Ⅰ. 事實關係 대법원판결로부터 알 수 있는 사실관계를 이 평석에 필요한 한도에서 간단하게 보면 다음과 같다. 원고가 1987년 8월에 甲에게 이 사건 부동산을 매도하였는데, 甲은 대금을 다 지급하기 전에 이를 피고에게 매도하였다. 피고는 1989년 1월에 갑에 대하여, 그리고 甲을 대위해서 원고에 대하여 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기청구소송을 제기하였었다. 이 소송은 대법원이 두 차례나 파기환송되는 곡절을 겪으면서, 1998년 10월에야 상고기각으로 종결되었다(원고에 대한 대위청구부분에 대하여는 “원고는 甲으로부터 매매잔금을 지급받음과 동시에 甲에게 소유권이전등기절차를 이행하라”는 내용의 판결이 확정되었다). 그런데 그 소송이 마지막으로 대법원에 계속 중이던 1997년 7월에, 즉 사실심에서의 변론종결 후에, 원고는 甲에게 기간을 지정하면서 잔금의 이행을 최고하고 그 기간이 도과하면 매매계약은 해제된다는 내용의 서면을 보냈다. 甲이 그 기간을 도과하자 피고는 동년 8월에 甲에게 매매계약이 해제되었다는 뜻의 서면을 다시 보냈다. 이 사건에서 원고는, 사건명이 「채무부존재확인」인 점 등으로 미루어 보면, 원고가 위와 같이 甲의 채무불이행을 이유로 매매계약을 적법하게 해제하였으므로 피고가 前訴에서 대위행사하였던 甲의 소유권이전등기청구권은 이제 존재하지 않음을 확인할 것을 청구한 것으로 추측된다. 원심은 원고의 청구를 기각하였다. 그 이유는 요컨대 원고가 대위채권자인 피고를 관여시킴이 없이 매매계약을 해제하고 이를 피고에게 주장하는 것은 신의칙에 반한다는 것이었다. 대법원은 원고의 상고를 기각하였는데, 그 이유는 원심판결에서과 같이 신의칙 위반을 인정한 것이 아니었다. Ⅱ. 判決趣旨 “채권자가 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 있는 경우에 그 사실을 채무자에게 통지하였거나 채무자가 그 사실을 알고 있었던 때에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못하는 것인데… 원고가 피고의 채권자대위권 행사에 의한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 종전 소송의 재파기환송 후 그 청구를 인용한 항소심판결에 대하여 상고를 제기하여 그 사건이 상고심에 계속되어 있던 중에, 채무자인 甲에게 반대의무의 이행을 최고하였으나 甲이 아무런 조치를 취하지 아니하여 원고로 하여금 甲의 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제할 수 있도록 한 것 역시 채무자인 甲이 원고에 대한 소유권이전등기청구권을 처분하는 것에 해당한다고 할 것이므로 이를 채권자인 피고에게 대항할 수 없고, 그 결과 제3채무자인 원고 또한 그 계약해제로써 피고에게 대항할 수 없다” Ⅲ. 評釋 1. 序 민법 제405조 제2항은 채권자대위의 목적인 채무자의 권리를 채무자가 처분하는 것을 제한하고 있다. 대상판결은, 피대위권리가 매매계약에 기하여 발생한 소유권이전등기청구권인 경우에 그 상대방(즉 매도인. 이하 피대위권리의 상대방을 제3채무자라고 부르기로 한다)이 채무자(즉 매수인)의 매매대금지급의무 불이행을 이유로 催告要件을 준수하여 당해 契約을 解除하는 것도 위와 같이 제한되는 「처분」에 해당됨을 정면에서 밝히고 있다. 그러나 이러한 見解에는 찬성할 수 없다. 여기서는 이 구체적인 사건이 어떻게 해결되어야 하는가, 가령 원고의 주장이 원심판단과 같이 신의칙에 위반되는가는 검토하지 아니하고, 단지 이 추상적 견해 그 자체의 當否만을 살펴보기로 한다. 이 역시 여러 관점에서 행하여질 수 있겠지만, 민법 제405조 제2항의 연혁이나 입법례에 비추어 본 문제점, 그 규정에 대한 입법론적 비판 등에 관하여는 지면관계로 생략하기로 한다. 또한 對象判決이 그 효력을 제한하고 있는 언필칭 「처분」이 있은 것은 채권자대위소송의 사실심변론종결 후이다. 그리하여 대상판결은 채권자대위로 인한 채무자의 처분제한은 언제까지 그 효력이 미치는가 하는 문제도 제기한다. 그것은 채권자가 채무자의 권리를 대위행사하고 있는 동안에 한정되는가? 아니면 만일 채권자대위소송이 제기되었다면, 그 事實審의 변론이 종결된 후에도, 나아가 그 소송이 모두 종결된 후에도, 채무자는 여전히 자신의 권리를 처분하지 못하는가? 그러나 이 점 대하여도 역시 논하지 않기로 한다. 2. 다른 處分制限制度와의 均衡 (1) 아마도 채권에 대한 처분제한의 전형적인 사유는 채권의 押留 또는 假押留를 들 수 있을 것이다. 그런데 大判 82.10.16, 82다카508(集 30-3, 179) 이래 근자의 大判 2001.6.1, 98다17930(공보 2001하, 1482) 등에 이르기까지 우리 판례는 일관하여 채권압류의 처분금지효는 그 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분까지도 구속하는 효력은 없다는 태도를 견지하고 있다(법원실무제요, 민사집행[Ⅲ], 305면:[Ⅳ], 208면도 참조). 그리하여 大判 2000.4.11, 99다51685(공보 2000하, 1177)은 “소유권이전등기청구권의 가압류나 압류가 행하여지면 제3채무자로서는 채무자에게 등기이전행위를 하여서는 아니되고, 그와 같은 행위로 채권자에게 대항할 수 없다 할 것이나, 가압류나 압류에 의하여 그 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자와 제3채무자의 처분까지도 구속되는 것은 아니므로 기본적 계약관계인 매매계약 자체를 해제할 수 있다”고 판시하고 있다. 만일 對象判決과 같이 채권자대위권이 행사된 경우에 제3채무자가 채무자의 채무불이행을 이유로 계약을 적법하게 해제한 것을 채권자에게 대항할 수 없다고 한다면, 이는 채권자가 집행권원에 기하여 正式의 강제집행절차를 통하여 채무자의 채권을 압류하는 것보다도 더욱 강력한 효력을 채권자대위에 인정하는 결과가 된다. 과연 누가 이것을 타당한 처리라고 할 수 있을 것인가? (2) 특히 채권압류의 경우에 제3채무자가 채무자에게 자신의 채무를 이행할 수 없고 채무자가 이를 수령할 수 없음은 물론이며(民執 제227조 제1항 등 참조), 이는 소유권이전등기청구권이 압류된 경우라고 하여 다를 바 없다. 그런데 채권자대위에서는 제3채무자가 채무자에게 채무를 변제할 수 있으며 채무자는 이를 유효하게 수령할 수 있다고 한다(우선 民法注解[IX], 795면(金能煥 집필) 참조). 특히 大判 91.4.12, 90다9407(공보 1991, 1366)은, 對象判決의 사안에서와 같이 부동산이 甲으로부터 乙, 乙로부터 丙으로 전전 매도된 후에 丙이 乙의 甲에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사한 후에 乙이 丙으로부터 소유권이전등기를 경료받은 事案에 대하여, 타당하게도 “채무자의 변제수령은 처분행위라 할 수 없고, 같은 이치에서 채무자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는 것 역시 처분행위라고 할 수 없으므로, 소유권이전등기청구권의 대위행사 후에도 채무자는 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는 데 아무런 지장이 없다”고 판시한 바 있다. 이처럼 채권자대위에서는 일반적으로 채권압류에서보다 채무자가 행할 수 있는 「處分」의 범위가 넓은 것이다(물론 변제의 수령은 엄밀한 의미에서는 처분이라고 할 수 없으나, 이로 인하여 채권이 소멸된다는 점에서 이 맥락에서는 통 상 처분에 준하여 처리된다). 그런데 하필 피대위채권의 발생원인이 되는 기본적 계약관계의 해제에 관하여 채무자의 「처분」을 더욱 제한하여야 할 이유는 없을 것이다. 3. 債權者代位에서 第3債務者의 地位 원래 채권자대위권의 목적이 된 권리의 상대방, 가령 피대위권리가 채권이면 그 상대방이 되는 제3 채무자는 채권자대위권이 행사되었다고 해서 자신의 법적 지위에 기본적으로 영향을 받지 않는다. 채권자는 단지 채무자에 대위해서 채무자의 채권을 행사하는 것뿐이므로, 제3채무자로서는 채무자 자신이 그의 채권을 행사하는 경우에 비교해서 불이익한 지위에 놓일 이유가 없는 것이다. 채권의 귀속 자체가 변경되는 債權讓渡(즉 처분의 「제한」을 문제삼기 전에 이미 채권, 나아가 그 처분권 자체가 다른 사람에게 이전되는 제도)에 있어서도 채무자는 양도통지의 도달시까지 양도인에 대하여 생긴 사유를 양수인에게 대항할 수 있다(민법 제451조 제2항). 그리하여 양도통지가 있은 후 양도인이 채무자에 대한 계약상 반대채무를 불이행함으로써 채무자가 피양도채권의 발생원인이 되는 계약을 해제한 경우(예를 들어 매도인이 매매대금채권을 양도하였는데 그 후 그가 자신의 소유권이전채무를 이행하지 아니하여 매수인이 매매계약을 해제한 경우)에는 채무자가 그 해제를 양수인에게 대항할 수 있다고 일치하여 해석되고 있다(우선 民法注解[X], 592면(李尙勳 집필) 참조. 일본의 학설로, 我妻榮, 525면; 奧田昌道, 442면; 林良平 등(補訂版), 503면 등 참조). 