法律新聞 第2581號 法律新聞社 賣買豫約의 詐害行爲性 與否 金相容 〈延世大法大敎授·法學博士〉 ============ 14면 ============ 대법원 1996년11월8일선고, 96다26329판결 ●판례요지 채무자가 그의 책임재산인 부동산에 대해 제3자와 매매예약을 하고 소유권이전의 가등기를 경료, 제3자가 예약완결권을 행사해 매매계약이 성립, 본등기를 경료한 경우 매매예약과 매매계약 모두 사해행위이며 채권자취소권행사의 제척기간은 매매예약일을 기산일로 해야 한다. ●판례평석 매매예약시에는 채무자가 무자력이 될 가능성이 있을 뿐이고 본계약이 성립했을 때 비로소 무자력이 발생하므로 본계약을 사해행위로 보아 채권자취소권행사의 제척기간은 본계약일을 기산일로 해야… 채무자가 매매예약시 채권자보호방법이 없다는 문제점이 있으나 이는 법률의 흠결이고 법해석상 예약을 사해행위로 인정할 순 없다. Ⅰ. 事實關係 原告인 채권자 甲은 訴外 채무자 乙에 대하여 금전채권을 갖고 있고, 소외 채무자 乙은 그의 책임재산인 부동산에 대하여 被告 丙과 1989년4월25일 賣買豫約을 하고 그 예약을 원인으로 하여 1989년5월1일 丙명의로 소유권 이전의 가등기를 경료한 후, 그 賣買豫約에 기초하여 丙이 豫約完決權을 행사함으로써 1990년4월25일 채무자 乙과 受益者 丙간에 매매계약이 성립하고, 이미 경료되어 있던 가등기에 기하여 1993년10월29일 內명의로 소유권이전의 소유권이전의 본등기를 경료하였다. 이와 같은 채무자의 법률행위에 대하여 원고인 채권자 甲이 책임재산의 보전을 위하여, 訴外 채무자 乙과 被告인 수익자 丙간의 매매계약은 채권자를 害하는 법률행위인 詐害行爲임을 이유로 하여 1994년9월8일 채권자취소의 訴를 제기하였다. 이러한 원고인 채권자의 채권 자취소소송에서 피고인 수익자 丙은, 채무자의 책임재산인 부동산에 대하여 賣買豫約을 원인으로 한 소유권이전의 가등기와 그 賣買豫約에 기한 豫約完決權을 행사하여 매매계약이 성립하고, 그 매매계약을 원인으로 하여 소유권이전의 본등기가 경료된 때에는 채무자의 詐害行爲는 賣買豫約과 賣買契約 모두이지만, 채권자취소권 행사의 除斥期間은 賣買豫約日로부터 起算하여야 한다고 주장하면서, 원고인 채권자 甲의 채권자취소권의 행사는 이미 5년의 除斥期間이 경과하였으므로 甲의 채권자취소의 訴는 기각되어야 한다고 항변하였다. 그러므로 채무자의 책임재산을 이루는 채무자소유의 특정부동산에 대하여 賣買豫約하고 그것을 원인으로한 소유권이전의 가등기를 하고, 다시 예약에 기한 豫約完決權의 행사로 매매계약이 성립되고, 그 매매계약을 원인으로 하여 소유권이전의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료된 이 事案에서, 원고인 채권자 甲은 매매계약이 詐害行爲임을 이유로 채권자취소의 訴를 제기한데 대하여, 피고인 수익자 丙은 賣買豫約과 매매계약이 모두 詐害行爲이나, 채권자 취소권 행사의 除斥期間은 매매예약을 起算日로 하여야 한다고 항변하였다. 이와같은 原被告의 주장에 대해 대법원은 피고의 항변을 받아들여, 賣買豫約과 賣買契約 모두가 詐害行爲이며, 채권자취소권 행사의 除斥期間은 賣買豫約日을 起算日로 하여야 한다고 판시하여 원고 패소판결을 하였다. 원심도 대법원과 마찬가지의 판결을 하였다. Ⅱ. 法律的 爭點 채무자와 제3자인 수익자간에 채무자의 책임재산인 부동산에 대하여 賣買豫約과 그 賣買豫約에 기한 豫約完決權의 행사에 의하여 매매계약이 성립하고, 각각 소유권이전의 가등기와 본등기가 경료된 경우에, 예약과 本契約 兩者의 법률행위중 어느 행위가 채권자를 害하는 詐害行爲인가 하는 것이 첫째의 법률적 쟁점이다. 이 문제를 해결하기 위해서는 賣買豫約의 효력과, 채권자취소권 행사의 요건인 채권자를 害하는 법률행위에 의한 채무자의 無資力이 현실적이어야 하느냐, 아니면 無資力의 가능성만으로도 채권자를 害한다고 할 수 있는 가에 대한 판단을 하여야 한다. 그리고 賣買豫約이 詐害行爲가 된다면, 그 예약을 원인으로 하여 경료된 가등기에 본등기 순위보전적 효력이외에 채권자 취소권의 실체법상의 효력을 인정하는 결과가 되는데, 과연 가등기 그 자체에 채권자취소권의 실체법상의 효력을 인정할 수 있는가가 문제로 된다. 그리고 두 번째로 예약과 本契約 모두가 詐害行爲가 된다면, 豫約日과 本契約日 兩日중 어느날을 채권자취소권 행사의 除斥期間의 起算日로 삼아야 하느냐는 것이다. 판례는 일관되게 예약일을 起算日로 판결하고 있다(大判 1991년11월8일 91다14079; 大判 1993년1월26일 92다11008). 그러나 本契約日을 除斥期間의 기산일로 삼을 수도 있지 않겠는가 하는 의문이 제기된다. 예컨대 賣買豫約에 의해서는 채무자가 수익자에게 매매목적물에 대한 재산권이전의무가 없으므로 채무자가 자력이 있었으나, 本契約인 매매계약에 의하여 비로소 채무자의 수익자에 대한 재산권이전의무가 발생하므로, 그때에 비로소 채무자가 현실적으로 無資力이 된 경우에, 판례와 같이 예약일을 채권자취소권 행사를 위한 除斥期間의 起算日로 인정하면 채권자에게 극히 불이익하다. 왜냐하면 賣買豫約에 의해서는 채무자가 無資力이 될 가능성이 있을 뿐이고, 本契約에 의하여 비로소 채무자가 현실적으로 無資力이 되는데, 예약일을 除斥期間의 기산일로 하면, 현실적으로 채무자가 無資力이 되는 것을 방지할 수는 있을 것이지만, 현실적으로 채무자가 無資力이 된 후에는 채권자가 보호받지 못하게 되는 불합리한 결과가 초래되기 때문이다. 이와같이 本 事案에서는 本契約이 詐害行爲가 됨은 분명하지만, 賣買豫約이 詐害行爲가 되는 지에 대한 판단과, 예약에 기하여 本契約이 성립한 경우에 채권자취소권 행사의 除斥期間을 채무자가 無資力이 될 가능성이 있을 예약일을 起算日로 하여야 하고, 채무자가 현실적으로 無資力이 된 本契約日을 起算日로 할 수 없는가에 대한 판단을 요한다. Ⅲ. 債權者取消權의 要件으로서의 債務者의 無資力의 槪念 및 時期 채권자취소권의 요건으로 채무자의 법률행위는 채권자를 害하는 詐害行爲이어야 한다. 그런데 채권자를 해하는 법률행위라는 의미는 채무자의 법률행위에 의하여 채무자의 책임재산의 부족이 생겨, 채무자가 無資力이 된다는 것을 말한다. 다시 말하면 채권자를 害한다는 것, 즉 채무자의 無資力은 채무자의 책임재산인 적극재산이 채무자의 채무인 소극재산보다 적게되어, 총채권자의 공동담보에 부족이 생기는 것을 말한다. 이와같은 채무자의 無資力은 채무자의 법률행위시에 現實的으로 발생하여야 하고, 無資力의 가능성이 있는 것만으로는 부족하다. 그러므로 채권자취소권의 대상이 되는 채무자의 詐害行爲이기 위해서는, 채무자의 법률행위가 그것으로 인하여 채무자의 소극재산이 적극재산을 초과하는 현상이 현실적으로 발생하는 법률행위이어야 하며, 적극재산을 초과할 가능성이 있는 법률행위는 포함되지 않는다고 할 것이다(注. 解 民 法 [Ⅸ]: 債 權 (2)(1995). 820面). 채무자의 책임재산을 이루는 부동산에 대하여 賣買豫約을 하고, 그 賣買豫約에 기한 豫約完決權의 행사에 의하여 매매계약이 성립한 경우에, 어느 법률행위를 詐害行爲가 된다고 할 것인가? 例를 들어 예약시에는 無資力이 아니었으나, 本契約時에 無資力이 된 경우에, 예약시에 이미 채무자가 無資力이 될 가능성이 있었음을 이유로, 賣買豫約을 詐害行爲로 인정할 수 있는가? 그리고 예약이전에 이미 채무자가 無資力이 된 상태에 있었음에도 불구하고, 예약을 한 경우에 그 예약을 詐害行爲로 인정할 수 있는가? 생각컨대 위의 例에서 前者의 경우에, 賣買豫約에 의해서는 채무자의 책임재산의 감소를 초래할 가능성은 있지만 현실적으로 책임재산이 감소하는 것은 아니다. 그러므로 예약이 詐害行爲가 아니라 本契約이 詐害行爲라고 하여야할 것이다. 後者의 경우에는, 채무자가 이미 현실적으로 無資力 상태에 있으므로 예약이 詐害行爲가 된다고 할 것이다. 前者의 경우에 예약을 詐害行爲로 인정하지 아니하면, 예약에 기하여 소유권이전의 가등기가 경료된 채무자의 부동산에 대해서는 競落이 쉽게 이루어지지 아니할 가능성이 있고 경락이 되었다 하더라도 豫約完決權者가 豫約完決權을 행사하게 된 경락인은 취득한 소유권을 상실하게 된다. 그러므로 판례는 예약도 詐害行爲가 된다고 이해하는 것 같다. 그리고 판례는 학설과는 달리 책임재산에 대한 매매는 비록 정당한 가격으로 이루어졌다 하더라도 詐害行爲가 된다고 판결하고 있어서 (大判 1966년10월4일 66다1536; 大判 1977년6월28일 77다105), 賣買豫約도 詐害行爲가 된다고 판결하고 있는 면도 없지 않은 것 같다. 생각컨대 매매의 本契約이 詐害行爲이므로, 本契約이 채권자 취소권의 행사에 의하여 무효로 되면, 그 기초가 된 賣買豫約도 그 효력이 상실된다고 해석하여야 할 것으로 생각된다. Ⅳ. 賣買豫約의 詐害行爲性 認定과 그 豫約에 기한 所有權移轉 假登記의 效力과의 關係 가등기는 그 가등기에 기한 본등기가 행하여지기 前, 즉 가등기 그 자체로서는 아무런 실체법상의 효력이 발생하지 않으며, 가등기에 기하여 본등기가 경료되었을 때에 비로소 부동산물권 변동의 순위가 가등기의 순위로 소급할 뿐이다. 부동산물권변동의 순위가 假登記時로 소급하지만 부동산물권변동은 本登記時에 있게 된다. 그러므로 소유권이전의 가등기에 기해서는 채무자의 책임재산의 부족이 발생하지 아니하며, 장래에 부족하게될 가능성, 즉 가등기에 기하여 본등기를 하였을 때에 책임재산의 부족이 생길 우려가 있을 뿐이다. 그럼에도 불구하고 판례와 같이 賣買豫約을 詐害行爲로 인정하게 되면, 채권자는 채권자취소권의 행사에 의하여 그 매매예약을 원인으로 한 소유권이전의 가등기의 말소를 청구할 수 있게 되므로, 결국 가등기에 본등기와 동일한 부동산물권변동의 효력을 인정하는 결과가 된다. 그것은 가등기의 효력에 반하는 것이다. 