[사실관계 및 헌법재판소의 판단] 헌법소원 청구인들은 2016년 11월 24일 울산 중구 소재 이 사건 토지를 경매절차에서 낙찰 받아 그 소유권을 취득하고 2017년 4월 3일 울산광역시 중구를 피고로 하여 아무런 권원 없이 이 사건 토지를 도로 포장 등의 방법으로 점유·사용하고 있으므로 그로 인한 부당이득금을 지급할 의무가 있다고 주장하면서 부당이득금 반환청구소송을 제기하였다. 이에 대하여 피고는 이 사건 토지의 전 소유자가 1945년 8월 10일 재조선 일본인으로부터 이 사건 토지를 매수하고 1945년 9월 7일 소유권이전등기를 마쳤는데 1945년 9월 25일 공포된 미군정청 법령 제2호에서 일본인의 모든 재산권 이전 행위를 금지하고 1945년 8월 9일 이후에 체결한 재산권 이전을 목적으로 한 법률행위를 무효로 하였으며 1945년 12월 6일 공포된 미군정청 법령 제33호가 1945년 8월 9일 이후 일본인의 모든 재산은 미군정청이 취득한다고 규정한 점 등을 이유로 청구인들의 부당이득금 반환 청구는 기각되어야 한다고 주장하였다. 이에 청구인들은 위 소송 계속 중 위 미군정청 법령들에 대하여 소급입법금지원칙에 위반된다는 이유로 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 헌법재판소는 위 군정법령은 헌법소원대상성 및 재판의 전제성이 모두 인정된다고 하면서도 본안에서는 이는 소급입법금지원칙에 대한 예외로서 헌법 제13조 제2항에 위반되지 아니한다고 하였다. [검토] 1. 헌법제정 전의 법률도 헌법재판소가 위헌 여부를 심사할 수 있는가? 위 결정은 위 법령들은 각 군정장관의 명의로 공포된 것으로 법령(Ordinance)의 형식을 가졌지만 오늘날 법률로 제정되어야 할 입법사항을 규율하고 있으므로 법률로서의 효력을 가진다고 볼 수 있고 제헌 헌법 제100조에 의하여 대한민국의 법질서 내로 편입되었으므로 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 대상이 된다고 하였다. 과거 헌법위원회는 1954년 2월 27일 마찬가지로 군정법령인 1947년 12월 15일 공포된 남조선과도정부 행정명령 제9호에 대해 합헌결정을 한 바 있고 헌법재판소는 남조선과도정부 시절의 구 국방경비법에 대하여 성립절차상의 하자가 없다고 하였으며(헌재 2001. 4. 26. 선고 98헌바79·86, 99헌바36 결정) 대법원은 1960년 2월 5일 경향신문 폐간 사건에서 군정법령 제88호에 대해 헌법위원회에 위헌제청을 한 바 있었다. 그러나 어떤 규범이 법률로서의 효력을 가졌다는 것만으로 당연히 헌법재판소에 의한 위헌법률심사의 대상이 되는 것은 아니다. 위 군정법령들은 미군 군정청이 발령한 것으로 우리나라의 입법부나 공권력에 의하여 제정된 것이 아니므로 입법자의 권위 보호를 위하여 그 위헌 여부의 판단을 굳이 헌법재판소에 독점시킬 필요가 없기 때문이다. 제헌 헌법 제100조가 '현행 법령은 이 헌법에 저촉되지 아니하는 한 효력을 가진다'라고 규정하였다고 하여 군정법령이 대한민국의 법률이 되는 것은 아니다. 만일 법률로서의 효력을 가졌다는 것만으로 헌법재판소가 위헌심사를 할 수 있다면 일제 강점기의 법률의 위헌 여부도 법원은 판단할 수 없고 헌법재판소가 판단하여야 하는가? 독일에서는 독일 헌법 시행 전의 법률(vorkonstitutionelles Recht)에 대하여는 일반 법원이 그 위헌 여부를 판단할 수 있다고 보고 있다. 예컨대 1900년 시행된 독일 민법 제1300조는 흠 없는 약혼녀는 약혼자와 동침하였으면 약혼이 해제된 때에는 재산적 손해가 없더라도 보상을 청구할 수 있다고 규정하고 있었는데 1992년 뮌스터 구법원(Amtsgericht)은 위 규정은 헌법에 위반되므로 적용할 수 없다고 하였고(NJW 1993, 1720) 연방헌법재판소도 구법원의 이러한 판단이 타당하다고 하였다(BeckRS 1993, 01691). 2. 한국의 사법부가 군정법령에 대하여 위헌심사를 할 수 있는가? 군정법령의 제정 자체는 미국의 주권에 기한 것이다(헌재 2017. 5. 25. 선고 2016헌바388 결정 참조). 그런데 한국의 법원이나 헌법재판소가 우리나라의 헌법에 비추어 군정법령 자체의 위헌 여부를 판단할 수 있는가? 만일 위 법령을 위헌이라고 한다면 미국의 주권을 침해하는 것이라고 하게 될 것이다. 독일연방헌법재판소는 2차대전 후에 연합국 점령군이 공포한 직접적 점령법률(unmittelbares Besatzungsrecht) 자체는 연방헌법재판소의 심사대상인 연방법률이나 주 법률이 될 수 없다고 하였다(BVerfGE 3, 368 ff). 다만 1948년 정부 수립 후에 한국이 위 군정법령을 적용하였다면 그 적용에 대하여는 헌법에 비추어 판단할 수 있을 것이다. 그러나 이 사건에서 위 군정법령이 적용된 것은 1945년의 일이므로 이에 대하여 우리 헌법을 적용할 수는 없을 것이다. 3. 헌법 시행 전에 공포되고 적용이 완료된 법률의 위헌 여부를 현행 헌법에 의하여 판단할 수 있는가? 위 군정법령은 우리나라 헌법이 제정되기 전에 공포되고 그 적용이 완료되었다. 그런데 그 위헌 여부를 현행 헌법에 의하여 판단할 수 있는가가 문제된다. 헌법재판소는 1971년에 제정된 국가보위에 관한 특별조치법 제5조 제4항에 근거하여 1977년에 이루어진 수용처분이 문제된 사건에서 위 규정이 위헌이라고 하면서 1987년의 현행 헌법 제76조와 제77조를 원용하였고(헌재ㅤ1994. 6. 30. 선고 92헌가18 결정) 위 특별조치법 제11조 제2항 중 제9조 제1항에 근거하여 1982년에 확정된 유죄판결이 문제된 사건에서 위 규정의 위헌 여부를 판단함에 있어서 현행 헌법 제33조 제1·2항을 들고 있다(헌재 2015. 3. 26. 선고 2014헌가5 결정). 그러나 현행 헌법 시행 전에 제정되었고 그 적용도 그 전에 완료된 법률의 위헌 여부를 판단하는 경우에는 원칙적으로 그 제정 또는 적용 당시의 헌법이 위헌 여부 판단의 기준이 되어야 하고 그 후의 현행 헌법이 기준이 될 수는 없다고 보아야 한다. 그렇지 않다면 그 당시에는 합헌이었던 것이 현행 헌법 시행 후에 소급적으로 위헌인 것이 될 수 있어서 법적 안정성을 크게 해치게 된다. 물론 현행 헌법 시행 전에 제정되었더라도 현행 헌법 시행 후에 적용된 법률에 대하여는 현행 헌법을 기준으로 하여 위헌 여부를 판단하여야 한다. 이 점에서 헌법재판소의 판례들이 현행 헌법 전에 제정되었고 그 적용도 완료된 사건들에 대하여 현행 헌법을 적용하여 위헌 여부를 판단한 것은 문제가 있다(윤진수, 상속관습법의 헌법적 통제, 헌법학연구 23권 2호, 2017, 175면 이하 참조). 다만 과거의 법률이 현재의 헌법이나 그 이념에 비추어 볼 때 참을 수 없을 정도로 매우 부당한 경우에는 현재의 헌법에 따라 재판할 수 있어야 할 것이다(윤진수, 위헌인 대통령의 긴급조치 발령이 불법행위를 구성하는지 여부, 민사법학 81호, 2017, 138면 이하 참조). 실정법의 정의에 대한 위반이 참을 수 없는(unerträglich) 정도에 이르면 부정의한 법은 정의에 자리를 내주어야 한다(라드부르흐). 남아프리카 헌법재판소가 1996년 선고한 두 플레시스 판결{Du Plessis and Others v De Klerk and Another, 1996 (3) SA 850}도 그러한 취지이다. 그런데 이 사건에서는 위 군정법령이 공포되었을 당시에는 아예 대한민국 헌법 자체가 존재하지 않았다. 그리고 '모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다'는 현행 헌법 제13조 제2항은 제헌헌법에는 없었고 1962년 헌법에서야 제11조 제2항으로 비로소 도입되었다. 그렇다고 하여 위 군정법령이 실정법의 정의에 대한 위반이 참을 수 없는 정도에 이르렀다고 할 수는 없을 것이다. 이 사건 헌재 결정도 1945년 8월 9일 당시 재조선 일본인과 한국인들이 일본의 패망과 미군정의 수립에도 불구하고 일본인이 소유·관리하던 재산의 자유로운 처분이나 거래가 가능할 것이라고 신뢰하였다 하더라도 그러한 신뢰가 헌법적으로 보호할 만한 가치가 있는 신뢰라고 보기는 어렵다고 하였다. 그러므로 소급입법의 금지를 명하는 위 헌법 규정이 헌법 제정 전에 적용이 완료된 이 사건에 소급적용될 수는 없다. 윤진수 명예교수(서울대 로스쿨)