그렇다면 권리의 귀속 자체에 아무런 변경이 없는 채권자대위권의 경우에 제3채무자는 대위채권자에의 대항사유라는 점에서 채권양도의 경우 이상으로, 아니면 적어도 동등하게 보호를 받아야 하지 않을까? 4. 合意解除와 法定解除를 구별할 必要 (1) 對象判決에 대하여는 혹 다음과 같은 설명이 가능할는지 모른다. 즉 大判 93.4.27, 92다44350(공보 1993, 1551)(이 사건의 제1차 환송판결이다); 大判 96.4.12, 95다54167(공보 1996상, 1516) 등 종전의 재판례는 채권자대위에서의 채무자의 처분제한이 채무자와 제3채무자가 대위행사의 목적이 된 권리의 발생원인이 되는 계약을 당사자 간의 합의로 해제하는 것에도 미친다는 태도를 취하여 왔다. 대상판결은 그 취지를 법정해제의 경우에 연장하였을 뿐이라는 것이다. 그런데 먼저 종전 재판례의 태도가 타당한지가 문제이다. 그것은 일단 앞의 2.(1)에서 본 채권압류의 효력이 기본적 법률관계에 미치지 않는다는 판례의 태도와 수미일관하지 않을 뿐 아니라, 보다 근본적으로 필자는 채권압류의 경우에도 合意解除(약정해제권이 행사된 경우가 아니라, 解除契約이 체결된 경우를 말한다)에 대하여는 채권압류의 처분금지효가 미쳐야 한다고 생각한다. 이러한 해제계약에 동의하는 채무자의 의사표시에는 채권압류로저지하려는 「채권 자체의 처분」이 성질상 당연히 포함되어 있기 때문이다(이에 대하여는 梁彰洙, “債權假押留 후 債務者와 第3債務者 간의 契約關係消滅에 관한 合意의 效力”, 同, 民法硏究, 제5권, 429면 이하=저스티스, 31권 2호, 122면 이하 참조). (2) 그러나 채무불이행책임의 한 내용으로서의 법정해제의 경우는 달리 보아야 한다. 물론 해제계약이 채무자의 채무불이행문제를 처리하는 일환으로 행하여진 경우는 별론으로 하고(그러한 의미에서 최근의 大判 2001.6.1, 98다17930(공보 2001하, 1482)가 채권가압류의 처분제한효가 “채무자와 제3채무자가 아무런 합리적 이유 없이 채권의 소멸만을 목적으로 계약관계를 합의해제한다는 등의 특별한 경우”에는 합의해제에도 미친다는 뜻으로 종전에 없는 판시를 한 것은, 새로운 법전개의 端緖라는 면에서 흥미롭다), 법정해제와 해제계약은 혹 그 법률효과에서는 서로 유사할지 모르나(그래도 판례는 해제로 인한 금전반환의무에 관한 민법 제548조 제2항이 해제계약에 적용되지 않는다고 한다), 그 성립원인이나 법적 성질에 있어서는 현격한 차이가 있다. 특히 채권자대위나 채권압류의 효력으로서의 「처분제한」에서와 같이 집행채권자 또는 대위채권자의 권리만족 내지 실행확보의 이익을 도모할 필요와 채무자의 자유를 보호·신장할 원래적 필요의 조화가 문제되는 국면에서는 더욱 그러하다. 거칠게 말하면, 법정해제는 채무자의 객관적 채무불이행에 대한 제3채무자의 정당한 법적 대응이고, 해제계약은 채무자의 의사행위를 하나의 요소로 하여 채권관계를 소멸시키는 것이다. (3) 이와 관련하여 對象判決은 “채무자 甲이 제3채무자인 피고의 매매대금 이행최고에 아무런 조치를 취하지 아니하여 피고로 하여금 해제를 할 수 있도록 한 것”이 채무자의 피대위채권에 대한 「처분」에 해당한다고 한다. 이는 어떠한 의미에서도 處分이라는 법개념의 부당한 확장일 뿐만 아니라, 앞의 2.(2)에서 본 대로 채권소멸을 가져오는 변제의 수령도 여기서의 處分에 해당하지 않는다고 판단한 대법원이 이제 와서 돌연 이러한 무리를 하여야 할 이유가 무엇인지 이해하기 어렵다. 5. 實際的 問題 對象判決과 같은 입장은 실제적으로도 부당한 결과에 이르게 된다. 이 사건에서와 같이 채무자가 매매대금을 지급하지 아니하기 때문에 제3채무자가 매매계약상의 소유권이전등기의무를 이행하지 않고 있는 동안에는, 제3채무자로서는 채무자의 매매대금 지급과 相換으로만 소유권이전등기를 할 것을 대위채권자에 대하여 주장할 수 있다. 그리하여 前訴에서의 확정판결이 그러했던 것처럼, 그러한 내용의 판결이 선고되어 확정되더라도, 제3채무자로서는 어쨌거나 그 후 매매대금을 지급받기까지는 소유권이전등기를 넘기지 않아도 된다. 그런데 그 확정판결 후에도 채무자가 종내 매매대금을 지급하지 않는다고 해 보자. 그러면 제3채무자로서는 그 때 이행최고를 하고 계약을 해제할 수 있음은 물론일 것이다. 만일 그가 이 권리를 행사한다면, 그는 확정판결의 집행력을 배제하기 위하여 “변론이 종결된 뒤”에 생긴 그 사유를 주장하여 채권자를 상대로 請求異議의 訴(民執 제44조)를 제기하여야 할 것이다. 제3채무자에게 이와 같이 迂遠한 방도를 취하게 강요할 필요는 없지 않을까? 어차피 채무자가 그의 채무를 불이행하고 있는 이상에는, 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 제기한 소유권이전등기소송에서 제3채무자로 하여금 원래대로 해제를 허용하고 이로써 채권자에게 대항할 수 있도록 하는 것이 일을 간명하게 처리하는 길이다. 6. 結論 이상에서 본 바와 같이 對象判決의 판결취지는, 채권자대위에서의 제3채무자의 법적 지위의 파악이라는 점에서도, 다른 처분제한의 경우나 기타의 제도와의 균형이라는 점에서도, 「처분」이라는 법개념의 왜곡이라는 점에서도, 실제적 문제해결의 타당성이라는 점에서도 찬성할 수 없다. 혹 문제의 근원은 채권자대위에서 채무자의 처분제한을 별다른 제한 없이 인정하는 듯이 표현되어 있는 민법 제405조 제2항의 문언 자체에 있을는지도 모른다. 이에 대하여는 별도의 論考에서 다루기로 한다.

法律新聞 第2526號 法律新聞社 法院에 顯著한 事實〈上〉-大法院 96年7月18日 宣告 94다20051판결을 중심으로 文一鋒 〈군산지원판사〉 ============ 14면 ============ 【事件의 槪要】 교통사고 피해자는 원고는 17년 이상 연탄소매업에 종사하여 왔으므로 1991년도 직종별 임금실태조사보고서상의 산업소분류별소매업에 종사하는 자의 임금수준인 월 금 1백58만원을 기초로 일실수입을 산정하여야 한다고 주장하였다. 원심은 원고의 주장을 배척한 후 원심법원에 비치되어 있다고 하면서 변론에 전혀 현출된 바 없는 1991년도 직종별임금실태조사보고서의 기재내용에 의하여 직종 중(소)분류별 직종번호 45번 소매업의 판매원에 종사하는 경력이 10년 이상인 남자의 임금인 월 금 91만6천2백29원을 기초로 일실수입을 산정하였다. 이에 원고가 상고하였다. 【判決內容】 〔다수의견〕「법원에 현저한 사실이라 함은 법관이 직무상 경험으로 알고 있는 사실로서 그 사실의 존재에 관하여 명확한 기억을 하고 있거나 또는 기록 등을 조사하여 곧바로 그 내용을 알 수 있는 사실을 말한다(대법원 1984년11월27일선고 84다카1349판결). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원심법원에 비치되어 있는 노동부가 매년 조사·작성하는 직종별임금실태조사보고서(1991년도, 1992년부터 임금구조기본통계조사보고서로 명칭이 변경되었다. 이하 직종별임금실태조사보고서라고 한다)와 노동부 국립중앙직업안정소가 발간하는 한국직업사전의 각 기재에 의하여 원고가 종사하고 있는 연탄소매업은 한국표준직업분류상 분류번호가 451-172이고, 이는 1991년 노동부 발간 직종별임금실태조사보고서상 직종 중(소)분류별 직종번호 45번에 해당하는데, 이에 종사하는 경력이 10년 이상인 남자의 1991년도 직종별통계소득은 월 평균 금 91만6천2백29원 정도인 사실을 인정하였는 바, 기록에 비추어 보면 원심이 위 직종별임금실태조사보고서와 한국직업사전의 각 존재 및 그 기재내용을 원심법원에 현저한 사실로 보아서 이를 기초로 피해자인 원고의 일실수입을 산정한 조치는 위 법리에 따른 것으로서 객관적이고 합리적인 방법에 의한 것이라고 보여지므로 옳다고 여기지고 ….」 〔반대의견〕「일반적으로 법원에 현저한 사실이라 함은…판결을 하여야 할 법원의 법관이 직무상 경험으로 그 사실의 존재에 관하여 명확한 기억을 하고 있는 사실을 말하므로, 법관이 직무상 안 사실이라고 하더라도 명확한 기억을 하고 있지 아니하면 법원에 현저한 사실에 속한다고 할 수 없다…〔대판 1984년11월27일,94다카1349〕이 기록등을 조사하여 알 수 있는 사실이라 함은 법관이 직무상 안 사실, 곧 판결을 선고한 사실이나 가압류·가처분을 한 사실과 같이 처리한 분명한 기억은 있으나 사건번호나 사건처리 일자와 같은 것을 명확하게 기억할 수 없는 경우에 대비한 보충적 판시에 불과한 것이지, 그러한 사건을 처리한 바도 없고 법관의 기억에도 전혀 없이 법원의 창고에 보관되어 있는 판결서철이나 기록을 조사하여 비로소 알 수 있는 경우를 가리키는 것은 아니며, 더욱이 다른 사건의 증거조사 과정을 거쳐 알게 된 사실은 설사 법관이 기억하고 있다고 하더라도 법원에 현저한 사실이라고 할 수 없다. 