이와같이 청구권보전을 위한 가등기는 담보가등기와는 달리 그 가등기에 기해서는 실체법상의 물권변동의 효력이 발생하지 않음에도 불구하고, 그 가등기의 원인행위인 賣買豫約을 詐害行爲로 인정한 결과, 청구권보전의 가등기의 효력에 반하는 본등기의 효력을 인정하는 모순이 생기게 된다. 따라서 賣買豫約을 詐害行爲로 인정할 수는 없으며, 本契約을 詐害行爲로 인정하여야 할 것이다. 賣買豫約은 詐害行爲가 아니므로 그 賣買豫約에 대해서는 채권자취소권을 행사할 수 없다는 私見에 의하면, 채무자가 장래에 책임재산의 부족이 발생할 우려 내지 가능성이 있는 賣買豫約을 하였을때에 채권자를 보호할 수 있는 방법이 없다는 문제점이 있다. 그러나 그것은 법률의 흠결이라할 것이며, 현행법의 해석론으로 賣買豫約을 詐害行爲로 인정할 수 없다고 생각된다. 특히 學說은 정당한 代價에 의한 책임재산의 매매는 詐害行爲가 아니된다고 한다. 그러면 앞으로 정당한 대가로 매매의 本契約을 성립시킬 것을 내용으로 하는 賣買豫約을 詐害行爲로 볼 수는 더욱더 없을 것이다. Ⅴ. 賣買豫約에 기한 假登記와 그 豫約에 기초하여 이루어진 賣買豫約에 기한 本登記가 經了된 경우에 있어서 債權者取消權 行使의 除斥期間의 起算時期 우리 민법은 채권자취소권은 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 詐害行爲인 법률행위가 있은 날로부터 5년이내에 행사하도록 규정하고 있다(同法 제406조제2항). 그러므로 채권자취소권 행사의 除斥期間은 취소원인을 안 날로부터 1년, 詐害行爲를 한 날로부터 5년이다. 그런데 우리 민법상의 채권자 취소권의 행사기간은 다른 외국의 입법례에 비하여 짧은 편이다. 프랑스민법에는 채권자취소권의 행사기간에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하나, 일반 訴權의 소멸시효기간을 적용하여 30년으로 하며, 독일의 채권자취소권법에서는 취소원인을 안 날로부터 10년, 詐害行爲를 한 날로부터 30년으로 규정하고 있다(§§ 3 Ⅰ 1, 3b Glaubigeranfechtungsgesetz). 그리고 일본민법은 취소원인을 안 날로부터 2년, 詐害行爲를 한 날로부 ============ 15면 ============ 터 20년으로 규정하고 있다(日民 제426조). 이와같이 우리 민법상의 채권자취소권의 행사기간이 짧으므로 인하여, 다른 외국의 입법례에 비해서 채권자보호에 미흡하다고 아니할 수 없다. 本 事案에서와 같이 채무자의 책임재산인 부동산에 대하여 賣買豫約에 의한 소유권이전의 가등기와 예약에 기한 本契約을 원인으로 하여 소유권이전의 본등기가 경료된 경우에, 가등기의 원인행위인 賣買豫約이 詐害行爲가 될 수 없을 뿐만 아니라, 소유권 이전의 원인행위인 매매의 本契約을 詐害行爲로 인정하면 채권자취소권의 除斥期間의 起算日이 本契約日이 되므로 채권자취소권 행사의 除斥期間이 짧은 현행법하에서도 채권자를 좀 더 강하게 보호할 수 있을 것이다. 이와같이 理論的으로는 물론, 채권자 보호의 현실적 필요성에 비추어서도 賣買豫約을 詐害行爲로 볼 것은 아니며, 매매의 本契約을 詐害行爲로 인정하여야 할 것이다. 따라서 채권자취소권 행사의 除斥期間은 賣買豫約日을 起算日로 할 것이 아니라, 매매의 本契約日을 起算日로 하여야 할 것으로 생각된다. Ⅵ. 結 論 賣買豫約을 하고 그것을 원인으로 하여 소유권이전의 가등기를 한 후, 豫約完決權의 행사에 의하여 本契約이 성립하여 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 한 경우에, 賣買豫約時에는 채무자가 無資力이 될 가능성이 있을 뿐이므로, 채권자취소권의 행사요건인 채무자의 無資力이 현실적으로 발생하지 아니하고, 本契約이 성립하였을때에 비로소 채무자의 無資力이 현실적으로 발생한다고 할 것이다. 그러므로 賣買豫約을 詐害行爲로 볼 수는 없을 것이며, 예약에 기한 매매의 本契約을 詐害行爲로 보아야 할 것이다. 그러므로 채권자취소권 행사의 除斥期間은 本契約日을 起算日로 하여야 할 것이다. 그리고 판례는 정당한 代價로 채무자가 책임재산을 매매하여도 그 매매행위를 詐害行爲로 판결하고 있으므로, 그로 인하여 賣買豫約도 詐害行爲가 된다고 판결하고 있는 것이 아닌가 생각된다. 그러나 책임재산을 정당한 代價로 매각하는 것은 詐害行爲가 되지 아니한다고 하여야 할 것이며, 따라서 賣買豫約은 詐害行爲가 되지 아니한다고 할 것이다. 이와같이 賣買豫約을 詐害行爲로 보지 아니하는 경우에, 賣買豫約이 이루어진 책임재산의 소유권을 취득한 競落人은 豫約完決權者의 豫約完決權의 행사에 의하여 경락받은 목적물의 소유권을 잃게 될 위험성이 있다. 그리고 賣買豫約을 하였으나 豫約完決權이 행사되기 前, 즉 채무자가 無資力이 될 가능성이 있을 때에, 현행법하에서는 채권자를 보호할 방안이 없다는 문제점이 있다.

法律新聞 2299호 법률신문사 商行爲性의 推定要件 일자:1993.10.26 번호:92다55008 林泓根 成均館大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ I. 事 實 피고(강옥수, 일명 강병호)는 1979년1월15일 한림산업사라는 상호로 사업자등록을 하고 서울중구충무로1가24의28에서 단추, 버클등의 제조및 판매를 주로하는 사업을 개시한 이래 1980년12월11일 사채알선업자인 소외 손동규의 소개로 원고(김철환)로부터 금5백40만원을 이자는 월6푼, 변제기는 1981년1월10일로 정하여 차용하기로 하고, 원고는 그 지급을 담보하기 위하여 피고로부터 액면 금5백40만원, 발행일은 위 대여일, 지급기일은 위 변제기로 한 위 손동규 발행의 약속어음 1매를 배서양도받으면서 피고에게 선이자를 공제한 금5백6만5천원을 교부하였다. 피고는 위 금원사용 당시에도 단추, 버클등의 제조 및 판매를 계속하고 있던 상인으로서 원고로부터 위 금원을 차용하면서 원고에게 위 상호 및 그 업종과 사무실 및 공장의 소재지가 인쇄된 피고의 명함을 교부해 주었고, 또한 위 약속어음의 피고의 배서부분에 기명날인함에 있어 피고의 표시를 「한림산업사대표 강병호」라고 기재해 주었다. 원고가 1990년12월26일에 위 대여금중 선이자를 공제하여 실제로 교부한 위 금5백6만5천원 및 이에 대한 이자제한법 소정의 제한이율범위내인 연2할5푼의 비율에 의한 지연이자의 지급을 구함에 대하여, 피고는 위 금원은 그 차용당시 상인이던 피고가 그 영업을 위하여 차용한 것이므로 원고의 피고에 대한 이 사건 대여금채권은 상행위로 인하여 생긴 채권으로서 5년의 상사시효가 완성되어 이미 소멸되었다는 취지로 항변하였다. II. 法院의 判斷 (1) 항소심인 서울민사지법 제4부는 「…피고의 위 금원차용행위는 특별한 사정이 없는 한 상인인 피고가 그 영업을 위하여 한 것으로 추정된다 할 것인데, 원고는 피고는 자신의 위 영업과는 아무런 관련없이 친구인 위 손동규에게 교부하였거나, 그렇지 않다고 하더라도 피고는 위 금원을 가계자금으로 사용하였다는 취지의 주장을 하나, 위 증인의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 아무런 증거가 없으므로 결국 상인인 피고가 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되는 위 금원차용행위는 상행위로 간주되고 이 사건 대여금채권은 상행위로 인하여 생긴 채권이라 할 것인바, 원고는 이 사건 대여금채권의 변제기인 1981년1월10일로 부터 5년의 상사시효기간이 만료된 이후임이 역수상 분명한 1990년12월26일에야 이 사건 소를 제기하였음이 기록상 명백하므로 원고의 이 사건 대여금채권은 소멸시효의 완성으로 인하여 소멸되었다 할 것이니 피고의 위 항변은 이유있다 할 것이다…」(91나27531, 대여금)하여 1심판결을 지지하였다. (2) 大法院 제2부는 「…피고가 1979년1월15일 한림산업사라는 상호로 사업자등록을 하고 서울중구충무로1가24의28에서 단추, 버클등의 제조 및 판매를 주로하는 사업을 개시한 이래 원고로부터 이 사건 금원을 차용할 당시에도 이를 계속하고 있던 상인으로서 원고로부터 위 금원을 차용하면서 원고에게 위 상호 및 그 업종과 사무실 및 공장의 소재지가 인쇄된 피고의 명함을 교부해 주었고, 또한 이 사건 약속어음의 피고의 배서부분에 기명날인을 함에있어 피고의 표시를 「한림산업사 대표 강병호」라고 기재하여 주었다면 피고의 위 금원차용행위는 특별한 사정이 없는한 상인인 피고가 그의 영업을 위하여 한 것으로 추정된다고 보아야 할 것이다…」고 하였다. III. 評 釋 (1) 論點의 提起 商法 제47조 제1항은 「商人이 營業을 爲하여 하는 行爲는 商行爲로 본다」고 규정하고 있으나, 실제로는 商人의 個個行爲가 營業을 위하여 하는 것인지 아닌지가 반드시 명확한 것이 아니다. 그러므로 商法 제47조 제2항은 「商人의 行爲는 營業을 爲하여 하는 것으로 推定한다」고 규정하고 있다. 이것은 去來의 安全을 도모하기 위함이다. 따라서 身分法上의 행위와 같이 행위 자체의 객관적 성질로부터 「營業을 爲하여 하는 行爲」가 아닌 것이 의심의 여지가 없는 경우에는 이 推定規定이 적용되지 아니하지만, 의심이 있는 경우에는 그 적용을 받기 때문에 행위의 商行爲性을 다투는 당사자는 그 행위가 營業을 위하여 한 것이 아님을 증명하여야 한다. 이 사건에서 단추, 버클들의 제조 및 판매를 주로하는 사업을 하는 피고의 원고로부터의 금원차용행위가 그의 영업을 위하여 한 것으로 추정된다고 보기 위해서 두 가지 문제를 살펴야할 것이다. (2) 行爲主體의 商人性 (가) 「商人이 營業을 爲하여 하는 行爲」즉 補助的 商行爲는 이른바 完全商人(商法4조)의 행위만 국한할 것이 아니라, 小商人(商法9조)의 행위도 상관없으나, 行爲당시 현실의 商人인 者의 行爲이어야 한다. 會社는 企業活動의 주체로서 영업을 떠나서는 존재하지 아니하고, 그 商人性은 會社의 모든 생활을 대변하는 것이므로 會社가 하는 去來行爲는 營業으로 하는 것이 아니면, 모두 商人이 營業을 위하여 하는 행위에 해당된다. 