1. 사실관계 피청구인이 청구인(生父)과 피청구인의 특별대리인(生母) A 사이에서 출생한 친생자로 호적에 등재되어 있다. 생모 A는 1978년 6월 30일경부터 청구인과 성 관계를 맺어오다가 1980년 4월 하순 소외 B와 약혼을 한 후 그와 동거하다가 같은 해 8월 중순 위 B와의 관계가 파기된 다음 1981년 2월 14일 피청구인을 출산하고 같은해 7월 29일 청구인의 인장을 위조해 ‘청구인과 생모 A가 혼인했고 그 사이에서 피청구인이 태어난 것’으로 혼인신고와 출생신고를 동시에 하여 위와 같이 호적부에 피청구인을 청구인의 친생자로 등재하도록 하였다. 그러나 법원의 판결로 위 혼인이 무효인 것으로 확정되었다. 2. 법원의 판단 원심에서는 위 인정사실만으로는 피청구인이 청구인의 친생자가 아니라고 단정하기 부족하고 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 청구인과 피청구인 사이에는 친생자관계가 없다는 청구인의 청구를 기각하고 있다. 다시 말하면 혼인 외의 자와 생부 사이에 친생자관계가 존재한다는 취지의 판결이다. 그러나 대법원은 혼인 외의 자가 친생자 신분을 취득하려면 청구인의 인지가 있어야 하고 그 인지가 있었다는 자료가 없는 한, 법률상 청구인과 피청구인 사이의 친생자관계는 생기지 않는 것이라 할 것이다. 원심이 확정한 바와 같이 소외 A가 청구인의 인장을 위조하여 신고한 출생신고에 의하여 호적부에 피청구인이 청구인의 자(子)로 등재되어 인지의 효력이 있는 것 같은 표시가 되었다 하더라도 이는 인지자인 청구인의 의사에 의하지 않고 인지신고가 된 것으로서 인지로서의 효력이 없다. 따라서 위와 같은 호적기재 사실만으로는 청구인과 피청구인 사이에 친생자관계가 생겼다고 할 수 없을 것이고 그 밖에 청구인이 피청구인을 인지하였다는 주장이나 증거도 없는 이 건에 있어서 청구인과 피청구인 사이에는 법률상 친생자관계가 없다고 할 것이라고 하면서, 원심이 청구인에게 혼인 외의 출생자인 피청구인이 자기의 친생자가 아니라는 것까지 입증할 책임이 있는 것을 전제로 하여 위와 같이 판시한 것은 혼인 외의 출생자와 부와의 친생자관계에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하였다. 3. 평 석 1) 인지(認知)의 의미 (1) 인지는 부모(특히 부)가 혼인 외의 출생자를 자기의 자녀라고 인정하는 행위이고, 인지의 방법은 호적에 인지신고 또는 출생신고(호적법 제62조)를 하는 것이다. 혼인외 출생자와 생부모 사이의 법률상 친자관계(특히 부자관계)는 오로지 인지로만 확인·5형성된다. 이렇게 형성된 부자관계는 자연혈족관계이고, 법정혈족관계(양자)가 아님을 특히 주의해야 한다. (2) 인지에 관한 입법례 (가) 주관주의(主觀主義) 또는 의사주의(意思主義) 오로지 인지자의 의사에 따라서만 인지를 할 수 있고, 그의 인지로 부자간·모자간의 법적 친자관계가 발생한다. 따라서 인지는 부모, 특히 부(父)가 자녀를 자기의 자녀라고 승인함으로써 법적 친자관계를 성립시킬 것을 목적으로 하는 부(父)의 일방적 의사표시(단독행위)라고 한다. 부모가 자발적으로 이러한 의사표시를 하는 것이 임의인지이고, 그 의사표시를 하지 아니할 때, 그 의사에 반하더라도 소송으로 법원에서 친자(父子)관계를 확정시키는 것이 강제인지라고 한다(통설). (나) 객관주의(客觀主義) 또는 혈연주의(血緣主義) 자연적 혈연관계가 존재하면 자녀 측에서 인지를 요구할 수 있다. 그리고 호적상 인지에 하자가 있더라도 실제로 혈연관계가 있으면 인지 자체의 하자는 치유된다. 임의인지는 자연적 혈연(父子)관계 또는 생물학상의 부자관계의 존재사실에 대한 관념의 통지이다. 임의인지는 혼인외 친자관계를 추정하는 방법에 불과하고, 강제인지는 생물학상 부자관계의 확인방법이라고 한다. 입법경향이 주관주의에서 객관주의로 변하고 있다는 점을 고려하여 인지는 의사표시가 아니라, 관념의 통지로 하는 것이 바람직하다는 견해이다. (다) 우리 민법은 강제인지(인지청구의 소)(제863조)와 사후(死後)인지(부모 사망 후의 인지)(제864조)를 모두 인정하는 점에서 객관주의에 가깝고, 임의인지 과정에 피인지자는 전혀 관여할 수 없는 점(동의나 승낙 불문)에서 주관주의에 가깝다. 그러므로 우리 민법은 절충주의 입법이라고 평가되고 있다. 2) 우리나라 판례 우리나라 민법은 객관주의와 주관주의의 절충적 입법을 하고 있어서 사안과 같은 경우 혼인 외의 자의 보호에 문제는 없는지 살펴본다. (가) 확립된 판례 우리나라 대법원의 판례에 의하면, 혼인 외의 자가 생부의 친생자신분을 취득하려면 반드시 인지청구의 소를 제기해야 한다. 그러므로 혼인 외의 자 자신이 생부를 상대로, 또는 생모가 생부를 상대로 ‘혼인 외의 자와 생부 사이에 친생자 관계가 존재한다’는 친자관계존재확인청구를 해서는 안 되고, 또 그러한 청구를 할 수 없다는 것이다(이 판례연구 대상판결, 대판 1997.2.14.선고96므738 각 참조). 생부의 인지로만 친자관계 내지 생부자관계가 형성되도록 한 현행 민법 조항이 헌법위반도 아니라는 것이 헌법재판소의 판례이다[헌재결 2001.5.31.98헌바9(전원재판부)]. 우리나라의 옛날 관습에 의하면, 혼인중 포태하여 출산한 유복자는 부(父)의 자로 추정되므로 그러한 자에 대하여는 생부의 인지가 필요하지 않다는 판례도 있다(대판 1987.10.13.선고86므129). 이 판례는 물론 혼인중 출생자에 관한 것이기는 하지만, 항상 생부의 인지가 필요하다는 주관(의사)주의 입법에 반대되는 판례임은 주목할 필요가 있다. (나) 현행법의 구조와 문제점 형식적으로 관찰하면 혼인 외의 출생자는 생부의 인지, 유언인지를 받아서 친생자신분을 얻을 수 있고, 혼인 외의 자나 그 생모는 생부의 처분만 기다리는 처지에 놓여있다. 만일, 생부가 인지를 거부할 경우는 인지청구의 소송(강제인지)을 걸어서 그 신분을 취득할 수 있게 되어 있다. 그러므로 현행민법상 별 문제가 없는 것처럼 보인다. 그러나 생부의 생존 중에는 언제든지(제척기간의 제한이 없음) 인지청구를 할 수 있지만, 일단 생부가 사망한 경우는 그 사망사실을 안 날로부터 2년 내에 반드시 제소해야 한다(이는 제척기간이므로 당사자가 책임 없는 사유로 제소기간을 놓쳤어도 추완제소를 할 수 없다). 실제로 당사자들은 무지하므로 이 제소기간(제척기간)을 놓치기 일쑤다. (다) 쟁 점 : 생모가 혼인외 자의 출생신고를 한 경우 혼인 외의 출생자는 대개 사실혼, 사통 등에서 출생되고 ‘법률에 무지한 생모’는 자신의 호적부나 또는 사실혼 남편의 호적에 아이의 출생신고를 한다. 출생신고시에 생부란을 공란으로 두는 것이 원칙이지만(종전의 호적예규 382항), 생부를 알면 생부의 성(姓)을 따라서 기재하기도 한다. 연구대상 판결에서는 생모가 혼인신고까지 임의로 하여 남편의 호적부에 혼인신고와 동시에 아이의 출생신고를 한 경우이다. 우리나라 판례에 따르면 호주나 생모가 임의로 아이의 출생신고를 생부의 호적에 한 경우 그것은 아이와 생부사이의 친생자 관계를 창설하는 효력이 없다는 것이다. (라) 남존여비사상, 가부장적 권위주의 사상의 발상 서구, 특히 프랑스에서는 ‘혼인 외의 출생자가 아버지를 찾는 소송을 걸 수 없다’는 전통이 있었다. 그리고 오늘날도 영국이나 미국에서는 부모가 자녀의 상속권을 박탈할 권한을 가지고 있고, 1960년대까지만 해도 혼인 외 출생자는 상속권이 없었다. 일본의 경우는 지금도 혼인 외의 출생자의 상속분이 적출자 상속분의 1/2로 법정되어 있다(위헌도 아님). 생각건대, 오늘날 남녀평등사상이 점차 고조되면서 특히 남성의 문란하고 방탕한 성생활과 이로 인해 출생한 자녀에 대한 제도적인 무책임을 저지하기 위해서 혼인 외의 출생자의 출생신고를 생모가 하였건, 친족이 하였건 일단 공부(公簿)에 생부의 자녀로 신고되어 있으면, 생부의 친생자로 추정되고 이를 부정하려면 생부가 친생부인이나 친자관계부존재 확인의 소를 제기할 수 있도록 제도를 변경할 필요는 없을까? 인지에 관한 객관주의 입법례를 도입하여 민법 조항을 변경할 때가 오지 않았나 하고 생각한다.

