게 보고하였던 점, 피고인 F은 당초 BU에게 적성검사 등급이 우수한 지원자를 선발하라는 취지로 지시하였음에도 BU이 합격자 수를 조정하면서 적성검사 등급 “F”인 지원자들을 불합격으로 분류하자 과거 지원자들 중 적성검사 “F” 등급을 받은 지원자가 1차 면접에서 탈락하였는지를 조사하도록 지시하였고, 그 결과 적성검사 “F” 등급을 받고도 합격한 지원자들이 있었던 점, 피고인 F이 이러한 과정을 피고인 B에게 보고하자 피고인 B가 사회적 약자인 새터민 지원자 BV, H의 채용목표에 부합하는 IT 분야 지원자 2명 및 해외고 출신 지원자 4명을 합격시키는 것으로 지시하였던 점, 그에 따라 IT 분야에 지원하였던 지원자 P이 적성검사 “F” 등급을 받고도 1차 면접에서 합격하게 된 점 등에 비추어 보면, 2016년 하반기 신입행원 채용절차에서 1차 면접 중 적성검사 “F” 등급을 받은 지원자에 대해서는 불합격시킨다는 기준이 있었던 것으로 인정하기에 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 3) 지원자 P의 2차 면접전형과 관련하여(피고인 D, C) 원심은 2차 임원면접 면접조 부당 편성 및 피고인 B의 임원면접 A 등급 부여 등과 관련한 2차 면접업무방해죄에 대하여 검사 제출 증거만으로는 피고인 C, D이 위와 같은 면접조 편성 등을 양해하는 정도를 넘어 이에 대해 피고인 B, E과 공모하였거나 이들의 행위에 관여하였음을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 피고인 D, C에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 4) 지원자 Q, S와 관련하여(피고인 C) 원심은, 피고인 C에 관한 이 부분 공소사실은 피고인 D, B, F이 서류전형 단계에서 지원자 Q, S를 부정 합격시키는 과정에 피고인 C이 관여하거나 공모하였음을 전제로 하는 것이나, 검사 제출 증거만으로는 이를 인정하기 부족하다는 이유로 피고인 C에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 나. 당심의 판단 1) 지원자 AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA과 관련하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 달리 그 증거가치 판단이 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증 과정이 논리와 경험칙에 위반된다고 볼 만한 합리적인 사정도 찾아볼 수 없다. 원심이 인정한 사실관계에 따르면, 위 지원자들이 오로지 인사 청탁이나 H 고위직 자녀라는 이유만으로 해당 전형에 부당하게 합격한 지원자에 해당한다고 보기는 어렵고, 오히려 위 지원자들은 2016 하반기 H 신입행원 채용 당시 정한 채용목표, 채용방향, 채용기준에 부합하여 합격자 사정 과정에서 채용업무를 담당하고 있는 구성원들의 충분한 검토를 통한 정당한 절차를 거쳐 합격한 지원자로 볼 여지가 더 크다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 지원자 P의 1차 실무자면접 전형과 관련하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 달리 그 증거가치 판단이 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증 과정이 논리와 경험칙에 위반된다고 볼 만한 합리적인 사정도 찾아볼 수 없다. 나아가 원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면, 2016 하반기 실무자면접 시행 당시 H에서는 IT 직무계열 출신을 적극적으로 선발하기로 하는 채용 콘셉트가 정하여져 있었던 사실, 적성검사 결과 F 등급을 받은 다른 일반 지원자도 실무자면접에 통과하였는데, 적성검사 결과 F 등급일 경우 부적격자라는 이유로 실무자면접에서 무조건 탈락시키기로 하는 채용팀의 내부 기준은 없었던 사실, 실무자면접에서 P은 AAB 등급을 받았고 그보다 낮은 등급을 받은 다수의 일반 지원자들도 실무자면접에 통과한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, P이 1차 실무자면접의 부정합격자에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 검사의 주장은 이유 없다. 3) 지원자 P의 2차 임원면접 전형과 관련하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 달리 그 증거가치 판단이 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증 과정이 논리와 경험칙에 위반된다고 볼 만한 합리적인 사정도 찾아볼 수 없다. 검사 제출의 모든 증거를 종합해 보더라도, 피고인 D, C이 2차 임원면접 전형에서의 면접조 편성 및 피고인 B의 임원면접 A 등급 부여 등에 대하여 피고인 B, F과 공모하거나 이에 관여하였다는 사실을 인정하기 어렵다. 따라서 검사의 주장은 이유 없다. 4) 지원자 Q, S와 관련하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 달리 그 증거가치 판단이 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증 과정이 논리와 경험칙에 위반된다고 볼 만한 합리적인 사정도 찾아볼 수 없다. 따라서 검사의 주장은 이유 없다. 11. 성차별적 채용으로 인한 업무방해 및 남녀고용평등법 위반의 점에 관하여(피고인 A, B, D, E, F, C, 주식회사 H) 가. 원심의 판단 원심은, 판시 사정들을 종합하여, 피고인들이 2015년 상반기 신입행원 채용절차 중 1차 실무자면접 과정에서 합격권에 있던 여성 지원자를 떨어뜨리고 불합격권에 있던 남성 지원자를 합격시키는 방법으로 남녀를 차별하였다고 인정하기 부족하다는 이유로, 2015년 하반기 신입행원 채용절차 중 1차 실무자면접 과정에서 “SKY/남/BC, 공학/남/BC는 합격, SKY/여/BC, 공학/여/BC는 불합격”이라는 기준을 설정하여 남녀를 차별하였다고 인정하기 부족하다는 이유로, 2016년 상반기 신입행원 채용절차 중 1, 2차 면접 과정에서 “1차 실무자면접 후 최상위대_남_BBC, BW대_남_BCC, BW대_남_BDD, BW대_남_공학 추가Pool, BX대_남_추가PooLCCC, K****_남_CCD, IT_남-ABC, IT_남_BBC는 합격, BW대_여_BCC·CCB·BCD, BX대_여_CCC는 불합격”이라는 기준을 설정하여 1차 면접에서 남녀를 차별하였다거나 2차 면접에서 남녀를 차별하였다고 인정하기 부족하다는 이유로, 2016년 하반기 신입행원 채용절차 중 2차 면접 과정에서 합격권 밖에 있던 48명의 지원자의 면접 점수를 임의로 조작하여 남녀의 합격자 비율을 인위적으로 맞추는 방법으로 남녀를 차별하였다고 인정하기에 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 나. 당심의 판단 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 달리 그 증거가치 판단이 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증 과정이 논리와 경험칙에 위반된다고 볼 반한 합리적인 사정도 찾아볼 수 없다. 한편, 검사는 상임감사의 감사 및 금융감독원 검사에 대비하여 임원 면접점수가 조작된 내용이 기록된 합격자 발표(안) 파일을 허위로 작성하였다는 취지로 주장하나, 검사 제출의 증거만으로는 위 파일이 관련 피고인들의 공모 하에 작성되었다거나 상임감사의 감사 및 금융감독원 검사에 대비하여 허위로 작성된 것이라는 사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 12. 증거인멸의 점과 관련하여(피고인 G) 가. 2016년 하반기 일반직 신입행원 채용 관련 평가자료 파일 삭제의 점과 관련하여 1) 원심의 판단 원심은 판시 사정을 종합하여, 검사 제출의 증거만으로는 피고인이 사용하던 컴퓨터에 ‘2016년 하반기 일반직 신입행원 채용 관련 평가자료 파일’이 있었다거나 피고인이 이를 삭제하였다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 2) 당심의 판단 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 갈은 사실인정과 판단은 정당하고, 달리 그 증거가치 판단이 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증 과정이 논리와 경험칙에 위반된다고 볼 만한 합리적인 사정도 찾아볼 수 없다. 한편, 검사의 주장은 피고인의 변소를 증명할 만한 증거가 없으므로 이 부분 공소사실이 증명된 것으로 보아야 한다는 취지로 이해되나, 이는 공소제기 된 범죄사실에 대한 증명책임이 검사에게 있다는 증명책임의 소재에 관한 법리에 반하는 주장으로, 피고인의 변소를 입증할 증거가 있는지 여부와 상관없이 검사로서는 피고인이 사용하던 컴퓨터에 ‘2016년 하반기 일반직 신입행원 채용 관련 평가자료 파일’이 보관되어 있었던 사실 및 피고인이 이를 삭제한 사실을 순차적으로 증명하여야 할 것이나, 이를 인정할 증거가 부족한 이상 검사의 주장은 이유 없다. 나. BF 자료 삭제의 점과 관련하여 1) 원심의 판단 원심은 판시 사정을 종합하여, 피고인은 인사부 개인정보보호 담당자로서 H의 자체감사 결과에 따라 업무를 처리하기 위하여 BY에게 BF에 남아있는 H 2016년 하반기 신입행원 채용과 관련한 자료의 삭제를 요청한 것으로 보일 뿐이므로, 당시 피고인에게 증거인멸의 범의가 있었다고 단정하기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 2) 당심의 판단 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 달리 그 증거가치 판단이 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증 과정이 논리와 경험칙에 위반된다고 볼 만한 합리적인 사정도 찾아볼 수 없다. 한편 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 피고인이 BY에게 자료 삭제를 요청할 당시에 금융감독원의 H에 대한 부정채용 관련 검사가 진행되고 있던 중이었다는 사실을 인정할 만한 증거는 없고, 오히려 피고인은 위 부정채용 검사가 종료된 이후에 BF 담당자에게 자료 삭제를 요청한 것으로 보일 뿐인 점, 당시의 상황에서 피고인이 자료 삭제 요청 이후에 금융감독원이 추가 검사를 실시할 것이라 예상하기는 쉽지 않았을 것인 점, 피고인이 BY에게 급하게 자료 삭제를 요청한 것은 H 내부의 신속한 업무 처리를 위한 것일 뿐 증거인멸의 의도에서 비롯된 것이라 단정하기는 어려운 점 등을 종합해 볼 때, 검사가 주장하는 사정들이 사실이라고 보기도 어렵거니와, 나아가 그러한 사정들에 의하더라도 피고인의 증거인멸 고의를 추단하기는 어렵다. 따라서 검사의 주장은 이유 없다. 13. 원심의 증거능력 배제 결정과 관련하여 가. 피의자신문조서에 대한 증거능력과 관련하여 1) 원심의 판단 및 이에 대한 당사자의 의견 원심은 2019. 12. 10. 제43회 공판기일에서, 검사의 A, Z, AA에 대한 각 피의자 신문(증거목록 순번 808, 809, 810), E에 대한 피의자신문(순번 815), D, A, Z, AA에 대한 각 피의자신문(증거목록 순번 811 내지 814), BP에 대한 피의자신문(순번 816)이 모두 같은 시간대에 이루어져 검사가 동시에 위 각 조사를 함께 진행하였다고 보기는 어려운 점, BP에 대한 조사는 조사실과 분리된 공간인 영상녹화실에서 문을 닫은 채 검찰수사관에 의하여 조사가 이루어졌고 검사가 계속적으로 동석한 것은 아닌 점, 위 각 피의자신문조서의 진술기재 중 검사에 의하여 작성된 부분과 검찰수사관에 의하여 작성된 부분을 특정하기 어려운 점 등을 종합하여 위 각 검사 작성 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 의하여 작성된 증거로 보기 어렵다는 이유로 모두 증거로 채택하지 아니하는 결정을 하였다. 원심의 위와 같은 증거채부 결정에 대하여 피고인들이나 검사는 위 공판기일에서 특별한 의견이 없다고 진술하였다. 2) 당심의 판단 가) 당사자의 증거신청에 대한 법원의 증거채택 여부의 결정은 판결 전의 소송절차에 관한 결정으로서 이의신청을 하는 외에는 달리 불복할 수 있는 방법이 없고, 다만 그로 말미암아 사실을 오인하여 판결에 영향을 미치기에 이른 경우에만 이를 상소의 이유로 삼을 수 있을 뿐이다(대법원 1990. 6. 8. 선고 90도646 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 검사의 이 부분 주장을 적법한 항소이유로 보려면, 원심의 위와 같은 증거배제결정으로 말미암아 원심이 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다는 점이 밝혀져야 할 것인데, 위 각 피의자신문조서를 증거로 채택한다고 하여 원심에서 무죄로 판단된 공소사실 부분과 관련한 사실인정이 달라져 유·무죄에 대한 판단이 달라진다고 볼만한 사정이 없고, 오히려 위 각 피의자들이 모두 원심 법정에서 증인 자격으로 출석하여 증언함으로써 피의자신문 당시의 진술 내용이 모두 현출되었으므로 위 각 피의자신문조서의 증거능력 유무에 따라 이 사건에 대한 사실인정 및 그로 인한 유·무죄 판단이 달라진다고 볼 수는 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 적법한 항소이유로 볼 수 없다. 나) 검사가 작성한 것으로 되어 있는 피고인에 대한 피의자신문조서가 실제로는 검사가 참석하지 않은 상태에서 작성된 것으로서 검사가 피의사실에 관하여 피의자를 직접적이고 개별적으로 신문하고 그 신문내용에 따라 작성한 것이 아니라면, 설령 그 피의자신문조서에 검사의 서명 날인이 되어 있다 하더라도 이 조서는 검사가 작성한 것이라고는 볼 수 없으므로 구 형사소송법 제312조 제1항의 ‘검사가 피의자의 진술을 기재한 조서’에 해당하지 않는다(대법원 1990. 9. 28. 선고 90도1483 판결, 대법원 2003. 10. 9. 선고 2002도4372 판결 참조). 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 이 부분 증거능력 판단과 관련하여 원심이 인정한 사실관계가 잘못되었다고 볼 만한 사정이 없고, 그 사실관계에 따르면, 원심에서 증거능력을 배제한 검사 작성의 위 각 피의자신문조서가 해당 피의자들에 대한 직접적이고 개별적인 신문에 의하여 작성된 것이라고 보기는 어렵다. 따라서 설령 증거능력 관련 검사의 주장을 적법한 항소이유로 보더라도, 증거 능력을 부정한 원심 판단은 정당하고, 거기에 검사 주장과 같은 잘못이 있다고 보기는 어려우므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 인비직원세평 관련 파일 또는 출력물, 좋은 사람들 내지 신입행원 배치 관련 엑셀 파일 또는 출력물과 관련하여 1) 원심의 판단 및 이에 대한 당사자의 의견 원심은 2019. 12. 10. 제43회 공판기일에서, 인비직원세평 관련 파일 또는 출력물, 좋은 사람들 내지 신입행원 배치 관련 엑셀 파일 또는 출력물과 관련하여, 위 각 파일은 정규적, 규칙적인 업무 과정에서 작성된 것으로 보기 어렵고 위 파일 작성이 기계적으로 행해지는 업무가 아니어서 주관적 개입의 여지가 없다 할 수 없으며, 사후적으로 그 내용의 정확성을 검증할 수 있는 것이 아니어서 고도의 신용성이 보장되는 문서가 아니므로 형사소송법 제315조에 의하여 당연히 증거능력 있는 서류로 볼 수 없는 점, 위 각 파일은 원 진술자의 법정진술에 의하여 진정성립이 밝혀지지 않았고, BG, BH은 작성자가 아닌 작성자로부터 파일을 건네받아 등록을 한 사람에 불과하여 이들의 진술에 의하여 진정정립이 인정될 수는 없는 점 등을 종합하여 위 각 파일을 모두 증거로 채택하지 아니하는 결정을 하였다(다만 증거동의를 한 일부 피고인에 대해서는 채택결정). 원심의 위와 같은 증거채부 결정에 대하여 피고인들이나 검사는 위 공판기일에서 특별한 의견이 없다고 진술하였다. 2) 당심의 판단 가) 앞서 본 바와 같이 검사의 이 부분 주장을 적법한 항소이유로 보려면, 원심의 위와 같은 증거배제결정으로 말미암아 원심이 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다는 점이 밝혀져야 할 것인데, 위 각 파일을 증거로 채택한다고 하여 원심에서 무죄로 판단된 공소사실 부분과 관련한 사실인정이 달라져 유·무죄에 대한 판단이 달라진다고 볼만한 사정이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 적법한 항소이유로 볼 수 없다. 나) 어떠한 문서가 형사소송법 제315조 제2호가 정하는 업무상 통상문서에 해당하는지를 구체적으로 판단함에 있어서는, 형사소송법 제315조 제2호 및 제3호의 입법 취지를 참작하여 당해 문서가 정규적·규칙적으로 이루어지는 업무활동으로부터 나온 것인지 여부, 당해 문서를 작성하는 것이 일상적인 업무 관행 또는 직무상 강제되는 것인지 여부, 당해 문서에 기재된 정보가 그 취득된 즉시 또는 그 직후에 이루어져 정확성이 보장될 수 있는 것인지 여부, 당해 문서의 기록이 비교적 기계적으로 행하여지는 것이어서 그 기록 과정에 기록자의 주관적 개입의 여지가 거의 없다고 볼 수 있는 지 여부, 당해 문서가 공시성이 있는 등으로 사후적으로 내용의 정확성을 확인·검증할 기회가 있어 신용성이 담보되어 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2015. 7. 16. 선고 2015도2625 판결). 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 원심이 인정한 사실관계가 잘못되었다고 볼 만한 사정이 없고, 그 사실관계와 더불어 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 인비직원세평 파일의 경우 BG, BH이 인사담당자로서 불상의 직원으로부터 건네받은 파일 내용을 인사전산시스템에 등록한 것에 그칠 뿐 이들을 위 파일의 작성자로 볼 수는 없고, 위 파일이 정규적, 규칙적인 업무활동의 일환으로 기계적, 반복적으로 작성되는 것으로 보기는 어려우며 그 기재 내용의 정확성을 담보하기도 어려운 점, 신입행원 배치 파일 및 좋은 사람들 파일의 내용에도 그 출처를 확인할 수 없고 그 기재 내용의 사실 여부를 확인할 수 없는 내용도 다수 포함되어 있는 점 등을 종합해 볼 때, 위 각 파일이 형사소송법 제315조에서 정한 당연히 증거능력이 있는 서류에 해당한다고 보기 어렵고, 원 진술자의 법정진술에 의하여 진정성립이 증명되지도 아니하였으므로 증거능력이 인정될 수 없다. 따라서 설령 증거능력 관련 검사의 주장을 적법한 항소이유로 보더라도, 증거능력을 부정한 원심 판단은 정당하고, 거기에 검사 주장과 같은 잘못이 있다고 보기는 어려우므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. G에 대한 진술조서 및 피의자신문조서와 관련하여 1) 원심의 판단 및 이에 대한 당사자의 의견 원심은 2019. 12. 10. 제43회 공판기일에서, G에 대한 진술조서(증거목록 순번 817)는 진술거부권이 고지되지 않은 상태에서 작성되었으므로 증거능력을 인정할 수 없고, G에 대한 검찰 피의자신문조서(순번 955)는 영상녹화물 기타 객관적인 방법으로 진정성립이 인정되지 않으므로 실질적 진정성립을 부인하는 부분에 대하여는 증거로 채택하지 아니하였다. 원심의 위와 같은 증거채부 결정에 대하여 피고인이나 검사는 위 공판기일에서 특별한 의견이 없다고 진술하였다. 2) 당심의 판단 가) 앞서 본 바와 같이 검사의 이 부분 주장을 적법한 항소이유로 보려면, 원심의 위와 같은 증거배제결정으로 말미암아 원심이 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다는 점이 밝혀져야 할 것인데, 위 각 조서를 증거로 채택한다고 하여 원심에서 무죄로 판단된 공소사실 부분과 관련한 사실인정이 달라져 유·무죄에 대한 판단이 달라진다고 볼만한 사정이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 적법한 항소이유로 볼 수 없다. 나) 피의자의 진술을 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신분조서와 달리 볼 수 없고, 한편 형사소송법이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터 잡은 것이므로, 수사기관이 피의자를 신문하면서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건을 살펴보면, 증거목록 순번 817 G에 대한 검찰진술 조서는 피고인에 대한 두 번째 공소사실, 즉 BF 자료 삭제의 점과 관련된 것임에도 불구하고 미리 피고인에게 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 작성한 것이므로, 이에 대한 원심의 증거능력배제 결정은 정당하고 거기에 검사 주장과 같은 잘못이 있다고 할 수 없다. 한편 증거목록 순번 955 G에 대한 검찰피의자신문조서와 관련하여, 피고인은 원심에서 위 조서 기재내용 중 일부를 특정하여 실질적 진정성립을 부인하였고, 원심은 이 부분에 대하여 실질적 진정성립을 인정할 자료가 없다는 이유로 그 증거능력을 배제하였으므로, 이에 대한 원심의 증거능력배제 결정은 정당하고 거기에 검사 주장과 같은 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 설령 증거능력 관련 검사의 주장을 적법한 항소이유로 보더라도, 위와 같은 이유로 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. Ⅳ. 피고인 B, D, E, F, C의 항소이유에 대한 판단 1. 면접위원의 특정과 관련하여 피고인들의 주장과 같이, 업무방해죄는 피해자별로 벌개의 죄가 성립하므로 피해자의 명의가 구체적으로 특정되어야 하고, 그 명의가 특정되지 아니한 경우 몇 개의 업무방해죄가 성립되는지 알 수 없어 적법한 공소사실의 기재가 있다고 볼 수 없으므로 공소 사실이 특정된 것으로 보기 어렵다(대법원 2011.. 7. 28. 선고 2009도11104 판결). 다만 공소사실은 구성요건 해당 사실을 다른 사실과 식별할 수 있을 정도로 기재하면 되고, 해당 범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이 하거나 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 볼 수 있는 경우에는 공소사실이 특정된 것으로 보아 공소제기가 위법하다고 할 수는 없다. 이 사건의 경우, 피고인들 주장에 의하더라도 1, 2차 각 면접업무의 각 면접위원들 중 일부는 해당 지원자가 특이자 또는 임직원 자녀라는 사실을 몰랐던 점(1차 실무자면접의 면접위원은 인사부 차장 또는 과장들 중 2~3인으로 구성되고, 이들은 대체로 특이자 및 임직원 자녀의 명단을 알지 못하였다. 2차 임원면접의 면접위원은 인사부장으로 부터 보고를 받는 경영지원 그룹장 겸 부행장, 인사부장, 채용팀장, 그 외 인사부 부부장 등 4명 정도로 구성되고, 이들 중 그 외 인사부 부부장은 특이자 및 임직원 자녀의 명단을 알지 못하였다), 공소사실에는 면접위원들의 이름이 적시되지는 않았으나, 채용 연도, 응시자 등의 개별 정보에 의하여 해당 면접에 임한 면접위원들은 분명히 존재하고 다만 그 이름을 밝히지 않은 것에 불과한 점(절도죄에 있어 피해자를 성명불상자로 기재하는 것과 유사하게 볼 수 있는 측면이 있다), 위계에 의한 면접업무방해죄의 경우 면접업무의 내용과 그 성격 및 취지 등에 비추어 면접위원 개개인이 피해자가 아니라 개개의 면접위원들로 이루어진 일종의 면접위원회를 피해자로 보는 것이 불가능한 것은 아니고, 이 경우 해당 전형의 면접업무방해죄는 면접위원별로 여러 개가 성립하는 것이 아니라 일죄가 성립될 뿐이라고 해석할 수 있을 것이며, 이러한 해석이 피고인들에게 불리하다고 볼 수는 없는 점, 나아가 H의 주요 간부들인 피고인들로서는 해당 연도의 해당 면접에 참석한 면접위원들의 명단을 충분히 알아낼 수 있는 지위에 있어 방어권 행사에 큰 어려움이 있다고 보기는 어려운 점, 검사는 해당 전형에 부정하게 통과한 지원자가 있다는 사정을 알지 못한 채 면접에 임한 면접위원들이 있다는 사실에 주목하여 공소사실을 기재하였을 뿐, 그 각 면접위원별로 별개의 죄가 성립됨을 전제로 공소를 제기한 것으로 보이지는 않고, 이에 따라 면접업무방해라는 범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이 한 것으로 볼 여지도 있는 점 등을 종합해 볼 때, 이 사건 공소사실에 각 전형별 면접업무의 각 면접위원의 이름이 구체적으로 적시되어 있지 않다 하더라도, 공소사실이 특정되지 아니하였다거나 이 때문에 공소제기가 위법하다고 볼 수는 없다. 2. 부정채용에 따른 업무방해 관련 공소사실의 구조 및 죄수와 관련하여18) 가. 부정채용에 따른 업무방해의 점과 관련한 이 사건 공소사실의 구조 2013년도부터 2016년도까지 각 상·하반기의 부정채용에 따른 업무방해의 점과 관련한 이 사건 공소사실의 구조는 다음과 같다. ① 서류심사에서 부정하게 통과(합격)된 지원자가 1차 실무자면접과 2차 임원면접에 각 응시하였다면 1차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄, 2차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄, H에 대한 신입행원 채용업무방해죄가 성립한다. ② 1차 실무자면접에서 부정하게 통과된 지원자가 2차 임원면접에 응시하였다면 1차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄, 2차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄, H에 대한 신입행원 채용업무 방해죄가 성립한다. ③ 2차 임원면접에서 부정하게 통과된 지원자와 관련하여서는 2차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄, H에 대한 신입행원 채용업무 방해죄가 성립한다. ④ 동일한 지원자가 위 ①, ②에 모두 해당하는 경우 위 ①, ②의 각 죄가 모두 성립하고(지원자 K, BZ, CA, AO, 2016년도 상반기 AU19)등), 위 ①, ③에 모두 해당하는 경우 위 ①, ③의 각 죄가 모두 성립한다(지원자 U, CB 등). [각주18] 이 부분은 검사가 기소한대로 부정채용에 따른 다수의 업무방해죄가 모두 성립할 경우 그 각 죄 상호간의 죄수에 대한 판단으로, 이는 위 각 죄 중 일부 무죄로 판단할 경우 그 무죄 부분에 대하여 주문에서 무죄를 선고해야 하는지의 문제와 관련된다. [각주19] 공소사실에는 지원자 AL이 2015년도 하반기의 서류심사 부정통과자이면서(최종 불합격) 2016년도 상반기의 서류심사 및 1차 실무자면접 부정통과자(최종 합격)라고 적시되어 있다. ⑤ 지원자 P의 경우, 서류심사 부정통과에 따라 위 ①의 각 죄가 성립하고, 1차 실무자면접 부정통과에 따라 위 ②의 각 죄가 성립하며. 2차 임원면접 면접조 부당편성 및 평가등급 A 등급 부여에 의한 2차 임원면접 부정통과에 따라 위 ③의 각 죄가 성립한다. 나. 