이 사건에서 현저한 사실로 원용한 직종별임금실태조사보고서의 기재내용은…그 분류가 매우 세분화되어 있고 그 내용이 전문적·기술적일 뿐만 아니라 그 양이 방대하여 법관이 그것도 합의부법관의 과반수가 모두 그 기재내용을 기억한다는 것은 상상도 할 수 없는 일이며, 법관이 이를 기억한다고 한다면 이는 수많은 손해배상을 전담하여 처리하고 있는 재판부의 경우에 다른 사건의 증거조사 과정을 통하여 그 일부를 기억하고 있을 뿐이라고 하겠으므로 이를 전연 별개의 사건에서 법원에 현저한 사실이라고 하여 판결의 기초로 삼을 수 있는 것도 아니다…직종별임금실태조사보고서의 기재내용을 다수의견과 같이 법원에 현저한 사실에 속한다고 보게 되면 변론에 전혀 현출되지 아니하였음에도 불구하고 사실심 법원이 이 사실을 피해자의 수입을 인정하는 자료로 이용하게 됨으로써 소송당사자가 예상하지 못한 불이익한 재판을 받게 될 우려가 있다.…〔이하 생략〕」 【評 釋】 1, 序 민사소송법 제261조는 「당사자가 자백한 사실」과 「현저한 사실」을 不要證事實로 규정하고 있다. 다만 전자는 변론주의에 근거한 것이나 후자는 법원이 정확한 심증을 가지고 있다는 것에 근거한 것으로서 서로 기초를 달리한다(이재성,주석민사소송법(Ⅲ), 3백34면). 그리하여 독일 민사소송법같은 경우에는 전자는 제288조에서, 후자는 291조에서 따로 규율하고 있고, 우리 가사소송법 제12조 단서는 민사소송법 제261조중 자백에 관한 규정만을 적용하지 않는다고 규정하고 있다. 顯著한 事實은 公知의 事實과 法院에 顯著한 事實로 나뉜다. 공지의 사실은 통상의 지식과 경험을 가진 일반인이 믿어 의심하지 않을 정도로 알려진 사실로서 불요증사실로 되어 있는 것은 불특정·다수인이 진실이라고 믿고 있으므로 필요한 경우 언제든지 그 眞否를 조사할 수 있는 보장이 있기 때문이다. 법원에 현저한 사실은 직무상 현저한 사실이라고도 하는데, 일반인에게는 널리 알려져 있지 않으나 법관이 그 직무상의 활동을 통하여 명백히 알고 있는 사실이다. 공지의 사실은 예로부터 불요증사실로 인정되었음에 대하여, 법원에 현저한 사실은 19세기 초경에야 공지의 사실의 亞種으로서 인정되었다(小室直人,注解民事訴訟法(4), 411項). 2, 法院에 顯著한 事實 (1)法院에 顯著한 事實의 本質 일반적으로 법원에 현저한 사실이라고 함은 법원이 직무상 스스로 지득한 것으로서 여전히 알고 있거나 기록을 재조사하여 다시 알 수 있는 사실을 말한다(Munchkomm-ZPO/Prutting § 291 Rn. 9). 이에 대하여 법관이 직무상 지득한 사실이라도 분명한 기억을 가지는 것이 아니면 법원에 현저한 사실이라고 할 수 없으므로 소송기록을 조사하고 나서 알 수 있는 사실은 이에 해당되지 않는다고 하여 더 엄격하게 파악하는 듯한 견해(한종렬, 개정증보판 민사소송법(상), 1995년 6백58면)도 보인다. 여기에서의 직무란 판결기관으로서 뿐만 아니라 官署로서 활동하는 것을 의미한다(Rosenberg/Schwab/Gottwald, ZPR, 15. Aufl, §114 I 3 b). 또한 합의체의 경우에는 과반수의 법관이 명확하게 기억하고 있어야 하고(강현중,제2전정판 민사소송법, 1995년 5백91면; 송상현, 재전정판 민사소송법, 1995년 6백44면; 이시윤, 신정보판 민사소송법, 1995년 5백58면; 한종렬 6백58면), 직무상 알게 된 사실인 이상 그 사건의 소송에서 알게 된 것이든 별개의 사건심리에서 알게 된 것이든 불문하고, 반드시 소송사건에 한하지 않고 강제집행·경매·파산사건·비송사건등 소송사건 이외의 사건에 관하여 직무하다가 지득한 사실도 포함한다(송상현 6백44면; 한종렬 6백57면). 나아가 소속법원이 한 공고에 대한 注意도 법관의 직무에 속한다고 이해되고 있다. 司法行政上의 업무에 관하여 소극적으로 이해하는 견해(法律實務講座 4권, 16항 ============ 15면 ============ )도 있으나, 적극적으로 이해하는 견해(Rosenberg/Schwab/Gottwald, §114 I b;Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 20, Aufl §291 Rn. 5)도 유력하다. 이렇게 법원에 현저한 사실이 불요증사실로 된 것은 법관의 인식의 객관성과 필요한 경우 기록이나 자료를 조사하면 법관의 기억과 동일한 결과에 도달할 수 있다는 것에 기인한다(이시윤 5백59면). 반면에 법관의 私知는 법원에 현저한 사실이 아니다. 따라서 법관이 공적인 직무를 하면서 지득한 사실이라도 법관으로서 근무한 것이 아니면 예컨대 법관이 선거관리위원장으로서 그 직무를 행하다 지득한 사실은 법원에 현저한 사실이 아니다(한종렬 6백57면). 법원이 알고 있지는 못하지만 기록을 조사하면 바로 알 수 있는 사실이 법원에 현저한 사실에 해당한다고 하는 견해(Thomas/Putzo, ZPO, 15. Aufl., §291 Anm,l b)가 주장되고 있고, 대판 1984년11월27일, 84다카1349(집32④민127)도 「법원에 현저한 사실은 그 사실의 존재에 관하여 명확한 기억을 하고 있거나 또는 기록등을 조사하여 알 수 있는 사실」이라고 하고 있어 이를 긍정하는 것으로 이해되나, 기록상 현저한 사실은 법원이 직무상 이미 알고 있는 것이 아니라 그것이 문제될 때 기록등을 조사한 연후에야 비로소 알 수 있는 것이므로 법원에 현저한 사실로 볼 수는 없다(Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 48.Aufl, §291 Anm. 1 B;MunchKomm-ZPO/Prutting §291 Rn. 9; Stein/Jonas/Leipold §291 Rn. 5). 우리나라의 학설도 대체로 이를 부정하는 것으로 보인다(송상현 6백44면). 또 보전소송에서 사실상 증명의 심증을 얻은 사실은 본안소송에서 증명을 요하지 않고, 주관적 병합이 허용되는 사건이 따로 심리되어 먼저 심리된 사건에서 증명된 사실은 다른 사건에서 증명을 요하지 않는다고 하는 견해(法律實務講座 4권,16항, 후자에 관하여는 대판 1963년11월28일, 63다494, 집11②민265)도 주장되나, 다른 사건에서 증거조사를 통하여 알게 된 사실까지도 법원에 현저한 사실에 포함시키는 것은 지나치다는 비판을 면할 수 없다(佐上善和, 注釋民事訴訟法(6),133항;渡邊武文, 職務上顯著 な事實, 判例民事訴訟法の理論(上), 569-570항). (2)法院에 顯著한 事實의 例 일반적으로 법관이 스스로 한 판결, 법관이 직무상 주의하여야 할 공고에 기재된 실종선고·금치산선고·파산선고등을 법원에 현저한 사실의 예로 들고 있다. 그밖에 간이생명표, 여자나 농촌근로자의 가동연령, 농촌일용노임,건설노임(정동윤, 제4전정판 민사소송법, 1995년 4백87면), 소속법원에서 행한 가압류·가처분사건, 농촌일용노임, 건설물가, 정부노임단가(이시윤 5백59면)등을 법원에 현저한 사실로 들기도 한다.

法律新聞 2487호 법률신문사 委託者의 債權者가 信託財産의 가압류를 할 수 있는가 일자:1987.5.12 번호:86다545, 86다카2876 洪裕碩 世明大法政學部 法學科長·法博 ============ 14면 ============ 判決趣旨 1. 信託法上의 信託財産은 受託者의 固有財産으로부터 區別되어 管理될 뿐만 아니라 委託者의 財産權으로부터도 分離되어 獨立性을 갖게 되는 것이다. 2. 信託法 第21條 第1項 단서 소정의 信託前의 原因으로 發生한 權利라 함은 信託前에 抵當權이 設定된 경우등 信託財産 그 자체를 目的으로 하는 債權이 發生된 경우를 말하는 것이고, 信託前에 委託者에 관하여 생긴 모든 債權이 이에 包含되는 것은 아니다. 判決理由 原審判決 이유에 의하면, 訴外 방영희 소유의 이 사건 不動産을 1985년12월1일 피신청인에게 신탁하여 그 원인으로 소유권이전등기가 경료되고 위 信託關係가 信託原簿 제1호에 등재된 사실을 인정하고, 신청인이 방영희에 대한 계약금반환채권에 기하여 위 부동산의 가압류를 신청한데 대하여 신탁법상의 信託財産은 수탁자에게 귀속되는 일방 그 고유재산과도 區別되어 獨立性을 갖게 되는 것이어서 이에 대하여는 信託法 第21條 第1項 本文의 規定에 따라 原則的으로 强制執行이나 競賣가 禁止되어 있고, 다만 그 단서의 規定에 따라 信託前의 原因으로 發生한 權利 또는 信託事務處理上 發生한 權利에 기한 경우에만 例外的으로 强制執行이 許容되는데 여기에서 위 信託前의 原因으로 發生한 權利라 함은 信託前에 이미 信託不動産에 抵當權이 設定된 경우등 信託財産 그 자체를 目的으로 하는 債權이 發生되었을 때를 意味하는 것이고 信託前에 위탁자에 관하여 생긴 모든 債權이 이에 包含된다고 할 수 없다고 判斷하였다. 所論은 信託法 第21條 第1項의 規定은 수탁자 개인의 채권자가 信託財産에 대하여 强制執行을 할 수 없다는 趣旨이고, 委託者의 債權者가 强制執行을 한 경우에는 위 법문에 抵觸되지 아니한다는 것이나 이는 獨自的인 見解이다. 原審이 判示한 바와 같이 信託財産은 受託者의 固有財産으로부터 區別되어 管理될 뿐만아니라 委託者의 財産權으로 부터도 分離되어 信託法 第21條 第1項 단서의 예외의 경우에만 强制執行이 許容될 뿐인것이다. 2. 評 譯 (1) 信託財産의 法的性質 〈1〉 民法上의 債權說 信託財産의 法的性質에 관한 學說로서는 信託財産에 대한 委託者 受益權의 本質을 基本的으로 債權으로 보고, 信託財産에 대한 受託者의 權利를 完全한 物權으로 보는 것이 通說이다. 