- 대법원 2016. 3. 10. 선고 2014다46570 판결- 1. 사안의 개요 원고는 서울 노원구 중계동 소재 지하 5층, 지상 9층 규모의 판매시설, 교육연구 및 복지시설, 운동시설의 집합건물인 유경데파트(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)의 구분소유자 전원으로 구성된 관리단이고, 피고들은 이 사건 상가점포에 입점하여 영업을 하는 사람들이다. 원고가 2012년 8월 23일 피고들에게 미납관리비의 지급을 청구하자, 피고들은 체납한 관리비를 임의로 산출한 다음, 원고의 수령 거절을 이유로 같은 해 9월 11일 서울북부지방법원에 이를 공탁하였다. 한편 주식회사 파라다이스시티(피고 보조참가인)는 이 사건 상가의 입점상인 3분의 2이상의 동의를 받아 2013년 10월 30일 설립되어 같은 해 11월 1일 노원구청에 대규모점포관리자로 신고를 하였고, 같은 해 12월 30일 노원구청장으로부터 이 사건 상가의 대규모점포관리자 확인서를 교부받았다. 2013년 3월경 기준으로 피고 등이 원고에게 납부하지 아니한 각 관리비에서 피고들이 공탁한 금액을 공제한 나머지 미납 관리비를 청구한 사건이다. 2. 대법원의 판단(2016. 3. 10. 선고 2014다46570 판결) 유통산업발전법 제12조 제1항 제3호는 대규모점포개설자가 수행하는 업무로서 ‘그 밖에 대규모점포 등을 유지·관리하기 위하여 필요한 업무’를 규정하고 있고, 제4항은 “매장이 분양된 대규모점포에서는 제1항 각 호의 업무 중 구분소유와 관련된 사항에 대하여는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 따른다”고 규정하고 있다. 여기서 대규모점포관리자의 업무에서 제외되는 ‘구분소유와 관련된 사항’이란 대규모점포의 유지·관리 업무 중 업무를 대규모점포관리자에게 허용하면 점포소유자들의 소유권 행사와 충돌되거나 구분소유자들의 소유권을 침해할 우려가 있는 사항이라고 해석함이 타당하다. 이러한 법리에 비추어 볼 때 대규모점포관리자가 대규모점포의 구분소유자들이나 그들에게서 임차하여 대규모점포의 매장을 운영하고 있는 상인들을 상대로 대규모점포의 유지·관리에 드는 비용인 관리비를 부과·징수하는 업무는 점포소유자들의 소유권 행사와 충돌되거나 구분소유자들의 소유권을 침해할 우려가 있는 ‘구분소유와 관련된 사항’이라기보다는 대규모점포의 운영 및 공동시설의 사용을 통한 상거래질서의 확립, 소비자의 보호와 편익증진에 관련된 사항으로서 대규모점포 본래의 유지·관리를 위하여 필요한 업무에 해당하여 대규모점포관리자의 권한에 속한다. 대규모점포의 효율적이고 통일적인 유지·관리를 통하여 상거래질서 확립, 소비자 보호 등을 도모하려는 유통산업발전법의 입법 목적과 취지 등에 비추어 보면, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상의 집합건물인 대규모점포에 관하여 관리단이 관리비 부과·징수 업무를 포함한 건물의 유지·관리 업무를 수행하여 오던 중 대규모점포관리자가 적법하게 설립되어 신고절차를 마치는 등으로 새로이 관리비 부과·징수권한을 가지게 된 경우에는 그때부터 대규모점포관리자의 권한에 속하게 된 범위에서 관리단이 가지던 관리비 부과·징수권한은 상실된다. 그러나 이전에 보유한 관리인의 관리비징수권은 계속 보유한다. 3. 평석 가. 