原審서울 高判1979年1月16日 77르155 參照條文 民法 第837條, 第974條, 人事訴訟, 法第30條, 家事審判法 第2條 第1項 內類 바號 이 判決은세가지 論点을 가지고 있다. 즉 첫째 婚姻外의 출생자의 生母가 生父를 상대로 養育者指定이나 養育에 관한 사항을 정하여 달라는 신청을 할 수 있는가라는 점, 둘째 생모가 생부의 幼兒印度請求에 불응하여 스스로 양육하여 왔고 또 양육하겠다고 하는 경우에 과거의 扶養料와 장래의 養育費를 청구할수 없는 가라는 점, 세째 事實婚의 성립요건은 무엇인가라는 점이다. 判決은 첫째점에 대하여 法的根據가 없다는 것을 이유로 생모의 생부에 대한 養育者指定申請을 인정하지 않고 있으나, 이에 대해서는 너무 지나친 形式論理的인 해석으로 찬성할수 없다. 婚姻外의 出生子 자신은 죄없는 열매로 法律上의 婚姻이 성립한 부모 사이의 出生子와 取扱을 달리할 합리적인 근거가 없으므로, 離婚當事者의 子나 婚姻無效·取消當事者의 子의 경우와 달리다를이유가 없다고 본다. 둘째점에 대하여는, 生母가 婚姻外의 子에 대하여 고유의 의무를 이행한데 지나지 않으므로 과거의 양육비를 청구할수 없으며, 또 앞으로 자기가 養育하려 한다면 장래의 養育費도 청구할수 없다고 判示하고 있으나 이점에 대해서도 찬성할 수 없다. 이 判決이 判示한 바와 같이 부모는 모두 子息을 扶養할 의무가 있으므로, 生父가 과거의 양육비에 대하여 부담한바 없으면, 부당이득의 原理에 의하여 당연히 生母에게 償還請求權이 인정되어댜 하며, 또 장래의 양육비는 누가 그 子를 양육하는 혼인외의 子를 위하여 父母의 共同負擔이 되어야 한다고 본다. 세째점에 대해서는 事實婚의 本質에 비추어보아 主權的인 意思와 客觀的인 혼인생활의 實體가 존재하여야한다고 判示하고 있는데, 이는 타당한 判示이다. 그러나 兩者사이에 혼인의사가 있었음을 인정하면서 約婚의 成立을 인정하지 않는것에 대하여는 찬성할 수 없다. 〈事 實〉 請求人 (上告人·女子)과 被請求人(被上告人·男子)은 1971年12月頃 우연히 알게되어 교제하다가 1972年4月10日 情交關係를 맺은이래 여러번 情交關係를 하여 한번 임신한 胎兒몰몰 낙태시키고, 그후 A를 生産하였다. 그러나 請求人과 被請求人은 同居生産을 하거나 혹은 약혼식이나 결혼식을 거행하였다거나 또는 客觀的으로 夫婦共同生活을 영위하였다고 인정할만한 資料가 없어서 請求人과 被請求人 사이에는 情交關係를 맺은 것으로 밖에 볼 수 없으니, 兩者 사이에 설사 혼인할 의사가 있었다고 하더라도 事實婚關係에 있었다고는 볼수 없는 관계였다. 그후 被請求人은 訴外 B와 혼인하여 移民갈 준비를 마치자, 請求人은 被請求人을 상대로 ①A의 養育者를 청구인으로 指定한다. ②被請求人은 請求人에 대하여 위자료8백만원을 支給하라. ③被請求人은 請求人에게 A의 扶養料로 1974·8·11부터 A가 成年이 될 때까지 매월 4만원씩을 지급하라는 審判請求를 서울가정법원에 하였다. 그러나 이에 敗訴하였고, 請求人은 이에 불복하여 서울 高法에 같은 취지의 審判을 請求하였다. 그러나 서울 高法은 請求人의 抗訴를 받아드리지 않았다. 그리하여 청구인은 大法院에 上告한 것이다. 〈判決理由〉 제1점에 대하여 原審은 民法 제909조, 家事審判法제2조 제1항제3호 (바), 人事소송법 제30조, 民法제837조, 제843조, 法院組織法제32조의 5 (原判決文의 제35조의 5는 誤記로 보임) 등 諸規定에 비추어, 父母가 협의이혼함에 있어서 離婚當事者間에 子의 양육에 관한 협정이 이루어지지 아니하거나 協定할수 없는 때에 당사자가 법원에 대하여 子의 양육에 관한 필요한 사항을 정하여 달라는 請求를 하거나 혼인의 무효, 취소, 또는 이혼판결을 하는 경우에 당사자가 법원에 대하여 子를 양육할 者와 양육에 관한 사항을 정하여 달라고 청구하는 경우에 한하여 허용될 뿐, 달리 그 이외의 경우에 子의 양육자 지정을 청구할 수 있는 법률의 규정을 발견할수 없으므로 청구인과 피청구인이 情交關係를 맺고 그 결과 그사이에서 출생된 請求外 A에 대하여는 請求人은 그 生母로서 양육자 지정이나 양육에 관한 사항을 정하는 심판청구를 할 수 없다고하여 養育者指定에 관한 請求部分은 家事審判事件으로 請求할 수 없는 不適法한 것으로 각하하였다. 생각컨데, 民法, 家事審判法 및 人事소송법의 關係條文의 明文上 離婚當事者(協議離婚 및 裁判上의 離婚)의 신청에 의하거나 婚姻의 무효 또는 취소의 판결을 하는 경우에 그 당사자의 신청에 의하여 子의 養育者指定이다. 양육에 관한 사항을 정하도록 허용되어 있을뿐, 그 이외의 경우에는 이를 신청할 수 있는 法律上 근거規正이 없음이 명백하므로, 原判決의 위와같은 판단조치는 정당하고 거기에 법률상의 기본이념을 망각해서 법률해석과 적용을 그르친 위법이 없으면, 事實婚關係나 일시적인 情交관계로 인하여 출생한 子에 대하여도 위의 규정을 확대해석하여야 한다는 論旨는 이유없다. 제2점에 대하여 原審은 適法인 證據의 取捨에 의하여 請求人이 위 A를 出産한 뒤 오늘에 이르기까지 請求人이 자진하여 養育하여왔으며, 또한 被請求人의 幼兒引渡要求에 不應하여 스스로 養育하겠다고 나서고 있는 事實을 인정하고 있는바, 原審의 위와 같은 事實을 인정함에 있어 被請求人의 子에 대한 惡意의 遺棄 에 관한 事項을 審理判斷하지 아니한 違法이 없다. 그리고 父母는 모두 子息을 扶養할 의무가 있는 것이므로, 위 A의 生母로서 請求人 또한 A를 扶養할 의무가 있다 할것이고, 따라서 자기의 固有의 義務를 履行한데 불과하며 또한 스스로 자진하여 扶養하여 왔도 또 扶養하여 왔고 또 扶養하려한다면 과거의 養育費나 장래의 養育費를 請求하지 못한다고 보는 것이 상당하다. 이와같은 見解아래 한 原審判斷은 正當하다. 論旨는 理由없다. 제3점에 대하여 原審은 事實婚이란 主觀的으로 當事者 사이에 婚姻의 意思가 있고, 客觀的으로 社會觀念上으로나 家族秩序的인 面에서 夫婦共同生活을 인정할만한 婚姻生活의 實體가 있어야 한다고 한후 그 擧示證據를 綜合하여 請求人과 被請求人은 1971·12경 우연히 알게 되어 交際하다가 1972·4·10경 情交關係를 맺은이래 수차 情交關係가 있어 일차 임신한 胎兒를 落胎시키고, 그 후위A를 出産한 事實은 인정되나 請求人과 被請求人이 同居生活을 하거나 혹은 約婚式·結婚式등을 거행하였다거나 客觀的으로 夫婦共同生活을 영위하였다고 인정할 아무런 資料가 없으니 請求人과 被請求人 사이에 情交關係를 맺고 있었던 當時 가사 婚姻의 意思가 있었다고 하여 그것만으로 請求人과 被請求人이 事實婚關係에 있었다고 인정되지 아니한다고 判斷하였다. 기록을 살펴 보아도 原審의 위와 같은 判斷措置는 正當하고, 거기에 채 法則을 違背하여 사실을 잘못 인정하엿거나 事實婚에 관한 法理를 잘못 解釋한 rut이라 할수 없으므로 論旨 또한 理由없다. 〈評 釋〉1. 婚姻外의 出生子의 生母가 生父를 相對로 養育者指定이나 養育에 관한 事項을 정하여 달라는 申請을 할 수 있는 가의 여부 문제 民法 제837조의 規定에 의하면, 離婚(協議離婚과 裁判離婚)할 때에 當事者間에 그 子의 養育에 관한 事項을 協定하지 않은 때에는 그 養育의 責任은 父에게 있지만, 養育에 관한 事項의 協定이 되지 않거나 協定할 수 없는때에는 法院은 當事者의 請求에 의하여 그 子의 年齡, 父母의 財産狀況 其他事情을 참작하여 養育에 필요한 事項을 정하며 언제든지 그 事項을 변경 또는 다른 적당한 처분을 할 수 있게 되어 있다. 그리고 앞의 規定은 養育에 관한 事項外에는 父母의 權利義務에 變更을 가져 오지 않는 것으로 되어 있다. 이와같은 趣旨의 規定은 子의 父母가 離婚할 때에만 필요한 것이 아니고, 子의 父母가 共同生活을 할 수 없게 된 때에는 모두 필요하므로 위와 같은 民法規定 이외에 婚姻의 無效와 取消의 경우에도 「法院은 當事者의 청구에 의하여 그 子를 養育할 者와 養育에 관한 事項을 정할 수 있다」고 人事訴訟法 제30조 있다. 위와 같은 民法 제837조와 人事訴訟法 제30조의 規定은 父母가 子를 共同으로 養育할 수 없게 된 때에 대비하여 어린 子女의 福利를 위하여 마련된 것이다. 그런데 위와같은 일은 子의 부모가 事實婚을 解消하는 경우에나 夫妾關係 또는 私通關係를 解消하는 경우에도 子의 福利를 위하여 필요한 것이지만 事實婚이나 夫妾關係 또는 私通關係 등은 成文法으로 인정하지 않을뿐만 아니라 夫妾關係나 私通 (情交) 關係는 法으로 보호할 수 없는 것이기 때문에 그 關係를 解消할 때에 子의 養育者指定申請을 할 수 있는 規定을 두지 않은 것 뿐이다. 