日本信託法의 當初草案은 美國의 캘리포니아 民法典 (California Civil Code 1872)과 英國의 信託法(The India Trust Act 1882)을 母法으로 採擇하면서 制定過程에서 大陸法系인 民法과 調和되도록 修正하였기 때문에 英美法系와 大陸法系가 混合된 異質的인 法域으로서 理解하기가 매우 어려운 것이었다. 여기서 信託法이 民法의 特別法으로 制定되었기 때문에 信託財産의 法的性質에 있어서 民法의 原理에 忠實하게 信託法律關系를 構成하려고 하는 民法上의 債權說이 태어났다. 우리나라 信託法은 日本信託法을 繼受하였기 때문에 信託財産의 法的性質은 이와같은 日本의 通說에 따르지 않을 수 없다. 〈2〉 財産管理權說 信託行爲에 의하여 委託者의 財産權이 受託者에게 移轉되고, 信託財産의 名義도 形式上 受託者라는 法主體로 귀속케 되는 法律關係는 단지 管理權을 表象한데 불과하므로 그 法的性質은 財産管理權이라는 說이다. 財産管理權說은 이를 다시 管理權과 價値支配權으로 分解하여, 管理權은 受託者가 信託財産을 運營 管理하여 價値를 創出하는 機能을 갖는 反面, 信託財産의 管理에서 發生한 利益을 收受하게 되는 實質 즉, 價値支配權은 위탁자 또는 수익자에게 귀속된다는 見解이다. 이 說은 通說인 債權說과 다음에 보는 獨立性說의 折衷說로서 주목되고 있으나 財産管理權이라는 權利를 直接 認定하는 民法上의 規定이 없다는 問題가 있어 學說로서는 未熟하다는 批判을 받고 있다. 〈3〉 獨立性說(法主體性說) 受託者에게 移轉된 信託財産은 一種의 財産管理權으로 觀念하고, 信託財産의 獨立性을 强調하기 위해서는 信託財産 그 自體를 一種의 法主體的 存在로서 想定하는 可能性을 試圖코자하는 說이다. 이 說의 出發은 信託行爲에 의해 委託者의 所有財産이 受託者의 名義로 移轉되지만 信託의 本質上 受託者의 固有財産과는 獨立된 財産임은 勿論 受託者名義의 他信託財産 相互間에도 각 區別되는 特性을 信託財産의 獨立性이라고 하는데 不過하다. 그런데 이러한 獨立性說의 趣旨가 지나치게 飛躍되어 마치 信託財産에 財團과 같은 別途의 法人格이 부여되는 認識마저 갖게 되는데 이르렀던 것이다. 信託制度가 英美의 産物이므로 信託財産의 法的性質도 民法上의 債權說보다 信託의 本質에 適合하게 解決할 수 있는 基礎理論으로서 獨立性說이 展開된 것이나, 現行信託法이 民法의 特別法으로 制定된 이상 이와같은 理論을 民法體系와 어떻게 調和시켜야 하는가라는 批判과 더불어 아직, 一般的인 學說로서 確立하고 있는 것도 아니다. (2) 信託法 第21條 第2項 但書의 信託前의 原因으로 發生한 權利의 뜻 〈1〉 信託法 第21條 第1項 本文의「信託財産에 대하여는 强制執行 또는 競賣를 할 수 없다」라는 本 規定은 受託者에 대한 債權者는 수탁자의 고유재산에 대해서만 강제집행 또는 경매를 할 수 있고 受託者 名義의 信託財産에 대해서는 强制執行 또는 競賣를 할 수 없다는 뜻으로서 當然한 理致이다. 문제는「信託財産이 委託者의 財産으로 부터도 分離되어 獨立性을 갖게 된다」는 점과「信託前에 委託者에 관하여 생긴 모든 債權이 包含된다고 할 수 없다」라고 本條 第1項을 擴大解釋한 위 判決에 대해 疑問을 갖지 않을 수 없다. 이러한 大法院의 判決理由는 앞의 獨立性說에서 派生된 信託財産을 一種의 法主體的인 存在로서 解釋하는 것으로 생각된다. 〈2〉 위 判決理由中의「信託前에 이미 信託不動産에 抵當權이 設定된 경우등 信託財産 그 自體를 目的으로 하는 債權이 發生하였을때」는 信託法 第21條 第1項 但書의 「信託前의 原因으로 發生한 權利」를 「信託財産이 信託行爲前에 委託者의 債權者와의 關係에서 발생한 權利」로 解釋한 것으로 思料된다. 그러나 前述한 바와 같이 본조의 立法趣旨는 信託財産에 대한 委託者와의 關係에 관한 規定이 아니라 信託財産에 대한 受託者 또는 受託者의 債權者와의 關係에서 發生한 權利만을 規定한 것이다. 즉, 信託法의 全條文은 信託財産에 관한 受託者의 權利 義務關係를 前提로 規定하고 있는 것이다. 한편 「信託前의 原因」에서도 信託行爲前이란 뜻이 아니라 信託이 設定된 후라도 信託財産의 管理 處分등 事實上의 信託關係에 들어가기 이전이라는 뜻이다. 따라서 信託行爲 이후라도 예컨대, 信託法 第19條〔物上代位性〕의 原因으로 取得한 財産에 대해서는 信託後에 發生한 權利에 대해서도 强制執行할 수 있다는 것과 같이 信託前의 뜻을 확대하여야한다는 有權解釋이 信託法의 制定直後에 發表되었다. 즉, 信託前의 原因과 信託行爲前의 原因의 뜻은 별개이기 때문에 信託財産에 대한 强制執行을 不當하게 制限하지 못한다는 본조의 立法趣旨임을 감안할 때, 이 條項 역시 수탁자에 관한 規定이며 위 判決理由와 같이 본조를 委託者의 關係로 까지 擴大할 수 있는 性質은 아니다. 〈3〉 위 判決理由中의 信託法 第21條 第1項 단서의 例外의 경우중「또는 信託事務의 處理上 發生한 權利에 기한 경우」를 信託財産의 獨立性說에 관련 지우고 있는 듯한데, 獨立性說의 근원은 美國 判例의 責任理論(Obligation theory)에서 형성된 것으로서 受託者와 受益者간의 法律關係는 당초 對內關係로서 信託事務의 處理에 있어서 發生한 費用에 대해서는 受託者의 固有財産이든 信託財産이든 불문하고 受託者에 責任을 추급할 수 있다는 判例이었다. 그런데 그후의 判例는 信託事務의 處理에서 發生한 權利關係는 信託財産을 하나의 法主體性을 갖는 형태로서 信託事務의 處理上 發生한 費用은 信託財産에서 責任을 부담하여야 하며, 受託者의 固有財産에서 辨濟할 必要가 없다(受託者의 有限責任)라는 判例로 形成되었던 것이다. 따라서 信託財産에 관한 受託者의 權利義務關係는 단지 信託財産의 管理를 위한 것에 불과하며 실질적인 책임은 信託財産 스스로가 부담하여야 한다는 趣旨이다. 이와같은 美國의 判例가 日本에 導入되면서 信託財産에 대한 獨立性說로 發展한 것이지만 이는 信託財産의 管理權에 關한 것이며 결코 信託財産의 歸屬主體에 관한 것이 아니기 때문에 위 判決理由처럼 信託財産이 委託者의 財産으로부터 分離되어 信託財産自體에 어떤 法主體性이 認定된다는 趣旨와는 다르다. 〈4〉 信託法 第21條 第2項의[前項의 規定에 違反하여 行한 强制執行 또는 競賣에 대하여는 委託者, 그 相續人, 受益者 및 受託者는 異議를 申請할 수 있다. 民事訴訟法 第509條의 規定은 이 경우에 준용한다]는 즉, 信託前의 原因에 의하여 發生한 權利, 또는 信託事務의 處理上 發生한 權利이외의, 예컨대 受託者의 固有의 權利義務關係로서 發生한 債權으로서 信託財産에 대하여 强制執行 또는 競賣를 한때의 救濟方法을 規定한 것이다. 즉, 債務者의 所有財産이 아닌 財産에 대하여 强制執行을 행하는 경우는 그 財産의 所有者는 그 强制執行을 저지하기 위하여「第三者 異議訴訟」이라는 것을 認定하는 규정이다. 그런데, 위 判決理由에서는 이와같은 異議申請을 하지 않은 경우는 그 강제집행 또는 경매가 유효하다는 本條 第2項에 대해서는 전혀 言及한 바가 없다. 〈5〉 判決理由는 「信託前에 이미 信託財産 그자체를 目的으로 하는 債權이 發生하였을 때를 意味하는 것이고 信託前에 抵當權이 設定된 경우등 信託財産에 委託者에 관하여 생긴 모든 債權이 포함된다고 할 수 없다」라고 說示하였는데, 그렇다면 信託法 第8條〔詐害信託〕債務者가 債權者를 害함을 알고 信託을 設定한 경우와 民法 第406條의 債權者取消權과의 關係를 어떻게 調和시킬 것인가. 債務者는 財産을 信託함으로서 언제든지 債務를 免脫할 수 있다는 趣旨인지, 民法 및 信託法全體條文의 體系解釋上 疑問이 아닐수 없다. 信託財産의 獨立性에 대해서는 信託法 第23條〔信託財産의 不混同〕信託法 第25條〔信託財産의 非相續性〕信託法 第20條〔相計禁止〕信託法 第9條〔占有瑕疵의承繼〕등에서 特別히 規定하고 있다. 이는 信託法이 制定當時 民法上의 債權說에 의해 構成하였기 때문에 이와같은 特別한 條文을 別途로 設置(當時에는 獨立性說이 不存在)하지 않을 수 없었던 것이다. 따라서 信託法 第21條는 信託法의 立法當時의 債權說에 의하여 解釋되어야 하며 결코 獨立性說에 의거하여 判斷할 性質의 것은 아니다. 3. 위 判決과 유사한 日本最高裁判所의 判例로서는 受託者가 委託者의 受益權을 擔保로 取得한 후 貸出金과 受益權을 상계할 수 있는가에 대해서 「受益權은 債權이며 物權인 信託財産自體가 아니므로 信託法 第31條〔수탁자의 權利取得의 制限〕 및 信託法 第20條〔相計禁止〕에 違背되지 아니한다」라는 債權說을 支持하고 있으며, 獨立性說을 主張한 論者自身도 「信託法은 英美信託法을 大陸法系에 調和시키는 方法으로 이른바 債權說의 理論構成으로 制定되었으므로, 信託法에 明確히 규정되어 있는 사안에 대해서는 債權說에 의하여도 아무런 支障이 없다. 다만 信託法의 規定이 애매하거나 信託法에 規定하고 있지 않은 分野에 관해서는 信託財産 自體의 實質的法主體性을 想定하는 것도 可能할 것인가라는 妥當性을 檢證코자 하는 試圖이라 한다.」 以上과 같이 본 判決의 理由를 檢討하여 볼 때 上告理由인 「信託法 第21條는 受託者 個人의 債權者는 受託者名義의 信託財産에 대하여 强制執行 또는 競賣를 할 수 없다는 것이며 委託者의 債權者는 본조에 저촉되지 아니한다」라는 所論은 信託法 第21條의 立法趣旨와 判例 및 通說로서 認定되는 反面, 오히려 原審 및 大法院의 判決趣旨가 獨立性說에서 前述한 바와 같은 法主體性을 無理하게 引用한 獨自的인 判斷이라고 思料된다. 

