法律新聞 第1446號 法律新聞社 養育特約없을때의 子女養育책임 朴秉濠 <서울大 法大교수 法學博士> ============ 12면 ============ <事件表示> 大法院 第2部76·6·8判決, 75다1922, 不當利得金返還, 破棄還送(原審 서울 高法75·9·10判決,75나692, 確定判決:서울 高法 76·10·20, 76나1878) 一. 事 實 X女와 Y男은 1956년3월22일에 혼인하여 3男2女를 낳고 혼인생활을 계속하다가 1964년5월13일 협의이혼하였으며 이혼후에도 약1년간 등서하다가 1965년4월부터는 X는 자녀들을 모두 데리고 친정에서 살았으며 1965년8월경에는 Y가 두 자매를 데려갔고 1973년12월8일에는 나머지 3형제를 데려갈때까지 양육하였다. X는 Y에 대하여 협의이혼당시 양육비는 Y가 갚아주기로 약속했음에도 불구하고 갚아주지 않으므로 부당이득금반환청구소송을 제기하였다. 원심인 서울高法은 약정한 증거가 없다는 이유로 X의 청구를 물리쳤으므로 X가 상고, 대법원은 다음과 같이 설시하여 파기환송하였으며 서울고법 제2민사부는 대법원의 판시대로 판결하여 확정되었다. 二. 判決理由 그러나 민법 제837조는 협의이혼에 있어서 당사자의 특별한 협의가 없으면 자녀의 양육책임은 아버지에게 있다고 밝히고 있어 어머니가 기른 비용을 약자인 그의 부담으로 돌리는 이유로 아버지가 갚아주기로한 약정이 없다는 이유를 들수 없음이 뚜렷하니 다시말해서 아버지가 갚아주기로한 특정이 없다함은 이 협조에서 말하는 특별협의가 없는 경우에 해당된다고 할수없다. 따라서 아버지인 피고에게 양육책임을 안지게 한 특별사유의 설시를 하지않는한 원판결 판단에는 협의이혼에 있어서의 자의 양육책임이 법리를 오해하여 이유불비의 위법이 있다고 하겠으니 논지는 결국 이유있게되어 원판결은 파기를 못면할 것이다. 三. 評 釋 판결에 찬성한다. 미성년 자녀의 양육은 부모가 원만한 혼인생활을 하는 경우에는 특별히 양육책임자, 부양의 정도, 방법등에 관하여 법률이전의 문제로서 자연스럽게 행해지고 있으나 혼인이 파탄된 경우, 혼인외자의 경우, 사통관계의 경우등은 매우 미묘하고 매정한 문제를 낳고있다. 더욱이 자녀의 복지·양육을 외면하고 소유물시하는 사고방식이 개입되고 애증의 교차가 어지러울 경우에는 죄없는 자녀의 희생은 커다란 사회문제로 까지 등장하게 된다. 이러한 현상은 일상생활의 문견에 의하여 알수있거니와 공표된 판례의 사안을 보더라도 눈물겹고 슬픈 사연들이며 법률의 올가미에서 고통받고 있음을 본다. 이러한 실정하에서 우리는 다시 미성년자의 부양을 재음미해볼 필요가 있다. 그것은 실정법상의 부양의 근거가 무엇이며 그것은 @@@어떠한 관계가 있는가의 문제이다. 먼저 미성년자녀의 부양에 관한 법률의 근거를 살펴보기로 한다. 부모가 자식을낳고 자식의 생활을 자기의 생활의 일부로서 유지하는 것은 혈연에 입각한 자연적 본능적이며 친자간의 부양은 그 신분관계에 본질적·불가분적 요소로서의 의무이며 그것은 공동생활을 하건 하지 않건 존재하는 것이다. 따라서 민법은 이러한 부양의무를 직접적으로 규정하지 않고 그러한 본질적인 관계가 해이될 위험이나 가능성이 있는 경우에 한하여 특별한 규정을 두고 있다. 민법 913조가 규정하는 친권자의 자녀에 대한 보호·교양의 권리의무는 자녀의 신체·정신의 발달을 감독하고 이에 대한 위해나 불이익이 생길때에 방위·보호함으로써 신체·정신이 발육완성한 독립된 한 인간으로 키우는 권리의무이며 거기에는 당연히 부양이 대전제로 되어 있다. 따라서 이규정에 의해서도 당연히 양육비의 부담이 포함되어 있으며 자녀의 발육완성에 대해서 책임을 지는 친권자에게 부과된 의무이다. 또한 부양의무와 양육비의 부담에 관해서는 833조의 혼인생활비용의 부담, 827조의 일상가사에 대한 대리, 832조의 일상가사에 대한 연대 책임에서 자녀의 양육·교육비용에 관하여 원칙적으로 아버지가 부담하며 그에 관한 채무를 부담할 경우에는 부모의 일방이 한경우라도 본인으로서 또는 공동으로 연대책임을 져야하도록 되어 있다. 또 837조와 843조 및 민사소송법 30조에 의하여 이혼시에 자녀의 양육에 관하여 협정하지 않은 경우에는 아버지에게 양육책임을 과하고 협정되지 않거나 할 수 없는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다. 혼인의 무효·취소의 경우에도 민사소송법 30조에 의하여 당사자의 청구에 의하여 법원이 양육자와 양육에 관한 사항을 정한다. 924조의 직계혈족간의 부양의 권리의무는 부모와 미성년자간의 부양의 관한 규정이 아닌 것으로도 볼 수 있을지 모르나 부모의 미성년자에 대한 부양의무의 연장이며 부양의무존재에 대한 간접적인 근거라고 볼 수 있다. 또한 미성년자에게 친권자나 후견인이 없고 일정한 자의 호주·가족관계가 있을 경우에는 미성년인 가족이 호주의 거소지정권에 복종하고 있는 한 호주의 부양을 받도록 되어 있다. (민법 제797조 제798조1항) 위와 같은 부모의 미성년자녀에 대한 부양의무의 자연법적 근거와 실정법적 근거에 비추어 볼때에 근본적으로는 그부양의무는 친권의 유무에 구애됨이 없이 오로지 자녀의 양육·복지를 위해서 부담한다고 하지 않을수 없으며 자녀의 양육은 부모의 국가사회에 대한 책임이요 의무인 것이다. 양육책임자를 아버지로 함을 원칙으로 하고 있다고 해서 아버지에게 자녀의 인도청구권이 당연히 인정되어서도 않될 것이며 반드시 그가 자녀를 동거부양해야 한다고 해석할 근거도 없으며 친권이 제한되거나 상실되었다고 해서 당연히 부양의무를 면하는 것도 아니며 자력이 있는 경우에는 어떠한 경우를 막론하고 경제적 급부를 부담해야 하며 그 능력이 없더라도 정신적인 연대책임을 져야한다고 보지 않으면 안된다. 위와 같이 본다면 부모의 별거중에 미성년자녀와 생활하는 어머니로서는 자녀의 생활비는 혼인생활비용에 포함되기 때문에 아버지에 대하여 혼인비용부담의 청구 또는 부양료청구에 의하여 해결된다. 축첩한 남편과 별거하고 6남매의 자녀를 양육하고 있는 처가 남편에 대하여 과거 및 장래의 부양료를 청구한 경우에 대구고법은 과거의 부양료는 물론 그 자녀의 성년에 이르기 까지의 장래의 양육비지급을 인용하였다. (75년3월15일, 75르35) 부모가 이혼한 경우와 인지된 혼인외자의 부모의 경우는 부양의무자나 부양의 내용이 달라진다. 60년대의 대법원 판례는 미성년자의 양육을 철저하게 친권과 결부시켰으며 어머니가 임의로 자녀를 양육하면서 아버지에 대하여 과거의 부양료를 청구한 경우에 부모는 모두 자식을 부양할 의무가 있으므로 생모가 부양한 것은 자기의 고유한 의무를 이행한데 불과함으로 과거의 부양료를 청구할 수 없으며 사무관리는 될 수 없으며 아버지가 부당이득을 취한 것이 되는 것은 아니라는 입론을 펴고 있었다. (67년1월31일, 66므40 67년2월21일 65므5) 이러한 대법원의 견해는 하급심도 따르고 있어 아버지가 양육하기로 약정하고 아버지와 계모가 잘 돌보지않고 학대유기함으로 생모가 기르면서 과거의 양육비를 청구한 사안에 대하여 서울고법은 위 대법원판결과 같이 판시하였다(76년4월6일, 75르77) 따라서 이러한 과거의 판례에 비하여 본건 판례는 미성년자녀의 양육의무와 친권자에 의한 동거부양을 직접 결부시키지 않고 민법 837조의 규정을 정석대로 해석적용하였다. 그러나 대법원은 그후 사실혼관계나 일시적 정교관계에서 출생한 자녀의 생모가 생부를 상대로 양육자지정이나 양육에 관한 사항을 정하는 심판청구를 할 수 없으며 생모도 혼인의 출생자에 대한 고유의 부양의무자이므로 자진부양 하여왔고 자진부양하려 한다면 생부에게 과거 또는 장래의 양육비청구를 할 수 없다고 판시하였다(79년5월8일 79므3) 판시이유는 생모의 자진부양과 생부의 자녀인도청구에 대한 불응을 들고 있는 것으로보아 또 사안의 부모가 사실혼관계에 있지 않은 것으로 보아 그와 같이 판시한 것이지만 친권자인 아버지나 친권이 없는 생모사이에서는 부양의 순위, 정도에 차이가 없다고 보아야 하며 생모의 부양료청구는 자녀의 복지를 우선하여 고려해야 된다. 따라서 대법원은 기본적으로는 민법837조, 민사소송법 30조등의 경우외에는 즉, 혼인을 전제로 해서만이 양육문제를 다루고 있다고 볼수 있다. 그런데 서울고법은 위 법조는 사실혼해소의 경우에도 준용된다고 하는 견해를 표명한 일이 있다.(75년12월2일 75르4, 5) 요컨대 부모의 미성년자녀에 대한 부양의무는 친권자가 누구냐에 따라 즉 909조의 규정에 의하여 영향을 받지 않는다. 혼인외의 출생자에 대하여 아버지나 적모, 생모가 있는 경우에는 모두 법률상의 부모인 이상 부양의무가 있으며 생모의 친권의 유무와 관계없이 생모가 부양의무를 지는 것과 마찬 가지로 아버지나 적모도 부모인 친권자로서 부양의무가 있다. 다만 친권을 행사하는 자가 일차적으로 부양의 권리, 의무를 지는 것 뿐이고 자녀를 위하여 아버지와 적모가 친권을 행사하는 것이 자녀의 복지상 부적당하여 생모가 협의없이 인수동거하여 양육할 경우에도 아버지와 적모의 부양의무는 있다고 보아야한다. 다만 적모의 부양의무는 당사자간에 협의가 없는한 잠재적이며 아버지가법률상 지는 것뿐이다. 또 부모가 이혼하거나 아버지의 사망후 어머니가 친가에 복적하거나 재혼한 때에는 그 어머니는 전혼증에 출생한 자녀의 친권자로 되지 못하나(909조 5항) 아버지나 자녀의 재모가 부양할 능력이 없을 경우에는 생모는 친권자는 아니더라도 법률상 당연히 부양의무가 있다. 이혼의 경우에 당사자간에 특별한 약정이 없으면 아버지에게 양육책임이 있는 것이나 그것은 친권자이기 때문이라기 보다는 아버지에게 양육능력이 있다고 추정하는 우리나라의 일반적 사정을 고려한 것으로 풀이해야 할것이며 그러한 점에서 본건 대법원 판결은 타당한 것이다. 또한 위의 모든 경우에 양육비의 부답도 당사자간에 특별한 약정이 없으면 부모의 수입, 자산등을 고려하여 안분하여 배분해야 할 것이다. 친권자인 아버지의 의사에 반하여 생모가 인수동거부양하며 아버지의 인도청구에 불응하는 사정이 있다하여 부양료청구를 물리치는 일이나 아버지가 부양료를 갚아주기로 약정한 증거가 없다하여 부양료청구를 물리치는 일은 부모의 미성자에 대한 부양의무가 친권의 유무, 동거의 유무에 의하여 면할 수 없다는 이유 즉, 자녀의 복지를 위해서도, 또 형행법상의 근거에 의해서도 부당한 것이다. <끝>

原審=서울高等法院1979·6·22·判決 78나3011 夫가 妾을 얻어 妻와 別居하고 있는 동안에, 妻가 夫의 意思에 反하여 夫名義의 家垈를 自己의 名義로 所有權移轉登記를 마친 것을 夫가 뒤에 알고 이를 有效한 것으로 追認하였으나, 그후 위 追認事實은 妻에 대한 名義信託으로서 이를 取消하였다고 주장하면서 名義信託解止를 原因으로한 所有權移轉登記節次履行을 請求한 事件에 대하여, 大法院은 民法828條에 夫婦間의 契約은 婚姻中 언제든지 夫婦의 一方이 이를 取消할수있다고 限定하고 있으나, 여기서 「婚姻中」이란 「形式的으로는 물론 實質的으로도 원만한 婚姻關係가 계속되고있는 상태」를 가리키는 것이므로, 위의 경우와 같이 實質的으로는 破綻에 이른상태에 있을때에는 夫婦間의 契約은 取消할수 없다고 判示하였다. 이 判示는 結論에 있어서는 妥當하나, 理論構成에 있어서 문제점을 안고 있다고 보겠다. 事 實 X(夫)는 1928年 Y(妻)와 婚姻한후 1947年2月20日에 訴外A로부터 203坪의 垈地를 購入하여 그 위에 집을지어 이를 所有하여왔는데, 1952年경부터 訴外 B와 夫妾關係를 맺고 이와 同居하면서 Y와 別居하게 되자, 위 垈地와 建物의 管理를 Y에게 맡기게 되었고, Y는 垈地와 建物의 賃貸收益金으로 生計를 유지하여 오다가, X와 B사이에 子息이 늘어나자 Y는 1962年5月15에 X의 意思에 反하여 위 垈地와 建物을 自己名義로 所有權移轉登記를 마쳤다. 이 事實을 뒤늦게 안 X는 同年 7月15日 Y名義의 所有權移轉登記를 有效한 것으로 追認하되 Y는 위 垈地와 建物이 X의 成有임을 인정하고 善良한 管理者로서 관리만 하고 다른 사람에게 處分하지 않기로하여 X또한 Y의 승낙없이는 다른데 處分하지 않기로 하는 內容의 約定을 하였다. X는 1965년1월29일 Y로부터 1만원을 지급받으면서, 「X는 향후 10년 이내에는 Y의 집에 들어오지 못한다. X는 Y의 재산(대지와 建物)에 대하여 추호도 참여하지 못한다」라는 내용의 각서를 작성하여 Y에게 교부하였다. X는 위각서를 작성하기전에 妾과의 생활이 곤란하므로 수차에 걸쳐 Y에게 生活費條로 돈을 요구하여 Y로부터 돈을 가져 갔으며, 1970년에 都市計劃으로 집이 철거되고 2백3평의 대지가 3필지로 분할되자, Y는 82평의 대지위에 Y名義로 건축허가를 얻어, 그의 資金으로 3층 건물을 신축하였다. X는 B와 계속해서 同居하고 있으면서 1962년7월15일자의 所有權移轉登記의 追認事實은 Y에 대한 名義信託이며, 그것은 1972년4월27일에 취소하였다고 주장하면서 名義信託解止를 원인으로한 所有權移轉登記節次의 이행을 청구하였다. 이에 대하여 서울高等法院은 다음과 같이 판시하였다. 「民法제828조에 의하면, 夫婦間의 계약은 婚姻中 언제든지 夫婦의 일방이 이를 취소할 수있도록 되어 있으나, 위 規定의 立法趣旨가 원만한 혼인생활의 계속적 유지를 도모하기 위한 것이라는 점에 비추어 보면 부부간의 계약취소는 정상적인 부부관계를 전제로 하여서만이 용인된다할 것이므로 부부관계가 破綻에 빠진 경우에는 특별한 사정이 없는 限 夫婦間의 계약을 취소하여도 그 효과가 발생하지 아니한다고 하였다할것인바 원피고가 약26·7년전부터 訴外 B와 同居하여 그 사이에 4남매의 子女까지 두고 있으면서 그 때부터 계속 피고와는 別居狀態에 있어 原被告 사이는 그 夫婦關係가 오래 전부터 事實上 破綻狀態에 빠졌다는 事實은 앞에서 인정한 바와 같고 위 事實에다가 原被告사이에 이 事件 不動産을 둘러 싸고 이 事件訴訟에 이르러 被告는 오랫동안 反對當事者의 立場에 있는 것임이 이 事件記錄上 명백한 事實을 綜合하면, 설사 原告가위 讓渡契約을 取消한다 하여도 그 效果가 발생하지 않는다고 할 것이므로, 原告의 위 抗辯 역시 理由없다.」 이에 대하여 X는 原審判決이 民法 828條의 法理를 誤解하였다고 上告하였다. 判 旨 上告棄却=民法 제828조에 夫婦間의 契約은 婚姻中 언제든지 夫婦의 一方이 이를 取消할 수 있다고 규정하고 있음은 所論과 같으나, 여기에서 婚姻中이라 함은 단지 形式的으로 婚姻關係가 계속되고 있는 상태를 가리켜 뜻하는 것이 아니라 形式的으로는 물론 實質的으로도 원만한 婚姻關係가 계속되고 있는상태를 가리켜 뜻한다고 풀이함이 상당하다고 할것인바, 따라서 婚姻關係가 비록 形式的으로는 계속되고 있다고 하더라도 實質的으로는 破綻에 이른 상태에 있는 경우라면 위 규정에 의한 夫婦間의 契約은 이를 取消할 수없다고 해석함이 상당하다할 것이다. 