위의 民法規定과 人事訴訟法規定이 어린 子女의 福利를 위하여 인정된 制度인 이상 (이것은 누구도 否認할 수없을 것이다. 當事者가 離婚할 때와 혼인이 무효나 取消되었을 때에만 그子가 보호될 필요가 있고 (婚姻이 무효가 되면 그 子의 신분의 事實婚夫婦間이나 夫妾間 또는 情交한 者 사이의 子와 마찬가지로 혼인외의 出生子가 된다) 事實婚關係나 夫妾關係 또는 情交關係를 解消할 때에 그 子는 보호할 필요가 없다는 論理는 어느 누구로부터도 首肯을 받지못할 것이다. 더우기나 우리 民法은 婚姻中의 出生子와 認知받은 혼인외의 出生子는 戶主相續에 있어서의 順位(民法985조1항)를 除外하고는 아무런 差別을 받고 있지 않다. 그럼에도 불구하고 이 判決은 情交關係밖에 없었던 請求人의 養育者指定申請은 法的根據 없다는 간단한 理由로 몰용되지 않고 있다. 이 判示는 그 이유로서 法的根據가 없다고 하고 있지만 위에서 본 바와 같은 도저히 首肯할 수 없는 論理에 서있는 것을 부인하지 못할 것이다. 위의 民法制定과 人事訴訟法規定이 부모로부너 共同養育을 받지 못하게 된 子의 福利를 위하여 마련 된 것인 이상 위의 民法規定을 類推解釋하여 本件과 같은 경우에 請求人에게 養育者指定申請權을 인정하여야하는 것은 당연한 것이다. 參考로 이와같은 論理에 입각한 서울 高法判決에 (1972·9·13, 71로23)의 要旨를 소개하겠다. 「請求人과의 關係가 夫妾關係에 있었다고 하더라도 그 사이에 出生한 子로서 認知된 子에 대한 養育責任이 그 父母인 請求人과 被請求人에 있음은 婚姻關係에 있는 夫婦의 경우와 다를바 없다 할것이고, 扶養에 관하여 當事者間에 協定이 되지 아니 하거나 協定할수 없는 때에는 離婚當事者間의 子의 養育責任에 관한 경우와같이 法院에 扶養에 관한 事項을 定하여 줄 것을 請求할수 있다고 하여야 할것이므로 이점에 대하여 實體的 判斷을 함이 없이 이부분 請求를 却下한 原判決은 失當한 것이라 할것이다」(金疇洙 註釋判例家族法390面 (매우 妥當한 判決이라고 본다. 2, 子의 過去의 養育費求償과 장래의 養育費請求 문제 父母가 未成熟子에 대하여 養育責任이 있다는 것에 대하여는 의문의 餘地가 없다. 그런데, 이 判決은 子의 養育費 부담 문제에 대하여 過法의 養育費求償에 대해서는 종전의 大法院判決 (大判1967·1·31, 66므40)의 立場을 固守하고 있다. 이에 대해서는 위의 判決의 評釋에서 상세하게 論하였으므로 (金疇洙·註釋判例家族法 621面以下참조), 여기서는 詳論을 避하려고 한다. 요컨대, 自己의 分擔分을 넘어서 要扶養者를 扶養하여본 점에서 事務管理가 되며, 客觀的으로 相當하다고 보는 分擔分을 넘은 出捐은 民法 제739조에 의하여 求償할수 있다고 보아야 한다. 그렇지 않으면, 事實上 扶養하지않은 父는 자기가 分擔하였어야할 몫에 대하여 不當利得을 보게되는 것은 명백한 일이기 때문이다. 장래의 養育費請求에 있어서는, 請求人이 子를 「扶養하려 한다면 장래의 養育費를 請求하지못한다」고 이 判決은 判示하고 있는데, 이것은 어느 法的根據에 의하여 判示하였는지 알 수 없다. 이 判決이 判示한 바와같이 부모에게 子를 扶養할 責任이 있는 이상 子를 누가 養育하든 양육책임은 면할 수 없는 것이 당연한 논리이다. 더욱이나 이 事件에 있어서는 被請求人이 다른 여자 B와 혼인하여 이민하려하고 있다. 이러한 경우에 그 子는 生母인 청구인이 養育하는 것이 특별한 事情이 없는 限 그 子의 福利를 위하여 바람직한 것은 의문의 여지가 없다. 그러한 점에서 볼때에 이 사건에서 생모인 청구人이 A를 養育하는 것은 타당하며, 생부는 마땅히 自己의 分擔分에 맞추어 양육비를 부담하여야 하는 것이다. 그러한 의미에서 이 部分의 判示도 찬성할 수 없다. 3, 事實婚의 成立要件에 관한 문제 이 判決에서 事實婚成立要件에 관한 判示 자체는 타당하다. 그러나 이 事件을 볼때에 서로 사랑하여 양쪽 父母의 승낙하에 혼인할 것을 맹세하고 情交關係를 맺어 A를 生産하였다. 그렇다면, 請求人과 被請求人과의 관계는 事實婚關係의 成立은 인정할 수 없지만, 約婚의 成立은 인정되어야 할 것으로본다. 이 判決은 約婚式이 거행되지 않았다는 것을 그 이유로 들고 있는 것 같은데, 民法規定에 의하면 約婚의 成立에는 要式行爲가 필요없다. 따라서 約婚成立을 인정하지 않는 전제하에서 約婚不當破棄 그 인한 몰籍料支給義務를 인정하지 않은 것도 찬성할 수 없다. 4. 맺음말 위에서 본 바와 같이 세가지 점에 대한 判示部分에 대하여 事實婚成立要件을 제외하고는 찬성할 수 없지만, 이 判決의 배경에는 다분히 家父長的 이데오로기가 스며 들어 있음을 부인할 수 없으며, 인간존엄이라는 理念에 비추어 볼때에 매우 뒤떨어진 判決임을 지적하지 않을 수 없다.

法律新聞 1262호 법률신문사 約婚解除로 인한 損害賠償 일자:1978.6.16 번호:77르49, 50 鄭範錫 建國大大學院長 法學博士 ============ 12면 ============ 一. 序 言 國民 一人當 설탕 消費量을 보면 그 나라 物質生活의 水準을 占칠 수 있다 하거니와 約婚解除를 문제삼아 男子側에서 損賠請求의 訴를 提起함을 보고 이나라 男女同權이 名實共히 실천되고 있음을 알 수 있다. 예전에는 男子가 女子를 約婚解除 또는 離婚하는 것이 通例이기 때문에 女子의 要求에 不應하면 못난 男子라고 누명을 쓸가 두려워하여, 男子側에서 파이했다고 떠들곤했기 때문이다. 그리고 이런 경우 約婚解除者가 損賠를 해야될 경우도 있고 그렇지 않을 경우도 있는데 그런 의미로 다음 制例는 좋은 參考가 될 수 있다. 二. 判決理由 (1) 본심판청구와 반심판청구를 아울러 판단한다. (가) 성립에 다툼이 없는 갑제 1, 2, 6, 8, 9, 10, 12, 13호증을 제1, 2, 3, 4호증의 각기제에 의하면 청구인 최상락과 피청구인 김미선은 1977·2·10에 약혼하였다가 갑은 달21경 피 청구인등이 위약혼을 해제한 사실, 청구인 최진균은 청구인 최상락의 아버지이고 피청구인 김성대는 피청구인 김미선의 오빠인 사실이 인정되고 반증은 없다. 청구인등은 본심판청구로서 피청구인등은 아무런 이유없이 위와 같이 성립된 약혼을 일방적으로 해제함으로서 약혼을 부당하게 파기하였은즉 피청구인등은 위 약혼이 파기됨으로 인하여 청구인등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하고 피청구인등은 반심판청구로서 청구인등은 청구인 최상락이 부모를 모시고 있는 8남매의 장남이고 국민학교를 졸업하고 노무자로 종사하여 월급이 50,000원 정도로서 그 생활이 어려운 편인데도 불구하고 청구인등은 이를 은폐하고 위 약혼을 중매한 청구외 박덕산으로 하여금 청구인 최상락은 경주공업 고등학교를 졸업하고 포항종합제철주식회사의 간부사원으로 월급이 120,000원 상당으로서 재력도 있고 식구도 단촐하여 혼인하면 포항으로 신접살림을 난다고 피청구인등에게 거짓말 하게하여 이를 믿은 피청구인 김성대는 피청구인 김미선으로 하여금 최상락과 약혼하도록 종용하고 피청구인 김미선도 위 약혼을 승낙하게 되었으나 그후 혼인준비 과정에서 피청구인등이 청구인등의 위와 같은 말이 허위임을 탐지하고 청구인등의 기망 행위를 이유로 위 약혼을 해제한 것이니 피청구인등의 약혼해제는 정당하고 청구인등은 그들의 귀책사유로 돌아가는 위와 같은 이유로 위의 약혼이 해제됨으로 인하여 피청구인등이 입은 정신적고통을 위자할 책임이 있다고 주장하므로 먼저 피청구인 측에서 주장하는 바와 같이 이 사건 약혼에 있어 청구인등이 위와 같은 내용으로 피청구인등을 기망하였는지의 점에 관하여 보건데 이에 부합하는 을제 2, 3, 4호증의 각기재와 원심증인 손명순의 증언은 갑 제7내지 14호증의 각기재와 원심증인 박덕산, 이종오 등의 각 증언에 비추어 그대로 믿을 수 없고 달리 청구인등이 피청구인등에게 청구인 최상락의 학력, 직업, 재산상태, 가족관계 등을 사실과 다르게 알렸다고 인정할 자료 없고, 가사 피청구인등이 그 주장과 같은 사실을 믿고 이 사건 약혼에 이르렀다 하여도 이는 피청구인등이 타에서 잘못 알아본데 연유한 것이며 한편 위에서 믿은 증거들과 원심증인 김월선의 증언에 변호인 전취지를 모아보면 위의 약혼은 청구인 최진균과 피청구인 김성대가 주선하여 그들의 지시에 따라 이루어졌는바 피청구인 김성대는 위 청구인등 주장 사실을 들어 피청구인 김미선에게 지시하여 위 약혼을 해제하는 의사표시를 하게한 사실이 인정된다. 