죄수관계 범죄의 실행에 착수하였다 하더라도 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다(형법 제25조). 위계에 의한 업무방해죄는 타인의 업무를 방해하기 위하여 타인의 부지 또는 착오를 이용할 의도로써 착오를 생기게 하는 수단을 행사한 경우에 실행의 착수에 이른다. 그러나 그러한 위계행위가 업무방해의 위험성이라는 결과를 발생시켰다고 할 수 없는 경우에는 업무방해죄를 구성하지 아니한다 할 것인데(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도5030 판결, 2008. 6. 26. 선고 2008도2537 판결 등), 이는 업무방해죄에 대한 미수범 처벌 규정이 없는 이상 당연한 해석이다. 한편 한 개의 행위로 다수의 업무를 방해한 경우에는 방해를 받은 업무의 수에 따라 범죄가 성립하고, 이들은 상상적 경합관계가 된다. 위 법리에 비추어 살펴보면, 서류전형에 통과할 자격이 없는 특정 지원자를 면접 전형에 응시할 수 있도록 서류전형에서 부정하게 통과시켰다면 이로써 면접업무기 방해를 위한 실행의 착수에 이르렀다 할 것이고, 만약 그 지원자가 1, 2차 각 면접전형에 응시함으로써 그 각 면접업무가 방해될 수 있는 추상적 위험이 발생하였다면, 이는 한 개의 행위로 두 개의 업무가 방해된 경우에 해당한다. 이와 같이 서류전형 부정통과라는 한 개의 행위에 기해 발생한 1차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄, 2차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄, H에 대한 신입행원 채용업무 방해죄는 상상적 경합관계에 있다고 해석되므로, 위 ①의 각 죄 상호간, 위 ②의 각 죄 상호간, 위 ③의 각 죄 상호간은 각 상상적 경합관계에 있다고 봄이 타당하다. 그러나 동일한 지원자에 대하여 서류전형 부정통과 행위와 1차 면접전형 부정통과 행위가 모두 있거나 서류전형 부정통과 행위와 2차 면접전형 부정통과 행위가 모두 있는 경우(위 ④의 경우)는 그 각 행위를 별개의 행위로 볼 수밖에 없는 이상, 위 ①의 각 죄와 위 ②의 각 죄 상호간20)및 위 ①의 각 죄와 위 ③의 각 죄 상호간21)은 각 상상적 경합관계에 있다고 해석할 수는 없고, 다만 업무방해에 해당하는 수 개의 행위 사이에 시간적, 장소적 근접성, 범의의 단일성과 계속성이 인정되는 경우이므로 각 포괄일죄의 관계에 있다고 해석함이 상당하다(검사는 실체적 경합관계로 의율한 것으로 보이나, 위와 같이 포괄일죄로 봄이 타당하다). 결국 위 ①의 각 죄 상호간, 위 ②의 각 죄 상호간, 위 ③의 각 죄 상호간은 각 상상적 경합관계에 있다고 본 원심의 판단은 정당하나, 위 ①의 각 죄와 위 ②의 각 죄 상호간 및 위 ①의 각 죄와 위 ③의 각 죄 상호간에도 각 상상적 경합관계에 있다고 판단한 원심판결에는 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다22). 한편 검사는, 같은 연도의 같은 전형에서 여러 명의 지원자를 부정하게 합격시켰을 경우 이를 포괄일죄로 의율하여 기소한 것으로 보이고, 이에 대해 원심은 실체적 경합관계로 보아 해당 지원자가 부정 합격된 지원자가 아닐 경우 판결 주문에서 해당 지원자와 관련한 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였는바, 같은 연도의 같은 전형이라 하더라도 지원자가 다를 경우 그 각 지원자별 부정통과 행위는 별개의 행위로서 원심과 같이 실체적 경합관계로 봄이 타당하므로, 이 부분 원심의 판단은 정당하다. [각주20] 앞서 본 ④의 경우 지원자 K, BZ, CA, AO, 2016년도 상반기 AL의 경우임 [각주21] 앞서 본 ④의 경우 중 지원자 U, CB의 경우임 [각주22] 다만, 후술하는 바와 같이 서류전형 부정통과 행위로 인하여 1차 면접업무방해죄가 성립될 수는 있으나, 2차 면접업무방해죄까지 성립한다고는 볼 수 없다. 3. 서류심사전형 부정통과에 의한 2차 면접업무방해죄의 성립 여부와 관련하여 원심은, 서류심사전형에 부정하게 통과된 지원자가 1차 실무자면접 및 2차 임원면접에 각 응시하였을 경우, 1차 면접업무방해죄와 2차 면접업무방해죄가 동시에 성립한다고 하면서 위 각 죄는 상상적 경합관계에 있다고 판단하였다. 그런데 위계에 의한 업무방해죄의 성립을 위해서는 위계행위와 업무방해의 위험 발생 사이에 인과관계가 인정되어야 하고, 여기서의 인과관계는 ‘위계행위가 없었더라면 그러한 결과가 발생하지 않았을 것’이라는 정도의 논리적 조건관계를 의미하는 것이 아니라, 위계행위와 위험 발생 사이에 규범적인 인과관계와 객관적 귀속이 인정되어야 한다는 것을 의미한다. 따라서 행위와 결과 발생 사이에 제3자의 행위가 개입된 경우 조건설에 따라서 인과관계를 판단할 수는 없고, 그 결과 발생에 대한 책임을 행위자에게 귀속시키는 것이 규범적으로 보아 타당한지를 검토해야 한다. 이 사건의 경우, 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 채용팀 관계자들이 처음부터 특정 지원자를 최종합격에 이르게 할 의도로써 서류전형에 부정하게 합격시켰다고 볼 만한 사정은 없는 점, 실제 서류전형에서 부정하게 합격하였다는 지원자들 중에서는 면접전형에 아예 응시하지 않은 경우, 1차 면접전형에서 탈락한 경우, 2차 면접 전형에서 탈락한 경우, 최종 합격에 이른 경우 등 다양한 유형이 존재하는 점, 2차 면접에 응할 수 있는 자격은 1차 면접에 합격한 지원자들인데, 1차 면접전형은 서류전형에서의 평가점수, 등급, 의견은 전혀 고려하지 아니한 채 제로베이스(zero-base)에서 다시 심사하여 합·불을 결정하는 방식으로 진행되고, 2차 면접전형 역시 서류전형이나 1차 면접전형에서의 각 평가결과는 고려하지 아니한 채 제로베이스에서 다시 심사하여 합·불을 결정하는 방식인 점, 결국 서류전형에 부정합격한 지원자가 2차 면접에 응할 수 있는 자격을 얻게 된 것은 1차 면접위원들이 그 지원자에게 우수한 성적을 부여하여 해당 지원자가 1차 면접전형을 통과하였기 때문인 점, 이와 같이 해당 지원자는 자력으로 2차 면접에 응시할 자격을 얻었다고 봄이 상당하고, 설령 서류전형 부정합격에 기해 위와 같은 자격을 얻은 것으로서 이로 인해 2차 면접업무를 방해한 결과를 초래한 측면이 있다 하더라도, 이러한 결과 발생에 대한 책임을 서류전형에 부정하게 합격시킨 행위자들에게 귀속시키는 것은 규범적으로 보아 타당하지 아니한 점, 만약 검사의 논리대로 서류전형 부정합격 행위와 2차 면접업무 방해 사이의 인과관계를 인정할 수 있다면 그 해당 지원자가 H에 다니다가 승진을 하였을 경우 위 서류전형 부정합격 행위와 H의 승진심사업무방해 사이의 인과관계도 인정할 수 있다는 것인데, 이는 전형적인 조건설에 따른 판단으로서 인과관계의 인정 범위가 무한정 확대될 수 있는 점 등을 종합해 볼 때, 서류전형에 부정하게 통과된 지원자가 1차 실무자면접 및 2차 임원 면접에 각 응시하였을 경우, 1차 면접업무방해죄가 성립될 수는 있어도 2차 면접업무방해죄는 성립된다고 볼 수 없다. 따라서 이와 달리 양 죄가 모두 성립한다고 본 원심 판결에는 업무방해죄와 관련한 인과관계 및 객관적 귀속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 4. 면접위원들의 오인·착오·부지 내지 승낙에 따른 위법성조각 여부와 관련하여 기록에 의하면, 1차 실무자면접 또는 2차 임원면접에 참석하였던 다수의 면접위원들은 원심 법정에 증인으로 출석하여, ‘면접위원들은 전 단계 전형에서의 합격자 선발이 오로지 점수나 평가등급에 따른 것이 아니라 H의 채용목표 등을 고려하는 방식으로 이루어진다는 사정을 알고 있었고, 이에 따라 면접에 임한 지원자들이 전 단계 전형에서 오로지 점수나 평가등급에 따라 합격된 지원자들로만 구성되어 있지 않다는 것도 알고 있었던 이상 면접위원들이 해당 지원자들의 면접 응시 자격에 착오를 일으킨 것은 없다’는 취지로 증언한 사실은 인정된다. 그러나 위 증언들에 의하더라도, 면접위원들로서는 해당 면접 전형에 응시한 지원자들이 전 단계 전형에서 반드시 점수나 평가등급에 따라 기계적으로 합격된 지원자들이 아니라 H의 채용목표 등이 고려되어 재사정 등과 같은 정당한 합격자 사정 절차를 거쳐 합격하였던 것으로 알고 있었을 뿐, 이에 더 나아가 ‘해당 면접 전형에 응시한 지원자들이 원래는 전 단계 전형에서 불합격권에 속한 지원자로서 그 지원자의 전문역량이 H의 채용목표에 부합되는지 여부 등에 대한 정당한 합격자 사정 과정을 거치지 아니한 채 청탁 내지 임직원 자녀라는 사정이 주로 고려되어 최종 의사결정권자인 은행장 등의 일방적인 합격 지시에 따라 합격한 지원자’라는 사정까지 알고 있었다고 보기는 어렵다. 만약 이러한 사정까지 양해하고도 면접위원으로서 면접에 참석한 것이라면 해당 지원자의 해당 면접 전형에의 응시자격 유무에 관하여 착오를 일으켰다고 평가하기는 어렵겠지만, 경우에 따라 그 면접위원에 대하여는 당해 단계 면접 전형 절차를 형해화 시킨 데에 따른 면접업무방해죄의 공범이 성립될 여지는 있을 것이다. 피고인들의 이 부분 주장은, 공소사실 기재 지원자들 중 서류전형이나 1차 면접전형에 합격한 지원자들이 점수에 따라 합격한 것은 아니지만 모두 재사정 등과 같은 정당한 합격자 사정 과정을 거쳐 합격한 지원자에 해당함을 전제로, 면접위원들의 명시적 내지 추정적 승낙에 의해 면접업무방해죄의 위법성이 조각된다는 취지이나, 뒤에서 보는 바와 같이 위 지원자들이 모두 정당한 합격자 사정 과정을 거쳐 합격한 지원자에 해당한다고 보기는 어려우므로, 위 주장은 이유 없다(결국 특정 지원자가 정당한 합격자 사정 과정을 거쳐 합격하였다면 위 지원자와 관련하여서는 굳이 승낙 내지 추정적 승낙의 법리에 의하지 않고도 면접업무방해죄는 성립할 여지가 없을 것이고, 위와 같은 과정을 거치지 않고 청탁 등이 주로 작용하여 합격한 지원자라면, 면접위원들이 채용팀의 이러한 합격자 선발방식까지 양해한 것으로 볼 수는 없으므로 승낙 내지 추정적 승낙에 의한 법리에 따라 위법성이 조각될 여지는 없다). 5. 서류심사전형 부정통과에 따른 1차 면접업무방해죄 및 1차 실무자면접전형 부정통과에 따른 2차 면접업무방해죄의 성립과 관련하여(= 부정통과자의 개념 정의와 관련하여) 가. 개요 서류심사전형 부정통과에 따른 1차 면접업무방해죄 및 1차 실무자면접전형 부정통과에 따른 2차 면접업무방해죄는, 특이자 또는 임직원 자녀 명단에 등재된 지원자들이 사실은 1, 2차 면접시험에 응시할 정당한 자격이 없는 지원자에 해당함에도 불구하고 위계로써 다음 전형에 응시할 자격을 갖추도록 한 경우에 성립될 수 있다. 그렇다면 공소사실에 기재된 “특정 지원자가 해당 전형의 부정통과자(= 다음 전형에 응시할 정당한 자격이 없는 지원자)에 해당하는지 여부”에 대한 판단 기준이 설정되어야 하고, 이는 이 사건을 통틀어 가장 핵심적인 쟁점이라 할 수 있다. 나. 원심의 판단 1) 이에 대해 원심은 “응시할 정당한 자격이 없는 지원자에는 H이 요구하는 조건이 결여된 지원자는 물론, 나아가 H이 요구하는 조건을 일견 갖추고 있다 하더라도 다른 지원자들과는 다른 불공정한 과정을 거친 지원자도 포함된다. 따라서 공정한 절차에 따라 서류심사전형에 합격하지 않은 지원자로 하여금 1, 2차 면접전형에 응시하게 하는 행위는 1, 2차 면접위원들에 대하여, 공정한 절차에 따라 1차 면접전형에 합격하지 않은 지원자로 하여금 2차 면접전형에 응시하게 하는 행위는 2차 면접위원들에 대하여 각 위계에 해당하고, 해당 면접위원이 그와 같은 행위를 공모 또는 양해하였다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 그 위계에 의하여 1, 2차 면접위원들이 수행하는 면접업무의 적정성 또는 공정성이 저해되었다고 봄이 타당하다. 여기서 공정한 절차에 따라 서류 심사전형 및 1차 면접전형에 합격하지 않은 지원자에 해당하는지를 판단하는 기준은, 서류심사 및 1차 면접에서 지원자의 자격이나 능력에 관한 사항으로서 지원자가 H이 제공하는 입행원서에 기재할 수 있는 사항이나 H이 채용공고를 통하여 공식적으로 제출을 요구하는 서류에 의하여 확인할 수 있는 사항 이외에 지원자의 제3자에 대한 인적관계에 관한 정보가 해당 전형에서 지원자의 합격 여부를 결정하는 과정에 반영된 경우에는 해당 지원자는 공정한 절차에 따라 합격하지 않은 지원자에 해당한다고 봄이 타당하다”고 판단하였다. 2) 위와 같은 판단기준을 토대로 원심은, 2013 상반기 V, CD, CE, U, CF의 경우, 2013 하반기 I, CG, CH, J, BZ, CA, CI, CB, 서류심사 단계에서의 K의 경우, 2014 상반기 CJ, CK, CL의 경우, 2015 상반기 L, M, N, O의 경우, 2016 상반기 R의 경우, 2016 하반기 Q, S, T, 서류심사 단계에서의 P의 경우, 위 각 지원자들의 인적관계에 관한 정보가 서류심사전형이나 1차 면접전형 등 해당 전형의 합격 여부를 결정하는 과정에 반영되었으므로 공정한 절차에 따라 합격하지 않은 지원자들에 해당한다고 판단하였다. 다른 한편 원심은, 2013 하반기 W, X의 경우에는 이들은 특이자 및 임직원 자녀 명단에 없는 지원자들로서 재사정 절차를 거쳐 통과되었을 가능성이 있다는 이유로, 2013 하반기 1차 면접 단계에서의 K의 경우에는 특이자 및 임직원 자녀 명단에 기재된 지원자이기는 하나 재사정 절차를 거쳐 통과되었을 가능성이 있다는 이유로, 2014 하반기 Y의 경우에는 특이자 및 임직원 자녀 명단에 기재되어 있지 아니한 지원자로서 재사정 절차를 거쳐 통과되었을 가능성이 있다는 이유로, 2014 하반기 AB의 경우에는 AC대 총장이 추천한 지원자들 중 한 명이라는 등의 이유로, 2015 상반기 AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ의 경우에는 재사정 절차를 거쳐 통과되었거나 위 지원자들의 지원 사실이 채용팀에 전달된 경로가 분명하지 않다는 등의 이유로, 2015 하반기 AK, AL의 경우에는 비록 이들이 피고인 C과 관련된 특이자로 관리되기는 하였으나 채용팀 직원들은 이들이 특이자인지 알지 못한 것으로 보인다는 등의 이유로, 2016 상반기 AO, AP, AL의 경우에는 이들은 H의 채용목표에 따라 폭넓은 인재 확보를 위하여 선발된 지원자들이라는 등의 이유로. 2016 하반기 AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA의 경우에는 재사정 과정23)에서 H의 채용목표를 거쳐 합격자로 사정되었을 가능성을 배제할 수 없다는 등의 이유로, 2016 하반기 1차 면접 단계에서 P의 경우 H의 채용목표에 부합하는 IT 분야 지원자에 해당한다는 등의 이유로, 위 각 지원자들의 인적관계에 관한 정보가 서류심사전형이나 1차 면접전형 등 해당 전형의 합격 여부를 결정하는 과정에 반영되지 아니하였으므로 공정한 절차에 따라 합격한 지원자에 해당한다는 취지로 판단하였다. [각주23] 원심은 피고인 B가 인사부장으로 부임한 이후로서 2015 하반기 또는 2016 상반기부터는 이른바 ‘재사정 회의’는 더 이상 열리지 않았다고 사실인정을 하연서도(원심판결 104~106면, 112~114면 등), 2016 하반기의 위 지원자들에 대하여는 재사정 회의 과정에서 합격한 것으로 보인다고 판단하였다(원심판결 172면). 다. 당심의 판단 1) 원심이 설정한 부정통과자의 개념 정의에 관하여 앞서 본 바와 같이 원심은, 부정통과자의 개념을 ‘H이 요구하는 채용조건을 갖추었다 하더라도 불공정한 절차를 거쳐 합격한 지원자’로 정의하고, 이어 불공정한 절차를 거쳐 합격한 지원자의 개념을 ‘지원자의 합격 여부를 결정하는 과정에서 지원자의 인적 정보가 반영되어 합격한 지원자’로 정의하였다. 그러면서 특이자 및 임직원 자녀 명단에 기재된 지원자들 중 2013 상반기부터 2015 상반기까지의 일부 지원자들의 경우 재사정 절차를 거쳐 통과되었을 가능성이 있다는 등의 이유로, 2015 하반기부터 2016 하반기까지의 경우 H의 채용목표에 부합하는 지원자들로서 합격자 사정 과정을 거쳐 합격하였을 가능성이 있다는 등의 이유로 그 인적 정보가 합격 여부 결정 과정에 반영되지 않은 합격자라고 판단하였다. 위와 같은 원심의 판단 중 ‘불공정한 절차를 거쳐 합격한 지원자가 부정통과자에 해당하고 설령 그 지원자가 H이 요구하는 채용조건을 갖추었다 하더라도 마찬가지로 볼 수 있다’는 부분은 큰 무리 없이 수긍할 수 있다24). [각주24] 예를 들어 평상시에 뛰어난 학업능력을 갖추어 무리 없이 필기시험에 합격할 수 있던 수험생에게 시험기관이나 출제위원이 시험지나 답안지를 유출해 주어 합격한 경우, 그 수험생은 불공정한 절차를 거쳐 합격한 부정합격자에 해당한다는 점에 대하여는 의문의 여지가 없다. 그러나 ‘지원자의 인적 정보가 합격 여부 결정 과정에 반영되었는지 여부’에 따라 공정한 절차를 거친 지원자와 불공정한 절차를 거친 지원자로 구분하여야 한다는 원심의 판단 부분과 관련하여, ‘반영되었는지 여부’의 의미가 ‘합·불 결정에 영향을 미쳤는지 여부’인지, ‘합·불 결정에 영향을 미치지 않았다 하더라도 해당 지원자의 인적 정보가 채용팀에 알려진 상태에서 합·불이 결정되었는지 여부’인지 그 의미가 분명하지 아니하나(나아가 인적 정보가 해당 지원자의 합격에 영향을 미쳤다는 것이 ‘불합격 될 수밖에 없는 지원자를 오로지 청탁이나 임직원 자녀라는 등의 인적 정보 때문에 합격시켰다는 것’을 의미하는지, 아니면 ‘합격될 수 있는 지원자인지, 불합격 될 수밖에 없는 지원자인지를 묻지 않고 위와 같은 인적 정보 때문에 합격시켰다는 것’을 의미하는지 여부도 분명하지 않다), 그 의미를 어느 쪽으로 보든 이 부분 원심의 판단은 다음과 같은 사정들에 비추어 수긍하기 어렵고, 오히려 뒤에서 상술하는 바와 같이 서류심사 및 면접으로 이루어진 채용전형에 있어 공정한 절차와 불공정한 절차의 구분은 채용기관 에서 각각의 지원자들에 대하여 정당한 합격자 사정 과정(= 의사결정에 필요한 자료를 수집하고 평가와 검증 및 재평가를 하는 일련의 과정)을 거쳐 합격과 불합격을 결정하였는지 여부에 의하여 판단함이 타당하다. 가) 검사의 이 사건 공소는, 각 전형별 합격자 사정 단계에서 채용팀 직원이나 면접위원들이 부여한 특정 지원자의 점수, 평가등급, 의견 등이 수정·변경되면서 합격하거나 그러한 수정·변경이 없다 하더라도 최초에는 불합격으로 분류되었다가 특별한 사정 변경 없이 특정 지원자가 합격한 경우, 이러한 지원자는 청탁 등을 이유로 한 은행장 등의 일방적인 의사결정에 따라 합격된 부정통과자에 해당한다는 인식을 토대로 제기된 것으로 보일 뿐, 지원자의 인적 정보가 해당 전형의 합·불 결정에 반영되었는지 여부에 따라 기소한 것으로는 보이지는 않는다. 나) 채용 과정에서 특정 지원자의 인적 정보가 반영되어 합격하였는지, 그와 무관하게 합격하였는지를 구별할 마땅한 기준이 없다. 이에 대한 원심의 판단은, H의 채용 목표에 부합하는 지원자로서 재사정 절차를 거쳐 합격한 지원자의 경우에는 인적 정보가 반영되지 않았으므로 부정합격자가 아니라는 것인데, 각 전형 단계별로 이루어지는 재사정 절차에서 해당 지원자의 인적 정보가 채용팀 내부에서 공유될 가능성이 충분한 점, 그러한 인적 정보가 합·불 결정에 영향을 미쳤는지 여부를 알 수 있는 방법이 없는 점 등을 고려해 보면, 오히려 위와 같은 지원자는 인적 정보가 반영되지 아니한 지원자라는 이유가 아닌, 정당하게 합격자 사정 과정을 거쳐 합격한 지원자라는 이유로 부정통과자가 아니라고 보는 것이 타당하다. 다) 원심과 같이 재사정 등의 합격자 사정 과정에서 지원자의 인적 정보가 반영되었다는 이유로 불공정한 절차에 의해 합격한 지원자에 해당한다고 판단을 하게 될 경우, 인적 정보가 반영되지 않더라도 재사정 등의 절차를 통해 충분히 합격할 수 있었던 지원자에 대하여도 부정합격자로 취급하는 결과가 초래될 수도 있고, 나아가 본인의 의지와는 무관하게 지원자의 인적 정보를 우연히 알게 된 채용 관계자에게까지 업무방해죄의 형사책임을 묻게 될 수 있어 그 가벌성을 지나치게 확장시키는 결과가 초래될 수 있으므로 부당하다. 근본적으로 사기업의 신입직원 채용 과정에서 특정 지원자의 위와 같은 인적 정보를 불법적인 정보로 취급할 수는 없다. 2) 부정통과자의 개념과 관련한 당심의 판단 가) 부정채용과 관련한 이 사건 공소사실의 요지는, 2013년도부터 2016년도까지 H에서 반기별로 시행한 신입행원 채용 과정에서 채용 여부에 대한 의사결정을 담당하는 채용팀 실무자, 채용팀장, 인사부장, 부행장, 행장이 공소장에 첨부된 범죄일람표 순번 1 내지 53 기재 각 지원자들을 서류심사, 1차 실무자면접, 2차 임원면접으로 이루어진 각 전형의 전부 또는 일부를 부정하게 통과시켰고, 이로 인해 면접위원들의 면접업무 및 H의 채용업무가 방해되었다는 취지이다. 이러한 공소사실은, 조작되지 않은 필기시험 점수에 의할 경우 면접시험에 응시할 자격이 없는 특정 지원자를 점수조작행위에 의하여 면접시험에 응시할 수 있게 하였다면, 위 점수조작행위는 면접위원으로 하여금 면접시험 응시자의 정당한 자격 유무에 관하여 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하는 위계에 해당하고, 그 위계에 의하여 면접위원이 수행하는 면접업무의 적정성 또는 공정성이 저해되었다고 보아야 한다는 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결의 법리에 기초한 것으로 이해된다. 나) 부정채용과 관련하여 이 사건 공소사실에 적시된 위계행위의 내용·유형·방법을 세분화 해 보면 다음과 같다. ① 서류전형 부정통과의 경우, ①-ⓐ 연령 초과 및 학점 미달에 따라 필터링 컷에 해당하는 지원자를 청탁이나 임직원 자녀라는 이유로 필터링을 풀어 합격시키는 예(필터링 컷에 해당하는 지원자는 자기소개서 평가 대상이 아닌데도 불구하고 청탁이나 임직원 자녀임을 이유로 필터링을 풀어 자기소개서 점수를 부여하여 합격시키는 방식), ①-ⓑ 필터링 컷에는 해당하지 아니하나 서류심사 점수 순에 따른 서열이 합격권 밖인데도 청탁이나 임직원 자녀임을 이유로 합격시키는 예[서열을 합격권 범위 내로 수정하는 방식, 서류전형 평가의견을 수정하는 방식, 학과 점수를 부여함에 있어 정해준 기준을 벗어나 임의로 점수를 부여하는 방식(지원자 CF), 인사부장이 직접 합격처리를 지시하는 방식] 등으로 분류할 수 있다. ② 1차 실무자면접전형 부정통과의 경우, ②-ⓐ 청탁 내지 임직원 자녀임을 이유로 면접등급 내지 점수를 상향조작하거나 평가의견을 긍정적으로 변경시켜 합격시키는 예, ②-ⓑ 청탁 내지 임직원 자녀임을 이유로 면접등급이나 점수 변경 없이 합격시키는 예(지원자 CL, AO, 2016 상반기 AL) 등으로 분류할 수 있다. ③ 2차 임원면접전형 부정통과의 경우, ③-ⓐ 청탁 내지 임직원 자녀임을 이유로 면접등급 내지 점수를 상향 조작하여 합격시키는 예, ③-ⓑ 청탁 내지 임직원 자녀임을 이유로 면접조 부당 편성 등을 통해 합격시키는 예(지원자 P) 등으로 분류할 수 있다. 위에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실에 기재된 전형별 부정통과의 내용·유형·방법에는 점수나 등급 및 평가의견의 변경이 수반되는 경우도 있고 수반되지 않는 경우도 있는데, 공통적인 부분은 해당 지원자들이 모두 특이자 내지 임직원 자녀라는 이유로 합격을 하였다는 것이다25). [각주25] 단 2013 하반기 지원자 W, X, 2014 하반기 지원자 Y은 제외 다) 위에서 본 바와 같이 검사는 이 사건 공소사실을 통해 각각의 전형에서 특정 지원자가 부당하게 합격하는 과정에서 점수, 평가등급, 의견 등이 수정·변경되는 경우 ‘점수 등의 조작’이라는 표현을 사용하고 있다. 그런데 ‘조작(造作)’이라는 단어의 사전적 뜻은 거짓을 사실인 듯이 꾸며서 만드는 것을 의미하는바, 후술하는 바와 같이 절대적 정량평가 방식으로 수행되는 필기시험에 있어서 답안지 수정에 의한 점수변경은 그 자체로 곧바로 불법성이 명백하게 드러나는 위계행위로서의 ‘점수조작’으로 평가하는 데에 어려움이 없으나, 이 사건에서와 같이 평가자의 주관에 따라 얼마든지 그 점수나 등급, 의견이 달라질 수 있는 상대적 정량평가 내지 정성평가 방식으로 수행되는 서류심사에서의 자기소개서에 대한 평가 및 면접심사 과정에서의 점수 등의 변경은 필기시험에서의 답안지 수정과는 달리 정상적인 합격자 사정 과정의 일환으로 이해될 수 있는 측면이 있을 뿐 아니라, 그 변경 방식이 평가결과가 기재된 원본에 대한 변경이 아니라 채용팀 직원들이 그 업무의 편의를 위해 원본에 기재된 평가결과를 복사하여 자체적으로 작성한 엑셀파일의 해당 부분을 사후적으로 수정하는 것에 불과하므로, 엑셀파일에 기재된 내용에 대한 사후 변경행위를 두고 곧바로 ‘점수 등의 조작행위’로 평가하기는 어렵다. 앞서 본 바와 같이 2013 상반기부터 2016 하반기에 이르기까지 총 8회에 걸친 신규행원 채용 과정에서 특이자나 임직원 자녀가 아닌 일반 지원자들에 대하여도 당초에는 불합격자로 분류되었다가 재사정 절차 등의 정당한 합격자 사정 과정을 거쳐 합격자로 분류된 경우 그 지원자의 서류전형, 1차 면접, 2차 면접의 각 평가등급이나 점수, 평가의견이 사후적으로 수정된 경우가 있었던바, 이를 두고 ‘점수 등의 조작’으로 평가할 수 없는 것과 마찬가지이다(예를 들어 2014 하반기 지원자 Y의 경우, 1차 실무자면접전형 결과 그 등급이 최초에 ‘DC’였다가 사후에 ‘BB’로 변경되었고, 검사는 이 역시 면접점수나 등급의 ‘사후 조작’이라는 이유로 기소 대상에 포함시켰다. 그러나 위 지원자는 보훈 대상자로서 지방대 비율을 맞추기 위해 그레이존 작업 내지 재사정 작업을 통해 합격으로 처리된 지원자로서 정당한 합격자 사정 절차를 거쳐 합격한 지원자이므로, Y의 면접 평가등급이 사후에 위와 같이 변경되었다 하여 평가등급에 대한 ‘사후 조작’으로 평가할 수는 없는 것이다. 후술하는 바와 같이 2015 상반기 지원자 CN 등의 경우에도 마찬가지이다). 이와 같이 점수 등의 ‘사후 수정·변경’ 그 자체를 ‘사후 조작’의 징표로 볼 수는 없을 것이므로, 이 사건에서 문제되는 위계의 본질 역시 ‘점수 등의 수정·변경행위’에 있다고 보기는 어렵다(앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실 역시 평가등급이나 점수 또는 평가의견에 대한 수정·변경이 수반된 부정합격자와 이러한 수정·변경이 수반되지 아니한 부정합격자가 혼재해 있는바26), 이러한 검사의 기소는 위계의 본질이 점수 등의 수정·변경행위에 있지 않다는 것을 전제로 한 것으로 이해된다). [가주26] 후자의 경우로서 대표적인 것은 최후 서류전형 심사결과 필터링 컷에 해당하였다가 필터링이 풀려 합격 대상으로 포함되는 경우이다. 라) 결국 이 사건 위계에 의한 업무방해에 있어, 위계행위란 특정 지원자가 청탁 대상 내지 임직원 자녀임을 이유로 그 지원자를 해당 전형에 부정한 방법으로(정당하지 아니한 방법으로) 합격시켜 다음 단계 전형에 대한 응시 자격을 부여하는 행위를 말하고, 업무방해란 이러한 위계행위에 의하여 다음 단계 면접전형의 면접위원으로 하여금 면접전형에 응시한 해당 지원자의 정당한 자격 유무에 관하여 오인, 착각 또는 부지를 일으켜 그 면접업무의 적정성 내지 공정성이 저해되거나 저해될 위험이 발생한 경우를 말한다고 볼 수 있다. 여기서 ‘부정한 방법으로 합격시키는 행위’란 ‘채용 관련 최종, 중간 의사결정권자 내지 실무자가 정당한 합격자 사정 절차를 거치지 아니하고 청탁이나 연고관계 등을 고려하여 특정 지원자를 합격자로 결정하는 행위’로 이해할 수 있고, 그 과정에서 해당 지원자가 받은 점수나 평가등급에 대한 수정·변경이 뒤따른 경우 이는 ‘점수 등의 조작행위’로 평가할 수 있을 것이며, 다만 이러한 수정·변경작업이 수반되지 않더라도 위와 같이 정당한 합격자 사정 절차 없이 특정 지원자의 연고관계를 이유로 합격시켜 다음 단계 전형에 응시할 자격을 부여하는 것 자체를 위계행위로 평가함이 타당하다. 