判例도 「주식회사가 한 행위는 반증이 없는한 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되는 것이고 회사가 그 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보는것」이라고 하고 있다(大判 1967년10월31일, 67다2064). 個人商人의 경우에는 영업과는 관계가 없는 생활이 있기 때문에, 그 商人性은 모든 생활을 대변하는 것이 아니다. 따라서 그 행위중에서 어디까지를 영업을 위하여 하고 있는가(行爲의 營業과의 關聯性), 그리고 언제부터 商人資格을 취득하여 언제까지 商人資格을 가지고 商人資格에서 그 행위를 하고 있는 것으로 인정할 수 있는가(行爲主體의 商人性)라는 商人이 營業을 위하여 하는 행위의 한계가 문제가 된다. (나) 「商人이 營業을 爲하여 하는 行爲」 즉 補助的 商行爲는 行爲主體의 商人性에서 도출되는 개념이지만, 그것은 行爲主體의 商人性과 行爲의 商行爲性과의 관계는 논리적 관계이지, 시간상의 전후관계가 아니다. 따라서 단추, 버클등의 제조 및 판매를 영업으로 하는 基本的 商行爲(商法47조3호)를 함으로써 商人資格을 취득한 被告가 그 基本的 商行爲를 위하여 하는 金員借用行爲는 補助的 商行爲가 되는 것이다. 基本的 商行爲를 營業으로 할 의도에서, 즉 營利의 목적으로 집단적·계속적·반복적으로 행할 의도에서 최초의 행위를 행한다면 그후 계속적으로 하지 아니한다고 하더라도 최초의 행위에 의하여 商人資格이 인정되는것에 변함이 없다. (3) 營業과의 關聯性 (가) 여기서 「營業을 爲하여 하는 行爲」라 함은 賣買商人이 하는 商品運送의 의뢰등과 같이 영업자체를 수행하는 것, 또는 營業所의 購入·賃借, 營業資金의 借入·替當 기타 金融을 받는 행위, 從業員의 고용, 商品·營業所등에 保險을 거는 행위 등과 같이 영업을 보조하는 것, 去來先에 金錢貸付·替當 기타 金融을 얻어주는 행위, 去來先을 위한 保證, 去來先에의 贈與등과 같이 널리 영업과 관련해서 영업의 유지·편익을 꾀하기 위하여 하는 행위, 즉 營業을 유리하게 이끌기 위한 행위는 이것에 포함되며, 그 행위가 有償이든 無償이든 묻지 아니한다. 또한 商人이 營業用 겸 住居用의 家屋新築資金을 借入하는 것처럼 借入金이 營業用에만 사용되는 것이 아닌 경우에도 포함된다. (나) 商人槪念을 이끌어 내는 기초가 되는 基本的 商行爲(營業的 商行爲)는 法律行爲에 국한되지만, 商人槪念으로부터 도출되는 補助的 商行爲는 財産法上의 行爲인 이상 法律行爲뿐만 아니라, 事務管理·催告·通知 등의 準法律行爲로부터 支給·受領등의 事實行爲까지도 포함된다. 문제는 商行爲로부터 생기는 不當利得返還請求權(民法741조)이나 不法行爲(民法750조)도 이에 포함되는가이다. 일본의 학자 중에는 이를 포함시키는 견해가 있으나(西原寬一, 商行爲法, 1960년, 89면; 田中誠二, 新版商行爲法(再全訂版), 1983년, 30면), 大法院判例는 商人간의 不法行爲로 인한 損害賠償債務에 대하여 商事法定利率을 적용할 것인가를 놓고, 「상법 제54조의 상사법정이율은 상행위로 인한 채무나 이와 동일성을 가진 채무에 관하여 적용되는 것이고 상행위가 아닌 불법행위로 인한 손해배상채무에는 적용되지 아니한다」(大判 1985년5월28일, 84다카966)라고 하고 있다. 判例의 입장에 따르는 바이다. 한편 判例는 「대한석탄공사가 석탄채취에 관한 영업을 위하여 체결한 근로계약은 보조적 상행위로 볼 것이므로 상사법정이율인 연6푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급하여야 한다」(大判 1977년4월12일, 76다497)고 하여 勤勞契約에 대하여 補助的 商行爲性을 인정하고 있다. (4) 補助的 商行爲의 推定 (가) 어느 행위가 「營業을 爲하여 하는 行爲」인지 아닌지는 행위의 상대방에 대한 관계에 있어서는 행위의 外觀에 의하여 결정하여야 하기 때문에, 상대방이 商行爲가 아닌 것을 立證하려면 행위의 外觀上 「營業을 爲하여 하는 行爲」로 인정되지 아니함을 증명하는 것으로써 충분하며, 行爲者인 商人으로부터 商行爲임을 주장함에는 단순히 사실상 「營業을 爲하여 하는 行爲」임을 立證하는 것만으로는 충분치 않고, 행위의 外觀上으로도 「營業을 爲하여 하는 行爲」임을 증명하여야 한다. 그리고 이 推定規定에는 별다른 제한이 없으므로 當該商人 및 상대방뿐만 아니라, 第三者도 이를 援用할 수 있다. (나) 會社는 設立되면서부터 商人이고, 營業生活을 떠나서 일반사생활이라는 것은 없기 때문에 商法 제47조 제2항은 적용할 여지가 없다고 할 것이다(일본의 通說, 反對는 大隅健一郞, 商行爲法, 1974년, 23면 참조). 大法院判例는 「주식회사가 한 행위는 반증이 없는 한 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되는 것이고 회사가 그 영업을 위하여 하는 행위는 商行爲로 보는 것이므로 회사에 대한 대여금채권은 상행위로 인하여 생긴 채권이라 할 것이다」(大判 1967년10월31일, 67다2064)라고 하고 있다. IV. 結 語 (1) 피고는 1979년1월15일 한림산업사라는 상호로 사업자등록을 하고 서울중구충무로1가24의28에서 단추, 버클등의 제조 및 판매를 주로 하는 사업을 하는 個人商人이 분명하며, 1980년12월11일 사채알선업자인 소외 손동규의 소개로 원고로부터 금원을 차용하는 행위가 단추, 버클등의 제조 및 판매 「營業을 爲하여 하는 行爲」임을 주장하기 위하여 外觀上으로도 한림산업사라는 상호의 사용 즉 사업자등록 및 이 사건 약속어음의 피고의 배서부분에 기명날인과 원고에게 위 상호 및 그 업종과 사무실 및 공장의 소재지가 인쇄된 피고의 명함교부로 증명하고 있고, 法院은 이를 충분한 立證으로 받아들이고 있다. 그러나 법원이 사업자등록을 했다든가 명함을 주었다는 것만으로 상인성을 너무 폭넓게 인정한 것은 수긍하기 어렵다. (2) 이와 반대로 원고가 금원차용행위의 外觀上 「營業을 爲하여 한 行爲」로 인정되지 않음을 증명하는 것으로서 원고가 위 금원대여 당시 피고를 알지 못하였다가 피고가 위 명함 뒷면에 그의 주소도 기재하였다는 등의 소론은 받아들여지지 않고 있다. 또 원고는 피고가 자신의 영업과는 아무런 관련없이 소외 손동규를 도울 목적으로 위 금원을 차용하여 이를 위 손동규에게 교부하였거나, 그렇지 않더라도 피고는 위 금원을 가계자금으로 사용하였다고 하는 주장은 아무런 증거가 없다고하여 채택하지 아니하였다. 

法律新聞 1479호 법률신문사 預金債權과 消滅時效 일자:1982.12.28 번호:82다카693 李均成 外大法政大副敎授 法學博士 ============ 12면 ============ 서울高等法院판결=1982年4月2日 선고 81나3237판결 參照條文=商法 제64조, 民法 제702조 一. 事實槪要 原告(抗訴人겸 被抗訴人·上告許可申請人) 朴今蓮부인은 1964년11월경 韓國商業銀行 釜山北支店과 貯蓄預金契約을 체결하여 預金去來를 계속하여 오다가 1965년2월24일에 20만원의 預金引出을 한 것을 끝으로 약1백18만원의 預金殘額을 남긴채 去來를 중단하였다. 그로부터 16년만인 1980년12월에 와서 朴부인은 韓國商業銀行(被告·被抗訴人겸 抗訴人·上告許可申請의 相對方)에 預金의 반환을 청구하였다. 그러나 銀行은 朴부인의 預金債權이 1970년2월24일에 商法上의 5년의 消滅時效 또는 늦어도 1975년2월24일에 民法上의 10년의 債權時效의 完成으로 소멸되었다는 것을 이유로 朴부인의 預金返還請求를 거절하였다. 이에 預金主 朴부인은 1981년4월 元金 약1백18만원과 利子(複利計算) 약6백80만원을 합친 약8백만원에 대한 支給請求의 訴를 서울民事地方法院에 제기하였다. 이 第1審法院은 1981년8월19일에 「預金返還請求權은 辨濟期의 정함이 없는 債權이고 辯論의 全趣旨에 의하면 原告는 1980년12월경 被告에게 위 預金通帳과 印章을 가지고 위 預金의 반환을 청구한 사실이 인정되므로 原告의 被告에 대한 위 債權의 消滅時效는 위 1980년12월경부터 진행한다」고 判示하고 被告銀行은 原告 朴부인에게 元金과 利子(單利計算)를 합친 1백69만원 및 訴狀送達 익일(81년5월7일)이후 完濟日까지의 遲延損害金을 支給하라는 判決을 하였다(서울民地判 1981년8월18일 81가합2010). 따라서 朴부인은 1981년9월14일 被告銀行에 대하여 1백87만원(元利金과 遲延損害金)을 假執行으로 찾아가는 일방 敗訴部分인 약6백30만원과 그 지연손해금에 대한 支給을 받기위하여 서울高等法院에 抗訴하였다. 被告銀行 역시 原審判決에 不服하고 抗訴하였다. 第2審法院인 서울高等法院에서는 1982년4월2일 原告의 預金債權이 1970년2월23일경 時效에 의하여 消滅하였다고 判示하고 原審判決을 뒤엎어 原告가 假執行으로 받아간 金額을 被告에게 반환할 것을 명하였다.(서울高判 1982년4월2일 81나3217) 이 第2審判決에 대하여 原告는 大法院에 上告許可申請을 하였으나 大法院은 棄却決定을 내렸다(大決1982년12월28일 82다카693) 따라서 다음에는 第2審法院의 判決의 要旨를 揭記한다. 二. 判決要旨 「貯蓄預金과 같이 辨濟期의 정함이 없는 債權은 그 債權成立후 언제든지 그 履行을 청구할 수 있음에 비추어 그 債權의 時效는 그 履行을 청구할 수 있는 때인 그 債權의 成立時부터 진행한다고 보아야 할 것인데, 한편 위 貯蓄預金債權에 관하여 그 債權成立후 1965년2월24일자로 金20만원이 최종적으로 引出된 것은 앞에서 본바와 같고 이는 被告銀行의 債權承認이라고 보아야 할 것이므로 결국 위 貯蓄預金債權의 時效는 위 債務承認日인 1965년2월24일부터 진행한다고 할 것이고, 다음 그 時效期間에 관하여 보건대 被告銀行이 商事法人으로서 原告와 한 위 貯蓄預金去來契約의 체결이 그 商行爲이고 따라서 위 貯蓄預金債權이 被告銀行에 관한한 商事債權인 사실은 當院에 현저한바 그렇다면 그 時效期間은 商法제64조의 規定에 의해 5년이라 할 것이며… 위 貯蓄預金債權은 결국 1970년2월23일경 5년의 商事時效가 완성되어 時效로 消滅되었다고 하겠다. 