評 釋 民法828條를 沿革的으로 볼때에 그것은 로마法에 그 起源을 가진다. 이것은 프랑스民法에 승계되었는데, 프랑스 民法은 夫婦間의 贈與는 名同의 如何를 묻지 않고 언제나 取消할 수 있으나 (프民1096조) 賣買에 관하여서는 取消를 인정하지 않는 例外的인 경우가 특히 規定되고 있다. (프民1595조) 日本民法이 이것을 모방하여 그 범위를 擴大시켰으며, 現行民法은 日本民法을 그대로 導入한 것이다. 獨逸民法이나 스위스民法에는 이러한 規定이 전혀 없다. 이 規定의 立法趣旨에 대해서는 우리 民法制定當時에는 전혀 言及이 없으므로 分明치 않으나, 우리 民法과 꼭같은 日本民法規定의 立法趣旨를 살펴보면, 첫째 夫婦사이는 愛情에 빠지거나 또는 威力에 눌려서 契約締結面에서 愼重을 잃을경우가 있을 것이므로, 이러한 契約은 取消할수 있도록하자는 것이 이 規定의 趣旨의 하나이다. 둘째, 夫婦間의 約束은 法律問題로 다루는 것 보다는 人情이나 道德에 알리는 것이 바람직하다는 것이다. 그러나, 첫째의 趣旨에 대해서 보면 夫婦間의 契約에는 眞意아닌 意思表示가 많은 것이라면, 眞意의 表示이었다는 證明이 있으면 取消할수 없는 것이 道理인데, 民法828條에는 그것을 위한 文意가없고, 또 非眞意에 기인한 契約이라면 婚姻中에 限하지않고, 婚姻후에도 取消할수 있어야할것인데, 그것도 인정하지 않고 있다. 또한 契約을 강요당하는 정도의 妻는 婚姻중에 이를 取消하는 것도 곤란할 것이다. 특히 獨立·對等한 夫婦關係를 前提로한 現行法下에서는 夫婦間의 意思表示가 眞意가 아니었다는 것을 前提로하는 立場을 취해서는 안될 것이다. 둘째의 趣旨로서 夫婦間의 訴訟은 家族의 平和를 害한다는 것은 다음과같은 문제가 있다. 우선 그 趣旨를 貫徹하기위해서는 모든訴의 제기를 夫婦間에서는 制限하여야 할것인데, 民法828條는 婚姻의 契約을 婚姻中에 訴求하는 것을 制限하지않고, 또 이미 履行한 契約을 取消하고 그 返還을 婚姻中에 請求할수 있는 것도 奇妙한 것이다. 夫婦間의 請求를 거부하는 자체에 커다란 無理가 있으며 따라서 現行法에서는 이러한 규정은 될 수없으며 부부간의 분쟁도 家族法院制度의 활용에 맡겨야 할 것이다. 즉 부부간이라는 특히 信義則이 요구되는 관계에 任意의 취소를 일부로 규정하는 것은 오히려 害로운 것이다. 부부간의 契約도 예컨데 威力이나 愛情에 빠져서 된 것이라면 總則의 사기·强迫에 의한 취소의 규정을 적용하면 될 것이며, 그이행에 대해서도 특히 다른 일반의 契約履行의 경우와 구별할 필요가없다. 위와같은 이유에서 민법828조의 규정은 獨逸民法이나 스위스民法과 같이 두지 않는 것이 오히려 좋을 것이다. 二, 이상에서 본 바와 같이 民法828條는 입법취지가 박약하다고는 하지마는 그것이 現行法規定인 以上, 그 적응을 全面的으로 否定할 수는 없기 때문에 부당한 取消權行使를 제한하는 법이 고려되어야 할 것이다. 예컨데, 夫婦關係가 파탄되고 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 限 부부간의 契約取消權은 제한되어야 할 것이다. 그러한 점에서 본판결이 위와같은 事案에서 「혼인관계가 비록 형식적으로는 계속되고 있다고 하더라도 실질적으로는 파탄에 이른 상태에 있는 경우라면 부부간의 계약은 이를 취소할 수 없다고 해석함이 相當하다」고 한 것은 결론에서는 타당하다고 할 수 있다. 그러나 그 理論構成에 있어서 문제점이 있다고 본다. 즉, 大法院判決은 「여기에서 혼인중이라 함은 단지 形式的으로 혼인관계가 계속되고 있는 상태를 가리켜 뜻하는 것이 아니라 形式的으로는 물론, 實質的으로도 원만한 혼인관계가 계속되고 있는 상태를 가리켜 뜻한다고 풀이함이 相當하다고 할것인바」라고 判示하고 있는데, 이와같은 해석기준이 모든 경우에 타당할 것인가라는 점에 문제가 있다. 예컨대, ①結婚할 때 가지고 온 財産을 혼인후에 다른 一方의 소유로 이전한 경우에는 破綻되었을 때에 오히려 이를 반환시키기위하여 契約取消權을 행사할 필요가 있다. ②부부의 一方이 감언이설에 따라 다른 일방으로부터 재산을 취득한 후에 자신이 혼인관계를 破定시킨 경우에 문제가 있다. ③夫를 사랑한 처가 부에게 재산을 증여하였는데 부가 다른 여자와 부정관계를 맺고 그여자에게 그재산을 증여하려고 한 경우 (이러한 경우에 부부관계가 破定되어 있다고 할 수 있다)에는 취소를 인정하여야 할 것이다. 위와 같은 경우에 취소를 인정하는 것이 타당하다면, 大法院 판결이 인정하는 해석기준은 오히려 장애가 될 것이다. 이와같이 볼 때에, 이부부간의 契約取消權에 관해서는, 그 규정이 존재하는한 단지 一般命題에 의하여 外部에서 制限하는 것이 아니라, 하나하나의 구체적사정에 따라 이에 맞도록, 기초가되는 권리 남용론에서 판단하는 것이 바람직 할 것이다. 참고로, 朝鮮高等法院判決(1936·3·13)은 부가 첩을 두어 처가 이혼후의 생활비에 충당하기위하여 맞벌이로 얻은 財産의 반액에 상당하는 土地의 分與를 얻었는데 이혼소송중에 그 分與契約을 부가 취소한것에 대하여 그취소권행사를 권리남용으로서 무효라고 판시하였다.

〈事件表示〉 서울高法 第一民事部1979.10.8判決, 78르75, 親生子關係不存在確認請求事件(判例月報118號67面所載) 原審 서울 家族法院1978.4.26 宣告77드3527 參照條文=民法847條·民法865條 대법원판결은 「法律上夫婦關係가 계속중에 처가 胞胎한 子는 夫의 子로 推定된다고 民法844條1項에 규정하고 있으므로 이러한 子의 親生을 부인하려면 民法847조1항의 규정에 의하여 推定判決을 받아야하며 부부가 사실상 이혼하여 여러해에 걸쳐 별거생활을 하던중에 子를 胞胎한 경우에도 위 推定은 번복되지 않는다」(大判 1968.2.27 67므34, 金疇洙 註釋判例家族法402面 참조)고 판시함으로써 부부사이에 同居의 사실이 缺如되어 처가 夫의 子를 胞胎하는 것이 불가능한 사실이 客觀的으로 명백한경우에도 몰一的으로 夫의 親生子로 推定된다고하여 (無制限說), 夫가 除斥期間內에 親生否認의 訴를 제기하지 못한 경우에는 진실에 反하는 親子關係를 永久化시키는걸과를 가져 왔기 때문에 비판을 받아왔다. 그런데 이 서울고법판결은 전술의 대법원판결에 좇지않고 「制限的」에 加擔함으로써 타당한 판시를 하였다는 점에서 意義가 있다. 事 實 請求人 (X)은 請求外A (X의 妻)와 1939.7.13자로 혼인시고를 마치고 평안북도 안주에서 동거하다가 1950년6·25사변중 1·4후퇴 당시에 서로헤어져 따로 따로 남하였다. A는 남하후 술집을 경영하면서 다른 男子와 관계를맺고 그 사이에 1957.9.25 被請求人 (5)를 낳았다. 그런데 X와 A는 1958년경 우연히 다시 만나 동거하게 되고 X는 1961.10.4에 戶籍申告를 함에 있어서 Y를 X와 A사이에 낳은 親生子인양 입적시켰으며 그후 X와 A는 1962.10.5에 협의이혼을하였다. 그리하여 X는 Y를상대로 親生子關係不存在確認의 訴를 서울가정법원에 제기하였으나, 동법원은 Y는 民法844조의 규정에 의하여 X의 청구는 이유없다고 기각하였다. 그래서 X는 서울 高法에 항소한 것이다. 判 旨 생각건대, 民法 제844조는 처가 혼인중에 胞胎한 子를 夫의 子로 推定한다고 규정하고 있으나, 처와 부 사이에 동거의 사실이 결여되어부에의한 胞胎가 불가능함이 객관적으로 명백히인정되는 경우에는 비록처와 부 사이에 형식상혼인관계가 존속한다고 하더라도 위 규정이 적용되지 아니한다고 解함이 상당하고, 이러한 경우에는 부는 親生否認의 訴에 의하지 아니하고, 親生子關係不存在의 확인을 청구할 수 있다고 봄이 상당하다고 할 것인바, 돌이켜 이 사건에 관하여 보면, 부인 청구인과 처인 청구외 A가전란으로 인하여 8년이상서로의 생사를 모른채살아왔고, 위양인 사이에동첩의 사실이 전혀 결여되어 위 A가 請求人의 子를 포태한다는 겻은객관적으로 불가능함이 명백하므로 위 A가 위별거기간동안에 다른 남자와 관계하여 출산한 피청구인은 請求人의 子로서 추정되지 못한다고할것이니, 피청구인과 청구인 사이에 親生子關係가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 청구인의 이사건 심판청구는 이유있다 할 것이다. 評 釋 1, 처가 출산한 자가 어느남자의 子인가는 반드시 명백하다고는 말할수 없다. 설사 부부가 혼인중에 있더라도 처작부이외의 남자와 관계하여 그사이에 생긴 子의 경우도 있을 수 있다. 그렇다고 법률상 부부사이의 자에 대해서 부의자라는 것을 입증하라면, 그것은 매우 까다로운 문제가 된다. 그래서, 民法은 婚姻中에 포태한 子는 夫의 子로 推定하고 또한 妻가 婚姻成立후 2백日부터 婚姻終了후 3백日까지사이에 解産한 子를 婚姻中에 胞胎한 것으로 推定함과 동시에 (民法844條) 위 推定을 깨뜨기기 위해서는 반드시 民法所定의 親生否認의 訴에 의하도록 하고 (民法846) 親生否認의 訴는 夫만이 (다만, 夫가 禁治産者인 경우 〈民法848條〉, 夫가 子의 出生前 또는 否認期間內에 死亡한 경우에 限하여 〈民法851條〉特例가 있다.) 제기할수있으며(民法846條·848條2項), 그 제기는 夫가 子의 出生을 안 날로부터 1年內에 限한다. (民法847條) 따라서 夫婦의 一方이 外國에 滯留하는등 別居가 客觀的으로 명백한때에 妻가 子로 포태한 경우에 民法은 例外規定을 두고있지않기 때문에, 이러한 경우에도 推定規定이 적용된다는 해석이 나온다. 그러나, 親生子의 推定을 받는 위 期間중에 妻가 解産한 子라도 그 胞胎당시의 事情으로 夫의 子가 아닌 것이 客觀的으로 명백한 경우에도 劃一的으로 親生子의 推定을 하는 것은 매우 不當한 결과를 생기게 하는일이 많다. 二. 大法院判決은 종래부터 夫婦가 事實上 離婚하여 여러 해에 걸쳐 別居生活을 하던중에 子를 胞胎한 경우에도 親生子의 推定을 받기 때문에, 夫는 要件이 엄격한 親生否認의 訴를 제기하여야 한다고 判示하고 있다. 이것은 바로 前者와 같은 해석이며, 따라서 後者와 같은 모순을 내포하게 되는데 문제점이있다. 大法院判決의 要旨를 소개하면 다음과 같다. 「法律上 他人의 親生子로 確定되는 者에 대해서는 그 父로부터 親生否認의 訴에서의 判決이 確定되기 前에는 아무도 認知를 할 수 없는 것이고, 또 法律上 夫婦關係가 계속 중에 妻가 胞胎한 子는 夫의 子로 推定된다 함이 民法 제844조 제1항에서 規定하고 있는 바이고, 이러한 子의 親生을 否認하려면 民法제847조 제1항의 規定에 의하여 確定判決을 받는 도리 밖에 없으며, 夫婦가 事實上 離婦하여 여러 해에 걸쳐 別居生活을 하던중에 子를 胞胎한 경우에도 위 推定은 번복되지 않는다 할 것이다.」(大判1968.2.27, 67므34, 金疇洙·註釋判例家族法) 오늘날까지 大法院은 이 立場을 固守하고 있다. 그러나 위 大法院判決의 原審인 大邱高法判決은 「事實上 離婚하여 여러해에 걸쳐 完全別居生活을 하던 중에 原告를 胞胎出産한 것과 같은 경우에는 論旨가 주장하는 바 推定하는 規定의 적용이 배제되는 것이다」 (前揭大判의 上告理由書에서 引用)라고 判示함으로써 夫婦가 事實上 離婚狀態에 있을 때에는 民法 제844조의 親生子 推定의 적용을 배제하고 있다. 三, 學說에는 大法院判決과 같은 無制限, 즉 「夫婦의 同居의 有無나 夫의 子를 포태할 可能性의 有無를 묻지않고, 妻가 子를 포태한경우에 적용되며, 따라서 夫婦가 同居하여 正常的인 夫婦生活을 영위함을 필요로하지 않는다」는 說과 大邱高判과 같은 制限說, 즉 「夫婦가 同居하여 妻가 夫의 子를 포태할수 있는 상태하에서 子를 포태한 경우에만 적용되며 따라서 妻가 婚姻中에 포태하였더라도 夫가 海外에 滯留하거나 在獄등으로 말미암아 夫의 子를 포태할 수 없는 것이 客觀的으로 명백한 別居狀態下에서 胞胎하게 된 子는 夫의 親生子로 推定을 받을 수 없다」는 說이 있다. 그런데, 制限說이 通說이다. 그러나 어떤 事實이 夫에 의한 胞胎不能의 경우인가에 대해서는 學說이 一致하지 않고 있다. 그 중에서 비교적엄격한 見解에 의하면 妻의 婚姻中 胞胎한 子로서 親生子의 推定을 받지 않는 것은 夫의 海外滯留, 長期隔離(예컨대 古獄), 生死不明등 夫婦間에 접근이 없었던 것이 아주 명백한 事情下에서 포태된 子에 限하는 것을 原則으로 하며 기껏해야 事實上의 離婚후에 포태된 것이 명백한 子등에 擴大되는데 그친다(谷口知平·親子法의 硏究48面) 그러나 通說을 채용하는 사람의 大部分은 夫의 子를 포태할 수 없는 것이 客觀的으로 명백한 別居狀態가 인정되는 限, 이러한 상태하에서 胞胎된 子에게는 親生子推定의 적용이 없는 것으로 해석하고 있다. 그뿐만 아니라, 夫가 生殖不能으로 受胎不能性이 완전히 존재하지 않은 경우에는 , 夫婦同居의 事實이 있더라도 夫의 子일수는 절대로 없으므로, 親生子의 推定의 적용은 없다는 見解도 있다 (中川善之助·親族法364面) 그러나, 父子의 血緣의 眞實을 명백히하려는 人情을 無視할수 없는 反面에, 民法에 있어서의 親生子 推定과 否認의 制度趣旨가 家庭의 平和保護에 있는 것을 생각할 때에, 夫婦의 이른바 個人的인 內部事情에 들어가서 檢査함으로써 비로소 夫의 子일수 없는 것이 명백히 될 경우에까지 親生子 推定의 除外範圍를 擴大시키는 것은 곤란하다. 그래서, 妻가 夫에 의하여 胞胎하는 것이 不可能한 事實이란 同서의 缺如라고 하는 外觀的으로 명백한 事實에 固定하여야 하며, 이에 反하여 夫가 生殖不能일 때 血液型의 檢査의 결과 父子關係가 있을수 없다고 證明되는 경우에는 推定이 미친다는 見解가 이에 對立하고 있다(我妻榮·親族法221面) 四, 이상에 본판서 례와 學說에 입각하여 본 판결을 볼 때에 이 판결은 이른바 制限說에 입각함으로써 無制限說인 대법원판결과 반대되는 입장을 취하고 있다. 만약 이 판결이 제한설에 입각하지 않고 대법원판결과 같은 입장에 서서 판결을 하였다면 결과가 어떻게 되었을까를 생각하여 보자. 無制限說에 입각한다면 親生否認을 제기하여야 하는데 (民法846조), 이 訴는 子인 Y 또는 그 親權者인 母(Y가 미성년자인경우)를 상대로 그 출생을 안 날로부터 1년내에 제기하여야 한다 (民法847조1항). 그렇다면 이 사건에서는 X가 Y의 출생을 안 날로부터 1년이상이 경과 되었으므로 X는 Y를 상대로 親生否認의 訴를 제기할 수 없게 된다. 그렇게 됨으로써 Y는 X의 子가 아님이 객관적으로 명백함에도 불구하고 X·Y사이에 親子關係가 영구화됨으로써 진실에 反하는 결과를 가져 오게 된다. 그래서 서울 高法은 Y가 X의 子가 아니라는 명백한 사실을 놓고 여기에 형식적으로 民法844조의 推定을 받는다고 함으로써 진실하지않은 父子關係를 영구화시킬 수는 없다고 보아서 制限說에 입각하여 Y는 X의 親生子推定을 받지 않는다고 해석함으로써 출소기간의 제한이 없는 親生子關係不存在確認의 訴로써 다룰 수 있다고 판시한 것이다. 따라서 이 판결은 구체적 타당성을 구현한 것으로도 매우 타당한 판결이라고 아니할 수 없다.