따라서 점수 등의 변경·수정은 위계행위의 구체적 태양에 불과할 뿐 위계의 본질은 아니라고 봄이 타당하다. 마) 이상의 사정들을 종합해 볼 때, 이 사건에서 부정합격자 내지 부정통과자라 함은, 해당 지원자가 해당 전형에 합격할 수 있는 자격을 갖추었는지 또는 H이 정한 채용목표, 채용방향, 채용기준에 부합하는지 여부와는 무관하게 오로지 H 내·외부의 인사 청탁이 있었다거나 해당 지원자가 H 내 고위직 자녀라는 이유로 정당한 합격자 사정 과정을 거치지 아니한 채 채용업무 관계자들의 일방적인 의사결정에 의하여 해당 전형에 합격된 지원자로 정의할 수 있다. 따라서 특이자 및 임직원 명단에 기재된 지원자라 하더라도, 그 지원자가 갖춘 능력이나 자질이 H이 정한 채용목표, 채용방향, 채용기준 등에 부합하고 인사권자나 의사결정 관계자들의 일방적인 결정 내지 지시가 아닌 원심이 언급하고 있는 재사정 회의나 리뷰회의 또는 이에 비견될 정도의 합격자 사정 프로세스를 거쳐 합격하였다면 그 지원자를 부정합격자로 볼 수는 없을 것이고, 설령 위와 같은 합격자 사정 과정에서 해당 지원자의 인적 정보가 공개되고 채용 여부에 일부 고려된 측면이 있다 하더라도 마찬가지라 할 것이다. 이와 같이 해석하는 보다 상세한 근거는 다음과 같다(한편 공소사실 기재 특정 지원자가 해당 전형의 부정통과자라 하더라도, 이에 대한 업무방해죄의 죄책은 채용 관계자들 모두가 아니라 해당 전형에 있어서의 부당한 합격을 지시·방조하는 방식으로 관여하거나 해당 전형에서 부여 받은 점수, 평가등급, 의견 등에 대한 조작에 관여한 채용 관계자들만이 부담하는 것은 당연하다). (1) 서류심사 과정에서의 필터링 컷의 의미 H은 서류심사 단계에서 내부적인 필터링 기준을 세웠고, 그 기준은 채용시기별로 다소 다르기는 하나, 대체로는 연령, 학점, 학교를 기준으로 하여 일정 연도 이전 출생자, 최상위 대학, 서울 소재 대학, 지방 소재 대학의 세 그룹 대학으로 나누어 그룹별 일정 점수 미만 학점 취득자, 편입이나 야간 대학 졸업 또는 고졸 등의 경우 필터링 컷(또는 필터링 Out)에 걸리는 것으로 되어 있다. 필터링 기준에 해당하는 지원자의 경우 자기소개서에 대한 평가를 실시하지 아니하는 것이 원칙이기는 하나, H 채용팀은 공통사정 작업, 재사정 작업, 리뷰작업 등27)의 합격자 사정작업 과정에서 해당 지원자가 H이 추구하는 인재상에 부합할 경우 채용팀 관계자가 직접 해당 지원자의 자기소개서를 평가하여 평가점수나 등급을 부여한 후에 합격을 시키기도 하였다28)(반대로 필터링 기준에 해당하지 않는 지원자의 경우에는 채용팀이 아닌 인사부 일반 직원들에게 그 자기소개서에 대한 평가를 맡겼다. 다만 필터링 기준에 해당하지 않더라도 수준 미달의 자기소개서에 대하여는 아예 평가 등급을 매기지 않는 경우도 있었다). 이와 같이 H 채용팀이 채용기준으로 마련해 둔 필터링 컷은 자기소개서를 누구에게 분배하여 평가를 맡길 것인지에 대한 일응의 기준에 불과할 뿐, 각종 시험에서 특정 과목의 성적이 일정 점수에 미치지 못할 경우 다른 과목의 점수와 상관없이 무조건 해당 지원자를 탈락시키는 의미의 이른바 ‘과락(科落)’ 시스템으로 기능한 것은 아니다. 만약 필터링 기준에 해당하는 지원자(예컨대 일정 연령 이상의 지원자)라는 이유로 일체의 합격자 사정 작업 없이 무조건 탈락시킬 경우, 이는 H이 채용공고를 통해 공식적으로 정해 두었던 응시자격의 기준인 “연령, 학력, 전공을 불문하고 응시할 수 있다”는 원칙을 어기는 것일 뿐 아니라, 나아가 이는 경우에 따라 범죄행위에 해당할 수도 있다29). 또한 채용시기별로 다르기는 하나, 경우에 따라 필터링 컷에 해당하는 지원자가 전체 지원자의 약 50%에 이르는 경우도 있었으므로, 필터링 컷에 해당한다고 하여 무조건 합격자 선발 대상에서 제외시키면 인재 풀(Pool)이 매우 좁아지게 되는 결과가 초래되기도 한다. [각주27] 위 각 작업은 별도의 작업이 아니고 동일한 작업에 대한 명칭만 달리할 뿐이다. 예컨대 ‘공통사정’이라는 표현은 피고인 A의 변호인이, ‘재사정’이라는 표현은 나머지 피고인들의 변호인이 각 사용하는 표현이고, ‘리뷰작업’이라는 표현은 채용팀 관계자들 중 일부가 사용하는 표현이다. [각주28] 예를 들어 2016 하반기의 경우 필터링 컷에 걸린 지원자들 중 약 75명이 서류전형에 합격하였고, 그 중 특이자니 임직원 자녀가 아닌 일반 지원자가 약 65명에 이른다. [각주29] 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 제4조의4(모집·채용 등에서의 연령차별 금지) ① 사업주는 다음 각 호의 분야에서 합리적인 이유 없이 연령을 이유로 근로자 또는 근로자가 되려는 사람을 차별하여서는 아니 된다. 1. 모집·재용 제23조의3(벌칙) ② 제4조의4 제1항 제1호를 위반하여 모집·채용에서 합리적인 이유 없이 연령을 이유로 차별한 사업주는 500만 원 이하의 벌금에 처한다. (2) 서류심사, 1차 면접, 2차 면접 과정에서의 각 평가 방식 서류심사전형에 있어 배점 기준은, 2013 상반기 채용 당시에는 “학과 20점30), 학점 20점31), 어학 10점32), 자격증 5점33), 연령 5점34), 자기소개서에 대한 인사부의 복수평가 40점35)”, 2013 하반기 채용 당시에는 “학과 30점, 학점 30점, 어학 15점, 자격증 10점, 연령 5점, 자기소개서에 대한 평가 10점”, 2014 상반기 채용 당시에는 “학과 20점, 학점 20점, 어학 15점, 연령 5점, 자기소개서에 대한 평가 40점”, 2015 상반기 채용 당시에는 “학과 30점, 학점 30점, 자기소개서에 대한 평가 35점, 연령 5점”, 2016 상반기 채용 당시에는 “학과 15점, 학점 10점, 연령 15점, 자기소개서에 대한 평가 60점”, 2016 하반기 채용 당시에는 “110점을 만점으로 하여 학과 15점, 학점 10점, 연령 15점, 자기소개서에 대한 평가 70점”으로 각 정해져 있었다. 서류전형 점수 입력을 의뢰받은 BF 직원들은 해당 사이트에 접속하여 위와 같이 계량화되어 정해져 있는 배점 기준에 따라 학과, 학점, 연령 등에 대한 점수를 기계적으로 입력하는 한편, 채용팀 직원이나 그 외 인사부 직원들은 자기소개서를 평가하여 그 평가등급 및 점수를 위 사이트에 접속하여 입력하고 위 기계적 점수와 자기소개서 점수를 합산하여 평가 서열을 정한다. 위에서 본 바와 같이 H은 자체적·임의적으로 서류심사와 관련한 배점 기준을 채용시기별로 달리 정하여 왔고, 특히 자기소개서에 대한 평가의 경우 그 비중을 적게는 10%, 많게는 60~70%에 두는 경우도 있었는데, 이는 기본적으로 서류심사전형 단계에서 지원자의 역량을 평가하는 데에 있어 학과, 학점, 자격증 보유 여부 등의 지원자가 가진 스펙이나 연령 및 자기소개서에 대한 평가 등으로 이루어진 배점 기준을 절대적인 원칙으로 고려한 것이 아니었음을 방증하는 것이고, 이러한 배점 기준을 채용공고 당시 외부에 공표한 적도 없다. 한편 앞서 본 바와 같이 특정 지원자의 학점이나 연령이 일정 기준에 미달할 경우 필터링 컷으로 분류되기는 하였으나, 이들을 무조건 자기소개서 평가 대상에서 제외시키는 것이 아니라 장애인, 보훈, 지방대, 해외대, 이공계, 변호사 또는 공인회계사 등 전문자격증 보유 여부, 어학 능력 등과 같은 해당 지원자의 스펙을 다양하게 고려하여 그 자기소개서를 평가하기도 하여 그 지원자를 서류심사에 통과시키기도 하였다. 또한 앞서 본 바와 같이 필터링 컷에 해당하지 않는 지원자가 점수 서열상 합격권에 포함되지 않을 경우에도 재사정 등의 절차에서 그 지원자의 전문성이나 역량 등과 같은 스펙을 고려하여 합격권에 포함시키기도 하였으며, 그 과정에서 기존에 부여된 자기소개서의 점수나 평가등급 또는 평가의견을 변경하기도 하였다. 이와 같이 필터링을 풀거나 자기소개서 점수나 등급을 변경하는 방식으로 필터링에 걸렸거나 점수 서열이 낮은 지원자를 서류전형에 합격시키는 방식의 합격자 사정은 특이자 및 임직원 자녀들 뿐 아니라 일반 지원자들에 대하여도 행하여지고 있었다(앞서 본 바와 같이 점수나 등급 변경은 평가결과의 원본파일이 아닌 엑셀파일에 기재된 것을 변경하는 방식이다). [각주30] 20점 : 상경, 법정, 통계학과 계열 출신 18점 : 어문, 수학 계열 출신 16점 : 인문, 사범 계열 출신 14점 : 예체능 계열 출신(상경계열 복수전공시) 10점 : 예체능 계열 출신 [각주31] 학점을 20점 만점으로 환산 평가한 점수, 예컨대 해당 지원자가 4.5 만점에 3.8이면 16.88점(= 20×3.8/4.5)을 부여 [각주32] 10점 : 토익 900 이상 FLEX 1급 9점 : 토익 850 이상, FLEX 2급 8점 : 토익 800 이상 5점 : 토익 750 이상 3점 : 토익 700 이하 [각주33] 5점 : 공인회계사, 재무분석사(CFA), 변호사, 감정평가사, 보험계리사, 세무사, 변리사 등 3점 : 미국 공인회계사(AICPA), 재무위험관리사(FRM), 공인재무설계사(CFP), 공인신용위험분석사(CRA), 노무사, 관세사 등 1점 : 편드투자상담사, 파생상품투자상담사, AFPK, 자산관리사(FP), 신용분석사, 국제공인신용장전문가(CDCS) 등 0.5점 : 기타 금융관련자격증 [각주34] 출생연도별로 5점부터 1점까지 차등 부여 [각주35] 2명이 각 20점을 만점으로 하여 A등급 20점, B등급 18점, C등급 14점, D등급 0점을 부여 1차 실무자면접전형은 인사부 차장이나 과장들 2~3명이 블라인드 형식(지원자들의 학력사항, 자격증 여부 등이 가려진 상태의 입행원서 내지 자기소개서만이 면접관들에게 제공되는 형식)으로 지원자를 면접한 후 그 평가등급(A, B, C, D)이나 의견을 H 인사전산시스템(e-hr)에 접속하여 입력하는 방식이고, 2차 임원면접전형은 부행장, 인사부장, 채용팀장 및 기타 인사부 부부장 등 4명이 지원자를 대면하여 면접을 실시한 후 그 평가등급(A, B+, B0, B-, C, D)이나 의견을 수기로 평가표에 기재하는 방식이다. 면접 종료 후 채용팀에서는 인사전산시스템 또는 수기표에 기재된 면접결과, 평가등급, 의견을 엑셀파일에 옳긴 다음 그 등급에 따른 점수 순위로 합격자를 선발하고, 경우에 따라 서류전형의 경우와 마찬가지로 재사정 등의 절차를 통해 면접점수가 낮은 지원자에 대하여도 합격권에 포함시키기도 하였으며, 이 경우 엑셀파일에 기재된 평가 등급을 사후적으로 변경·수정하는 작업을 거치기도 하였는데, 이는 서류전형의 경우와 마찬가지로 특이자 및 임직원 자녀들 뿐 아니라 일반 지원자들에 대하여도 행하여지고 있었다. 즉 이 사건에서 특이자 내지 임직원 자녀라는 이유로 부정합격자로 지목된 지원자들에 대하여 행하여진 실무자면접 평가등급 또는 점수 변경 방식과 채용팀에서 자체적으로 재사정 작업을 거쳐 불합격자에서 합격자로 결정한 일반 지원자들에 대하여 행하여진 실무자면접 평가등급 또는 점수 변경 방식이 거의 동일하다. 차이점은, 전자의 경우에는 평가의견이 변경되는 경우가 있었으나, 후자의 경우에는 평가의견이 변경되는 경우는 없었다는 것 정도이다. 1차 실무자면접의 경우, 면접관들은 해당 지원자가 가진 객관적인 역량이나 커리어는 물론, 해당 채용 시기에 은행장이나 인사부장 등 채용팀 관계자들이 갖고 있던 채용목표나 방향, 채용 콘셉트 등을 전혀 모르는 상태에서 면접에 임하여 해당 지원자의 토론 및 PT 능력 등의 실무능력에 관련된 평가를 주로 하였는데, 지원자에 대한 평가 기준이나 채점 방식이 따로 정하여져 있지 아니하여 동일한 지원자라 하더라도 어떤 면접조의 어떤 면접위원들에 편성되느냐에 따라 그 점수나 등급이 달라질 수 있었고, 이에 채용팀에서는 면접관들에게 미리 면접관들이 부여한 평가등급이나 의견이 해당 전형 통과 여부에 대한 절대적인 기준이 아니라는 점을 고지해 주었으며, 실제로도 채용팀에서는 해당 전형에서의 재사정 등의 과정에서 면접관의 주관이나 성향이 개입될 수밖에 없는 위와 같은 평가 결과를 합·불 결정의 절대적 기준으로는 삼지 아니하고 H의 정책 방향이나 채용 콘셉트, 채용방향 등을 고려하여 평가등급이나 의견이 좋지 아니한 지원자들에 대하여도 해당 전형을 통과시키는 경우가 많았다[이는 특이자 및 임직원 자녀 뿐 아니라 일반 지원자들의 경우에도 마찬가지이고, 그 합·불 결정 변경에 따라 면접점수나 평가등급을 변경하기도 하였다36). 예컨대 2015 상반기의 경우 CM, CN, CO, CP, CQ, CR, CS, CT, CU, CW, CX, CY, CZ, DA, DB, DC, DD, DE, DF, DG, DH, DI, DJ 등은 일반 지원자들로서, 1차 면접점수가 DD, DC, CC, BC 등급이었으나 해외명문대 석사, 이공계 출신, 학교별 쏠림 현상 방지, 지방대 비율, 특수 언어(터키어)전공, 카이스트 석사, 전문 자격증 보유 등의 사정을 고려하여 1차 면접 합격자로 결정하고 그 합격자 결정에 따라 이에 연동하여 그 면접 점수도 BB 등급 이상으로 상향시켰다]. 한편 위 실무자면접은 서류전형 합격자들을 대상으로 H 기흥연수원에서 시행되는데, 위 면접에는 면접관들 뿐 아니라 채용팀 관계자들도 함께 동행을 하여 지원자들의 휴식 과정에서의 예절이나 생활태도 등을 점점하기도 하였고, 그 점검 결과를 재사정 회의에서 일부 고려하기도 하였다. 이상의 사정들을 고려해 보면, 공채 필기시험에서 지원자가 받은 점수와 위와 같은 1차 실무자면접의 면접관들이 지원자에게 부여한 평가점수나 등급을 서로 비교해 볼 때, 전자의 경우에는 그 자체로 합·불 결정을 결정짓는 객관적·절대적 점수인 반면, 후자의 경우에는 평가자의 성향에 따라 달라질 수 있는 주관적·상대적 점수에 불과하다. [각주36] 원심에서 피고인 A는 ‘일반 지원자들에 대한 재사정 과정에서 합불 결과가 바뀔 경우, 실무자기 그에 연동하여 해당 지원자의 면접점수나 등급을 변경하였고, 경우에 따라 놓쳐서 바뀌지 않는 경우도 있었다’는 취지로 증언하였다. (3) 상대적 정량평가 및 정성평가 방식의 특수성 앞서 본 바와 같이 H이 시행한 신입행원들에 대한 채용방식은 필기시험이 아니라 서류심사와 1, 2차 각 면접심사이고(2차 면접의 경우 실무능력이나 전문역량이 아닌 인성면접이다), 그 과정에서 자기소개서 및 면접심사 결과에 대하여 점수나 등급, 의견 등을 통해 지원자에 대한 평가가 이루어지긴 하지만, 위 점수나 등급 또는 의견은 필기시험에서의 정답과는 달리 평가자의 주관에 따라 얼마든지 달라질 수 있다는 점에서, 필기시험이 답이 정해져 있어 수정이 불가능한 절대적 정량평가의 방식이라면 서류심사와 면접시험은 답이 정해져 있지 않고 사후적으로 수정이 가능한 상대적 정량평가 또는 정성평가의 방식이다. 앞서 본 바와 같이 그 누구도 수정할 수 없는 필기시험의 답안을 수정하였다면 이에 대하여는 곧바로 ‘점수조작행위’로서 위계행위로 볼 수 있는 반면, 정성평가에 의하여 부여한 점수나 등급 또는 의견은 절대적일 수 없고 채용 담당자들을 비롯한 채용에 대한 의사결정 관계자들 상호간의 협의 등의 정당한 절차를 거친 재평가에 따라 최종 합격자 발표 전까지 얼마든지 달라질 수 있으므로, 해당 지원자에 대한 평가 과정에서 최초 부여한 점수나 등급 또는 의견이 수정되었다 하여 곧바로 ‘점수조작행위’로 평가할 수는 없다. 예를 들어 고학(古學)으로 대학원까지 졸업하여 H에 입사를 지원한 지원자에 대하여 평가자에 따라 ① 입지적인 인물로 평가할 수도 있고 ② 고등학교나 대학교를 졸업한 직후 취직하여 동생들 뒷바라지를 하지 않고 자신의 목표 달성만 추구한 이기적인 인물로도 평가할 수도 있는 것인데, 어떤 평가자가 ①로 평가하여 A 등급을 부여하였다 하여 채용팀에서 이에 따르지 아니 하고 ②로 평가하여 C 등급으로 수정하거나 위 ①과 ② 사이 정도의 B 등급으로 수정하였다 하여 이를 두고 ‘점수조작행위’로 볼 수는 없는 것이다(실제 원심 증인 DK은 위 ②로 평가하였다면서 ‘지원자 별로 5분도 채 걸리지 않는 2차 면접으로는 지원자를 평가하기가 매우 어렵거나 애매한 경우가 많았다’는 취지로 증언하였다). 이는 대필이나 베끼기에 의한 작성이 얼마든지 가능하여 응시자의 능력을 측정하는 수단으로서 변별력이 떨어질 수밖에 없는 자기소개서에 대한 평가의 경우에도 마찬가지이다. 이와 같은 평가의 상대성 및 평가 기준의 모호함과 더불어 그 평가방식이 다른 지원자들과의 비교 없이 점수나 등급을 부여하는 절대평가 방식인 점을 아울러 고려해 보면, 자기소개서 및 면접과 관련하여 특정 평가자에 의하여 부여된 점수나 평가등급, 의견이 해당 지원자의 해당 전형에서의 합·불 결정에 결정적인 영향을 미치는 절대적인 기준은 아니라 할 것이고, 이러한 인식을 토대로 H 채용팀에서 자기소개서 및 면접과 관련하여 특정 평가자에 의하여 부여된 점수나 평가등급, 의견에 따르지 아니하고 재량껏 합·불 결정을 하였다 하여 거기에 어떤 잘못이 있다고 볼 수는 없다. (4) 특이자 및 임직원 자녀 명단의 성격 H 채용팀에서 관리하던 특이자 및 임직원 자녀 명단에는 H 내외부에서 인사부로 특정 지원자의 신입행원 입사 지원 사실이 전달되는 경우(특이자 명단), H 전·현직 부서장37)이상 임직원 자녀가 지원한 경우(임직원 명단) 그 각 지원자의 이름과 대학, 전공 등이 기재되어 있다. 그런데 위 명단에 기재된 각 지원자가, 은행장, 부행장, 지점장, 기타 H 부서장 등의 일정 직책을 가진 임·직원이 지원자와 관련이 있는 외부인으로부터 반드시 합격을 시켜 달라고 청탁을 받은 경우에 해당하는 지원자인지, 괜찮은 지원자라는 추천 내지 소개를 받은 경우에 해당하는 지원자인지38), 합·불과는 상관없이 그 결과를 미리 알려 달라고 부탁을 받은 경우에 해당하는 지원자인지, 단순히 지원 사실만 전달받은 경우에 해당하는 지원자인지 여부는 분명하지 않고, 오히려 위와 같은 다양한 종류의 지원자들이 모두 포함되어 있는 것으로 보인다. 위 명단은 H 내·외부로부터 특정 지원자의 지원 사실이 채용팀에 전달될 경우 그때마다 업데이트 방식으로 채용팀장 또는 채용팀 차·과장들에 의해 작성·관리되어 것으로 보이고, 위 명단에 기재된 특이자 및 임직원 자녀 모두를 은행장에게 보고하거나 그 중 일부만 보고한 경우도 있었던 것으로 보인다. 또한 위 명단에 기재된 지원자라 하여 모두가 합격한 것은 아니고 상당수가 탈락하였으며 무조건 유리한 대우만 받은 것은 아니었다(2013 하반기 채용 당시 서류전형 및 1차 실무자면접전형의 각 합격자 결정에 대한 최종 전결권자이던 피고인 D이 추천 내지 그 지원 사실을 전달했던 해당 지원자들은 전원 탈락하였고, 나아가 2016 상반기 채용 당시 추천 내지 지원 사실을 전달했던 자신의 조카 윤이라도 탈락하였다. 2016 하반기의 경우 특이자 내지 임직원 자녀 총 94명 중 6명만 최종합격을 하였다). 이상의 사정들에 비추어, 위 명단이 부정 채용을 위한 사전 준비작업의 일환으로서 마련된 ‘부정청탁 명부’라고 볼 수는 없고, 오히려 피고인들 주장과 같이 수 없이 많은 위 특이 지원자들과 관련되어 있는 H 내 임직원이나 부서장에게 해당 지원자의 합·불 결과를 미리 알려주기 위해 작성·관리된 명부에 불과한 것으로 볼 여지도 충분하다. 따라서 H 채용팀이 오랜 기간 위와 같은 명단을 작성·관리해 왔다는 사정을 곧바로 오랜 기간 부정채용을 해 왔다는 사실에 대한 징표로 삼을 수는 없고, 그 명단에 기재된 지원자가 해당 전형에 통과하거나 최종 합격을 하였다 하여 곧바로 부정통과자 내지 부정합격자로 단정할 수도 없다. 물론 특이자 및 임직원 자녀 명단이라는 형식으로 소수의 지원자들을 별도로 구분하여 취급한다는 것 자체가 일반 지원자들 입장에서는 특혜나 다름없는 것으로 여겨질 수 있어 채용의 공정성에 심각한 불신을 초래할 수도 있는 부적절한 업무 관행으로서 척결되어야 할 구습(舊習) 임은 다언을 요하지 아니하나, 과거는 물론 현재까지도 사기업의 채용 과정에서 위와 같은 명단의 작성·관리 그 자체를 금하거나 규제하는 별도의 입법이 없는 이상 위와 같은 명단 작성 및 관리행위 그 자체를 두고 위법행위라거나 범죄행위라고는 볼 수 없다. 사기업에 있어 채용절차의 공정성을 확보하기 위해 제정된 채용절차의 공정화에 관한 법률에서 2019. 4. 16. 법률 개정을 통해 비로소 채용의 공정성을 침해하는 행위를 금지하고 이에 위반할 경우 3,000만 원 이하의 과태료를 부과하는 내용의 채용강요 금지조항이 신설되었으나39), 이에 의하더라도 금지되는 행위는 ‘채용에 관한 부당한 청탁, 압력, 강요행위 및 채용과 관련한 금전, 물품, 향응, 재산상의 이익 제공행위’에 그칠 뿐, 앞서 본 바와 같은 부당한 청탁이 아닌 단순한 청탁, 추천, 단순한 지원 사실의 전달, 결과를 빨리 알려 달라는 부탁 등의 행위는 금지행위로서 열거되어 있지 아니하고, 부탁을 받은 명단의 작성·관리 행위 역시 금지행위로서 열거되어 있지 아니함은 마찬가지이다. 결국 특이자 및 임직원 자녀 명단에 기재된 지원자가 합격하였다 하여 공정한 절차에 따라 합격한 지원자가 아니라고 볼 것은 아니고 능력과 역량이 뒷받침되고 H의 채용목표나 기준에도 부합하며 인사권자나 의사결정 관계자들의 일방적인 지시나 결정이 아닌 채용업무 담당자들로부터 인사권자에 이르기까지의 적절한 합격자 사정 프로세스를 거쳐 합격한 지원자라면 이 역시 공정한 절차에 따라 정당하게 합격한 지원자로 볼 수밖에 없고, 설령 그러한 합격자 사정 과정에서 채용팀 관계자들이 해당 지원자가 위 명단에 기재된 특이자 또는 임직원 자녀라는 사정을 알았다 하더라도 마찬가지라 할 것이며, 다만 위와 같은 합격자 사정 과정이 생략된 채 신입행원 채용에 절대적인 영향력을 행사하는 은행장이나 인사부장 등과 같은 최종 의사결정권자나 중간 의사결정권자의 일방적인 지시나 결정에 따라 합격한 지원자라면 그 지원자는 합격할 자격이 없는 지원자로서 부정합격자로 이해함이 타당하다. [각주37] H은 크게 13개 그룹(경영지원그룹, 경영기획룹, I** 그룹 등, 그룹장 겸 부회장이 각 그룹을 총괄), 50개 부서, 5개 센터, 11개실로 구성되어 있는데, 본문 기재 부서장이라 함은 그룹장, 부서장, 센터장, 실장을 통칭하는 의미이다. [각주38] 예컨대 2015 상반기 지원자 AF의 경우 특이자로 관리·취급되어 온 것으로 보이는데, 그 경위는 AF이 3개월 동안 H 유업(독일) 법인에서 인턴으로 근무할 당시 유럽 법인장으로 재직하였던 DL가 H 인사부에 채용을 위한 참고자료로써 위 지원자의 성실함을 비롯한 인턴 자세 등을 알리게 됨으로써 특이자로 관리되었다. [각주39] 제4조의2(채용강요 등의 금지) 누구든지 채용의 공정성을 침해하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 수 없다. <신설 2019. 4. 16> 1. 법령을 위반하여 채용에 관한 부당한 청탁, 압력, 강요 등을 하는 행위 2. 채용과 관련하여 금전, 물품, 향응 또는 재산상의 이익을 제공하거나 수수하는 행위 제17조(과태료) ① 제4조의2를 위반하여 채용강요 등의 행위를 한 자에게는 3천만원 이하의 과태료를 부과한다. 다만, 「형법」 등 다른 법률에 따라 형시처벌을 받은 경우에는 과태료를 부과하지 아니하며, 과태료를 부과한 후 형사처벌을 받은 경우에는 그 과태료 부과를 취소한다. 〈신설 2019. 4. 16.> (5) 사기업40)에 있어 채용여부, 채용방식, 조사방식의 자율성 앞서 본 바와 같이 H 채용팀은 서류심사, 1차 실무자면접, 2차 임원면접을 거치면서 기초사정을 통해 합격자를 1차적으로 선발한 다음, 금융 자격증이나 기타 변호사 자격증 보유 여부, 장교 출신(리더십) 여부, 지방대 출신 여부, 보훈·장애인 여부, 공대 출신 여부, 1T 전문가 여부, 어학 능력, 특이경력 여부, 해외대 졸업자를 비롯한 글로벌 인재 여부 등을 고려하여 필터링 컷에 걸린 지원자를 포함한 전체 지원자들에 대하여 공통사정, 재사정, 리뷰 등의 작업41)을 거쳤다. 그런데 위 공통사정, 재사정, 리뷰 작업이라는 것이 인사규정 등과 같은 H 내부 규정에 마련되어 있는 공식적인 절차는 아니었던 점, 실제 DM이 인사부장으로 재직하던 당시에는 그러한 절차가 마련되어 있지 아니하다가 피고인 A가 부임한 이후부터 마련되었는데, 이는 필터링 컷에 걸린 지원자들을 포함한 전체 지원자들의 자기소개서 및 면접 결과 등을 다시 한 번 검토해 보자는 취지로 일종의 ‘리뷰, 스크리닝’ 차원에서 인사부장, 채용팀장, 채용팀 과장 등을 포함한 채용팀 직원 4~5명이 참석하여 실시되었고, 그 때 당시 사용한 용어도 ‘재사정 회의’는 아니었던 점(각각의 전형을 마친 후 인사부장이 회의를 제안하면 채용팀 직원들이 모여 자기소개서 등에 대한 리뷰 형식으로 진행되었다), 비록 위 리뷰회의에 대하여 사후적으로 부여된 명칭이 ‘재사정 작업’이기는 하나, 오히려 위 작업은 합격자 결정을 위한 조사 및 심사 작업으로서 그 자체를 합격자 사정 작업으로 이해할 수 있고, 이는 결국 필터링이라는 수단을 기계적으로 적용할 경우 또는 채용팀 내부적으로 정한 항목별 배점 기준에 따라 기계적으로 부여된 점수에 의해 합격 여부를 결정할 경우 발생할 수 있는 또 다른 의미에서의 불공정, 불공평을 시정하기 위한 목적에서 이루어진 것으로 이해할 여지가 충분한 점42), 위 리뷰작업은 그 때 당시 H이 추구하던 채용목표, 채용기준, 채용방향 및 장래의 금융환경, H의 인력수요(부서별 인력 운영 수요) 등을 고려하여 기종의 합격권 범위에 포함되지 아니하였으나 전문역량을 갖춘 것으로 보이는 지원자를 합격권 범위에 포함시키는 등의 작업을 지칭하는 것일 터인데(H의 경우 추가 합격의 개념이었을 뿐, 합격권에 포함된 지원자를 불합격권으로 변경시키지는 아니하였다), 그 과정에서 최종 의사결정권자인 은행장이나 중간 의사결정권자인 인사부장이 추구하는 인사 콘셉트가 반영되기도 하였던 점, 한편 피고인 B가 인사부장으로 부임한 이후로서 2016 상반기부터는 피고인 A가 인사부장으로 재직하던 시절에 시행되던 회의 형식의 리뷰작업은 중단되었고, 이에 대체하여 피고인 E이 자기소개 사항에 대한 평가 점수까지 부여되어 서류평가가 완료된 지원자들에 대한 서류평가 점수의 서열에 따라 합격자를 선발하되, H의 채용목표에 부합하는 지원자에 대해서는 서열에 의할 경우 합격권에 해당하는 서열 범위 내에 있지 않더라도 합격자로 선발한 뒤 채용팀장 BP, 인사부장 피고인 B에게 그 결과를 보고하는 방식으로 합격자 결정이 이루어진 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때, H 채용팀에서 특정 지원자를 ① 리뷰회의 또는 재사정 회의라는 형식을 통해 해당 전형의 합격권 범위에 포함시키는 업무방식은 물론 이러한 형식이 아닐지라도, ② 채용업무의 실무 담당자인 채용팀 차·과장 및 채용팀장 등에 의한 평가, 검증, 재평가 등의 검토 과정을 거쳐 주요 의사결정권자인 은행장, 부행장, 인사부장의 이에 대한 의사결정에 따라 그 지원자가 가진 전문역량 등에 비추어 H의 채용방향, 채용목표 등에 부합한다고 판단하여 그 지원자를 해당 전형의 합격권 범위에 포함시키는 업무방식 역시 넓은 의미에서의 리뷰 내지 재사정 작업으로서 적법하고 공정한 채용업무의 프로세스로 이해함이 타당하다. 따라서 위 ②의 업무방식에 따라 합격권에 포함된 지원자 역시 공정한 절차에 따라 합격한 지원자로 봄이 타당하고, 이는 그 지원자가 특이자 및 임직원 자녀 명단에 기재되어 있다 하여 달리 볼 수는 없다. 