I. 판결이유 피고인의 상고이유 제2점에 대하여 공무원이 뇌물을 받음에 있어서 그 취득을 위하여 상대방에게 뇌물의 가액에 상당하는 금원의 일부를 비용의 명목으로 출연하거나 그밖에 경제적 이익을 제공하였다 하더라도, 이는 뇌물을 받는 데 지출한 부수적 비용에 불과하다고 할 것이지, 이로 인하여 공무원이 받은 뇌물이 그 뇌물의 가액에서 위와 같은 지출액을 공제한 나머지 가액에 상당한 이익에 한정되는 것이라고 볼 수는 없으므로, 그 공무원으로부터 뇌물죄로 얻은 이익을 몰수·추징함에 있어서는 그 받은 뇌물 자체를 몰수하여야 하고, 그 뇌물의 가액에서 위와 같은 지출을 공제한 나머지 가액에 상당한 이익만을 몰수·추징할 것은 아니다. II. 판례평석 (1) 우리 형법은 각칙의 뇌물죄에 관한 규정에서 필요적 몰수를 규정하고 있다. 즉 형법 제134조는 [범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품은 몰수한다. 그를 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징한다]라고 하여 공무원의 뇌물죄에 관여된 금품은 이를 국가가 반드시 몰수하도록 규정하고 있다. 그런데 이때 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품을 몰수함에 있어서는 형법규정의 해석상 또는 입법론적으로 '순익주의'를 취할 것인지 아니면 '총액주의'를 취할 것인지가 문제된다. 예컨대 본 건의 사례와 같이 공무원이 뇌물을 받기 위해 일정한 비용이나 반대급부를 지출한 경우 뇌물의 총가치에서 지출한 비용이나 반대급부를 삭감하여 그 차액만큼만 몰수할 것인지 아니면 지출한 비용의 액수에 상관없이 수수한 뇌물의 전가치를 몰수할 것인지가 문제되는 것이다. 전자의 경우를 순익주의 후자의 경우를 총액주의라 부른다. 이러한 상황은 비단 뇌물범죄뿐만 아니라 경제적 이윤을 꾀하는 다른 이욕범죄에 있어서도 범죄수익을 몰수하는 경우에 발생한다. 예컨대 범인이 50만원을 투자하여 마약을 사고 이것을 200만원에 되팔아 150만원의 순익을 남겼을 경우 순익주의에 따르면 국가는 순이익인 150만원만을 몰수할 수 있으나 총액주의에 따르면 200백만원을 다 몰수할 수 있는 것이다. (2) 우리와 비슷한 법체계를 가지고 있는 독일의 입법 예를 살펴보면 과거 독일 형법은 범죄수익의 박탈(Verfall)에 있어서 "…정범 또는 공범이 범죄에 관하여 또는 범죄로부터 '재산적 이익'(Vermogensvorteil)을 얻은 경우에는 법원은 그 이익의 박탈을 명한다…"라고 하여 순익주의를 취하였으나, 1992년 2월 형법의 일부 개정을 통해 '재산적 이익'이라는 용어 대신에 '어떤 것'(etwas)이라는 용어로 대체함으로써 총액주의(Bruttoprinzip)로 전환하였다. 독일이 범죄수익의 박탈에 있어서 순익주의를 포기하고 총액주의로 돌아선 것은 다음의 2가지 이유에 기인한다. 첫째, 순익주의에 의하면 국가가 범죄수익을 몰수할 때 범인이 투자한 액수를 뺀 나머지 액수, 즉 범죄로부터 발생한 순수익을 계산해 내야 하는데 이것이 쉽지가 않을 뿐만 아니라, 결국 실무상 계산의 번거로움은 법원이 범죄수익박탈의 선고 자체를 기피하는 결과를 가져왔다는 것이다. 둘째, 독일민법상(제817조 제2문) 불법원인급여에 대해서는 반환청구를 못하도록 되어 있는데, 형법이 범죄행위에 투자한 범인의 투자금을 되돌려 받을 수 있도록 보장하는 것은 독일민법 제817조의 입법정신과 충돌이 일어난다는 것이다. 따라서 국가는 총액주의를 택해 범인이 범죄행위에 투자한 액수까지 모두 몰수하는 것이 타당하다는 것이다. 그런데 독일 형법이 범죄수익박탈에 있어서 순익주의를 버리고 총액주의를 취한 것에 대해서는 형사실무에 있어서 추산(계산)의 곤란성을 해소하는 효과를 가져와서 전체적으로 간명하고 효과적인 몰수제도를 향한 진일보한 성과를 가져왔다는 긍정적인 평가가 있는 반면, 범인이 범죄행위에 투자한 것은 순익주의하에서도 물건의 몰수(Einziehung) 규정으로 충분히 박탈할 수 있으며 총액주의는 범죄수익박탈처분의 성격을 형벌로 전환시켜 책임주의와의 갈등을 야기시킨다는 비판이 제기되고 있다. (3) 우리 형법은 범죄수익 몰수에 있어서 순액주의·총액주의에 대한 입장을 명확히 밝히고 있지 않다. 위에서 독일 형법이 범죄수익박탈에 있어서 총액주의로 돌아선 두 가지 이유뿐만 아니라 우리 형법의 해석상 몰수제도는 총액주의를 취하고 있다고 보지 않을 수 없는 이유가 있다. 그것은 독일 형법이 몰수제도를 범죄수익의 박탈(Verfall)과 물건의 몰수(Einziehung)로 구분하여 규정해 놓고 있는데 반해, 우리 형법상 몰수제도는 몰수라는 단일제도가 '물건'의 몰수와 범죄'수익' 박탈이라는 양 기능을 다 수행하고 있기 때문이다. 즉 우리 나라에서는 독일과는 달리 범죄에 관련된 것은 그것이 범행에 투자된 자본금인지 아니면 범죄로부터 발생한 순수한 범죄수익인지를 따질 것 없이 모두 단일 몰수규정으로 몰수할 수 있기 때문이다. 전자의 경우는 물건의 몰수, 후자의 경우는 이익의 몰수라는 성격을 띠게 되나 결국은 종합하여 전체(총액)를 몰수할 수 있는 것이다. 이렇게 본다면 공무원이 뇌물을 받기 위해 비록 비용을 제출하거나 반대급부를 제공하였다 할지라도 범죄에 제공된 물건의 몰수 및 범죄로부터 발생한 범죄수익의 몰수라는 양 기능을 다 수행하는 우리 몰수제도의 특성상 비용을 상계함이 없이 수령한 뇌물가액의 전체를 몰수하지 않을 수 없는 것이다. 결국 뇌물죄 몰수에 있어서 총액주의를 취한 우리 대법원의 입장은 타당하다 하지 않을 수 없다. (4) 그러나 몰수제도에 있어서 총액주의를 취하기 위해서는 몰수제도의 법적 성격에 대한 제규정이 전제되어야 한다. 우리 형법은 몰수를 재산형의 일종으로 규정하고 있다(제41조). 반면 학설중 다수설은 몰수가 형식적으로는 형벌의 일종이지만 실질적으로는 대물적 보안처분에 속하는 것으로 보고 있다. 그러나 몰수제도의 법적 성격을 논함에 있어서는 몰수를 '물건'의 몰수(독일 형법의 Einziehung)와 범죄'수익'의 몰수(독일 형법의 박탈, Verfall)로 나누어 생각해야 한다. 물건의 몰수가 범행에 제공된 또는 범죄행위로부터 생성된 물건을 압수하여 재범의 위험성을 방지하는 대물적 보안처분의 성격을 가지고 있다는 점에 대해서는 이견이 없다. 문제는 물건의 몰수에 형벌로서의 성격을 인정해야할 것인가이다. 독일의 학설중 다수의견은 물건의 몰수(Ein ziehung)가 범인 또는 공범의 물건을 몰수하는 한 형벌로서의 성격 또는 형벌과 비슷한 성격을 가지고 있는 것으로 보고 있다. 형벌로서의 몰수를 인정해야 한다고 하는 입장은 몰수가 하나의 해악이 될 뿐만 아니라 제3자에게는 위하의 효과가, 범인 당사자에게는 특별예방의 효과가 있기 때문에 충분히 형벌로서 기능할 수 있다고 주장한다. 예컨대 범죄에 사용된 자동차를 몰수하는 것은 범인 당사자에게 있어서는 오히려 형벌보다도 더 큰 벌이 될 수 있으며 제3자에게도 무시할 수 없는 위하력을 발휘한다는 것이다. 그러나 몰수에 형벌로서의 성격을 인정할 경우에는 책임원칙과 관련하여 다음과 같은 문제점이 발생한다. 우선 몰수가 형으로서 선고될 경우에 주형과 부가형인 몰수는 합하여 책임원칙이 정하는 형벌의 상한선을 초과할 수 없기 때문에 몰수되는 대상의 가치만큼 주형에서 형을 감경해야 하는데, 그 정확한 환산의 기준을 찾기가 어렵다는 것이다. 몰수대상의 가치를 형으로 환산하여 불편부당함이 없이 주형을 감경한다는 것은 이론적으로 몰라도 사실적으로는 불가능한 일이다. 따라서 주형이 책임원칙에 의해 정해지고 그 위에 몰수가 부가형으로 추가될 위험성이 많은데 이럴 경우 책임원칙에 반하는 과중한 형벌이 과해질 수 있는 것이다. 따라서 몰수를 형벌의 일종으로 인정하는 것은 문제가 있는 것으로 보이며 몰수대상 물건의 소유자가 범인이든 공범이든 또는 범행과 관계없는 제3자이든 몰수는 항상 대물적 보안처분으로서의 성격만이 인정되어야 할 것으로 본다. 다음으로 범죄'수익' 몰수(독일 형법상의 Verfall)의 경우에는 그 법적 성격을 어떻게 보아야 하는가? 독일에서는 범죄수익박탈의 법적 성격이 순익주의를 취할 때는 독일 민법 제812조 이하의 '부당이득반환청구권에 유사한 원상회복조치'(quasi-kondiktionelle Ausgleichsmaβ nahmen)라고 보는 것이 통설이었으나 총액주의로 전환되고 나서부터는 원상회복조치의 성격에 형벌로서의 성격이 추가된 것으로 보고 있다. 우리 나라에서도 범죄'수익'몰수제도의 취지가 범죄에 관련된 그리고 범죄에서 유래한 모든 수익을 박탈하는 것에 있다고 한다면 그 법적 성격은 단순한 '부당이득반환청구권에 유사한 원상회복조치'의 성격을 넘어 실질적으로 형벌로서의 성격을 가지지 않을 수 없는 것이다. 그러나 앞서 이미 언급한 바와 같이 입법적으로 몰수에 형벌의 성격을 부여하는 것은 책임원칙과의 갈등을 야기시킬 가능성이 크다. 이상의 논의를 종합하면 형법상 몰수의 법적 성격은 그 몰수의 대상이 '물건' 또는 '범죄수익'의 여부에 따라 달라질 수 있기 때문에 일률적으로 규정하기는 어려우며 여하한 경우에도 몰수에 형벌의 성격을 부여하는 것은 문제점이 있다고 보여진다. 따라서 형법에 몰수제도를 규정할 때는 형벌 또는 보안처분과 구별되는 독립된 특별한 처분으로서 규정하는 것이 가장 바람직한 모델이라고 생각된다. 결론적으로 우리 대법원이 뇌물죄 몰수에 있어서 총액주의를 취한 것은 타당하나 몰수를 형벌의 일종으로 규정하고 있는 현행형법의 태도에서는 그 입법론적 전제가 잘못되어 있다고 지적하지 않을 수 없다. 뇌물수수행위 자체에 대해 자유형과 자격형이 주형으로 규정되어 있는 상태에서 형벌로서의 성격을 가진 몰수가 추가적으로 부과된다면 이는 책임원칙이 정하는 상한을 넘는 과도한 형벌이 될 가능성이 큰 것이다. 앞으로 형법 개정이 논의된다면 몰수제도의 법적 성격에 논의가 이루어져 입법론적 정비가 반드시 따라야 할 것으로 본다. (5) 다음으로 뇌물죄 몰수에 있어서 그 '필요적' 성격을 재고할 필요가 있다. 우리 형법 총칙의 몰수규정은 임의규정(제48조)으로 되어 있으나, 형법 각칙에 규정되어 있는 공무원 뇌물죄(제134조)에 있어서는 몰수가 필요적 사항으로 규정되어 있다. 그밖에 다수의 특별(형)법에 규정되어 있는 몰수규정도 모두 필요적 규정이다. 생각건대 범죄에 제공된 물건이나 범죄로부터 발생한 수익 등이 있는 경우에 원칙적으로는 국가가 이를 모두 몰수하는 것이 옳을 것이다. 그러나 경우에 따라서는 필요적 몰수가 - 특히 범죄수익 몰수의 경우 - 당사자에게 매우 가혹한 경우가 되는 수도 있다. 예를 들면 뇌물을 받은 공직자가 양심의 가책을 느껴 받은 돈을 모두 고아원에 기부했는데 나중에 국가가 뇌물로 받은 돈을 필요적으로 몰수 또는 추징한다면 이는 당사자에게 매우 가혹한 처사가 되지 않을 수 없을 것이다. 또는 경제형편이 넉넉지 못한 공무원이 뇌물로 받은 돈을 자녀의 교육비 등으로 다 지출하였는데 후에 국가가 뇌물로 받은 액수를 모두 추징하려고 든다면 당사자인 공무원과 그 가족은 가장의 직장 상실 외에 심대한 경제적 타격을 입는 결과가 발생할 수도 있을 것이다. 이와 같이 국가에 의한 필요적 몰수가 경우에 따라서는 당사자에게 매우 가혹한 처사가 될 수도 있다는 사실을 염두에 둔다면 몰수규정은 원칙적으로 임의규정으로 하여 몰수와 추징여부를 구체적인 사례가 갖는 특수성을 고려한 법관의 합리적인 판단에 맡기는 것이 옳을 것으로 본다. 이 부분도 입법론적 정비가 필요한 부분이다.