事件表示 大法院79.10.30.第3부판결. 79다一三四四.所有權 移轉등기 서울高法 1979.6.22.판결78나3011 一. 事 實 原審이 확정한 사실에 의하면 x는 1928년에 Y女와 혼인한 후1947년 2월 20일에A로부터 203평의 대지를 매수한 후 집을 지어 소유하여 왔으며 1952년경부터 B女와夫妾關係를 맺어 동거하면서 Y와 별거하게 되자 위 대지와 집의 管理를 Y에게 맡기게 되었고Y는 대지와 집의 임대수입금으로 生計를 유지하여 오다가 X와 B사이에 자식이 태어나자 Y는 1962년 5월 15일에 X의 의사에 反하여 위 대지와 집을 자기명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 이 사실을뒤늦게 알고 同년 7월15일 Y명의의 所有權移轉登記를 유효한 것으로추인하되 Y는 위 대지와 집이 X의 소유임을 인정하고 선량한 관리자로서 관리만 하고 다른 사람에게 처분하지 아니하기로 하며 X역시 Y의승락없이는 처분하지 아니하기로 하는 내용의 약정을 하였다. X는 1965년 1월29일 Y로부터 만원을 지급받으면서 「X는 향후 10년 이내에는 Y의 집에 들어오지 못한다. X는 Y의재산(대지와 집)에 대하여 추호도 참여하지 못한다」라는 내용의 각서를 작성하여 Y에게 교부하였으며 X는 이 각서를 작성하기 전에 첩과의 생활이 곤란함으로 수차에 걸쳐 Y에게 생활비조로 돈을 요구하여 Y에게서 돈을 가져갔으며 1970년에 도시계획으로 집이 철거되고203평의 대지가 3필지로 분할되자 Y는 82평의 대지위에 Y명의로건축허가를 얻어 그의 자금으로 3층건물을 신축했으며 X는 계속 B와 동거해 오고있다. X는1962년 7월 15일자의 소유권 이전등기의 추인사실은 Y에 대한 명의 신탁이며, 그것은 1972년 4월 27일에 취소하였다고 주장하면서 명의 신탁해지를 원인으로한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하여 1심인 대전지법 천안지원에서패소하여 서울고등법원에항소하였다. 서울고등법원은 위와같은 사실을 확정하고 X가 1965년 1월29일자의 각서를 Y에게 작성하여 줌으로써 종래Y에게 명의신탁했던 부동산은 Y에게 양도되었다고하면서 양도행위의 취소의 항변에 대하여 다음과 같이 판시하였다. 二. 原審判示 민법 제828조에 의하면 夫婦間의 계약은婚姻中 언제든지 부부의一方이 이를 취소할수 있도록 되어있으나 위 규정의 立法趣旨가 원만한 혼인생활의 계속적 유지를 도모하기 위한것이라는 점에 비추어보면 부부간의계약취소는 정상적인 부부관계를 전제로하여서 만이 용인된다 할 것이므로 부부관계가 파탄에 빠진 경우에는 특별한 사정이 없는한 부부간의 계약을 취소하여도 그 효과가 발생하지 아니한다고 하여야 할것인바 원·피고가 약26,7년전부터 소외 B와동거하여 그사이에 4남매의 자녀까지 두고 있으면서 그때부터 계속 피고와는 별거상태에 있어 원피고사이는 그 부부관계가 오래전부터 사실상 파탄상태에 빠졌다는 사실은 앞에서 인정한 바와같고 위 사실에다가원피고사이에 이 사건 부동산을 둘러싸고 이 사건 소송에 이르러 피고는 오래동안 반대 당사자의 입장에 있는 것임이 이 사건 기록상 명백한 사실을 종합하면설사 원고가 위 양도계약을 취소한다 하여도 그 효과가 발생하지 않는다고 할 것이므로 원고의 위 항변역시 이유없다. X는 原審判決이 民法823조의 法理를 오해한 허물이 있다고上告. 三.大法院 判示 上告樂却, 민법 제828조에 부부간의 계약은 혼인중 언제든지 부부의 일방이 이를 취소할수있다고 규정하고 있음은소론과 같으나 여기에서혼인중이라함은 단지 형식적으로 혼인관계가 계속되고 있는 상태를 가르켜 뜻하는 것이 아니라 형식적으로는 물론 실질적으로도 원만한 혼인관계가 계속되고 있는 상태를 가리켜 뜻한다고풀이함이 상당하다고 할것인바, 따라서 혼인관계가 비록 형식적으로는 계속되고 있다고 하더라도실질적으로는 파탄에 이른 상태에 있는 경우라면위규정에 의한 부부간의계약은 이를 취소할수 없다고 해석함이 상당하다고 할것이다. 四. 評 釋 判旨에 찬성한다. 妥當한 判示이며 우리民法과 같은 規定을 두고 있는 日本에서도 學說·判例上 異議가 없는 것이며 특히 評釋할 필요를 느끼지 않는 當然한 判例이지만 우리나라로서는 民法828條의 夫婦間의契約取消權에 관하여 最初로 나온 判決임으로 同法條의 存在意義를 되새겨 보는 뜻에서 들추어 본다. 「夫婦間의 契約은 婚姻中 언제든지 夫婦의一方이 이를 取消할수 있다. 그러나 第三者의 權利를 害하지 못한다」라는 民法825條의 規定은 日本民法의 規定을그대로 받아 들인 것이며 日本民法은 佛民法을 繼受한 것이다. 元來 로마法으로부터 佛民法에 繼承된 夫婦間의 贈與의禁止는 債權者에 대한 詐害行爲를 防止하고 家産을 維持하며 妻의 財産의 保全이라는 歷史的機能을 營爲했던 것이며그러하여 佛蘭西民法은 夫婦間의 贈與는 언제든지 取消할수 있도록 되어있다. 「佛民1096條1項. 그런대 日本은 佛民法을 모방하면서도 그適用範圍를 契約全般에까지擴大하므로써 諸外國法에유례가 없는 廣範圍한 것으로 되었다. 또한 贈與의 取消를 認定하는 立法例는 佛法과 佛法系에 불과하다. 이와같은 特異한 規定의 立法理由는 첫째로夫婦間의 契約은 妻가夫에게 威壓되거나 夫가 妻를 ?? 하는 일로인하여 意思의 自由를 잃을염려가 있어 意思의 確保가 困難하며 둘째로, 夫婦間의 契約의 履行은 當事者의 愛情이나 道議에따라야 하는것이지 法的强制를 인정하는 것은 오히려 家庭의 平和를 해칠 위험이 있다는데 있다. 그러나 非眞意의 문제는 각기 개별적으로 判斷해서 處理해야하며 더우기 非眞意에 의한 契約이라면 婚姪中에만 限할것이 아니라 離婚後에도 取消할수 있어야 할 터인데 이를 認定하지않으며 契約을 强制당할정도의 妻는 婚姻中에도取消할수 없을것이며, 또한 法的强制가 바람직하지못하다는 문제는 그것을관철하기 위해서는 夫婦間에 모든 訴訟提起를 制限해야 할터인데 本條는 婚姻前의 契約을 婚姻中에 訴求함을 制限하지않으며 또 이미 履行한契約을 取消하고 그返還을 婚姻中에 請求할수 있다는것도 奇妙한 것이라는 批判을 免치 못하며 결국 夫婦間에 紛爭이 없을때에는 不必要하며 夫婦間에 紛爭이 있을때에는 도리어 不當한 結果를 가져오는 것으로서廢止함이 마땅하다는 것이 日本에 있어서의 일반적 경향이며 위에든 立法理由와 存在意義에대한 批判은 그대로 우리나라에서도 肯認되는 바이다. 위와 같은 立法理由의 不合理性 때문에 이規定의 進用에도 實際로 不合理함을 메꾸기 위해서는 本條의 適用範圍를限定해서 取消權의 不當한 行使를 制限할 必要가있다. 그리하여 日本學界에서는 ①正常的인 關係에있는 夫婦間에 締結된 契約을 正常한 關係에 있는 동안 만 取消할 수 있다는 說, ②權利濫用禁止의 法理에 의해서 制限하는 設 ③夫婦間의契約의 內容을 分析하여離婚을 위한 贈與는 本條의 適用外로 하는 說④本條의「婚姻中」의 意義를 縮小해서 理解하는設등이 있다. 또 日本의 戰前判例는 처음에는 文字대로 해석하여 離婚에 수반한 實質上의 財産分與契約을 離婚申告書提出前에 取消한 것을 有效라고 하는 判例가 있었으나 후에는夫婚關係가 破綻되어 있을 때에 체결된 夫婦間의契約의 取消는 法理濫用으로서 取消할 수 없다고 했으나 戰後에는 契約締結時에는 반드시는 夫婦關係가 破綻되지 않았고 오히려 破綻되지 않았고 오히려 破綻한 후에 取消하는 경우에 대해서 「婚姻中」의 의미를 縮小해서 그것은 난지 形式的으로 婚姻이 繼續하고 있을뿐 아니라 形式的으로나 實質的으로도그것이 계속하고 있다고보아야 하며 婚姻이 實質的으로 파탄되어 있는경우에는 그것이 形式的으로는 계속되고 있더라도 夫婦間의 契約을 取消할 수 없다고 하여 파탄에 빠진 夫婦間의 取消權行使를 全面的으로 制限하고 있다. 그리고 破綻取消의 事例는 夫가 蓄妾하여 始과 別居中의 取消, 離婚訴訟中의 取消, 當事者雙方이 離婚할 것을 양해하고 있는 경우의 取消의 경우등이다. 本件의 事例는 夫가蓄妾同居하면서 始을 돌보고 있지 않은 경우이며 파탄時의 契約을 파탄중에 取消하는 事例이다. 원심은 破綻事實의 인정에관하여 夫의 蓄妾에 의한 처와의 별거상태에 더하여 本件訴訟계속중처가 계속 反對當事者의입장에 있음이 명백하다는 점도 보강하고 있다. 또한 대법원의 판시중에는 夫婦關係가 형식적으로는 물론 실질적으로도「원만한」관계로 계속되고 있는 상태를 뜻한다고 했는데 夫가 蓄妾同居하고 있더라도 처와의 사이가 원만한 경우가 있을 수도 있으므로 이 경우에는 蓄妾同居가 파탄상태로 되지 않을 것이다. 결국 本條의 取消權이 재판상 문제로 되는 것은 부부관계가 원만한경우가 아니라 오히려 파탄된 경우나 이혼에 의한 혼인의 解消가 구제된 경우에 限定됨을 알 수 있다. 한편 이혼의합의와 不可分의 관계로 체결된 贈與의 취소에는本條가 적용되지 않을 것이다.