관리비징수권의 소재 관리인의 관리비징수권이 대규모점포관리자에게 이전되는 근거는 유통산업발전법 제12조 제4항에서 대규모점포관리자의 업무 중 구분소유와 관련된 사항에 대해서는 집합건물법에 따르는데 여기서 구분소유와 관련된 사항이라 함은 대규모점포의 유지·관리 업무 중 업무를 대규모점포관리자에게 허용하면 점포소유자들의 소유권 행사와 충돌되거나 구분소유자들의 소유권을 침해할 우려가 있는 사항이라고 해석되는데, 관리비를 부과·징수하는 업무는 점포소유자들의 소유권 행사와 충돌되거나 구분소유자들의 소유권을 침해할 우려가 있는 ‘구분소유와 관련된 사항’이라기보다는 대규모점포의 운영 및 공동시설의 사용을 통한 상거래질서의 확립, 소비자의 보호와 편익증진에 관련된 사항으로서 대규모점포 본래의 유지·관리를 위하여 필요한 업무에 해당하여 대규모점포관리자의 권한에 속한다는 것이다. 이러한 논거는 2011. 10. 13. 선고 2007다83427 판결에서 최초로 설시되었는데 이 이후에 모든 판결들이 위 논거를 그대로 원용하고 있는 상황이다. 나. 관리비의 성격 집합건물법 제25조 제1항에 의하면 관리인의 업무 중 공용부분의 보존 관리 및 변경을 위한 행위가 있고 이러한 관리단의 사무집행을 위한 비용을 청구 수령하는 행위를 관리인의 업무로 열거하고 있다. 그런데 대규모점포관리자도 유통산업발전법 제12조 제1항에서 대규모점포를 유지 관리하기 위하여 필요한 업무를 규정하고 있는데 이 업무 중 중요한 업무가 이에 따른 비용을 징수하는 것이다. 그런데 이처럼 관리인이 공용부분의 보존 관리 및 변경을 위해 징수하는 비용과 대규모점포관리자가 대규모점포의 유지 관리를 위해 징수하는 비용이 상가현장에서 모두 관리비라는 명칭으로 징수한다는 점이다. 즉 상가의 실제현장에서 징수하는 관리비를 자세히 분석해보면 공용부분의 보존 관리 및 변경과 이러한 업무를 수행하기 위한 사무집행비용이 있고 대규모점포의 유지 관리를 위한 비용이 있는데 대부분의 상가들은 이러한 비용을 구분하지 않고 모두 관리비라는 명칭으로 상인들로부터 징수하고 있는 것이다. 그런데 관리인이 징수하는 관리비의 최종부담자는 구분소유자이고, 대규모점포관리자가 징수하는 관리비는 최종부담자가 임차인 즉 상인이다. 관리인이 징수하는 관리비를 대부분 상인들로부터 징수하나 이것은 구분소유자와 상인간의 임대차계약에 따라 편의상 상인들로부터 징수하는 것이고 만일 상인이 관리비를 납부하지 않은 경우에는 구분소유자가 부담하여야 하는 것이다. 이처럼 관리비의 최종부담자가 다른 것이다. 그런데 대법원의 판결은 이러한 관리비의 성격을 세세히 살피지 아니하고 마냥 관리비징수권을 관리인을 배제하고 대규모점포관리자에게 부여하고 있는 것이다. 다. 구분소유와 관련된 사항 위 판결에서 관리비징수권이 관리인에게 있지 않고 대규모점포관리자에게 있다는 논거로 ‘구분소유와 관련된 사항’ 을 해석함에 있어 매우 협소하게 해석하여 규모점포의 유지·관리 업무 중 업무를 대규모점포관리자에게 허용하면 점포소유자들의 소유권 행사와 충돌되거나 구분소유자들의 소유권을 침해할 우려가 있는 사항이라고 해석하고 관리비징수업무는 구분소유자들의 소유권행사와 충돌하거나 구분소유자의 소유권을 침해하는 사항이 아니므로 관리비징수권은 집합건물법에 의할 수 없다는 것이다. 그러나 이는 유통산업발전법 제12조 제4항의 구분소유와 관련된 사항을 너무나도 협소하게 해석한 나머지 집합건물법의 입법취지를 완전히 몰각하고 있다. 관리인이 공용부분의 보존 관리 변경을 위하여 관리비를 징수하는 업무가 무엇 때문에 구분소유와 관련이 없는 행위인지 납득하기 어렵다. 구분소유자가 상가를 구입하는 이유는 오로지 상가의 가격을 올려 이를 매각하거나 임대료를 높게 받아 돈을 벌려는 것이다. 예컨대 엘리베이터는 상가의 공용부분인데 엘리베이터의 유지보수를 위한 비용을 징수하는 업무는 구분소유자로서는 엘리베이터의 유지 보수를 잘하여 상가의 값어치를 올려 상가를 입점하는 상인이나 상가를 매입하려는 사람으로부터 높은 가격을 받으려는 것에 매우 큰 관심을 갖고 있는 것이다. 