만약 위 ②의 형식에 따라 특정 지원자를 합격시켰다 하여 그것이 공정한 절차에 따른 합격자 사정 작업이 아니어서 그 지원자를 합격시킨 행위가 형법상의 위계에 의한 업무방해죄에 해당한다고 본다면, 이는 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다는 헌법 제119조 제1항의 정신에도 부합하지 않을뿐더러 위 헌법 조항에서 도출되는 채용의 자유와 채용방식의 자유, 채용을 위한 조사방식의 자유를 형법상의 업무방해죄라는 죄책을 부담시키는 방식으로 법률상 근거 없이 제한하는 결과를 초래하게 되어 부당하다. 따라서 원심이 오로지 ‘재사정 회의’라는 형식을 통해 불합격자에서 합격자로 변경된 경우에만 부정합격자가 아니라고 판단한 부분은 위와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. [각주40] 은행법에 따라 금융감독원의 감독을 받고 경우에 따라 공적자금이 투입되기도 하여 국가로부터의 감독과 보호를 받는 경우가 있다 하더라도, H의 지배구조(H의 주식은 DN가 100% 보유하고 있고, DN의 주식은 준정부기관이라 할 수 있는 DO이 약 10% 정도를 보유하고 있을 뿐 나머지 90%는 해외기업, 재일교포 등이 모두 소유하고 있다)를 보면 더더욱 그러하다. 따라서 공공기관이나 공기업에서 정하고 있는 채용기준, 방식, 절차가 사기업인 H에 대하여 적용될 여지는 없다. [각주41] 앞서 본 바와 같이 위 각 작업은 별도의 작업이 아니고 동일한 작업에 대한 명칭만 달리할 뿐이다. [각주42] 가상의 예를 들어, 2013년도 상반기 H 신입행원 모집전형에 자기소개서의 내용도 훌륭하고 금융 관련 자격증을 보유하였음은 물론 금융기관 인턴 경험이 풍부한 BW대 경영학과 출신의 1984년생 남성 지원자가 응시하였는데, 위 지원자가 H 채용팀이 내부적으로 정해 두었던 필터링 기준(연령 1985년 이전 출생)에 해당한다는 이유로 다른 전문역량을 보지도 아니한 채 탈락시키는 것은 연령을 이유로 한 합리적 이유 없는 차별일 것이고, 이 경우에는 위와 같은 필터링 제도 자체가 불공정, 불공평을 초래하게 됨은 물론 경우에 따라 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 위반에 해당할 여지도 있을 것이다. 이러한 불공평을 막거나 보완하고 법을 위반하여 채용한다는 의심을 해소하기 위해서는 재사정, 리뷰, 공통사정 작업이라는 것이 반드시 필요해 보인다. 다른 한편, 합격자 사정 과정에서 채용팀 관계자들이 특정 지원자가 특이자 및 임직원 자녀 명단에 기재된 자녀라는 사정을 알았다 하더라도, 해당 지원자가 그 능력과 역량이 뒷받침되고 H의 채용목표나 기준에도 부합하며 인사권자나 주요 의사결정권자의 일방적인 지시나 결정이 아닌 앞서 본 바와 같은 충분한 커뮤니케이션을 통한 합격자 사정 프로세스를 거친 다음 합격자로 결정되었다면, 이 역시 공정한 절차에 따라 정당하게 합격한 지원자로 보아야 할 것이다(물론 특이자 및 임직원 자녀라는 등의 지원자에 관한 인적 정보가 채용에 관한 합격자 사정 과정에서 은행장을 비롯한 채용팀 관계자들에게 전달되어서는 아니 되고, 설령 전달되었다 하더라도 사정 업무 수행 과정에서 위와 같은 지원자의 인적 정보를 고려해서도 아니 되며, 나아가 합격자 결정에 영향을 미쳐서도 아니 될 것이다. 위와 같이 인적 정보가 전달되거나 그 인적 정보가 고려될 경우 기회의 균등과 과정의 공정이라는 시대가치에 반할 여지는 있으나, ‘인적 정보의 전달과 고려’를 금지하고 규제하는 별도의 입법이 없는 이상 아직까지는 형법상 업무방해죄로 다스릴 수 있는 영역은 아니라 할 것이다). (6) 사기업에 있어 채용의 자유에 대한 한계 사기업인 H에게 채용의 자유를 광범위하게 보장하여야 한다 하더라도, 은행장을 비롯한 채용팀 관계자들이 누리는 채용재량의 범위가 무제한으로 확대될 수는 없다. 공개채용은 모집, 평가, 채용결정 등의 채용에 관한 전체 절차에서 모든 지원자들에게 균등한 기회를 제공하고, 동일한 조건하에서 공정한 경쟁과정을 통해 채용 여부를 결정하여야 하는 것인데, 해당 지원자의 능력이나 자질에 관한 사정 작업도 거치지 아니한 채 의사결정권자의 일방적인 지시 또는 그 의사결정에 따라 합격자를 결정하였다면, 이는 공개채용의 취지를 몰각시키고 사회통념상 그 공정성을 심각하게 훼손할 정도에 이른 경우로 봄이 상당하다. 앞서 본 바와 같이, 설령 서류심사, 1, 2차 각 면접심사 결과에 따른 기초사정 결과 필터링 컷에 해당하거나 합격권의 범위에 속하지 아니하였던 지원자가 금융 자격증이나 기타 자격증 보유, 장교 출신(리더십), 지방대 출신, 보훈·장애인, 공대 출신, IT 전문가, 어학 능력, 특이경력, 해외대 졸업자, 글로벌 인재 등의 특성이 고려되어 은행장, 부행장, 인사부장, 채용팀장, 채용팀 차·과장 등의 의사결정권자나 채용 실무자들에 의한 공통사정이나 리뷰 내지 재사정 회의 등의 합격자 사정 절차를 거쳐 합격권에 포함될 수도 있었다 하더라도, 이러한 과정들을 거치지 아니한 채 오로지 최종·중간 의사결정권자의 명시적인 지시나 의사결정에 따라 합격권에 속하게 되었고, 또한 그 지원자가 일반 지원자가 아닌 특이자 및 임직원 자녀 명단에 기재된 지원자라고 한다면, 위와 같은 의사결정의 배경에는 H 내·외부의 인사 청탁 내지 해당 지원자가 H 내 고위직 자녀라는 이유가 크게 고려된 것으로 볼 수밖에 없을 것이며, 이와 같이 원래 필터링 컷 대상 지원자이거나 불합격권에 속한 지원자가 청탁 내지 임직원 자녀라는 이유로 의사결정권자의 명시적인 합격 지시나 그 의사결정에 의해 합격권에 속하게 되었다면, 이러한 행위는 실질적으로 불합격권 지원자를 합격권으로 조작하는 행위로 볼 수 있고, 이는 필기시험에서의 답안지 내지 점수 조작과 마찬가지로 그 불법성이 명백하게 드러나는 위계행위로 평가할 수 있을 것이다. 6. 부정채용 관련 원심의 개별적 유죄 판단 부분과 관련하여 가. 2013 하반기 지원자 I, CG, CH, J, K, BZ, CA, CI, CB과 관련하여43) 1) 원심의 판단 원심은 다음의 사정들, 즉 2013년 하반기 H 신입행원 채용절차의 각 전형단계에서 지원자들에 대한 기초사정 후 재사정에 이르기까지 합격 여부가 변경되는 경우는 재사정 회의에서 변경되는 경우와 망 BM이 피고인 A가 보고한 특이자 및 임직원 자녀에 대하여 변경하는 경우로 나누어 볼 수 있는 점, 피고인 A가 전형단계별로 채용팀과 함께 하였던 재사정 회의에서 기초사정 결과 불합격한 지원자들에 대해서도 일정한 경우 합격으로 그 결과를 변경하기도 하였으나, H의 채용목표에 비추어 합격인원이 부족한 경우 해당 집단별로 지원자들의 등급이나 점수 순으로 재정렬하여 그 집단 내에서 등급이나 점수의 서열 등에 따라 불합격한 지원자를 합격으로 변경하였던 것으로 보이는 점, 지원자 I, CG, CH, J, K, BZ, CA, CI, CB은 모두 특이자이거나 임직원 자녀였고, 단순히 합격 여부만 미리 알려달라는 취지의 부탁만 있었던 경우로 보이지는 않는 점, 위 지원자들이 H의 채용목표, 즉 대학, 지방대, 해외대 등 글로벌 인재, 보훈·장애, 전문 자격증 등에 부합하는 집단에 속한다고 볼 만한 사정이 없어 재사정 회의에서 위 지원자들의 합격 여부가 변경되었다고 보기 어려운 점, 지원자 J의 경우, BK은 법정에서 재사정 회의에서 J가 일본어를 전공하고 일본어를 잘 하여 별다른 문제없이 합격하였다는 취지로 진술하였으나, BK은 그가 어느 전형 단계에서 위와 같은 사정으로 재사정 회의에서 합격하게 된 것인지 명확하게 기억하지 못하고 있고, 당시 재사정 회의에서 일본어 등 어학 점수를 합격의 기준으로 삼지는 않은 점, 지원자 K의 경우, BK은 법정에서 K이 재사정 회의에서 통과하였다는 취지로 진술하였으나, 재사정 회의에서 합격 여부가 변경되었다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 지원자 I, CG, CH, J, K, BZ, CA, CI, CB의 개인적인 능력이나 자격 이외에 특이자 및 임직원 자녀 명단에 있는 인적관계에 관한 정보가 반영되어 합격된 지원자들로서, I, CG, CH, J, CB은 각 서류전형 부정합격자이고, K은 1차 면접전형 부정합격자는 아니나 서류전형 부정합격자이며, BZ, CA은 각 서류전형 및 1차 면접전형 부정합격자이고, K은 1차 면접전형 부정합격자라고 판단한 다음, 그 각 부정 합격 과정에 피고인 D, A가 관여하였다는 이유로 위 각 지원자의 다음 단계 면접업무 방해 부분을 유죄로 판단하였다. [각주43] 2013년 상반기 지원자 V, CD, CE, U, CF의 경우, 원심에서는 이들을 부정합격자로 보아 피고인 A에 대하여 위 지원자들과 관련된 업무방해의 점을 유죄로 판단하였으나, 지원자 V, U와 관련된 업무방해의 공범으로 기소된 피고인 D에 대하여는 부정합격에 가담한 사실을 인정하기 어렵다는 이유로 무죄로 판단하여, 결국 2013 상반기부정합격과 관련하여서는 피고인 A에 대하여만 유죄로 판단하였다. 2) 당심의 판단 가) 지원자 I, J 및 K이 서류전형 부정통과자인지 여부44) 후술하는 바와 같이 피고인 A 및 Z, AA은 원심 법정에서 ‘특이자 및 임직원 자녀로 분류된 지원자들은 오직 은행장의 의사결정에 따라 합·불이 결정되었을 뿐 재사정 절차를 거쳐 합·불이 결정되지 않았다’는 취지로 각 진술하였고, 이에 대해 원심은 위 진술을 믿지 아니하면서 특이자나 임직원 자녀 중 일부에 대하여는 재사정을 거쳐 합격시켰을 수 있다고 사실인정을 하면서, 이를 토대로 지원자 K의 1차 면접전형 부정합격과 관련하여서는 재사정 회의를 거쳐 합격한 지원자로 볼 수 있다는 취지로 판단하였다. 그러나 특이자 및 임직원 자녀가 재사정 회의를 통해 합격한 지원자라는 사실이 증명된 경우 뿐 아니라, 그러한 사실이 구체적으로 증명되지 않았다 하더라도 해당 지원자가 H이 정한 채용목표, 채용방향, 채용기준에 부합하여 재사정 또는 다른 방식의 리뷰 등의 합격자 사정 과정에서 정당한 절차를 거쳐 합격한 지원자일 수 있다는 합리적 의심을 배제할 수 없는 경우에도 그 지원자를 해당 전형에 부정하게 합격한 지원자로 판단할 수는 없다 할 것이다. [각주44] 앞서 본 바와 같이 지원자 K의 경우, 검사는 위 지원자가 서류전형 부정합격자임과 동시에 1차 면접전형 부정합격자임을 전제로 기소하였는데, 원심은 서류전형 부정합격 사실은 인정되나, 1차 면접전형 부정합격 사실은 인정되지 않는다고 보아 전자에 대해서는 유죄, 후자에 대해서는 무죄로 판단하였다. 기록에 의하면, 지원자 I은 학점 미달(환산평점 3.21)로 필터링 컷 기준에 해당하였으나 서강대 경영학과 출신으로 금융자격증을 다수 보유하고 토익 및 스피킹 점수가 좋은 등 영어능력이 우수하며 우리은행 공채시험에도 합격하였던 사실, 지원자 J는 최초 서류심사 점수에 따른 순위가 합격권 밖이기는 하였으나 BX대 일어일문학과 출신으로 H에의 입행의지가 강하고 토익 성적과 영어 능력이 매우 우수하며 특히 일본어 능력은 최상위였고 DP은행 공채시험애도 합격하였던 사실, 지원자 K은 연령초과로 필터링 컷 기준에 해당하였으나 지방대로 분류되어 있던 BL대 일어일문학과 출신으로 일본어 능력이 매우 우수하였고, 통·번역 경험이 풍부하였던 사실, 원심 법정에서 증인으로 출석한 BK은 “2013 하반기 재사정 회의에 직접 참석하였는데, 당시 지원자 I, J, K은 재사정 회의를 통해 특별한 이의 없이 합격한 것으로 기억한다. J는 어학 능력, K은 어학 능력에 지방대 출신이라는 점이 고려되었다”는 취지로 진술한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실을 비롯하여 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 위 지원자들이 H이 정한 채용목표, 채용방향, 채용기준에 부합하지 않는다고 단정하기는 어려운 점, 앞서 본 바와 같이 서류전형에서의 필터링 컷이나 항목별 배점 기준에 따른 점수가 합·불 결정에 있어 큰 의미를 가진다고 보기는 어려운 점, 증인 BK의 진술에 비추어 위 지원자들의 특기나 경력 등이 재사정 회의나 리뷰 등의 합격자 사정 절차에서 고려되어 그 합·불 결정이 바뀌었을 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 종합해 볼 때, 위 지원자들은 2013 하반기 H 신입행원 채용 당시 정한 채용목표, 채용방향, 채용기준에 부합하여 서류전형 재사정 또는 다른 방식의 리뷰 등과 같은 합격자 사정 과정에서 정당한 절차를 거쳐 합격한 지원자일 수 있다는 합리적 의심을 배제할 수 없으므로, 위 지원자들이 채용 청탁이나 BD그룹 고위직 자녀라는 이유로 부당한 방법이나 절차를 거쳐 서류진형에 합격한 부정합격자로 단정하기는 어렵다. 따라서 이와 달리 위 지원자들이 서류전형에 부정하게 합격한 지원자에 해당함을 전제로 한 원심의 유죄 판단은 더 이상 유지될 수 없다. 나) 지원자 CG, CH, BZ, CA, CI, CB과 관련하여 (1) 위 지원자들이 각 전형별 부정통과자인지 여부45) 기록에 의하면 지원자 CG은 BX대 경영학과 출신으로 영어와 일본어 능력이 우수하고 금융권 인턴 경험이 풍부한 사실, 지원자 CH은 DQ대 심리학과 출신으로 영어능력이 우수하고 금융권 인턴 경험이 있으며 금음자격증을 보유하고 있는 사실, 지원자 BZ은 학점이 우수하고 다른 회사 경험이 풍부한 사실, 지원자 CA은 BX대 산업경영공학과 출신으로 영어능력이 우수하고 DR은행 공채시험에 최종 합격한 사실, 지원자 CI은 DS대 파이낸스 경영학과 출신으로 영어능력이 우수하고 금융자격증을 보유하고 있는 사실, 지원자 CB은 DQ대 경영학과 출신으로 영어능력이 우수하고 다양한 사회 경력을 지닌 사실은 인정할 수 있다. 그러나 위 지원자들이 보유한 위와 같은 역량이나 경력이 위 지원자들에 대한 재사정 회의나 리뷰작업 등의 정당한 합격자 사정 절차에서 고려되었다거나 위와 같은 절차를 거쳐 위 지원자들의 합·불 결정이 바뀌었다고 볼 만한 사정이 없는데다가, “BM 행장 시절에는 은행장이 특이자 및 임직원 자녀 등에 대한 전형별 합·불 결정을 ○, ×를 치는 방법으로 직접 정하였다”는 피고인 A 및 Z, AA의 각 진술 취지 등에 비추어, 위 각 지원자는 H 내·외부의 인사 청탁이 있거나 임직원 자녀임을 이유로 행장의 지시에 따라 서류전형에 통과된 지원자들로서 다음 전형에 응시할 정당한 자격이 없는 지원자로 봄이 타당하다(앞서 5. 다. 2) 마) (6)항 부분에서 본 ‘사기업에 있어 채용의 자유에 대한 한계’ 항목 참조). 따라서 이와 동일한 결론을 내린 원심 판단은 정당하다. [각주45] 앞서 본 바와 같이 원심은, CG, CH, CB은 서류전형 부정합격자이고 BZ, CA은 서류전형 및 1차 면접전형 부정합격자이며 CI은 1차 면접전형 부정합격자라고 판단하였으므로, 이 부분 판단은 CG, CH, CB의 경우 서류전형 부정합격자인지, BZ, CA의 경우 서류전형 및 1차 접전령 부정합격자인지. CJ의 경우 1차 면접전형 부정합격자인지 여부에 대한 판단이다. (2) 피고인 D, A의 공동정범 성립 여부 원심이 인정한 사실관계와 더불어 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 BM 행장 시절에는 은행장이 특이자 및 임직원 자녀 등에 대한 전형별 합·불 결정을 ○, ×를 치는 방법으로 직접 정하였던 점, 경영지원 그룹장 겸 부행장인 피고인 D은 전형별 최종 합격자 결정에 따른 합격자 선발안이 작성되기 전에 위와 같이 ○, ×를 치는 방법으로 행장이 직접 결정한 전형별 합·불 결정의 내용을 인사부장 등 채용팀 관계자로부터 보고를 받았고, 이를 통해 특정 지원자의 경우 청탁이나 H 내 부서장 이상 고위직의 자녀임이 고려되어 은행장의 의사결정에 따라 합격 여부가 결정된다는 사정을 알고 있었던 점 등을 종합해 볼 때, 피고인 A, D은 위 지원자들의 서류전형 또는 1차 면접전형 부정합격에 관여한 것으로 볼 수 있으므로 공동정범으로서의 죄책을 부담한다고 봄이 상당하다. 같은 취지로 판단한 원심 판단은 정당하다. 나. 2014 상반기 지원자 CJ, CK, CL과 관련하여 1) 원심의 판단 원심은 다음의 사정들, 즉 ① 지원자 CJ, CK, CL은 모두 특이자이거나 임직원 자녀인 점, ② 위 지원자들이 H의 채용목표에 부합하는 집단에 속한다고 볼 만한 사정이 없어 재사정 회의에서 위 지원자들의 합격 여부가 변경되었다고 보기 어려운 점, ③ 지원자 CK의 경우 피고인 D이 Z에게 지원 사실을 전달하였고, 한편 피고인 A의 지시에 따라 은행장에 대한 보고에 대비하기 위하여 2014. 6. 9. Z이 작성한 ‘CK 지원자 실무자면접전형 Review’에는 ‘1차 면접 평가등급 DC, 불합격’으로 기재되어 있는데, 피고인 D이 같은 달 11.경 CK이 합격자로 분류된 ‘2014년 상반기 일반직 신입행원 실무자면접전형 합격자 선발(안)’에 결재하였던바, 이에 비추어 CK의 경우 피고인 A가 행장에게 CK 등의 특이자 및 임직원 자녀의 전형 결과를 별도로 보고한 후 행장이 합격 여부를 변경한 것으로 보이는 점, ④ 지원자 CL의 경우 피고인 A의 지시에 따라 은행장 보고에 대비하여 2014. 6. 9. Z이 작성한 ‘CL 지원자 실무자면접전형 Review’에는 ‘1차 면접 평가등급 CD, 불합격’으로 기재되어 있는데, 피고인 D이 같은 달 11.경 CL이 합격자로 분류된 ‘2014년 상반기 일반직 신입행원 실무자면접전형 합격자 선발(안)’에 결재하였고, 이에 비추어 CL의 경우 피고인 A가 행장에게 CL 등의 특이자 및 임직원 자녀의 전형 결과를 별도로 보고한 후 행장이 합격 여부를 변경한 것으로 보이는 점 등을 종합해 볼 때, 행장인 망 BM이 1차 면접전형에서 위 각 지원자의 인적관계에 관한 정보를 알고 있는 상태에서 합격 여부를 결정하였다는 이유로 위 지원자들을 1차 면접전형에 부정하게 합격한 지원자로 판단한 다음, 그 각 부정 합격 과정에 피고인 A, D이 관여하였다는 이유로 이들에 대하여 모두 유죄로 판단하였다. 2) 당심의 판단 가) 지원자 CJ, CK, CL이 1차 실무자면접 부정통과자인지 여부 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, CJ은 퇴직한 DT 부행장의 자녀인 사실, CK은 DU그룹 자금 담당 DV 상무의 자녀로서 피고인 D을 통해, CL은 DW연합 소속 영등포구 구의원의 자녀로서 DX 부행장을 통해 그 각 지원 사실이 인사부 채용팀에 전달된 사실, 1차 실무자면접이 종료된 후 최초의 평가등급은 CJ의 경우 ‘DD’였고 CK의 경우 ‘DC’였는데 이후 합격자 발표 직전 모두 ‘BB’로 그 각 평가등급이 변경되었고, CL의 경우 최초의 ‘DC’등급이 그대로 유지되었는데, 위 지원자들은 모두 1차 면접전형 종료 후 최초에는 불합격으로 분류되어 있다가 사후에 위와 같이 평가등급이 변경되거나 평가등급이 변경되지 않은 상태에서 합격자로 바뀌었던 사실, 특히 지원자 CK, CL의 경우에는 실무자면접 일정이 종료된 이후로서 그 합격자 발표일 이틀 전인 2014. 6. 9. 피고인 A의 지시로 Z, AA에 의하여 위 지원자들에 대한 ‘실무자면접전형 Review’라는 보고서가 작성되었는데, 그 각 보고서에는 실무자면접 결과대로 이들을 불합격 처리함이 상당하다는 취지의 의견이 기재되어 있었던 사실, 한편 재사정 회의를 거쳐 합격하였든, 그러한 절차를 거치지 않고 은행장 등의 의사결정에 의하여 합격하였든 상관없이 불합격권이었다가 합격권으로 바뀔 경우에는 이에 상응하여 그 점수나 평가등급 내지 평가의견이 변경되는 것이 일반적인데, 가끔 이러한 변경이 없는 상태에서 합격권으로 변경되는 경우도 있었던 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실과 더불어, 비록 CJ이 EF대 출신으로 영어능력이 우수하고 CK이 경제학, 경영학을 전공하고 토익 성적이 우수하였으며 CL이 육군 중위 출신이기는 하나, 그 외에 위 지원자들이 H이 정한 채용목표, 채용방향, 채용기준에 부합한다는 등의 사정을 발견할 수 없을 뿐 아니라, 위와 같은 경력이 위 지원자들에 대한 재사정 회의나 리뷰 등의 합격자 사정 절차에서 고려되었다거나 이러한 절차를 거쳐 위 지원자들의 합·불 결정이 바뀌었다고 볼 만한 사정도 없는 점 등을 종합해 보면, 위 각 지원자는 오로지 H 내·외부의 인사 청탁이 있거나 임직원 자녀임을 이유로 행장 내지 인사부장인 피고인 A의 지시 또는 의사결정에 따라 1차 실무자면접전형에 통과된 지원자들로 봄이 상당하므로 다음 전형에 응시할 정당한 자격이 없는 지원자라 할 것이다(앞서 5. 다. 2) 마) (6)항 부분에서 본 ‘사기업에 있어 채용의 자유에 대한 한계’ 항목 참조). 따라서 이와 동일한 결론을 내린 원심 판단은 정당하다. 나) 피고인 D, A의 공동정범 성립 여부 원심이 인정한 사실관계와 더불어 앞서 본 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 BM 행장 시절에는 은행장이 특이자 및 임직원 자녀 등에 대한 전형별 합·불 결정을 ○, ×를 치는 방법으로 직접 정하였던 점, 경영지원 그룹장 겸 부행장인 피고인 D은 전형별 최종 합격자 결정에 따른 합격자 선발안이 작성되기 전에 위와 같이 ○, ×를 치는 방법으로 행장이 직접 결정한 전형별 합·불 결정의 내용을 인사부장 등 채용팀 관계자로부터 보고를 받았고, 이를 통해 특정 지원자의 경우 청탁이나 H 내 부서장 이상 고위직의 자녀임이 고려되어 은행장의 의사결정에 따라 합격 여부가 결정된다는 사정을 알고 있었던 점 등을 종합해 볼 때, 피고인 A, D은 위 지원자들의 1차 실무자면접전형 부정합격에 관여한 것으로 볼 수 있으므로 공동정범으로서의 죄책을 부담한다고 봄이 상당하다. 같은 취지로 판단한 원심 판단은 정당하다. 다. 2015 상반기 지원자 L, M, N, O과 관련하여 1) 원심의 판단 원심은 피고인 A 및 Z, AA의 각 법정진술에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 재사정 회의에 참석하였던 사람들 중 피고인 A 및 Z, AA 이외의 사람들은 특이자 및 임직원 자녀 명단에 대하여 알지 못하였고 재사정 회의에서 이들에 대한 인적 관계에 관한 정보가 공유되지도 않았던 점, ② 지원자 L, M는 재사정 회의에서 고려되는 H의 채용목표, 즉 대학, 지방대, 해외대 등 글로벌 인재, 보훈·장애, 전문 자격증 등에 부합하는 집단에 속한다고 볼 만한 사정이 없는 점, ③ L, M, N, O이 재사정 회의에서 합격으로 변경되었다고 볼 만한 사정을 찾을 수 없는 점, ④ Z은 L, M, N, O에 대해서 피고인 A에게 1차 면접 결과를 불합격으로 보고하였는데, 이후 피고인 A로부터 합격으로 변경하라는 지시를 받아 이들을 합격으로 변경한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 지원자 L, M, N, O은 1차 면접 재사정 과정에서 위 지원자들의 개인적인 능력이나 자격 이외에 특이자 및 임직원 자녀 명단에 있는 인적관계에 관한 정보가 반영되어 합격 여부가 결정된 것으로 보인다는 이유로 위 지원자들을 1차 면접전형에 부정하게 합격한 지원자로 판단한 다음, 그 각 부정 합격 과정에의 관여 유무에 따라 피고인 C의 경우 지원자 L 부분에 한하여, 피고인 A, D의 경우 위 지원자들 전부에 관하여 각 유죄로 판단하였다. 2) 당심의 판단 가) 인정사실 원심이 인정한 사실관계와 더불어 기록에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. (1) “■ 2015년 상반기 신입행원 특이자”라는 제목의 문건에는, 지원자 L의 ‘경로’ 란에 “CEO”, 지원자 M의 ‘비고’ 란에 “DY 금융센터 DZ 센터장 子”, 지원자 N의 ‘비고’ 란에 “EA 부행장 子”라고 각 기재되어 있고, 인비직원세평에는 BG이 2015. 9. 18. O에 대하여 입력한 내용으로 ‘메모’ 란에 “AC대 재무과장 자녀, AC대 총장 내정자(EB 現 사무처장) 요청, AC대 거래관계 고려”라고 각 기재되어 있다. (2) 2015 상반기 피고인 C이 은행장으로 취임할 당시 외국어 능력자 등을 비롯한 글로벌 인재 확대 채용이 H의 채용목표나 채용 콘셉트 중의 하나로 정해져 있었다(피고인 C이 은행장으로 취임한 이후 작성된 ‘채용팀 업무보고’라는 문건에는 ‘2015년 채용 트랜드 : CEO 취임 후 순수 이공계 출신, 해외대학 출신, 외국어 전공자, 자금운용인력 등 각 분야에서 전문성을 발휘할 수 있는 우수 인재를 선발하여 향후 인재 POOL을 확보하고 전문 분야에 확보할 계획임. 해외 채널 확대 대비 선제적인 외국어 전공자 및 해외고 출신 선발 확대, 기술금융인력 육성 감안하여 순수이공계 선발 비율 확대’라고 기재되어 있다.). (3) 지원자 L은 중·고교를 미국 뉴저지에 다니다가 EC외고 편입 후 ED대학 경영학, 영어 통·번역을 전공하였다. 학점은 3.96/4.5이고 토익 점수는 975점(스피킹 레벨 7)이며 AFPK(한국재무설계사) 자격증을 보유하고 있고 EE은행 인턴 경험과 중견 회사에서 통역업무를 경험한 바 있다. 자기소개서에서는 동남아시아를 비롯한 해외 영업망을 적극적으로 구축하고 있는 H의 글로벌화 추진 전략이 자신의 커리어와 부합할 수 있다는 등의 내용이 기재되어 있다. L은 서류전형에 통과하였고 이 부분에 대하여는 기소되지 않았다 (4) A는 원심 법정에서 “행장인 피고인 C에게 자기소개서를 비롯한 채용팀 실무자들의 조사 내용 등을 토대로 지원자 L이 가진 장점과 스펙 등을 설명하였다. L을 일반 지원자로서 재사정을 하였더라도 글로벌 관점에서 훌륭한 자원자라 생각하여 충분히 합격시킬 수 있었던 지원자였다. 임원면접 당시에도 L의 이런 부분을 함께 봤고 그래서 임원면접에도 합격했던 것으로 생각한다. 일반 지원자라 하더라도 동일한 기준으로 재사정을 할 경우 충분히 합격할 수 있는 지원자이다. L의 1차 실무자면접 결과가 ‘DD’이지만 위와 같이 그 장점이나 역량을 행장에게 보고하였고, 이에 행장이 ○, ×를 치는 방법으로 의사결정은 하지 않았고 다만 다음 전형에서 잘 살펴보라는 취지로 말하였다.”는 취지로 증언하였다. (5) 지원자 M는 EF대 불어불문학, 경영학을 전공하였다. 토익 점수가 980점으로 최고 레벨이고 프랑스어 및 일본어 능력시험 최상위 등급을 보유하고 있었다. 위와 같은 경력이 고려되어 서류전형에 통과하였고 이 부분에 대하여는 기소되지 않았다. M는 최종 합격 후 프랑스인이 많이 거주하는 EG 지점에 배치되어 근무하였다. 한편 M는 DY 금융센터 DZ 센터장의 자녀이고 DZ는 피고인 C과 별다른 친분이 없다. (6) A는 원심 법정에서 “C 행장에게 M는 최상위 대학 졸업자로서 3개 국어가 능통한 글로벌 자원으로 보고하였다. 이에 행장은 다음 단계에서 잘 살펴보라고 하였다. M가 일반 지원자였다 하더라도 재사정 회의에서 충분히 합격할 수 있는 자원이었다.”는 취지로 증언하였다. (7) 지원자 N은 EH외고와 해외대(Pasadena City College 경제학과를 다니다가 University of Southern California 경제학과로 편입하여 졸업) 출신으로 영어 능력 우수자이다. N은 서류전형 단계에서 대학 편입을 이유로 필터링 컷 기준에 해당하였으나, 채용팀에서는 해외대 출신으로 학점이 3.0 이상이라는 이유로 약 10여명 이상의 다른 일반 지원자들과 마찬가지로 필터링 컷을 배재하여 자기소개서 평가를 하였는데, 자기소개서 평가 점수가 일반 지원자들에 비해 높았고, 그 종합의견은 ‘USC 편입, EI 인턴, 재직경력 부재는 다소 아쉬움, 용모 단정하고 입사의지 양호’라는 것이었는데 나쁘지 않은 편이었다46). N은 서류전형에 통과하였고 이 부분에 대하여는 기소되지 않았다. 한편 N은 H EA 부행장의 자녀이고 EA은 피고인 C과 별다른 친분이 없다. [각주46] 일반 지원자들의 자기소개서 평가와 관련한 종합의견 란에는 대체로 해당 지원자의 긍정적인 부분과 부정적인 부분이 모두 기재되어 있는 것으로 확인된다. (8) A는 원심 법정에서 “C 행장에게 N은 해외대 출신이면서 어학 성적이 우수하여 큰 강점이 있다고 보고하였다. 