三. 評 釋 (1) 預金契約의 法的 性質 預金契約은 銀行 기타 金融機關의 業務인 預金去來(商法46조8호)를 法律關係로 형성시키는 法律要件이다. 그 法律的 性質은 일반적으로 金融機關을 受置人으로 하는 金錢의 消費任置 또는 不規則任置로 파악되고 있다. 消費任置에 대하여는 원칙으로 消費貸借의 規定이 準用된다(民法702조本文). 다만 消費貸借가 보통 債務者인 借主의 利益을 위하여 消費할 목적으로 物件을 받는 것이기 때문에 期限은 借主의 利益을 위하여 있는것인데 대하여 消費賃置 는 債權者인 預金主등의 任置人을 위하여 保管할 목적으로 物件을 맡는 것이기 때문에 期限의 利益은 任置人에게 있다. 그래서 返還時期의 約定이 없는 消費貸借의 경우에는 貸主는 相當한 期間을 정하여 返還을 催告할 수 있고 借主는 언제든지 반환할 수 있지만(民法603조2항)消費任置의 경우에는 任置人은 返還時期에 관한 約定이 없는한 언제든지 返還을 청구할 수 있게되어 있다(民法702조但書). 이사건의 貯蓄預金은 이른바 要求拂預金으로서 返還時期의 約定이 없는 消費任置인 것이다. 이에 대하여 預金은 金融機關이 오직 預金者의 利益만을 위하여 金錢을 保管하는 일방적인 것이 아니므로 預金契約을 典型的인 消費任置라고 할 수 없다고 하고 이는 원래 近代的인 銀行經營에 따라 발달한 特殊性있는 일종의 無名契約이라고 보는 見解가 있다. 그러나 이 見解에서도 달리 별도의 特約이나 慣習이 없는 경우에는 이와 가장 가까운 典型契約인 任置나 消費貸借에 관한 規定을 類推適用하여야 한다는데 대하여는 거의 異論이 없기 때문에 法規의 適用問題에 있어서는 消費任置說과 거의 차이가 없다. 預金契約에 의하여 金錢을 預入하게 되면 預金主는 그것에 대한 返還請求權 곧 預金債權을 취득한다. 이 預金債權이 消滅時效에 걸릴 수 있는 것인가가 먼저 문제이다. 그것이 긍정된다고 하면 다음 단계로 具體的인 時效期間내지 그 起算點이 문제가 된다. (2) 預金債權의 時效消滅의 與否 預金債權 특히 定期預金의 경우와 달라 債權의 單一性과 預入期間이 명확하지 않는 要求拂預金이나 通知預金의 경우의 預金債權은 그 성질상 時效에 의하여 消滅되지 않는다는 見解가 있다. 즉 任置契約에서는 任置人이 그 保管을 청구하는 것이 契約上의 權利이기 때문에 預金한채 그대로 保管시켜 두고 있다는 것이 바로 權利行使의 상태가 계속되고 있다는 것밖에 아무것도 아니라고 하고 따라서 預金債權에는 消滅時效의 問題가 생길 수 없다고 하는 것이다. 그러나 預金契約의 締結에 의하여 그 目的物인 金錢의 所有權이 銀行등의 金融機關에 이전되고 預金主는 預金의 返還請求權이라는 債權을 가지는데 불과한 이상 그것에 대한 消滅時效의 適用을 부인할 수 없다고 하여야 할 것이다. 그뿐 아니라 金融機關 측에서는 수많은 預金主를 상대로 하여 帳簿의 整備·保管·利子計算등 번잡한 業務의 처리를 하는데도 아주 오랫동안 去來實績이 전혀없는 이른바 休眠口座를 많이 유지한다는 것은 여간 큰 부담이 아니다. 消滅時效의 制度는 이점에서도 預金債權에 관하여 그 存在意義가 있는 것이다. 따라서 預金債權에 대한 消滅時效의 成立을 전제로 하여, 이 사건의 判決을 하고있는 서울高等法院 및 原告의 上告를 허가하지 않은 大法院의 태도는 잘못됨이 없다. 第1審法院인 서울民事地方法院도 預金債權이 消滅時效에 걸린다는 것까지는 부인하지 않고 있음에 유의할 필요가 있다. (3) 預金債權의 時效期間과 그 起算點 預金債權도 하나의 債權으로서 時效의 完成으로 소멸될 수 있는 것이라고 하면, 그 消滅時效期間은 商法제64조에 의한 원칙적인 時效期間인 5년이라고 하여야 마땅하다. 金融機關이 행하고 있는 預金去來는 商法제46조제8호의 基本的 商行爲인 金融去來에 속한다. 預金主의 預金返還請求權은 이 金融去來에 바탕을 둔 債權으로서, 商法제64조의 「商行爲로 인한 債權」이다. 이 「商行爲」는 債權者와 債務者 모두 한테 商行爲가 되는 쌍방적 상행위만을 뜻하는 것이 아니고 그 어느 一方에게만 商行爲가 되는 一方的 商行爲이어도 상관없다. 따라서 預金契約이 비록 預金主 측에서는 商行爲가 되지않아도 預金主의 預金債權은 商行爲로 인한 債權이 되어 5년의 時效期間에 관한 商法제64조의 適用을 받는 것이다. 第2審法院도 이와같이 해석하고 있다. 그러나 第1審에서는 預金債權이 時效에 걸린다는 것을 인정하면서 具體的인 時效期間 또는 그것에 대한 適用法規에 관하여는 판단하고 있지 않다. 다음에 預金債權에 관한 時效期間의 起算點을 보면, 이는 預金去來의 종류에 따라 다르다. 이 사건의 貯蓄預金 내지 普通預金과 같은 要求拂預金의 경우에는 預入과 返還이 되풀이되는 관계로 消滅時效의 起算點이 언제가 될것인가에 관하여 의문이 생길 수 있다. 要求拂預金은 返還時期의 定함이 없고 預金主는 언제든지 그 返還請求權을 행사할 수 있기 때문에(民法702조但書) 消滅時效는 預入과 동시에 진행된다고 해석하여야 할 것이다(民法166조1항參照). 다만 1口座 또는 1通帳의 預金은 單一의 債權關係로 취급하는 것이 當事者의 意思 및 通帳의 형식에도 적합하기 때문에 預入時마다 별개의 預金債權이 성립되는 것이 아니고 預入에 의하여 增加하고 返還에 의하여 減少·消滅하는 1개의 殘額債權이 존재한다고 본다. 따라서 일부의 返還(引出) 또는 預入이 있을때마다 時效는 中斷되어 그때로부터 새로 時效가 진행되며, 要求拂預金이 消滅時效에 걸리는 것은 預入도 返還請求도 없이 5년이 지난 때이다. 서울高等法院의 判決도 預金主가 마지막으로 預金一部의 返還을 받은지 5년이 지난때에 消滅時效가 완성되었다고 함으로써, 역시 같은 見解를 보이고 있다. 預金主의 銀行등에 대한 預金의 返還이나 利子의 請求 및 銀行등의 預金主에 대한 그 返還 또는 利子를 記入한 通帳의 交付는 請求 또는 債務의 承認으로 時效中斷 事由가 된다(民法168조1호·3호). 다만 銀行등이 內部的으로 帳簿에 預金利子를 元金에 加算하는 記入만으로는, 預金主에 대한 具體的인 債務의 承認意思表示라고 할 수 없기 때문에, 時效中斷의 效力이 생기지 않는다고 본다. 그런데 第1審法院은 返還時期의 約定이 없는 債權의 時效期間은 실제의 預金引出時가 아니라 단순히 返還請求權을 행사한 때로부터 진행한다고 判示하고 있다. 그러나 이러한 論理가 성립되기 위하여는 언제든지 返還請求權을 행사할 수 있는 預金債權에 대하여 반대로 預金하여 둔채 그 返還을 청구하지 않는 것이 바로 權利行使라고 해석하여야 한다. 그렇게 본다면 아예 預金契約과 같은 任置의 경우에는 消滅時效의 문제가 생길 수 없다는 論理로 일관하여야 옳을 것이다. 또 預金債權도 消滅時效에 걸린다는 것을 전제로 하고 그 時效期間의 起算點에 관하여는 第1審判決과 같이 해석하면, 預金主의 預金返還請求(豫備的 時效中斷事由로서의 催告)에 銀行이 응하지 않는 金額에 대하여서 밖에 時效의 中斷(물론 催告에 이은 訴求가 있어야 한다)과 進行이 인정되지 않는다는 결론도 승인하여야 할 것이다. (4) 結 語 銀行 기타의 金融機關과의 預金契約에 의한 預金主의 預金返還請求權도 消滅時效制度에 관한 法規의 適用對象인 債權이며, 그 不行使가 오래 계속되면 法定의 時效로 消滅하는 것이다. 그 時效期間은 商法제64조의 商行爲로 인한 債權에 관한 時效期間 5년이다. 따라서 이 사건에서 原告가 마지막으로 預金을 引出하여간 날로부터 5년이 경과한 때에 預金債權이 消滅되었다고 한 서울高等法院과 上告許可申請의 棄却으로 이를 뒷받침하고 있는 大法院의 태도는 옳다. 그리고 法律的으로는 預金債權에 관한 消滅時效가 완성되면 銀行은 물론 그것을 내세워 預金返還債務를 면할 수 있다. 그런데 銀行은 企業중에서 가장 信用이 두텁고 預金顧客은 銀行에 대한 아주 강한 신뢰감을 가지고 있기 때문에 銀行이 消滅時效를 주장하는 데에는 일반적으로 저항감이 생기기 마련이다. 어떤 의미에서는 預金主가 오랫동안 預金을 반환하여 가지 않는 것은 오히려 銀行측에서 환영하여야 할 일이기도 하다. 따라서 銀行은 특별한 경우가 아니면 營業的 見地에서 時效期間이 만료되었더라도 消滅時效를 주장하지 않고 확실히 元帳의 計定에 預金殘高가 있는한 그 返還請求에 응하는 것이 보통일 것이다. 이 사건의 제2심판결 후 被告銀行은 原告가 第1審判決에 의하여 假執行하여 찾아 간 1백87만원에 대하여 第2審의 勝訴判決에도 불구하고 그 返還請求를 포기하겠다고 한바 있다. 다만 預金의 返還請求者가 銀行의 帳簿上의 預金者로 기재되어 있지 않다든가 이미 그 預金이 支給되어 있다든가, 또는 당해 預金에 관하여 紛爭이 있어서 진정한 權利者가 누구인지 알 수 없다든가 返還請求者가 無權利者임에 틀림없다고 인정되는 등의 경우에는 消滅時效의 完成을 주장하여도 무방하지 않을까 한다. 銀行이 營業政策등의 見地에서 預金債權의 時效消滅을 주장하지 않는 것은 事後的인 時效利益의 포기인데(民法184조1항參照) 他人이 그 포기를 강요할 수는 없는 일이다. 따라서 訴訟에서 銀行이 法律上의 時效의 完成을 내세우면 法院으로서는 마땅히 그것을 받아들여야 한다. 비록 預金債權에 대하여 적용할 消滅時效規定이 불합리하다고 하더라도 그것을 외면하고 判決을 할 수는 없다. 그것을 바로잡아야 할 任務까지 法官에게 부여되어 있는 것은 아니다. 물론 銀行과 같은 公信力있는 金融機關에 대한 安全·確實한 金錢의 保管을 기대하는 일반 預金主로서는 당연히 상당한 期間 경우에 따라서는 아주 長期間의 預金關係의 持續을 예정하고 있다는 점을 생각하면 商法에서와 같이 비교적 短期間에 預金債權이 時效로 消滅되고 만다는 것은 확실히 不合理한 일이다. 따라서 특별한 立法措置에 의하여 預金債權에 관하여는 現行法上 가장 長期인 20년(民法162조2항)정도의 時效期間을 設定할 필요가 있다고 본다. 