I. 事件槪要 피고인은 1995년6월27일 실시된 성남시장선거에서 후보자로 출마한 공소외 김병량의 선거를 위한 기초조사등을 하여 주는 과정에서 정식 용역대금 이외의 금품을 교부받고 또한 위 김병량의 선거운동을 돕고 있는 공소외 한숙자로부터 식자를 제공받아, 위 김병량이 후보자로 출마한 성남시장 선거에서 공직선거 및 선거부정방지법을 위반했다. 또한 피고인은 평소 북한공산집단의 활동을 찬양·고무·선전·동조하여, 국가의 존립·안전이나 자유민주주의적 기본질서를 위협하는 내용이 담긴 서적 등 표현물이 이적성을 담고 있는 것임을 인식하고 위 서적등 표현물의 취득 및 소지행위가 북한공산집단의 활동에 대한 찬양·고무·선전·동조행위가 될지도 모른다는 미필적 인식하에 취득·소지하여 국가보안법 제7조제1항, 제5항을 위반했다. 원심인 서울고등법원은 1995년6월부터 1995년11월15일까지 사이에 범한 이 사건 국가보안법과 공직선거 및 선거부정방지법위반의 범죄사실을 유죄로 인정하여 1997년2월18일 피고인에게 징역1년6월을 선고하면서, 1995년12월29일 법률 제5057호로 개정·신설되어 1997년1월1일부터 시행된 개정형법 제62조의2제1항, 제2항을 적용하여 보호관찰을 받을 것을 명하였다. 이에 피고인은 국가보안법위반죄에 관한 법리오해의 위법 및 형법불소급의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 있음을 이유로 대법원에 상고하였다. II. 判決要旨 1997년1월1일부터 시행된 개정형법 제62조의2에서 말하는 보호관찰은 형벌이 아니라 보안처분의 성격을 갖는 것으로서, 과거의 불법에 대한 책임에 기초하고 있는 제재가 아니라 장래의 위험성으로부터 행위자를 보호하고 사회를 방위하기 위한 합목적적인 조치이므로, 그에 관하여 반드시 행위 이전에 규정되어 있어야 하는 것은 아니며, 재판시의 규정에 의하여 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다고 보아야 할 것이고, 이와 같은 해석이 형벌불소급의 원칙 내지 죄형법정주의에 위배되는 것이 아니다. III. 평 석1. 問題의 提起 1997년1월1일부터 시행된 개정형법 제62조의2 제1항은 형의 집행을 유예하는 경우 보호관찰이나 사회봉사명령 또는 수강명령을 부담부로 과할 수 있고, 같은 조 제2항은 보호관찰의 기간을 집행유예기간으로 함이 원칙이나 법원은 유예기간의 범위 내에서 별도로 보호관찰기간을 정할 수 있다고 규정한다. 이 규정을 그 시행이전에 발생한 범죄사실에 대해서도 적용할 수 있는가에 관하여 원심과 대법원은 다같이 소급적용을 긍정한다. 그 이유는 신설된 집행유예의 부담부조건인 보호관찰이 형벌이 아니라 보안처분이므로 죄와 형벌의 소급적용을 금지하고 있는 죄형법정주의의 적용대상이 아니기 때문이라는 것이다. 보안처분도 죄형법정주의의 적용대상인가를 결론지으려면 죄형법정주의의 정신과 법치주의의 뿌리부터 살펴보아야 함은 물론 형벌과 보안처분의 차이가 과연 본질적인 것인지에 관한 검토도 필요하다. 2. 遡及效禁止原則의 趣旨·適用範圍 죄형법정주의의 네가지 원칙중 첫번째로 꼽는 것이 소급효금지의 원칙이다. 이 원칙은 구체적으로 立法者의 遡及立法禁止와 法官의 遡及適用禁止 두가지 내용을 담고 있다. 소급효금지의 원칙은 범죄와 형벌을 행위자에 불리하도록 사후에 소급적으로 입법하거나 적용하지 말라는 것이다. 자유법치국가의 이념은 국가의 형벌권행사 앞에 개인의 자유와 이익을 우선적으로 보장하려는데 있다. 遡及適用禁止의 원칙은 범죄와 형벌·보안처분의 가중에 대한 법률규정은 다만 그 법률시행 이후 장래에 대해서만 적용되고, 그 법률시행 이전에 저질러진 행위에 대해서까지 소급적용될 수 없다는 원칙이다. 우리헌법 제13조1항전단의 형벌불소급, 형법제1조1항의 행위시법원칙이 이에 관한 근거규정이다. 이 원칙은 소급효금지의 원칙 중 특히 형법적용자에게 지향된 것으로서, 범죄와 형벌및 보안처분은 행위시의 법률에 의해 해석·적용되어야 하고 행위자에게 불리한 재판시의 법률을 사후적으로 소급적용해서는 안된다는 것을 의미한다. 이 원칙도 소급입법금지의 원칙처럼 자유법치국가의 인권보장적 의미를 실현하기 위한 것이지만, 특히 法官의 恣意로부터 개인의 자유와 안전을 보장하는데 중점을 둔 것이다(大判 1992년10월13일, 92도1428. 소급적용금지의 원칙은 형사피고인에게 불리하게 적용할 수 있는 것인 한, 형법각칙의 모든 범죄구성요건, 형벌총칙의 모든 가벌성에 관한 법률규정, 각종 형벌 및 그 부수 효과, 집행유예및 선고유예 등 형벌유예제도의 조건, 보안처분에 관한 규정, 심지어 법창조적인 판례의 변경까지도 그 적용대상이 된다. 범죄로 인한 모든 가벌성 및 제재의 조건과 정도는 행위자에게 불리하게 소급적용되어서는 안되고 행위자에게 유리할 때에만 소급적용될 수 있다. 3. 刑罰과 保安處分의 性格 형벌이 책임에 기초를 둔 형사제재인 반면 보안처분은 행위자의 장래 위험성에 기초를 둔 형사제재라는 지적은 당연하다. 그리하여 형벌과 보안처분을 형사제재의 두 축으로 삼는 형법체계를 刑法의 二元主義라고도 부른다. 그러나 책임개념의 윤리적 비난성이 약화되고 평화로운 공동사회의 질서유지라는 기능적 측면이 강조되면서 책임개념과 붙어 다니던 책임응보사상도 형벌론에서 그 기세가 쇠하여가고 있다. 형벌론에서 책임응보사상에 기초를 둔 응보형론을 시대에 뒤진 것으로 벗어던지기로 한다면 형사제재에서 실제 형벌과 보안처분의 차이는 본질적인 것이라고 하기 어렵다. 우선 형벌과 보안처분은 목적에서 동일하다(목적일환주의). 다같이 일반예방및 특별예방의 목적을 가지고 일반인의 법익을 보호하고 행위자의 재사회화를 돕는다는 점에서 같다. 다만 본질에서 양자 사이에 약간의 차이가 난다. 형벌은 비난작용과 위해작용을 본질적 요소로 함에 반해 보안처분은 비난작용없이 단지 위해작용만을 갖는다는 점이 그것이다. 그러나 형벌의 기초인 책임에서 비롯된 비난작용은 보안처분과 비교할 때 형벌의 본질적 요소이지만 형벌제도 자체내에서는 위해작용에 비해 그 비중이 약하다. 결국 형사피고인이 국가의 형사제재앞에 불이익을 입게 되는 관점으로부터 보면 형벌과 보안처분이 개인의 자유에 위해를 가하는 위해작용을 한다는 점에서 차이가 없다. 그럼에도 불구하고 형벌과 보안처분 이원주의를 취해야 할 이유는 형벌은 책임원칙에 의한 제한이 가능한 제도인 반면, 보안처분은 비례성의 원칙에 의한 제한이 고려되는 제도라는 제한상의 차이 때문이다. 여기에서 중요한 것은 형벌이나 보안처분이나 다같이 개인의 자유와 안전에 위해와 불이익을 가하는 형사제재라는 점이다. 형벌은 죄값 때문에 죄형법정주의의 적용을 받지만 보안처분은 죄값 때문이 아니라 장래의 위험성때문에 이 원칙의 적용을 받지 않아도 된다면 자유법치주의국가형법의 임무포기나 마찬가지이다. 주지하는 바대로 죄형법정주의는 합리적 계몽주의사상으로부터 출발하여 자유주의적 정치사상의 발달과 더불어 구체화되어 왔다. 거기에는 홉즈류의 법을 통한 지배자의 자기구속, 로크·몽테스키외 이래의 권력분립론, 포이에르바하의 일반예방사상 그리고 법치국가의 책임원칙사상이 흐르고 있다. 자유주의의 요청은 형벌이든 보안처분이든 개인의 자유와 안전에 불리하게 작용할 수 있는 가능성을 죄형법정주의를 통해 억제하고자 하는 것이다. 4. 執行猶豫와 負擔附條件의 性格 집행유예의 법적 성격에 관하여 종래부터 형벌과 보안처분이 함께 공존하는 고유한 종류의 法效果라는 견해가 지배적이다. 집행유예의 부담부조건으로 보호관찰·사회봉사명령·수강명령의 제도가 도입된 개정 형법상 집행유예는 종전보다 보안처분의 성격이 더 강화되었다. 그러나 이 부담부조건은 집행유예의 재사회와 목적을 위한 실효성있는 방법일 뿐 집행유예제도 자체의 본질적 요소는 아니라는 점을 감안하면 그 성격규명에 아직 미진한 점이 없지 않다. 본래 집행유예제도는 일반예방적 관점에서 형집행의 필요가 없고 특별예방적 관점에서 형벌완화가 필요한 때에 형집행의 變容을 위해 투입되는 독자적인 제재수단이다. 따라서 형벌과 보안처분에 이은 형법의 第3元에 해당하는 독립된 형사제재제도로 파악하는 것이 옳겠다. 개정형법은 집행유예의 조건으로 보호관찰·사회봉사·수강을 부담으로 부가할 수 있게했다(제62조의2제1항). 이 부가처분은 집행유예의 재사회화목적의 실효를 거두기 위한 것임은 두말할 것도 없다. 재사회화목적은 제일차적으로 수형자 자신의 이익을 위한 것이지만 궁극적으로 사회방위의 목적에도 기여함은 물론이다. 그러나 사회 자체의 재사회화없이 유죄판결을 확정받은 소수의 수형자들에게만 일방적인 재사회화를 강요하는 것은 오히려 인간의 존엄성보장과 법치국가적 제한범위안에서 최소한의 형법실현이라는 원칙에서 볼 때 지나친 국가작용이 될 위험도 있다. 재사회화목적에 기여하는 프로그램이라고 해서 무조건 善이 될 수는 없다. 그것이 형사제재의 내용이나 조건에 관련된 것인 한 법치국가 헌법과 형법의 테두리안에 있어야 하고 그 원칙에 의한 통제를 받아야 한다. 집행유예의 부담부조건인 보호관찰이 보안처분의 일종임은 두 말할 것도 없다. 보호감호·치료감호와 같은 자유박탈적 처분은 아니지만 자유제한적 처분이라는 점에서 그 부담적 성격은 분명하다. 집행유예의 성격을 형벌과 보안처분이 공존하는 독특한 법효과라고 하든 형집행의 변용을 위한 독자적인 제재수단으로 보든, 기존의 집행유예제도에 보호관찰을 조건으로 부가한 것은 행위자에게 불리하게 작용할 법률변경임에 틀림없다. 그렇다면 법관은 신설된 개정형법상의 이 조치를 이 법률시행이후의 범죄사실에 대해서만 적용해야지 그 이전의 행위에 대해 소급적용해서는 안된다. 보안처분에 대해서는 재판시의 법률에 따르도록 한 독일형법(StGB §2⑥)하에서도 「형벌과 그 부수효과는 행위시의 법률에 따른다」(StGB §1)는 규정의 해석에서 집행유예의 조건 및 그 밖의 법효과에 대해서는 行爲時法에 따른다는데 해석론이 일치하고 있다. 모름지기 行爲時法原則에 입각한 우리형법(제1조1항)의 해석에서도 「처벌」개념의 범위속에 집행유예의 조건이 포함되어 있음은 의문의 여지가 없다. 이 사건 판결에서 대법원은 틀림없이 독일형법 제2조6항에 대한 정보를 고려했음직하다. 이 제도 자체가 이론적으로 논란의 대상이 된다는 점은 국가보안법 위반사건을 집행유예하는 마당에 한구석 허전함을 메꾸어줄 꺼리를 찾는 법관의 갈증앞에서는 고려의 가치가 없었던 것으로 보인다. 보호관찰이라는 조건부 부담이 가해진 개정형법 제62조의2는 국가보안법위반사건을 너무 가볍게 처리해서 올지도 모를 모종의 불안을 상쇄해 줄 충분한 꺼리임에 틀림없다. 그러나 부담부조건인 보호관찰이 보안처분이라고 해서 집행유예제도 자체를 통재로 보안처분으로 몰고가 재판시법을 적용한 법원의 처사는 형벌적 성격을 지닌 집행유예가 갖는 형사제재의 성격을 왜곡한 것임은 물론 行爲時法原則 및 遡及適用禁止의 原則을 위반한 것이다. IV. 結 論 보안처분에 대해 재판시법을 적용한다는 명시적인 규정이 없는 우리형법에서는 行爲時法原則을 극대화 되도록 적용하는 것이 헌법합치적이다. 백보를 양보하여 보안처분에 재판시법이 적용될 수 있다손 치더라도 보호관찰을 부담부조건으로 하는 집행유예의 개정조항(제62조의2)은 처벌에 관한 형사제재규정으로서 행위시법원칙의 예외가 결코 될 수 없다.