이에 행장은 그럼 다음 전형에서 잘 살펴보라고 하였다. 일반 지원자라 하더라도 재사정 회의에서 충분히 합격할 수 있는 우수한 자원이었다.”는 취지로 증언하였다. (9) 2015 상반기 1차 실무자면접의 면접위원으로 참석하여 N에 대하여 비교적 부정적으로 평가하였던 EJ는 원심 법정에서 “N이 EA 부행장의 자녀라는 사실을 모른 채 면접을 보았다. N이 긴장을 많이 해서 답변을 포기하는 듯했다. 채용팀 Z 부부장이 불러 A, Z, AA 등이 있던 회의실에 참석하여 자에 대한 면접 평가 경위 등을 물어 봐서 대답하였다.”는 취지로 증언하였다. 또한 H 직원인 EK, BK은 원심 법정에서 ‘N과 관련하여 1차 실무자면접 이후 N에 대한 합격자 재사정 회의 과정에 EJ가 참석하여 의견을 진술하였다는 것을 알고 있다.”는 취지로 증언하였다47). [각주47] 지원자 N에 대하며 1차 면접 후 재사정 회의가 실제로 있었는지 여부 및 EJ가 그 회의에 참석하여 N에 대한 1차 면접평가 경위를 진술한 적이 있었는지 여부와 관련하여, 피고인 A 및 Z, AA은 ‘재사정 회의를 한 적도 없고 N이 그러한 진술을 한 적도 없다’고 진술하고 있는 반면, EJ는 정반대로 진술하고 있다. 이들의 진술 취지를 종합해 보면, 피고인 A 및 Z, AA은, N에 대한 합격자 결정은 행장이 하였고 자신들과는 무관하다는 주장을 뒷받침하기 위해 위와 같이 진술하고 있는 듯하고, EJ는 행장과 무관하게 피고인 A 및 Z, AA이 독단적으로 N에 대한 합격자 결정을 하였다는 주장을 뒷받침하기 위해 위와 같이 진술하고 있는 듯하다. 후술하는 바와 같이 ‘특이자 및 임직원 자녀에 대하여는 단 한 차례도 재사정을 한 적이 없고 오롯이 행장이 의사결정을 하였다’는 피고인 A 및 Z, AA의 진술 부분을 믿을 수 없는 이상, 위와 같이 채용팀에서 1차 면접 실시 후 N에 대한 리뷰작업을 거친 것으로 사실인정을 하기로 한다. (10) 지원자 O은 지방대인 AC대 출신으로 학점이 3.85이고 H 안동지점에서 인턴활동을 하였으며 금융자격증을 보유하고 있다. AC대학교는 H이 입점해 있는 대학으로 H의 주요 고객 중 하나이다. O은 서류전형에 통과하였고 그 단계부터 이미 특이자로 관리되어 왔으나 서류전형 통과 부분에 대하여는 기소되지 않았다. (11) A는 원심 법정에서 “C 행장에게 AC대는 H 입점 대학으로 현재 그 지역(안동시)에 인력이 필요하여 지역 연고 인재를 선발할 필요가 있고 AC대와의 거래 관계 등을 고려할 필요가 있다고 보고하였다. 이에 행장은 그럼 다음 전형에서 잘 살펴보라고 지시하였다.”는 취지로 증언하였다. (12) A는 원심 법정에서 “BM이 은행장으로 재직할 당시에는 은행장이 특이자 및 임직원 자녀 등에 대한 전형별 합·불 결정을 ○, ×를 치는 방법으로 정확하게 결정하여 인사부장에게 이에 따른 이행을 지시하였고, 이러한 지시에 따라 인사부장은 수기로 기재된 특이자 및 임직원 자녀 명단과 함께 은행장의 결정 내용을 부행장인 D에게 보고한 다음 위와 같은 은행장 결정 사항을 채용팀장 및 채용팀 과장 등과 공유하면서 합격자 사정 작업을 진행하였다. 당시 BM 행장은 ‘추천 들어온 지원자는 있는 그대로 리스트를 가지고 보고하라’고 말씀해 주셨다. C이 은행장으로 취임한 이후에는 서류전형 단계든 실무자 면접 단계든 ○, ×를 직접 표기하지는 않았으며, 다만 인사부장이 은행장에게 해당 지원자들의 객관적인 강점을 이야기 하면 일부 지원자들에 대하여 다음 전형에서 살펴보라는 정도의 지시만 하였고, 인사부장으로서는 그것을 은행장의 의사결정이라 판단하였으며, 부행장인 D에게 위와 같은 은행장의 결정 사항을 보고한 바는 없고 다만 전형별 합격자 결정 이후 그 선발안을 보고하였을 뿐이다.”는 취지로 증언하였다 나) 구체적 판단 2015 상반기 지원자 L. M, N, O과 관련된 검사의 이 부분 공소는 주로 피고인 A 및 Z, AA의 각 수사기관에서의 각 진술에 의존하여 제기된 것으로 보인다. 위 각 진술 중 공통된 진술 부분은 “특이자나 임직원 자녀에 대하여는 재사정을 거치지 않았다. 오직 은행장의 의사결정이 있었을 뿐이다”는 것이고, 이에 대해 원심은 위 진술 부분을 믿지 아니하면서 ‘특이자나 임직원 자녀 중 일부에 대하여는 재사정을 하였다’고 사실인정을 하였고(이는 아마도 재사정 회의에 직접 참석하였거나 실무자 면접관으로서 면접평가 경위에 대해 채용팀의 합격자 사정 과정에서 의견을 진술한 적이 있던 EL, EK, EM, EN, EO, BK, EJ, EP 등의 각 진술 등에 기초한 것으로 보인다), 이를 토대로 위 지원자들과 동일한 특이자 내지 임직원 자녀에 해당하는 2015 상반기 지원자 AE은 지방대 출신으로, 같은 AD는 해외대 출신으로 각 재사정 회의를 통해 서류전형에 합격되었을 수 있어 부정합격자가 아니라고 판단하였다. 위와 같은 원심의 판단과 아울러 앞서 본 인정사실과 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 위 지원자들 중 L, M, N은 당시 H이 정한 “외국어 능력자, 해외대 출신 등 글로벌 인재”라고 하는 채용목표, 채용방향, 채용기준에 부합하는 능력과 자질 및 전문성을 갖추었다고 봄이 상당한 점, O 역시 지역 수요 반영 및 지방대 출신 인재 확보라는 채용방향에 어긋난다고 보기 어려운 점, 지방대 출신 및 글로벌 인재 확보라는 사정이 서류전형 재사정 회의에서 합·불을 결정하는 데에 고려되었다면 면접 전형 재사정 회의에서도 마찬가지로 고려되었을 것으로 봄이 타당한 점, 앞서 본 바와 같이 적어도 N에 대하여는 리뷰회의를 거친 것으로 볼 수 있는 점, 후술하는 바와 같이 2015년 하반기 이후에는 피고인 C이 지원자들의 합·불 결정에 영향을 미칠만한 지시를 했다는 사실을 인정할만한 증거가 없는 점, 이상의 사정들과 아울러 피고인 A의 전체적인 진술 취지 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 피고인 A의 진술 중 “피고인 C이 특이자나 임직원 자녀인 지원자들 전부에 대하여 직접 의사결정을 하였고 이들에 대하여는 재사정 회의를 전혀 거친 바 없다”는 진술 부분은 그대로 믿기 어렵고(같은 취지의 Z, AA의 각 진술은 피고인 A로부터 들은 내용을 기초로 한 것에 불과하다), 설령 그 진술과 같이 피고인 C이 특이자나 임직원 자녀인 L, M, N, O에 대하여 다음 전형에서 살펴보라는 정도의 지시를 하였다 하더라도, 이러한 지시가 이들을 불합격시키기로 하는 채용팀의 최종적인 합격자 사정결과를 뒤엎는 차원에서 비롯된 의사결정이라기보다는 재사정 회의 결과 등을 토대로 하여 추가로 합격시켜도 될 만큼의 충분한 자질이 있다는 피고인 A의 의견을 지지해 주는 정도의 의미에 불과해 보이는 점, 나아가 피고인 A 및 Z, AA의 각 진술과 같이 위 지원자들이 재사정 회의라는 형식의 절차를 거쳐 합격자로 결정된 것은 아니라 하더라도, 적어도 이들이 인사권자 내지 의사결정권자의 일방적인 지시에 따라 합격자로 변경된 지원자들에 해당한다고 보기는 어려운 점, 이들 지원자와 관련하여 앞서 본 채용팀 실무자들의 조사 내용을 토대로 한 인사부장의 보고와 이에 기한 은행장의 의사표시 및 이에 따른 실무자들의 합격자 결정 집행 방식은 일반적인 채용 과정에서 예상할 수 있는 합격자 사정 방식으로서, 이러한 합격자 선발 방식이 부당하다고 보이지는 아니하고, 이는 합격자 사정 과정에서 위 각 지원자들의 인적 정보가 고려되었다 하더라도 마찬가지로 볼 수밖에 없는 점 등을 앞서 본 부정통과자의 개념과 관련한 당심의 판단 기준에 비추어 볼 때, 위 지원자들은 정당한 합격자 사정 프로세스를 거쳐 합격된 지원자들에 해당한다고 볼 여지가 충분해 보인다. 결국 피고인 A 및 Z, AA의 각 진술을 모두 종합해 보더라도, 위 지원자들이 채용 청탁이나 H 고위직 자녀라는 이유로 부당한 방법이나 절차를 거쳐 1차 실무자면접에 합격한 부정합격자로 단정하기는 어렵다(앞서 5. 다. 2)항 부분에서 본 ‘부정통과자의 개념과 관련한 당심의 판단’ 항목 참조). 따라서 이와 달리 위 지원자들이 1차 실무자면접에 부정하게 합격한 지원자에 해당함을 전제로 한 원심의 유죄 판단 부분은 더 이상 유지될 수 없다. 라. 2016 상반기 지원자 R과 관련하여 1) 원심의 판단 원심은 판시 증거에 의하여, 지원자 R의 아버지로서 퇴직한 H의 직원 EQ가 피고인 B에게 전화하여 R에 관하여 청탁을 하고, 피고인 B는 R의 자기소개서를 검토한 후 2016. 5. 16. BP을 통해 피고인 E에게 R을 서류전형에서 합격시키라고 지시한 사실, 이에 따라 피고인 E이 같은 날 R의 서류전형 결과를 합격으로 변경한 사심을 인정한 다음, 위 인정사실과 더불어 다음의 사정들, 즉 피고인 D은 2013년 상반기부터 H 부행장으로서 신입행원 채용절차에 관여해 왔고, 특이자 및 임직원 자녀에 대해서는 각 전형단계에서 그 인적관계에 관한 정보가 반영되어 합격 여부가 결정된다는 사정을 잘 알고 있었으므로, 피고인 B로부터 2016년 상반기 특이자 및 임직원 자녀에 관하여 개별적인 변경 사항을 보고받지 않았다 하더라도 위와 같은 과정으로 R에 대해서도 합격 여부가 결정되는 점을 인식하고 그 전형 결과가 반영된 ‘2016년 상반기 일반직 신입행원 실무자면접전형 합격자 선발(안)’에 결재한 것으로 보이는 점을 종합하여, 지원자 R은 서류전형에서 공정한 절차에 따라 합격하지 않은 지원자이고 피고인 D, B, E이 공모하여 위 지원자를 서류전형에 합격시킨 행위는 위계로 해당 지원자에 대한 1차 면접위원들의 면접업무를 방해한 행위에 해당한다고 판단하였다. 2) 당심의 판단 가) 지원자 R이 서류전형 부정통과자인지 여부 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 지원자 R은 백석대학교 출신의 학점 미달로 필터링 기준에 해당하는 지원자로서 채용팀의 합격자 사정 과정에서 서류전형 탈락자로 분류되었고 실제로도 위 지원자가 H이 정한 채용목표, 채용방향, 채용기준에 부합한다는 등의 사정은 없었던 사실, 그런데도 피고인 B는 H 지점장으로 퇴직한 EQ의 부탁을 받고 BP에게 서류전형만이라도 통과시켜 주라는 취지로 지시하였고, 이러한 지시에 따라 BP 및 피고인 R은 위 지원자가 필터링 기준을 풀어도 될 정도의 능력이나 역량을 갖추었는지, H이 정한 채용목표에 부합하는 자원인지 여부 등에 대한 아무런 고려도 없이 위 지원자를 서류전형에 합격시키는 내용으로 합격자 선발안을 작성하여 결국 위 지원자가 서류 전형을 통과한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실과 앞서 본 원심이 인정한 사실관계를 종합해 보면, 지원자 R은 오로지 H 내·외부의 인사 청탁 또는 H의 전직 임직원 자녀임을 이유로 인사부장 피고인 B의 지시에 따라 서류전형에 부정하게 통과된 지원자로서 다음 전형에 응시할 정당한 자격이 없는 지원자라고 봄이 상당하다. 나) 피고인 D, B, E의 공동정범 성립 여부 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위 지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대하 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조). 한편 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다(대법원 1997. 9. 12. 선고 97도1706 판결 등 참조). 그러나 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살펴볼 때, 서류전형 심사 과정에서 부당한 합격을 지시한 피고인 B와 이러한 지시를 전달한 BP 및 이러한 지시를 전달받고 그대로 이행한 피고인 E이 지원자 R의 서류전형 부정합격에 공모하여 실행행위를 분담함으로써 이와 관련한 1차 면접위원들의 면접업무 방해 범행에 본질적 기여를 한 것으로 평가할 수 있으므로, 이들은 공동정범으로서의 죄책을 부담한다고 봄이 상당하다. 그러나 부행장인 피고인 D의 경우, 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 BM 행장 시절과는 달리 피고인 C이 행장으로 부임한 이후로서 2015 하반기에는 은행장이 특이자 및 임직원 자녀 등에 대한 전형별 합·불 결정을 ○, ×를 치는 방법으로 직접 정하지는 아니하고, 나아가 합·불 결정에 영향을 미칠만한 지시를 했다고 볼만한 사정도 없는 점, 경영지원 그룹장 겸 부행장인 피고인 D은 망 BM 행장 시절에는 전형별 최종 합격자 결정에 따른 합격자 선발안이 작성되기 전에 위와 같이 ○, ×를 치는 방법으로 직접 결정한 전형별 합·불 결정의 내용을 인사부장 등 채용팀 관계자로부터 보고를 받았고, 이를 통해 특정 지원자의 경우 청탁이나 H 내 부서장 이상 고위직의 자녀임이 고려되어 은행장의 의사결정에 따라 합격 여부가 결정된다는 사정을 알고 있었던 반면, 피고인 C 행장 시절에는 종전 행장이 해 오던 수기에 의한 직접적인 의사결정이 없어져 이에 대한 보고 절차가 생략됨에 따라 이를 보고받지 못하고 단지 최종적인 서류전형 합격자 선발안에 결재만 하였을 뿐인 점 등을 종합해 볼 때, 피고인 D은 지원자 R이 인사부장인 피고인 B의 독단적인 합격 지시에 따라 합격자로 사정된 사정을 모르는 상태에서 서류전형 합격자 선발안에 결재하였을 수 있다는 합리적 의심을 배제할 수 없으므로, 피고인 D이 지원자 R의 서류전형 부정합격에 피고인 B, E과 공모하였음을 인정하기는 어렵다. 다) 소결론 따라서 지원자 R을 서류전형에 부당하게 합격시켜 다음 전형에 응시하게 하는 위계행위로써 위 지원자에 대한 1차 면접위원들의 면접업무를 방해하였다는 이 부분 공소사실과 관련하여 피고인 B, E에 대하여 유죄로 본 원심판결은 정당하므로 수긍할 수 있으나, 이들과의 공동정범이라는 이유로 피고인 D에 대하여도 유죄로 본 원심판결에는 사실을 오인하거나 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 마. 2016 하반기 지원자 Q, S, T, P과 관련하여 1) 지원자 Q, S와 관련하여 가) 원심의 판단 지원자 Q은 1987년생으로 ER카드 ES 감사의 자녀인데 ET대를 다니다가 캐나다 소재 대학으로 편입하였고, 지원자 S는 1988년생으로 H 과천 지점의 주요 고객의 자녀로서 EU대를 다니다가 영국 소재 대학으로 편입하였던 사실, 피고인 F은 2016 하반기 서류전형에서 피고인 B에게 지원자 Q, S를 불합격으로 분류하여 보고하였는데, 이후 ER카드 인사팀장이 피고인 B에게 전화하여 Q의 지원 사실을 전달하면서 서류전형만이라도 합격시켜 달라는 취지로 청탁하였고, H 과천 지점장이 피고인 B를 직접 찾아와 S의 지원 사실을 전달하면서 S에 대한 서류전형 합격을 청탁하였던 사실, 피고인 B는 Q, S의 각 지원서와 자기소개서를 검토한 후 피고인 F에게 Q, S를 서류전형에서 합격시키도록 지시하였고, 이에 따라 E이 Q, S를 서류전형 불합격에서 합격으로 변경 처리를 하였던 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실과 더불어 다음의 사정들, 즉 피고인 B, F은 Q, S에 관하여 특이자 및 임지원 자녀로서의 정보를 공유하고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인 D은 2013년 상반기부터 H 부행장으로서 신입행원 채용절차에 관여해 왔고, 특이자 및 임직원 자녀에 대해서는 각 전형단계에서 그 인적관계에 관한 정보가 반영되어 합격 여부가 결정된다는 사정을 잘 알고 있었으므로, 피고인 B로부터 2016년 하반기 특이자 및 임직원 자녀에 관하여 개별적인 변경사항을 보고받지 않았다고 하더라도 위와 같은 과정으로 지원자 Q, S에 대해서도 합격 여부가 결정되는 점을 인식하고 그 결과가 반영된 ‘2016년 하반기 일반직 신입행원 서류전형 합격자 선발(안)’에 결재한 것으로 보이는 점을 종합하면, 지원자 Q, S에 대한 서류전형 과정에서 그 개인적인 능력이나 자격 이외에 인적관계에 관한 정보가 반영되어 합격 여부가 결정된 것으로 보이고, 피고인 D도 이러한 사정을 충분히 인식하고 용인하였던 것으로 봄이 타당하므로, 지원자 Q, S에 서류전형에서 공정한 절차에 따라 합격하지 않은 지원자로서 피고인 D, B, F이 위 지원자들을 서류전형에 합격시킨 행위는 위계로 해당 지원자들에 대한 1차 면접위원들의 면접업무를 방해한 행위에 해당한다. 따라서 피고인 D, B, F의 경우 지원자 Q, S와 관련한 1차 면접업무 방해의 점이 유죄로 인정된다. 나) 지원자 Q에 관한 당심의 판단 위계에 의한 업무방해죄는 타인의 업무를 방해하기 위하여 타인의 부지 또는 착오를 이용할 의도로써 착오를 생기게 하는 수단을 행사한 경우에 실행의 착수에 이르기는 하지만, 그러한 위계행위로 인해 업무방해의 위험성이라는 결과를 발생시켰다고 할 수 없는 경우에는 업무방해죄를 구성하지 아니한다 할 것이고, 이는 업무방해죄에 대한 미수범 처벌 규정이 없는 이상 당연한 해석이다. 따라서 서류전형에 부정하게 합격시킨 행위 자체로써 위계에 의한 업무방해죄에 대한 실행의 착수에 이른 것으로 볼 수는 있지만, 해당 지원자가 1차 실무자면접에 응시한 사실 자체가 없을 때에는 그러한 면접업무가 방해될 추상적인 위험조차 발생하지 않았으므로 면접업무방해죄를 구성할 여지가 없다. 이와 같이 지원자 Q과 관련하여 1차 면접업무방해죄의 성립을 위해서는 Q이 1차 실무자면접 전형에 응시한 사실 자체가 인정되어야 하는데, 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 기록에 의하면 Q은 1차 실무자면접에 응시한 사실 자체가 없음을 알 수 있으므로, Q이 서류전형에서 부정하게 합격하였는지 여부를 따져볼 필요도 없이 Q과 관련한 1차 면접업무방해죄는 성립될 여지가 없다. 따라서 이와 달리 피고인 D, B, F에 대하여 지원자 Q과 관련한 1차 면접업무 방해의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 위계에 의한 업무방해죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 다) 지원자 S에 관한 당심의 판단 (1) 지원자 S가 서류전형 부정통과자인지 여부 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 지원자 S는 연령 초과로 필터링 기준에 해당하는 지원자로서 채용팀의 합격자 사정 과정에서 서류전형 탈락자로 분류되었고 실제로도 위 지원자가 H이 정한 채용목표, 채용방향, 채용기준에 부합한다는 등의 사정은 없었던 사실, 그런데도 피고인 B는 EV 지점장의 부탁을 받고 피고인 F에게 서류전형만이라도 통과시켜 주라는 취지로 지시하였고, 이러한 지시에 따라 피고인 F, 당시 채용팀 차·과장이던 E·BU은 위 지원자가 필터링 기준을 풀어도 될 정도의 능력이나 역량을 갖추었는지, H이 정한 채용목표에 부합하는 자원인지 여부 등에 대한 아무런 고려도 없이 위 지원자를 서류전형에 합격을 시키는 내용으로 합격자 선발안을 작성하여 결국 위 지원자가 서류전형을 통과한 사실, 한편 S는 1차 실무자면접에서 AAA 등급을 받았고, 이에 채용팀에서는 1차 면접전형을 통과시킬지 여부를 고려하다가 ‘애초에 서류전형만 합격시키기로 했으니 면접전형은 탈락시키라’는 취지의 피고인 B의 지시에 따라 1차 면접에서 위 지원자를 탈락시킨 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실과 앞서 본 원심이 인정한 사실관계를 종합해 보면, 지원자 S는 오로지 H 내·외부의 인사 청탁이 있음을 이유로 인사부장 피고인 B의 독단적인 지시에 따라 서류전형에 부정하게 통과된 지원자로서 다음 전형에 응시할 정당한 자격이 없는 지원자라 할 것이다. (2) 피고인 D, B, F의 공동정범 성립 여부 앞서 2016 상반기 지원자 R과 관련한 당심의 판단 중 ‘피고인 D, B, E의 공동정범 성립 여부’ 부분에서 본 공동정범의 성립에 관한 법리에 비추어 살펴볼 때, 서류전형 심사 과정에서 부당한 합격을 지시한 피고인 B와 이러한 지시를 전달한 피고인 F이 서류전형 부정합격에 공모하여 실행행위를 분담함으로써 지원자 S와 관련한 1차 면접위원들의 면접업무 방해 범행에 본질적 기여를 한 것으로 평가할 수 있으므로, 피고인 B, F은 공동정범으로서의 죄책을 부담하는 것은 당연해 보인다. 그러나 부행장인 피고인 D의 경우, 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 BM 행장 시절과는 달리 피고인 C이 행장으로 부임한 이후로서 2015 하반기 이후부터는 은행장이 특이자 및 임직원 자녀 등에 대한 전형별 합·불 결정을 ○, ×를 치는 방법으로 직접 정하지는 아니하였고, 나아가 합·불 결정에 영향을 미칠만한 지시를 했다고 볼만한 사정도 없는 점, 경영지원 그룹장 겸 부행장인 피고인 D은 BM 행장 시절에는 전형별 최종 합격자 결정에 따른 합격자 선발안이 작성되기 전에 위와 같이 ○, ×를 치는 방법으로 직접 결정한 전형별 합·불 결정의 내용을 인사부장 등 채용팀 관계자로부터 보고를 받았고, 이를 통해 특정 지원자의 경우 청탁이나 H 내 부서장 이상 고위직의 자녀임이 고려되어 은행장의 의사결정에 따라 합격 여부가 결정된다는 사정을 알고 있었던 반면, 피고인 C 행장 시절에는 종전 행장이 해 오던 수기에 의한 직접적인 의사결정이 없어져 이에 대한 보고 절차가 생략됨에 따라 이를 보고받지 못하고 단지 최종적인 서류전형 합격자 선발안에 결재만 하였을 뿐인 점 등을 종합해 볼 때, 피고인 D은 지원자 S가 오로지 인사부장 피고인 B의 독단적인 합격 지시에 따라 합격자로 사정된 사정을 모르는 상태에서 서류전형 합격자 선발안에 결재하였을 수 있다는 합리적 의심을 배제할 수 없으므로, 피고인 D이 지원자 S의 서류전형 부정합격에 피고인 B, F과 공모하였음을 인정하기는 어렵다. (3) 소결론 따라서 지원자 S를 서류전형에 부당하게 합격시켜 다음 전형에 응시하게 하는 위계행위로써 위 지원자에 대한 1차 면접위원들의 면접업무를 방해하였다는 이 부분 공소사실과 관련하여 피고인 B, F에 대하여 유죄로 본 원심판결은 정당하므로 수긍할 수 있으나, 이들과의 공동정범이라는 이유로 피고인 D에 대하여도 유죄로 본 원심 판결에는 사실을 오인하거나 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 2) 지원자 T과 관련하여 가) 원심의 판단 피고인 C이 2016년 하반기 서류접수 기간 중 피고인 B에게 전화를 걸어 T의 지원 사실과 BC 전 회장과 관련된 지원자라는 취지의 말을 전달하였던 사실, 피고인 B는 피고인 F으로부터 서류전형에서 T에 대하여 불합격으로 보고받고, 피고인 F 및 E에게 T에 대하여 재검토를 지시한 사실, E은 T의 자기소개서를 검토하여 부정적인 의견으로 개별보고서롤 작성하여 피고인 F을 통해 피고인 B에게 보고하였고, 피고인 B는 위 보고서를 검토한 후 피고인 F에게 T을 서류전형에서 합격시키도록 지시한 사실, 이에 따라 E이 T을 서류전형에서 합격시키는 내용의 합격자 선발안을 작성한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실과 더불어 피고인 B, F은 T에 관하여 특이자로서의 정보를 공유하고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인 D은 2013년 상반기부터 H 부행장으로서 신입행원 채용절차에 관여해 왔고, 특이자 및 임직원 자녀에 대해서는 각 전형단계에서 그 인적관계에 관한 정보가 반영되어 합격 여부가 결정된다는 사정을 잘 알고 있었으므로, 피고인 B로부터 2016년 하반기 특이자 및 임직원 자녀에 관하여 개별적인 변경사항을 보고받지 않았다고 하더라도 서류전형에서 위와 같은 과정으로 지원자 T에 대해서도 합격 여부가 결정되는 점을 인식하고 그 결과가 반영된 ‘2016년 하반기 일반직 신입행원 서류전형 합격자 선발(안)’에 결재한 것으로 보이는 점, 피고인이 피고인 B에게 T의 지원 사실을 전달하였고, 피고인 B는 피고인 F에게 이를 전달하여 E이 T을 특이자 명단에 포함시켜 관리하였던 것으로 보이는 점, 피고인 C은 당시 H의 은행장으로서 채용팀에서 서류전형 합격자를 선발하는 구체적인 과정은 알지 못하였지만 은행장으로서 지원자 T에 대한 지원 사실을 인사부에 알릴 경우 명시적으로 합격을 지시하지 않았다고 하더라도 인사부에서는 은행장이 지원 사실을 알렸다는 사정을 각 전형단계에서 고려할 수밖에 없을 것이라고 충분히 예상할 수 있었을 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 지원자 T은 서류전형 과정에서 위 지원자의 개인적인 능력이나 자격 이외에 인적관계에 관한 정보가 반영되어 합격 여부가 결정된 부정합격자이고, 피고인 B, F, C, D은 위와 같은 T의 서류전형 부정합격에 공모하여 가담한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 위 피고인들 모두에 대하여 지원자 T과 관련한 1차 면접업무 방해의 점이 유죄로 인정된다. 나) 당심의 판단 (1) 지원자 T이 서류전형 부정통과자인지 여부 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 지원자 T은 학점 미달로 필터링 기준에 해당하는 지원자로서 채용팀의 합격자 사정 과정에서 서류전형 탈락자로 분류되었고 실제로도 위 지원자가 H이 정한 채용목표, 채용방향, 채용기준에 부합하는지 여부 등에 대한 사정 절차를 거치지 않았던 사실, 이후 피고인 B는 위 지원자가 BC 전 FL 회장과 관련되어 있다는 사실을 전달받고 채용팀 과장이던 E에게 T에 대한 상세분석 보고서를 작성하라고 지시한 사실, E은 위 지원자가 EW대 행정학과 출신으로 학점이 3.8 미만이고 은행권 지원을 위한 구체적인 노력이나 자기개발 사항이 없다는 이유로 채용에 부정적인 의견을 전달하면서 이러한 내용으로 상세 분석 보고서를 작성한 사실, 그럼에도 피고인 B는 피고인 F에게 서류전형만이라도 통과시켜 주라는 취지로 지시하였고, 이러한 지시에 따라 피고인 F, 당시 채용팀 차·과장이던 E·BU은 아무런 이견 없이 위 지원자를 서류전형에 합격시키는 내용으로 합격자 선발안을 작성하여 결국 위 지원자는 서류전형을 통과한 사실, 한편 T은 1차 실무자면접에 응시하였으나 불합격한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실과 앞서 본 원심이 인정한 사실관계를 종합해 보면, 지원자 T은 오로지 H 내·외부의 인사 청탁이 있음을 이유로 인사부장인 피고인 B의 독단적인 지시에 따라 서류전형에 부정하게 통과된 지원자로서 다음 전형에 응시할 정당한 자격이 없는 지원자라고 봄이 상당하다. (2) 피고인 C, D, B, F의 공동정범 성립 여부 우선 피고인 B, F에 대하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 서류전형 심사 과정에서 부당한 합격을 지시한 피고인 B와 이러한 지시를 전달한 피고인 F은 서류전형 부정합격에 공모하여 실행행위를 분담함으로써 이와 관련한 1차 면접위원들의 면접업무 방해 범행에 본질적 기여를 한 것으로 평가할 수 있으므로, 피고인 B, F은 공동정범으로서의 죄책을 부담함이 타당하다. 다음 피고인 D에 대하여 보건대, 앞서 지원자 R, S에 관한 당심의 판단 부분에서 본 바와 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인 D은 지원자 T이 인사부장인 피고인 B의 독단적인 합격 지시에 따라 합격자로 사정된 사정을 모르는 상태에서 서류전형 합격자 선발안에 결재하였을 수 있다는 합리적 의심을 배제할 수 없으므로, 피고인 D이 지원자 S의 서류전형 부정합격에 피고인 B, F과 공모하였음을 인정하기는 어렵다. 