(事實槪要) 原告(株式會社 第一銀行)는 被告(동광化學工業株式會社)에게 貸出限度額 1억 4천 5백만원, 期限 72.3.31·延滯利子 年 36.5%의 條件으로 1억 1천만원을 貸出하였다. 한편 被告는 72.3.31 현재 貸出殘額 4천 4백 93만여원에 이르고 있었는데 73.7.31 현재 원금 3백 53만여원과 72.8.9까지의 利子를 지급하고 73.11.23 현재 원금 4천 1백 44만여원을 또 지급하였다. 그런데 原告는 1억 1천만원에 대하여 72.4.2부터 72.8.2까지는 年 31.2%의 比率로, 72.8.3부터 73.11.23까지는 年25%의 비율로 계산하여 延滯利子를 지급하라고 청구하였다. 이에 대하여 被告는 73.11.23 현재 貸出원금은 全部辨濟되었으므로 遲延利子는 消滅된 것이고(民法479條) 그렇지 않더라도 遲延利子만을 청구하는 本件損害賠償請求訴訟에서 被告는 遲延利子의 存在를 73.12.4 確認하였으므로 民法 163條 1號) 또는 민법 766條 1項에 의하며 3年間인 76.12.15로써 消滅時效가 完成됨으로서 그 請求權을 상실되었다고 抗辯하였다. 原審(서울高等判, 79나1043)은 被告의 抗辯을 배척하였고 上告審은 다음과 같은 理由로 被告의 上告를 棄却하였다. (判 旨) ① 이 事件請求는 金融去來를 營業으로 하는 原稿銀行이 그 營業行爲로서 한 貸出金에 대한 辨濟期 以後의 遲延損害金임이 명백하여 이를 民法 163條 1號) 所定의 短期消滅時效에 해당하는 利子債權이라 볼 수 없고 또 貸出金全債務의 履行遲滯로 인한 遲延損害金에 대하여는 不法行爲로 인한 損害賠償債權에 관한 民法 766條 1項所定의 3年의 短期消滅時效를 여기에 適用할 여지가 없고 이 件은 商行爲로 인한 債權에 관하여 適用될 5年間의 消滅時效를 규정한 商法 64條가 적용되어야 할 것이다. ② 民法 479條는 債務의 一部辨濟의 경우 當事者間에 特約이 없을 때의 辨濟充當方法을 규정한 것인 바 증거에 의하면 債權者인 原告가 辨濟充當을 지정하도록 되어 있음을 짐작할 수 있으므로 원고가 그에 따라 元金에 먼저 充當하였다 하여 이미 발생된 遲延損害金을 포기하였다고 할 수 없다. (評 釋) ① 本件의 핵심은 銀行의 貸出金遲延損害金債權이 商社債權인가의 與否에 관한 것이다. 商法 46條 8號)는 貸金·換金 기타의 金融去來行爲를 영업으로 하면 商行爲가 된다고 규정하고 있다. 金融去來行爲는 금전 또는 有價證券을 媒介하는 하는 행위인데 不特定多數人으로부터 금전 또는 유가증권을 受入한 資金을 가지고(受信行爲) 이를 필요로 하는 자에게 融通하는 것(與信行爲)이 基本的 內容을 이룬다. 前者는 銀行을 受置人으로 하는 금전 또는 有價證券의 消費任置(預金)이고 後者는 銀行을 賃貸人으로 하는 금전의 利子附消費貸借(貸付)이다. 換金은 決濟方法으로서 換어음·手票 등을 이용하여 現金을 送付하지 않고 隔地者間의 貸借를 決濟하는 銀行의 業務를 말한다. 그러므로 은행의 貸出金債權은 분명히 金融去來를 영업으로 하는 은행이 그 營業行爲로서 한 貸金返還請求權이며 商行爲로 인한 債權에 속한다고 볼 것이다. 그러나 貸出金의 遲延損害金債權이 商事債權인가는 다툼이 있다. 貸出契約의 不履行으로 인한 遲延賠償請求權은 不履行의 사실에 의하여 새로 생긴 것이라고 보는가 아니면 基本契約上의 債權이 확장된 것이므로 兩債權은 同一性을 갖는다고 보는가에 따라 後者의 見解에 따르면 貸出金返還債權이 商行爲로 인한 채권이므로 貸出金의 遲延損害金債權도 商行爲로 인한 債權이라고 말할 수 있다. 반대로 基本契約上의 債權과 契約不履行으로 인한 損害賠償債權을 別個의 것으로 보면 결론이 나온다. 企業去來에 있어서는 資金需要가 많고 投下資本에 의한 높은 收益이 가능하므로 金錢은 當事者에게 有利하게 利用되는 것이므로 어느 債權債務가 企業去來에서 생긴 때에는 商行爲로 인하여 直接 생긴 것 뿐만 아니라 原來의 債權債務가 擴張되거나 變形된 것도 포함하는 것이 타당하다. 그렇다면 基本契約上의 債權과 契約不履行으로 인한 債權도 別個의 것으로 볼 필요는 없는 것이며 判旨가 貸出金遲延損害金債權을 商事債權이라고 한 結論은 타당하다. (2) 어느 行爲가 商行爲인가의 여부는 企業活動에 관한 行爲에 대하여 商法의 適用有無를 判異하는 문제이므로 商行爲에는 法律行爲, 準法律行爲, 不法行爲, 事實行爲도 포함하는 것이며 當事者의 雙方이 商人인가도 묻지 아니하는 것이다.(立法論으로는 獨逸商法 352條와 같이 雙方的 商行爲에 限定하는 경우도 있다) 一方的 商行爲에 있어서는 債權者 또는 債務者 중 어느 一方에 대하여 商行爲인 경우라도 상관없다. 債權債務關係는 表裏의 관계에 있으므로 明文으로 雙方 또는 一方을 규정(商法 58條·57條) 하지 않고 商法 54條와 같이 商行爲로 인한 債務라고 表現하던지 商法 59條와 같이 商行爲로 인하여 생긴 債權 또는 商法 64條와 같이 商行爲로 인한 債權이라 表現하고 있는 것은 同一한 法律關係를 債務者 또는 債權者 쪽에서 어느 한쪽을 表現한 것이라고 볼 수 있으므로 어느 一方에 대하여 商行爲인 경우이면 이에 포함되는 것이라 볼 것이다. 商法 3條에 의하여서도 같은 해석을 할 수가 있다. 그러므로 貸出金全債務의 履行遲滯로 인한 遲廷損害金에 대하여 銀行이라는 債權者側에서 商行爲로 인한 債權을 가진 경우라고 하더라도 貸出받은 債務者에 대하여 商法 64條를 適用하는 것은 가능하고 民法 163條나 민법 766條를 적용하여야 한다는 주장을 배척한 判旨는 타당한 것이다. 銀行이라는 商人은 他人을 위하여 행위를 한 때에는 相對方 如何를 불문하고 보수청구권이 있는 것이므로 商人과 거래하는 자는 商人이 金錢을 유리하게 운용하는 것을 감수하는 것이 오히려 합리적이라 할 것이다. (3) 基本契約上의 債權과 契約不履行으로 인한 손해배상채권이 동일한 것이라고 하면 손해배상채권의 時效期間은 基本契約上의 채권의 性質에 따라서 결정되어야 하고 그 소멸시효의 開始는 基本契約上의 債權을 行使할 수 있는 때로부터 진행되어야 한다. 따라서 商行爲로 인한 債權은 5年間 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성하므로(商法 64條) 貸出金遲延損害金債權의 消滅時效는 貸出金債權을 행사할 수 있는 72.4.11부터 진행하여 77.3.31에 완성한다고 보아야 한다. 그리고 貸出金遲延損害金은 商事遲延利子(約定利子) 이지단 순한 法定利子가 아니므로 民法 163條 1號에 의한 3年의 소멸시효기간을 적용할 수 없고 또 貸出金遲延損害金은 貸出契約不履行에 의한 損害賠償額이지 不法行爲로 인한 손해배상액은 아니므로 民法 766조 1항에 의한 3年의 소멸시효 기간을 적용할 수 없는 것은 분명하다. 一般商事債權의 소멸시효 기간을 一般民事債權의 소멸시효에 관한 民法 162조 1항의 10年보다 半(5年)으로 단축한 것은 商去來를 신속히 해결하고 거래안전을 도모하려는데 그 목적이 있는 것이다. 그러나 民事債權도 1年짜리(民法 164條) 3年짜리(民法 163조가 있고 商事債權도 6월짜리(商法 154條 어음法 70條3項 手票法 51條) 1년짜리(商法 121條 147條 166條 662條 811條 812條 830條 831條 842條 870條) 2년짜리(商法 662條 736條 848條 860條)가 있으므로 5年의 商事時敏가 적용되는 범위는 넓은 편이 아니다. 여기서 立法論은 獨逸 商法이나 프랑스 商法과 같이 一般的 時效規定을 두지 않고 個別的 具體的으로 규정하면 時效期間의 算定에 관한 民商法間의 적용다툼을 제거할 수 있다는 주장이 있으나 이는 商事法規의 特殊性을 무시할 素地가 있는 것이라 할 것이다. (4) 商行爲로 인한 債權債務는 商法 54條에 의하여 그 法定利率이 年 6分이다. 이것은 379條의 年 5分보다 높은 것인데 商去來가 民事去來보다 資金需要가 많고 元金利用에 의한 收益이 많은 것을 고려한 것으로 보인다. 그러나 約定利率은 利子制限法이 정한 年 4割 범위 내에서 69.9.24부터는 年 3割 6分 5厘이고, 72.8.3부터는 年 2割5分이 最高利子率로 적용되고 있다. 一般商去來에서는 約定利率을 많이 적용하고 특히 基本契約債權의 不履行에 의한 遲延利子는 約定複利로 계산되는 경우가 많다. 元本債權과 利子債權은 獨立하며 계산되는 것이고 辨濟의 充當은 當事者間에 임의로 約定할 수 있는 것이므로 元本債權이 消滅한 후에도 利子債權은 殘存할 수 있다고 할 것이다. 그러므로 債務의 一部辨濟時에 當事者間에 特約으로 充當指定權을 갖는 銀行이 當指定權을 갖는 銀行이 그 辨濟를 元金에 充當하거나 遲延損害金에 充當하는 것은 自由이며 元金債權消滅에 불구하고 遲延損害金債權을 주장하는 것도 가능한 것이라고 본 判旨는 타당한 결론이라 할 것이다.