法律新聞 2317호 법률신문사 公訴事實의 同一性과 旣判力 일자:1994.3.22 번호:93도2080 白亨球 辯護士 法博 ============ 15면 ============ 一. 7대6의 全員合議體判決 强盜傷害의 公訴事實과 그 强盜罪의 贓物을 取得하였다는 公訴事實사이에 公訴事實의 同一性이 인정되는가에 관해서 大法官 7명은 이를 否定하는 見解(多數意見)를 취하고 大法官 6명은 이를 肯定하는 見解(小數意見)를 취한 全員合議體判決이 나왔다. 注目하여야 할 大法院判例이다. 二. 사안의 개요 피해자 채월용은 1992년9월23일 23시40분경 서울 구로구 구로동 노상에서 4∼5명의 청년들로부터 暴行을 당하고 국민카드 2매, 비씨카드 2매, 현금 6만원 등이 들어있는 지갑 2개를 强取당하였으며 범인들의 폭행으로 인하여 얼굴에 타박상을 입었다. 위 强盜傷害事件을 수사하던 경찰은 피해자 채월용이가 强取당한 국민카드 1매를 사용하던 김인수 외 2명을 검거하여 强盜傷害罪로 검찰에 拘束起訴하였는데 檢事는 被疑者들이 모두 强盜傷害의 범죄사실을 否認하면서 국민카드 1매를 1992년9월24일 02시00분경 서울 서초구방배동에 있는 공중전화박스 옆에서 이경석으로부터 받았을 뿐이라고 진술하므로 김인수 외 2명을 위와 같은 내용의 贓物取得罪 등으로 公訴를 提起하였으며 1심법원은 被告人 김인수 외 2명에게 贓物取得罪등으로 實刑을 선고하였고 被告人 김인수 등은 위 判決에 대하여 抗訴를 제기하였다. 위 1심판결이 선고된 후에 검거된 강대광의 진술에 의하여 被告人 김인수가 强盜傷害의 共同正犯인 사실이 밝혀지므로 檢事가 김인수를 강대광과 함께 强盜傷害의 犯罪事實로 公訴를 提起하자 被告人 김인수는 贓物取得의 1심판결에 대한 抗訴를 取下하였으며 이로써 위 1심판결(有罪判決)은 確定되었다. 抗訴審에서 强盜傷害의 公訴事實에 대하여 有罪判決을 선고하자 被告人 김인수는 上告를 제기하였으며 被告人 김인수의 辯護人은 上告理由書에서 有罪로 確定된 贓物取得의 공소사실과 强盜傷害의 공소사실 사이에는 公訴事實의 同一性이 인정되므로 强盜傷害의 公訴事實에 대해서 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 免訴判決이 선고되어야 한다고 주장하였다. 위 上告理由에 대해서 大法院은 多數意見과 少數意見이 대립하였다. 三. 大法院判例의 要旨 1. 多數意見 被告人 김인수의 贓物取得 公訴事實과 同 被告人의 强盜傷害 公訴事實사이에는 犯行의 日時·場所·手段·方法·相對方, 行爲態樣, 被害法益 등 基本的 事實關係가 相異하므로 公訴事實의 同一性이 인정되지 아니하며 따라서 贓物取得의 公訴事實에 관한 確定判決(有罪判決)의 旣判力은 强盜傷害의 公訴事實에 미치지 아니한다는 것이 多數意見(大法院判例)의 要旨이다. 多數意見에 의하면 被告人 김인수의 强盜傷害 公訴事實에 대한 有罪判決은 適法·有效하다. 2. 少數意見 被告人 김인수의 贓物取得 公訴事實과 同 被告人의 强盜傷害 公訴事實사이에는 基本的 事實關係가 同一하여 公訴事實의 同一性이 인정되며 따라서 贓物取得의 公訴事實에 대한 確定判決(有罪判決)의 旣判力은 强盜傷害의 公訴事實에 미친다는 것이 少數意見의 요지이다. 少數意見에 의하면 法院은 强盜傷害의 公訴事實에 대해서 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 免訴判決을 하여야 하며 有罪判決은 허용되지 아니한다. 少數意見은 금품을 强取한 후 장물을 分配한 일련의 범죄행위는 생활의 한 단면이며 하나의 自然的·社會的인 事實關係를 형성하므로 强盜傷害의 公訴事實과 贓物取得의 公訴事實사이에는 基本的 事實關係가 同一하여 公訴事實의 同一性이 인정된다는 理論構成을 취하고 있다. 四. 理論的 考察 1. 公訴事實의 同一性 公訴事實의 同一性을 판단하는 基準에 관해서는 基本的事實同一說, 罪質同一說, 訴因共通說, 構成要件共通說, 社會的嫌疑同一說, 刑罰關心同一說, 指導形象類似說, 綜合評價說, 犯罪行爲同一說 등의 學說이 대립되고 있으나 이 중 우리나라의 학자들이 취하고 있는 學說은 基本的事實同一說(李在祥, 申東雲), 構成要件共通說(金箕斗, 鄭榮錫), 犯罪行爲同一說(白亨球)이다. 基本的事實同一說은 公訴事實의 기초가 되는 社會的 事實關係가 基本的인 점에 있어서 同一한가 여부를 기준으로 公訴事實의 同一性여부를 판단하여야 한다는 견해이다. 그러나 이 견해에 의하면 竊盜罪와 贓物罪사이에 公訴事實의 同一性이 인정되는 이유를 合理的으로 설명하기 어렵다. 竊盜罪와 贓物罪사이에는 犯罪의 日時·場所·行爲 등 基本的事實關係가 다르기 때문이다. 따라서 基本的 事實同一說에 대해서는 그 理論的合理性을 인정하기 어렵다. 構成要件共通說은 比較되는 두 事實이 상당한 정도 符合되는가 여부를 기준으로 公訴事實의 同一性 여부를 판단하여야 한다는 견해이다. 그러나 이 견해에 의하면 竊盜罪와 贓物罪, 收賂罪와 恐喝罪사이에 公訴事實의 同一性이 인정되는 이유를 합리적으로 설명하기 어렵다. 竊盜罪와 贓物罪, 收賂罪와 恐喝罪사이에는 構成要件的 共通性이 인정되지 않기 때문이다. 犯罪行爲同一說은 構成要件的 評價 以前의 歷史的·社會的 行爲로서의 犯罪行爲의 同一여부를 기준으로 公訴事實의 同一性 여부를 판단하여야 한다는 견해이다(白亨球 刑訴講義 541면). 犯罪行爲同一說에서의 犯罪는 憲法 제13조 1항에서 규정하고 있는 犯罪와 같은 의미이다.「모든 國民은 同一한 犯罪에 대하여 거듭 處罰받지 아니한다」는 憲法 제13조 1항의 犯罪는 構成要件에 해당하는 違法·有責의 行爲를 의미하는 것이 아니고 構成要件的 評價 以前의 犯罪行爲 즉 歷史的·社會的 行爲로서의 犯罪行爲를 의미한다고 해석하여야 한다. 犯罪行爲同一說에 의하면 基本的事實同一說 또는 構成要件共通說의 理論的 弱點이 克服된다. 竊盜의 犯罪事實과 贓物取得 또는 贓物保管의 犯罪事實사이에는 犯罪의 日時·場所·行爲등 基本的事實關係가 相異하고 構成要件의 共通性이 인정되지 아니하나 同一人이 다른 同一人 소유의 財物을 竊取하여 그 財物을 운반·保管한 일련의 행위는 1個의 犯罪行爲이고 그 財物의 竊取行爲와 그 竊取物을 取得·運搬·保管한 行爲는 1個 犯罪行爲의 部分的 行爲이므로 財物의 竊取行爲와 그 財物의 取得行爲 또는 保管行爲 사이에는 犯罪行爲의 同一性이 인정된다(白亨球 前揭書 542면). 따라서 犯罪行爲同一說이 理論的으로 가장 合理的이라고 본다. 大法院判例는 基本的事實同一說을 취하고 있다. 評釋의 대상인 大法院判決에 있어 多數意見과 少數意見(反對意見) 모두 基本的事實同一說을 취하고 있다. 2. 旣判力의 客觀的 範圍 確定判決의 旣判力(一事不再理의 效力)은 確定判決의 대상인 公訴事實과 同一性이 인정되는 全部에 미친다. 예컨대 竊盜罪의 有罪判決이 確定된 후에 그 장물을 取得하였다는 犯罪事實이 公訴提起된 경우 竊盜罪에 대한 有罪判決의 旣判力은 贓物取得의 공소사실에 미친다. 이 경우 法院은 贓物取得의 공소사실에 대해서 免訴判決을 하여야 한다. 旣判力, 즉 一事不再理의 效力이 公訴事實의 同一性이 인정되는 범위내에 全部에 미치는 理論的 根據에 관해서는 潛在的審判對象說이 타당하다. 公訴事實의 同一性이 인정되는 범위내의 全部가 審判의 潛在的 對象으로 되고 있으며 그 범위내에서는 公訴狀의 變更이 허용되므로 그 全部에 대해서 旣判力(一事不再理의 效力)이 미친다는 것이 潛在的審判對象說의 理論構成이다. 潛在的審判對象說에 의하면 公訴提起의 效力이 미치는 客觀的 範圍, 審判의 潛在的 範圍, 公訴狀 變更의 訴訟範圍, 旣判力이 미치는 客觀的 範圍는 모두 一致한다. 五. 判例評釋 1. 大法院判例(多數意見)에 대한 批判 (1) 基本的事實同一說에 의하면 被告人 김인수의 强盜傷害의 公訴事實과 贓物取得의 공소사실사이에는 公訴事實의 同一性이 否定된다. 犯罪의 日時·場所·手段·方法·行爲態樣·被害法益등 基本的 事實關係가 相異하기 때문이다. 이에 대해서 犯罪行爲同一說에 의하면 公訴事實의 同一性이 인정된다. 强盜의 범죄사실과 그 强盜罪의 贓物을 取得하였다는 범죄사실은 1個의 犯罪事實에 해당하기 때문이다. 이는 竊盜의 公訴事實과 그 竊盜罪의 贓物을 取得하였다는 公訴事實사이에 同一性이 인정된다는 것과 同一한 論理이다. 竊盜의 公訴事實과 그 竊盜罪의 贓物을 取得하였다는 공소사실 사이에 公訴事實의 同一性이 인정된다면 强盜(또는 强盜傷害)의 공소사실과 그 强盜罪의 贓物을 取得하였다는 공소사실사이에 公訴事實의 同一性을 인정하는 것이 論理的이다. (2) 大法院判例의 多數意見은 公訴狀 變更의 許容範圍에 관한 法理에 배치된다. 被告人 김인수의 贓物取得 公訴事實에 대한 公判審理 중 단지 장물을 取得 한것만 아니고 强盜傷害의 共同正犯인 事實이 判明된 경우에는 贓物取得罪와 强盜傷害罪는 競合犯의 관계가 아니고 1個 犯罪事實이므로 强盜傷害의 公訴事實을 追加起訴하여서는 안되고 公訴狀變更節次에 의하여 贓物取得의 公訴事實을 强盜傷害의 公訴事實로 變更하여야 한다. 大法院判例의 多數意見에 의하면 이경우 强盜傷害의 公訴事實을 追加起訴하여야 한다는 결론에 도달하나 이러한 결론은 贓物取得行爲가 强盜罪의 不可罰的事後行爲라는 刑法理論에 배치되며 競合犯이 아니면 追加起訴가 허용되지 아니한다는 訴訟法理論과 모순된다. 被告人 김인수의 贓物取得의 공소사실을 公訴狀變更節次에 의하여 强盜傷害의 공소사실로 變更하는 것이 허용된다면 兩公訴事實의 同一性을 인정하는 것이 論理的이다. (3) 大法院判例의 多數意見은 一事不再理의 原則에 反한다. 被告人 김인수의 强盜傷害공소사실에 대한 有罪判決이 確定된 경우에는 그 被告人을 그 强盜罪의 贓物을 取得하였다는 犯罪事實로 再次 訴追·處罰하는 것이 허용되지 아니한다고 해석하여야 한다. 贓物取得行爲는 强盜罪의 不可罰的 事後行爲로서 兩事實의 同一性이 인정되기 때문이다. 그렇다면 被告人 김인수의 贓物取得의 公訴事實에 대한 有罪判決이 確定된 경우에는 같은 被告人을 强盜罪 또는 强盜傷害罪로 再次 訴追·處罰하는 것이 허용되지 아니한다고 해석하여야 한다. 이는 被告人 甲의 贓物取得 공소사실에 대한 有罪判決이 確定된 후에 同 被告人을 그 財物을 竊盜하였다는 범죄사실로 再次 訴追·處罰하는 것이 허용되지 아니한 것과 同一한 論理이다. 2. 結 論 被告人 김인수의 贓物取得의 公訴事實과 强盜傷害의 公訴事實사이에는 公訴事實의 同一性이 인정되며 따라서 贓物取得의 公訴事實에 대한 確定判決(有罪判決)의 旣判力(一事不再理의 效力)은 强盜傷害의 公訴事實에 미친다. 따라서 强盜傷害의 公訴事實에 대해서는 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 免訴判決이 선고되어야 한다. 요컨대 大法院判決의 多數意見에 대해서는 그 理論的 合理性을 인정하기 어렵고 大法院判決의 少數意見이 타당하다고 본다. 