法律新聞 1988호 법률신문사 慣習法上의 法定地上權 일자:1990.6.26 번호:89다카24094 池大雲 春川地法判事 ============ 11면 ============ 1. 사안 원고와 피고는 1977년 5월경 이사건대지를 공동매수하여 같은해 7월경 그위에 건립되어 있던 건물을 헐고 그대지를 같은 평수로 특정하여 나눈다음 각자 자기 소유의 건물을 새로 건축하기로 하고 그에따라 피고는 그위에 이 건물을 지었다. 그후 피고소유의 대지 지분은 소외 갑앞으로 소유권이전등기되었으며 한편 소외을은 피고 소유의 위대지 지분에관하여 가압류집행한후 그에 따른 강제 경매절차에서 원고가 이를 경락받았다. 2. 판결요지 원고와 피고가 이사건 대지를 공동으로 매수하여 같은 평수로 사실상 분할한다음 각자 자기의 돈으로 자기몫의 대지위에 건물을 신축하여 점유하여 왔다면 비록 위 분할협의 당시 위 대지가 등기부상으로는 원·피고사이의 공유로되어 있다하더라도 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 따라서 이 사건 건물과 그 대지는 원고와의 내부관계에 있어서 피고의 단독소유로 되었다 할 것이므로 피고는 그후 이사건 대지의 피고지분만을 경락취득한 원고에 대하여 그 소유의 이사건 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다. 또한 원심은 이사건 건물을 피고의 구분소유로 본다하더라도 그대지는 그 경락전에 이미 소외 갑 명의로 등기가 되어 있어서 그경락 당시에는 위대지와 그 지상건물의 소유자가 동일인이 아니라는 이유로 이사건 법정지상권의 성립을 부정하고 있으나 원심이든 증거에 의하더라도 위경락은 이사건 대지부분에 의한 가압류에 기한 강제 경매에 의하여 이루어졌고 위 갑 앞으로된 위 등기는 그 가압류후에 이루어진 것임이 분명하므로 위 경락에 의하여 말소될 운명에 있는 갑 앞으로의 등기를 들어 피고의 소유권을 부정할수 없을뿐만 아니라 위 토지부분이 위 갑 앞으로 양도되었을 때 그지상건물을 위한 법정지상권이 성립되었다고 보지못할바 아니다. 3. 평석 이 사건이 판시하는바는 구분소유적 공유관계에 있는 대지위의 건물에 관하여도 관습법상의 법정지상권이 성립한다는데 있으나, 이에 덧붙인 판시에서 관습법상의 법정지상권의 한 요건인 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하여야 한다는 부분에 관하여 설시하고 있으므로 여기에서는 이에관하여만 논하기로 한다. 관습법상의 법정지상권이 성립하기 위해서는 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 양자의 소유자가 다르게 될 때에 특히 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하는 것이므로(대법원 1980년 7월 8일 선고 79다2000)토지와 건물의 소유권이 매매, 경매 기타의 사유로 서로다른 사람의 소유에 속하게 되는때에 동일인의 소유에 속하여야 한다. 따라서 토지와 건물이 소유자를 달리하고 있던중 토지 또는 건물만이 다른 사람의 소유로된 경우에 관습법상의 법정지상권이 성립하지 아니함은 당연하며, 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있는 우리법체계상 등기에 의하여 동일인 여부가 판별된다. 다만 명의신탁된 토지상에 수탁자가 건물을 신축한후 명의신탁이 해지되어 토지소유권이 신탁자에게 환원된 경우 명의수탁자는 신탁자와의 대내적 관계에 있어서 그토지가 자기의 소유에 속한다고 주장할 수 없으므로 수탁자는 그 지상건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권을 취득할 수 없다고 하겠으나(대법원 1986년 5월 27일 선고 86다카62판결) 이 경우에도 명의수탁자가 건물을 신축한후 매매등에 의하여 토지 또는 건물의 소유자가 바뀌면 명의 신탁자의 대외적 효과에 의하여 건물의 소유자는 법정지상권을 취득한다고 하겠다. 그런데, 소유권이 동일인의 소유에 속하고 있었느냐는 문제와 관련하여 경매(강제경매)와 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 있었던 경우에 과연 이를 어떻게 해석할 것인가에 관하여 이론이 있다. 가. 경매의 경우 경매의 경우 경락인은 경락대금을 납부하면 경락부동산의 소유권을 확정적으로 취득하므로 법원은 직권으로 경락인이 인수하지 아니한 부동산위의 부담의 기입의 말소를 하여야 한다. 그런데, 경매에 있어 압류등기가 된때는 그때에 부동산에 대한 처분제한의 효력이 공시되어, 그후의 부동산소유자에 의한 처분행위는 압류채권자 나아가 경락에 의한 매수인에게 대항할 수 없기 때문에 그 매수인에 대한 관계에서는 위 처분행위는 효력을 잃으므로 위 압류 또는 가압류에 대항할 수 없는 처분행위를 원인으로 한 등기는 말소의 대상이 된다. 따라서 경락인에 대한 관계에서 상대적으로 효력을 잃는 소유자가 있는 경우 소유권이 동일인의 소유에 속하느냐의 여부는 이건의 경우와 같이 압류 또는 가압류시를 기준으로 함이 타당하다고 하겠다. 그런데, 대법원은 이건과 유사한 사안(소외 갑이 대지에 대한 강제경매에 앞서 가압류할 당시에는 대지의 소유자는 소외 을이고 그지상 건물의 소유자는 소외 병 이었다가 위 가압류 이후 대지와 건물의 소유권이전전 이전되어 경락당시에는 모두 피고의 소유에 속하게 되었는데, 이 대지를 원고가 경락받았다)에서 법정지상권이 성립하기 위하여 강제경매를 위한 압류가 있은때로부터 경락에 이르는 기간중 계속하여 그대지 및 건물이 동일인의 소유에 속하여야 하는 것은 아니다(대법원 1970년9월29일 선고 70다1454 판결)라고 판시하여, 강제경매의 경우에 경매목적물에 대한 압류가 효력을 발생하는때 또는 강제경매에 앞선 가압류집행이 있은 경우에는 그 가압류집행이 있은 때에 대지와 건물의 소유자가 동일인에 속해있다가 경락으로 인하여 소유자가 각각 달라지는 경우에만 관습법상의 법정지상권이 발생한다고 판시한 원심을 파기하고 있으나, 이건에 비추어 그 타당성에 의심이 있다. 나. 가등기의 경우 소유권기타 물권 및 임차권의 설정·이전·변경 또는 소멸의 청구권을 보전하는 것을 목적으로하는 청구권보전의 가등기는 본등기순위보전의 효력과 청구권보전의 효력을 가지며, 이중 순위보전의 효력이라함은 후에 가등기에 기한 본등기가 행하여지면 본등기의 순위는 가등기의 순위에 의하고 따라서 그 사이에 행하여진 가등기에 의하여 보전되는 청구권과 양립되지 않는 본 등기는 무효로 된다는 것을 말한다. 물론 물권변동의 효력은 본등기를 한때에 발생하는 것이고 가등기시로 소급하는 것은 아니다. 그런데, 건물은 갑의 소유에 속하고 그 대지는 을의 소유에 속하였다가 이중 건물에 관하여 병 앞으로 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 마쳐진후 대지의 소유자인 을이 이 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳐놓고있던 중 위 병, 이위 가등기에 기하여 본등기를 경료한 경우, 과연 이를 동일인의 소유에 속하는 경우에 해당한다고 보아야 하는지에 관하여, 위 판결의 취지를 유추하여 병의 가등기에 저촉되는 을의 소유권취득은 병에 대한관계에서 무효이므로 이는 동일인의 소유에 속하는 경우가 아니라는 견해와 위 병의 가등기는 순위보전의 효력만 있을뿐 물권변동의 효력이 소급하는 것은 아니므로 위 병의 본등기 시까지는 여전히 을의 위 건물에 대한 소유권 취득은 유효하므로 이는 동일인의 소유에 속하는 경우라는 견해가 있다. 이에관한 대법원 판결은 없으나 위 판시에 비추어 전설을 따르는 것이 타당하다고 본다. 