事實關係 被告(서울冷凍株式會社)는 조성物産株式會社의 輸入羊고기 250箱子(20kg들이 5톤)를 74.5월하순부터 保管하고 있는 倉庫業者이다. 조성物産株式會社業務理事 김도원은 74.6.7 商人인 原告(崔周漢)와 崔忠烈에게 每月 輸入羊고기 30톤씩을 공급하는 契約을 체결하고 그 保證金 3百萬원중 一部인 150萬원을 領受함과 동시에 그 供給을 위하여 被告에게 保管시켜 놓았던 양고기를 引渡하는 方法으로 任置物保管證의 名義를 변경토록 하였다. 이 指示를 받은 조성物産株式會社職員 정계선은(被告에게 양고기를 保管시킨 職員이기도 한다.) 原告를 대동하고 被告를 찾아가서 被告의 倉庫擔當職員인 이주철에게 任置物保管證의 名義를 原告名義로 변경하여 줄 것을 요구하고 名義변경된 保管證을 받아서 原告에게 交付하였다. 그런데 原告는 1974.9 초순경 被告가 보관중인 양고기 250상자는 1974.8.10부터 1974.9.5까지 전부 出庫되어 현재는 在庫量이 없으며 이것을 최충열이가 出庫해 간 事實을 알고서 최충열과 김도원에 대하여 責任을 추궁하다가 이들로부터 回收하기가 어렵게 되자 1977.1.27 被告를 상대로 訴訟을 하기에 이른 것이다. 原審判決 被告會社의 本件 保管物중 出庫가 잘못 된 것이라 하더라도 倉庫業者인 被告의 原告에 대한 責任은 原告가 그 事實을 알게 된 1974.9초순경부터 1年이 경과한 1975.9초순경 商法 166條에 의하여 消滅時效가 完成되어 免責된 것이라 하고 原告의 物品引渡를 구하는 主請求와 그 배상을 구하는 豫備的 請求를 배척하였다. 上告審判決 原審을 파기환송하는 理由를 다음과 같이 설명하고 있다. 즉 ① 商法 166조의 滅失이라 함은 任置物을 반환받을 정당한 權利者가 아닌 者에게 인도함으로써 정당한 權利者가 그의 반환을 받지 못하게 된 경우를 말하는 것인데 同名義變更은 정계선이 원고와 함께 이주철을 찾아가서 요구함으로서 이루어진 때문이다. 그리고 피고는 원고에게 출고하지 아니하고 정계선의 지시에 따라서 최충렬에게 全量을 출고하였음을 자인하고 있으니 피고의 사용인인 이주철은 최충렬이가 任置名義者로서 그 반환을 받을 정당한 권리자인 원고가 아닌 사실을 알면서도 임치물인 羊고기를 전량 최충렬에게 출고하였다고 할 것이니 창고업자인 피고는 최충렬에게 출고할 때에 피고 또는 그 사용인이 악의가 아니였다는 점에 대하여 立證을 하지 아니하는 限 원고에 대한 책임을 면할 수 없다함이 상당하다고 본 것이다. 解 說 本判決은 倉庫業者의 책임에 관하여 商法 166조의 短期消滅時效를 적용한 경우에 대한 해석문제를 다투고 있다. 商法도 이에 해당하는 것이라고 함이 상당하다고 할 것이고, ②이 경우에 惡意라고 함은 인도받은 者가 그 任置物을 반환받을 정당한 權利者가 아님을 알면서 그 者에게 出庫한 경우를 말한다. 이 사건에서 임치물인 羊고기의 任置者名義를 原告앞으로 변경한 것은 피고가 원고에게 羊고기를 출고할 의무가 있다는 것, 商法 166조1항은 「任置物의 滅失 또는 毁損으로 인하여 생긴 창고업자의 책임은 그 物件을 출고한 날로부터 1년이 경과하면 소멸시효가 완성한다」하고 同條3項에서 「前1項은 倉庫業者 또는 그 사용인이 惡意인 경우에는 적용하지 아니한다」고 규정하고 있다. 여기서 문제가 되는 것은 滅失과 惡意의 의미이다. 一. 商法 166條의 滅失 倉庫業者는 自己 또는 그 使用人의 善管義務위반으로 생긴 任置物의 滅失에 대하여 損害賠償責任을 부담한다.(商法 160條) 이 경우의 使用人이라 함은 履行補助者를 意味하고 반드시 雇傭관계에 있음을 要하지 아니한다. 따라서 再保管時에는 下受人도 포함하는 것이다. 그리고 滅失이라 함은 단순히 任置物의 物質上의 滅失뿐만 아니라 任置物을 받을 者에게 이를 引渡할 수 없는 모든 경우를 포함하는 것이라고 할 것이다. 즉 滅失이란 返還不可能한 경우를 말하고 倉庫業者가 그 占有를 回復할 수 없는 狀態를 포함한다. 예컨대 任置物이 他人의 手中에 있는데도 이를 回收할 수 없는 때에는 그 所在가 분명한 경우에도 滅失이 되는 것이다. 만일 滅失을 物理的 滅失에 限定하게 되면 倉庫業者가 任置者를 假裝한 者에게 任置物을 引渡할 때에는 任置物을 받을 正當한 權利者에 대하여 倉庫業者는 商法 166條를 내세워 責任을 부담하지 않을 수도 있는 것이다. 생각을 해보면 倉庫業者가 任置物을 回復하여 正當한 權利者에게 返還할 수 없는 것은 결과적으로 任置物의 物理的 滅失과 같은 것이기 때문에 商法 166條의 滅失을 좁게 볼 것이 아니라 任置物을 引渡할 수 없게된 모든 경우를 포함하는 것으로 해석하는 것이 任置物의 返還을 받을 正當한 權利者와 倉庫業者의 利益均衡을 유지하는 관계에서 타당한 것이라고 생각한다. 二. 商法 166條의 惡意 商行爲로 인한 債權은 原則으로 5年의 消滅時效에 걸린다.(商法 64條) 그러나 商法은 運送周旋人(商法121條), 運送人(商法 147條), 倉庫業者(商法 166條) 등에 대하여는 惡意인 경우를 제외하고 1年이라는 短期消滅時效를 적용하고 있다. 이것은 運送物이나 保管物의 滅失에 대한 責任은 계속적·반복적인 去來 때문에 그 證據를 長期間 保全해 두기가 어렵고 그위에 이들의 責任關係는 신속히 해결하는 것이 바람직한 때문이다. 문제는 倉庫業者에게 惡意가 있는 경우에는 이러한 短期消滅時效의 혜택을 배척하고 商事債權의 一般消滅時效 期間인 5年(商法 64條)을 적용한다는데 있다. 이 경우에 惡意의 意味를 어떻게 해석할 것인가에 따라서 그 범위가 결정된다. 여기서 惡意란 滅失을 알고 있는 것을 말한다고 할 것인가, 아니면 惡意란 故意로 滅失시키거나 특히 滅失을 故意로 隱蔽하는 行爲를 말한다고 할 것인가, 또는 惡意를 制限的으로 해석하여 단순한 默秘는 故意로 隱蔽하는 行爲에서 제외할 것인가등 신중하게 고려할 필요가 있다. 만일 惡意를 알고 있는 것이라고 한다면 全部滅失의 경우 倉庫業者는 당연히 位置者가 損害를 본다는 것을 알고 있는 것이 되므로 商法 166條3項은 無意味한 規定이 되고 만다. 그리고 단순한 默秘와 故意로 損害를 隱蔽한 경우를 區別하지 않고 惡意중에 隱蔽를 포함시킨다고 하면 故意라는 要件을 무시하고 서로 다른 槪念을 同一한 意義로 해석한다는 비난을 받게 될 것이다. 생각해 볼 것은 왜 倉庫業者에게 短期消滅時效의 혜택을 주면서 이를 制限하는 규정을 두었느냐는 商法 166條3項의 立法趣旨이다. 앞에서 말한 바와 같이 倉庫業者가 빈번한 去來에서 생기는 責任關係에서 신속하게 벗어나 그 營業을 원활하게 추진할 수 있도록 도와주자는 뜻에서 將來의 청구에 대비하여 필요한 증거를 충분히 확보할 기회를 부여하고 그러한 機會를 빼앗아 가는 惡意의 범위를 제한할 필요가 있다. 그러나 故意로 任置物을 引渡할 수 없도록 하거나 任置物의 引渡不可能을 알면서 이를 隱蔽하는 行爲까지 法이 保護할 領域은 아닌 것이다. 그러므로 商法 166條3項의 惡意는 알면서 出庫한 경우보다는 더 확장되어야 하는 것이다. 評 釋 ① 本 件 判決은 商法 166條의 멸실을 정당한 權利者가 아닌 者에게 引渡함으로써 정당한 권리자가 반환받지 못하게 된 경우도 포함한다고 宣言하였으므로 物理的 滅失에만 한정하고 있는 立場이 아님이 명백하다. 따라서 原告(崔周漢)가 任置物인 양고기를 반환받을 정당한 權利者이며 被告會社의 使用人인 이주철이가 그 반환을 받을 정당한 權利者가 아닌 최충렬에게 全量을 出庫한 때문에 原告가 그 任置物인 양고기를 반환받지 못하게 되었으므로 이것은 商法 166조의 멸실에 해당한다고 결론지은 것이다. 정당한 權利者의 이익을 보호하고 창고업자의 任置物保管에 대한 선량한 管理者의 注意義務를 각성시키는데서 타당한 결론이라고 생각한다. ② 한편 商法 166條3項의 악의에 대하여 본 건 판결은 引渡받은 者가 그 任置物을 반환받을 정당한 권리자가 아님을 알면서 그 者에게 出庫한 경우를 말한다고 하였다. 알면서 출고한 것은 故意로 멸실시킨 것을 뜻하는 것같다. 그러므로 고의로 멸실을 은폐하는 행위를 포함하는 가는 분명하지 않다. 被告會社의 使用人인 이주철은 委託會社의 직원인 정계선이가 찾아와서 앞으로는 原告에게 任置物을 出庫시켜 주라고 하여 그 證標를 주었는데도 다시 정계선의 지시에 따라서 최충렬에게 出庫한 것은 고의로 멸실시킨 것이지 멸실을 은폐하는 행위가 아니라고 본 것일까. 이주철은 원고에게 출고할 의무가 있는데도 정계선의 지시가 있었기 때문에 최충렬에게 出庫하였다면 그 事實을 지체없이 원고에게 알려 주어야 하는 것이 아닌가 생각된다. 이러한 事實은 이주철이가 原告에 대하여 멸실을 고의적으로 은폐한 행위가 되고도 남는 것이다. 그렇다면 本 件 判決에서 定義된 악의의 의미를 가지고는 단순한 묵비와 고의로 멸실을 은폐하는 행위를 어떻게 다툴 것인지 정확하게 이해하기가 어렵다고 생각된다.

法律新聞 1217호 법률신문사 相續回復 請求權者의 侵害를 안날로부터 3年이란? 일자:1977.2.22 번호:76므55 鄭範錫 建國大大學院長, 法學博士 ============ 8면 ============ ◇判決理由 被告등 訴訟代理人의 上告理由를 判斷한다. ▲ (1點) 民法 999條에 의하면 準用되는 982條 2項의 所定의 그 侵害를 안날로부터 3년이 經過되면 相續回復請求權이 消滅된다는 趣旨의 規定中 侵害를 안날로부터 3년이 경과되면 相續回復請求權이 消滅된다는 취지의 규정중 侵害를 안날이라 함은 相續回復請求權을 가진 者가 侵害를 안날로부터 3년이 경과하면 同請求權이 消滅된다는 취지이므로 相續回復請求權이 없는자가 侵害事實을 알았다고 하더라도 이를 고려할 것 없이 相續回復請求權을 取得한 1973. 1. 5 認知實判確定된 날부터 侵害事實을 안 것이라 할 것이다. 認知의 效力이 소급한다하여 위 除斥期間의 起算日을 달리 해석할 수는 없다 할 것이다 따라서 이와 같은 취지를 判斷한 原審의 措置는 適法하고 論旨는 理由없다. ▲ (2點) 論旨가 말하는 乙1號證인 確約書의 作成日字는 1973. 7. 19일 請求人등은 1973. 1. 