즉 관리비를 징수하여 엘리베이터를 유지 보수를 잘하는 것이 구분소유자의 구분소유와 직접적인 관련이 있는 것이다. 그러므로 일선 현장에서 징수하는 관리비는 대부분 구분소유와 관련된 사항이고 유통산업발전법에서 말하는 대규모점포를 유지 관리하기 위해 필요한 비용도 구분소유와 전혀 관련이 없다고도 볼 수 없다. 그런데 현실적으로 이를 비용의 성격을 엄격히 구분하는 것이 어렵고 이를 따로 따로 상인들로부터 징수하는 경우에는 불편할 뿐만 아니라 2중으로 비용을 납부하는 문제도 발생할 수 있다. 그리하여 일선 현장에서는 편의적으로 이를 구분하지 않고 한꺼번에 상인들로부터 징수하고 있는 실정이다. 그런데 위 판결에서는 이러한 관리비징수업무가 구분소유와 관련된 사항이 아니라는 이유로 모두 대규모점포관리자의 권한으로 규정지은 것은 잘못된 판시라고 본다. 라. 결 어 대법원에서 위와 같이 관리비의 내용을 세심히 살피지 아니하고 관리인의 권한으로부터 배제함으로써 일선 현장에서도 매우 큰 혼란을 초래하고 있는 실정이다. 실제로 관리인의 업무 중 가장 중요하고 거의 전부인 업무가 관리비징수업무인데(관리비가 있어야 관리업무를 수행할 수 있다) 관리인은 구분소유자의 대표자이고 대규모점포관리자는 임차인들의 대표라고 볼 때 매매는 임대차를 깨뜨린다는 법언이 있듯이 관리비징수권한은 구분소유자들의 대표인 관리인에게 주어지는 것이 타당하고 실제로 관리비징수업무는 구분소유자의 구분소유와 직접적인 관련이 있는 것이다. 상인들의 대표인 대규모점포관리자가 상인이 납부하지 않은 관리비를 구분소유자의 대표인 관리인을 배제하고 구분소유자에게 관리비청구소송을 한다는 것도 이상하다. 관리비징수권한을 관리인에게 부여하는 것이 법률 해석상 타당하고 구분소유자들의 위상을 바로잡는 길이다. 따라서 위 판결은 변경되어야 한다.

- 대법원 2017. 1. 12. 선고 2014다32014 판결 - 1. 사실관계 피고는 원고로부터 계쟁 주택 중 2층을 보증금 5500만원에 임차한 후 2002년 7월 31일 전입신고를 하고, 확정일자를 받았다. 피고는 원고를 상대로 임차보증금반환의 소를 제기하여, 2007년 8월 29일 ‘원고는 피고에게 5500만원을 지급하라’는 판결을 선고받았고, 위 판결이 그 무렵 확정되었다(원고에 대한 개인회생절차가 진행 중이었으나, 당시 원고가 이를 다투지 않았다). 피고는 2007년 9월 18일 계쟁 주택에 관한 주택임차권등기를 마친 다음 원고에게 위 2층을 인도하였다. 한편 원고에 대한 개인회생절차가 2006년 7월 4일 개시되었는데, 원고는 개인회생채권자목록에 위 임차보증금채무 5500만원을 기재하였고, 그 존재 및 액수는 그대로 확정되었다. 계쟁 주택 및 그 대지에는 위 임차권에 우선한 근저당권이 설정되어 있어, 인가된 변제계획에는 근저당권의 피담보채권과 피고의 임차보증금채권을 ‘별제권부 채권 및 이에 준하는 채권’으로 처리하였으나, 위 근저당권에 기한 임의경매가 진행되지 않아 피고는 개인회생절차에서 전혀 변제를 받지 못하였다. 원고에 대한 면책결정이 2012년 7월 10일 확정되었다. 2. 대상판결의 요지 구 개인채무자회생법 제39조는 “개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 관하여는 변제계획에 의하지 아니하고는 변제하거나 변제받는 등 이를 소멸하게 하는 행위(면제를 제외한다)를 하지 못한다”라고 규정하고 있다. 