이 判決의 事案에 대해서는 大法院判決文 자체로써 確實히 알수없다 따라서 下級審判決과 上告理由書가 있었으면하는 慾心이 있지만 이 判決은 그 內容으로 보아서 事實關係 자체는 그렇게 重要하지 않은 것 같다. 이 判決의 문제점은 요컨대 養父母가 離婚하였을 경우에 養母子關係도 消滅하는가 하는 것이다. 이 判決은 明文規定의 根據도 없이 「養父母가 離婚하여 養母가 養父의 家(戶籍)를 떠났을 경우에는 養父子關係는 존속하지만, 養母子關係는 消滅하다」고 判示하고 있다. 形式倫理를 즐겨하고 明文規定이 없는 경우 類推解釋도 꺼리는 大法院이 明文規定의 根據도 없을 뿐만 아니라 明文規定에 反하여 위와같은 判示를 한 것에 대해서는 納得이 가지 않는다. 따라서 筆者는 이 判決은 法律을 잘못 解釋한 것이라고 斷言하고 싶다. 判決理由 <앞에서 지적한 바와 같이, 이 判決자체만으로써는 事實關係를 확실히 알수 없으므로 事實關係는 省略한다> <上告棄却>上告 第1点에 대하여 原審은 原判示와 같은 理由 아래 入養의 實質的要件을 구비못하였다고 判斷하여 被請求人 장두호, 같은 장명진의 反審請求를 棄却하고 있는바 기록을 살펴 보면 原審의 措置는 모두 正當하고 거기에 所論 養子入養의 法規誤解, 判斷遺脫理由不備등의 違法있다고 인정되지 아니하므로 論旨는 理由없다. 上告理由 第2点에 대하여 原審은 請求人에 대하여는 被請求人들이 被請求人 장두호, 장명진과 被請求人원정자 사이의 養子關係存在確認을求할 法律上의 利益이 없다할것이고, 또한 被請求人 원정자로서는 被請求人 장두호, 장명진과 訴外 亡장태봉과 간의 養子關係存在確認을 求할 利益도 찾아 볼수없으니, 被請求人들의 이 事件 反審請求중 被請求人 장두호, 장명진과 被請求人윤정자사이의 養親子關係存在確認을 求하는 部分은 모두 確認의 利益이 없는 不適法한 것으로서 却不되어야 한다고 判示하고 있다. 이에 대하여 論旨는 親生母가 아니라하더라도 被請求人 장두호, 장명진의 養子關係確認反審請求가 認容되면 被請求人 윤정자는 養母로서의 法律上 地位를 보장받을 身分的 利益이 있는 것이며, 그것은 離婚 여부와 관계 없이 위윤정자가 받아야 할 法律上 利益이 있음에도 불구하고 原審은 이를 看過하여 確認의 利益이 없다고 判斷하였으니, 잘못이라고 주장하고 있다. 살피건대 무릇 生父母가 離婚하였을 경우 자식의 立場에서 볼 때 여전히 生父關係 및 生母關係가 유지되지만, 養父母가 離婚하여 養母가 養父의 家를 떠났을 경우는 養父關係는 존속하지만, 養母關係는 소멸된다 할 것이다. 그렇다면 이 事件에서 原審이 被請求人들이 주장하는 入養의 效力을 인정하는 경우라하더라도 養父 장채봉과 養母 윤정자는 1971·3·25 離婚하여 養母윤정자는 養父 장태봉의 家에서 除籍된 이상 위윤정자는 이제 請求人의 嫡母도 될 수없고 被請求장두호, 장영진의 養母도될 수 없는 第3者的地位에놓여있다 할것이니 이와같은 趣旨에서 나온 原審의 措置는 正當하고 이와反對되는 趣旨에서나온 論旨 理由없다할 것이다. 【評 釋】 1, 養親子間의 離婚으로 養母子關係가 消滅한다는 法的 根據가없다. 이 判決은 養親子關係의 消滅原因中 養母子關係의 消滅原因의 하나로서 養父母의 離婚을 들고 있으므로, 養親子關係의 消滅原因에 관한 法律規定을 검토하여 보기로 한다. (1) 民法 第776條는 「入養으로 인한 親族關係는 入養의 取消 또는 罷養으로 인하여 終了한다」고 規定하고 있다. 즉 民法은 養親子關係를 포함하는 養親子關係의 消滅原因으로서는 「入養의 取消」와 「罷養」에 대해서만 規定하고 있다. 다만 法定血族인 養親子關係가 養親子의 一方의 死亡으로 인하여 終了하는 것은 自然血族에 있어서와 다름이 없다. 즉 養子가 死亡하면 養子자신에 관한 親族關係는 모두 終了하므로, 養子와 養父母 및 그 血族 사이의 法定血族關係는 물론 그 法定血族關係에 기인한 婚姻關係도 모두 終了한다. 그러나 養子를 통하여 생긴 관계, 즉 養親 또는 그 血族과 養子의 直系卑屬사사이의 法定血族關係, 이러한 直系卑屬과 그 法定血族의 配偶者와의 사이, 養子의 配偶者 또는 위의 直系卑屬의 配偶者와 養親 및 그 血族과의 사이의 姻戚關係등은 모두 養子의 死亡 후에도 존속한다. 이러한 親族關係의 존속에 대하여 養子의 配偶者만은 生存配偶者로서 民法第775條2項에 의하여 親家에 復籍하거나 再婚함으로써 姻戚關係를 終了시킬 수 있으나, 養子의 直系卑屬은 養父母와 그 血族에 대한 法定血族으로부터 脫却할수 없다. 이 점은 고려하여야 할 점이라고 생각한다. 養父母가 死亡하면 養父母 자신에 대한 血族關係는 終了한다. 그러나 養父母를 통하여 생긴 親族關係는 역시 존속한다. 이점은 養子의 死亡이나 親生父母 또는 親生子의 死亡과 다름이 없다. 그밖의 다른 사람이 死亡한 경우에도 死亡한 法定血族關係 혹은 姻戚과의 親族關係가 終了하는 것뿐이며, 다른 親族에는 영향을 주지 않는다. (2) 養親族關係消滅原因으로서의 罷養·養子는 入養의 날로부터 養父母의 혼인중의 출생자인 신분을 취득하나 (民法772條), 이 혼인중의 親子關係는 民法776條에 의하여 罷養한 때에 소멸한다. 罷養이 없으면 사망할 때까지 養親子關係는 존속하므로, 罷養하지 않고, 다시 다른 사람의 養子가 되더라도 원래의 養親子關係는 계속한다. 壻養子의 경우에는 罷養하더라도 혼인관계는 영향을 받지 않는다 (民法876條2項但書). 養親子 사이에 罷揚이 있으면, 養子와 養親의 血族과의 사이의 혈족관계, 그리고 양자와 양친의인척과의 사이의 親族關係는 소멸한다. 養子의 직계존속과 양가친족과의 관계도 또한 養子와 養親사이의 罷養이 있음으로써 소멸한다. 養子의 배우자와 養親 및 그혈족과는 인척이다. 이 혼인관계는 양자의 罷養에 의하여 養子와 養親 그혈족사이에 法定혈족관계가 종료함과 동시에 당연히 종료한다. 養子의 직계존속의 배우자와 養家혈족과의 관계도 養子의 배우자와 養家혈족과의 관계와 마찬가지로 법정혈족관계에 기인하는 혼인관계이다. 그래서, 그 종료에 관해서도 양자의 배우자의 경우와 마찬가지다. (3) 養親族關係의 소멸원인으로서의 入養의 取消 入養의 取消(民法884條이하)도 혼인의 취소 및 이혼의 경우와 마찬기지로, 일단 成立한 入養關係를 다만 장래에 대해서만 해소하는점 (民897조에 의한 824조의 준용)에서, 그당사자의 신분상에 미치는 효과에 있어서 罷養과 다름이 없다. 그러므로, 罷養이 養親族關係에 기인한 친족관계를 소멸시키는 것과 마찬가지로 入養의 취소 또한 이것을 소멸시킨다. (4) 壻養子의 婚姻解消에 따르는 養親族關係의 消滅 壻養子란 양부모의 直系卑屬女子와 婚姻하는동시에 그 양자로 入養하는 養子를 말한다(民法876條 참조). 壻養子에 있어서는 入養申告가 혼인의 有效를 전제로 하고 있기 때문에 입양이 有效하기 위해서는 혼인이 有效하게 成立하여야 한다. 따라서 혼인의 實質的要件(民法807條∼811條)을 구비하지 않으면 壻養子入養은 有效하게 成立할수 없다 즉 혼인의 實質的 成立要件을 구비하지 못함으로서 婚姻關係 無效 또는 取消되면 壻養子關係도 당연히 解消된다. 그리고 이혼 또는 夫婦一方의 死亡으로 인한 婚姻解消의 경우에도 마찬가지로 壻養子關係는 이에 따라서 해소된다. (5) 위에서 본바와같이 養親子關係의 消滅은 民法776條의 규정에 의해서 養親子間의 「罷養」과 「入養의 取消」에 의해서만 되며 壻養子의 경우는 例外的으로 民法876條의 규정에 의하여 壻養子의 혼인관계의 消滅에 따라 壻養子關係가 소멸한다. 따라서 養親子의 이혼에 의해서 養母子關係가 消滅한다는 것은 전혀 法的根據가 없는 해석으로서 不當하다. 二. 養父母의 이혼이 養母子關係의 油滅原回이 될 수 없는 理論的 根據 養親子間의 이혼이 養母子關係의 消滅原因이 될 수 있는 법적근거가 없다는 것은 위에서 본바와 같거니와 理論的으로도 養親子間의 이혼이 養母子關係의 消滅原因이 될 수 없다. 民法이 시행되기 전인 舊慣習法時代에는 오로지 家系繼承을 위해서만 養子가 인정되었기 때문에 養子를 하거나 양자가될때에 妻는 전연 入養當事者가 되지 않았으며, 養父의 妻는 입양의 결과 자기의사에 불구하고 당연히 養母가 되었고, 또 양자의 妻도 당연히 양자와 함께 養家에 입적하였다. 따라서 양부모가 이혼하여 양모가 夫家를 떠났을 때에는 入養當事者가 아니었던 양모와 양자의 친족관계가 소멸하는 것은 論理的으로 당연하였다(朝鮮高判大正6·6·15 錄4卷522면)·(筆者의 추측으로서는 이 판결은 바로 이 朝鮮高法의 판결에 영향을 받은듯하다). 이것은 마치 자기의사와 관계없이 친족관계가 발생하는 現行民法上의 繼母子關係(民法773조나 嫡母 庶子關係 (民法774조)가 「離婚」으로 인하여 소멸하는 것 (民法775조)과 마찬가지의이치이다. 그러나, 현행민법에서는 舊慣習法과 달라 妻의의사를 존중하는 의미에서 妻가 있는 者가 양자를 하거나 양자가 될 때에는 妻와 공동으로 하도록하여 妻를 入養當事者의 地位로 승격시켰다(민법874조). 이와같이 妻를 입양당사자로 승격시킨 것은 妻의 人格을 인정한 것이 첫째 이유이지만 그밖에 현행민법상의 양자제도가 구 관습법시대의 家系繼承만을 위한 양자만을 인정하지않고, 「個人을 위한 양자」, 즉 「어버이를 위한 양자」와 「子를 위한 양자」를 이정하였기 때문이기도하다. 위에서 본 바와같이」 현행민법은 舊 慣習法과 달라 「夫婦共同入養制」가 되어서 양모도 양부와 마찬가지로 입양당사자가 되었기 때문에 양부와 다르게 취급할 아무런 근거도 없게 된 것이다. 따라서 민법이 규정하고 있는 養親子關係소멸원인「罷養」과 「입양의취소」(민법776조) 壻양자관계의소멸원인인 壻양자의 「혼인관계의 소멸」을 제외하고는 양모자관계가 소멸될 수 없는 것이다. 三, 舊慣習法時代에 養親子關係가 成立하였을 경우의 문제점 이 判決의 事件當事者의 養親子關係가 언제 成立하였는지에 대하여는 이 判決文만으로써는 알수없으므로 事件當事者의 養親子關係가 舊民法時代에 成立하였다고 假定하여문제되는 점을 살펴 보고자 한다. 앞에서 이미 본 바와같이 養親子關係가 舊慣習法時代에 成立하여 舊慣習法時代에 養親子間에 離婚이 成立하였다면 養母子間의 養親族關係는 소멸한다. 그러나 養親子關係가 舊法時代에 成立하였지만, 現行民法施行후에 養父母가 離婚하였을 경우에 舊法에 의하여 養母子關係가 消滅된다고볼수 있는가는 문제이다. 이 문제는 民法 附則第2條가 解決해 주고 있다. 즉 民法附則 第2條는 「本法은 特別한 規定 있는 경우 外에는 本法施行日前의 事項에 대하여도 이를 適用한다」고 規定하고 있다. 養親族關係의 消滅에 대해서는 特別規定이 없으므로 舊慣習法時代에 養親子關係가 成立하였다고 하더라도 養親族關係의 消滅에 대해서는 現行民法이 적용되는것은의문의 餘地가없다. 따라서 이 判決의 事件當事者의 養親子關係가 舊法時代에 成立하였다고 하더라도 現行民法下에서의 養父母의 離婚(1971·3·25 離婚成立) 이 養母子關係의 消滅原因이 될 수 없다. 四, 맺음 말 以上에서 본 바와같이 이 判決이 法的根據도 없을뿐만 아니라 理論的根據도 전혀 없이 만연히 養父母가 離婚하면, 養母子關係가 消滅한다고 判示한 것에 대하여 놀라움을 禁함을 수 없으며 여기에 또하나 家父長的이데올로기를 發見하게됨은 매우 서글픈일이다.

原審서울 高判1979年1月16日 77르155 參照條文 民法 第837條, 第974條, 人事訴訟, 法第30條, 家事審判法 第2條 第1項 內類 바號 이 判決은세가지 論点을 가지고 있다. 즉 첫째 婚姻外의 출생자의 生母가 生父를 상대로 養育者指定이나 養育에 관한 사항을 정하여 달라는 신청을 할 수 있는가라는 점, 둘째 생모가 생부의 幼兒印度請求에 불응하여 스스로 양육하여 왔고 또 양육하겠다고 하는 경우에 과거의 扶養料와 장래의 養育費를 청구할수 없는 가라는 점, 세째 事實婚의 성립요건은 무엇인가라는 점이다. 判決은 첫째점에 대하여 法的根據가 없다는 것을 이유로 생모의 생부에 대한 養育者指定申請을 인정하지 않고 있으나, 이에 대해서는 너무 지나친 形式論理的인 해석으로 찬성할수 없다. 婚姻外의 出生子 자신은 죄없는 열매로 法律上의 婚姻이 성립한 부모 사이의 出生子와 取扱을 달리할 합리적인 근거가 없으므로, 離婚當事者의 子나 婚姻無效·取消當事者의 子의 경우와 달리다를이유가 없다고 본다. 둘째점에 대하여는, 生母가 婚姻外의 子에 대하여 고유의 의무를 이행한데 지나지 않으므로 과거의 양육비를 청구할수 없으며, 또 앞으로 자기가 養育하려 한다면 장래의 養育費도 청구할수 없다고 判示하고 있으나 이점에 대해서도 찬성할 수 없다. 이 判決이 判示한 바와 같이 부모는 모두 子息을 扶養할 의무가 있으므로, 生父가 과거의 양육비에 대하여 부담한바 없으면, 부당이득의 原理에 의하여 당연히 生母에게 償還請求權이 인정되어댜 하며, 또 장래의 양육비는 누가 그 子를 양육하는 혼인외의 子를 위하여 父母의 共同負擔이 되어야 한다고 본다. 세째점에 대해서는 事實婚의 本質에 비추어보아 主權的인 意思와 客觀的인 혼인생활의 實體가 존재하여야한다고 判示하고 있는데, 이는 타당한 判示이다. 그러나 兩者사이에 혼인의사가 있었음을 인정하면서 約婚의 成立을 인정하지 않는것에 대하여는 찬성할 수 없다. 〈事 實〉 請求人 (上告人·女子)과 被請求人(被上告人·男子)은 1971年12月頃 우연히 알게되어 교제하다가 1972年4月10日 情交關係를 맺은이래 여러번 情交關係를 하여 한번 임신한 胎兒몰몰 낙태시키고, 그후 A를 生産하였다. 그러나 請求人과 被請求人은 同居生産을 하거나 혹은 약혼식이나 결혼식을 거행하였다거나 또는 客觀的으로 夫婦共同生活을 영위하였다고 인정할만한 資料가 없어서 請求人과 被請求人 사이에는 情交關係를 맺은 것으로 밖에 볼 수 없으니, 兩者 사이에 설사 혼인할 의사가 있었다고 하더라도 事實婚關係에 있었다고는 볼수 없는 관계였다. 그후 被請求人은 訴外 B와 혼인하여 移民갈 준비를 마치자, 請求人은 被請求人을 상대로 ①A의 養育者를 청구인으로 指定한다. ②被請求人은 請求人에 대하여 위자료8백만원을 支給하라. ③被請求人은 請求人에게 A의 扶養料로 1974·8·11부터 A가 成年이 될 때까지 매월 4만원씩을 지급하라는 審判請求를 서울가정법원에 하였다. 그러나 이에 敗訴하였고, 請求人은 이에 불복하여 서울 高法에 같은 취지의 審判을 請求하였다. 그러나 서울 高法은 請求人의 抗訴를 받아드리지 않았다. 그리하여 청구인은 大法院에 上告한 것이다. 〈判決理由〉 제1점에 대하여 原審은 民法 제909조, 家事審判法제2조 제1항제3호 (바), 人事소송법 제30조, 民法제837조, 제843조, 法院組織法제32조의 5 (原判決文의 제35조의 5는 誤記로 보임) 등 諸規定에 비추어, 父母가 협의이혼함에 있어서 離婚當事者間에 子의 양육에 관한 협정이 이루어지지 아니하거나 協定할수 없는 때에 당사자가 법원에 대하여 子의 양육에 관한 필요한 사항을 정하여 달라는 請求를 하거나 혼인의 무효, 취소, 또는 이혼판결을 하는 경우에 당사자가 법원에 대하여 子를 양육할 者와 양육에 관한 사항을 정하여 달라고 청구하는 경우에 한하여 허용될 뿐, 달리 그 이외의 경우에 子의 양육자 지정을 청구할 수 있는 법률의 규정을 발견할수 없으므로 청구인과 피청구인이 情交關係를 맺고 그 결과 그사이에서 출생된 請求外 A에 대하여는 請求人은 그 生母로서 양육자 지정이나 양육에 관한 사항을 정하는 심판청구를 할 수 없다고하여 養育者指定에 관한 請求部分은 家事審判事件으로 請求할 수 없는 不適法한 것으로 각하하였다. 생각컨데, 民法, 家事審判法 및 人事소송법의 關係條文의 明文上 離婚當事者(協議離婚 및 裁判上의 離婚)의 신청에 의하거나 婚姻의 무효 또는 취소의 판결을 하는 경우에 그 당사자의 신청에 의하여 子의 養育者指定이다. 양육에 관한 사항을 정하도록 허용되어 있을뿐, 그 이외의 경우에는 이를 신청할 수 있는 法律上 근거規正이 없음이 명백하므로, 原判決의 위와같은 판단조치는 정당하고 거기에 법률상의 기본이념을 망각해서 법률해석과 적용을 그르친 위법이 없으면, 事實婚關係나 일시적인 情交관계로 인하여 출생한 子에 대하여도 위의 규정을 확대해석하여야 한다는 論旨는 이유없다. 