5字의 認知審判의 確定에 의하며 동년 1.9에 申告入籍되었음을 原審이 摘示한 關係證據資料에 의하여 이를 알 수 있으므로 이 件 確約書作成時의 被申請人등의 親權者는 民法909條 2項에 의하여 嫡母인 권백수 임이 분명하고 同人이 親權을 行使할 수 없는 事由가 있었다고 보여지는 資料가 없으므로 原判決에 法定代理人에 관한 法理誤解나 審理未盡의 違法이 있다는 論旨는 그 理由없다. ▲ (3點) 論旨가 指摘한 確約書(을1호증)에 記載된 約定은 아무런 權限없는 정행자에 의하여 約定된 것이므로 그 후 同人이 請求人들의 特別代理人으로 選任되고 請求人등과 위 정행자가 위 約定에 의하여 占有를 取得한 여관에 동거하고 있다는 사실만으로 위 約定을 追認한 것으로 볼 수 없으니 이와 같은 趣旨로 判斷한 原則法은 正黨하고 論旨는 그 理由없다. ▲ (4點) 民法 1014條에 의하면 相續開始後의 認知 또는 裁判의 確定에 의하여 共同相續人이 된 者가 相續財産의 分割을 要請할 경우에 다른 共同相續人이 이미 分割 其他處分을 한 때에는 그 相續分에 相當한 價格의 支給을 請求할 權利가 있다고 規定되어 있을 뿐 論旨가 主張하는 대로 利益이 現存하는 限度내에서 이에 응할 義務가 있다고 解釋할 根據가 없으므로 原審에 相續回復의 범위에 관한 法理를 誤解하거나 審理를 아니한 違法이 있다는 趣旨의 論理는 理由없다. ▲ (5點) 原審判決에 의하면 請求人등이 위 2點에서 說示한대로 乙1號證의 確約書에 記載된 대로의 約定을 한 事實이 없다는 趣旨를 判斷하여 相續權回復 請求權이거나 相續에 의한 特別權이거나 간에 請求人등은 相續에 관한 어떠한 權利도 抛棄한 事實이 없다는 趣旨의 判斷을 한 것이라 할 것이므로 原判決에 所論과 같은 判斷遺脫만 違法이 있다는 論旨는 그 理由없다. 그러므로 關與法官의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다. 序 言 그 社會에 必要하기 때문에 國家는 가장 適切한 內容을 가진 立法을 하며 公布實施하는 것이다. 그러나 社會는 瞬時도 現狀維持는 하지 못하고 變遷을 繼續하고 있는 것이다. 그렇다 해서 每 瞬間마다 社會의 變遷에 呼應하는 立法을 할 수는 없는 것이다. 좀 誇張된 表現을 容恕한다면 社會의 變化에 따라 成文法의 意義도 달라질 수 있기 때문에, 정말 法의 解釋은 無窮(?)한 것이라 하겠다. 그러나 社會변천은 社會全部가 突變하는 것이 아니기 때문에 現狀維持面을 尊重할 것인가 社會변천면이 本質的인 것인가에 관해서는 判斷하기 어려운 것이며 이곳에 學說이 나누이고, 判例의 陣痛을 엿볼 수 있다. 다음 紹介하는 判例의 焦點의 하나는 認知制度에 관한 것인데 判例가 변천을 거듭하고, 學說의 對立이 甚한 좋은 例일줄 안다. 評 釋 判決理由에 接할 때마다 되풀이되는 느낌이나, 그 判決의 對象이 되는 具體的인 當該 訴訟事件을 直接보고 듣고 調査할 수 없기 때문에 判決理由를 正確하게 알 수도 없고 따라서 敢히 評釋할 수도 없으며 그럼에도 不拘하고 이른바 評釋이라 하고 이런 글을 썼을 때, 當該法官의 眞意를 誤解하고 또는 訴訟事件과 關聯되어 쓰여진 判決文을 그 事件을 모르고, 말하자면 去頭絶尾하고 判決理由만을 읽기 때문에 誤解를 하고 있는 點이 적지 않을 줄 안다. 그러나 살피건대 本判決은 上告理由 5點에 관한 것인데 上告理由 第二點으로부터 第五點까지는 本稿의 論外로 한다면, 上告理由 第一點은 비록 訴訟事實을 檢索하고 다만 判決理由만을 가지고도 多少意見을 具陳할 수 있고 具陳할 必要도 있다하여 다음과 같이 愚見을 提示한다. 民法 982條에 의하면 [(1) 戶主相續權이 잠칭 戶主로 인하여 侵害된 때에는 相續權者 또는 그 法定代理人은 戶主相續回復의 訴로 提起할 수 있다. (2) 前項의 戶主相續回復請求權은 그 侵害를 안 날로부터 3年, 相續이 개시된 날로부터 10年을 經過하면 消滅한다]라고 規定되어 있다. 問題되는 것은 [그 侵害를 안 날로부터」의 뜻이다. 이 判例에 의하면 「侵害를 안날로부터 3년이 경과되면 相續回復請求權이 消滅된다는 취지의 規定중 侵害로 안 날이라 함은 相續回復請求權을 가진 者가 侵害를 안 날로부터 3년이 경과하면 同請求權이 消滅된다는 취지이므로 相續回復請求權이 없는 者가 侵害事實을 알았다고 하더라도 이를 고려할 것 없다]라고 主張했는데 이에 관하여 全的으로 支持하여 이의가 있을 수 없다. 그러나 [이 相續回復請求權을 取得한 1973. 1. 5 認知審判確定된 날로부터 侵害事實을 안 것이라 할 것이고]라고 했는데 이 점에 관하여는 吟味할 점이 있다 하겠다. 생각컨대 相續權侵害를 안 날이라 함은 상속개시의 事實을 안 날을 뜻하는 것도 아니요, 表見相續人이 상속을 한 事實을 안 날을 뜻하는 것도 아니요, 共同相續人이 자기를 제외하고 相續을 한 事實로 안 날도 아니고, 자기만이 眞定한 상속인이라는 것, 또는 자기도 共同相續人中의 1人이라 함을 알고, 그러함에도 불구하고, 자기가 相續으로부터 제외되어 있는 것을 안 날을 말하는 것이다. 예컨대 甲乙사이에 1972. 2. 25에 丙을 入養했고 1975. 2. 25에 丁을 生男했고 甲이 1975. 10. 25에 死亡해서, 甲에 관하여 丙이 甲의 戶主相續을 하고 丙·丁이 공동으로 財産相續을 했는데 丁은 그것을 1975. 2. 25에 알고 있었으나 1976. 2. 25에서야 丁이 甲, 乙의 유일한 子이고, 甲, 丙 사이에 養子合意가 무효임을 알았다면 바로 1976. 2. 25부터 丁의 相續回復請求權의 消滅的 效는 進行을 시작하는 것이다. 이 點에 관하여 우리나라의 相續回復請求權에 관한 規定과 크게 類似한 日本國의 判例를 소개해본다. 判例에 의하면 [上告人이 前訴의 原告로서 家督相續(日本舊民法時代의 우리나라 호주상속과 비슷한 것)回復의 訴訟을 辯護士에 委任한 것으로 其時에 있어서 자기에게 상속권있는 것을 認識하고 또한 상대방이 잠칭상속인으로서 자기의 상속권을 侵害한 것을 確知한 것으로 認定함을 相當하다고 생각한다]라고 했고 (一九三二, 二二 日本大판 法律新聞 3463號 一三面) 또 判例에 의하면 1958年 日本國岡山에서 發生한 事件인데 夫 甲과 妻 乙사이에 子가 없었기 때문에 他人의 子 丙을 얻어서 그때에 丙을 甲乙사이의 出生子로 申告를 하여 호적登載되었었다. 甲이 死亡하고 日本의 舊民法時代이기 때문에 丙이 家督相續人으로서 甲의 遺産全部를 相續했다. 그러나 戰死가 되어 民法이 改正된 이후에 丙이 成長하여 財産을 浪費하게 되었기 때문에 妻 乙은 辯護士를 찾아가서 相談한 結果 辯護士는 丙은 甲乙사이의 子가 아니기 때문에 甲의 家督相續人인 것이 아니고 甲의 遺産은 家督相續人 不確定한 상태로 新法時代가 되었기 때문에 日本民法附則 25條2項에 의해 新法이 適用되고 그렇게 되면 子도 父母도 兄弟姉妹도 없는 甲의 全遺産은 妻 乙에게 相續되게 된다는 것을 가르쳐 주었다. 그러하면 乙은 丙의 호적을 정정하고 난 다음 表見相續人 丙에 對해서 相續回復의 請求를 했다. 이에 대해 丙은, 乙도 承諾하고서 丙의 家督相續申告로 戶籍吏에 한 것이기 때문에 그때부터 起算해서 相續回復請求權의 五年의 時效는, 이미 完成하고 있다고 하여 反論을 提起했다. 이 事件에 관해 日本 廣島高裁岡山支部는 1958. 10. 17判決로서 乙이 상속권침해의 事實을 알았다는 때라함은, 丙의 家督相續申告를 안 때가 아니고, 辯護士로부터 乙이 眞正相續人인 것을 배운 때이라고 했다. (下級民集 九卷二一二面, 中川善之助 相續法 九四面 參照). 다시 本判決理由로 돌아간다. 本訴法事件을 잘 알 수 없으나, 예컨대, 甲이 1971. 2에 사망하고, 乙이 1971. 2 表見相續人으로서 甲의 상속을 했는데 丙이 甲의 婚姻外 子이며 認知를 받지 못하고 있다가, 丙만이 甲의 相續人이고 乙은 甲의 潛稱相續人 따라서 甲의 상속인이 아니며 乙이 丙의 相續權을 침해한 것을 1972. 2에 알고서 丙이 相續回復請求訴등을 제기한 것과 비전할 것이다. 그리고 丙의 認知審判確定된 날이 1973. 1. 5일때, 丙의 상속회복청구권의 소멸시효의 進行이 1972. 2이 아니고, 1973. 1, 이라 할 이 判例의 態度인 것임을 알 수 있다. 判例의 理論에 따르면, 丙이 아무리 있다해도, 認知되고나서 卽 甲의 子라는 裁判의 確定이 있기까지는 아는 것이 되지 않는다는 뜻이다. 그러나 民法 982條에는 위 경우는 戶主相續權이 潛稱戶主로 인하여 侵害된 때이다. 또 그 침해를 안 날로부터라고 했는데, 丙이 認知의 訴를 제기하고 相續回復請求權의 訴를 提起했다면, 늦어도, 그 訴의 提起日이 바로 相續權의 침해를 안 날이 아닐 수 없다. 이 點, 日本의 判例理由에는 조금도 무리가 없는 것 같다. 다음, 위 判例는 [침해를 안 날이라 함은 상속회복청구권을 가진 者가 침해를 안 날로부터 3년이 경과되면 同請求權이 소멸된다는 취지이므로 相續回復請求權이 없는 者가 침해사실을 알았다고 하더라도 이를 考慮할 것 없다]고 했다. 그러나 潛稱相續人이 있고, 表見相續이 있어서 相續回復請求를 할 때에는 裁判을 하고 勝訴를 할 때까지는 대개의 경우 청구인은 外形上 無權利者이나 實質上 有權利者인 것이다. 外形上 또는 戶籍上 無權利者라 하드라도 이 경우는 眞正상속인이요, 진정한 권리자이기 때문에 이럴 경우 비록 認知審判確定 前이라 하드라도 진정상속인을 無權利者라고 할 수 없다고 하겠다. 다음 認知의 性質에 관하여 문제가 있는 듯 하다. 甲과 甲의 婚姻外子 乙사이에 甲이 認知前에 관계를 따져보아야 한다. 甲乙사이에 父子關係의 사실이 있어도 認知라는 확인절차 없이는 이 경우에 法律上의 父子관계가 발생하지 않을까? 예전에는 父의 자유意思로 존중하여 任意認知에 限하고 子가 認知로 청구하는 강제인지는 各國에서 인지되지 아니했다. 그러나 時代는 바뀌어 各國에서 子가 父를 상대로 하는 인지청구의 訴가 인정되게되어 民法도 이것을 規定하고 있다. (民法863條) 子와 그 直系卑屬 또는 그 法定代 法人은 父 또는 母를 상대로 하여 인지청구의 訴를 提起할 수 있고, 그 父 또는 母가 死亡한 경우에는 그 사망을 안 날로부터 1년 내에 檢事를 상대로 하여 인지청구의 訴를 提起할 수 있다. 人類文化의 향상은 認知制度를 主觀主義로부터 客觀主義로 바꾸게 했다. 卽 혼인外出生子의 父子關係도 자연적 血緣으로 인하여 발생하고, 자연적 혈연의 存在가 있을 때에는 任意認知도 자연적 혈연의 유력한 推定方法에 不過하고 강제인지는 인연적 혈연을 바탕으로 한 혼인외 부자관계의 확정방법이다. 그러기 때문에 學說이 나누이기는하나 認知請求權이란 親日關係存在의 確認의 訴를 提起할 수 있는 權利이라고 해석된다. 本判例에 돌아가서 생각해 볼 때 甲의 死亡後 乙이 잠칭 戶主로서 表見相續을 하였을 때 丙이 甲의 婚姻外子이며, 甲이 丙을 認知하지 않고 死亡했다면 丙은 어찌될까? 甲乙사이에 親子로서 血緣關係가 存在한다면 認知의 有無와는 관계없이 丙은 甲의 眞正한 相續人이며 잠칭相續人 乙을 상대로해서 相續回復의 訴를 제기할 수 있는 正正堂堂한 權利者이다. 따라서 적어도 이 訴를 제기할 때가 바로 상속의 侵害를 안 때이다. 