法律新聞 第1949號 法律新聞社 負擔附贈與와 贈與稅課稅價額 姜仁崖 〈辯護士〉 ============ 11면 ============ 大法院 1987年5月12日宣告, 86누859判決 一, 判決의 要旨 主題 判決인 大法院1부 87년5월12일선고, 86누859判決의 要旨는 다음과 같다. 相續稅法 제29조의4 제1항은 증여세는 증여를 받을 당시의 증여재산가액의 합계액을 그 과세가액으로 규정하고 있어 이른바 負擔附贈與의 경우에는 증여재산의 가액에서 受贈者가 인수한 증여자의 채무액을 공제하여 이를 과세가액으로 하여야 할것이나, 그 제2항은 제1항의 규정을 적용함에 있어서배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여 (제34조의 규정에 의한 증여를 포함한다) 는 受贈者가 贈與者의 債務를 인수한 경우에도당해 채무액은 이를 공제하지 아니한다. 다만, 직업·성별·성별·연령·소득및 재산상태등으로 보아 채무를 변제할 능력이있다고 객관적으로 인정되는 受贈者가 국가, 지방자치단체, 기타 大統領令이 정하는 금융기관 등의 債務 또는 裁判上 확정되는 채무를 引受한 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다. 이는 배우자 또는직계존비속간의 부담부증여에 편승한 증여세의 免脫를 방지하고자 함에 있다 할것이어서, 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여의경우에는 受贈者가 인수하는 증여자의 채무가 위 但書의 규정에 해당하고 또한 受贈者가 이를 변제할 능력이있다고 객관적으로 인정되는지의 여부는 당해 증여의 당시를 기준으로 하여 판단되어야할 것이므로, 특별한 사정이 없는한 당해 증여재산은 증여자의 변제능력에 관한 재산상태로서 고려될수 없다고 풀이하여야 할것이다. 二, 評 釋 1, 序言 相續稅法 제29조의4 제2항에는 증여세과세가액을 산정함에 있어서 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여 (제34조에 의한 贈與를 포함한다) 는 受贈者가 贈與者의 채무를 인수한 경우에도 당해 債務額은 이를 控除하지 아니하되, 다만 직업, 성별, 연령, 소득및 재산상태등으로 보아채무를 변제할 능력이있다고 객관적으로 인정되는 受贈者가 국가, 지방자치단체, 기타 大統領令으로 정하는 금융기관등의 채무 또는 재판상 확정되는 債務를 引受한 경우에는그러하지 아니한다고 규정하고 있다. 그러므로 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여의 경우에 증여세과세가액을 산정함에 있어서 相續稅法제29조의4 제2항 但書의 제한규정을 어떻게 해석할 것인지가 문제로 된다. 그리하여 本稿에서는 부담부증여에 관한 一般論으로서 贈與稅의과세가액을 살펴본 후에 주제판결의 내용을 검토하기로 한다. 2, 負擔附贈與의 意義및 性質 負擔附贈與 (Schenkung unter Auflage) 는 「相對負擔있는 贈與」라고도 하는데 (民法561) 이는 受贈者가 일정한 급여를할 채무를 부담하는 증여를 말한다. 다시말하면, 受贈者가 贈與를 받음과 동시에 일정한 負擔, 즉 증여자 또는 제3자에게 어떤 급여를 할 채무를 부담하는 것을 附帶約款으로 하는 贈與를말한다. 예컨대, 증여자가 제3자 앞으로 擔保權 (根抵當權 등)을 설정한 不動産을 受贈者에게증여한 경우에 受贈者는 그 擔保附不動産에 의한 物上保證債務를 부담하게 되므로 이는부담부증여에 해당한다. 부담부증여는 증여계약과 부담계약과의 二者가 결합한 것이 아니라 부담이 부가된1개의 증여계약이므로, 부담의 내용이 不法인 때에는 물론, 實行不能의 경우에 있어서도특별한 사정이 없는한증여계약 전부가 무효로 되는 것으로 해석할것이다 (金曾漢외, 學說判例 註釋民法(下) p 304 : 柚木馨외, 註釋民法(14) p 35참조). 부담의 내용에 관해서는 制限이 없으나, 受贈者가 일정한 급여를 하여야 할 채무가 발생한다는 것이 필요하다. 따라서 法律上 債務로서의 效力이 없는 것 (이른바 단순부담) 은 부담이 될수없다. 이債務는 증여자의 出損全體에 대해서는 對價的 關係에 있는것이 아니므로, 부담부증여는 雙務契約 또는 有償契約이 아니고 역시 片務·無償契約이다 (金曾漢외, 前記書 p 304 : 柚木馨외前記書p34참조). 3, 配偶者등의 負擔附贈與와 贈與稅課稅價額의 決定 (1) 贈與稅課稅價額의 算定 贈與稅는 증여를 받은 당시의 증여재산가액의 합계액을 그 과세가액으로 한다 (相法 29의4①). 따라서 1회에 수개의 財産權을 증여받은 경우에는 그 증여당시의 각 증여재산의 가액의 합계액을 증여세의 과세가액으로 하는 것이다. 일반 부담부증여의경우에는 실질적인 증여재산의 가액이 과세가액으로 되는 것이므로 이런 경우에는 증여가액에서 受贈者가 引受한 채무액을 뺀 金額이 증여세의 과세가액으로 되는 것이다 (大法院80년8월8일선고, 80누71판결참조). 그러나 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여의 경우에는 상속세법 제29조의4 제2항에 특례규정을 두어 그 증여세 과세가액을 산정함에 있어서 원칙으로 증여재산의 가액전액을 과세가액으로하고, 受贈者가 증여자의 채무를 인수한 경우에도 그 증여가액에서 수증자가 인수한 債務額을 공제하지 못하도록 하며, 다만 특정한 경우에 한하여 制限的으로 그 예외를인정하고 있다. (2) 相續稅法 제29조의4 제2항의 規定趣旨 ①상속세법 제29조의4 제2항에는 「제1항의 규정 (증여세과세가액)을 적용함에 있어서 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여 (제34조의 규정에 의한 증여를 포함한다) 는 受贈者가 채무를 인수한 경우에도 당해 채무액은 이를 공제하지 아니한다 다만, 직업·성별·연령·소득및 재산상태등으로 보아 채무를 변제할 능력이있다고 객관적으로 인정되는 受贈者가 국가, 지방자치단체 기타 대통령령으로 정하는 금융기관등의 채무 또는 재판상 확정되는 채무를 인수한 경우에는 그러하지 아니한다」고 규정하고 있다. 일반 부담부증여의경우에는 그 증여세 과세가액을 산정함에 있어서 증여가액에서 受贈者가 인수한 채무액을 공제하는 것이 原則임에도 불구하고, 위 규정에서 배우자 등의 부담부증여의 경우에는 그 증여세 과세가액을 산정함에 있어서 原則으로 (일반 부담부증여의 경우와는 原則과例外가 뒤바뀌고 있다) 그 증여가액에서 受贈者가 인수한 채무액을 공제하지 못하도록 규정한 취지가 무엇인지가 문제이다. ②通說은 위 규정의 취지는 배우자 또는직계존비속간에 부담부증여의 형식으로 변제능력이 없는 수증자에게 증여자의 신빙성없는債務를 인수시켜 증여재산가액에서 그 채무액을 공제함으로써 증여세를 면탈함을 방지하려는데 그立法目的이 있는 것으로 풀이하고 있다 (大法院88년5월24일선고, 87누1242판결참조) . 그런데 위 규정에서 배우자등의 부담부증여의 경우에 증여세 과세가액을 산정함에 있어서 원칙으로 증여가액에서 수증자가 인수한 채무액을 공제하지 아니하도록 한 이유는, 첫째 贈與者가 실제로 존재하지 아니하는 허위의 채무를 수증자가 인수한 것처럼 가장하여 증여재산가액에서 이를 공제함으로써 증여세를 면탈함을 방지하기 위한 것이고, 둘째 증여자의 채무가 실제로 존재하는 경우에 실질적으로 수증자가 그 채무를 인수하지 않았음에도 불구하고 수증자가 그 채무를 인수한 것처럼 가장하여 증여재산가액에서 이를 공제함으로써 증여세를 면탈함을 방지하기 위한 것으로 볼것이다. 그렇다면, 첫째의 이유에 의하면, 위 규정은 증여자의 허위의채무를 實存하는 것처럼 꾸민 가장행위로서의증여세포탈행위 (拙著, 釣列法Ⅱ p 77이하참조)를 방지하려는데 그立法目的이 있다 할것이므로, 이런 경우에는그 증여당시의 수증자의변제능력의 유무는 그假裝行爲를 판단하는 기준으로서 전혀 고려될 사항이 아니고, 오히려 그 채무발생 당시의증여자의 재산상태 등이 그 기준으로서 고려되어야 할것이다. 이에 반하여, 둘째의 이유에 의하면, 위 규정은 수증자가 증여자의 채무를 인수하지 않았음에도 불구하고 마치 그 債務를 引受한 것처럼 꾸민 가장행위로서의 증여세포탈행위를 방지하려는데 그立法目的이 있다고 할것이므로, 이런 경우에는 受贈者의 引受債務에대한 변제능력의 유무가 그 가장행위를 판단하는 하나의 기준이 된다고 할것이다. 그런데 둘째의 이유에 관하여 살피건대, 受贈者의 채무인수가假裝行爲, 다시말하면通情虛僞表示 (民法 108조)에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 증여당시에 있어서 受贈者의 변제능력의유무만을 가지고 이를 판가름할수 없다고 할것이다. 왜냐하면, 예컨대 증여자가 유일한 擔保附不動産을 증여하고 달리 財産이 없어 無資力한 경우에는 증여당시에 受贈者에게 변제능력이 없다고하여 그 채무를 수증자가 인수하지 아니하고 증여자가 그 채무를 변제할것이 확실하다고 단정할수 없기 때문이다. 