제2점에 대하여 原審은 適法인 證據의 取捨에 의하여 請求人이 위 A를 出産한 뒤 오늘에 이르기까지 請求人이 자진하여 養育하여왔으며, 또한 被請求人의 幼兒引渡要求에 不應하여 스스로 養育하겠다고 나서고 있는 事實을 인정하고 있는바, 原審의 위와 같은 事實을 인정함에 있어 被請求人의 子에 대한 惡意의 遺棄 에 관한 事項을 審理判斷하지 아니한 違法이 없다. 그리고 父母는 모두 子息을 扶養할 의무가 있는 것이므로, 위 A의 生母로서 請求人 또한 A를 扶養할 의무가 있다 할것이고, 따라서 자기의 固有의 義務를 履行한데 불과하며 또한 스스로 자진하여 扶養하여 왔도 또 扶養하여 왔고 또 扶養하려한다면 과거의 養育費나 장래의 養育費를 請求하지 못한다고 보는 것이 상당하다. 이와같은 見解아래 한 原審判斷은 正當하다. 論旨는 理由없다. 제3점에 대하여 原審은 事實婚이란 主觀的으로 當事者 사이에 婚姻의 意思가 있고, 客觀的으로 社會觀念上으로나 家族秩序的인 面에서 夫婦共同生活을 인정할만한 婚姻生活의 實體가 있어야 한다고 한후 그 擧示證據를 綜合하여 請求人과 被請求人은 1971·12경 우연히 알게 되어 交際하다가 1972·4·10경 情交關係를 맺은이래 수차 情交關係가 있어 일차 임신한 胎兒를 落胎시키고, 그 후위A를 出産한 事實은 인정되나 請求人과 被請求人이 同居生活을 하거나 혹은 約婚式·結婚式등을 거행하였다거나 客觀的으로 夫婦共同生活을 영위하였다고 인정할 아무런 資料가 없으니 請求人과 被請求人 사이에 情交關係를 맺고 있었던 當時 가사 婚姻의 意思가 있었다고 하여 그것만으로 請求人과 被請求人이 事實婚關係에 있었다고 인정되지 아니한다고 判斷하였다. 기록을 살펴 보아도 原審의 위와 같은 判斷措置는 正當하고, 거기에 채 法則을 違背하여 사실을 잘못 인정하엿거나 事實婚에 관한 法理를 잘못 解釋한 rut이라 할수 없으므로 論旨 또한 理由없다. 〈評 釋〉1. 婚姻外의 出生子의 生母가 生父를 相對로 養育者指定이나 養育에 관한 事項을 정하여 달라는 申請을 할 수 있는 가의 여부 문제 民法 제837조의 規定에 의하면, 離婚(協議離婚과 裁判離婚)할 때에 當事者間에 그 子의 養育에 관한 事項을 協定하지 않은 때에는 그 養育의 責任은 父에게 있지만, 養育에 관한 事項의 協定이 되지 않거나 協定할 수 없는때에는 法院은 當事者의 請求에 의하여 그 子의 年齡, 父母의 財産狀況 其他事情을 참작하여 養育에 필요한 事項을 정하며 언제든지 그 事項을 변경 또는 다른 적당한 처분을 할 수 있게 되어 있다. 그리고 앞의 規定은 養育에 관한 事項外에는 父母의 權利義務에 變更을 가져 오지 않는 것으로 되어 있다. 이와같은 趣旨의 規定은 子의 父母가 離婚할 때에만 필요한 것이 아니고, 子의 父母가 共同生活을 할 수 없게 된 때에는 모두 필요하므로 위와 같은 民法規定 이외에 婚姻의 無效와 取消의 경우에도 「法院은 當事者의 청구에 의하여 그 子를 養育할 者와 養育에 관한 事項을 정할 수 있다」고 人事訴訟法 제30조 있다. 위와 같은 民法 제837조와 人事訴訟法 제30조의 規定은 父母가 子를 共同으로 養育할 수 없게 된 때에 대비하여 어린 子女의 福利를 위하여 마련된 것이다. 그런데 위와같은 일은 子의 부모가 事實婚을 解消하는 경우에나 夫妾關係 또는 私通關係를 解消하는 경우에도 子의 福利를 위하여 필요한 것이지만 事實婚이나 夫妾關係 또는 私通關係 등은 成文法으로 인정하지 않을뿐만 아니라 夫妾關係나 私通 (情交) 關係는 法으로 보호할 수 없는 것이기 때문에 그 關係를 解消할 때에 子의 養育者指定申請을 할 수 있는 規定을 두지 않은 것 뿐이다. 위의 民法規定과 人事訴訟法規定이 어린 子女의 福利를 위하여 인정된 制度인 이상 (이것은 누구도 否認할 수없을 것이다. 當事者가 離婚할 때와 혼인이 무효나 取消되었을 때에만 그子가 보호될 필요가 있고 (婚姻이 무효가 되면 그 子의 신분의 事實婚夫婦間이나 夫妾間 또는 情交한 者 사이의 子와 마찬가지로 혼인외의 出生子가 된다) 事實婚關係나 夫妾關係 또는 情交關係를 解消할 때에 그 子는 보호할 필요가 없다는 論理는 어느 누구로부터도 首肯을 받지못할 것이다. 더우기나 우리 民法은 婚姻中의 出生子와 認知받은 혼인외의 出生子는 戶主相續에 있어서의 順位(民法985조1항)를 除外하고는 아무런 差別을 받고 있지 않다. 그럼에도 불구하고 이 判決은 情交關係밖에 없었던 請求人의 養育者指定申請은 法的根據 없다는 간단한 理由로 몰용되지 않고 있다. 이 判示는 그 이유로서 法的根據가 없다고 하고 있지만 위에서 본 바와 같은 도저히 首肯할 수 없는 論理에 서있는 것을 부인하지 못할 것이다. 위의 民法制定과 人事訴訟法規定이 부모로부너 共同養育을 받지 못하게 된 子의 福利를 위하여 마련 된 것인 이상 위의 民法規定을 類推解釋하여 本件과 같은 경우에 請求人에게 養育者指定申請權을 인정하여야하는 것은 당연한 것이다. 參考로 이와같은 論理에 입각한 서울 高法判決에 (1972·9·13, 71로23)의 要旨를 소개하겠다. 「請求人과의 關係가 夫妾關係에 있었다고 하더라도 그 사이에 出生한 子로서 認知된 子에 대한 養育責任이 그 父母인 請求人과 被請求人에 있음은 婚姻關係에 있는 夫婦의 경우와 다를바 없다 할것이고, 扶養에 관하여 當事者間에 協定이 되지 아니 하거나 協定할수 없는 때에는 離婚當事者間의 子의 養育責任에 관한 경우와같이 法院에 扶養에 관한 事項을 定하여 줄 것을 請求할수 있다고 하여야 할것이므로 이점에 대하여 實體的 判斷을 함이 없이 이부분 請求를 却下한 原判決은 失當한 것이라 할것이다」(金疇洙 註釋判例家族法390面 (매우 妥當한 判決이라고 본다. 2, 子의 過去의 養育費求償과 장래의 養育費請求 문제 父母가 未成熟子에 대하여 養育責任이 있다는 것에 대하여는 의문의 餘地가 없다. 그런데, 이 判決은 子의 養育費 부담 문제에 대하여 過法의 養育費求償에 대해서는 종전의 大法院判決 (大判1967·1·31, 66므40)의 立場을 固守하고 있다. 이에 대해서는 위의 判決의 評釋에서 상세하게 論하였으므로 (金疇洙·註釋判例家族法 621面以下참조), 여기서는 詳論을 避하려고 한다. 요컨대, 自己의 分擔分을 넘어서 要扶養者를 扶養하여본 점에서 事務管理가 되며, 客觀的으로 相當하다고 보는 分擔分을 넘은 出捐은 民法 제739조에 의하여 求償할수 있다고 보아야 한다. 그렇지 않으면, 事實上 扶養하지않은 父는 자기가 分擔하였어야할 몫에 대하여 不當利得을 보게되는 것은 명백한 일이기 때문이다. 장래의 養育費請求에 있어서는, 請求人이 子를 「扶養하려 한다면 장래의 養育費를 請求하지못한다」고 이 判決은 判示하고 있는데, 이것은 어느 法的根據에 의하여 判示하였는지 알 수 없다. 이 判決이 判示한 바와같이 부모에게 子를 扶養할 責任이 있는 이상 子를 누가 養育하든 양육책임은 면할 수 없는 것이 당연한 논리이다. 더욱이나 이 事件에 있어서는 被請求人이 다른 여자 B와 혼인하여 이민하려하고 있다. 이러한 경우에 그 子는 生母인 청구인이 養育하는 것이 특별한 事情이 없는 限 그 子의 福利를 위하여 바람직한 것은 의문의 여지가 없다. 그러한 점에서 볼때에 이 사건에서 생모인 청구人이 A를 養育하는 것은 타당하며, 생부는 마땅히 自己의 分擔分에 맞추어 양육비를 부담하여야 하는 것이다. 그러한 의미에서 이 部分의 判示도 찬성할 수 없다. 3, 事實婚의 成立要件에 관한 문제 이 判決에서 事實婚成立要件에 관한 判示 자체는 타당하다. 그러나 이 事件을 볼때에 서로 사랑하여 양쪽 父母의 승낙하에 혼인할 것을 맹세하고 情交關係를 맺어 A를 生産하였다. 그렇다면, 請求人과 被請求人과의 관계는 事實婚關係의 成立은 인정할 수 없지만, 約婚의 成立은 인정되어야 할 것으로본다. 이 判決은 約婚式이 거행되지 않았다는 것을 그 이유로 들고 있는 것 같은데, 民法規定에 의하면 約婚의 成立에는 要式行爲가 필요없다. 따라서 約婚成立을 인정하지 않는 전제하에서 約婚不當破棄 그 인한 몰籍料支給義務를 인정하지 않은 것도 찬성할 수 없다. 4. 맺음말 위에서 본 바와 같이 세가지 점에 대한 判示部分에 대하여 事實婚成立要件을 제외하고는 찬성할 수 없지만, 이 判決의 배경에는 다분히 家父長的 이데오로기가 스며 들어 있음을 부인할 수 없으며, 인간존엄이라는 理念에 비추어 볼때에 매우 뒤떨어진 判決임을 지적하지 않을 수 없다.

法律新聞 第1279號 法律新聞社 事實婚의 取消 朴秉濠 (서울 法大교수 法學博士) ============ 12면 ============ <事件의表示> ◇大法院77年3月22日 第3部判決 ◇75므28事實婚關係存在確認·上告棄却<법원공보 559호<77.5.1> ◇原審 光州高等法院 75.7.25선고74르23 事 實 대법원 판결에서는 구체적인 사실을 생략하였기 때문에 자세한 내용을 알 수 없다. X녀 (청구인, 상고인) 와 Y남 (피청구인, 피상고인) 은 事實婚夫婦인데 가정불화로 인하여 X는 1972,8,18경 Y의 집을 뛰쳐나와 別居하기 시작하다가 그 해 9,16경 X와Y사이에 어떤 타협을 하려했으나 실패하였다. 두사람 사이의 관계가 악화하여 Y가 혼인신고에 협력하지 않을것같으므로 X는Y를 상대로 事實上婚姻關係存在確認의 調整을 신청하였는데 調整이 이루어지지않으므로 審判으로 移行하였으나 1審은 別居後의 어떤 타협이 확정적으로 결렬되므로써 XY사이의 사실상 혼인관계를 더계속할수 없는 상태가객관적으로 事實化되어 事實上 婚姻關係는 해소된 것이라 하여 X의 請求를 棄却하였으며 X는 광주고등법원에 항소했으나 역시 같은 이유로 패소하였다. 이에 X는 XY간의 事實上婚姻關係는 1972,9,16경부터더 계속할수 없는 상태가 객관적으로 사실화되었다고 인정한 原審의 사실인정과정에 채증법칙 위배의 위법과 판결에 이유불비의 위법이 있다고 하여 上告하였다. 二, 判決理由 上告棄却, 대법원은 위와 같은 원심의 사실인정과정에 채증법칙 위배의 위법이 없고 원심의 판단도 정당하여 원판결에 이유불비의 위법이 없다고 하여 위와 같은 사실을 인정하고 다음과같이 설시하였다. 「그리고 사실상 혼인관계는 사실상의 관계를 기초로 하여 존재하는것이므로 당사자일방의 파기로 인하여 공동생활의 사실이 없게되면 사실상의 혼인관계는 해소되는 것이며 다만 정당한 사유없이 해소된 때에는유책자가 상대방에 대하여 손해배상의 책임을 지는데 지나지 않는 것이라고 할 것이다. 그러나 청구인에게 유책사유가 없다고 가정하더라도 이로써 청구인과 피청구인 사이의 사실상 혼인관계가 해소될 수 없는 것은 아니라고 할것이며 그밖에 원판결에 소론법리오해의 위법이없다. 논지도 이유없다」 三, 評 釋 이 판결은 1963년7월31일 事實上 혼인관계 存否確認請求制度 및 그에 기한 혼인신고제도가 창설된이래 최초로 공표된 사실상 혼인관계존재확인청구에 관한 것이다. 그동안 사실혼관계에 관해서는 不當破棄로 인한 손해배상청구사건 判決은 누차 공표되었고 또한 혼인무효事件判決을 통하여 간접적으로 대법원의 견해를 살필수있었을뿐이다. 다만 下級審의 事實婚關係存否確認事件審判은 法律新聞이나 判例月報를 통해서 數件 공표되었는데 그 수가 적을 뿐 아니라 그것만으로는 확립된 판례법을 알수없으며 오직 당사자의 一方이 사망한 후의 存在確認請求는 기각하는 것이 下級審의 일관된 경향인것만은 확실하다. 사실혼은 그 準婚性을 중심으로 여러 가지 實體法上訴訟法上 어려운 문제를 안고있으며 종래 鄭光鉉박사의 「事實上婚姻關係存否確認請求問題」張元燦檢事의 「裁判에 의한 혼인신고의 實效性問題」朴英植判事의「事實上婚姻關係存否確認請求에관한 一考察--訴의 性質論을 中心으로-」 朴在允判事의 「事實婚保護에 관한 硏究」高昌鉉敎授의 「事實婚에關한 硏究」「事實婚의 解消에 關한 再論」등이 위문제에 대한 집약적인 硏究의 대표적 업적으로서 높이 평가되고 있으나 아직도 통설이 형성되지 못하고있다고 볼 수 있다. 본건 대법원판결은 첫째 事實婚關係存在確認請求를 認容하기 위한 前提 둘째 事實婚의 解消에관하여 논급한 점에 의의가 있다. 먼저 대법원은 XY의 事實婚關係가 本件의 調整申請段階내지 原審의 審理終結당시 이전에 더계속할수 없는 상태가 객관적으로 사실화 되었으므로 存在確認의 利益이 없다는 1審 原審의 견해를 그대로받아들여 棄却하였다. 따라서 判示에서 직접 언급하지는 않았으나 事實婚關係存在確認請求를 認容하기 위해서는 事實婚의 辯論終結當時에 당사자간에 婚姻의 意思가 있고 (心素) 그것에 부합하는 實體的 夫婦生活關係 (體素) 가 있어야 한다는 前提에 서 있는 것으로 짐작된다. 그런데 이 前提로 一貫한다면 存在確認請求가 認容되는 경우는 全無할것이며 나아가서 裁判에 의한 婚姻申告制度는 그 存在意義를 잃어버린다. 과연 大法院을 비롯한 各級法院이 위와같은 前提에 一貫하고 있는지 存在確認 判決을 볼수없으므로 알수없으나 사안에 따라 다르다는것도 짐작할 수 있다. 즉 서울家庭法院 64.10.6審判 (64드226)은 명백히 본건 대법원판결과 같은 입장이다. 그러나 서울高等法院 71.11.30判決 (71르33)은 一審判決을 取消하고 「事實上婚姻關係存在確認을 請求하는 경우에 있어서 婚姻意思의 存否는 事實婚의 成立當時 즉 事實上 夫婦生活 開始當時를 基準으로 하여야 할것이며 當該事件辯論終結 당시까지를 基準으로하여 事實上婚姻關係의 存在有無를 確認한다는 것은 不當하다고 할것이므로 (當事者의 一方이 종래에는 婚姻意思를 가졌으나 現在 즉 事件辯論終結時에는 婚姻意思가 존속하고 있지 않다는 理由로 事實上婚姻關係存在確認을 求할수 없다면 裁判에 의한 婚姻申告制度의 實效性을 거의 없다고 할것이기 때문이다) 被請求人에게 현재 혼인의사가 없다고할지라도 위에서 인정한바와 같이 請求人과 被請求人과의 事實婚의 成立當時에 被請求人에게 혼인의사가 있었다고 할것이니 被請求人의 위 抗爭은 理由없다」고하여 存在確認請求를 認容하였다. 또한 事實婚關係에서 1男을 둔 甲男乙女가 不和로 별거하던 중 乙女가 혼인신고할 것을 요구했으나 甲男은 신고를 미루며 虐待, 他女와의 탈선행위를 자행하므로 乙女가 大田地法에 事實婚관계存在確認請求를 하였는데 認容審判이 있었고 (大田地法 70.11.19심판, 70드75), 甲男이 항소했으나 항소기각되었으며 (서울高法 71.6.1판결, 70르122) 다시 上告했으나 대법원에서 上告기각된 일이있다. (大法院 72.4.11判決, 71므26) (이들 判決은 공표되지 않았으며 大法院73.1.16判決, 72므26의 上告理由書중에나타나있다) 그러므로 대법원은 모든 경우에 例外없이 請求기각하는 것이 아님을 짐작할수 있으나 청구의 認容과 기각을 위한 基準이 무엇인지는 알수없다. 더구나 本件의 경우는 사실관계를 자세히알수 없으며 혼인관계를 더계속할 수 없는 상태의 「客觀的 事實化」의 뜻을 請求人 자신의 혼인의사의 眞正性이 명확히 엿보이지 않으므로 신고에 의한 혼인생활의 가능성이 전무할 정도로 사실화되었다고 추측할수도 있겠다. 婚姻의사는 혼인하려는 효과의사와 혼인의사를 표시하는 신고의사가 합치된 것이며 혼인할 것을 합의하고 사회적으로 정당시되는 부부의 결합관계에 들어간때에는 당연히 신고의사도 표시된것이며 따라서 당사자는 신고의무를 지고있다고 하지않을수 없으며 바로 이러한 신고의무의 이행을 확보하기 위해서 事實上婚姻관계존재확인제도가 마련된 것이다. 그러나 혼인은 인격적결합을 형성하는 신분행위이므로 어디까지나 內心의 意思를 존중하지않을수없으며 인격적결합이 불가능하게 된때에는 그 혼인은 해소될 수밖에 없으며 결합을 强制하는 것을 오히려 倫理에 反하는 것이된다. 一方이 혼인신고에 協力하지않은 것은 夫婦로서의 實體가 파탄되었거나 파탄에 직면하여 혼인의사를 상실하였거나 상실해가는 과정에 있는것이보통이며 이경우에 審判段階로 移行하면 人間關係는 파탄되어 結合可能性은 絶望的이며 그럼에도 불구하고 審判이 確定되어 혼인신고가 되더라도 「申告와 동시에 離婚」밖에 없다. 