法律新聞 1785호 법률신문사 條件附 解雇處分에 대한 確認의 利益 일자:1988.4.25 번호:87다카1280 李銓午 辯護士 ============ 10면 ============ 一. 事案의 槪要 原告는 被告 韓國電力公社의 職員으로 근무하던중 就業規則에 어긋나는 非違(금품수수)를 저질렀다는 이유로 1978년 6월 16일 被告公社의 懲戒審査委員會에 회부된 결과, 原告가 1978년 7월 5일까지 辭職願을 제출하면 依願免職으로 처리하되 만약 이에 불응하면 같은 날짜로 懲戒解任시킨다는 내용의 條件附解雇處分을 달하였다. 原告는 위 條件附解雇處分에 따라 1978년 7월 5일 辭職願을 제출하여 依願免職處理되었으나 그 뒤 原告는 위 解雇處分은 원고에게 변명 및 진술의 기회도 부여되지 아니한 상태에서 행하여 졌으므로 無效라고 주장하면서 위 條件附解雇處分의 無效確認 및 原告가 여전히 被告公社의 社員임의 확인을 구하여 이 사건 提訴에 이르렀다. 二. 判決要旨 條件附懲戒解任處分은 사실상 辭職願의 제출을 강요하는 결과로 되어 이에 따른 依願免職과 불가분의 관계에 있기 때문에 依願免職處分 자체가 독자적인 獨立處分이라 할 수 없는 것이고 따라서 條件附懲戒解任處分에 瑕疵가 있으면 특단의 사정이 없는한 依願免職處分도 無效라고 보아야 할 것이며 이점은 원심의 판단과 같지만 條件附懲戒解任處分은 과거의 權利關係이고 비록 現在의 權利關係인 고용관계의 존부에 영향을 미친다고 하더라도 그것은 현재의 분쟁을 해결하는 전제에 지나지 아니하여 確認의 利益을 認定할 수 없다. 三. 評 釋 1. 문제점 이 事件 大法院判決은 條件附懲戒解任處分은 과거의 權利關係 내지는 현재의 분쟁을 해결하는 前提에 불과하다고 하여 그에 대한 確認의 利益이 없다고 하여 原審判決을 破棄하였는 바 이것은 결국 條件附解雇處分의 性格 및 依願免職處分과의 關係를 어떻게 파악하느냐에 달린 것이라 하겠으므로 이하에서는 條件附解雇處分의 法的性格 및 條件附解雇處分과 依願免職處分과의 관계에 대하여 살펴본 뒤 그에 대한 確認의 利益을 인정할 수 있는지 여부에 대하여 생각해 보기로 한다. 對象判決에는 懲戒節次上의 適法性 部分에 대하여도 관심을 끄는 문제가 포함되어 있으나 이것은 論外로 한다. 2. 條件附解雇處分의 意義 條件附解雇處分은 일반적으로 勞動者의 非違事實이 懲戒解雇를 할 수 있는 것이더라도 먼저 懲戒對象者에게 辭職을 권고하여 所定期日내에 辭表를 제출하면 依願免職으로 처리하되 이에 불응하면 解雇시키는 형태의 懲戒處分을 가리키는데 일본의 red purge의 경우에서 보듯이 종종 依願辭職을 강요하는 수단으로 악용되기도 하나 그 有效性을 무조건으로 부정할 수는 없다. 이에 반하여 예컨대 職務遂行能力不足등을 이유로 일단 補職을 해제하여 待機發令을 하고 所定期間내에 다시 補職을 받지 못하면 그 所定期間의 경과로서 당연퇴직한 것으로 간주하는 형태의 條件附職位解除處分등은 결국 使用者에게 恣意的인 解雇의 裁量權을 부여하는 결과로 되므로 勤勞基準法 제27조에 위배되어 무효라고 보아야 할 것이다.(서울民事地法 83년10월6일 선고82가합8488 판결참조) 3. 條件附解雇處分의 法的 性格 條件附解雇處分의 法的 性格에 대하여는, 使用者로부터 條件附解雇決定 通知를 받은 勞動者가 부득이 辭職願을 제출한 경우의 法律構成과 관련시켜 다음과 같은 4가지 見解를 생각해 볼 수 있다. 첫째 條件附解雇處分은 雇傭契約에 대한 合意解約의 請約에 해당하지만 이에 따라서 勤勞者가 辭職願을 제출하더라도 진실로 退職할 意思는 없이 辭職願을 제출한 것이므로 이는 非眞意意思表示에 해당하여 退職承諾의 意思表示 내지 合意解約은 成立하지 아니한다는 견해. 둘째 條件附解雇處分은 合意解約의 請約에 해당하고 辭職願의 제출에 의하여 合意解約이 成立하지만 使用者가 勞動者의 중박상태를 악용하여 辭職願의 제출을 강요한 것이므로 公序良俗에 위반하여 無效라는 견해. 셋째 勞動者는 使用者의 강요에 못이겨 진정한 意思에 반하여 辭職願을 제출한 것이고 使用者는 解雇의 한 수단으로서 依願辭職의 형태를 빌린 것 뿐이므로 條件附解雇處分은 使用者의 一方的 解雇處分에 불과하다는 견해. 넷째 條件附解雇處分은(條件附) 解雇의 意思表示임과 동시에 合意解約의 請約에 해당한다는 견해등이 그것이다. 생각건대 辭職願을 所定期日내에 제출하지 않으면 解雇당할 수 밖에 없게 되는 勞動者로서는 退職與否의 決定에 대한 진정한 자유는 없는 것이므로 條件附解雇處分을 순수한 合意解約의 請約으로 파악하는 것은 부당하며, 그렇다고 하여 辭職願이 제출되면 解除條件의 성취에 의하여 解雇의 意思表示는 失效되고 依願免職處分 형태의 合意解約이 성립하는 外樣을 도외시 할 수도 없으므로 마지막 견해가 비교적 타당하다고 생각한다. 그러나 條件附解雇處分을 解雇의 意思表示임과 동시에 合意解約의 請約의 性質을 아울러 가진 것으로 보는 경우에도 두 要素가 같은 비중을 가지고 병렬적으로 존재한다고 볼 것이 아니라 條件附解雇의 意思表示를 저변으로 하여 辭職의 勸告(合意解約의 請約)가 그 상층부에 重層的으로 존재하는 형태 따라서 어디까지나 解雇의 意思表示가 중심이 되는 構造를 지닌 것으로 파악하여야 할 것이다. 4. 條件附解雇處分과 依願免職處分과의 관계 條件附解雇處分에 따른 辭職願을 所定期日中에 제출하지 아니하여 懲戒解雇로 처리되면 그 자체가 불명예일 뿐만 아니라 退職金 減額등의 불이익 조치가 따르기 마련이므로 條件附解雇處分은 사실상 辭職願의 제출을 강요하는 결과로 되고 비록 辭職願 제출에 따른 依願免職處分이 이루어지더라도 이는 순수한 自意에 의한 依願免職과는 성격이 전혀 다르기 때문에 條件附解雇處分과 그에 따른 依願免職處分은 불가분의 관계를 가지며 따라서 양자를 별개의 獨立的 處分으로 볼 수는 없다. 그러므로 條件附解雇處分에 實體上 節次上의 無效事由가 있다면 그에 따라 勤勞者가 제출한 辭職願에 의한 依願免職處分도 無效라고 보아야 하고 辭職願의 제출 행위 또는 退職金의 受領行爲가 있었다하여 이를 가지고 無效인 條件附解雇處分에의 承服 내지 不服의 포기라고 볼 수는 없다. 依願免職處分의 效力에 대한 평가에 있어서도 그 先行되는 存立根據인 條件附解雇處分에 대한 有·無效判斷이 우선되어야 할 것이고 그 適法性이 인정되는 경우에 비로소 依願免職處分의 適法性에 대한 평가가 이루어져야 마땅하고, 辭職書가 제출된 이상 條件附解雇處分의 效力은 다툴 수 없고 오로지 辭職書 제출행위 자체에 强迫, 反社會秩序, 非眞意意思表示등의 瑕疵가 있는지 여부에 대하여서만 判斷해야 한다는 見解(서울高等法院 82년2월4일 선고 81나3368, 광주高等法院 83년10월14일 선고 82나731 판결등)에는 찬성할 수 없다. 5. 條件附解雇處分에 대한 確認의 利益 過去의 權利 또는 法律關係에 대한 存否確認請求는 허용되지 않는다는 전통적인 견해는 근래에 이르러서는 과거의 權利關係라도 그것이 現在의 法律狀態에 직접 영향을 미치고 있거나 또는 현재의 수많은 個個 紛爭關係에 대해 일일이 確認을 구하느니 보다 그 根源이 되는 과거의 法律關係에 대하여 確認을 구하는 것이 보다 拔本索源的인 方法으로 여겨질 때에는 確認의 利益이 있다고 보는 學說이나 賣買契約無效確認請求에 대하여 이는 現在 賣買契約에 基한 債權債務關係가 存在하지 아니한다는 確認을 구하는 것이라고 請求趣旨를 善解하는 判例의 경향에서 보듯이 점차 그 엄격성을 완화시켜 가고 있다. 原告는 이 사건 請求趣旨 제1항에서 條件附解雇處分의 無效確認을 제2항에서 社員身分의 確認을 구하고 있는데 이는 辭職書 提出의 壓力手段으로 작용하고 있는 根本的, 中心的 處分인 條件附解雇處分의 無效確認을 구하는 一方 그렇다면 條件附解雇處分과 不可分的 關係에 있는 依願免職處分도 당연히 無效로 되므로 原·被告사이에는 여전히 雇傭契約에 基한 權利義務關係가 存在하고 있음의 確認을 구하는 趣旨라고 새겨야 할 것이지 別個의 獨立된 對象에 대한 確認을 구하는 趣旨로 새김은 부당하다고 생각한다. 이건 大法院 判決理由와 같이, 免職處分의 無效確認을 구하는 것은 가능하나 條件附解雇處分에 대하여 無效確認을 구하는 것은 과거의 權利關係 내지는 현재의 분쟁을 해결하기 위한 前提에 대한 無效確認에 불과하므로 確認의 利益이 없다고 보는 것은 條件附解雇處分의 重層的 構造, 條件附解雇處分과 依願免職處分간의 不可分的 關聯性등에 비추어 볼 때 찬성할 수 없다. 이것은 原告가 依願免職處分의 無效事由로서, 辭表提出行爲 자체에 있어서의 瑕疵를 드는 것이 아니라 依願免職處分의 根據인 條件附解雇處分에 節次的 違法이 있다고 주장하는 점에서도 분명하다고 하겠다. 對象判決이 條件附解雇處分과 이에 따른 依願免職은 不可分의 관계에 있기 때문에 依願免職處分은 결코 獨自的인 獨立處分이 아니라고 判示하면서도 條件附解雇處分은 과거의 權利關係 내지 단순한 前提에 불과하기 때문에 그에 대한 確認請求는 허용되지 아니한다고 하여 마치 條件附解雇處分과 依願免職處分이 別個의 獨自的인 效力을 지닌 別個의 處分인 듯한 결고를 초래 하였음은 의문이다. 요컨대 條件附解雇處分은 결코 현재의 분쟁을 해결하기 위한 前提的 事實關係나 과거의 權利關係에 머무는 것이 아니라 依願免職處分의 存立根據로서 依願免職處分과 不可分的 關聯을 가지고 現在의 權利關係에 영향을 미치고 있는 것이다. 참고로, 本件과 類似한 事案들에 대하여 종전의 大法院判例는 確認의 利益을 認定하고 있다(대법원 84년12월11일 선고 84다카1522 판결, 85년5월14일 선고 83다카2069 판결 등 참조). 四 結 論 이상에서 보듯이 條件附解雇處分과 依願免職處分은 條件附解雇處分의 重層的 構造에 의하여 不可分的 關聯을 맺고 있고 따라서 條件附解雇處分에 대한 이 사건 無效確認請求는 存立根據로서의 根本的·中心的 處分에 대한 有·無效 判斷을 통하여 現存하는 法律上의 不利益의 除去를 訴求하는 것으로 새김이 마땅하다고 생각하며 이를 과거의 權利關係 또는 前提的 事實關係에 대한 確認請求라고 보는 것은 지나친 形式論이 아닌가 여겨진다. 이상의 이유로 이 事件 判旨는 반대한다. 