따라서 受贈者의 債務引受가 가장행위에 해당하는지 여부는 증여당시의 수증자와 증여자의 재산상태를 함께 고려하여 판단할 것이고, 또한 그 채무인수가 가장행위인지 여부를 판단하기 위한 受贈者의 변제능력의 유무를 판정함에 있어서도 당해 증여재산을수증자의 변제능력에 관한 재산상태로서 고려할수 있는것으로 봄이 타당하다. 증여자가 당해 담보부부동산을 증여함으로써 無資力하게 된 경우에는 수증자의 변제능력의 유무를 가릴것없이 수증자의 채무인수는 가장행위가 아니라 할것이고, 또한 賃貸不動産이나 백화점·호텔등과 같이 收益性이 많은 부동산을 증여받은 경우에 수증자가 그부동산을 활용하여 그가인수한 증여자의 채무를 변제할수있다고 보여지는 경우에는 그 수증자는 그 收益性이 많은 不動産을 증여받음으로써 변제능력이생겼다고 볼것이고, 따라서 그런 경우에는 受贈者의 채무인수는 가장행위로 볼수없기 때문이다. (3) 相續稅法 제29조의4 제2항 但書의適用要件 ①상속세법 제29조의4 제2항 단서에 의하면, 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여의 경우에 증여세과세가액을 산정함에 있어서 例外的으로 직업·성별·연령·소득및재산상태등으로 보아 債務를 변제할 능력이있다고 객관적으로 인정되는 受贈者가 국가·지방자치단체 기타 대통령령으로 정하는 금융기관등의 채무 또는 재판상 확정되는 채무를 인수한 경우에는그증여가액에서 그 인수채무액을 공제한다는취지로 규정하고 있다. 위 규정의 適用要件을 요약하면, ①증여당시에 수증자에게 인수한 채무를 변제할 능력이 있다고 객관적으로 인정될것 ②受贈者가 인수한 증여자의채무가 국가·지방자치단체 기타 대통령령으로 정하는 금융기관등의채무 또는 재판상 확정된 채무일것 등으로나눌수 있다. 그런데 위 적용요건으로서 ①의 요건과②의 요건은 그 판단의 기초를 달리하고 있다는 점에 특색이 있다. 즉 위①의 요건은 수증자의 변제능력의유무에 관한것으로서 이는 전술한 바와 같이 수증자의 채무인수가가장행위에 해당하는지여부를 판단하는 하나의 기준임에 대하여, ②의 요건은 증여자의 채무부담행위가 가장행위에 해당하는지 여부를 판단하는 하나의 기준으로서 증여자의 채무의 확실성을 규정하고 있는 것이다. 따라서 위 ①의 요건인 수증자의 변제능력의 유무는 증여이후의 사정까지 고려하여 판단하는 것이 합리적이라 할것이고, 이에대하여 ②의 요건인 증여자의 채무의 실존여부는 증여당시를 기준으로 하여 판단하는것이 합리적이라 할것이다. 그런데 大法院 判例를 보면, 위 적용요건을 구분함이 없이 일률적으로 증여당시를기준으로 하여 판단할것으로 해석하고 있다 (大法院88년5월10일선고, 87누1111 : 同旨 88년5월24일선고, 87누1242 각 판결참조). ============ 9면 ============ ②상속세법 제29조의4 제2항 但書 規定의 첫째 적용요건으로서, 수증자의 변제능력은 직업·성별·연령·소득및 재산상태 등을 고려하여 객관적으로인정될수 있어야 한다. 이 요건은 배우자등의 부담부증여의 경우에 수증자의 채무인수행위가 가장행위인지여부를 판단함에 있어서 하나의 기준으로 된다는 점을 감안할때, 수증자의 변제능력의 유무는 증여당시뿐만 아니라 당해 증여재산과 관련하여 그 증여이후의 사정까지 고려하여 판단하는 것이 합리적이라 할 것이다. 왜냐하면, 증여자가 유일하게 소유하던 담보부 부동산을 증여함으로써 無資力하게 된 경우에는 수증자의 변제능력의 유무와 관계없이 그 수증자는 그被擔保債務 또는 物上保證債務를 인수한 것으로 보아야 할것이고 (다만, 증여자의 物上保證債務를 引受한 경우에는 主債務者인 제3자가 無資力하고 受贈者의 求償權行使가 실효성이 없을것이 명백한 경우에 한하여 그 증여가액에서 당해 채무금을 공제한 금액이 증여세의 과세가액으로 될 것이다) 또한 收益性이 많은 부동산을 증여받은 경우와 같이受贈者가 그 부동산의수익으로 그 인수채무금을 변제할수 있는 경우에는 당해 증여재산에 의하여 受贈者에게 변제능력이 생겼다고보아 受贈者의 그 채무인수행위는 가장행위에 해당하지 않는 것으로 볼것이기 때문이다. ③다음으로 상속세법 제29조의4 제2항 但書 規定의 둘째 적용요건으로서, 수증자가인수한 증여자의 채무는 증여당시 국가·지방자치단체 기타 대통령령이 정하는 금융기관등의 채무 또는 재판상 확정되는 채무로서 확실성이 있는 것이어야 한다. 따라서 受贈者가 인수한 증여자의 채무가 이에 해당되지 아니하면, 수증자에게 변제능력이 있더라도 증여세의 과세가액을 산정함에 있어 그 債務額을 공제하지 아니한다. 이 요건은 증여자의 채무부담행위, 즉 채무의 발생이 가장행위에 해당하는지 여부를 판단하는 하나의 기준으로서 증여당시의 채무의 확실성에 관한 요건으로 이해되는바, 그 채무의 범위는 국가·지방자치단체 기타 금융기관에 관한 채무와 재판상 확정되는 채무등 이를 制限的으로규정하고 있다. 여기서 「大統領令이정하는 금융기관」이라함은 법인세법시행령 제37조의2 각호에 해당된 法人 (법인세법시행령 제37조의2 제14호에는 금융기관으로서농업협동조합법에 의한 농업협동조합중앙회를 규정하고 있는데, 判例에 의하면 단위농업협동조합은 금융기관에 해당하지 않는다고 판시하고 있다 (大法院89년4월25일선고, 88누643판결 참조))과 證券去來法에 의한 증권회사를 말한다 (相令40의5참조) . 또한 「재판상 확정되는 債務」라 함은 확정판결, 재판상 화해 (大法院88년5월10일선고, 87누1111판결 참조), 支給命令등에의하여 확정된 채무를 말하는것으로 해석하고, 가압류 또는 가처분만 되어있을뿐 아직 本案訴訟에서 확정되지 아니한債務는 이에 포함되지않는 것으로 볼 것이다. 贈與者의 위 각 債務는 증여당시에 이미 확정된 것임을 요한다. 따라서 예컨대, 증여이후에 재판상 확정되는 채무액은 증여세의 과세가액에서 공제되지아니한다. 6, 主題判決의 검토 (1)主題 判決의 判示要旨는 ①相續稅法제29조의4 제2항의 취지는 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여에 편승한 증여세의 면탈을 방지하려는데있는 것이고, ②受贈者에게 변제능력이 있다고 객관적으로 인정되는지 여부는 당해 증여당시를 기준으로 판단하여야 하고, ③당해 贈與財産은 수증자의 변제능력에 관한 재산상태로서 고려될수 없다는 것이다. (2) 먼저 主題 判決의 판시 ①의 점에관하여 보건대, 相續稅法 제29조의 4 제2항의취지는 전술한 바와같이 배우자등의 負擔附贈與에 있어서 贈與者가부담하지 않는 허위의채무를 실존하는 것처럼 꾸미는 가장행위로서의 증여세포탈행위 (채무존재의 확실성 문제 ) 와, 受贈者가 贈與者의 債務를 引受하지 않았음에도 불구하고 마치그 채무를 인수한 것처럼 꾸미는 가장행위로서의 증여세포탈행위 (채무인수사실의 진실성 문제)를 방지하려는데 있다고 볼것이다. 위 規定의 취지 중 前者 (채무존재의 확실성 문제) 에 있어서는 그 증여당시의 수증자의 변제능력의 유무는 그 가장행위를 판단하는 기준으로서 전혀고려될 사항이 아니고, 오히려 그 채무발생당시의 증여자의 재산상태등이 그기준으로 고려되어야 할것이다. 따라서, 贈與者의 채무존재의 확실성은 증여당시를 기준으로 판단할 것이다. 이에 반하여, 後者 (채무인수사실의 진실성 문제) 에 있어서는 수증자의 引受債務에 대한 변제능력의 유무가 그 가장행위를 판단하는 하나의 기준이 된다고 할것이고, 따라서 그 債務引受事實의 진실성을 판단하기 위한 수증자의 변제능력의유무는 증여당시뿐만 아니라 당해 증여재산과 관련하여 그 증여이후의 사정까지 고려하여 판단하는 것이 合理的이다. 그렇다면, 위 판결의 판시내용에서 相續稅法 제29조의4 제2항의취지를 위와같이 나누어 理解하지 아니한 점은 그 결론에 영향을 미친다고 보아서 그대로 찬성할수 없다고 할것이다. ③다음으로 主題 判決의 판시 ②의 점에 관하여 보건대, 상속세법 제29조의4 제2항 但書의 적용요건으로서 「수증자의 변제능력의 유무」는 수증자의 채무인수가 가장행위에해당하는지 여부를 판단하는 하나의 기준이므로, 그것은 증여당시뿐만 아니라 당해 증여재산과 관련하여 그증여 이후의 사정까지고려하여 판단하는 것이 합리적이다. 왜냐하면, 증여자가유일하게 소유하던 담보부 부동산을 증여한경우에는 수증자의 증여 당시의 변제능력의 유무에 관계없이 그 受贈者는 그 被擔保債務 또는 物上保證債務를引受한 것으로 보아야할것이고 또한 임대건물, 호텔등 收益性이 많은 부동산을 증여받은 경우와 같이 수증자가그 부동산의 수익으로 그인수채무금을 변제할수 있는 경우에는 당해증여재산에 의하여 수증자에게 변제능력이 생겼다고 보아 受贈者의 그 債務引受行爲는 가장행위에 해당하지 않는 것으로 볼것이기 때문이다. 따라서 主題 判決에서 수증자에게 변제능력이 있다고 객관적으로 인정되는지 여부는 당해 증여당시를 기준으로 판단하여야 한다고 판시한 점에 대하여 본인은 반대한다. ④끝으로 主題判決의 판시 ③의 점에 관하여 보건대, 전술한 바와같이, 수증자의 변제능력의 유무는 증여당시뿐만 아니라 당해증여재산과 관련하여 그 증여이후의 사정까지고려하여 판단하는 것이 합리적이라 할것이므로, 당해 贈與財産은 受贈者의 辨濟能力에 관한 재산상태로서 고려하여야 할 사항이라 할것이다. 따라서 主題 判決에서 당해 증여재산은受贈者의 변제능력에 관한 재산상태로서 고려될수 없다고 판시한점에 대하여 본인은 반대한다.