確認制度의 限界性이 여기에있으며 그렇다고해서 그대로 放置한다면 事實婚의 社會的正當性과 순결성을 저버리는 것이 된다. 따라서 事實上 혼인관계存在確認請求의 경우에는 먼저 事實婚夫婦로서 혼인申告義務가 있음을 前提로하여 혼인의사의 存否는 事實上夫婚生活開始當時를 基準으로하며 被請求人이 申告에 協力하지 않은 사태의 원인과 책임의 所在를 밝혀서 被請求人의 책임이 다른 客觀的事情과 견주어보더라도 請求人의 책임에 비하여 크고 主된 것인때에는 請求를 認容하고 책임이 同程度이거나 被請求人에게 主된 책임이 있으나 請求人이 正常的 혼인관계를 계속할 意思가 없이 오로지 報復的 感情에서나온것일때에는 請求를 기각하는 것이 타당하며 그렇게 하므로써 申告婚主義의 意義를 살리고 혼인의 本質과 裁判에 의한 申告制度를 조화시키는 것이 될것이다. 즉 事實婚파탄의 有責者의 存在確認請求는 認容될수없음은물론 他方이 存在確認請求를 한경우에는 「裁判에의한 申告」와 「法律上 離婚」을 감수해야하며 파탄의 無責任者는 不當파기로인한 損害賠償請求와 存在確認請求를 選擇的으로 할 수 있다. 또 同程度의 責任이 있는 者와 無責任者라도 感情的報復에서 나은것인때는 존재확인청구가 인용될수 없게 되는 것이다. 다음 事實性의 解消에 관하여 대법원은 存在確認請求의 이익이 없다는 근거로서 사실상 혼인관계는 사실상의 관계를 기초로하여 존재하는 것이므로 그 해소방법도 一方의 意思에 의하여 또 일방적인 破棄로 解消할수있는것이기 때문에 청구인에게 有責事由가 없더라도 해소될수 있다고 보고 다만 정당한 사유없이 해소된 때에는 유책자는 상대방에게 損害賠償에 지나지 않는다고 한다. 그러나 사실혼은 約婚과도 다르며 또한 단순한 사업관계가 아니다. 법률상 혼인이 一方의 死亡, 協議離婚에의하여 해소되는 것과 마찬가지로 사실혼도 一方의 死亡 解消의 合意에 의하여 해소되며 법률상혼인이 일방적 파기에 의하여 해소 될 수 없는 것과 마찬가지로 사실혼도 정당한 사유없이 일방적으로 파기하여 해소를 통고한다고해서 해소될수없다고 보아야하며 사실혼성립당시의 혼인신고의무는 정당한 사유없는 일방적 파기후에도 存續하는 것으로 보아야함은 위에서 言及한바와 같다. 따라서 상대방이 不當破棄에 응하여 해소의 의사가 있으면 부당파기로 인한 손해배상청구나 합의해소를함은 별도로하고 해소의의사가 없이 진심으로 부부관계를 繼續하고져하는 의사가있어 사실상혼인관계존재확인청구를 한경우에는 原則的으로 이청구가 認容되어야하며 혼인신고될 수밖에 없다. 그런데 이와같이 사실혼의해소도 법률혼의 이혼에 준하여 생각할경우에 재판상 이혼도 破綻主義에로 近接해 간다는 점 우리나라 民法이 상대적 이혼원인을 두고 있는점이 참작되어야 하며 따라서 사실상 혼인관계존재확인청구심리에 있어서는 有責의 程度를 엄격히 따질 필요가 없을 것이다. 學說로서는 事實婚을보호하기 위하여 婚姻申告를 婚姻의 效力發生要件으로 보고 事實婚의 解消에 관해서도 一方的破棄로 解消를 요구하더라도 相對方이 應하지 않을때는 解消되지않는다고 보는 견해가 有力하다. 「裁判에 의한 婚姻申告」라는 特殊韓國的制度의 實效性을 期하기 위한 것으로서 現時點에서는 妥當한 견해라고 생각된다. 이상과 같이 볼때에 본건 대법원판결이 事實婚을 단순한 事實關係로 보고 그 解消도 一方的意思에 의하여 할수있다고 보는 것은 事實婚保護에 관한 現行法體系하에서는 찬성하기 어렵다. 前記 서울高等判決과 事實上 婚姻關係不存在確認請求에 있어서 請求人 스스로 夫婦相互間의 信賴에 反하여 事實婚關係의 계속을 곤란하게 한 사태를 형성해 놓고 그 사태를 理由로 그 不存在確認을 請求함은 信義誠實의 原則 및 權利濫用禁止의 原則에 비추어허용될수없다고 하여 有責者의 請求를 기각한 大邱地方審判 (72드179, 721027) 은 事實婚의 準婚性을 더욱 높여 法律婚과의 거리를 좁힌 것으로 매우 타당한 것이다. 本社辭令 李 哲 華 全南支社 金 容 變 永登浦普及所 右 解任(12月3日字)

法律新聞 1245호 법률신문사 民法九○九조 一·二·四·五항의 解釋 鄭範錫 建國大大學院長 法學博士 ============ 12면 ============ (一) 言語는 그 性質上 一般的으로 表現하는 것이다. 修飾語를 總動員하여 가장 巧妙한 풀이를 하드라도 純個別的인 具體的 全體로 完全히 表現할 도리는 없는지 모른다. 그러기 때문에 万物流轉의 觀想에 투철한 希腦의 哲學者 크라투이로스는 말로 하지 않고 손가락을 움지겨서, 事物로 指摘했다.는 말이 전해 오고 있다. 法律에 있어서도. 言語는 一般的이며, 抽象的부분이어서 具體的 全體的이며 直接的인 法律現象을 正確하게 表現못하군 한다. 다음 判例에 있어서 親權者에 관한 判例의 態度는 이런 의미로 좋은 例가 아닐 수 없다. 비록, 判決의 理由中에서 이에 관해 밝힌 것이기는 하나 우리 나라 親權制度 乃至는 家族制度에 重大한 뜻이 있을 듯하며, 이 判例를 資料로 하며 親權者의 뜻을 反省하기로 한다. 二. 判決要旨 원결정이 민법 909조1항, 2항, 4항, 5항의 각 규정이 모두 미성년자에게 대한 부친 또는 모친은 미성년자와 호적을 같이 하는 것을 전제조건으로 하여 그 친권자가 된다고 규정하고 있는 입법취지로 보아서 같은 조 3항에서 말하는 생모도 미성년자와 같은 호적에 취적되어 있음을 조건으로 하여 친권자가 된다고 판단하여 이 사건에서「갑」과 호적을 같이하고 있지 아니하는 그의 생모「을」이 한 후견인 선임결정 취소신청을 기각한 조처는 정당하다고 본다. 三. 評 釋 甲男乙女가 法律婚을 하고 그 사이 丙이 出生했는데 甲男乙女가 離婚을 했을 때 丙을 위한 親權者가 누가 설 수 있는가, 누가 되어야 하는가를 생각해 본다. 이러한 경우에 하나의 原則으로 一般論에 도달할 것이 아니고 具體的으로 나타날 수 있는, 나타나고 있는 例를 들어 과연 一般的인 原則이 또는 어떠한 成文法規의 常識的인 解釋이 모든 경우에 타당하느냐로 따져보고 만일 모든 경우에 타당할 수 없다면 새로운 解釋論이 要請될 것이고 그것을 위한 代案이 필요할 것 같다. (1) 甲男乙女가 未成年者인 丙子를 두고 離婚을 했을 경우 親權者가 누가 될가? 甲乙이 離婚했다고 해서 丙과의 親子關係에 變化가 있다고 할 수 없을지 모른다. 甲父나 乙母의 立場에서 볼 때 離婚前이나 離婚後나 變함없이 丙은 自己들의 子女이며 自己들은 丙을 保護하고 敎養할 權利義務가 있기 때문이다(民法 913條). 民法 第909條(改正前)에 의하면 「① 未成年者인 子는 그 家에 있는 父의 親權에 服從한다」고 했고, 「② 父가 없거나 기타 親權을 行使할 수 없는 때에는 그 家에 있는 母가 親權을 行使한다」로 되어 있다. 그러기 때문에 909條가 嚴然히 있는 以上, 離婚한 경우에는 더더군다나 父가 있는 以上 母가 親權을 行使하여야 한다는 生覺, 그 自體가 存在할 수 없다 할지 모른다. 그러나 우리나라는 이미, 昨年 12월 民法 改正이 있었고, 改正된 民法 第909條1項에 의하면 「未成年者인 子에 親權은 父母가 共同으로 行使한다…」로 改正되었다. 民法 第909條는 5項으로 되어 있다. 그런데 그중 第1項만 改正했을 때 其餘의 四個項과는 關聯 없이 獨立的으로 改正해도 좋은가? 또는 第1項의 改正으로 其餘의 四個項에는 전연 영향이 없는가? 그렇지 않다면 第1項의 改正은 根本的變革이기 때문에 餘他의 四個項은 第1項의 趣旨로 부연하여 規定한 部分이 많을진래, 당연히 참작을 하고, 그것에 呼應하여 餘他 四個項의 意議가 變하지 않을 수 없다. 따라서 民法 第909조 전체 3개項 사이며 矛盾이 없는 그러한 新解釋이 必要한가? 이러한 문제는 진지하게 검토해 보아야 할 것이나 本稿에서는 論外로 한다. 다만 우리와 유사한 制度를 갖고 있는 이른바 先進國에서는 離婚한 母가 당연히 親權者로서 제외되는 것이 아니고 當事者사이 議論을 하여, 母도 親權을 行使할 경우와 行使하지 않은 경우가 있다는 것을 읽은 기억이 있다. (2) 甲男乙女가 丙을 出生하고 만 다음 離婚을 하고 甲男이 丁女와 재혼했다고 前提해 본다. 甲 死亡後 미성년자 丙이 있다면 丙의 親權者될 사람을 생각한 본다. 첫째 丙의 親權者로서 생각할 수 있는 사람은 乙이다. 甲乙의 法律婚者사이며 出生한 丙이고 갑을이 이혼했다고 해서 모친 내지는 親權者로서의 乙의 地位의 변동이 있을 수 없기 때문이다. 둘째 丙의 繼母 丁이 丙의 친권자로서 등장할 수 있다. 甲家에 갑이 없고 前然히 모자관계가 있는 繼母 丁이 甲의 호주상속인 내지는 갑의 재산상속인 인 미성년자 丙의 친권자될 수 있는 資格을 충분히 가졌다 하겠다. 丙을 보호하고 敎養하는데에는 乙이 丁보다 한거름 앞섰다고 할 수 있고 갑의 뜻을 계승하고 갑의 유산이 丙을 위하여 잘 관리 유지되기 위해서는 丁이 乙보다 앞선 경우가 많을지 모른다. 이런 경우를 예측하고 民法 909조 5항이 마련된 것으로 이해된다. 丙을 위하여 乙도 친권을 행사할 수 있고 丁도 친권을 행사할 수 있을 때 그것이 共同親權行使할 수 있는 계제가 아니라면 그 先後 優劣을 정해야 한다. 909조 5항에 의하면 「부모가 이혼하거나 父의 死亡後 母家 친가에 復籍 또는 재혼한 때에는 그 母는 前혼인중에 출생한 子의 친권자가 되지 못한다」라고 규정되여 있다. 이 5項의 全規定을 여기서 다論할여는 것이 아니고 父母가 離婚한 경우만을 따져보기로 한다. 위의 規定과 위의 想定한 케이스를 綜合해서 判斷한다면, 未成年者 丙을 위해 婚姻中의 生母 乙이 親權者가 될 것이 아니고, 적어도 繼母 丁이 生存하고 있는 以上 丙에 優先해서 丁이 丙의 親權者가 되어야 한다. (3) 의 케이스에 있어서 甲乙이 離婚하고 甲은 未成年者丙子를 남겨두고서 再婚을 하지 않고 死亡했다고 前提해 본다. 이때에 丙을 위해서 그 親母 乙은 親權者가 될 수 없을까? 第909條5項이 또다시 등장되어야 한다. 「父母가 離婚하거나…한때에는 그 母는 前婚姻中에 出生한 子의 親權者가 되지 못한다」고 明白히 規定되여 있고, 그에게는 丙은 前婚姻中에 出生한 子임에는 疑心의 餘地가 없으니 말이다. 乙이 親權을 行使할 수 없다면 結局 未成年者를 위해서, 後見人은 이 경우 甲이 遺言으로 指定할 수 있다(931條). 그야말로 民主主義法體制下에 父가 親權을 使할 수 없게되면, 當然히 親母가 親權을 行使하여야 하지, 父가 단독으로 親母를 제쳐놓고 다른사람을 後見人으로 指定할 수 있을까? 그런 行爲를 容恕할 수 있을까?하고 反對意見이 나올 것 같다. 다음 이 경우 父가 後見人을 指摘하지 않고 死亡했다면 未成年者의 配偶者 直系血族, 3寸以內의 방계血族, 戶主의 順位로 後見人이 된다(932條). 未成年者의 配偶者가 親母보다 丙을 위해 앞설 수 있다함은 수긍이 갈 수 있겠으나 대부분의 경우 그런 例는 없을 듯 하고 伯父나 叔父 等이, 또는 異腹兄等이 丙의 後見人되는 것보다 親母 乙이 親權行使함이 낫지 않은가? 具體的 경우는 千差萬別이겠으나 一般的으론 또는 量的으로나 質的으로 볼 때 丙을 위해서 離婚한 母의 親權行使가 三寸以內의 방系血族의 代理權行使보다, 더 큰 妥當性이 있지 않을가? 더군다나 離婚할 때, 幼兒들을 大部分 實際로 親母가 養育하는 例가 많음을 감안할 때 이러한 結論이 나올 것 같다. 그렇게 생각이 미칠 때 909條5項이 있다해서 반드시 언제나 離婚母는 親權者될 수 없다는 理論은 나을 수 없다는 主張도 나옴직 하다. 離婚母와 繼母가 未成年者 丙의 親權者로서 競合할 때 繼母에게 우先順位를 認定한 909條5項의 趣旨는 일단 긍정한다해도 그 다음 嫡母와 生母사이의 親權을 생각해 본다. 民法 909條3項에 依하면, 婚姻外의 出生子에 對하여 前項의 規定에 依한 親權을 行使할 者가 없을 때에는 그 生母가 親權者가 된다 라고 規定했다. 다시 말하면 未成年者 丙의 親權者로서 父, 嫡母, 繼母, 離婚母, 生母等이 있으나 親權行使의 順位로서 첫째 父(民法改正前으로서는), 둘째 嫡母 또는 繼母, 셋째 生母인 것이다. 그렇다면 離婚母는 어찌될가? 이나라의 모든 學說 그리고 모든 判例(?)는 生母는 親權行使의 機會를 認定하면서 離婚母는 그런기회가 없는 것으로 解釋하는 것이 아닐가? 그러나 분명한 것은 離婚母를 아무리 賤待를 하드라도 生母이상이지 生母以下의 待接은 할 수 없다. 英國議會는 女子를 男子로, 男子를 女子로 만들 수는 없어도 그 外의 것은 다 할 수 있다 했거니와 우리 立法 判例 學說이 總動員하드라도 離婚母에게 最少限 生母가 누리는 權利마져 누리지 못하게 할 수는 없는 것 아닐가? 따라서 離婚母는 父亡後 繼母가 있을 경우에 繼母에 앞서서 親權行使할 수야 없지마는 繼母가 없다면 적어도 生母인 離婚母는 親權行使를 할 수 있다는 解釋이 된다. 다시말하면 離婚母가 前婚姻中에 出生한 子의 親權者가 되지 못한다는 뜻은 無制限으로 받아드릴 것이 아니고 繼母와 離婚母와의 親權問題가 發生했을 때 繼母가 있는 限 離婚母가 親權者(親權行使者)가 되지 못한다는 뜻이다. (4) 民法 909條 3項에 의하면 「婚姻外의 出生子에 대하여 前項의 규정에 의한 親權을 행사할 者가 없을 때에는 그 生母가 親權者가 된다」라고 했다. 生母가 親權者되기 위해서는 그 子의 父 또는 嫡母가 親權行使못하게 될 경우이고, 그것으로 足하고, 그 外에는 하등의 條件이 없는 것이다. 따라서, 生母가 親權을 행사할 수 있다면 그 보다 더 正正 當當한 地位를 가지고 있고, 道德的으로 法律的으로 確固한 地位를 갖고 있는 離婚母는 親權을 행사할 수 있음을 알 수 있다. 그런데, 判例에 의하면, 「원결정이 민법 909조, 1항, 2항, 4항, 5항의 각 규정이 모두 미성년자에게 대한 부친 또는 모친은 미성년자와 호적을 같이 하는 것을 전제조건으로 하여 그 친권자가 된다고 규정하고 있는 입법취지로 보아서 같은 조 3항에서 말하는 생모도 미성년자와 같은 호적에 취적되어 있음을 조건으로하여 친권자가 된다고 판단…」하였다. 婚姻關係아닌 生母의 入籍이란 例外에 屬한 것이다. 生母는 다만 未成年者의 母이며, 未成年者의 保護를 하고 養育을 하는데, 最適者중의 한 사람이기 때문에 生母에게 親權을 行使할 機會를 마련한 것이다. 그럼에도 不拘하고 親權行使를 위해, 生母의 入籍을 要求를 함에 관하며, 正當한 理由를 發見할 수 없고, 더더구나 離婚母나 離婚母와 繼母사이의 親權順位規定을 誤解하고 나아가서는 論理必然性도 없이 무리하게 生母의 親權行使에까지 不當한 해석을 한 것 같다. (5) 혼인외의 출생자에 대하여 生母가 미성년자와 호적을 같이 할 경우에만 친권자가 될 수 있다는 판례를 前提로 할 때 離婚母도 미성년자와 호적을 같이 할 수 있지 않을까? 만일 같이 한다면 그때야 말로 離婚母도 生母와 같이 親權을 행사할 수 있지 않는가? 즉 民法 제785조에 의하면 「호주는 他家의 호주아닌 자기의 直系尊屬이나 直系卑屬을 그 家에 입적하게 할 수 있다」로 되어 있기 때문에 호주인 미성년자 丙은 生母를 자기의 호적에 입적시킬 수 있다. 그렇다면 甲과 乙이 이혼하여 乙이 친가에 復籍에 있다하드라도 甲사망후 호주가 된 丙이 乙를 다시 자기호적으로 입적시킬 수 있어야 한다. 乙은 분명히 호주가 아닐 경우이고을 분명히 丙의 直系尊屬이기 때문이다. 다음 生母(위의 경우 甲과 이혼한 일이 없는)가 丙의 호적에 입적함으로 의하여 미성년자 丙의 친권자가 된다면 法律婚을 하고 법률혼중에 丙을 出生한 을이 이혼을 해서 甲男은 떠났다가 甲死後 丙호주되여 丙家에 乙이 다시 입적되었을 경우 의심할 여지도 없이 乙은 미성년자 丙의 친권자가 된다고 해석된다. 以上(1)에서 (5)까지를 다시한번 要約하면 첫째 909條5項의 뜻을 살펴보면 離婚母는 繼母가 存在할 때만 繼母의 親權 때문에 前婚姻中에 出生한 子의 親權者가 되지 못한다는 뜻이고 둘째 909條3項의 뜻을 살펴보면 婚姻外의 出生子에 對하여 父나 嫡母가 없을 때에는 그 生母는 子의 家에 入籍與否를 뭇지 않고, 親權者가 된다는 뜻이다. 이렇게 해석함이 幼兒를 保護 敎育하기 위하여 좋은 結果를 가져올 蓋然性이 크기 때문이다. 