이에 따라 구 법 제71조 제1항은 “변제계획에는 ‘채무변제에 제공되는 재산 및 소득에 관한 사항(제1호)’, ‘개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권의 전부 또는 일부의 변제에 관한 사항(제3호)’을 정하여야 한다”라고 규정하여 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권을 변제계획의 변제대상으로 삼고 있다. 나아가 구 법 제83조 제1항은 “법원은 채무자가 변제계획에 따른 변제를 완료한 때에는 당사자의 신청에 의하거나 직권으로 면책의 결정을 하여야 한다”라고 규정하고, 구 법 제84조 제2항 본문은 “면책을 받은 채무자는 변제계획에 따라 변제한 것을 제외하고 개인회생채권자에 대한 채무에 관하여 그 책임이 면제된다”라고 규정하면서, 그 단서 제1호에서 ‘개인회생채권자목록에 기재되지 아니한 청구권’에 관하여는 책임이 면제되지 아니한다고 규정하고 있는데, 위 각 규정에 따르면 변제계획의 변제대상이 되는 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권 중 변제계획에 따라 변제한 것을 제외한 부분은 모두 면책되지만, 개인회생채권자목록에 기재되지 아니한 청구권은 변제계획에 의한 변제대상이 될 수 없어 면책결정의 효력이 미치지 않는다. 한편 주택임대차보호법상 대항요건 및 확정일자를 갖춘 주택임차인은 임차주택이 경매될 경우 그 환가대금에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있고, 이와 같은 우선변제권은 이른바 법정담보물권의 성격을 갖는 것으로서 임대차 성립시의 임차 목적물인 임차주택의 가액을 기초로 주택임차인을 보호하고자 인정되는 것이다. 이에 상응하여 구 법 제46조 제1항은 “주택임대차보호법 제3조(대항력 등) 제1항의 규정에 의한 대항요건을 갖추고 임대차계약증서상의 확정일자를 받은 임차인은 개인회생재단에 속하는 주택의 환가대금에서 후순위권리자 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다”라고 규정함으로써 우선변제권 있는 주택임차인을 개인회생절차에서 별제권자에 준하여 보호하고 있다. 위와 같이 주택임차인은 구 법 제46조 제1항에 의하여 인정된 우선변제권의 한도 내에서는 임대인에 대한 개인회생절차에 의하지 아니하고 자신의 임차보증금채권의 만족을 받을 수 있으므로, 설혹 주택임차인의 임차보증금채권 전액이 개인회생채무자인 임대인이 제출한 개인회생채권자목록에 기재되었다고 하더라도, 주택임차인의 임차보증금채권 중 위와 같이 우선변제권이 인정되는 부분을 제외한 나머지 채권액만이 개인회생절차의 구속을 받아 변제계획의 변제대상이 되고 면책결정의 효력이 미치는 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 해당한다고 보아야 한다. 그렇다면 임대인에 대한 개인회생절차의 진행 중에 임차주택의 환가가 이루어지지 않아 주택임차인이 그 환가대금에서 임차보증금채권을 변제받지 못한 채 임대인에 대한 면책결정이 확정되어 그 개인회생절차가 종료되었다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 주택임차인의 임차보증금채권 중 구 법 제46조 제1항에 의하여 인정된 우선변제권의 한도 내에서는 구 법 제84조 제2항 단서 제1호에 따라 면책이 되지 않는 ‘개인회생채권자목록에 기재되지 아니한 청구권’에 해당하여 면책결정의 효력이 미치지 않는다고 봄이 타당하다. 3. 평석 담보권 실행 등이 일정기간 중지 또는 금지될 뿐(구 법 제60조 제2항), 개인회생절차의 절차상 제약은 원칙적으로 별제권자(담보권자)에게 미치지 않는다(구 법 제45조, 제84조, 제86조, 제87조). 