마지막으로 피고인 C에 대하여 보건대, 비록 위 피고인이 T의 서류전형 지원 사실을 피고인 B에게 전달하였고, 이를 통해 채용팀으로서는 전형별 합격자 사정 단계에서 ‘행장이 전달한 지원자이다’는 사정을 고려할 수밖에 없음을 충분히 예상하였다 하더라도, 피고인 C의 위와 같은 의사표시를 ‘합격 지시’로 간주할 수는 없는 점, 만약 피고인 B가 행장의 위 의사표시를 ‘합격 지시’로 받아들였다면 굳이 서류전형만 통과시키는 것으로 결심하지는 않았을 것으로 보이는 점, 기록상 T이 BC과 관련된 지원자라는 사정은 알 수 있으나, 이에 더 나아가 T과 BC의 구체적인 관계는 알 수 없고, 이에 따라 당시 피고인 C이 T을 서류전형 단계라도 합격시켜 주었어야 할 상황이었다거나 그럴 필요가 있었음을 추단할 만한 특별한 사정을 발견할 수는 없는 점 등을 종합해 볼 때, 피고인이 지원자 T의 서류전형 부정합격에 피고인 B, F과 공모하였음을 인정하기는 어렵다. (3) 소결론 따라서 지원자 T을 서류전형에 부당하게 통과시켜 다음 전형에 응시하게 하는 위계행위로써 위 지원자에 대한 1차 면접위원들의 면접업무를 방해하였다는 이 부분 공소사실과 관련하여 피고인 B, F에 대하여 유죄로 판단한 원심판결은 정당하므로 수긍할 수 있으나, 이들과의 공동정범이라는 이유로 피고인 D, C에 대하여도 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 3) 지원자 P이 서류전형 부정통과자인지 여부와 관련하여 가) 원심의 판단 피고인 C이 2016년 하반기 서류접수 기간 중 피고인 B에게 전화를 걸어 지원자 P의 지원 사실과 BC 전 회장과 관련된 지원자라는 말을 전달하였던 사실, 피고인 B는 피고인 F으로부터 서류전형 단계에서 P에 대하여 불합격으로 보고를 받고, 피고인 F 및 E에게 P에 대하여 재검토를 지시한 사실, E은 P의 자기소개서를 검토하여 P에 대해서 긍정적인 의견으로 개별보고서를 작성하여 피고인 F을 통해 피고인 B에게 보고하였고, 피고인 B는 위 보고서를 검토한 후 피고인 F에게 P을 서류전형에서 합격시키도록 지시한 사실, 이에 따라 E이 P을 서류전형에서 합격시키는 내용의 합격자 선발안을 작성한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실과 더불어 다음과 같은 사정, 즉 피고인 D은 특이자 및 임직원 자녀에 대해서는 각 전형단계에서 그 인적관계에 관한 정보가 반영되어 합격 여부가 결정된다는 사정을 잘 알고 있었으므로, 피고인 B로부터 2016년 하반기 특이자 및 임직원 자녀에 관하여 개별적인 변경사항을 보고받지 않았다고 하더라도 서류전형에서 위와 같은 과정으로 지원자 P에 대해서도 합격 여부가 결정되는 점을 인식하고 그 결과가 반영된 ‘2016년 하반기 일반직 신입행원 서류전형 합격자 선발(안)’에 결재한 것으로 보이는 점, 피고인 C이 피고인 B에게 지원자 P에 대하여 지원 사실을 전달하였고, 피고인 B는 피고인 F에게 이를 전달하여 E이 P을 특이자 명단에 포함시켜 관리하였던 것으로 보이는 점, 피고인 C은 당시 H의 은행장으로서 채용팀에서 서류전형 합격자를 선발하는 구체적인 과정은 알지 못하였다고 하더라도 은행장으로서 지원자 P에 대한 지원 사실을 인사부에 알릴 경우 명시적으로 합격을 지시하지 않았다고 하더라도 인사부에서는 은행장이 지원 사실을 알렸다는 사정을 각 전형단계에서 고려할 수밖에 없을 것이라고 충분히 예상할 수 있었을 것으로 보이는 점 등에 비추어, 피고인 C, D이 지원자 P의 서류전형 부정합격에 공모하여 가담한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 지원자 P은 서류전형에서 공정한 절차에 따라 합격하지 않은 지원자로서, 피고인 C, D, B, F 이 P을 서류전형에 합격시킨 행위는 위계로 위 지원자에 대한 1차 면접위원들의 면접 업무를 방해함과 동시에 피고인 B를 제외한 2차 면접위원들의 면접업무를 방해한 행위에 해당한다. 나) 당심의 판단 (1) 인정사실 원심이 인정한 사실관계와 더불어 기록에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. (가) 2016 하반기 당시 H의 신규행원 채용목표 내지 채용방향 중의 하나로서 ‘I**(Information and Communications Technology) 분야의 행원급 직원 숫자가 부족하고 핀테크를 활용한 금융 니즈 확대로 I**분야 업무량이 급격히 증대하고 있어 신규 채용인력의 5% 수준으로 I** 인력의 지속적인 채용이 필요하다’는 기준이 설정되이 있었다. 이와 함께 H 내부 문건인 2016 하반기 채용 실시안에는 “다양한 인재 선발을 위해 서류 심사조건 완화, 학점/전공 필터링 완화, 장기적으로는 시장 전문가 채용 확대, 금융시장의 빠른 변화에 대응할 수 있는 시장 전문가 채용 확대”라는 내용이 기재되어 있다. (나) 2016 하반기 지원자들에 대한 서류전형 과정에서 BF 직원들이 항목별 배점 기준대로 기계적으로 부여한 심사결과자료에 의하면, 해당 자료의 ‘미달사유’ 란에 지원자 Q, S의 경우 ‘연령초과’로, 지원자 T, P의 경우 ‘학점미달’로 각 기재되어 있고, ‘전형단계’ 란에 지원자 Q, S, T의 경우 모두 ‘미달’로 기재되어 있는 반면, 지원자 P의 경우 ‘서류통과’로 기재되어 있으며 ‘통과사유’ 란에는 ‘공학’으로 기재되어 있다(증거기록 7권 4160-5,6,7면). (다) P은 EX대 정보통신전자공학부 출신으로 I** 분야 지원자에 해당하나, 채용팀의 최초 서류전형 심사결과 학점미달(환산평점 2.94)로 필터링 아웃으로 분류되었다. EW대 행정학과 출신의 T 역시 최초 서류전형 심사결과 학점미달(환산평점 3.62)로 필터링 아웃으로 분류되었다. 그 각 심사결과자료에 의하면, P에 대하여는 ‘필터링 컷 해당 : 3.0 미만’이라고 기재되어 있고, T에 대하여는 ‘필터링 컷 해당 : 3.8 미만’이라고 기재되어 있다(증거기록 7권 4160-10쪽)48). [각주48] P과 T의 출신 대학이 같은 그룹으로 분류되는 서울 소재 대학임에도 학점을 기준으로 한 필터링 컷 기준이 다른데(P에 대하여는 3.0 미만이라는 이유로, T에 대하여는 3.8 미만이라는 이유로 각 필터링으로 분류). 그 이유가 출신 학과별로 학점 관련 필터링 기준을 달리 정했다는 것을 의미하는지는 분명하지 아니하다. (라) 피고인 B는 피고인 F 및 E에게 P이 공학 전공자로서 I** 지원자에 해당한다는 등의 이유로 서류전형 합·불 결정 전 단계에서 P에 대한 상세분석 보고서의 작성을 지시하였다. 이에 피고인 E은 P에 대하여 B 등급49)을 부여하고 “IT 관점에서 본다면 열위 평가가 나올 수 있으나 엔지니어링 분야를 IT 분야와 접목해서 활용한다면 가치가 있다. 컴퓨터 공학 분야보다는 일반 공학적 베이스가 더 있는 지원자라 일반 분야에도 활용할 가치가 있다”는 내용으로 상세보고서를 작성하여 피고인 B에게 보고하였고, 보고 내용을 확인한 피고인 B는 피고인 F 및 E에게 지원자 P에 대하여 향후 전형 결과에 따라 처리하자고 지시하였으며, 이에 따라 P은 2016 하반기 서류전형에 합격하였다. [각주49] A, B, C, D 등급으로 분류되어 있는데, 구체적으로는 A 등급 ‘채용해야 한다’, B 등급 ‘채용하고 싶다’, C 등급 ‘채용하고 싶지 않다’, D 등급 ‘채용불가’로 구분되어 있다. (마) 한편 지원자 P은 물론 지원자 T 역시 피고인 C에 의하여 피고인 B에게 H 채용 지원 사실이 전달된 지원자로서, T도 P과 마찬가지로 최초에 학점 미달로 필터링 아웃으로 분류되었고, 이에 피고인 E은 피고인 B의 지시로 T에 대하여도 상세분석 보고서를 작성하였는데, 앞서 본 바와 같이 그 내용은 ‘평가등급 C, 논리적인 사고 부족, 성의 없는 지원서 작성, 입행 열의 부족’ 등의 부정적인 평가가 대부분이었다. (바) 지원자 P은 1차 실무자면접 전형에서 P의 인적 정보를 모르고 있던 면접위원 3명(BG, EY, EZ)으로부터 AAB 등급을 부여받았다. 이후 지원자 P은 최종 합격 후 H 정보개발부에서 근무하고 있다. (2) 구체적 판단 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 바와 같이, 지원자 P과 T은 모두 피고인 C에 의하여 그 각 지원 사실이 전달된 지원자들인데, 만약 피고인 C이 피고인 B에게 이들에 대한 합격 지시를 한 것이 사실이라면, 피고인 B로서는 곧바로 피고인 F 및 E에게 합격 지시를 전달하면 그만이지 굳이 이들에 대한 상세분석 보고서의 작성을 지시할 필요는 없었을 것이고, 나아가 E으로서도 이들의 인적 정보와 피고인 C의 합격 지시를 전달받았다면, 어차피 합격으로 정하여진 T에 대하여도 긍정적인 내용으로 된 평가 보고서를 작성하면 그만이지 굳이 위와 같이 부정적 평가가 다수 포함된 보고서를 작성하지는 않았을 것인 점에 비추어, E은 위 지원자들의 인적 정보를 정확하게는 모르는 채 나름대로 객관적으로 이들의 역량을 평가하여 P, T에 대한 각 상세분석 보고서를 작성한 것으로 보인다. 한편 T, P의 인적관계를 알고 있던 피고인 B가 학점미달로 필터링 컷에 걸린 이들에 대한 상세분석 보고서를 작성토록 지시함으로 인해 위 지원자들이 다시 한 번 더 평가를 받을 수 있는 기회를 부여받았다는 점에서, 피고인 B의 위와 같은 재검토 지시가 ‘기회의 균등’이라는 측면에서 다소 부적절하다고 볼 여지가 있기는 하나, 그렇다 하여 이를 두고 업무방해죄에 있어서의 위계행위와 같은 불법행위로 평가하기는 어렵다(위와 같은 혜택 부여로 인해 기존의 합격자가 불합격자로 변경되어 피해를 입은 지원자가 없다는 사정을 보태어 보면 더더욱 그러하다. 다만 앞서 본 바와 같이 P과 달리 T의 경우에는 재검토 결과 역시 불합격 대상이었음에도 피고인 B가 이를 무시하고 합격자로 변경시킨 행위는 합격자 사정 절차를 무시한 일방적인 의사결정행위로서 업무방해죄에 있어서의 위계행위로 평가할 수 있다). 이상의 사정들과 더불어 위 인정사실 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 2016 상반기부터 ‘필터링 컷’ 방식이 ‘필터링 IN &amp; Out’ 방식으로 변경되어 필터링 기준이 완화되고 있던 중이었으므로 학점 3.0이라는 필터링 기준 역시 지원자의 전문성이나 기타 역량을 고려하여 얼마든지 배제될 수 있었고, 실제 BF에서는 지원자 P에 대한 서류심사 평가 당시 그 학점(환산 평점 2.94)에도 불구하고 IT 출신임을 감안하여 ‘서류통과’로 평가하였던바, H이 부여한 배점 기준 등을 토대로 기계적인 심사업무를 담당하는 BF가 위와 같이 평가를 하였다는 것은 당시 IT 출신을 우대하려는 H의 채용목표가 수립되어 있었음을 분명하게 방증하는 것인 점, P이 EX대 출신으로 학점이 낮긴 하였으나 공학 전공의 I** 지원자로서 H의 당시 채용목표, 채용방향, 채용기준에 부합하지 않는다거나 H의 인사규정 제16조에서 정한 ‘시장 경쟁력을 갖춘 인재’에 미달한다고 볼 만한 사정은 없는 점, 비록 재사정 회의라는 형식을 거친 것은 아니지만, 채용팀 실무자의 조사 내용을 토대로 한 상세분석 보고서와 그 보고서에 따른 인사부장의 의사결정, 이후 P이 합격자에 포함된 ‘2016년 하반기 일반직 신입행원 서류전형 합격자 선발(안)’에 대한 전결권자로서의 부행장의 결재, 그 과정에서의 은행장에게의 보고 방식은 일반적인 사기업의 신입직원 채용 과정에서 예상할 수 있는 합격자 사정 방식으로서, 이러한 합격자 선발 방식이나 합격자 사정 프로세스가 부당하다고 보이지는 아니한 점, P에 대한 상세분석 보고서의 작성을 비롯한 위와 같은 합격자 사정 과정이 채용할만한 자격을 갖춘 듯한 외관을 만들기 위한 의도에서 형식적으로 이루어졌다고 볼 만한 사정은 없는데다가 2016 하반기 당시만 하더라도 금융기관의 신규행원 채용업무는 금융감독원의 검사 내지 감사 대상도 아니었고 이른바 채용비리가 사회적으로 문제되는 시점도 아니었으므로, 오히려 위와 같은 상세분석 보고서의 작성은 P에 대한 합·불 결정에 앞서 충분한 검토를 하였다는 정황으로 볼 수도 있는 점, 나아가 P은 1차 실무자면접에서도 우수한 등급을 받고 합격한 점 등을 종합해 볼 때, 지원자 P이 오로지 채용 청탁이나 H 고위직 자녀라는 이유로 중간 또는 최종 의사 결정권자의 독단적인 지시와 같은 부당한 방법에 의하여 서류전형에 합격한 부정합격자로 보기는 어렵다(앞서 5. 다. 2)항 부분에서 본 ‘부정통과자의 개념과 관련한 당심의 판단’ 항목 참조). 따라서 이와 달리 위 지원자가 서류전형에 부정하게 통과한 지원자에 해당함을 전제로 한 원심의 유죄 판단 부분은 더 이상 유지될 수 없다. 4) 지원자 P이 면접조 부당편성 등에 따른 2차 임원면접 부정통과자인지 여부와 관련하여 가) 원심의 판단 피고인 F은 피고인 B의 지시에 따라 P이 IT분야 지원자임에도 2차 임원면접에서 IT 면접조(면접위원 FA FB그룹 부행장, FC 본부장, FD I** 기획부장, BG 과장)가 아닌 피고인 B가 면접위원으로 포함되어 있는 일반 면접조(면접위원 피고인 B, FE, FF, FG)에서 면접을 보게 한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실과 더불어 2차 임원 면접에서 P을 면접하였던 면접위원들은 피고인 B를 제외하고는 P에 대한 인적 정보를 전혀 알지 못하였고, 이들은 피고인 B가 P에 대한 인적관계에 관한 정보를 이미 알고 있는 상태에서 면접위원으로 착석하는 것이라고 전혀 알지 못하였을 것으로 보이는 점 등을 종합해 볼 때, P에 대한 인적관계에 관한 정보를 이미 알고 서류전형 단계에서 피고인 F 및 E에게 P에 대한 개별보고서까지 작성하게 하였던 피고인 B와 피고인 F이 IT 분야 지원자인 P을 IT 면접조가 아닌 피고인 B가 면접위원으로 참여하는 일반 면접조에 편성하여 피고인 B가 P의 2차 임원면접에 면접위원으로 참여한 행위는 이러한 사정을 전혀 알지 못하는 P에 대한 다른 2차 면접위원들의 면접업무의 공정성을 저해시키는 행위라고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 B, F이 P을 피고인 B가 면접위원으로 있는 2차 면접조에 편성하여 피고인 B가 P의 2차 면접에 참여한 행위는 피고인 B를 제외한 2차 면접위원들의 면접업무를 위계로써 방해한 행위에 해당한다. 나) 당심의 판단 (1) 인정사실 원심이 인정한 사실관계와 더불어 기록에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. (가) 2016 하반기 2차 임원면접의 조 편성은 일반 면접조 A조(부행장 피고인 D, 부장 FH, 채용팀장 피고인 F, 부부장 FI), 일반 면접조 B조(인사부장 피고인 B, 부부장 FE, 부부장 FF, 부부장 FG), IT 면접조(I** 그룹 부행장 FA, 본부장 FC, I** 기획부장 FD, 과장 BG)로 구성되어 있었다. (나) 1T 면접조에 편성된 면접위원 BG은 인사부 IT 관련 담당자로서, 신입행원 채용 과정에서 IT 분야 지원자에 대한 자기소개서 평가, 1차 실무자면접에서 주로 IT 지원자에 대한 면접위원으로서의 면접평가, 2차 임원면접의 IT 면접조에서 주로 IT 지원자에 대한 면접위원으로서의 면접평가를 담당하였다. 그런데 BG은 지원자 P에 대한 서류심사전형 단계에서는 학업 성취도가 낫고 전문역량이 부족하며 금융권 준비와 노력이 부족하다는 등의 부정적인 평가를 하였던 반면, P에 대한 1차 실무자면접전형 단계에서는 A 등급을 부여하여 최상위로 평가하였다. 이와 같이 BG은 같은 지원자에 대한 전형별 평가결과를 상반되게 부여하였고, 이에 피고인 B는 P으로 하여금 BG이 면접위원으로 있는 IT 면접조에서 평가를 받게 하는 것은 부적절하다고 보아 P을 일반 면접조 B조에 편성하도록 하였다. (다) 실무 및 직무능력에 대한 평가는 주로 1차 실무자면접 단계에서 이루어진다. 반면 2차 임원면접은 일반 면접조이든 IT 면접조이든 100% 인성면접으로 진행되는데, 특정 지원자가 어떤 면접조에 편성되든 그로 인한 유·불리를 따지긴 어렵고, 오히려 면접위원의 성향에 따라 유·불리가 갈릴 수는 있는바, 예컨대 어떤 면접조의 어떤 면접위원은 A 등급을 후하게 줄 수 있고 이에 따라 그 면접조에 편성된 지원자는 유리한 면접결과를 얻을 수 있는 반면, 반대로 어떤 면접조의 어떤 면접위원은 A 등급을 박하게 줄 수 있고 이에 따라 그 면접조에 편성된 지원자는 불리한 면접결과를 얻을 수 있다. 이와 같이 2차 임원면접에 따른 평가등급이나 점수는 지원자의 의사나 능력과 무관한 우연한 사정에 따라 부여될 가능성이 높아 채용팀에서도 그 평가등급이나 점수만으로 2차 임원면접전형의 합격자를 선발하는 것은 아니고 H의 채용목표 등과 같은 다양한 정무적 요소들을 감안하여 선발하였다. (라) 피고인 B는 피고인 F에게 면접조 편성과 관련하여, P에 대한 서류전형 평가와 1차 실무자면접 평가가 상이하여 자신이 직접 확인해 보겠다는 의도로 P을 IT 면접조가 아닌 자신이 면접위원으로 속해 있는 일반 면접조 B조에 편성하도록 지시하였고(그 외에 특이자 및 임직원 자녀인 지원자 FJ, BA에 대하여도 일반 면접조 B조에 편성하도록 지시하였다.), 이에 따라 P은 일반 면접조 B조에 편성되어 면접점수 ‘ABBB’를 부여받았다. (마) 한편 2016 하반기 1차 실무자면접전형에서 적성검사 부적격임에도 IT 지원자 제외라는 기준에 따라 합격한 지원자는 P과 FK가 있었는데, FK는 IT 면접조에 편성되어 면접점수 ‘AAAC’를 부여받았다. (2) 구체적 판단 앞서 본 바와 같이 원심이 ‘피고인 B가 직접 P에 대한 2차 면접에 면접위원으로 참석하고 이를 위해 P을 IT 면접조가 아닌 일반 면접조에 편성한 행위가 2차 면접업무방해죄에 해당한다.’는 취지로 판단한 이유는, 피고인 B가 지원자 P의 인적 정보(BC 전 회장과 관련된 지원자로서 피고인이 그 지원 사실을 전달하였다)를 잘 알고 있는 상태에서 위와 같은 행위를 하였다는 것에 기인한 것으로 보인다. 그러나 위와 같은 사정만으로는 2차 면접업무의 적정성 내지 공정성이 방해되었다고 볼 수는 없을 뿐 아니라, 나아가 위계에 의한 업무방해죄에 있어 위계행위로 평가할 만한 행위도 발견할 수 없다. 위와 같은 조 편성 및 면접위원으로서의 참석 행위로 인해 2차 면접업무가 방해될 위험이 발생하였다고 보기 위해서는, ① 2차 임원면접의 함격 여부가 오로지 면접점수나 평가등급에 따라 결정된다는 것을 전제로 ② P을 IT 면접조로 편성하였을 경우 면접점수나 평가등급이 낮게 나올 수 있다는 것이 충분히 예상되는 상황에서 ③ 피고인 B가 P을 2차 임원면접에 합격시키기 위하여 P을 일반 면접조 B조로 편성한 다음 직접 면접에 참가하여 높은 등급을 부여함으로써, 위 일반 면접조 B조가 수행하는 면접업무의 기능을 형해화 시킨 것으로 평가할 수 있는 정도에 이르러야 할 것이다. 그러나 앞서 본 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들, 2차 임원면접전형의 합격 여부가 오로지 면접점수나 평가등급에 따라 결정되는 것은 아닌 점, P을 IT 면접조로 편성할 경우 면접점수나 평가등급이 낮게 나올 수 있다는 것이 충분히 예상되는 상황이었다고 볼 만한 사정, 즉 P이 IT 면접조에 편성되었을 경우 일반 면접조에 편성되어 부여받은 임원면접 점수 ‘ABBB’보다 더 낮은 점수를 받았을 것이 충분히 예상되는 상황이었다는 사실에 대한 아무런 증명도 없는 점, 면접조 편성은 기본적으로 은행장 다음으로 채용업무를 총괄한다고 볼 수 있는 인사부장을 비롯한 채용팀의 재량 행위로 이해되는 점, 특정 지원자의 인적 사항(특이자 및 임직원 자녀)을 알고 면접에 임하는 것이 부적절할 수는 있으나, 이를 금하는 별도의 입법이 없는 이상 이는 어디까지나 사기업이 누리는 채용을 위한 조사방식의 자유에 포함되는 것으로 볼 여지도 충분한 점 등을 종합해 볼 때, 피고인 B, F의 면접조 편성 및 피고인 B의 임원면접 참가 행위로 인해 2차 면접업무 그 자체 또는 그 면접업무의 적정성 내지 공정성이 방해되었다거나 방해될 위험이 초래되었다고 볼 수는 없다. 따라서 이와 달리 판단한 원심 판결에는 사실을 오인하거니 법리를 오해한 위법이 있다. 7. 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 위반 부분과 관련하여50) 가. 원심의 판단 원심은, 피고인 A가 Z, AA과 공모하여 2013년 상, 하반기 신입행원 채용 과정 중 서류전형 단계에서, 피고인 B가 BP과 공모하여 2016년 상반기 신입행원 채용 과정 중 서류전형 단계에서 각 합리적인 이유 없이 연령을 이유로 차별하였다는 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 위반의 점에 대하여 모두 유죄로 판단하였다. [각주7] 피고인 A는 물론 피고인 B 역시 이 부분 범죄사실과 관련하여 구체적인 내용의 항소이유는 주장하고 있지 아니하다. 나. 당심의 판단 원심판결 이유를 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 비추어 살며보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 달리 그 증거가치 판단이 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증 과정이 논리와 경험칙에 위반된다고 볼 만한 합리적인 사정도 찾아볼 수 없다. Ⅴ. 직권판단(피고인 A) 1. 원심은 서류전형에 부정하게 합격된 지원자가 1차 실무자면접 및 2차 임원면접에 각 응시하였을 경우, 1차 면접업무방해죄와 2차 면접업무방해죄가 동시에 성립한다고 판단하였으나, 앞서 본 바와 같이 이 경우에는 1차 면접업무방해죄가 성립될 수는 있어도 2차 면접업무방해죄는 성립된다고 볼 수 없으므로, 양 죄가 모두 성립한다고 본 원심판결에는 업무방해죄와 관련한 인과관계 및 객관적 귀속에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다(2013 상반기 지원자 CD, CE, U, CF, 2013 하반기 CG, CH, BZ, CA, CB의 각 서류전형 부정통과와 관련한 1, 2차 각 면접업무 방해의 점). 2. 원심은 서류심사 전형 또는 1차 실무자면접 전형에서 특정 지원자를 부정하게 통과시킨 경우 H에 대한 채용업무방해죄가 성립하지 않는다고 판단하였으나, 이 경우에는 H에 대한 채용업무방해죄가 성립한다고 보아야 하므로, 이 부분 공소사실을 무죄로 본 원심 판단에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다(2013 상반기 지원자 V, CD, CE, U, CF, 2013 하반기 CG, CH, BZ, CA, CI, CB, 2014 상반기 CJ, CK, CL). 3. 원십은 2013 하반기 지원자 I, J, K의 각 서류전형 부정통과와 관련한 1, 2차 각 면접업무 방해의 점을 유죄로 인정하였으나, 앞서 본 바와 같이 위 각 지원자들을 서류 전형 부정합격자로 보기는 어려우므로, 이와 다른 전제에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심 판단에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 원심은 2015 상반기 지원자 L, M, N, O의 각 1차 실무자면접전형 부정통과와 관련한 2차 면접업무 방해의 점을 유죄로 인정하였으나, 앞서 본 바와 같이 위 각원자들을 1차 실무자면접전형 부정합격자로 보기는 어려우므로, 이와 다른 전제에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심 판단에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. Ⅵ. 결론 1. 피고인 A 피고인을 위하여 원심판결을 파기하는 경우에 파기의 이유가 항소한 공동피고인에게 공통되는 때에는 그 공동피고인에 대하여도 원심판결을 파기하여야 한다(형사소송법 제364조의2). 앞서 본 바와 같이 공동피고인인 D, C에 대한 일부 파기의 이유는 피고인에게도 공통된다 할 것이므로, 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조의251)에 의하여 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함, 앞서 본 바와 같이 원심이 이유무죄로 판단한 부분 중 일부에 대한 검사의 항소는 이유 있을 뿐 아니라, 이유무죄 부분은 유죄 부분과 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 이상 함께 파기될 수밖에 없다)을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 원심판결 중 주문무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. [각주51] 제364조의2(공동피고인을 위한 파기)피고인을 위하여 원심판결을 파기하는 경우에 파기의 이유가 항소한 공동피고인에게 공통되는 때에는 그 공동피고인에게 대하여도 원심판결을 파기하여야 한다. 2. 피고인 B, D, E, F 유죄 부분에 대한 피고인들의 항소와 이유무죄 부분에 대한 검사의 항소는 각 일부 이유 있으므로, 피고인들과 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고 변론을 거쳐 아래와 같이 다시 판결하고, 원심판결 중 주문무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. 3. 피고인 C 유죄 부분에 대한 피고인의 항소는 전부 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고 변론을 거쳐 아래와 같이 다시 판결하고, 원심판결 중 주문무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. 4. 피고인 G 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. 5. 피고인 주식회사 H 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. [파기 부분에 대하여 다시 쓰는 판결 이유] 범 죄 사 실52) [피고인들의 지위] 망 BM(2016. 7.경 사망)은 2013년 상반기부터 2014년 하반기까지 주식회사 H(이하 ‘H’이라 한다)의 직원 채용 등 인사업무 전반을 총괄하는 은행장이었고, 피고인 D은 2013. 5.경부터 2016. 12.경까지 H 신입행원 채용에 관한 서류전형 및 1차 면접결과의 최종 전결권을 가진 인사·채용 담당 경영지원 그룹장 겸 부행장(이하 ‘부행장’이라 한다)이었다. 2013년 상반기부터 2015년 상반기까지, 피고인 A는 H 인사부장, Z은 H 인사부 채용팀장(부부장), AA은 H 인사부 채용팀 과장이었다. 