法律新聞 1242호 법률신문사 民法上生母의 親權行使 일자:1968.9.17 번호:76스6 鄭範錫 建大大學院長 法博 ============ 12면 ============ 一, 親子法은 家門을 위한 親子法으로부터 어버이를 위한 親子法으로 다시 어버이를 위한 親子法으로부터 子女를 위한 親子法으로 三轉하여 오늘날에 이르렀다함은 누구도 반대하지 않는 것이다. 따라서 親權法도 또한 동일한 발전적변화를 하여 오늘날에 이르렀다고 할 수있다. 親權은 원래 가장권 내지 가문격을 이어받아 父權으로서 존속하여 왔다. 前近代法에 있어서 가장권 내지 가부권에는 여러가지 유행이 있었으나 그중에 절대적지배권적인 로오마型이 있는가하면 그와 유사한 東洋型이 있다 할 수 있다. 그러나 近代法에 있어서는 이미 子女를 위한 親子法 親權法의 발전단계에 도래하며 父權에는 미성년자녀의 신상및 재산상의 監護를 목적으로 하는 權利임과 동시에 의무이라고 規定되고 있었다. 1900년부터 시행된 독일민법전에서부터 父權은 비로서 親權으로 개정되었다. 그러나 父의 親權의 제1차적 내지는 本來的이고 母의 親權은 제2차적 내지는 補充的인 것에 불과할 뿐만 아니고 母가 친권행사함에 있어서는 여러가지 制約이 立法的으로 또는 判例法的으로 가하여져 왔었다. 10세기에 들어와서 겨우 瑞西民法을 비롯하여 여러나라에서 오로지 子의 이익 또는 子의 福祉를 목적으로 하여 부모의 동시 親權 공동행사의 原則이 사용되었다. 생각컨대 개인의 존엄과 兩性의 본질적평등을 시인하고 이기본원측을 意法에서 채택하는 이상 이러한 親權法의 개정도 당연한 것이 아닐 수 없다. 우리나라는 5천년의 혁혁한 문화로 자랑하고 있으나 前近代的 요소가 親子法內에서도 상당히 도사리고 있어서 부모의 동시 親權공동행사의 원칙이 1977년 12월에 이르러서 비로소 채택되었다. 그러나 法例條文을 몇개 改正한다고 해서, 親權關係 또는 親權行使가 우리 社會에 맞고 時代에 뒤떨어지지 않게 원만히 이루어진다고 할수 없다. 다음 判例는 親權法의 現代的意義 내지는 現代的機能을 감안하여 고찰할때 여러가지 면에서 검토되어야 할줄 안다. 二, 判決要旨 원결정이 민법 909조1항, 2항, 4항, 5항의 각 규정이 모두 미성년자에게 대한 부친또는 모친은 미성년자와 호적을 같이 하는것을 전제조건으로 하여 그 친권자가 된다고 규정하고 있는 입법취지로 보아서 같은조 3항에서 말하는 생모도 미성년자와 같은 호적에 취적되어 있음을 조건으로 하여 친권자가 된다고 판단하여 이 사건에서 『갑』과 호적을 같이 하고 있지 아니하는 그의 생모 『을』이 한 후견인 선임결정 취소신청을 기각한 조처는 정당하다고 본다. 三, 評釋 甲男乙女가 夫婦인데, 그 사이에 出生한 子女에 관해서는 甲男 (父) 第一次的으로 親權者 (昨年12月以前) 이라 할때, 대부분 반대하지 않을듯하다. 이에 관한 民法規定이 違憲立法이라는 立法이 있을수 있다. 그立法에는 귀를 기우리고, 검토하여야 할줄 아나, 夫婦에서는 論外로한다. 다음 甲男乙女의 法律婚 夫婦사이가 아니고 甲男乙女의 法律婚 夫婦사이가 아니고 甲男과 丙女 (法律上 夫婦가 아닌) 사이에 丁이 出生했다고 할 때, 丁을 해해서는 第一次的으로 甲이, 그리고 第二次的으로는 乙이 親權者된다고 할 때, 또한 하등의 反對가 없을듯하다. 甲이 死亡하고 그다음 乙이 死亡했을 때, 다른 특별한 일이 없으면, 丙이 丁의 親權者가 되어야 한다고 할 때, 이또한 反對가 없을 듯 하다. 우리 民法 第909조 3항에 의하면 「婚姻外의 出生子에 對하여 前項의 規定에 依한 親權을 行使할 者가 없을때에는 그 生母가 親權者가 된다」라고 明白히 規定하고 있기 때문이다. 그런데 위의 우리 大法院判例에 의하면, 위判決要旨와 같이 단순히 丁이 丙의 生母인 조건하나로 一定한 경우에 丙이 丁의 親權者가 될 수 있는 것이 아니고, 生母인 丙도 未成年者 丁과 같은 호적에 취적되어있음을 조건으로 하여 친권자가 된다고 했다. 다시말하면 丁의 生母 丙은 丁과 호적을 같이하지 아니할 때에는 丁의 친권자가 될 수 없다는 뜻이다. 과연 이 판결이 어떠한 경우라도 타당할까? 바꾸워말하면 丙의 환경이 어떠하던 丁의 가족관계나 친족관계가 어떠하던 어떠한 경우에 있어서도 丙이 丁의 친권자가 될 수 없을까? 굳이 이 판결만을 가지고 옳다 그르다 할수 없을지 모른다. 이 판결에 관한 구체사안을 전연 모르니 구체적인 경우에 혼인외의 출생자 丁의 친권자로서 丙이 등장하여 丁의 많은 재산을 탕진하고 丙의 좋지못한 환경에서 丁을 양육함이, 丁을 위해서 도저히 용서못한 사정일수도 있다. 그러나 추상적으로 또는 일반적으로 論할 때, 혼인외의 출생자 丁을 위하여 父甲도 사망하고 없을 때 무조건하고 生母丙이 친권자될수 없다는 취지라면 이 판례는 다시, 한번 검토되어야 할줄 안다. 그러나 이런 의심에 대해서는 여러 가지점에서 반대 할줄 안다. 첫째 우리 民法 제909조 5항에 의하면 「부모가 이혼하거나 父의 사망후 母가 親家에 復籍 또는 재혼한 때에는 母는 前 혼인중에 출생한 子의 친권자가 되지못한다」라고 규정되어 있다. 정정당당히 法律婚中에 출생한 子女라도 母가 그 家籍을 같이하지 않게 되면 그 子女의 친권자 될 수 없다함이 명백히 규정되어 있으니 그 보다는 훨씬 지위가 낮은 生母는 물론 친권자가 될 수 없다고 해석될법하다. 혼인외의 子에 대한 생모야말로 또한 子女와 호적을 같이 해본일도 없고 또한 夫의 재산에 관하여 상속권도 없을뿐만이 아니고 혼인외의 子를 출생하게된 일 자체가 용서받지 못할 反道德的, 違法的인 일이니말이다. 그러나 筆者의 意見으로서는 이러한 해석에 反對하지 않을수 없다. 아무리 妻가 離婚등으로 因하여 夫와 따라서 子女와 戶籍을 달리한다하드라도, 生母로서는 계속 親權者될수 있다고 解釋되기 때문이다. 그러나 이에 관한 것은 本稿의 論外로 하고 後日에 詳論할까 한다. 둘째 判例와같이 그子女의 家에 취적한 경우에만 生母가 親權者가 될 수있다고 縮小解釋을 한다면, 結果的으로 볼 때 民法 第909條3項은 실제로는 意味하게 되거나 이른바 "有若無"가 될 염려가 없지않다. 甲乙이 夫婦이고 甲丙사이에 丁이 出生했을 때, 甲戶主가 生存時 丙이 甲의 家에 入籍할수없음은 의심할여지가 없다. 甲이 死亡하면 未成年者丁에 대한 親權者는 嫡母乙이 되고 丁은 戶主가된다. 嫡母乙은 丁이 未成年으로 있을 期間 親權者가 됨이 原則이니 丙이 등장할 機會가 무슨 事故가 없는限, 있을수 없다. 甲이 死亡하고난다음 未成年者丁이 戶主로 있을때 乙이 死亡하면 어찌될까? 判例의 理論을따르면 丙과 丁이 戶籍을 같이하지 아니하니, 丙이 親權者될수 없다. 未成年者丁을 위해서 結局 그保護者로서 後見人이 登場하는길 以外는 다른 方途, 특히 丙이 丁의 親權者로서 自然的으로 登場할 수는 없는 것이 아닐까? 그렇다면 未成年者 丁을위한 後見人으로서 丙이 등장할 수 있는가를 살펴보아야 한다. 丁의 父甲이, 그리고 嫡母乙이 順次로 死亡했다면, 그 後見人을 두어야 한다 (928條) 後見은 後見開始原因인 事實이 發生한때부터 시작한다. 그리고 後見人은 1人으로 한다 (930條) 누가 後見人이 될 수있는가, 될 可能性이 많은가를 살펴 보아야 한다. 未成年者에 對하여 親權을 行使하는 父母는 遺言으로 未成年者의 後見을 指定할 수 있다. (931條) 위의 경우 丁을 위해서 丁의 嫡母가 遺言으로써, 丁의 後見人을 指定할 수있다는 뜻이다. 이럴 경우 嫡母乙이 丁의 生母를, 丁의 後見人으로 遺言에 의해 指定하는 경우가 많은가? 具體的경우에 乙과 丙과는 사이가 좋고, 丙이 甲家의 보호를, 그리고 丁을 잘 양육할 수 있을 때, 乙은 丙을 指定할 경우도 있을법하다. 그러나 대부분의 경우 乙과 丙과는 사이가 좋지 않을지 모른다. 사이가 좋지 않을 정도가 아니고, 원수와 같이 지낼지 모른다. 家門을 위함도 좋고, 어린아해 양육을 잘 하는 것도 좋겠으나, 그보다도 원수간이라만, 모든 것을 다제쳐놓고, 乙은 丙을 排除할 것이다. 다음 丁에게는 甲의 兄弟들이 있고. 또는 乙이 出山한 丁의 兄弟들이 있다고, 전제할 때, 그리고 더군다나, 甲의 집안은 이른바 古家로 家門을 존중하는 집안이라면, 乙은 斷然코, 丙을 指定하지 않는 丁의 後見人으로서 乙의 長男이나 그렇지 않으면, 甲의 兄弟中의 1人을 指定할듯하다. 아마 이러한 경우가 一般的일듯하다. 다음 法定後見人의 경우를 생각해 본다. 즉 親權者에 의해 後見人의 指定이 없는 때에는 未成年者의 配偶者, 直系血族, 3촌 이내의 傍系血族, 호주의 順位를 後見人이 된다. (932條) 이 경우에 丁의 祖父 즉 甲의 父親이 있고 丁의 生母 丙이 있다면어찌될까? 호적을 같이함을 重要視하는 判例의 理論을 따른면 여기서 말하는 直系血族中에는 호적주를 같이하는 사람만 뜻하고 따라서 丙은 丁과 호적을 같이 하지않고, 甲의 父 卽 그 祖父와 丁이 호적을 같이하기 때문에, 丙이 後見人이 되는 것이 아니고, 丁의 祖父가 後見人이 된다고 해석할듯하다. 舊韓國時代면 勿論 그러할것이고, 日帝時代만 하드라도, 丁의 祖父가 丁의 後見人이 되지 丁의 生母가, 後見人이 된다고 할 사람은 그렇게 많이 있을수 없는 듯하다. 現在에 이르러서도 그렇게 생각할듯하다. 다음 丁의 生母丙이 있고 동시에 丁의 長兄이 있으면 어찌될까? 아마 判例의 同戶籍重視의 理論에 의하면 長兄이 後見人이 되어야하지않을까? 同戶籍이 아닌분은 除外하여야하니 말이다. 이렇게 범위를 넓혀서 생각해볼 때 結局 法定後見人으로서 丙은 등장될 機會가 아주적지 않을까? 法定後見人이 될 수있는 사람도 없을경우에는, 法院은 第777條의 規定에의한 被後見人의 親族 其他利害關係人의 請求에 의하여 後見人을 選任하여야 한다. (936條). 이경우에 있어서도, 家門을 尊重하여야 하고, 婚姻關係를 所重히 하는 思考方式에 의하면, 丁의 從祖父니, 從兄이, 生母에 앞서서, 丁의 後見人으로서 選任될 가능성이 많을듯하다. 이렇게 살펴볼 때, 生母는 親權이 없다고 前提할 때, 生母는 後見人도 될 機會가 적다고 할수 있다. 果然 이렇게 해석하는 것이 옳을까? 親權者나 後見人의 存在目的은 未成年者의 監護養育에 있다. 그렇다면, 親權者, 또는 後見人될 수 있는 사람은 未成年者로 監護養育하는데 適任者라야 한다. 적어도 一般的으로 볼 때, 未成年者의 監護養育을 위해서는 生母보다 더 좋을 사람이없다고 할 수 있다. 戶籍을 같이함을 要求한다는 것은 未成年子女를 위한 親權者, 後見人보다는 家門을 위하는데 重點을 두워 親權者, 後見人을 생각하는 듯하다. 그러나 이미 戶主制度를 撤廢하고, 離婚한後에도 母도 親權者될 수 있다는 立法을 하고 있는 것이 現代文化國의 一般 추세이다. 勿論 우리나라에서 家門을 위하는 것을 反對할 理由가 없고 다만 家門을 위하기 때문에 子女의 監護養育에 지장이 있어서는 아니된다고 말하지 않을수없다. 要컨대, 生母를 親權者될수 없게 해석함이 未成年子女 養育에 支障이 있다면 生母는 親權者될 수 있게 해석할수 있는 길로 찾어야한다. 첫째, 民法 第909조3항을 文字 그대로 받아주면 된다. 親權을 行使할 者가 없을 때에는 그 生母가 親權者가 된다」고 했지, 아들과 生母가 戶籍에 취적되어있어야 한다는 規定은 없다. 둘째, 이 경우에 909條 5項은 반드시 참조하여야 한다는 論理的 根거는 없다. 위에서 말한바와 같이, 離婚한 母는 婚姻中의 母로서 親權者될수 없어도, 生母로서는 親權者될 수 있다고 해석될수 있다. 또 그렇게 해석하여야 되기떄문이다. 이렇게 따져볼 때 婚姻外의 子丁을 위하여, 그 生母 丙이 親權者될 수 있다는 主張이나 없다는 立장이나 모두 一面의 實理, 一面의 利益을 代辯해 주고있음을 알 수 있다. 그러나 어찌 쪽이나 完全無缺하여 相對方의 反論을 봉쇄할수 있는 것으로는 받아드릴수 없을 듯하다. 利害가 對立되고 各自의 立場에서 各自의 利益을 立法하는 것이기 때문이다. 그렇다면 어느쪽에 더 妥當性이 있고, 어느쪽에 親權制度의 本質에 맞고, 가장 重要한 目的을 具顯할수 있는가. 或은 그러한 可能性이 있느냐를 물어보아야 한다. 甲乙夫婦임에도 不拘하고, 甲丙의 罪되는 結合으로 丁이 났다면, 丁에게 何等의 罪된 責任을 지워서는 아니된다. 丁을 위해서 監護養育하여야 하고 子의 家門을 維持繁昌하게 하여야 하는데, 兩쪽의 目的이 完全一致하는것이 아니고, 충돌된 面이 있다면 前者를 위해서 後者는 양보되어야 한다. 丁의 監護養育을 위해서는 原則的으로 一般的으로 그生母가 丁의 祖父보다도, 異腹兄弟보다도 낫다면, 丙이 親權者되게 立法하여야 하고 現行法으로도 可能하다면 그렇게 解釋適用하여야 한다. 例外現象이 두려워서 原則的인 一般인 丙丁의 親權關係를 無視할수 없어야 한다. 