法律新聞 1630호 법률신문사 疑心스러운 때에는 被告人의 利益으로 白亨球 辯護士·法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事案의 槪要 被告人 허문상은 1984년 11월 24일 4시경 부산 중구 남포동 6가 84소재 피해자 김관호경영의 종합전자상사에 이르러 금품을 절취하기 위하여 미리 준비한 빠루로 위상점셔터문의 시정장치를 비틀어 손괴하던중 위피해자에게 발각되어 그 목적을 달하지 못하고 미수에 그쳤다는 범죄사실로 공소제기되었으며 檢事는 被告人의 竊盜前科를 이유로 保護監護處分 10年을 청구하였다. 特定犯罪加重處罰등에 관한 法律違反(竊盜)으로 公訴提起된 위 公訴事實에 관하여 被告人은 檢事面前에서나 一審法廷에서 公訴狀에 기재된 日時에 被害者의 점포앞을 지나간 사실은 있으나 공소장에 기재된 것과 같은 범행을 한 사실이 없다고 公訴事實을 否認하였으나 第1審法院은 被告人이 빠루를 잡고 피해자점포의 셔터문 열쇠고리를 따는 것을 약30미터 떨어진 육교위에서 목격하였다는 피해자의 경찰·검찰 및 1심법정에서의 진술을 唯一한 證據로 하여 有罪를 선고하였고 抗訴審에서도 1審判決을 유지하면서 被告人의 抗訴를 棄却하였다. 그러나 大法院은 被告人의 上告理由를 받아들여 原判決을 破棄하고 事件을 原審法院으로 還送하면서 判決理由에서 다음과 같이 判示하고 있다. 二. 判決의 內容 1. 判例要旨 「刑事裁判에 있어서 有罪의 證據는 단지 優越한 證明力을 가진 程度로서는 不足이고 法官으로 하여금 合理的인 疑心을 할 여지가 없을 정도의 確信을 생기게 할 수 있는 證明力을 가진 것이어야 하며 이와 같은 證據가 없다면 설사 피고인에게 有罪의 疑心이 간다고 하더라도 被告人의 利益으로 判斷할 수 밖에 없다」는 것이 大法院判例의 要旨로서 이 大法院判決은 그 結論部分에서 「被告人은 이 사건과 同種의 竊盜 등 前科가 많은 者임이 인정되고 더구나 이 사건 범행장소 부근에서 서성대다가 逮捕되었으므로 이러한 상황 등에 비추어보면 피고인이 犯人이 아닌가 하는 强한 疑心이 일기는 하나 위에서 지적한 몇가지 증거상의 疑問點을 밝혀보기 전에는 被害者의 위와 같은 진술만으로 피고인이 犯人이라고 確信하기에 미흡하며 피고인이 前科者이고 現場에서 서성거렸다는 사정만으로 위와 같은 證據上의 疑問點에 눈감음으로써 만에 하나라도 犯人 아닌 자에게 무고하게 징역형과 보호감호처분에 長期服役케 하는 일이 생겨서는 안될 것이다」라고 判示하고 있다(判例月報 제185호 193면, 법원공보 제770호 361면에서 引用). 이 大法院判決은 「疑心스러운 때에는 被告人의 利益으로」(in dubio pro reo)라는 刑事裁判의 基本原則을 判決理由에서 明示하고 있다는 점에서 訴訟法的 意義가 있다. 2. 判決理由 大法院判決은 被害者 김관호의 1심 및 2심에서의 法廷證言과 檢察 및 警察에서의 陳述의 證明力(信憑性)에 관하여 疑問을 제기하면서 다음과 같은 점을 그 理由로 내세우고 있다. 첫째로 11월 24일의 새벽 5시 40분경에 약30미터 떨어진 거리에서 범인이 셔터문 열쇠고리앞에 도로를 향한 자세로 뒷짐을 지고 서서 빠루를 잡고 열쇠고리를 따는 것은 정확하게 보았다는 피해자의 진술은 경험칙상 자못 의심스럽다는 것이다. 둘째로 피해자의 진술이 일관되지 않고 있다는 점이다. 즉 피해자는 경찰에서는 위점포옆에 신호등과 가로등이 있어 확실하게 사람을 식별할 수 있었다고 확언하였다가 그후 검찰에서는 얼굴은 정확히 보이지 않았지만 차림은 잘보였으며 피고인이 문고리를 따는 것은 정확하게 보지는 않았으나 차림으로 보아서 그 당시 피고인이 문고리를 따고 있는 것 같았다고 진술하고 있어서 그 진술취지가 일관되지 못하고 모순되며 또한 피해자는 경찰에서 베이지색잠바를 입은 범인이 범행하는 것을 목격하였다고 진술하였다가 그후에는 범인의 머리부분이 허옇게 보이고 상의색깔은 희끄무레하여 확실히 모르겠으나 회색이었다고 진술하고 2심법정에서는 얼굴은 자세히 볼 수 없었으나 흰옷차림과 목장갑이 두드러졌다고 진술하고 있어서 범인의 인상착의에 관한 진술내용도 일관되지 못하므로 선뜻 믿기 어렵다는 것이다. 셋째로 피해자의 점포는 부산시내 번화가의 큰길 4거리 인도변에 위치하고 그 앞에는 횡단보도가 설치되어 있어서 피해자가 범인의 범행을 목격하였다는 그 시각에 이미 횡단보도를 건너는 사람이 많았다는 사실과 위상점 옆에는 가로등이 설치되어 있었다는 사실을 고려할 때 사람의 왕래가 적지 아니한 대로변에서 빠루와 같은 도구를 사용하여 문고리를 손괴하고 있었다는 것은 선뜻 수긍이 가지 아니하며 혹시 피해자는 위점포의 열쇠고리가 손괴되고 빠루가 현장에 남아있었던 일과 피고인이 현장에서 서성거렸던 일을 결부시켜 피고인을 범인이라고 추측한 것이 아닌가 생각할 여지가 없지 않다는 것이다. 三. 評 釋 (1) 無罪의 推定 無罪의 推定(presumption)이라 함은 刑事節次에서 被疑者 또는 被告人은 有罪의 判決이 確定된 때까지는 無罪로 推定된다는 原則을 말하며 被告人은 無罪로 推定되므로 訴追者가 被告人의 有罪를 立證하지 않는 限 被告人에 대해서 無罪를 선고하여야 한다. 中世 프랑크(Frank)의 訊問節次에서는 犯人으로 指名된 者 즉 犯罪嫌疑者는 潔白宣誓(Reinigungseid)에 의해서 자기의 潔白(無罪)을 스스로 立證하지 못하는 限 有罪로 인정되어 處罰을 받은 宣誓裁判이 행하여 졌으며 이러한 刑事制度下에서는 有罪推定의 原則이 刑事節次를 支配하였다. 近世初期 專制君主國家의 典型的 刑事節次인 訊問節次에서는 嫌疑刑(Verdachtstrafe)에 의한 處罰이 一般化되었으며 嫌疑刑이란 犯罪의 嫌疑는 있으나 有罪로도 無罪로도 證明되지 아니한 경우에 宣告하는 刑을 의미하므로 이러한 刑事節次에 있어서는 有罪의 證明이 없는 경우에도 無罪를 立證하지 못하는 限 處罰을 免치 못하였다. 이에 대해서 英美의 刑事節次에 있어서는 「열사람의 犯人을 놓치는 限이 있더라도 단 한사람도 억울하게 처벌되어서는 안된다」(better ten guilty escape than one innocent suffer)는 法格言이 端的으로 表現하고 있는 바와같이 有罪의 側面보다는 無罪의 側面이 강조되어 無罪의 推定이 刑事訴訟의 基本原則으로 確立되었다. 프랑스혁명의 政治的 例産인 權利宣言은 제9조에서 「누구든지 犯罪人으로 宣告되기까지는 無罪로 推定된다」고 선언하였고 獨逸의 學者들은 「疑心스러운 때에는 被告人의 利益으로」(in dubio pro reo)라는 法規를 刑事節次의 指導原理로 강조하였다. 이러한 추세에 따라 1948년 12월 10일 世界人權宣言 제11조 제1항은 「犯罪의 訴追를 받은 者는 누구든지…… 公開裁判에서 法律에 따라 有罪의 立證이 있기까지는 無罪로 推定받을 權利를 갖는다」고 규정하여 無罪의 推定이 刑事被告人의 基本的 權利임을 宣言하였다. 過去 우리나라에서는 理論的으로 無罪의 推定을 인정하였을 뿐 이에 관한 明文의 規定이 없었으나 第5共和國憲法과 이에 따른 刑事訴訟法의 對立時에 「刑事被告人은 有罪의 判決이 確定될 때까지는 無罪로 推定된다」는 明文規定을 두었다. 憲法 제26조 제4항과 刑事訴訟法 제275조의2가 바로 그러한 規定이다. (2) 證明의 程度 犯罪의 단순한 嫌疑만으로 處罰이 가능한 時代가 歷史的으로 存在하였다. 近世初期 訊問節次에서의 嫌疑刑(Verdachstrafe)이 이에 해당한다. 朝鮮王朝의 刑事節次에서도 犯人이라고 인정할 明白한 證據없이 斷罪와 決罰이 행하여지는 경우가 허다하였다. 自白强要를 위한 고문이 法的으로 허용되었으므로 拷問에 의한 虛僞自白에 의해서 억울하게 刑罰을 받는 사람의 수효가 적지 아니하였다. 그러나 罪人이라고 인정할 明白한 證據없이 罪人으로 處罰한다는 것은 無罪者不罰이라는 刑事裁判의 本質에 어긋난다. 刑事裁判의 公正은 刑事訴訟의 目的이며 刑事裁判의 生命이기 때문이다. 따라서 被告人의 公訴事實을 有罪로 인정하기 위해서는 그 公訴事實이 訴訟法上 證明되어야 하며 그 證明의 程度는 通常人으로서는 「合理的 疑心이 없을 정도의 確信」(belief beyond a reasonable doubt)을 要한다. 公訴 犯罪事實의 存在에 대한 確信을 요하므로 公訴事實의 存在에 대한 단순한 嫌疑 또는 蓋然性정도로는 不足하며 高度의 蓋然性에 대한 心證을 形成하여야 한다. 刑事裁判에 있어 證明의 程度는 「合理的 疑心이 없을 정도의 確信」을 요한다는 것은 大法院判例의 確立된 태도이다. (3) 擧證責任의 負擔 이는 法官이 公訴事實의 存在에 관하여 確信에 이르지 못한 경우에 有罪를 선고하여야 하느냐 無罪를 선고하여야 하느냐의 문제이다. 擧證責任을 被告人이 負擔하는 경우에는 有罪를 선고하여야 하며 이와 반대로 擧證責任을 檢事가 負擔하는 경우에는 無罪를 선고하여야 한다. 無罪의 推定은 刑事訴訟의 基本原則이므로 公訴犯罪事實의 存在에 관한 擧證責任은 訴追者인 檢事가 負擔한다. 따라서 法官이 有罪의 確信에 이르지 아니하면 無罪를 선고하여야 한다. 公判進行中에 眞犯人이 檢擧된 경우와 같이 法官이 無罪의 確信에 이른 경우는 물론 法官이 有罪가 아닌가 하는 疑心을 하는 경우에도 無罪를 선고하여야 한다. 有罪의 疑心과 有罪의 確信은 이를 구별하여야 한다. (4) 判例評釋 被告人이 새벽에 피해자의 점포앞을 서성거렸다는 사실, 피해자 점포의 열쇠고리가 파손되고 그 부근에 빠루가 버려져 있었다는 사실, 被告人은 被害者에 의해서 逮捕되어 즉시 경찰관에게 인계되었다는 사실, 被告人은 이 사건과 同種의 竊盜前科가 많은 자라는 사실 등을 종합하면 被告人이 本件 犯人이 아닌가 하는 疑心이 가는 것은 사실이다. 그러나 위와 같은 事實 등은 被告人이 證人이라고 疑心할 資料는 될 수 있어도 被告人이 犯人이라고 斷定(確信)할 資料는 되지 못한다. 따라서 위와 같은 사실만으로 被告人을 犯人으로 斷定한 原審判決을 破棄한 大法院의 判斷은 合理的이라고 評價된다. 이번 大法院判決은 「疑心스러운 때에는 被告人의 利益으로」 判斷하여야 한다는 事實認定의 基本原則을 천명하고 있다는 점에서 訴訟法上 意義가 있으며 특히 「萬에 하나라도 犯人 아닌 자를 無辜하게 징역형과 보호감호처분으로 長期服役시키는 일이 생겨서는 안된다」는 句節은 刑事裁判을 담당하는 사람이면 누구나 가슴깊이 새겨야 할 警句가 아닌가 생각한다. 