피고인 B는 2015년 하반기부터 2016년 하반기까지 H 인사부장, BP은 2015년 하반기부터 2016년 상반기까지 H 인사부 채용팀장(부부장), 피고인 F은 2016년 하반기 H 인사부 채용팀장(부부장), 피고인 E은 2015년 하반기부터 2016년 상반기까지 H 인사부 채용팀 과장, BU은 2016년 하반기 H 인사부 채용팀 과장이었다. [각주52] 피고인들의 방어권 행사에 불이익을 주지 않는 범위에서 일부 공소사심을 정정하거나 수정하였다. [H의 채용절차 개관] (서류전형) H은 민간 채용 지원업체인 BF 주식회사(이하 ‘BF’라 하다)에 서류전형 접수 입력을 의뢰하여 BF로 하여금 인사부 채용팀에서 미리 정해준 평가 기준에 따라 학점, 연령, 금융 관련 자격증 유무 등을 따져 1차로 점수를 부여하되, 학점이 일정 기준 미만이거나 연령이 일정 기준 이상인 경우와 같이 일정한 기준에 해당하는 경우에는 ‘자격미달’로 표시하게 하였다. H 인사부 채용팀에서는 ‘자격미달’에 해당하지 않는 지원자의 경우 인사부 직원들에게 자기소개서를 배부하여 직접 평가 점수를 입력하게 한 뒤, 그 점수를 합산함으로써 평가 서열을 정하여 합격 범위를 결정하고, ‘자격미달’에 해당하는 지원자의 경우 원칙적으로 지원자의 자기소개서에 대한 평가를 하지 않고 탈락시키되, 다만, 장애이·보훈·지방대 출신 등 H의 채용목표에 부합하는 지원자에 대해서는 예외적으로 합격시키기도 하였다. (1차 면접) 서류전형에서 합격한 지원자들에 대해서는 H 내부 직원들 2~3명이 한 조를 이루어 면접하고, 평가자는 인사부 채용팀으로부터 아이디(ID)를 부여받아 각자 인사전산시스템에 평가 의견과 함께 등급(점수)을 입력하게 된다. H 인사부 채용팀에서는 원칙적으로 지원자들의 평가 점수 서열에 따라 합격 여부를 결정하되, 장애인·보훈·지방대 출신 등 H의 채용목표에 부합하는 지원자에 대해서는 예외적으로 합격시키기도 하였다. (2차 면접) 1차 면접에서 합격한 지원자들에 대해서는 H 임원, 인사부장 등 3~4명이 한 조를 이루어 면접하고 각자 등급(점수)을 부여하고, H 인사부 채용팀에서는 원칙적으로 지원자들의 평가 점수 서열에 따라 최종합격 여부를 결정하되, 장애인·보훈·지방대 출신 동 H의 채용목표에 부합하는 지원자에 대해서는 예외적으로 합격시키기도 하였다. 1. 2013년 상반기 부정채용 관련 업무방해(망 BM, 피고인 A 및 Z, AA 가담) 가. 공모 관계 및 역할 분담 망 BM과 피고인 A 및 Z, AA은 H의 영업 및 감독에 영향을 미칠 수 있는 외부 사람이 H 신입행원 채용절차에 지원한 사실을 알린 지원자를 ‘특이자’로, FL의 부서장 이상 임직원의 자녀들인 지원자를 ‘임직원 자녀’로 명단을 만들어 별도로 관리하여 왔다. 피고인 A 및 Z, AA은 각 전형마다 수시로 특이자 및 임직원 자녀 명단에 있는 지원자의 서류·면접 점수를 은행장인 망 BM에게 보고하여 은행장이 평가점수 서열과 상관없이 지원자의 합격, 불합격 여부를 정무적 판단에 따라 결정하면 그 결과에 따라 해당 지원자의 점수를 수정하기로 하였다. 망 BM은 최종 합격자 발표(안)에 대한 최종 결재권자로서 위와 같은 불공정한 채용시스템을 운용하면서 특이자 및 임직원 자녀의 최종 합격 여부를 성적과 상관없이 결정하는 역할을, 피고인 A, Z, AA은 각각 인사부장, 채용팀장, 채용팀 과장으로서 망 BM을 보좌하여 위와 같은 채용시스템을 운용하면서 점수를 수정하는 등 실무적인 역할을 하기로 하고 부정채용을 하기로 공모하였다. 나. 서류전형 부정통과 및 면접점수 조작에 따른 업무방해 2013년 상반기 신규행원 모집 일정은 2013. 4. 9. ~ 4. 23. 원서 접수, 2013. 4. 26. ~ 5. 5. 서류전형, 2013. 5. 14. 서류전형 합격자 발표, 2013. 5. 28. ~ 5. 30. 1차 면접(실무자 면접, 단, RS직은 5. 21. ~ 5. 23.), 2013. 6. 5. 1차 면접 합격자 발표. 2013. 6. 19. ~ 6. 20. 2차 면접(임원 면접, 단, RS직은 6. 17. ~ 6. 18.), 2013. 6. 28. 최종합격자 발표순으로 진행되었다. 망 BM 및 피고인 A, Z, AA이 위 공모 내용에 따라 채용절차를 진행하던 중, 피고인 A는 2013. 4. ~ 5.경 서울 중구 ○○○로*길 **에 있는 H 본사에서 임직원으로부터 ‘FM 호남본부장의 자녀 V이 지원했으니 잘 살펴봐 달라’는 취지의 청탁을 전달받자 Z, AA에게 이를 전달하여 이들로 하여금 지원자 V을 특이자 명단에 등재하고 별도로 관리하게 하였다. 피고인 A는 2013. 6. 초순경 위 H 본사에서 Z으로부터 지원자 V이 2013. 5. 29. 1차 실무자 면접에서 “CC” 등급을 부여받아 탈락하게 되었다는 사실을 보고받자, Z, AA이 정리한 특이자 명단을 가지고 망 BM에게 이를 보고하였고, 망 BM으로부터 V을 합격시키라는 지시를 받자 이를 Z, AA에게 그대로 전달하였다. 이에 Z, AA은 그 무렵 지원자 V의 1차 실무자 면접 점수를 BC 등급으로 임의로 상향시켜 합격시켰다. 결국 망 BH 피고인 A 및 Z, AA은 위와 같은 1차 면접 부정 합격 사실을 모르는 V에 대한 2차 면접위원들로 하여금 V이 1차 면접에 정상적으로 합격한 것으로 오인한 상태에서 면접을 진행하게 한 것을 비롯하여 그 무렵 별지 범죄일람표 1 순번 1 내지 5 기재와 같이 지원자 5명을 서류전형 내지 1차 면접전형에 부정 합격시켰다. 이로써 피고인 A는 망 BM, Z, AA과 순차 공모하여 위계로써 위 지원자들에 대한 H 1차 면접위원들의 면접업무 또는 2차 면접위원들의 면접업무 및 H의 채용업무를 방해하였다. 2. 2013년 하반기 부정채용 관련 업무방해(망 BM, 피고인 D, A 및 Z, AA 가담) 2013년 하반기 신규행원 모집 일정은 2013. 9. 16. ~ 10. 4. 원서접수, 2013. 10. 23. 서류전형 합격자발표, 2013. 10. 28. ~ 10. 30. 1차 면접(실무자면접), 2013. 11. 8. 1차 면접 합격자 발표, 2013. 11. 19. ~ 11. 20. 2차 면접(임원면접), 2013. 11. 22. 최종합격자 발표순으로 진행되었다. 망 BM과 피고인 D, A 및 Z, AA은 위 1.가.항 기재와 같이 특이자 및 임직원 자녀 명단을 관리하였고, 피고인 A 및 Z, AA은 각 전형마다 수시로 특이자 및 임직원 자녀 명단에 있는 지원자의 서류·면접 점수를 은행장인 망 BM, 피고인 D에게 보고하여 망 BM이 평가점수 서열과 상관없이 지원자의 합격, 불합격 여부를 정무적 판단에 따라 결정하면 그 결과에 따라 해당 지원자의 점수를 조작하기로 하였다. 망 BM은 최종 합격자 발표(안)에 대한 최종 결재권자로서 위와 같은 불공정한 채용시스템을 운용하면서 특이자 및 임직원 자녀의 최종 합격 여부를 성적과 상관없이 결정하는 역할을, 피고인 D은 서류전형 및 실무자 면접 합격자 결정의 전결권자로서 위와 같은 부정 채용시스템을 알고도 전결권자로서 합격자 선발안에 결재하는 역할을, 피고인 A 및 Z, AA은 각각 인사부장, 채용팀장, 채용팀 과장으로서 망 BM과 피고인 D을 보좌하여 위와 같은 채용시스템을 운용하면서 점수를 수정하는 등 실무적인 역할을 하기로 하고 부정채용을 하기로 공모하였다. 피고인 A 및 Z은 위와 같은 공모 내용에 따라 채용절차를 진행하던 중, 2013. 9.경 H 본사에서 H 임직원으로부터 ‘지인의 자녀 BZ이 지원했으니 잘 살펴봐 달라’는 취지의 청탁을 전달받자 AA에게 이를 전달하여 지원자 BZ을 특이자 명단에 등재하고 별도로 관리하게 하였다. 피고인 A는 2013. 10. 중순경 Z으로부터 지원자 BZ은 ‘필터링 컷(연령초과)’에 해당하여 서류전형에서 탈락하게 되었다는 사실을 보고받자, Z, AA이 정리해 준 특이자 명단을 가지고 피고인 D, 망 BM에게 이를 순차 보고하였고, 망 BM으로부터 BZ을 합격시키라는 지시를 받자 이를 피고인 D에게 보고한 다음 Z, AA에게 그대로 전달하였다. 이에 Z, AA은 ‘일반직 15기 신입행원 서류전형 피드백’ 문서 중 지원자 BZ에 대한 ‘평가의견’ 란의 “필터링 컷 해당” 문구를 삭제하여 지원자 BZ을 서류전형에 합격시켰다. 결국 망 BM, 피고인 D, A 및 Z, AA은 위와 갈은 서류전형 부정합격 사실을 모르는 BZ에 대한 1차 면접위원들로 하여금 BZ이 서류전형에 정상적으로 합격한 것으로 오인한 상태에서 면접을 진행하게 한 것을 비롯하여 그 무렵 별지 범죄일람표 1 순번 6 내지 11 기재와 같이 지원자 6명을 서류전형 내지 1차 면접전형에 부정 합격시켰다. 이로써 피고인 D, A는 망 BM, Z, AA과 순차 공모하여 위계로써 위 지원자들에 대한 H 1차 면접위원들의 면접업무 또는 2차 면접위원들의 면접업무 및 H의 채용업무를 방해하였다. 3. 2014년 상반기 부정채용 관련 업무방해(망 BM, 피고인 D, A 및 Z, AA 가담) 2014년 상반기 신규행원 모집 일정은 2014. 4. 29. ~ 5. 9. 원서접수, 2014. 5. 26. 서류전형 합격자발표, 2014. 5. 29. 1차 면접(실무자면접), 2014. 6. 11. 1차 면접 합격자 발표, 2014. 6. 24. ~ 6. 25. 2차 면접(임원면접), 2014. 7. 2. 최종합격자 발표순으로 진행되었다. 피고인 A는 위 1, 2항 기재와 같은 공모 내용에 따라 채용절차를 진행하던 중, 2014. 4.경 H 본사에서 H 전 임직원의 자녀 CJ이 H 채용에 지원한 것을 알게 되자 Z, AA로 하여금 지원자 CJ을 임직원 자녀 명단에 등재하고 별도로 관리하게 하였다. 피고인 A는 2014. 6. 초순경 AA, Z으로부터 지원자 CJ이 1차 실무자 면접에서 “타인에 대한 배려 부족, 적극적인 참여 부족” 등을 사유로 “DD” 등급을 부여받아 탈락하게 되었다는 사실을 보고받자, Z, AA이 정리한 임직원 자녀 명단을 가지고 피고인 D, 망 BM에게 이를 순차 보고하였고, 망 BM으로부터 지원자 CJ을 합격시키라는 지시를 받자 이를 피고인 D에게 보고한 다음 Z, AA에게 그대로 전달하였다. 이에 Z, AA은 그 무렵 지원자 CJ에 대한 ‘실무자 의견’ 란은 그대로 둔 채 1차 실무자 면접 점수를 “BB” 등급으로 임의 상향시켜 지원자 CJ을 1차 실무자 면접에 합격시켰다. 결국 망 BM, 피고인 D, A 및 Z, AA은 위와 같은 1차 면접 부정 합격 사실을 모르는 CJ에 대한 2차 면접위원들로 하여금 CJ이 1차 면접에 정상적으로 합격한 것으로 오인한 상태에서 면접을 진행하게 한 것을 비롯하여 그 무렵 별지 범죄일람표 1 순번 12 내지 14 기재와 같이 지원자 3명을 1차 면접전형에 부정 합격시켰다. 이로써 피고인 D, A는 망 BM, Z, AA과 순차 공모하여 위계로써 위 지원자들에 대한 H 2차 면접위원들의 면접업무 및 H의 채용업무를 방해하였다. 4. 2016년 상반기 부정채용 관련 업무방해(피고인 B, E 및 BP 가담) 2016년 상반기 신규행원 모집 일정은 2016. 4. 12. ~ 4. 28. 원서접수, 2016. 5. 18. 서류전형 합격자발표, 2016. 5. 24. ~ 5. 27. 1차 면접(실무자면접), 2016. 6. 10. 1차 면접 합격자 발표, 2016. 6. 15. ~ 6. 17. 2차 면접(임원면접), 2016. 6. 29. 최종합격자 발표순으로 진행되었다. 피고인 B는 지원자 R이 서류전형 절차에서 학점 3.0으로 ‘학점미달(기타대 3.8) 필터링 컷’에 해당하여 특별한 사정이 없는 한 불합격임에도 R의 아버지인 퇴직한 H 직원 EQ로부터 전화로 청탁을 받게 되자 BP, 피고인 E에게 R을 서류전형에서 합격시키라고 지시하였고, 이에 BP, 피고인 E은 R을 서류전형에서 합격시켰다. 결국 피고인 B, E 및 BP은 위와 같은 서류전형 부정 합격 사실을 모르는 R에 대한 1차 면접위원들로 하여금 R이 서류전형에 정상적으로 합격한 것으로 오인한 상태에서 면접을 진행하게 하였다(별지 범죄일람표 1 기재 순번 15). 이로써 피고인 B, E은 BP과 순차 공모하여 위계로써 위 지원자에 대한 H 1차 면접위원들의 면접업무53)및 H의 채용업무를 방해하였다. [각주53] 지원자 R은 1차 면접전형에서 탈락하여 2차 면접전형에는 응시하지 아니하였다. 5. 2016년 하반기 부정채용 관련 업무방해(피고인 B, F 및 BU 가담) 2016년 하반기 신규행원 모집 일정은 2016. 9. 9. ~ 9. 23. 원서접수, 2016. 10. 18. 서류전형 합격자발표, 2016. 10. 27. ~ 11. 2. 1차 면접(실무자면접), 2016. 11. 15. 1차 면접 합격자 발표, 2016. 11. 23. ~ 11. 25. 2차 면접(임원면접), 2016. 12. 6. 최종합격자 발표순으로 진행되었다. 피고인 B는 지원자 S가 서류전형 절차에서 연령초과로 필터링 컷에 해당하여 특별한 사정이 없는 한 불합격임에도 H 과천 지점장으로부터 서류전형만이라도 합격시켜 달라는 청탁을 받고 피고인 F에게 S를 서류전형에 합격시키라고 지시하였고, 이에 BU, E은 S를 서류전형에 합격시켰다. 결국 피고인 B, P 및 BU은 위와 같은 서류전형 부정통과 사실을 모르는 S에 대한 1차 면접위원들로 하여금 S에 대한 면접을 진행하게 한 것을 비롯하여 그 무렵 별지 범죄일람표 1 순번 16, 17 기재와 같이 지원자 2명을 서류전형에 부정 합격시켰다. 이로써 피고인 B, F은 BU과 공모하여 위계로써 위 지원자들에 대한 H 1차 면접위원들의 면접업무54)및 H의 채용업무를 방해하였다. [각주54] 지원자 S, T은 1차 면접전형에서 탈락하여 2차 면접전형에는 응시하지 아니하였다. 6. 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 위반 가. 2013년 상·하반기(피고인 A 및 Z, AA의 공동범행) 피고인 A 및 Z 및 AA은 2013년 상반기 H 신입사원 모집업무를 수행하면서 서류전형 단계에서 지원자의 연령이 자체 기준(군필 남자 29세, 여 27세)을 초과하는 경우 특별한 사정이 없는 한 서류전형에서 배제하는 방법으로 계○○ 등 34명을, 2013년 하반기 자체 기준(군필 남자 28세, 여 26세)을 초과한 FN 등 9명 등 층 43명을 각 탈락시키고 자체 기준을 충족한 지원자들에 대해서도 연령별 차등 배점 기준에 따라 점수를 부여하였다. 이로써 피고인 A는 Z, AA과 공모하여 근로자의 모집·채용에서 합리적인 이유 없이 연령을 이유로 차별하였다. 나. 2016년 상반기(피고인 B 및 BP의 공동범행) 피고인 B 및 BP은 2016년 상반기 H 신입사원 모집업무를 수행하면서 서류전형 단계에서 지원자의 연령이 자체 기준(군필 남자 88년 이전 출생, 미필 90년 이전 출생)을 초과하는 경우 특별한 사정이 없는 한 서류전형에서 배제하는 방법으로 FO 등 총 1,719명을 탈락시키고 자체 기준을 충족한 지원자들에 대해서는 연령별 차등 배점 기준에 따라 점수를 부여하였다. 이로써 피고인 B 및 BP은 공모하여 근로자의 모집 채용에서 합리적인 이유 없이 연령을 이유로 차별하였다. 증거의 요지 이 법원이 설시할 범죄사실에 대한 증거의 요지는 아래와 갈이 일부 내용을 삭제하거나 고치는 외에는 원심판결 해당 부분의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 원심판결문 21면 하단 3행의 ‘FP’ 부분을 삭제한다. ○ 원심판결문 22면 하단 8행의’’I 입행원서’ 부분을 삭제한다. ○ 원심판결로 23면 13·14행이 ‘K 원서 실무자면접접수 파일(6권 3,285면)’ 부분을 삭제한다. ○ 원심판결문 26면 9행~28면 5행까지 부분을 삭제한다. ○ 원심판결문 28면 6행의 ‘[판시 제5항 사실]’ 부분을 ‘[판시 제4항 사실]’로, 28면 하단 4행의 ‘[판시 제6항 사실]’ 부분을 ‘[판시 제5항 사실]’로, 30면 7행의 ‘[판시 제7항 사실]’ 부분을 ‘[판시 제6항 사실]’로 각 고친다. ○ 원심판결문 29면 1행의 ‘FF’ 부분을 삭제한다. ○ 원심판결문 29면 14~16행의 ‘FQ(P 祖父)의 제적등본 1부(9권 4,686면), FQ 가족관계증명서(9권 4,996면), FR 제적등본(9권 4,998면), FS 가족관계증명서(9권 5,005면)’ 부분을 삭제한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 ○ 피고인 A : 각 형법 제314조 제1항, 제313조, 제30조(각 업무방해의 점, 일부 포괄하여), 각 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 제23조의4 제1항, 제23조의3 제2항, 제4조의4 제1항 제1호, 형법 제30조(각 채용에서의 연령차별의 점) ○ 피고인 B : 각 형법 제314조 제1항, 제313조, 제30조(각 업무방해의 점), 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 제23조의4 제1항, 제23조의3 제2항, 제4조의4 제1항 제1호, 형법 제30조(채용에서의 연령차별의 점) ○ 피고인 D : 각 형법 제314조 제1항, 제313조, 제30조(각 업무방해의 점, 일부 포괄하여) ○ 피고인 E : 형법 제314조 제1항, 제313조, 제30조(업무방해의 점) ○ 피고인 F : 각 형법 제314조 제1항, 제313조, 제30조(각 업무방해의 점) 1. 상상적 경합 ○ 피고인들 : 각 형법 제40조, 제50조 ○ 피고인 A : ① 지원자 CD, CE, U, CF, CG, CH, CB의 서류전형 부정통과에 따른 1차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄와 H에 대한 채용업무방해죄 상호간, 죄질이 더 무거운 면접업무방해죄로 처벌55), ② 지원자 V, CI, CJ, CK, CL의 1차 실무자면접전형 부정통과에 따른 2차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄와 H에 대한 채용업무방해죄 상호간, 죄질이 더 무거운 면접업무방해죄로 처벌56)③ 지원자 BZ, CA의 서류전형 부정통과 및 1차 실무자면접전형 부정통과에 따른 위 ①의 각 죄 상호간, 위 ②의 각 죄 상호간, 각 죄질이 더 무거운 면접업무방해죄로 처벌57) [각주55] 다만 앞서 죄수관계에 대한 판단에서 본 바와 같이, 같은 연도의 같은 전형이라 하더라도 지원자가 다를 경우 그 각 지원자별 부정통과 행위는 별개의 행위로서 원심과 같이 실체적 경합관계로 봄이 타당하다. 즉 지원자 CD의 서류전형 부정통과에 따른 1차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄와 지원자 CE의 서류전형 부정통과에 따른 1차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄는 서로 실체적 경합관계에 있다고 봄이 타당하다. [각주56] 위 ①의 경우와 동일함 [각주57] 다만 앞서 죄수관계에 대한 판단에서 본 바와 같이, 위 ①의 각 죄와 위 ②의 각 죄 상호간은 서로 포괄일죄로 봄이 타당하다. 즉 지원자 BZ의 서류전형 부정통과에 따른 1차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄, H에 대한 채용업무방해죄와 같은 지원자의 1차 실무자면접전형 부정통과에 따른 2차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄, H에 대한 채용업무방해죄는 서로 포괄일죄의 관계에 있다고 봄이 타당하다. ○ 피고인 D : ① 지원자 CC, CH, CB의 서류전형 부정통과에 따른 1차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄와 H에 대한 채용업무방해죄 상호간, 죄질이 더 무거운 면접업무방해죄로 처벌, ② 지원자 CI, CJ, CK, CL의 1차 실무자면접전형 부정통과에 따른 2차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄와 H에 대한 채용업무방해죄 상호간, 죄질이 더 무거운 면접업무방해죄로 처벌, ③ 지원자 BZ, CA의 서류전형 부정통과 및 1차 실무자면접전형 부정통과에 따른 위 ①의 각 죄 상호간, 위 ②의 각 죄 상호간, 각 죄질이 더 무거운 면접업무방해죄로 처벌 ○ 피고인 B : 지원자 R, S, T의 서류전형 부정통과에 따른 1차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄와 H에 대한 채용업무방해죄 상호간, 죄질이 더 무거운 면접업무방해죄로 처벌 ○ 피고인 E : 지원자 R의 서류전형 부정통과에 따른 1차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄와 H에 대한 채용업무방해죄 상호간, 죄질이 더 무거운 면접업무방해죄로 처벌 ○ 피고인 F : 지원자 S, T의 서류전형 부정통과에 따른 1차 면접위원들에 대한 면접 업무방해죄와 H에 대한 채용업무방해죄 상호간, 죄질이 더 무거운 면접업무방해죄로 처벌 1. 형의 선택 ○ 피고인 A : 각 업무방해죄에 대하여 징역형 선택 ○ 피고인 B : 각 업무방해죄에 대하여 벌금형 선택 ○ 피고인 D : 징역형 선택 ○ 피고인 E, F : 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 ○ 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조(각 업무방해죄에 대하여 죄질 및 범정이 가장 무거운 지원자 BZ 관련 업무방해죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 징역형, 각 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 위반죄에 대하여 죄질 및 범정이 더 무거운 2013 하반기 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 위반죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 벌금형, 징역형과 벌금형을 병과) ○ 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 업무방해죄와 각 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 위반죄에 대하여 죄질 및 범정이 가장 무거운 지원자 T 관련 업무방해죄에 정한 형에 경합범 가중) ○ 피고인 D : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 업무방해죄에 대하여 죄질 및 범정이 가장 무거운 지원자 BZ 관련 업무방해죄에 정한 형에 경합범 가중) ○ 피고인 F : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 업무방해죄에 대하여 죄질 및 범정이 가장 무거운 지원자 T 관련 업무방해죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 노역장유치 피고인 A, B, E, F : 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 A, D : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 가납명령 피고인 A, B, E, F : 각 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 [피고인 A] 1. 법률상 처단형의 범위 가. 업무방해죄 : 징역 1월 ~ 7년 6월 나. 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 위반죄 : 벌금 50,000원 ~ 7,500,000원 이하 2. 상상적 경합 관계에 있는 범죄에 대하여는 양형기준이 적용되지 않고, 벌금형에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않다. 3. 선고형의 결정 : 징역 6월, 집행유예 1년, 벌금 2,000,000원 [피고인 B] 1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 50,000원 ~ 22,500,000원 이하 2. 벌금형에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않다. 3. 선고형의 결정 : 벌금 15,000,000원 [피고인 D] 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 7년 6월 2. 상상적 경합 관계에 있는 범죄에 대하여는 양형기준이 적용되지 않는다. 3. 선고형의 결정 : 징역 4월, 집행유예 1년 [피고인 E] 1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 50,000원 ~ 15,000,000원 이하 2. 벌금형에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않다. 3. 선고형의 결정 : 벌금 3,000,000원 [피고인 F] 1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 50,000원 ~ 22,500,000원 이하 2. 벌금형에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않다. 3. 선고형의 결정 : 벌금 4,000,000원 [피고인들에 대한 선고형 결정 이유] 가. 범행의 개관 및 공통적인 양형사유 기회는 균등하고 과정은 공정해야 한다는 것은 거역할 수 없는 시대적 가치이다. 채용비리 또는 부정채용이라는 것은 바로 이러한 시대가치와 정의에 반하기 때문에 사회적 공분을 사고 있는 것이다. 채용비리에 따른 피해자는 해당 기업에 입사를 희망하였다가 고용의 기회를 박탈당한 청년층을 중심으로 한 지원자일 수밖에 없다. 그러나 입사 지원자를 피해자로 하고 공정한 채용절차 그 자체를 보호법익으로 하는 채용비리죄나 부정채용죄가 법률적으로 마련되어 있지 아니하여 현재는 판례 법리에 따라 그 보호법익과 피해자를 완전히 달리하는 형법상의 업무방해죄라는 죄명으로 채용비리를 다스리고 있는 것이 현실이고, 이러한 법리에 의할 경우 채용비리에 따른 피해자는 입사 지원자들이 아니라 해당 기업 그 자체 또는 해당 기업의 임직원들로 구성된 면접위원들이라는 것이어서 일반적인 법 감정에 어긋나는 결과가 초래된다. 이는 결국 채용 비리 그 자체를 처벌하는 별도의 처벌조항이 없거나 채용비리를 규율하는 입법의 미비에 기인하는 것이고, 이런 점에서 최근 국회에서 채용비리 그 자체를 규율하기 위해 가칭 채용비리 처벌에 관한 특별법 안을 발의한 것은 주목할 만하다. 그런데 위 법률 안에서는 채용비리를 ‘부정한 방법으로 특정인을 채용시키는 행위로서 구직자의 친족, 지인 등을 주된 사항으로 고려하거나, 법령이나 정관 및 내규를 위반하여 채용에 개입하고 영향을 주는 행위로서 인사의 공정성을 현저하게 해치는 행위’로 정의하고 있기는 하나, 위 법률안에 대한 검토보고 단계에서 이미 ‘채용비리의 정의는 범죄의 구성요건에 해당하여 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 따라 처벌 대상의 행위가 명확히 규정되어야 함에도 불구하고 그 정의 규정이 모호하다’는 등의 비판이 제기되고 있는 실정이다. 하물며 위와 같은 정의 규정조차 없는 현재의 상황에서는 업무방해죄라는 죄명에 의하여 단죄의 대상이 되는 채용비리나 부정채용의 개념을 정의내리기는 더더욱 어렵다. 절대적 정량평가 방식인 공채 필기시험에 의해 합격자를 선발하는 경우와는 달리 상대적 정량평가 내지 정성평가 방식인 서류심사 및 면접에 의해 합격자를 선발하는 경우에는 필기시험에 있어서의 계량화된 점수와 같은 객관적인 선발 기준이 없는 점, 특히 고용의 주체가 사기업일 경우 헌법 제119조 제1항에 근거하여 사기업이 누리는 채용 여부 및 방식 등과 관련한 채용의 자유를 폭넓게 보호해 주지 않을 수 없는 점 등을 함께 고려해 보면, 사기업의 채용 과정에 있어 ‘공정’과 ‘부정’의 경계를 설정하기란 결코 쉽지 않다. 특정 지원자를 특정 전형에서 청탁이나 연고관계에 따라 부정하게 통과시켰다는 이유로 채용 관련 실무자나 최종 또는 중간 의사결정권자에 대하여 형법상 위계에 의한 업무방해죄로 의율하고 있는 이 사건에 있어서는 부정채용이나 채용비리의 개념까지 정확하게 정의내릴 수는 없더라도, 최소한 ‘특정 전형에서 특정 지원자를 부정한 방법으로 통과시키는 행위’에 대한 개념은 명확하게 상정할 수밖에 없고, 별도의 입법이 없는 현재의 상황에서 앞서 본 바와 같은 여러 사정들을 고려해 볼 때, ‘부정한 방법에 의하여 특정 지원자를 특정 전형에 통과시키는 행위’란 ‘채용 관련 최종, 중간 의사결정권자 내지 실무자가 정당한 합격자 사정 절차를 거치지 아니하고 청탁이나 연고관계를 이유로 특정 지원자를 합격자로 결정하는 행위’로 이해함이 상당하다. 