法律新聞 1231호 법률신문사 裁判上 離婚事由中 不貞行爲는 內心의 自由로운 意思에 의하여 行하여져야 하는가 일자:1976.12.14 번호:76므10 李根植 延世大 교수, 法學博士 ============ 8면 ============ 一. 事實의 槪要 請求人(남편)과 被請求人(妻)은 婚姻하여 同居中 一男一女를 出産하여 단란하게 살았으나 請求人은 職業이 없어 놀고있던중 經濟的 터전을 마련코져 被請求人인 아내와 合意하고, 7年후에 돈을 벌어가지고 돌아올 것을 굳게 약속하고 1969年 8月頃 日本國에 密航하여 洋服재봉과 製靴工으로 일자리를 구하여 每年 送金해 오는 것을 가지고 被請求人은 시모를 모시고 子女들을 養育하면서 지내왔다. 그러던중 그女와 같은 마을에 살면서 平素 친숙하게 지내오던 請求外의 甲男이 1972年 음력 8月 14一 子正에 被請求人이 혼자 자고있는 방에 몰래 침입하여 4時間동안이나 被請求人의 유방을 만지는등 全身을 애무하여 깜짝 놀라 잠에서 깨어난 被請求人에게 情交를 요구하였으나 거절을 당하여 그 뜻을 이루지 못하였고, 그 다음날 子正에 다시 被請求人 방에 侵入하여 同女人의 옆에 나란히 누워 그女의 乳房을 만지는등 全身을 애무하면서 情交를 요구하였으나 그女는 끝내 情交를 拒否하여 그 目的을 이루지 못하였다. 그로부터 約4個月 후인 1972年 12月 25日 子正경에 또다시 被請求人이 자고있는 방에 들어가 방구석에 서서 姦淫할 기회를 엿보고 있던중 이를 눈치채고 뒤쫓아 온 자기아내에게 발각되어 자기집으로 돌아갔다는 것이다. 그밖에 被請求人은 平常時에 시모와 시가의 친척들 사이에 갈등과 싸움이 잦았다는 것을 理由로 離婚審判을 청구하였다. 二. 判決 理由 이 事件에 대하여 第一審法院인 濟州地方法院에 사는 請求人(남편)의 請求를 인정하고 被請求人(아내)와의 離婚을 許容하였다. 그 판결이유에서「被請求人이 請求外人과 저질른 所爲나 시모 및 시숙에 대한 所爲중 어느하나를 들어 혼인을 취소할 원인이 된다고는 할 수 없을지라도 시가측과 被請求人은 모든 家事일에 있어서 서로 타협할 여지없이 감정만을 앞세워 다투기만 한 사실을 쉽게 和解해 원만해 부부사이로 되돌아오기를 기대하기 어렵게 되었으므로 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있어 파탄지경에 이르렀다 할 것이고 이같은 원인은 피청구인의 잘못된 所爲에서 이루어진 것이니 本件 심판청구는 타당하다」고 判示하였다. 이에 대하여 피청구인은 不服抗訴하였으나 光州高等法院은 抗訴棄却을 하였는데 그 판결이유에서「民法 第八四○條 一號 所定의 재판상 離婚원인으로서의 不貞행위는 貞操義務에 충실치 못한 일체의 행위를 포함하여 姦通보다는 넓은개념이라 할 것이므로 피청구인이 청구인과 三次에 걸쳐 한밤중에 단둘이 누워서 비록 情交행위는 없었다 해서 유방등 全身을 애무하면서 약4시간정도 같이 있었다는 사실은 民法 八四○條소정의 配偶者에게 不貞한 행위가 있었을 때에 해당된다고 할 것이므로 본건 항소는 이유없다」고 판시하였다. 이에 피청구인은 다시 不服上告하였는데, 大法院特別部는 原判決을 破棄還送하는 다음과 같은 판시를 하였다. 즉「原審은… 피청구인이 위 ×××과 한밤중에 단둘이 누워서 비록 情交행위는 없었다 하더라도 유방등 전신을 애무케하면서 약4시간동안 같이 있었다는 사실은 民法 第四八○條 소정의 不貞한 행위에 해당한다고 보아 청구인의 피청구인에 대한 이 사건 이혼심판을 인용하였다. 그러나 民法 第八四○조 제一호에서 재판상의 이혼원인의 하나로 규정하고 있는 "배후자에게 不貞한 行爲가 있었을 때"의 不貞한 행위라고 함은 객관적으로 그보다 不貞한 行爲에 해당한다 그 볼만한 사실이 있어야 하고 또 이것이 內心의 自由로운 의사에 의하여 행하여 졌다는 두 가지의 要素는 필요로 하는 것으로서 비록 客觀的으로는 不貞한 행위라고 볼 수 있는 사실이 있다고 하더라도 그것이 自由로운 의사에 의하여 이루어지지 않은 경우는 여기에서 말하는 不當한 행위라고 할 수는 없을 것이다. 위와 같은 관점에서 이 사건을 볼 때 청구외 ×××이가 三회에 걸쳐 被청구인 방에 들어간 것은 모두 被청구인의 의사에 반한 不法침입에 해당함이 原審이 인정하고 있는 사실 자체에 의하여 명백한 바이고 原審이 이 사건사실인정의 자료로 삼고 있는 證人들중 二인의 각 證言은 너무 막연하거나 우리들의 생활경험에 맞지않는 점이 있고 또 證言은 原審의 인정사실과는 배치되고 있을 뿐만 아니라 이들 證言을 종합한다 하더라도 原審이 인정한 바와같이 被청구인의 방에 침입한 위 청구외 ×××이 被청구인의 유방을 비롯한 全身을 심히 애무하였다거나 특히 被청구인이 請求外 ×××으로 情交는 거절하면서도 의식적으로는 자기의 全身을 애무하도록 許容하였고 또는 스스로가 이러한 행위를 받아들였다고 인정할 자료가 되지 못함이 분명하다…. 그렇다면 이들 기록만으로써 이에 배치되는 모든 기록자료들을 배척하고 위와같은 사실을 인정한 原審의 判斷過程에는 필경 採證法則 違背로 한 사실오인 내지는 증거없이 사실을 인정한 위법이 있거나 그렇지 않으면 民法 제八四○조 一호 소정의 "不貞한 행위"에 관한 法理를 오해하여 판결에 영향을 미친 違法이 있다고 할 것이므로 같은 취지의 上告理由를 받아들여 原심판결을 파기하고 사건을 原審法院에 還送하기로 한다」라고, 三. 評 釋 우리 大法院은 일찍이 1963년 3월 14일 판결(六三다五四)에서「民法 제840조 제1호 所定의 不貞行爲라함은 배우자로서 정조의무에 忠實치 못한 일체의 행위를 포함하며 소위 간통보다 넓은 개념으로서 不貞한 행위인지의 여부는 각 구체적 事項에 따라 그 정도와 狀況을 참작하여 이를 評價할 것이나 原判決이 確定한 위사실에 의하면 피고(아내)가 다방 경영자라 하여도 特段의 사유가 없는 한 위의 제840조 소정의 이혼사유가 되는 不貞한 行爲에 해당한다할 것이다」라고 판시함으로써 不貞행위는 간통보다 넓은 개념이라고 하고 있다. 이 사건은 原告남편의 처인 피고가 다방을 경영하는 여자로서 請求外의 남자(甲)로부터 사업자금을 빌리는 청탁을 하면서 남편이 出他하고 不在中인 기회를 타서 밤중에 甲男을 자기의 거실로 불려들여 이불을 깔고 같이 들어 누운채 소근거리다가 남편에게 현장이 발각된 것이다. 그리고 그 후 남편을 여러 사람들 앞에서 이것을 이유로 하여 妻를 구타하여 四주의 치료를 요하는 상처를 입혔었다. 이 事件에 있어서 남편인 原告는 妻의 不貞行爲를 理由로하여 離婚을 청구한데 대하여 第一審에서는 原告의 夫가 勝訴하였고, 第二審에서는 被告인 妻가 茶房경영자이니만큼 姦通의 確證이 없는 이러한 行爲를 不貞行爲에 해당한다고 볼 수 없다는 理由로 第一審判決을 뒤집고 被告의 反訴를 理由있다고 判示하였고, 大法院은 第二審判決중에서 原告敗訴部分을 파기 原審으로 환송하였었다. 本判決은 1963年 3月 14日의 判決이후에 不貞行爲의 개념에 대하여 限界를 明示한 것으로서 注目할 만한 判決이라고 하겠다. 우리 民法과 同一한 內容의 規定인 日本民法 第七七○條 一號의「不貞한 行爲」에 관한 解釋에 있어서도 學說의 對立이 있다. 즉 넓은 意味로 해석하여 不貞行爲를 一夫一妻制의 貞操義務에 忠實치 못한 一切의 行爲를 포함하고 姦通보다 넓은 개념이라는 說이 通說이지만(中川善之助 民法大要 (下) 六八面등), 離婚請求의 最低線을 유지하기 위하여 不貞行爲를 姦通에 限定하여야 하고 姦通에 이르지 아니한 行爲에 의하여 離婚을 인정하는 때에는「其他 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由가 있는때」의 규정을 적용하여야 한다는 學者도 있다.(我妻榮 親族法(法律學全集)一七一面.) 本判決에서 "不貞한 行爲"라고 함은 客觀的으로 그것이 不貞한 行爲에 해당한다고 볼 만한 事實이 있어야 하고, 또 이것이 內心의 自由로운 意思에 의하여 行하여졌다는 두가지 요소를 필요로 하는 것으로서, 비록 客觀的으로는 不貞한 行爲라고 볼 수 있는 사실이 있다고 하더라도 그것이 自由로운 意思에 의하여 이루어지지 않는 경우에는 이것을 不貞한 行爲라고 할 수 없다고 判示하고 있는데 이 見解에는 贊成한다. 가령 强姦을 당한 경우는 남편 이외의 다른 남자와 肉體關係는 있었다고 하더라도 이것은 內心의 自由意思에 의한 것이 아니므로 不貞한 行爲가 있었다고 할 수는 없다. 그러나 妻가 强姦당함으로 말미암아 妻에 대한 愛情이 상실되고 夫婦關係가 심각하게 파탄된 경우에는,「기타 婚姻을 계속할 수 없는 중대한 事由」가 될 수 있는 경우도 있을 수 있을 것이다. 또 心神喪失중의 姦淫行爲와 같은 경우에도 內心의 自由意思에 의한 것이 아니므로 不貞行爲라고 볼 수는 없다. 이 判決에서 大法院은 民法 第八四○條 一號 所定의 不貞한 행위라 함은 配偶者로서의 貞操義務에 충실치 못한 一切의 行爲를 포함하며, 소위 姦通보다 넓은 개념이라는 종래의 見解를 번복한 것은 아니며 다만 이러한 貞操義務違反의 행위가 自由로운 意思에 의해서 이루어졌을 때에 限하여 不貞行爲가 된다는 것을 判示한 것이라고 볼 수 있다. 張庚鶴교수는 이 事件의 경우「외간남자를 적극적으로 끌어들인 것은 아니나 侵入해온 외간남자에게 女子가 유방을 비롯하여 肉體를 모조리 애무해달라고 허락한 것은 분명히 그 女子의 內心的인 自由意思의 發動에 의한 것이라고 볼 것이다」고 論評하고 있다.(月刊考試 一九七七년 四월호 一三一面 참조) 그러나 구체적인 事情이 어떠하였는지는 확실히 알길이 없으나 裁判部의 判斷에 贊意를 表하고 싶다. 물론 그렇다고 하여 정조의무를 경시하여 물란한 남녀관계를 묵인하여야 한다는 것은 결코 아니다. 부정한 행위가 간통보다 넓은 개념이라는 것을 인정한다 하더라도 이를 엄격하게 해석하여 간통 및 간통과 同一視할 수 있을 정도의 정조의무 위반행위라고 인정될만한 경우에 한하여 不貞行爲가 있었다고 인정하는 것이 우리 사회의 실정에 맞는 해석이라고 생각된다. 물론 그러한 정조 自由意思에 의해서 이루어졌을 때에 不貞行爲가 의무 위반행위가 성립한다고 보아야함은 말할 나위도 없다. 그러나 반드시 간통의 확증은 필요하지 않다고 본다. 그리고 이 정도에 이르지 않은 행위에 대하여는 民法 제四八○조 제六호의「기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때」라는 규정을 적용하여 구체적으로 타당한 해결을 하여야 할 것이다. 그러므로 본 사건에 있어서도 이러한 피청구인의 소행이「기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유」에 해당하느냐의 여부는 이 판결과는 별도로 구체적으로 신중하게 다룰 문제이라고 하겠다.