그렇다면 이 사건 약혼은 피청구인등이 약혼당사자인 청구인 최상락의 학력, 경력, 재산상태, 가족관계 등 통상 약혼 성립전에 당사자들이 확인하는 주변사항을 전혀 확인해보지 아니한 채 우선 약혼의 합의에 이르게 되었으나 그후 피청구인측이 위사항에 관하여 확인한 후 청구인 최상락이 피청구인 김미선의 약혼 상대자로 적당하지 아니하다는 이유를 내세워 해제한다는 이름으로 이를 파기한 것이라고 할 것이어서 이는 법률상 정당한 이유없는 것이고 따라서 위 약혼의 성립이나 그 파기에 청구인 측의 귀책사유있음을 이유로하여 하는 피청구인등의 반심판청구는 나머지 점에 나아가 판단할 필요 없이 이유가 없고 한편 법률상 정당한 이유없이 위 약혼을 파기한 피청구인 김미선이나 위 피청구인을 교사하여 위 약혼을 파기하게 한 피청구인 김성대는 공동불법행위자로서 위 약혼의 파기로 인하여 청구인등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. (4) 청구인 최진균은 최상락의 위 약혼이 혼인으로 이행될 것으로 믿고 혼수예물의 구입비용 음식대 등으로 합계 돈 645,000원을 지출하여 위 지출금액 상당의 손해를 입게 되어 그 배상을 구한다고 주장하므로 보건대 갑제 3, 4, 5호증의 각기재와 원심증인 김진태 이외생, 강상석, 이월선 등의 각증언에 의하여 위 약혼성립 후 양가는 혼일일자를 같은 달 28일로 합의하고 이에 따라 청구인 최진균은 혼인예물의 228,000원을 지출한 사실은 이를 인정할 수는 있으나 위와 같은 청구인 최진균이 혼인을 위하여 한 지출은 통상 약혼당사자인 청구인 최상락을 위하여 한 것이라 볼 것이므로 위 약혼이 파기됨으로서 입게될 재산적 손해의 배상청구권이나 그 예물의 반환청구권은 약혼당사인 청구인 최상락에게 귀속된다고 할 것이어서 다른 특별한 사정이 없는 한 청구인 최진균으로서는 이의 배상이나 반환을 구할 수 없다고 할 것이므로 위청구인 최진균의 주장은 이유가 없다. (다) 나아가 위에서 인정한 바와같이 피청구인등이 혼인을 불과7일 앞두고 일방적으로 약혼을 파기함으로 인하여 당사자 사이에 혼인이 이루어질 것으로 기대하던 청구인 최상락이나 약혼 후 혼인일자까지 정하고 혼인을 위하여 돈 228,400원을 지출하여 혼수예물을 구입하였고 8남매를 낳아 피청구인 김미선을 받아들인 청구인 최상락의 배우자로 맞아들이고자 기대하던 청구인 최진균으로서도 심한 정신적 고통을 당하였을 것임이 경험칙상 인정되는 바이고(대법원 1975·1·14·선고 74드11판결참조) 나아가 그 액수에 관하여 보건대 위에서 인정한 이 사건 약혼과 그 파기에 이르게된 경위와 당사자들의 신분관계 그외에 이 사건 변론에 나타나는 당사자들의 학력 년령 재산상태 등 일체의 사정을 침작할 때 이 사건 위자료로서는 청구인 최진균에게 돈 100,000원 청구인 최상락에게는 230,000원으로 정함이 상당하다. (2) 그렇다면 피청구인등은 연대하여 청구인 최진규 등에게 돈 100,000원 청구인 최상락에게 돈 230,000원을 각지급할 의무있다할 것이니 청구인등의 본심판청구는 위에서 인정한 범위안에서 이유있어 인용하고 나머지는 실당하므로 기각하며 피청구인등의 반심판청구는 이유없이 이를 기각할 것인바 원심판의 본심판청구에 관한 부분중 주문 제2항에서 지급을 명하는 청구인등 패소부분과 반심판청구중 청구인등 패소부분은 위와 결론을 달리하여 부당하고 이에 관한 청구인등의 항소는 이유 있어 이를 취소하고 주문 제2항과 같이 지급을 명하고 청구인등의 나머지 항소와 위 취소부분에 해당하는 피청구인등의 반심판청구를 모두기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 가사심판법 제9조 민사소송법 제13조 민사소송법 제86조, 제89조 제93조를 가집행 선고에 관하여는 가사심판법 제29조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.(法律新聞(1978·7·17)에서 轉載) 三. 評 釋 朴의 仲媒로 崔男과 金女가 約婚을 했다가, 約婚解除를 했는데, 約婚과 解除에는 崔男의 父 金女의 오빠가 관련되고 있다. 崔쪽에서나 金쪽에서나 約婚解除에 따르는 損害賠償이니 위자료이니 하고 請求하고 있다. 이 判決理由만을(法律新聞을 通하여) 읽어 보고는 事件의 內容을 잘알 수 없으나, 判決理由文만을 接해 볼 때 다음 몇 가지 吟味할 것이 있을 듯 하다. (1) 約婚한 後 변덕스런 金女가 崔男이 싫어져서 도저히 婚姻할 수 없다는 심정으로 突變한 것인 듯하다. 얼마라도 우리들이 보고 듣고 하는 事例이다. 金女는 約婚을 解除하여야 하는데 솔직하게 말하지 않고, 이 핑계 흠을 구실삼는 例 또한 적지않다. 이렇게 崔男金女의 약혼해제의 진상을 前提할 때 이 判決理由는 너무나 당연하다할 것이다. (2) 約婚時에 金女가 그려본 崔男의 實際狀態하고 解除時까지 金女가 알게 된 崔男의 그것과는(사람에 따라서는) 굉장한 차이라고 할 수 있다. 그러나 아무리 崔男과 金女의 社會的地位에 차이가 나고 그러기 때문에 보통사람으로서는 도저히 婚姻할 수 없는 사이라 하드라도 모든 이러한 경우에, 當事者가 약혼을 하고 혼인한다는 일이 없다고는 할 수 없을 것이다. 俗談에 政丞 判書도 제하기 싫으면 안하는 법이며, 좀 상스런 표현이기는 하나 동양치서방도 제멋에 거처한다는 말도 있다. 金女가 崔男의 복잡하고 빈천함을 상세히 알고서 그러나 장래성을 믿고 約婚한 다음 막상 崔男의 가족, 그 가난한 살림을 목격하고서 마음이 突變할 수 있다. 戀愛는 盲目이란 말이 이런 때 적당한 말일지 모른다. 이러한 경우라면 위 判決이 적당한 올바른 판단임을 알 수 있다. (3) 만일 위에서 말한 (1), (2)의 경우가 아니고 約婚時까지와 약혼해제까지의 崔男에 관한 金女의 認識은 위에서 본바와 같이 크게 차이가 나고, 金女의 착오는 仲媒人의 기만에 의한 것이라고 金女가 主張하고 그에 관한 證據가 있는가하면, 그와 反對되는 證據가 있고 裁判部는 後者를 擇했다. 自由心證主義의 大原則이 있는 以上, 이에 관한 曰可曰否할 수 없으나 相反되는 證據가 있을 때 그것이 모두 證據能力, 證據力이 있다면 그 證據採擇할 때는 戀愛結婚이 아닌 이상 當事者의 配偶者로서 社會的 내지는 個人的 相適與否의 評價가 큰 참고가 될 듯하다. 즉, 복잡한 가족, 勞務者 五万원의 月給, 國卒이라는 條件이라면 혼인하지 않음이 一般的인 경우라면 仲媒人의 기만이 아니면 흔히 仲媒에 따르는 誇張에 의한 것이고 또한 예전부터 婚欲 山(墓地) 欲에는 사람의 욕망이 無限하다고 하거니와 차라리 金女 및 그 家庭이 탐이나면 崔男父가 仲媒人朴에게 衝했거나 사례의 約束을 톡톡히 한 것이 아니겠는가? 다시 말하자면 崔男이 金女에게는 程度가 훨씬 떨어진, 그리하여 相適한 婚姻對象者될 수가 없다면 일단 崔男側에서 과장하고 기만하지 아니했다는 증거를 세우지 않은 이상 기만한 것으로 推測함이 우리의 經驗法則에 의한 판단이 아닐까? 그렇다면 적어도 金女側에 證據가 있다면 崔男側의 증거보다 비중은 크고 적어도 仲媒의 과장성을 참조한다면 金女의 主張을 받아드려 그 해제를 責할 수 없는 경우도 있을 듯하다. (4) 判決理由에 의하면 가사 피청구인등이 그 주장과 같은 사실을 믿고 이 사건 약혼에 이르렀다 하여도 이는 피청구인등이 타에서 잘못 알아본데 연유한 것이며!라고 했다. 그리고 約婚前에 崔男에 관한 正確한 조사를 하지 않은 것을 責하고 있다. 이 事件에 있어서 當事者가 約婚者로서 相適與否가 큰 비중을 차지한다. 相適하지 않는 자라면 仲媒人 朴이 과장한 것이 契機되지 않고 婚談이 있을 수 없고, 朴의 말을 資料로 하여 他人에게 確認하는 것이 常例이며, 約婚前 詳細히 조사하지 않는 例도 얼마라도 있으나 設令 조사하지 않고 約婚했다 하드라도, 그것은 金女男妹의 窮迫, 輕率 또는 無經驗으로 인하여 약혼한 것임을 추측할 수 있다. 高卒 有名會社社員 120,000月給 그리고 獨立分家한다는 條件아니면 婚姻을 생각할 수 없는 金女의 條件인데 事實은 허무한 정도임에도 불구하고 金女등의 輕率 無經驗 등을 惡利用하여 約婚 그리고 해제한다고 하여 損害賠償시킴이 우리의 正義感에 맞은가? 金女 등의 輕率 無經驗으로 約婚한 그리고 해제는 過失일지 모르나, 5만원 國卒의 傭員을 12만원 高卒의 社員으로 착각시키고 혹은 믿게 된 것을 기화로 해서 돈물리려는 것은 더 크게 不當利得을 노리는 얌체족이 아닐 수 없다하겠다. 要컨대 이 事件에 있어서 金女와 崔男이 서로 一般的인 경우에 혼인할 수 없는 不均衡한 사이 즉 崔男側이 너무나 기운다면 金女는 約婚無效도 主張할 수 있고 약혼해제도 主張할 수 있으며 金女가 有賓者라 할 수 없는 듯하다. 