法律新聞 第1414號 法律新聞社 不動産買受人의 登記請求權과 消滅時效 金基洙 <漢陽大 法政大교수 法學博士> ============ 12면 ============ <事件表示> 大法院 第3部 80 11 25判決, 80다1980 所有權移轉登記 原審 大邱地法 80 7 2宣告, 79나169 一. 事 實 原告 甲은 이 事件의 임야 X를 被告 乙로부터 買受한 것인데 그 買受林野 X중 1백63坪부분만은 被告 乙의 쓰레기 荷置場으로 계속 사용하고 있었던 것이나 나머지 부분은 甲이 引渡받아서 占有管理하여 온 것이다. 原告 甲이 임야 X에 대하여 乙에게 買受한 것은 確實하고 그리고 X林野중 荷置場으로 乙이 계속 占有管理하고 있는 것을 제외하고는 즉시 引渡를 받아 현재까지 使用管理하고 있음에도 불구하고 所有權移轉登記를 終了하지 못한채 10餘年이 經過한후에 甲은 X林野중 1백 63평 부분을 除外한 나머지 部分에 대한 所有權移轉登記를 乙에게 請求하여 原審은 이를 인정하였다. 그러나 乙은 不動産林野 X에 대한 移轉登記를 필하지 않은이상 甲은 物權的 取得은 없고 買受人 甲의 登記請求權은 債權으로서 民法162조의 규정에 의하여 그 權利를 行使할수 있는 날로부터 10년이 經過하면 時效로 인하여 消滅한다고 上告하였으나 大法院은 上告를 棄却, 關與法官의 一致된 意見으로 從來의 判例와 같이 甲이 이미 占有管理하고 있는 때에는 甲의 登記請求權은 消滅되지 않는다고 判斷하여 上告를 棄却한 것이다. 二. 判 旨 上告棄却「原審이 被告가 이사건 임야중 위 1백63평 부분만을 占有관리하여온 사실을 인정하기 위하여 거친 證據取捨의 해석은 適法하고…原告가 이사건 임야중 위 1백63평 부분을 제외한 나머지 부분을 買受한 이래 占有管理하고 있다면 時效制度의 性質上 그 目的物에 관한 登記請求權은 消滅時效의 對象이 되지 아니한다는 것이 富院의 判例 (1976년11월9일宣告, 76다148 全員合議體判決)이니 같은 趣旨에서한 原審의 判斷措置도 正當하고 거기에 소론과 같은 占有의 法理나 消滅時效의 法理를 誤解한 違法등이 있음을 찾아볼수 없다」 三. 評釋 (1) 本判決은 「不動産買受人의 登記請求權 (所有權移轉登記 請求權)은 買受한 이래 目的物을 引渡받을 경우에는 消滅時效에 걸리지 아니한다」라는 것이다. 구체적으로 말하면 本判決은 다음 두가지 論點을 提示 解明하고 있다. (2) 첫째는 不動産買受人의 所有權移轉登記請求權이 物權的인가 債權的인가에 관한 問題이다. 法律行爲로 인한 不動産物權의 效力要件으로서 登記하여야 하는데 그 登記請求權의 性質은 物權說과 債權說의 論難이 종래부터 있었다. 法理上 제162조에 立脚하여 해석한다면 登記請求權이 消滅時效에 걸리지않는다는 것으로써 그 등기청구권을 物權 또는 債權으로 斷定할수 없다. 왜냐하면 제162조는 債權과 所有權에의 모든 財産權(地上權, 權地役등 用益物權) 도 消滅時效에 걸리기 때문이다. 하여튼 本 判示에서 登記請求權의 性質에 관한 說明은 직접 회피하고 다만 그 法理는 當院의 判例 (1976년11월9일선고, 76다148)에 따른다는 것인데 當該 判例는「現行 形式主義를 취하는 民法下에서는 債權的請求權이라고 解釋하나 다른 債權과는 달리 消滅時效에 걸리지 않는다고 解釋함이 타당하다」라고 한다. 요컨대 本件 判旨도 上記 從來判例 (76년11월9일, 76다148) 에 의하여 本件 甲의 登記請求權은 買受人 甲이 目的物을 引渡받을 경우에는 그 등기청구권은 債權的請求인 점을 從前처럼 貫徹시키고 있다. 그리고 消滅時效에 걸리지 않는 특수한 債權으로서 存在한다고 解釋한다. 실로 희귀한 채권의 종류를 새로히 인정한 것이다. (3) 둘째는 不動産買受人의 등기청구권을 上記 첫째처럼 債權的性質로 보는 경우에 우리 民法下의 形式主義와 어떻게 調和시킬 것인가에 관한 問題이다. 우리 民法上 法律行爲로 인한 不動産物權變動에 있어서는 등기하지 아니하면 그 效力은 생기지 아니하므로 本件「不實」과 같이 買受人用이 目的物X의 明渡를 받은 경우에도 登記하지 않는이상 登記請求權도 物權的性質을 가졌다고 볼수없다는 것이 通說의 立場이다. 이러한 通說의 立場은 결국目的物을 引渡받은 買受人의 登記請求權은 債權的性質을 가졌다고 하는것이다.이에 대한 反對說 少數說은 賣買代金의 完濟로 인한 買受人의 登記請求權은 物權的 期待權에 해당하여 物權的期權說 物權的性質說을 주장하는 立場이다. 少數說을 배척하여 通說인 債權的性質說에 立脚하여 民法 162조를 適用한다면 前記 甲의 登記請求權은 10條의 消滅時效에 걸리게 되고, 少數說에 立脚한다면 物權的性質로 財産權에 해당되어 20條의 消滅時效에 걸리게 된다. 判示처럼 買受人 甲의 登記請求權을 債權的性質이라고 한다면 10條의 消滅時效에 걸려야 할 것인데 債權의 消滅時效에 걸리지 않도록 한 理由는 첫째論點처럼 說明을 직접 회피하고 다만 從來의 判例 (前記判例 76년11월9일) 에 따른다는 것이다. 該當 判例는 우리나라의「不動産去來狀況」에 立脚된 物件變動의 要件인 登記移轉에 관한 特殊한 法的性質에 의하여「消滅時效에 걸리지 않는 特殊한 登記請求權 (債權)을 인정할수 있다고 한다 (4) 物權變動에 있어 形式主義를 취하는 우리의 法理上 特殊한 事情에 의하여 買受人의 登記請求權은 消滅時效에 걸리지 않는다는 것이다. 그 判決理由의 骨子를 추려보면 다음과 같다. ①不動産賣買의 去來當事者의 債權債務의 內容은 目的物의 引渡와 登記移轉이라는 두가지 形態로 나눈다. ②不動産去來의 公示方法을 履行시킬 目的으로 規定된 法律上으로는 登記移轉이 物權變動의 要件이며 目的物引渡가 物權變動의 要件이 아니나 登記는 去來狀況의 公示를 위한 登記法上의 節次에 불과하다. ③買受人은 目的物을 占有하여 使用收益하는한 時效制度의 存在理由에서 權利위해 잡자는 것으로 볼수없다. (1) 買受人에게 引渡까지 完了한 賣買目的物이 還元되어야 하는 결과가 되어 비록 그 責任이 買受人의 登記請求權行使의 태만에 있다고는 할지라도 우리나라 不動産去來의 現實에 비추어 甚히 不合理하다고 아니할 수 없다는 等等이다. (5) 原告가 本件과 같은 土地를 引渡한다면 買受人의 登記請求權은 消滅時效에 걸리지 아니한다는 以上 說示와 같은 理由에 대하여 몇몇 大法院判事 (이영섭, 주재황, 안병수, 라길조, 김용철)는 다음 別個意見으로 역시 登記請求權의 消滅時效의 對象이 아니라는 것으로 결과적으로 위 立場과 같다. 즉 우리의 形式主義의 法制에 있어서는 登記請求權이 目的物의 引渡나 明渡를 받은 경우와 받지 아니하고 있는 경우를 가리켜서 그와같이 解釋할수 있는 法的根據를 찾을수 없으나 위 登記請求權은 그 引渡나 明渡의 與否에 不拘하고 債權的權利로서 모든 消滅時效의 對象이 된다고 보았다. 그러나「特別한 事由가 없는한 賣渡인은 買受人 被告는 原告에 대한 그 所有權登記義務의 存在를 承認하였고 그 狀態가 繼續하고 있다고 보아야할 것이니 위 引渡時까지 위 登記請求權이 時效의 完成으로 이미 消滅된 것이 아니라면 引渡로써 그 請求權의 消滅時效는 中斷되고 그 狀態는 繼續되어있다고 보아야할 것이다」라고 說明한다. 여기서는 土地가 買受人에게 인도 된다면 위 登記請求權 (甲이 가지는) 의 消滅時效完成의 抗辯權이 생긴다는 것이고 原審判決은 언제나 不動産 目的物이 引渡되었는지의 與否를 審理하여야 한다고 주장한다. 결과에 있어서는 前記多數意見과 같으나 說示理由는 달리한다. (6) 本件 判旨는「買受人 甲에게 林野가 引渡되었는 때에는 甲의 登記請求權은 消滅時效에 걸리지 아니한다」라고 하고 그 法理는 上述과 같이 前示判例 (大判76년11월6일)에서 찾았다. 多數意見과 少數意見은 說示理由 (前者는 不動産賣買의 特殊性 즉 引渡와 公示의 區別, 時效制度등 後者는 抗辯事由등을 들고 있다)를 달리 하면서도 어느것이나 비단 우리法制에 있어서도 引渡받은 買受人의 登記請求權을 保護하려는 立場에서 一致하고 있는데 이와같은 判例의 態度는 Pacta sunt servanda (契約은 遵守되아야 한다) Volenti nonfit iniuria (承諾하는 者에게는 不法은 행하여지지 않는다) Ubiius ibiremedium (權利가 存在하는 곳에는 救濟가 있다)등의 古典法이래의 법諺에서부터 오늘날의 信義則 理論에 이르기까지 買受人保護의 立場을 취하는 것이 法 權利의 起源的 理論에 符合할 것이다 더우기 오늘날 賣買契約에 있어서 賣渡人은 제563조에서 財産權移轉義務, 目的物引渡義務도 포함되는 登記移轉義務까지 포함되어 負擔하고 있고, 이러한 賣買契約의 法理에서 보아도 買受人保護의 立場은 당연하다. 이러한 買受人保護는 人間倫理의 당연한 表現이나 특히 로마法上 exceptio rei venditae et traditae (賣却되고 또한 引渡된 物件의 抗辯)을 인정하여 買受人保護의 실제적 救濟策을 구체적으로 마련한 셈이다. 前記 判例의 說示理由중 少數意見 (이영섭 주재황 양병호 안변수 라길조 김용철등 大法院判事) 은 이 exceptio rei venditue理論과 一致하는 것이며 買受人이 賣買目的物을 引渡한 與否로서 登記請求權에 대한 消滅時效中斷事由로서 그리하여 消滅時效完成의 抗辯事由로 인정함은 多數意見처럼 法律行爲의 解釋에 있어 그와 직접 관계없는 時效制度의 法理또는 제186조에서 明示된 物權變動의 形式主義와 거리가 먼 不動産物權 變動의 「引渡」와는 새로운 要件을 創設하는등 無理한 理論展開없이 賣買契約과 引渡의 關係로 限定하여 그속에 法理를 展開한 長點이 있어 實定法 節次法上 適用에 있어 無理없는 適合한 法理로 보아서 少數 意見에 贊同한다. (7) 買受人 保護를 위한 公判示의 立場을 贊同하면서도 그 說示理由에 관하여 몇가지 의문을 가지게 된다. 첫째로 公判示 처럼 買受人의 登記請求權은 消滅時效에 걸리지 않게 하기 위하여「消滅時效에 걸리지 아니하는 특수한 債權」을 案出하는 것보다 다른 方法은 없겠는가? 가령 登記請求權을 物權的取得權으로 본다든가(20條의 消滅期間에 두게한다.) 買受人의 權利行使阻却事由 (抗辯權 또는 信義則등)을 인정하든가 등의 문제이다. 둘째로 同判示처럼 不動産 賣買當事者間에 있어서는 形式主義의 제186조 適用은 결과적으로 制限適用된다. 즉 當事者간에는 등기 없어도 物權變動이 效力을 인정하게 되는 것이다. 그렇다면 반드시 買受人의 目的物 占有 (引渡) 事實을 要件으로 할 필요가 어디에 있는가?. 셋째로 判例의 一般的傾向은 「法人의 出捐財産의 歸屬時間」「不動産土地의 占有時效取得」등에 있어서는 當事者 즉 對內的關係에 있어서는 登記없이도 그 法律行爲를 有效하게 보고 있는데 이러한 立場은 우리 民法 제186조의 形式主義에 대한 分裂化現像은 새로운 指圖로 斷定할수 있을것인다?. 이들 두가지의 의문은 다음 판례에 期待하려 한다.