法律新聞 1849호 법률신문사 法人格否認理論의 適用要件(上) 일자:1989.11.22 번호:87다카1671 崔俊璿 全北大法大助敎授 法學博士 ============ 11면 ============ 1. 事件槪要와 各當事者의 主張 이 事件의 被告 株式會社 현대미포조선소는 홍콩의 會社法人인 訴外 丙(칩스테드 리미티드: Chipstead Ltd)에 대한 船舶修理費債權(약9천만원)의 執行保全을 위하여, 그리고 같은 被告 삼성항업주식회사는 丙에 대한 債權(약3천만원)의 執行保全을 위하여 이 事件의 原告인 甲(그랜드 하모니 인코퍼레이티드: Grand Harmony Inc)의 所有船舶인 1만5천8백55톤급 나타샤호에 대하여 釜山地方法院 蔚山支院에 假押留를 신청하였고, 同支院은 1985년5월4일 假押留를 決定 1985년5월22일 假押留를 執行하였다. 原告 甲은 리베리아의 몬로비아 브로드 스티리트 80에 主事務所를 둔 리베리아 會社이고, 假押留된 船舶은 리베리아法에 따라 原告 甲의 名義로 등록된 리베리아 國籍船으로서 原告의 所有로 推定되고 다른 反證은 없었다. 이해의 편의를 돕기 위하여 被告의 主張을 먼저 살펴보면 다음과 같다. 즉, 이 船舶의 실제 所有者는 丙이고, 法律上의 所有者인 甲은 丙이 이른바 便宜置籍을 위하여 設立한 會社에 불과하므로 被告는 丙에대한 債權을 甲에 대하여도 行使할 수 있다는 것이다. 被告들이 위와같이 주장하는 理由는 다음과 같다.①原告 甲과 訴外 乙(토우체스트 쉽핑 리미티드)은 주소가 같고, 兩者간에는 이件 船舶의 管理契約을 체결하였으며, 乙은 홍콩에 主事務所를 둔 丙과 船舶管理復代理契約을 체결하였는데, 乙의 事實上의 주소는 丙의 주소와 같고 전화번호, 텔렉스번호도 같다. ②乙의 會長 데니스 푸핑 리는 동시에 丙의 理事이고 甲의 社長이며, 乙의 社長인 다니엘 푸치에 리도 동시에 丙의 理事이면서 甲의 總務理事일 뿐만아니라, 데니스 푸핑 리와 다니엘 푸치에 리는 형제간인데, 이 件 船舶管理契約과 船舶管理復代理契約은 兩人사이에서 署名·締結되었다.③위 나타샤호의 울산항 入港申告書 및 船舶修理費代金決濟契約書에도 船舶所有者를 丙으로 기재하였으며, 船舶修理時에도 被告는 丙이 그 船舶의 所有者인줄 알고 修理해 주었다.④따라서 甲·乙·丙은 外形上 別個의 船舶會社로 되어있지만, 甲과 乙은 船舶의 실제소유자인 丙會社가 자신이 소속된 국가와는 별도의 국가에 海運企業上의 便宜를 위하여 形式的으로 설립한 會社들로서 그 名義로 船舶의 籍을 두고있는것에 불과하다(이른바 便宜置籍)⑤이와같은 경우에 甲會社가 丙會社는 甲會社와는 별개의 法人格을 가지는 會社라고 주장하는 것은 法律의 적용을 회피하기위한 法人格의 濫用에 해당한다는 것이다. 이에대하여 原告(上告人)는 위의 각 債權의 債務者는 丙인데, 위의 假押留執行은 丙의 所有가 아닌 原告甲의 所有船舶에 대한 것으로서 不當한 것이라고 주장하였다. 原告의 主張을 上告理由書를 토대로 요약하면 다음과 같다. 즉, ①『法人格否認論은 1人支配下에 會社의 人格과 自然人인 株主의 人格이 겹쳐진채 두 人格의 財産이 混融되는 상태에 이르른 때... 自然人에게 責任을 씌우는 理論』으로서, 이 事案에서와 같이 別個의 法人格이 문제된 경우에는 法人格의 獨立性이 인정되어야만 하고, 따라서 이 事件은 法人格否認理論의 適用要件을 缺한다. ②原審判決에 따르면 현재國內에서도 많은 『그룹企業들이 同一한 事務所와 同一한 職員을 써서 運用되는 例가 허다한데, 이들 法人들도 모두 하나의 人格으로 치부될 것이니』이것은 會社法의 法理를 근본적으로 무시하는 것이 될것이다. ③이 事件의 『原審判決은 證據없는, 理由없는(아니면 이유모순인)結論』에 이르렀다. 왜냐하면 (i)入港申告書의 船舶의 所有者欄에는 船舶의 所有者가 아닌 管理會社의 이름을 적고 管理會社의 指示를 받은 船長이 그에 形式的으로 署名하는 일은 늘 있는 일이고 (ii)被告나 그 使用人은 船舶을 修理할 때 登記船主가 누구인지 알지 못하였다고 證言하고 있고, 船舶修理費代金決濟契約은 이미 修理가 終了된 후에 체결된 것으로서 被告가 丙이 所有者인줄 알고 船舶을 修理하였다는 證據는 없으며(iii)原審은 便宜置籍의 폐단만을 과장되게 이해한 나머지 便宜置籍이 國際海運業界의 一般的인 慣行으로 정착되어 있다는 사실을 망각하고 있고 (iv)原告 甲은 1973년1월에 設立된 會社이나 丙은 1982년12월에 設立되었으며 (v)리베리아에서는 모든 會社들이 同一한 주소를 가지고있고 (iv)이件 船舶은 訴外 체이스맨해턴 뱅크의 原告에 대한 債權의 擔保로 제공되어있고, 同銀行은 原告會社의 株式중 상당량을 質入받아 두었으므로 위 銀行은 언제든지 質權設定契約에 따라 株主權을 代理行使하여 甲의 경영권을 장악할 수 있으니, 이 船舶에 대한 事實上의 支配權者는 銀行이기 때문이다고 하였다. 2. 法院의 判決要旨 위의 事案에 대하여 釜山地方法院 蔚山支院 1986년6월27일선고 85가합371判決과 大邱高等法院 第2民事部 1987년6월4일선고, 86나1100判決은 被告의 假押留請求를 받아들이고 그 執行을 허용하였다. 大邱高法은 이와같은 判決을 함에 있어 이른바 「信義則」을 根據로 한 法人格否認理論을 受容하였는데, 몇줄 引用하면 다음과 같다. 「...인정사실에 의하면, 원고인 甲 및 乙과 丙은 외형상 별개의 회사로 되어있으나 실제로는 사무소와 경영진이 동일한 1개의 회사이고, 또 이건 선박도 편의치적선으로서 그 실제 소유자는 홍콩에 주소를 둔 丙이라고 하겠으므로, 편의치적을 위하여 설립된 회사에 불과한 甲이 위 선박의 소유자라고 주장하여 이 건 가압류집행의 불허를 구하는 것은 편의치적이라는 일종의 편법행위가 용인되는 한계를 넘어서 채무면탈이라는 불법목적을 달성하려함에 지나지 아니하여 신의측상 허용할 수 없다고 하겠고...」. 또한 大法院은, 「...사실관계가 원심이 확정한 바와같다면 甲과 乙 및 丙은 외형상 별개의 회사로 되어있으나 甲 및 乙은 이건 선박의 실제상의 소유자인 丙이 편의치적을 위하여 설립한 회사들로서 실제로는 사무실과 경영진등이 동일하므로 이러한 지위에 있는 甲이 법률의 적용을 회피하기위하여 별개의 법인격을 가지는 회사라는 주장을 내세우는 것은 신의성실의 원칙에 위반하거나 법인격을 남용하는 것으로서 허용되어서는 아니된다 할것이다」고 判示하여 原審을 支持하였다.」 3. 硏 究 이번 大法院 判例는 과거 수십년간 우리商法學界에서 논의되어온 이른바 法人格否認理論을 정면으로 받아들이면서 그 理論의 근거까지도 명확히 제시한 최초의 判決이라는 점에서 이 判例가 갖는 상징적 의미는 매우 크다고 생각된다. 法人格否認理論을 인정한 判例로는 서울高法 1974년5월8일선고, 72나2582判決과 同法院의 1976년5월27일선고, 75나616·617判決이 있으나, 前者는 大法院이 이를 破棄還送한바 있다. (大判 1977년9월13일선고74다954) 大法院이 그동안 이 理論의 채택을 미루어 온 것은, 이 理論은 法典에 基하지 아니한 하나의 一般論이기 때문에 그 실제적 적용에 있어서는 매우 신중을 기하고자 하였던 때문일 것이다. 이 判決의 論點은 여러 가지이지만 필자는 세가지 論點만을 선택하여 이곳에서 考察하고자 한다. 첫째로 法人格否認理論의 根據는 무엇인가. 둘째로, 法人格否認理論은 이 事件의 上告理由書가 지적하는 것과 같이 法人의 人格과 自然人의 人格이 겹쳐진 경우에만 적용되는 理論이고 別個의 두 法人格이 문제된 경우에는 法人格의 獨立性이 인정되어 法人格否認理論의 適用要件을 缺하는가. 셋째로, 이른바 便宜置籍의 경우에도 法人格否認理論이 적용될 수 있는가하는 점이다. 위에서 세가지 論點이라고 하였으나 後二者는 法人格否認理論의 適用要件 내지 適用範圍에 관한 문제라고 할수있으므로 실은 두가지 論點이라 하겠다. (1)法人格否認理論의 意義와 根據 法人格否認理論은 19세기 후반부터 美國의 判例에서 성립되고 發達을 본 理論인데, 이것은 會社의 法人格이 法이 본래 의도한 自的과는 달리 濫用되는 경우에 會社의 特定한 法律關係에 한하여 그 法人格을 인정하지 아니하고 그 法人의 背後에 있는 實體를 기준으로 하여 法律的인 취급을 하려는 理論이다. 원래 會社의 法人格이 濫用되는 경우에는 會社設立要件을 强化한다든지 設立無效·取消등의 立法措置와 會社의 解散命令·解散判決 등 行政的 또는 司法的措置로서 그 豫防과 是正이 가능한 것이지만, 이와같은 극단적인 方法은 건전한 企業發展을 저해할 소지가 많아 거의 이용되지 아니하였다. 이에 비하여 法人格否認理論은 法人格의 維持를 전제로 하면서 특정한 法律關係에 한하여 理論的으로 그 法人格을 인정하지 아니함으로써 구체적 타당성을 발견하려는 제도이다. 獨逸에서는 이러한 理論은 透視理論(Durchgriffslehre)으로, 프랑스에서는 外裝理論(theorie de la simulation)으로, 그리고 英美에서는 法人格否認의 法理(the doctrine of the disregard of the corporate entity「fiction」:piercing the corporateveil)로 발달하였다. 日本에서는 法人格이 전혀 형해에 불과하거나 濫用되는 때에는 그 法人格은 否認되어야 한다는 最高裁判所 判例가 나온 것을 계기로 (1969년2월27일民集2卷2號211面)이 理論이 채택되고 있다. 이와같이 法人格否認理論은 세계적으로 널리 인정되고 있으나 그 理論的 根據에 관하여는 아직 定說이 없는 형편이다. 美國에서는 法人格이 否認되는 根據를 문제된 會社가 ①支配株主(또는 支配會社:이하 같다)의 代理人에 불과하기 때문이라는 代理理論(agencytheory)②株主의 道具에 불과하기 때문이라는 도구理論(instrumentality theory)③會社와 株主가 실질적으로 同一體이기 때문이라는 同一體 또는 分身理論(identity theory or alter ego doctrine)등으로 說明한다. 獨逸에서는 制度의 濫用, 權利의 濫用, 公共의 秩序, 規範의 解釋, 善良한 風俗의 違反, 責任排除의 默示的 抛棄, 決定的 行爲를 통한 責任招來, 宣言責任 등으로 설명되고 있으나, 어떤 統一된 公式은 없는 실정이다. 우리나라와 日本에서는 法人制度의 內在的 限界 또는 權利濫用禁止와 信義誠實의 原則(民法제2조)에서 根據를 찾는 경향이 강하다. 前述한 1974년의 서울高等法院判決과 이번의 大邱高法判決은 다같이 「信義則」을 근거로 法人格否認理論을 導入하였으며, 이번 大法院判決도 이러한 根據를 修正없이 認容하여 종래 우리나라의 通說的 見解를 뒷받침하였다.