法律新聞 第1108號 法律新聞社 離婚에 合意하고 慰藉料支給해도 裁判上 離婚原因이 안된다는 事例 金疇洙 <成均館大교수 法學博士> ============ 8면 ============ 75年4月8日 大法院第二部判決 74므二八 上告棄却 離婚請求事件 法律新聞一九七五·五·五(二○六號所載)-參照條文=民法第八四○條六號 大判決은 有責配偶者가離婚을 請求한事例로서, 相對方과 離婚하기로 合意하고 慰藉料를 주었으므로 民法第八四○條六號에 規定하고 있는「其他婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由」에 해당한다고 주장한데 대하여 그것은 離婚原因에 해당되지 않는다고 判示한것이다. 有責配偶者의 離婚請求를 排斥하는데 대해서는 이미 大法院이 確固한 立場을 堅持하고 있는 것은 周知의 事實이고, 또 이미 여러번 論한 바 있으므로 여기서 새삼스럽게 다시 言及할 필요가 없다. 다만 離婚에 合意하고 慰藉料까지 준 事實이 裁判上 離婚原因에 해당되지 않는가의 여부에 대해서는「離婚의 豫約」의 有效여부와 관련하여 多小 문제가 있다. 그러나 筆者로서는結論的으로 이 判決에 찬성한다. 事 實 請求人인 夫 X는 一九七一年五月五日 별다른 이유없이 被請求人인 妻 Y와는 性格上의 차이 등으로 더 이상 같이 살 수 없다고 하면서 一方的으로 離婚선언을 하고서는 家出하여 그 후로는 매달 약간의 生活費만을 Y에게보내 주다가, 一九七二年六月一五日頃부터는 請求外 A라는 女子와 不貞한 관계를 맺고 同居하면서 아기까지 出産한 바 있다. 그런데 X는 Y와 離婚할생각으로 Y를 회유하여 離婚에 合意하고 慰藉料까지 支給하였다. 그러나 Y가法律上의 離婚에 應하지 않자, Y가 X의 前妻所生인 딸들을 전혀 養育하지않았을 뿐만 아니라, X에 대한 허위사실을 날조하여청와대와 중앙정보부 등에陳情 또는 投書하였다고 주장하면서 離婚에 合意하고 慰藉料까지 준 事實은 裁判上離婚原因에 해당한다고 離婚을 청구하였다. 그러나 서울高等法院에서 敗訴判決을 받아(서울高法一九七四·二·一九·七四르七), 大法院에 上告하기에 이르렀다. 判 旨 上告棄却=原判決理由에의하면, 原審은 請求人이 그 주장과 같이 被請求人과協議離婚을 하기로 約定하고 慰藉料를 支給한 事實이있다 하더라도, 이것이 바로 民法第八四○條各號所定의 裁判上의 離婚事由에 해당한다고 볼 수없고, 또 被請求人이 請求人의 前妻所生인 딸들을 전혀 養育하지 않았을뿐만 아니라請求人에 대한허위虛事實을날조하여 청와대와 중앙정보부 등에 陳情 또는 投書하였다고 인정하기에 충분한 증거가 없다고 說示한 다음, 그 判示證據를 종합하면 請求人은 一九七一·五·五 별다른 理由없이被請求人과는 性格上의 차이등으로 더 이상 같이 살수 없다고 一方的으로 離婚선언을 하고는 家出하여 이래 매달 약간의 생활비만을 被請求人에게 보내주다가 一七九二·六·一五頃부터는 請求外 A라는 女人과 不貞한 관계를 맺고 同居하면서 아이까지 出産하였다는 事實을 인정할수 있다하여, 請求人과 被請求人사이의 婚姻生活이 破綻에 이르게 된 原因과 責任이 오히려 請求人 本人에게 있다고 說示하고 請求人의 이 事件 離婚審判청구를 棄却한 第一審審判을 유지하고 있다. 所論은 먼저 原審이 적법히 확정한 事實과 反對되는 事實을 내 세워 原判決에 判斷유탈이나 採證法則違背 또는 事實誤認등의 違法이 있다고 한나, 原審의 위와 같은 判斷過程에 所論과 같은 違法이 있다고 볼 記錄上의 根據가 없어 이 점 論旨는결국 證據의 取捨나 그에대한 價値判斷 또는 事實認定에 관한 原審의 전면사항을 이유없이 비난하는데 귀착되어 그 理由없다할것이며, 청구인이 被청구인과 離婚하기로 合意하고 그에게 慰藉料를 주었다고 하더라도 그것만으로는 裁判上 離婚事由가 될 수 없고 이 事件婚姻生活의 破綻原因과 責任이 請求人에게 있는 이상 請求人의 請求에 의한 離婚이 허용될 수 없는것이라고한 原審의 法律判斷에 所論과 같은「婚姻産活을 계속하기 어려운 重大한 事由에 관한 法理를 誤解한 違法」있다고도할수 없으므로, 이 점에 관한 論旨는 그 理由없다할 것이고, 上告理由에서 지적하고 있는 大法院判決을도리어 그 趣旨가 이 事件原判決과 같아 所論 主張의 뒷받침이 될 수 없음이 명백하다. 硏 究 一, 이 判決을「請求人이 被請求人과 協議離婚을 하기로 約定하고 그에게慰藉料를 支給하였다고 하더라도 그것만으로는 裁判上 離婚事由가 될 수 없다」것과 有責配偶者의 離婚請求는 허용 될수 없다는二個의 論點으로 要約될 수 있다. 이 判決의 事案을 綜合해 볼 때에는 離婚에 合意가 되었든 안 되었든이미 請求人이 請求外 A라는 女子와 同居하면서 어린애까지 出産한 사실이있는 점으로 보아, 被請求人에게는 有責事由가 없다고 하더라도 請求人과 被請求人 사이의 婚姻關係는 客觀的으로 완전히 破綻되었다고 하지 않을 수 없는것으로 보인다.「其他 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由」라는 民法第八四○條六號의 規定은 破綻主義를 선언하는 것으로서, 이것을 理由로 離婚이 認容되기 위해서는, 婚姻關係가 심각하게 되게 破綻되어 다시는 婚姻에 적합한 生活共同關係를 回復할 수 없을 정도에 이른 客觀的인 事實이 있고, 이러한 경우에 婚姻生活의 계속을 강요하는 것이 一方配偶者에게 참을수 있는 고통이 되어야할 것이다. 물론 이래한 婚姻의 계속을 不能하게한 事實이 반드시 一方의 有責行爲일 필요는없다.(大判一九七○·二·二四, 六九므一三, 大判集一八卷一輯民一七○面참조) 이러한 점에 비추어볼때에 이판결의事實은 충분히 民法第八四○條六號에 해당한다고 볼수있다. 그러나 判決의 事案에서는 請求人이 一九七二·六·一五項부터 請求外 A라는 여자와 不意한 關係를 맺고 同居하고 있으므로 有責配偶者이다. 大法院判例는 破綻主義를 無制限으로 인정하지 않고 有責配偶者의 離婚請求인 경우에는 이를 排付하는 立場이다(大判一九六五·九·二一, 六五 그 三七등참조) 따라서 이事案에서는 일단 請求人의 離婚請求는 認容될수 없다고 볼수있다. 그러나 請求人은 被請求人과 離婚에 合意한 事實이있고 또 이에따라 위자료까지支給하였으므로 이는 離婚原因에 해당한다고 주장하고 있으므로 이러한 것이 裁判上 離婚原因이 되는가하는것과, 된다면, 有責配偶者의 離婚請求 排척의 法理를 排除할수 있는가 하는 문제가 있다. 二, 請求人과 被請求人이 離婚에 合意하였다는 것은 아직 離婚申告를 하지않았다는 것을 의미하므로「協議離婚의 豫約」이다. 離婚의 豫約에 法律的效果를줄것인가 대하여 肯定說과否定說이 對立되고 있다. 우리나라와 日本에서는 協議離婚의 豫約에 대하여 아무런 法律的效果가 생기지 않으며, 따라서 當事者는이豫約에 기인하여 離婚意思가 없는 相大方에 대하여 이혼을 청구하는것은 허용되지 않는다는 學說이 有力하다.(金疇洙 註釋親族相續法 二一三面, 我妻榮 親族法 一三○面, 野上久幸親族法 二二二面 등) 判例에있어서도 우리 나라 大法院은「단순히 夫婦間에 한때 離婚하기로 合意한 事實이 있으나, 그밖에는 특별한 事由가 없을 때에는 合意하였다는 事實만 가지고는 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由에 해당한다고 할 수 없다」고判示하고 있다(大判一九六二·二·一, 六二 다 五三一, 同 一九六二·三·二七 六二 다 六九一, 同 一九六七·三·二六 法律新聞七五五號). 日本에 있어서도 下級審判例가 一致하여 이러한豫約은 무효라고 하고 있다(東京地判 明治四○年二月一三日 最近判一卷二一面등참조). 따라서 離婚의 合意가 있었다고 하더라도申告를 相對方에게 청구할수 없다는 것이다. 그렇기 때문에 離婚豫約不履行을 理由로 損害賠償을 청구할수 없다. 이와 같이 離婚豫約의 효력을 否認하는 것은 그 豫約의 破棄가 婚姻狀態의 계속이라는 것과 결부되어 가정의 보호라는婚姻法의 理想에 부합되는것으로서 그 破棄의 責任을 인정할 필요가 없다는 것이다. 