法律新聞 1582호 법률신문사 違法所得에 對한 課稅 任煐得 辯護士, 稅務士 ============ 12면 ============ 一. 個人과 法人間의 所得槪念의 差異 所得稅法 第1條엔 다음 各號에 該當하는 個人은 이 法에 의하여 各者의 所得에 대한 所得稅를 納付할 義務를 진다고 規定하고 있고 法人稅法 第1條엔 國內에 本店 또는 主事務所를 둔 法人은 이 法에 의하여 法人稅를 納付할 義務가 있다고 規定하는 한편 同法 第2條에서 法人稅는 各 事業年度의 所得과 淸算所得에 對하여 이를 賦課한다고 規定하고 있어 一見 所得稅法과 法人稅法에서 規定하고 있는 所得의 槪念이 同一한 것처럼 보여지는 바가 없지 않으나 實際에 있어선 所得稅法에서 規定하는 所得의 槪念과 法人稅法에서 規定하는 所得의 槪念間엔 적지 않은 差異가 있는바, 그 差異를 한마디로 要約하면 所得稅法上의 所得의 槪念은 所得源泉說에 基礎를 두고 있어 所得稅法에서 規定하는 類型의 所得에 限하여 課稅의 對象으로 삼도록 하고 있는데 反하여 法人稅法上의 所得의 槪念은 所得의 形態,種類에 拘碍되지 않고 資産의 增加를 가져오는 모든 所得이 課稅의 對象이 되고 있는 점에서 찾을 수 있다. 즉 所得稅法엔 所得을 綜合所得, 退職所得, 讓渡所得, 山林所得으로 區分規定하여 同法에서 規定하고 있는 所得에 限하여 課稅의 대상이 된다고 規定함으로써 所得稅法에서 特定하고 있지 않는 所得은 課稅의 對象으로 삼을수가 없도록 하고 있는데 反하여 法人稅法은 各 事業年度의 所得은 그 事業年度에 속하거나 속하게 될 益金의 總額에서 그 事業年度에 속하거나 속하게될 損金의 總額을 控除한 金額으로 한다고 規定하면서 益金이란 그 法人의 純資産을 增加시키는 去來로 인하여 發生하는 收益의 金額을 말한다고 規定하고 있어 그 原因이 어떤 것이든 間에 性質上 純資産의 增加를 가져오는 모든 去來가 所得의 源泉이 된다고 規定하고 있어 法人稅法上의 所得은 그 種類에 따라 制約을 받는 바가 없다. 그러면 우선 所得稅法에서 所得의 源泉으로 特定하고 있는 所得의 種類 및 槪念과 區別하여 法人稅法에서 包括的인 槪念으로 規定하고 있는 所得에 關한 規定부터 좀더 具體的으로 살펴보기로 하자. 法人稅法上 純資産의 增加를 가져오는 收益金의 槪念에 대하여서는 法人稅法施行令 第12條1項에서 이를 具體的으로 規定하고 있고 이를 병렬하면 ⓛ 畜産業, 林業 및 水産業, 鑛業, 採石業, 製造業, 電氣 가스 및 水道事業, 建設業, 都賣業, 小賣業 및 飮食, 宿泊業, 運輸保管 및 通信業, 金融, 保險業, 不動産業 및 用役業과 서비스業에서 생긴 收益金額, ② 醫療業에서 생기는 收入金額, ③ 資産의 讓渡金額, ④ 資産의 賃貸料, ⑤ 資産의 評價差益, ⑥ 無償으로 받은 資産의 價額, ⑦ 債務의 免除 또는 消滅로 인하여 생기는 負債의 減少額, ⑧ 損金에 算入된 金額중 還入된 金額, ⑨ 利益處分에 의하지 아니하고 損金으로 計上된 積立金額, ⑩ 第1號 내지 第9號外의 收益으로서 그 法人에 歸屬되었거나 歸屬될 金額인바, 여기서 注目하지 않으면 안될 事項은 위10個項의 收入金額이 병렬식으로 規定되고 있어 一見 그 以外의 收益金額은 法人의 所得과 無關한 것처럼 誤解를 惹起할 危險性이 없지 않으나 이 點에 대하여서는 위 10個項에 達하는 規定중 마지막 項에서 第1號 내지 第9號外의 收益으로서 그 法人에 歸屬되었거나 歸屬될 金額이라고 包括的으로 規定하고 있는 點에서 法人의 所得槪念은 병렬식의 것이 아니라 包括的인 것이라는 點이 分明해 진다고 하겠다. 損金의 槪念에 관하여서도 法人의 純資産을 減少시키는 去來로 인하여 發生하는 損費의 金額을 말한다고 法人稅法에 規定하면서 이를 16個項에 걸쳐 병렬 規定하고 있는바 이를 紹介하면 (1) 讓渡한 資産의 讓渡當時의 帳簿價額, (2) 販賣한 商品 또는 製品에 대한 原料의 買入價額과 그 附帶費用, (3) 人件費, (4) 固定資産의 修繕費, (5) 固定資産에 對한 減價償却費, (6) 資産의 賃借料, (7) 入金利子, (8) 貸損金, (9) 在庫資産의 評價差損, (10) 諸稅公課金, (11) 海外市場開拓費(但 81년 12월 31일에 소제되어 現在는 海外市場開拓準備金으로 一定率範圍內에서 損金으로 計算하도록 變更되였음) (12) 鑛産業의 探鑛費, (13) 保健社會部長官이 定하는 無料診療券 또는 새마을 診療券에 의하여 行한 無料診療의 價額, (14) 業務와 관련있는 海外視察, 訓練費, (15) 敎育法에 의하여 設置된 勤勞靑少年을 위한 特別學級 또는 産業體附設 中高等學校의 運營費, (16) 第1號 내지 第15號以外의 損費로서 그 法人에 歸屬되었거나 歸屬될 金額등이다. 그런데 여기에서도 注目하지 않으면 안될 事項은 위 마지막 項에서 第1號 내지 第15號 以外의 損費일지라도 이를 모두 法人의 損費로 본다고하는 包括的인 規定을 두고 있는 點인바, 이는 法人의 損益은 去來의 類型이나 形式에 拘碍받지 않고 그것이 純資産을 增加시키는 것이면 益金으로 그리고 그것이 純資産을 減少시키는 것이면 損費로 計算된다는 原理를 잘 나타내 주고 있는 것이라 하겠다. 法人稅上의 所得槪念이 以上에서 說明한 바와같이 包括的인 것인데 反하여 所得稅法上 課稅의 對象이 되는 所得은 所得稅法에서 規定하고 있는 綜合所得, 退職所得, 讓渡所得과 山林所得에 限하는 바, 所得稅法에서 規定하고 있는 所得의 內容을 具體的으로 살펴본다면 항간의 事情은 더욱 明白해 진다. 즉 利子所得, 配當所得, 不動産所得, 事業所得, 勤勞所得과 其他所得을 合算하여 算出하는 綜合所得, 退職으로 因하여 發生하는 退職所得, 資産의 讓渡로 因하여 發生하는 讓渡所得 그리고 山林의 伐採 또는 讓渡로 인하여 發生하는 山林所得以外에는 所得稅의 課稅對象이 될 수 없는바, 所得稅法에서 規定하고 있는 이들 所得의 內容과 種類를 所得別로 區分해보면 다음과 같다. 첫째, 利子所得은 國家 또는 地方自治團體가 發行한 債券 또는 證券의 利子와 割引額, 內國法人이 發行한 債券 또는 證券의 利子와 割引額, 預金의 利子와 割引額, 相互信用金庫法에 의한 상호신용계 또는 信用賦金으로 因한 利益, 內國法人으로부터 받는 信託의 利益(공채 및 사채 以外의 증권투자신탁은 제외), 外國法人이 發行한 債券 또는 證券의 利子와 割引額, 國外에서 支給받는 預金의 利子와 信託의 利益, 大統領令이 定하는 債券 또는 證券의 還買條件附 賣買差益, 非營業貸金의 利益等이 그 源泉이 되며 當該年度의 總收入金額이 利子所得金額이 된다. 둘째, 配當所得은 內國法人이나 外國法人 그리고 法人格없는 社團, 財團 기타 團體로부터 받은 配當 또는 分配金과 擬制配當金, 紙上配當金等 이 모두 配當所得에 包含되며 그 外에 法人稅法에 의하여 配當으로 處分된 金額, 證券 投資信託, 受益의 分配金等이 이에 包含되며 이것 역시 當該年度의 總收入金額이 配當所得 金額으로 合算된다. 셋째, 不動産所得은 不動産 또는 不動産上의 權利의 貸與로 因하여 發生하는 所得, 鑛業權者, 組鑛權者, 또는 德大가채굴에 관한 權利를 貸與함으로 因하여 發生하는 所得을 말하며 不動産所得金額은 總收入金額에서 必要經費를 控除하여 計算한 金額이다. 넷째, 事業所得은 (1)畜産業, 林業, 수렵業 및 水産業에서 發生하는 所得(2)鑛業과 採石業에서 發生하는 所得, (3)製造業에서 發生하는 所得, (4)電氣, 가스 및 水道事業에서 發生하는 所得, (5)建設業에서 發生하는 所得, (6)都賣業, 小賣業 및 飮食, 宿泊業에서 發生하는 所得, (7)運輸, 保管 및 通信業에서 發生하는 所得, (8)金融, 保險業, 不動産業 및 用役業에서 發生하는 所得, (9)서비스業에서 發生하는 所得, (10)自由職業에서 發生하는 所得等이며 當該年度의 總收入金額에서 必要經費를 控除한 金額이 事業所得金額이 된다. 다섯째, 勤勞所得은 甲種勤勞所得과 乙種勤勞所得으로 나누는바 甲種勤勞所得은 勤勞의 提供으로 因하여 받는 俸給, 給料, 報酬, 歲費, 賃金, 賞與, 手當과 이에 類似한 性質의 給與와 株主總會의 決議에 의하여 賞與로 받는 所得等이 이에 該當되고 乙種勤勞所得은 外國機關 또는 우리나라에 駐屯하는 國際聯合軍이나 國外에 있는 外國人 또는 外國法人으로부터 받는 給與等이 이에 該當되며 總給與額에서 保險料, 醫療費, 敎育費等을 控除한 것이 勤勞所得金額이 된다. 여섯째, 기타 所得은 以上 5가지의 所得과 後述하는 退職所得, 讓渡所得 및 山林所得 以外의 所得으로서 다음 各 號에 該當하는 所得이 이에 속한다. 즉 (1) 賞與金, 賞金, 報勞金 또는 이에 準하는 金品, (2) 福券, 景品券 기타 추첨券에 의하여 받는 당첨금품, (3) 福票發行懸賞 기타 사행행위 團束法에 規定하는 行爲에 參加하여 얻은 財産上의 利益, (4) 乘馬投票卷의 購買者가 받는 還給金, (5) 著作者 以外의 者가 著作權 使用料로서 받는 金品, (6) 映畵필름, 라디오, 텔레비전放送用 또는 테이프와 이와 類似한 資産이나 權利의 使用料로서 받는 金品, (7) 漁業權, 工業所有權, 産業情報, 産業上 秘密, 營業權, 採石의 採取許可에 따른 權利 기타 이와 類似한 資産이나 權利를 讓渡하거나 貸與하고 그 對價로 받는 金品, (8) 物品 또는 場所를 貸與하고 使用料로서 받는 金品, (9) 契約의 違約 또는 解約으로 인하여 받는 違約金과 賠償金, (10) 遺失物의 拾得 또는 埋藏物의 發見으로 因하여 받는 補償金, (11)遺失物의 拾得 또는 埋藏物의 發見으로 인하여 새로 所有權을 取得하는 資産, (12)居住者, 非居住者 또는 法人과 特殊關係에 있는 者가 그 特殊關係로 인하여 當該居住者, 非居住者 또는 法人으로부터 받는 經濟的 利益으로서 給與 配當 또는 贈與로 보지 아니하는 金品(社宅의 提供等을 말함) (13) 雇傭關係없는 者가 多數人에게 講演을 하고 支給받는 講演料 기타 이와 類似한 性質의 報酬, (14)라디오, 텔레비전 放送等을 통하여 解說, 啓蒙 또는 演技의 審査等을 하고 支給받는 謝禮金 기타 이와 類似한 性質의 報酬, (15)第1號 내지 第14號 以外의 所得으로서 大統領令이 定하는 一時所得(따라서 原告料等 一時的인 文藝創作所得은 其他所得에 속하고 著作者等이 著述을 通하여 얻은 所得은 事業所得 中 自由職業所得에 속한다) 等은 其他 所得으로 課稅된다. 