이러한 개념 내지 판단 기준에 따라 부정통과자 여부를 판단하여야 할 것인바, 이 사건 공소사실에 특정 전형에서의 부정통과자로 적시된 지원자들 대부분은 청탁의 대상이거나 H 임직원들과 연고관계가 있는 지원자들이기는 하나, 이들은 대체로 상위권 대학 출신에 일정 수준의 어학 점수와 각종 자격증을 보유하는 등 기본적인 스펙을 갖추고 있는데다 다른 일반 지원자들과 마찬가지로 일정 정도의 합격자 사정 과정을 거친 경우도 있으므로 이들을 일률적으로 부정통과자로 볼 수는 없고, 이러한 합격자 사정 절차를 거치지 아니한 지원자임이 밝혀진 경우에만 부정통과자에 해당한다고 보아야 한다. 위와 같은 기준에 의하여 부정통과자에 해당하는 지원자를 특정한다 하더라도, 그 지원자를 특정 전형에서 부정하게 통과시킨 데에 대한 죄책은 부당한 합격을 지시·방조하는 방식으로 관여하거나 해당 전형에서 부여받은 점수, 평가등급, 의견 등에 대한 조작에 관여한 채용 관계자들이 부담하여야 하는 것은 당연하다. 피고인 A, B, D, E, F에 대한 판시 부정채용 관련 업무방해죄의 범죄사실은 위와 같은 단계적인 논증 과정을 통해 특정 지원자를 청탁이나 연고관계를 이유로 해당 전형에 부정하게 통과시키는 일련의 행위에 관여하였음이 증거에 의하여 증명된 경우로서, 위 피고인들의 위와 같은 범행은 채용절차에 대한 H 내외부의 신뢰를 심각하게 훼손시킬 수 있다는 점에서, 그리고 비록 위 업무방해 범행의 직접적인 피해자는 아닐지라도 H 채용절차에 응시하였다가 실패한 젊은 층의 지원자들에게 ‘기회는 불평등하고 과정도 불공정하다’는 인상을 심어 줄 수도 있다는 점에서 그 죄책이 결코 가볍지 아니하다. 다만 앞서 본 바와 같이 이러한 청탁 내지 연고관계를 고려한 부정채용을 형법상 업무방해죄로 의율하는 이상 그로 인한 직접적인 피해자는 법적으로 H 또는 H 내부 임직원들인 면접위원들일 것인데, 위 면접위원들은 하나같이 점수 외에 다론 요소들을 감안하여 합격 여부를 결정한 것이라는 사정을 미리 알고 있었다거나 자신들이 업무방해죄의 피해자라고 생각하지는 않는다는 취지의 의견을 밝히면서 피고인들에 대하여 선처 탄원을 하고 있다는 점, 다른 금융기관에서의 채용비리 사건과는 달리 이 사건의 경우 합격권 범위 밖에 있던 특정 지원자를 부당하게 합격시킴으로 인해 애초에 합격권 범위 안에 있던 다른 일반 지원자들이 불합격권으로 변경되는 것과 같은 불이익을 입지는 아니한 점 등도 함께 고려하기로 한다. 다른 한편, 오랜 기간 동안 사기업에 있어 ‘채용과 인사’의 문제는 자율의 영역에 속한다는 인식이 광범위하게 퍼져 있었고, 실제로 2017년 하반기 무렵 모 은행의 신입행원 특채채용이 문제되기 이전까지는 채용의 문제가 특별히 이슈화 된 적도 없었는데, 위 특혜채용이 세간의 화두에 오른 것을 계기로 ‘공정’이라는 시대적 가치가 채용절차에도 반영되어야 한다는 목소리가 높아지게 되었고, 이에 따라 2018년 상반기 이후부터 H 내부적으로 채용절차 운영지침의 제정, 외부위원이 참여하는 채용위원회의 신설, 필기시험 도입 등의 다양한 방법을 통해 채용 절차의 공정성을 개선하기 위한 노력을 기울이고 있는 점 등도 함께 양형에 반영하기로 한다. 한편 위와 같은 처벌 법리나 이에 따른 양형사유들과는 별개로, 관행이라는 미명 하에 청탁을 받은 또는 연고관계가 있는 일부 지원자들을 특별히 관리하기 위하여 이들에 대한 특이자 및 임직원 자녀 명단을 작성하거나, 설령 그러한 명단을 작성하지는 않았다 하더라도, 이들을 일반 지원자들과 별도로 구분하여 관리하거나 채용팀 관계자들이 그 지원자들의 지원 사실을 내부 임직원 또는 외부인들로부터 전달받아 이를 인지한 상태에서 채용업무를 진행한다는 그 자체만으로도 특혜 제공에 따른 채용비리 또는 부정채용의 의심을 초래할 수 있고, 이러한 채용 기회나 과정의 공정성에 대한 불신으로 인해 일반 지원자들로 하여금 상대적 박탈감을 느끼게 할 수도 있다는 점에서 H을 비롯한 여러 사기업에서 오랜 기간 지속되어 온 위와 같은 관행은 반드시 타파되어야 할 구습(舊習)이자 악습(惡習)이라는 점을 지적해 둔다. 지금부터라도 H 채용팀 관계자들은 물론 일반 임직원들 역시 그 누구로부터라도 ‘합격시켜 달라는 청탁’은 물론 그 동안 사소한 부탁으로 여겨왔던 ‘합·불 결과만 알려달라는 부탁’이나 ‘누가 지원했다는 지원 사실’조차 듣고 전달하거나 전달받아서는 아니 될 것이고, 만약 별 것 아니라는 안일한 생각 하에 위와 같은 부탁이나 지원 사실을 전달하고 전달받는 악습이 계속될 경우 채용비리에 의한 업무방해죄가 또 다시 문제될 수 있음을 함께 밝혀 둔다. 나. 개별적인 양형사유 1) 피고인 A, D 피고인 A는 2013년 상·하반기, 2014년 상반기 동안 H 인사부장으로 근무하면서 청탁 내지 H 임직원 자녀라는 이유로 정당한 합격자 사정 절차를 거치지도 아니하고 특정 지원자들 14명(2013 상반기 5명, 2013 하반기 6명, 2014 상반기 3명)을 특정 전형에 부정하게 합격시켰고, 2013년 상·하반기에는 채용 과정에서 합리적 이유 없이 연령을 이유로 차별하였다. 부행장인 피고인 D은 서류전형 및 1차 면접전형에 대한 최종적인 전결권자로서 피고인 A에 의하여 2013년 하반기, 2014년 상반기 동안 진행되던 일부 지원자에 대한 부정합격 과정을 최소한 미필적으로나마 인식하면서도 특정 지원자들 9명(2013 하반기 6명, 2014 상반기 3명)이 합격자로 기재된 합격자 선발(안)에 결재하였다. 위와 같이 서류전형 또는 1차 면접전형에 부정하게 합격된 지원자들 14명은 모두 2차 면접에도 통과되어 최종 합격하였다. 비록 사기업에 있어 채용의 자유를 명분으로 삼아 청탁 내지 임직원 자녀라는 이유로 특정 지원자를 특정 전형에 합격시키는 채용업무 처리 방식이 관행이라는 이름으로 오랜 기간 지속되어 오는 동안 사회적으로 광범위하게 묵인된 측면이 있다 하더라도, 이러한 이유로 피고인들의 행위가 정당화 될 수는 없다. 이러한 사정은 위 피고인들에 대한 불리한 양형사유로 고려한다. 다만, 피고인 A의 경우 일부 지원자들과 관련하여서는 위와 같은 합격자 선발 행위가 자신의 독단적인 판단 하에 이루어진 것이 아니라 최종 의사결정권자인 은행장의 지시 또는 양해 하에 이루어진 측면이 있는 점, 피고인 D의 경우 비록 직책이 부행장이고 특정 전형의 경우 전결권자이기는 하나, 채용 절차를 주관하거나 채용 과정에서 중요한 의사결정을 하였다고 보기는 어렵고 부정합격 과정에의 관여 또는 가담 정도가 무겁다고 보기도 어려운 점, 업무방해죄의 피해자라 할 수 있는 면접위원들이 위 피고인들에 대한 처벌의사를 적극적으로 밝히지 아니하고 오히려 위계에 의한 피해 정도가 가볍다며 이들에 대한 선처를 호소하는 점, 피고인 A는 이 사건으로 인하여 상당 기간 구금생활을 한 점 등은 위 각 피고인에 대한 유리한 양형사유로 고려한다. 2) 피고인 B, F, E 피고인 B는 2016년 상·하반기 동안 인사부장으로 근무하면서 자신의 독단적인 판단 하에 지원자 3명(2016 상반기 1명, 2016 하반기 2명)을 특정 전형에 부정하게 합격시켰고, 2016년 상반기에는 채용 과정에서 합리적 이유 없이 연령을 이유로 차별하였다. 피고인 F은 채용팀장으로서 2016년 하반기 지원자 2명의 부정합격 과정에, 피고인 E은 채용팀 과장으로서 2016년 상반기 지원자 1명의 부정합격 과정에 각 관여하였다. 위에서 본 바와 같이 이들은 청탁 내지 임직원 자녀임을 이유로 특정 지원자를 특정 전형에 부당하게 합격시키는 잘못된 채용 관행을 바로잡지 아니하고 이에 편승하거나 이용하였다는 점에서 그 죄책이 가볍지 아니하다. 이러한 사정은 위 피고인들에 대한 불리한 양형사유로 고려한다. 다만 위 피고인들이 특정 전형에 부정하게 통과시킨 지원자 숫자가 비교적 적은 편으로, 위 지원자 3명은 모두 최종적으로는 불합격하여 H에 입사하지 못한 점, 피고인 E, F은 위와 같은 부정통과 과정에 적극적으로 관여하였다기보다는 피고인 B의 위법한 지시에 수동적으로 응한 측면이 강한 점, 앞서 본 바와 같이 업무방해죄의 피해자라 할 수 있는 면접위원들이 위 피고인들에 대한 처벌의사를 적극적으로 밝히지 아니하고 오히려 이들에 대한 선처를 호소하는 점, 피고인 B는 이 사건으로 인하여 상당 기간 구금생활을 한 점 등은 위 각 피고인에 대한 유리한 양형사유로 고려한다. 무죄 부분 1. 주문에서 무죄를 선고하는 부분 가. 2013 하반기 지원자 I, J, K(피고인 A, D) 1) 공소사실의 요지 망 BM과 피고인 D, A 및 Z, AA은 특이자 및 임직원 자녀 명단을 관리하였고, 피고인 A 및 Z, AA은 각 전형마다 수시로 특이자 및 임직원 자녀 명단에 있는 지원자의 서류·면접 점수를 은행장인 망 BM, 피고인 D에게 보고하여 망 BM이 평가점수 서열과 상관없이 지원자의 합격, 불합격 여부를 정무적 판단에 따라 결정하면 그 결과에 따라 해당 지원자의 점수를 조작하기로 하였다. 망 BM은 최종 합격자 발표(안)에 대한 최종 결재권자로서 위와 같은 불공정한 채용시스템을 운용하면서 특이자 및 임직원 자녀의 최종 합격 여부를 성적과 상관없이 결정하는 역할을, 피고인 D은 서류전형 및 실무자 면접 합격자 결정의 전결권자로서 위와 같은 부정 채용시스템을 총괄·운용하는 역할을, 피고인 A 및 Z, AA은 각각 인사부장, 채용팀장, 채용팀 과장으로서 망 BM과 피고인 D을 보좌하여 위와 같은 채용시스템을 운용하면서 점수를 조작하는 등 실무적인 역할을 하기로 하고, 점수 조작에 의한 부정채용을 하기로 공모하였다. 피고인 A 및 Z은 위와 같은 공모 내용에 따라 채용절차를 진행하던 중, 2013. 9.경 H 본사에서 H 임직원으로부터 ‘지인의 자녀 I이 지원했으니 잘 살펴봐 달라’는 취지의 청탁을 전달 받자 AA에게 이를 전달하여 지원자 I을 특이자 명단에 등재하고 별도로 관리하게 하였다. 피고인 A는 2013. 10. 중순경 Z으로부터 지원자 I은 “필터링 컷(학점미달 3.30 미만)”에 해당하고 탈락을 의미하는 “F” 점수를 부여받아 서류전형에서 탈락하게 되었다는 사실을 보고받자, Z, AA이 정리해 준 특이자 명단을 가지고 피고인 D, 망 BM에게 이를 순차 보고하였고, 망 BM으로부터 I을 합격시키라는 지시를 받자 이를 피고인 D에게 보고한 다음 Z, AA에게 그대로 전달하였다. 이에 Z, AA은 ‘일반직 15기 신입행원 서류전형 피드백’ 문서 중 지원자 I에 대한 ‘평가의견’ 란의 “필터링 컷 해당” 문구를 삭제하고 “학점 상대적 미흡”이라는 문구로 임의로 변경한 후 지원자 I을 서류전형에 합격시켰다. 결국 망 BM, 피고인 D, A 및 Z, AA은 위와 같은 서류전형 부정 합격 사실을 모르는 I에 대한 1, 2차 면접위원들로 하여금 I이 서류전형에 정상적으로 합격한 것으로 오인한 상태에서 면접을 진행하게 한 것을 비롯하여 그 무렵 별지 범죄일람표 2 순번 1 내지 3 기재와 같이 지원자 3명을 부정 합격시켰다. 이로써 피고인 D, A는 망 BM, Z, AA과 순차 공모하여 위계로써 위 지원자들에 대한 H 면접위원들의 면접업무 및 H의 채용업무를 방해하였다. 2) 판단 앞서 Ⅳ 6. 가. 2) 가)항 부분에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다. 나. 2015 상반기 지원자 L, M, N, O(피고인 A, D, C, 단 피고인 C은 지원자 L에 한한다) 1) 공소사실의 요지 피고인 C은 2015. 4.경 금융감독원 은행·비은행 검사담당 부원장보이던 FT를 만나 FT로부터 “2015년도 상반기 H 채용에 아들이 지원했다”는 말을 듣고, 아들이 누군지를 물어 “L”이라는 말을 듣자 피고인 A에게 지원자 L에 대하여는 전형별 합격, 불합격 여부에 대한 피드백을 줄 것을 지시하였고, 피고인 A는 Z, AA에게 이를 전달하여 이들로 하여금 지원자 L을 특이자 명단에 등재하고 별도로 관리하게 하였다. 피고인 A는 2015. 6. 초경 H 본사에서 AA, Z으로부터 ‘지원자 L이 2015. 5. 29.경 실무자 면접에서 “면접 내내 산만하게 손을 모으고 움직이는 등 전반적으로 집중하지 못함, 말투, 자세 등이 은행원과 다소 거리감이 있어 10순위를 부여함, 매사 소극적인 자세, 집중하지 못하는 모습, 대고객 업무에는 적합하지 않은 인재로 판단됨”이라는 평가를 받고 “DD” 등급을 부여받아 탈락하게 되었다’는 사실을 보고받자 그 무렵 Z, AA에게 L을 실무자면접에 합격시키도록 지시하였다. 이에 Z, AA은 지원자 L의 1차 실무자면접 등급을 “BB”로 임의로 상향시키고 그에 맞추어 면접의견을 “큰 키의 호감형으로 창구적합도 양호, 입행준비 또한 양호한 점 고려, 외국어 역량, 금융권 준비사항 등을 고려하여 B로 평가하고자 함”으로 임의로 변경한 다음 지원자 L을 1차 실무자 면접에 합격시켰다. 피고인 D은 이러한 전형 결과가 반영된 ‘2015년 상반기 일반직 신입행원 실무자면접전형 합격자 선발(안)’에 결재하였다. 결국 피고인 C, D, A 및 Z, AA은 위와 같은 1차 면접 부정 합격 사실을 모르는 L에 대한 2차 면접위원들로 하여금 L이 1차 면접에 정상적으로 합격한 것으로 오인한 상태에서 면접을 진행하게 한 것을 비롯하여 그 무렵 별지 범죄일람표 3 순번 1 내지 4 기재와 같이 지원자 4명의 1차 면접 점수를 임의로 상향·조작하는 방법으로 부정 합격시켜 순차 공모하여 위계로써 위 지원자들에 대한 H 면접위원들의 면접업무 및 H의 채용업무를 방해하였다(피고인 C은 지원자 L에 한한다). 2) 판단 앞서 Ⅳ 6. 다. 2)항 부분에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다. 다. 2016 상반기 지원자 R(피고인 D) 1) 공소사실의 요지 피고인은 C, B, BP, E과 공모하여 청탁받은 지원자와 FL 임직원 자녀에게 유리한 채용시스템을 운용하면서 자격미달자 서류전형 통과, 점수 조작, 면접 이후 특정 집단이나 특정인 선발을 위한 선발기준 변경 등의 방법으로 부정채용을 하기로 하였다. B는 지원자 R이 서류전형 절차에서 학점 3.0으로 ‘학점미달(기타대 3.8) 필터링 컷’에 해당하여 특별한 사정이 없는 한 불합격임에도 R의 아버지인 퇴직한 H 직원 EQ로부터 전화로 청탁을 받게 되자 BP, E에게 R을 서류전형에서 합격시키라고 지시하였고, 이에 BP, E은 R을 서류전형에서 합격시켰다. 결국 피고인, C, B, E, BP은 순차 공모하여 위와 같은 서류전형 부정 합격 사실을 모르는 R에 대한 1차 면접위원들로 하여금 R이 서류전형에 정상적으로 합격한 것으로 오인한 상태에서 면접을 진행하게 하여 위계로써 위 지원자에 대한 H 면접위원들의 면접업무 및 H의 채용업무를 방해하였다(별지 범죄일람표 1 기재 순번 15). 2) 판단 앞서 Ⅳ 6. 라. 2) 나)항, 다)항 부분에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다. 라. 2016 하반기 지원자 Q(피고인 B, F, C, D) 1) 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여 2016 하반기 지원자인 Q이 서류전형 결과 연령초과자로 필터링 컷에 해당함에도 특이자나 임직원 자녀라는 사정을 반영하여 피고인 B가 직접 불합격을 합격으로 변경시켜 H 면접위원들의 면접업무 및 H의 채용업무를 방해하였다(구체적인 내용은 아래 표 기재와 같다). 2) 판단 앞서 Ⅳ 6. 마. 1) 나)항 부분에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다. 마. 2016 하반기 지원자 S, T(피고인 D, C, 단 피고인 C은 지원자 T에 한한다) 1) 공소사실의 요지 피고인 C은 2016. 9.경 예전에 상사로 함께 근무한 BC 전 FL 회장으로부터 “T이 H 채용에 지원하였으니 잘 봐 달라”는 청탁을 받고, 그 무렵 H 본사에서 B에게 이를 전달하면서 T의 전형별 합격, 불합격 여부에 대한 피드백을 줄 것을 지시하였고, B는 F에게 이를 전달하였다. B는 지원자 T이 서류전형 절차에서 학점 미만으로 필터링 컷에 해당하여 특별한 사정이 없는 한 불합격임에도 불구하고 T을 서류전형에 합격시키라고 지시하였고, 이에 BU, E은 T을 서류전형에 합격시켰다. 피고인 D은 이러한 전형 결과가 반영된 ‘2016년 하반기 일반직 신입행원 서류전형 합격자 선발(안)’에 결재하였다. 결국 피고이 C, D은 B, F 및 BU과 공모하여 위와 같은 서류전형 부정통과 사실을 모르는 T에 대한 1차 면접위원들로 하여금 T에 대한 면접을 진행하게 한 것을 비롯하여 그 무렵 별지 범죄일람표 1 순번 16, 17 기재와 같이 지원자 2명을 서류전형에 부정 합격시켜 위계로써 위 지원자들에 대한 H 면접위원들의 면접업무 및 H의 채용업무를 방해하였다. 2) 판단 앞서 Ⅳ 6. 마. 1) 다) (2)항, (3항) 부분 및 Ⅳ 6. 마. 2) 나) (2)항, (3항) 부분에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다. 바. 2016 하반기 지원자 P(피고인 B, F, C, D) 1) 공소사실의 요지 피고인 C은 2016. 9.경 예전에 상사로 함께 근무한 BC 전 FL 회장으로부터 “조카 손자인 P이 H 채용에 지원하였으니 잘 봐 달라”는 청탁을 받고, 그 무렵 H 본사에서 피고인 B에게 이를 전달하면서 P의 전형별 합격, 불합격 여부에 대한 피드백을 줄 것을 지시하였고, 피고인 B는 피고인 F에게 이를 전달하였다. 피고인 B는 2016. 10. 중순경 피고인 F으로부터 ‘P 지원자의 서류를 심사한 결과 학업 성취도가 낮고 지원한 IT분야 전문역량이 열위이며, 금융권 준비노력이 부족하고, 학점 필터링 컷에 해당(3.0 미만)하여 불합격권에 속한다’는 보고를 받자 피고인 F에게 P에 대하여 재심사할 것을 지시하였고, 같은 날 피고인 F으로부터 P에 대해 긍정적으로 검토한 E 작성의 개별 보고서를 보고받은 다음 피고인 F 및 BU에게 P을 서류전형에서 합격시키도록 지시하였다. 이에 E, BU은 그 무렵 P을 서류전형에 합격시킴으로써 2016. 11. 23. 진행된 1차 실무자면접에서 이와 같은 사정을 알지 못하는 면접위원으로 하여금 P이 마치 정상적으로 서류전형에 합격한 것으로 오인한 상태에서 실무자면접 평가를 하게 하였다. 계속하여 피고인 B는 2016. 11. 초순경 피고인 F으로부터 ‘P이 적성검사 F등급을 부여받았는데, ‘적성검사 F등급 배제’ 선정기준에 따라 1차 면접 불합격대상이라는 보고를 받자, 피고인 D, C에게 이를 순차 보고하였고, 피고인 C으로부터 ‘P을 1차 면접 및 2차 면접에서 합격시키라’는 취지의 지시를 받자 피고인 F과 함께 면접 점수가 합격권이면서 적성검사 F등급을 받은 IT직렬 지원자가 P을 포함한 단 2명이라는 점에 착안하여 IT직렬에 대하여는 예외를 두는 것으로 평가기준을 변경하고, 적성검사 F등급을 받은 P을 실무자면접에 부정 합격시켰다. 이후 P에 대한 2차 면접이 진행되자 피고인 B는 P을 제외한 다른 IT지원자 53명은 모두 ‘IT 면접조로 편성하여 면접을 받게 하면서 IT 지원자 중 P에 대하여만 피고인 B가 속한 일반직 면접(B)조에 편성하도록 피고인 F에게 지시한 다음, P에 대한 2차 면접에 직접 참여하여 면접에 참여한 다른 임원 3명은 모두 B등급을 부여하였음에도 자신만 A등급을 부여하여 P이 임원 면접에서 합격하게 하였다. 결국 피고인 C, D, B, F 및 BU은 P의 위와 같은 서류전형 부정통과 사실을 모르는 1, 2차 면접위원들로 하여금 P에 대한 면접을 진행하게 하였고, 피고인 B가 P이 특이자라는 사정을 알고 면접에 참여한 사실을 모르는 2차 면접위원들로 하여금 P의 면접업무를 진행하게 하였다. 이로써 피고인 C, D, B, F은 BU과 공모하여 위계로써 위 지원자들에 대한 H 면접위원들의 면접업무 및 H의 채용업무를 방해하였다(구체적인 내용은 아래 표 기재와 같다). 2) 판단 앞서 Ⅲ 10. 나. 2)항 부분, Ⅳ 6. 마. 3) 나)항 부분, Ⅳ 6. 마. 4) 나)항 부분에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 판결이유에서 무죄로 판단하는 부분 가. 2013 상반기 지원자 V, CD, CE, U, CF(피고인 A) 1) 공소사실의 요지 피고인 A는 망 BM, D, Z, AA과 공모하여, 지원자 V을 1차 면접에서 부정 합격시켜 위 지원자에 내한 1차 면집위원들의 면접업무를 방해하고, 지원자 CD, CE, U, CF을 서류전형에서 부정 합격시켜 위 지원자들에 대한 2차 면접위원들의 면접업무를 방해하고, 기원자 U를 2차 면접에서 부정 합격시켜 위 지원자에 대한 2차 면접위원들의 면접업무를 방해하였다. 2) 판단 앞서 Ⅲ 1.항 및 Ⅳ 3.항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합 또는 포괄일죄의 관계에 있는 지원자 V 관련 2차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄 및 H에 대한 채용업무방해죄, 지원자 CD, CE, U, CF 관련 1차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄 및 H에 대한 채용업무방해죄를 각 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 나. 2013 하반기 지원자 CG, CH, BZ, CA, CI, CB(피고인 A, D) 1) 공소사실의 요지 피고인 A, D은 망 BM, Z, AA과 공모하여, 지원자 CG, CH, BZ, CA, CB을 서류 전형에서 부정 합격시켜 위 지원자들에 대한 2차 면접위원들의 면접업무를 방해하고, 지원자 BZ, CA, CI을 1차 면접에서 부정 합격시켜 위 지원자들에 대한 1차 면접위원들의 면접업무를 방해하고, 지원자 CB을 2차 면접에서 부정 합격시켜 위 지원자에 대한 2차 면접위원들의 면접업무를 방해하였다. 2) 판단 앞서 Ⅲ 1.항 및 Ⅳ 3.항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합 또는 포괄일죄의 관계에 있는 지원자 CG, CH, CB 관련 1차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄 및 H에 대한 채용업무방해죄, 지원자 BZ, CA 관련 1, 2차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄58)및 H에 대한 채용업무방해죄, 지원자 CI 관련 2차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄 및 H에 대한 채용업무방해죄를 각 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. [각주58] 지원자 BZ, CA의 각 서류전형 부정통과에 따른 1차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄 및 위 각 지원자의 1차 면접전형 부정통과에 따른 2차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄를 말한다. 다. 2014 상반기 지원자 CJ, CK, CL(피고인 A, D) 1) 공소사실의 요지 피고인 A, D은 망 BM, Z, AA과 공모하여, 지원자 CJ, CK, CL을 1차 면접에서 부정 합격시켜 위 지원자들에 대한 1차 면접위원들의 면접업무를 방해하였다. 2) 판단 앞서 Ⅲ 1.항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합 관계에 있는 지원자 CJ, CK, CL 관련 2차 면접위원들에 대한 면접업무방해죄 및 H에 대한 채용업무방해죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니 한다. 판사 조은래(재판장), 김용하, 정총령
업무방해
청탁
채용
채용비리
신한금융지주
신입사원
2021-11-24
형사일반
대법원 2021오5
도로교통법위반(음주운전) / 도로교통법위반(무면허운전)
대법원 제2부 판결 【사건】 2021오5 도로교통법위반(음주운전), 도로교통법위반(무면허운전) 【피고인】 A 【판결선고】 2021. 11. 11. 【주문】 원판결을 파기한다. 피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【이유】 비상상고이유를 판단한다. 1. 기록에 의하면, 원판결법원이 2019. 10. 10. 피고인에 대한 도로교통법위반(무면허운전), 도로교통법위반(음주운전) 피고사건에서 구 도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 일부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도로교통법’이라고 한다) 제148조의2 제2항 제3호, 제44조 제1항, 도로교통법 제152조 제1호, 제43조, 형법 제40조를 적용하여 피고인을 벌금 4,000,000원에 처하고 위 벌금에 대한 환형유치 및 가납을 명하는 약식명령을 발령하였고, 정식재판 청구기간의 경과로 위 약식명령이 그대로 확정된 사실을 알 수 있다(이하 확정된 위 약식명령을 ‘원판결’이라고 한다). 2. 그런데 구 도로교통법 제148조의2 제2항 제3호, 제44조 제1항 위반(음주운전)죄의 법정형은 ‘6개월 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금’이고, 도로교통법 제152조 제1호, 제43조 위반(무면허운전)죄의 법정형은 ‘1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금’이므로, 위 양죄가 상상적 경합 관계에 있는 경우 형이 더 무거운 도로교통법위반(무면허운전)죄에 정한 형으로 처벌하되, 벌금형을 선택할 경우 그 처단형의 범위는 50,000원 이상 3,000,000원 이하가 된다. 그럼에도 원판결법원이 위 양죄를 상상적 경합 관계에 있는 것으로 본 다음 벌금형을 선택하고서도 위에서 본 처단형의 범위를 벗어나 피고인을 벌금 4,000,000원에 처한 것은 그 사건의 심판이 법령에 위반한 경우에 해당한다고 할 것이다. 이를 지적하는 비상상고이유 주장은 정당하므로, 원판결을 파기하고 피고사건에 대하여 다시 판결하기로 한다. 3. 이 법원이 인정하는 범죄사실은 다음과 같다. 피고인은 2019. 6. 11. 00:10경 양산시 ○면 ○○로 **2 ‘B’ 인근 도로부터 같은 면 C 10-1 앞 도로에 이르기까지 약 20m 구간을 혈중알코올농도 0.071%의 술에 취한 상태로 자동차운전면허 없이 (차량번호 1 생략) 모닝 차량을 운전하였다. 4. 판시 음주운전 행위는 구 도로교통법 제148조의2 제2항 제3호, 제44조 제1항에, 판시 무면허운전 행위는 도로교통법 제152조 제1호, 제43조에 각 해당하고, 위 양죄는 상상적 경합 관계에 있으므로 형이 더 무거운 도로교통법위반(무면허운전)죄에 정한 형으로 처벌하되, 벌금형을 선택하여 피고인을 벌금 3,000,000원에 처하며, 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항에 의하여 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 5. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장), 민유숙, 이동원(주심), 천대엽
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