이에대하여 鄭範錫교수는「離婚合意를 하고, 즉 離婚하기로 契約을 하고 離婚申告를 하는데 合意를하지 않든지 또는 離婚意思를 正當한 理由없이 撤回하면 離婚申告를 못할 뿐만 아니고 離婚合意까지무효로 되거나 강제할 수없다는 점은 찬성할수없다」고 하면서,「約婚이나 約婚의 一方的 解消에 관한 法律上 일정한 효과가 발생한다면 離婚豫約이나 離婚豫約의 一方的解消에 관하여도 法律上 일정한 효과가 발생하여야 옳을 것인데, 離婚豫約 및 그 解消에 관해서만 法律的효과가 발생하지 않는다는 理論은 수긍하기 곤란하다. 約婚이나 離婚豫約이나 그것이 法律關係로서 평가받을 수 있는 契約이라면 그것에 관해서 당연히 法律的인 보장 즉法律效果가 발생하여야 하는 것이다. 그점에 있어서 約婚과 離婚豫約을 차별할수 있는 理由가 없다고 사료된다」고 論한다(鄭範錫「離婚合議의 强行에 관한小考」法曹二一卷一二號 一二-一三面) 그러나 약혼 즉 婚姻의 豫約과 離婚의 예약은 그 性質이 다르다. 즉 約婚은 婚姻을 目的으로 하는 豫約으로서 충분히 그 存在意義가 있으며 約婚을 정당한 이유없이解消하였을때에는 過失있는相對方에 대하여 損害賠償을 청구할수 있는 것이다.(民法八○六條) 이에 반하여 離婚은 현재까지 계속되어 온 婚姻共同體를 해소하는 것이다. 그러므로 家庭의보호라는 婚姻法의 理想에비추어 될수 있는한 억제하는것이 바람직스러운 것이다. 따라서 일단 離婚豫約이 되었다고 하도라도 當事者의 一方에게 離婚申告의 意思가 없는한 즉 婚姻共同體를 해소할 의사가 없는한(離婚原因이 있으면 별문제이지만), 離婚을 인정하지 않는것이 離婚法의 理想이다. 그렇기 때문에이혼의 예약은 무효로 하여야 한다. 이와같이 혼인의 예약(약혼)과 이혼의 예약과는 전혀 다른 性質을 가지고 있으므로 契約이라고 하여 同一한 理論으로 解決할수 없다. 日本에서도 이혼의 예약의 效力은 一切 否認하는 것에 대하여 의문이 제기되고 있다. 즉 人見康子교수는 이혼예약에 의하여종국적인 이혼意思 여강제하는것은 할 수 없지만,「때로는 장래 이혼한 合意에 대하여 一應의 효력을 인정할 필요가 있지는 않을까」라고 하면서「정당한 理由가 없는 이혼의 豫約의 不履行은 婚姻을 계속하기 어려운 事由의한경우로서 인정하는 것은不可能하지 않을 것으로 생각한다. 이것은 協議離婚의 豫約에 부수하여財産分與, 子의 監護에 관한처분에關한 協議條項이 존재하는 경우에특히 有意義하며, 이들의 條項은 그대로 裁判離婚에부수하여 有效가 될수 있는 餘地가 생기게 된다」.「장래 協議離婚하는 뜻의 合意는 十分 愼重 公平하게 형성되고 또한 이혼후의財産및 子女의 處分이 고려되어 있는 限은 유효로보고자 생각한다」라고 結論을 맺고 있다(人見康子「將來에 있어서의 이혼의合意」家族法大系三 九-一一面). 人見교수의 見解는 비교적 認說力이 있기는 하나, 이혼豫約의 下當한 不履行 자체를 이혼原因으로하는데에는 難色을 표시하지 않을 수 없다.「혼인을계속하기 어려운 重大학 事由」란 이혼原因은「破綻」을 이혼原因으로 한다는뜻이므로, 혼인이 破綻되어있지않는데도 이혼豫約의 不履行을 이혼原因으로 인정하는 것은 不當하다. 破綻되어 있는데 申告를 거부하고 있는 경우에는그「破綻」이 離婚原因이 되어야 하는 것이다. 그러한 의미에서 豫約의 존재는破綻을 인정하는데 있어서의 한 事實로서 인정됨에 불과할것이다. 다만 이혼 예약이 있어서, 離婚의 實質的意思와 形式的意思에서 當事者의 眞意가 확립되고, 나아가 離婚후의 生活문제와 子女의 監護문제가 신중하고 公平하게 고려되어 있다면, 그러한 離婚申告가 一方的으로 제출되어 受理되었을경우에 離婚의 무효를 주장할 正當性이 박약해진다고 보아야 할 것이다. 따라서「離婚에 合意하였다는 事實만으로는 裁判上離婚原因에 해당되지 않는다」는本判決의 判示는 正當하다고 볼 수 있다.

法律新聞 第1104號 法律新聞社 事實婚不當 破棄에있어서 當事者의 父母에게 慰藉料請求權을 인정한 事例 金疇洙 (成均館大교수 法學博士) ============ 15면 ============ 〈사건표시〉 大法院1975.1.14第二部判決74므一一 婚姻豫約不履行으로 因한 慰藉料請求事件 參照條文=家事審判法第2條1項3號·民法第八○六條·同第七五○條·同第七五一條·同第七六○條(法律新聞1975.3.10字第一○九九號四面所載) 이 大法院 判決은 두개의 論點으로 나누어 볼수 있다. 첫째, 家事審判法第2條1項3號(가)「約婚解除로 인한 손해배상청구」規定에 의하여, 本件과 같은 事實婚不當破棄로 인한 損害賠償請求를 할 수 있느냐 하는 問題가 있고, 둘째는 사실혼부당파기로인한 손해배상청구에 있어서 事實婚當事者의 父母가 當事者適格이 있느냐 하는 問題이다. 첫째의 論點에 관하여, 本 大法院 判決은 당연한 歸決로 다루었음인지 별로 問題視하지 않고 있으며, 둘째의 論點에 관하여 不當파기된 事實婚當事者의 各父母에게 請求人과 被請求人으로서의 當事者適格을 명백히 인정하고 있다. 事實婚當事者의 父母에게까지 손해배상청구의 當事者適格을 인정한 이 判決은, 새롭고 進一步한 判決로서 그 意義가있다고 보겠다. 그러나「事實婚不當破棄란」不法行爲로 事實認定을 하고, 判決理由에는「約婚不履行」(判決理由에서는「約婚을 不當히 破棄」하였다고 說示하고 있는데, 法文上으로는「約婚의 解除」이다)이란 債務불이행의 趣旨로 다루고 있다는 점과 事實婚不當破棄로 인한 손해배상청구에 있어서 그 被害當事者의 父母에게 請求人適格을 인정한 法理는 순수한 約婚解除의 경우와 이혼의 경우에까지 확대적용할수 있는 것이냐 하는점 등에는 약간의 問題點이있다고 보겠다. 〈事 實〉 X1(請求人, 被上告人)과 Y1(被請求人·上告人은 혼인식을 거행하고 事實上 夫婦로서 同居하였으나, Y1은 事實婚을 부당하게 破棄하였고 Y2·Y3은 Y1의 父母로서 Y1의 위 事實婚不當破棄에가담하였다. 이러한 事實婚不當破棄로 인하여 X1은 물론 X2·X3은 X1의 父母로서 精神上 고통을 받게 되었다. 이에 X1·X2X3은 Y1·Y2·Y3을 상대로 Y1에 대하여는 事實婚不當破棄를 원인으로, Y2·Y3에 대하여는 이러한 事實婚不當破棄에 加工하였음을 원인으로, 그로 인한 慰藉料를 지급하라는 請求를 하였다. 이에 대하여 서울高等法院은 請求人 X1·X2X3의 請求를 認容하였다. 이에 被請求人 Y1·Y2,Y3은 X2·X3과 Y2·Y3은 當事者適格이 없다는 등의 이유를 들어 上告를 하기에 이르렀다. 〈判 旨〉 上告棄却=「原審이 家事審判法 第2條3號 (가)所定의 『約婚解除로 인한 損害賠償請求』에 있어서는 첫째로 約婚을 부당히 破棄한 約婚當事者 뿐만 아니라, 同 約婚當事者의 父母된 者가 同 不當破棄에 가담한 경우에는 그들도 포함하여 家事審判法 所定의 節次에 따라 損害賠償을 청구할 수 있다 할것이고, 둘째로 約婚을 부당히 破棄당한 者뿐만 아니라, 이로 인하여 당연히 정신적 苦痛을 받게되는 同人의 父母 또한 같은法 所定의 節次에 따라 損害賠償을 청구할 수 있다고 봄이 상당하다 할것이다.(大法院1965·5·31 宣告 65므一四 判決, 1967·1·24 宣告 66 므三九判決 참조)라고 하여, 이事件에 있어서 請求人 X2·同 X3 및 被請求人 Y2·同 Y3은 모두 當事者適格이 있다고 인정한 措置는 정당하고 거기에 家事審判法을 위배하여 審判한 違法이 있다고 할 수 없으므로, 論旨는 이유없다. 〈硏 究〉 1. 本件 事例는「請求人 X1과 被請求人 Y1은 婚姻式을 거행하고 事實上 夫婦로서 同居하였으나, Y1은 同 事實婚을 부당하게 破棄하였다」고 判示한 점으로 보아, 명백히 事實婚關係이다. 그런데, 이 判決은「原審이 家事審判法 第2條3號 (가) 所定의 約婚解除로인한 損害賠償請求에 있어서는 同 約婚을 不當히 破棄한 約婚當事者 뿐만 아니라, 同 約婚當事者의 父母된 者가 不當破棄에 가담한 경우에는 그들도 포함하여 家事審判法 所定節次에 따라 損害賠償을 청구할 수 있다고 인정한 조치는 정당하다」고 判示하고 있다. 