그리고 以上 여섯가지의 所得은 이를 納稅義務者別로 合算되어 綜合課稅되는데 反하여 退職으로 因하여 支給받는 退職所得, 一定 資産의 讓渡로 因하여 發生하는 讓渡所得 그리고 山林의 伐採와 讓渡로 因하여 發生하는 山林所得은 이를 分離하여 課稅한다는 點에서 綜合所得과 區別된다. 所得稅法에서 課稅의 對象으로 規定하고 있는 所得은 以上에서 말한 利子所得, 配當所得, 不動産所得, 事業所得, 勤勞所得, 其他所得, 退職所得, 讓渡所得과 山林所得에 限하는 것이며 따라서 그外의 것은 그것이 비록 資産的 增加를 가져오는 것이라고 하더라도 이를 所得稅의 課稅對象으로 삼아서는 안된다는 것이 所得稅法의 規定이라고 보아야 할것인바, 그렇다면 例컨대 도둑질을 하여 얻은 金品, 노름을 하여 얻은 利益, 詐欺를 하여 얻은 不法所得等 소위 違法所得을 所得稅法上 課稅의 對象으로 삼을 수 있느냐의 與否에 대하여 示唆하는 바가 적지않은 것이라고 하겠다. 二. 事 實 原告는 그가 訴外 甲會社의 副社長으로 在職하고 있을당시 甲會社의 所有土地 3천평을 不法으로 賣却하여 그 賣却代金 4천9백65만원을 편취한바 있고 處分廳은 위 不動産의 讓渡差益을 금2천5백63만3천4백59원으로 計算하는 한편, 이를 甲會社의 所得으로 課稅處分하고 그 利益을 原告에게 支給한 賞與로 處理함으로써 原告에게 그 相當金額에 對한 綜合所得稅(甲種勤勞所得稅)를 課稅하였는바, 原告는 形式上 原告에게 歸屬시킨 위의 所得은 性質上 違法所得으로서 언젠가는 還元되지 않으면 안될 一時的인 所得에 지나지 않기 때문에 이를 所得稅法上의 所得으로보고 綜合所得稅를 課稅한 이件 處分은 違法하다는 要旨로 不服한 것이 이 件의 事實이다. 換言하면 이 件은 違法所得도 所得稅의 課稅對象이 되느냐의 與否가 그 爭點이다. 三. 判 例 이 件에 對한 大法院의 判例를 소개하면 다음과 같다. 所得稅法은 所得稅附課對象이 되는 所得을 일일이 列擧하여 그 열거된 所得에 대하여만 所得稅를 附課하도록 規定하고 있으므로 所得稅法에 規定되어 있지 아니한 所得에 對하여 所得稅를 附課할수 없음은 所論과 같으나 所得稅法은 個人의 所得이라는 經濟的 現象에 착안하여 擔稅力이 있다고 보여지는 것에 課稅하려는데 그 根本趣旨가 있다 할 것이므로 課稅所得은 이를 經濟的 側面에서 보아 現實로 利得을 支配·管理하면서 이를 향수하고 있어 擔稅力이 있는 것으로 判斷되면 족하고 그 所得을 얻게된 原因關係에 대한 法律的인 評價가 반드시 適法하고 有效한 것이어야 하는 것은 아니라 할 것이다. 原審判決 理由에 의하면 原審은 原告가 訴外 甲會社의 副社長으로 在職하면서 같은 會社가 大田市로부터 買受한 工場敷地 3천평을 訴外 천광 鐵鋼株式會社에게 讓渡하고 그 代金을 着服하였는바 위 工場敷地의 讓渡로 인한 利益은 訴外 甲會社의 益金으로 算入되어야 할것임에도 不拘하고 이를 會社에 入金시키지 아니하고 原告個人이 이를 取得하였으니 위 益金은 같은 訴外會社의 益金에 追加算入되어야 하고 이는 같은 會社의 任員인 原告에게 歸屬되었음이 分明하므로 當時의 法人稅法 第33條第5項, 같은 法施行令 第94條第2項의 規定에 따라 이를 原告에 대한 賞與로 處分하여야 할것이며 所得稅法 第21條第1項의 規定에 의하면 法人稅法에 의하여 賞與로 處分된 金額은 甲種勤勞所得으로 보도록 되어 있으므로 결국 原告에게는 綜合所得稅 附課對象인 勤勞所得이 存在한다고 說示한 다음 위와같은 原告의 所得이 犯罪行爲로 因한 違法所得에 該當된다 하더라도 訴外 甲會社는 他에 處分된 위 工場敷地를 그 賣渡人이었던 大田市에 返納한양 記帳處理하여 놓고 原審辯論終結時까지도 原告의 違法所得에 대한 還元措置를 取하고 있지 않으니 이는 課稅所得에서 除外시킬 수 없다고 判斷하여 原告의 請求를 棄却하였는바, 위 工場敷地의 讓渡로 인한 利益이 訴外 甲會社의 益金으로 算入되어야 한다는 點에 다툼이 없는 이 事件에 있어서 이와같은 原審의 判斷은 論理過程에 多少未洽한 點이 있기는 하나 結論에 있어서 正當하고 論旨가 指摘하는 바와같은 稅法의 法理를 誤解하여 違法所得을 課稅所得에 包含시킨 잘못이 있다거나 租稅法律主義의 原則을 違反한 잘못이 있다고 볼 수는 없다할 것이다라고 大法院은 判示하고 있다. 四. 評 價 이 件에 對하여는 非課稅論과 課稅論으로 나누어지는바 그 主張의 論據를 살펴보면 다음과 같다. 우선 非課稅論이 드는 첫째의 理由는 個人의 所得에 對한 課稅는 所得稅法에서 規定하는 利子所得, 配當所得, 不動産所得, 事業所得, 勤勞所得, 其他所得, 退職所得, 讓渡所得, 山林所得등 9가지의 所得에 限하는데 이 件의 所得은 不法行爲로 因한 違法所得이기 때문에 위 9가지의 所得中 어느 所得에도 分類될 수 없는 所得이며 따라서 이를 原因으로 하여 所得稅를 課稅하는 것은 租稅法律主義의 原則에 正面으로 反하는 結果가 된다는 것이다. 즉 이 件 所得은 原告가 甲會社의 副社長職에 있음을 기화로 甲會社의 不動産을 不法으로 賣却하여 그 代金을 着服, 편취하여 原告는 그로 因하여 有罪의 判決까지 받은바 있는 것으로서 法的으로 還元되지 않으면 안될 違法狀態에 있는 一時的인 所得이기 때문에 이는 절취품 또는 도박으로 얻은 財物과 같아 外形上으론 一定利益이 存在하는 것처럼 보이지만 所得稅法上 課稅의 對象이 되는 所得은 아니라는 것이다. 따라서 이 件 大法院의 判例가 課稅所得은 이를 經濟的 側面에서 보아 現實로 利得을 支配管理하면서 이를 향수하고 있어 擔稅力이 있는 것으로 判斷되면 足하다고 判示하고 있는 것은 우리나라의 所得稅法이 所得源泉說에 立脚하여 稅法에 列記된 所得에 限하여 課稅하도록 規定하고 있는 것과 相反된 잘못된 判斷이라는 것이다. 非課稅論이 드는 둘째의 理由는 이 件 課稅處分은 原告가 賣却한 不動産의 讓渡差益을 우선 訴外 甲會社의 所得으로 計算하고(益金計算) 益金計算된 所得을 原告에게 賞與處分한 것이기 때문에 이 件 處分이 適法하려면 그 先行處分인 訴外 甲會社에 對하여서한 益金計算處分이 適法해야한다는 것이 前提가 되는 것인데 이 件 處分은 그 先行處分부터 잘못되어 있다는 것이다. 즉 이 件 不動産은 訴外 甲會社의 所有 不動産인 것은 否定하지 않는바이나 副社長으로 있는 原告가 이를 不法으로 賣却하여 着服하였기 때문에 그 賣却代金은 現實的으로 訴外 甲會社의 利益 내지 所得으로 歸屬된바 없고 오히려 訴外 甲會社는 副社長으로 있던 原告의 不法行爲로 因하여 그 不動産의 所有權을 喪失하는 損失을 입었는바, 이는 天災地變에 버금가는 人災(사람에 의한 被害라는뜻)를 當한것과 같은 것이며 따라서 이를 損失로 보는 것은 別論으로 하고 이를 益金加算하여 訴外甲會社의 益金으로 處分한 이 件 先行處分은 稅法의 規定 및 條理則에 反하는 違法한 處分이라 아니할 수 없으며 그러므로 違法한 先行處分에 根據를 둔 이 件 處分도 違法한 것일 수밖에 없다는 것이다. 非課稅論이 드는 세 번째 理由는 賣取, 절취, 略取(소매치기), 喝取, 詐欺 그리고 심지어 賭博으로 因한 金品의 取得等이 財産의 取得이란 面에서는 外形上 同一한 것이라고 하더라도 그 法律的인 效果面에선 엄청난 差異가 있기 때문에 이를 同一視할 수가 없는 것이 分明하며 더구나 不法 내지 違法所得은 還元 내지 回復되어야 하는 것을 國法秩序의 目標로 하고 있는 마당에 있어서 國家가 租稅權을 發動함에 있어서는 그런點엔 아랑곳 하지않고 不法的인 財産의 取得도 課稅해야할 所得인 點에 相違할 바가 없다고 하는 主張은 무엇인가 國家답지 못한 無責任한 見解라는 非難을 받아 마땅하다는 것이다. 以上의 非課稅論에 對하여 課稅論이 드는 첫째의 理由는 所得稅法은 擔稅力이 있다고 보아지는 것에 課稅하려는데 그 根本趣旨가 있다할 것인바, 原告는 經濟的 側面에서 보아 現實로 一定利得을 支配管理하면서 이를 향수하고 있어 擔稅力이 있는 것으로 判斷되면 그것으로 그만이지 그 所得을 얻게된 原因關係에 對한 法律的 評價가 반드시 適法하고 有效한 것이어야 할 必要까지는 없다는 것이다. 換言하면 우선 訴外甲會社의 所有 不動産이 形式上 他人에게 賣却되였다고 하는 事實이 있으면 그 差益을 同 甲會社의 益金으로 計算하면 足할뿐 그 以上 그 不動産을 甲會社가 賣却한 것이냐 아니면 편취당한 것이냐의 與否까지를 가려야할 理由도 必要도 없으며 따라서 그 後行處分인 이 件 課稅處分도 適法한 것으로 보아야 한다는 것이다. 課稅論이 드는 두 번째의 理由는 稅務官署가 制限된 人力으로 그 適法性과 有效性을 일일이 가려낸다는 것은 不可能에 가까운 일이고 또한 자칫 不當한 結果를 낳게 할 危險性 마저도 排除할 수가 없다는 것이다. 以上으로 이 件에 對한 非課稅論과 課稅論의 論據를 順次 살펴 보았거니와 筆者는 非課稅論에 贊同한다는 愚見만을 남기고 이만 붓을 거두고자 한다. 

法律新聞 1410호 법률신문사 夫妾關係淸算과 위자료 지급 일자:1980.6.24 번호:80다458 李根植 延世大 法大 교수 法學博士 ============ 12면 ============ 一. 事件槪要 高級將校로서 妻子가 있는 被告가 1874年 경부터 未婚女性인 原告와 夫妾關係를 맺고 지내던 중 軍人生活의 지장이 있고 또 本妻의 夫妾關係 斷絶의 要求도 있고 하여 1975年 4月 11日 妻의 주선으로 原告에게 3백만원을 주고 夫妾關係를 단절하였다가 그후 다시 結合하여 두 딸을 낳고 同居하여 오다가 1978年 4月 1日 原告와 사이에 夫妾關係를 완전 淸算하기로 合意하고 그 대신 原告에게 1천만원을 두 차례에 걸쳐 支給키로 約定하였다. 아울러 두 딸의 養育費로 每月 5萬원씩 支給하기로 約定하였다. 그 뒤에 夫妾關係가 完全히 淸算되었으나 被告가 約定된 금품을 原告에게 支給하지 않았기 때문에 原告가 被告에 대하여 訴를 提起하였다. 이에 대하여 原審인 서울 高等法院은 被告가 原告에게 1천만원을 支給하기로 한 것은 夫妾關係의 淸算의 代價로 보여져서 善良한 風俗 기타 社會秩序에 反하는 無效인 約定이라는 理由로 原告敗訴判決을 내렸다. 한편 두 딸에게 每月 5萬원의 養育費를 支給하기로 한 約定은 夫妾關係 淸算의 代價이거나, 이를 그 條件으로 한 것이라고 볼 수 없다는 理由로 有效한 約定으로 原告의 勝訴를 인정하였다. 이와 같은 서울 高等法院의 判決에 不服한 原告는 敗訴部分에 대하여 大法院에 上告를 하였고 被告역시 上告를 하였다. 이에 대하여 大法院은 原判決 중 原告敗訴部分을 破棄하여 서울 高等法院으로 還送하고 被告의 上告를 기각하였다. 二. 判決理由 原審은 判決 理由에서 擧示證據를 종합하여 被告는 海軍의 高級將校로서 妻子가 있음에도 1974年 경부터 原告와 夫妾關係를 맺고 지내오다가 軍人生活에 支障이 있고 그의 妻도 夫妾關係의 斷絶을 要求하여 1975年 4月 11日 妻의 주선으로 原告에게 3백만원을 支給하고 夫妾關係를 斷絶 하였다가 그후 다시 結合하여 두 딸을 낳고 1978年 4月 1日 原告와 사이에 夫妾關係를 完全淸算키로 合意하고 그 대신 原告에게 金 1천만원을 두 차례에 걸쳐 支給하기로 約定하였고 그 뒤에 夫妾關係가 完全淸算된 事實을 인정하고 이에 반대되는 證據들을 排斥한 다음 被告가 原告에게 1천만원을 支給하기로 한 것은 夫妾關係의 淸算의 代價로 보여져서 善良한 風俗 기타 社會秩序에 反하는 無效인 約定이고 養育費 支給 約定은 夫妾關係 淸算의 代價이거나 이를 條件으로 한 것으로 볼 수 없다 하여 有效한 約定으로 判斷하였다. 그러나 記錄을 검토하여 보면 被告의 妻인 證人 이미자의 證言에 原告가 夫妾關係를 끊는 代價를 要求했다는 막연한 陳述이 있기는 하나 同女는 상대방과 利害, 感情이 상반되는 위치에 있고, 또 한번 夫妾관계가 단절된 일이 있었다는 事情도 아래에 보는 事情에 비추어 위 約定 금원이 그 淸算代價라고 인정하기에는 미흡하고 그 외에 이를 인정할만한 증거는 찾아볼 수 없으며 오히려 原判時 각 증거와 변론의 전 취지를 종합하면 原告는 未婚女性으로 미장원을 경영하면서 被告와 알게 되어 夫妾關係를 맺고 지내오다가 原告가 姙娠 中에 本妻의 권유로 일시 그 關係가 단절되었다가 다시 結合되어 그 사이에 두 딸까지 낳게 되고 原告의 費用으로 原告의 집에서 被告와 같이 지내면서 두 딸을 키우고 被告를 위하여 상당한 財産의 出捐을 하여 오다가 미장원도 경영할 수 없게 되어 生活이 어렵게 될 즈음에 이르러 原·被告間에 本妻의 同席下에 本件 금원의 支給約定이 이루어지고 그 約定은 비교적 자유스럽게 서로 상의하여 自意에 의해서 이루어진 것임을 엿볼 수 있고 여기에 被告의 身分 등을 참작하면 被告는 그 一身上의 理由와 本妻의 强勸 등에 의하여 原告와 夫妾關係를 해소하기로 하는 마당에 그간에 原告가 被告를 위하여 바친 努力과 費用 등 희생을 賠償 내지 위자하고 또 原告가 어려운 生活에서 홀로 두 딸을 키우고 지내야 하는 장래의 生活對策을 마련해 준다고 하는 뜻에서 本件 금품을 支給하기로 約定한 것이라고 보여지고 夫妾關係를 해소하는 마당에 위와같은 의미의 金錢支給約定은 公序良俗에 反하지 않는다고 보는 것이 상당하다. 그렇다면 原審의 위와같은 事實認定과 判斷은 필경 採證法則에 위배하여 事實을 오인하였거나 公序良俗에 反하는 法律行爲에 관한 法理誤解가 있다고 아니할 수 없다. 이점을 지적한 原告의 上告論旨는 理由있다. 다음 被告의 上告理由에 대하여 판단한다. 앞에서 판단한 바 被告가 原告에게 1천만원을 支給하기로 한 것이 夫妾關係의 淸算代價로 볼 수 없다고 본 사정과 그 외에 養育費라는 資金의 性格에 비추어 보면 原審이 두 딸의 養育費로 每月 5만원씩 支給하기로 한 約定은 夫妾關係의 淸算代價이거나 이를 그 條件으로 한 것으로 볼 수 없다고 판단한 조치는 正當하고 기록상 소론과 같은 採證違背로 인한 事實誤認이 있다고 할 수도 없다. 被告의 論旨는 理由없다. 따라서 原告의 上告에 의하여 原判決 중 原告敗訴部分을 다시 審理하기 위하여 破棄還送하고 被告의 上告는 棄却한다. 二. 評 釋 本件은 妻子가 있는 被告가 1974年 경부터 未婚女性인 原告와 夫妾關係를 맺고 지내오던 중 軍人生活에 지장이 있고 또 本妻의 夫妾關係 絶斷의 要求도 강하여 1974年 4月에 妻의 주선으로 原告에게 일금 3백만원을 주고 일단 夫妾關係를 단절하였다. 그후 다시 結合하여 두 딸을 낳고 原告는 미장원을 경영하면서 原告의 집에서 原告의 費用으로 被告와 同居하여 왔다고 한다. 어떠한 경위로 被告가 原告와 다시 結合하게 되었는지는 자세히 알 수 없으나 하여튼 原告는 미장원을 경영하면서 두 딸을 키우면서 被告를 위하여 相當한 財産上 出捐을 하여 오다가 미장원도 경영할 수 없게 되어 生活이 어렵게 될 즈음에 이르러, 原, 被告間에 本妻의 同席下에 本件 금품의 支給約定 즉 被告는 原告에게 일금 1천만원을 두 차례에 걸쳐 支給키로 하고 아울러 두 딸의 養育費로 每月 5만원씩 支給하기로 약정하고 그 대신 原·被告間의 夫妾關係를 完全 淸算키로 合意하였다. 그런데 그 후 夫妾關係는 完全淸算되었으나 約定된 금원을 被告가 原告에게 지급하지 않아 請求를 하기에 이르렀는데 原審인 서울 高等法院은 被告가 原告에게 1천만원을 支給하기로 한 것은 夫妾關係의 淸算의 代價로 보여져서 善良한 風俗 기타 社會秩序에 反하는 無效인 約定이라고 判示하고 養育費支給約定은 夫妾關係 淸算의 代價이거나 이를 그 條件으로 한 것으로 볼 수 없으므로 有效하다고 判斷하고 있다. 생각건대 原審의 判斷은 夫妾關係는 善良한 風俗 기타 社會秩序에 反하는 용서받을 수 없는 것인데 이 夫妾關係 淸算의 代價로서 支給하기로 한 約定은 역시 善良한 풍속 기타 社會秩序에 反하여 無效라는 法理論을 전개하고 있다. 過去의 判例는 대체로 配偶者 있는 男子와의 夫妾關係를 계속하기 위하여 每月 一定額의 금원을 支給한다는 契約이나 또는 遺贈契約은 善良한 風俗에 反하여 無效라고 보고 있다. 그러나 夫妾關係를 斷絶하는 경우에 상대방인 女性에게 금품을 支給키로 한 約定은 有效라고 인정하고 있는 듯하다. 즉 夫妾關係의 斷絶을 目的으로 하고 있거나 夫妾關係 斷絶時에 精神上의 苦痛을 위자할 目的으로 金品을 支給하기로 하는 約定은 夫妾關係의 斷絶을 約定의 內容으로 삼고 있는 것이 아님으로 有效하다고 하고 있다. 大法院은 原審과는 見解를 달리하여 原·被告間에 本妻의 同席下에 本件 金品의 支給約定이 이루어지고, 그 約定이 비교적 자유스럽게 서로 상의하여 自意에 의해서 이루어졌음을 강조하고 나서 被告가 그의 一身上의 理由와 本妻의 强勸에 의하여 原告와 夫妾關係를 解消하기로 하는 마당에 그간에 原告가 被告를 위하여 바친 努力과 費用 등 희생을 배상 내지 위자하고 또 原告가 어려운 生活에서 홀로 두 딸을 키우고 지내야 하는 장래의 生活對策을 마련해 준다고 하는 뜻에서 本件 金品을 支給하기로 約定한 것으로 보여지는 本件 金錢支給約定은 公序良俗에 反하지 않는다고 判示하고 있는데 타당한 判決이라고 생각한다. 夫妾關係 淸算의 代價로서 支給하기로 한 金錢支給約定은 善良한 風俗 기타 社會秩序에 反하여 無效라는 法理論에는 얼핏 贊同하기 어렵다. 本件과 같은 사정에 있어서의 金錢支給 約定은 부첩관계를 淸算하는 마당에 있어서의 위자료 내지 生活對策費로 보아 善良한 風俗 기타 社會秩序에 反하지 아니하고 有效하다고 判斷하는 것이 타당하다 할 것이다. 물론 이렇게 판단하게 되면 事實婚關係가 아닌 부첩관계 자체를 인정하는 결과가 되지 않겠느냐 하는 염려도 없지 않으나 本件과 같은 경우에 金品支給의 합의가 자유롭게 이루어진 이상 이것을 履行하는 것이 타당하다는 판단은 구체적 타당성 있는 것이라고 할 수 있을 것이다. 本妻가 있는 것을 知悉하고 부첩관계를 맺었을 때에 부첩관계를 淸算하는 것을 조건으로 위자료를 청구하는 것은 일반적으로 許容되지 않으나 本件과 같이 原·被告間에 자유로운 意思에 의해서 부첩관계를 청산하는 마당에 金品支給約定이 이루어진 경우에는 이것을 善良한 風俗 기타 社會秩序에 反하지 않는다고 判示한 점에서 劃期的 意義가 있는 것으로 평가된다.