그렇다면, 事實婚不當破棄로 인한 損害賠償을 「約婚解除로 인한 損害賠償請求」節次에 따라 청구하는 것이 타당한가. 무릇 事實婚不當破棄의 경우에 當事者는 債務不履行내지 不法行爲로 인한 賠償責任을지고(大法院 1963·11·7 判決 63다587 事件 참조), 이에 가담한 第三者는 不法行爲로 인한 賠償責任을 진다는 것이 判例(大法院 1970·4·28 判決 69므37 事件 참조)의 입장이며, 通說이다. 이와 같이 볼때, 위와같이 判決理由는 事實婚不當破棄로 인한損害賠償請求를「約婚解除로 인한 損害賠償請求」(家事審判法第2條1項3號)(가)참조) 節次에 따라 認定함으로써, 家事審判法上의 約婚解除로 인한 損害賠償請求規定은 債務不履行으로 인한 損害賠償請求와 不法行爲로 인한 損害賠償請求에 모두 적용된다는 취지인듯 하다. 그런데, 이 判決은 그 理由에서 위와 같은 취지를명백히 밝히지 않았을 뿐만아니라, Y1所爲를 債務不履行 내지 不法行爲란 표현을 사용하지 않았고, 또 Y2 Y3의 所爲를 不法行爲란 표현을 사용하지 않고서,「約婚의 不當破棄」로 표현하여, 직접「家事審判法의「約婚解除로 인한 損害賠償請求」에 적용시킨 듯한 印象을 줌으로써 事實婚不當破棄로 인한 不法行爲理論(民法 第750條·751條 참조)을 退潮시킨점이 아쉽다. 그런데, 家事審判法上의「約婚解除로 인한 損害賠償請求」는 순수한 約婚解除의 경우에 적용하는 것이 원칙이고, 事實婚不當破棄는 「民法 第804條내지 第806條에 규정한 約婚을 解除한다는 것이 아니므로(大法院 1967·1·24判決 66므39 事件참조), 準婚關係인 事實婚不當破棄의 경우까지 위 規定에 적용한 점에는 얼핏 수긍이 가지 않는 점도 없지 않다. 그러나, 民法上의 債務不履行인「약혼解除로 인한 損害賠償請求」規定(民法第806條참조)이 不法行爲인「裁判上 이혼으로 인한 損害賠償請求」(民法第843條 참조)에 準用된다는 점을 勘案할 때, 債務不履行인「약혼解除로인한 損害賠償請求」節次에따라 事實婚不當破棄(원칙적으로는 不法行爲이다. 大法院 1965·5·31 判決65므14 事件 참조)로 인한 損害賠償請求를 허용한 것은 수긍이 가기도 한다. 이와 같은 疑問을 解消하기 위하여, 1964·3·16 法院行政處 調査局은「家事審判法 第2條1項3號 (가)에는 혼인豫約不履行에 관한 損害賠償請求도 포함된다(法院公報 1964·4·1字 No.254 P(25 참조)」고 한바 있다. 그러나 보다 근본적인 問題의 解決을 위하여는 事實婚不當破棄 및 이혼으로 인한 損害賠償請求規定을 家事審判法에 신설하는立法措置가 요망된다. 二. 原審이 家事審判法 第2條3號 (가) 所定의 약혼解除로 인한 損害賠償請求에 있어서는, 첫째로 同약혼을 부당히 破棄한 약혼當事者 뿐만 아니라, 同약혼當事者의 父母된 者가 同不當破棄에 가담한 경우에는 그들도 포함하여 家事審判法 所定의 節次에 따라 損害賠償을 청구할 수 있다할 것이고 둘째로 약혼을 부당히 破棄당한 者뿐만 아니라, 이로 인하여 당연히 精神的 苦痛을 받게되는 同人의 父母 또한 같은 法 所定의 節次에따라 損害賠償을 청구할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.(大法院 1965·5·31 宣告 65므14판결·1967·1·24 宣告 66므39판결 참조)라고 하여, 이 事件에 있어서 請求人 X2 同 X3 및 被請求人 Y2·Y3은 모두 當事者適格이 있다고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 家事심판법을 위배하여 심판한 違法이 있다고 할 수 없다고 判示하고 있다. 이와 같은 判決理由는, 事實婚不當破棄로 인한 損害賠償請求에 있어서 그不當破棄에 가담한 當事者의 부모도 損害賠償의 責任이 있고, 또 不當破棄 당한 當事者의 부모도 損害賠償請求權이 있다는 점을 명백이 하고 있다. 과연 事實婚不當 파기로 인한 손해배상청구에 있어서 각 當事者의 부모는 각각 請求人 또는 被請求人으로서의 當事者適格이 있는 것인가. 약혼해제로 인한 손해배상청구는 當事者에게만 請求人 適格이 제한되어 있고(民法 第806條 참조), 이와 같은 規定은 裁判上 이혼으로 인한 손해배상청구에도 그대로 準用되고 있다(民法 第843條 참조) 그러므로 事實婚不當 파기로 인한 損害賠償請求를 債務불이행 理論의 전제하에서 家事審判法上의「약혼解除로 인한 損害賠償請求」規定에 따른다는 理論으로서는 當事者의 부모에게 當事者適格을 인정하기는 곤란하다. 그러나, 事實婚不當 파기로 인한 損害賠償請求를 故意 또는 過失로서 權利를 侵害한 것이라 하여 不法行爲로 인한 損害의 賠償을 청구할 경우(大法院 1963·11·7 判決 63다587 事件 참조)에는 當事者의 부모도 民法 第750條·751條에 의하여 當事者適格이 있다고 보겠다. 특히 故意 또는 과실있는 當事者와 그 부모는 共同 不法行爲의 責任까지 있는 것이므로(民法 第760條 참조), 當事者의 부모가 被請求人으로서의 當事者適格이 있다는 점에는 의문이 없다. 判例로 오래전부터 事實婚不當破棄에 가담한 當事者의 父母에게 被請求人의 當事者適格을 인정하고 있으며(大法院 1965·5·31判決 65므41 事件, 同1967·1·14 判決 66므39 事件, 同趣旨, 大法院1970·4·28 判決 69므37 事件, 同 1962·4·4 判決 94民上945事件참조) 약혼해제의 경우에도 當事者의 父母에게 被請求人의 當事者適格을 인정하고 있다.(서울家庭法院 1965·00·00審判 00드00, 00드00 事件, 法律新聞 1966·2·7字, No.662, 9·6 所載 참조) 다소 問題가 될수 있는 當事者의 父母가 請求人으로서의 當事者適格이 있느냐 하는 점이다. 事實婚解消로 인한 손해배상청구문제에 관하여는, 전술한 바와 같이 혼인예약불이행이란 債務不履行理論에 의하는 경우와, 사실혼 不當破棄란 불법행위에 의한 손해배상청구를 허용하는 경우등이 있는데, 債務不履行理論에 바탕을 둔 前提下에,「약혼해제로 인한 손해배상청구」를 하는경우(民法 第806條, 家事審判法 第2條1項3號 (가)참조)에는, 請求人을「當事者一方」으로 국한시키고 있기 때문에, 이러한 理論으로서는 當事者의 일방이 아닌 第三者로서의 父母에게는 請求人適格을 인정한다는 것은 무리일 것이다. 그러나 사실혼해소의 경우에 不當破棄라는 不法行爲로 인한 손해의 배상을 청구하는 경우에는 비록 裁判節次上 약혼해제로 인한 損害賠償請求에 의하였다 하더라도 一般不法行爲規定(民法第750條·751條 참조)에 근거한 것이므로, 이 規定에 의하여 事實婚當事者가 아닌 第三者로서의 부모도 不法行爲의 成立要件을 갖추는한, 請求人 適格이 있다고본다(同旨, 大法院 1967·9·19判決 67다1445 손해배상事件 참조) 이러한 입장에서 볼때, 이 判決의 結論에는 찬성하지만, 보다 선명한 理由가 없었음이 아쉽다. 한가지 더 問題가 되는 것은, 事實婚當事者가 아니고 父母와 같은 第三者에게 損害賠償의 當事者외 當事者適格을 이혼의 경우에도 확대 적용할 수 있을 것인가 하는 점이다. 事實上 婚姻關係에 準婚的인 效果를 인정하여야 된다는 점에서나, 이혼 역시 婚姻을 解消하는 不法行爲의 一種이라는 점에서는 일응 긍정적으로 解釋할 이유도 없지는 않다. 그러나 身分關係는 當事者 本人意思를 존중하여야하는 특수성이 있고, 이러한 특수성에 따라, 정당한 婚姻의 解消인 이혼의 경우에는, 그 이혼청구권(民法第840條 참조)과 그 이혼으로 인한 損害배상청구권(民法 第843條·806條 참조)을「當事者一方」에게 국한 시키고 있는 것이라고 보겠다. 그러므로 재판상이혼으로 인한 손해배상청구의 경우에는一般不法行爲(民法 750條·751條 참조)에 의한 손해배상청구는 허용되지 않는다고 보겠다. 그러므로 裁判上 이혼으로 인한 손해배상청구에 있어서는 第三者의 父母는 當事者適格을 인정하기 어렵다고 보아야 할것이다.