임차보증금채권은 다른 일반 개인회생채권보다 우월적 지위를 가지기는 하지만, 임차주택의 환가대금의 한도 내에서만 우선권을 가지는 것이어서, 우선권 있는 개인회생채권이 아닌 특정재산에 관하여 우선 변제받을 수 있는 별제권과 유사한 성격을 가지므로, 별제권에 준하여 취급된다. 다만 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인이 그 주택 등에 대하여 경매를 신청할 권한이 있는 것은 아니어서(민법주해[XV] 채권(8), 244면), 임차인이 임차보증금채권에 관하여 판결 등 집행권원을 따로 가지고 있다고 하더라도 이 채권은 여전히 개인회생채권에 속하는 것이므로, 임대인에 대하여 개인회생절차개시결정이 내려지면 그 집행권원에 기한 강제집행은 구 법 제60조 제1항 제2호에 따라 금지된다. 따라서 개인회생절차 진행 중 임차주택이 경매 등으로 처분되면 별 문제가 없으나 그렇지 않은 상태에서 임대인에 대한 면책결정이 확정된 경우 그 효력이 문제되는 것이다. 법 해석론상으로는 구 법이 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인의 임차보증금 우선변제권에 관한 규정만을 두고 있을 뿐(제46조), 면책결정 이후의 법률관계에 관하여는 명시적인 규정을 두지 않은데서 비롯된 것으로서, “면책은 개인회생채권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 않는다”고 규정한 구 법 제84조 제3항이 적용되는지 여부의 문제이지만, 이는 근원적으로 임차보증금채권이, 개인회생채권임을 부인할 수는 없는 상황에서, 임차주택 환가 시 우선변제권만을 가질 뿐 담보권과 같은 경매실행권한을 가지지 못한데서 비롯되는 문제이다. 이에 대하여는 임차보증금채권은 비면책채권으로 규정되어 있지 않으므로, 개인회생절차 진행 중에 임차인이 우선변제 받지 못한 이상, 임차보증금채무는 전부 면책된다는 견해, 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인은 담보권과 같은 경매실행권한은 없고 임차주택의 환가 시 우선변제권만을 가질 뿐이므로, 임대인은 임차인이 가지는 권한 한도 내에서만 책임을 부담하며, 위 임차인이 임차보증금채권에 관한 집행권원을 가지고 있다고 하더라도 면책결정의 효력으로 그 집행력은 소멸한다는 견해, 임대인은 면책결정에도 불구하고 우선변제권의 한도 내에서 임차보증금반환책임을 부담하고, 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인은 임차목적물의 환가 시 우선변제권을 가질 뿐만 아니라, 집행권원이 있는 경우 그 한도 내에서 우선변제권 실현을 위한 강제경매신청이 가능하므로, 임차보증금에 관한 집행권원 역시 그 한도 내에서 집행력이 소멸하지 않는다는 견해가 논의되고 있다. 면책결정이 개인회생채권자를 위하여 제공된 담보에 영향이 없다는 내용의 구 법 제84조 제3항은 제3자 제공의 보증이나 물상보증에 관한 규정으로 볼 수 있어서, 위 규정이 사안에 그대로 적용된다고 단언하기 어렵고, 일반 담보권의 경우 피담보채권과 준별하여 담보권 자체에 별제권을 인정하는 구 법의 법리상 피담보채권의 면책과 관계없이 담보권 행사를 할 수 있다는 해석이 가능하지만, 임차보증금채권은 그 실질이 어디까지나 면책의 대상이 되는 개인회생채권이되 주택임대차보호법에 의하여 우선변제권이 부여된 것일 뿐이어서 별제권의 법리가 그대로 적용된다고 보기 어려운 측면이 있다. 이에 대하여 대상판결은 실체법상 권리의 성질이 개인회생절차에서도 그대로 반영되어야 한다는 견지에서, 임차보증금채권의 우선변제권 부분은 면책결정 이후에도 그대로 유지되고 보호되어야 한다는 입장을 취한 것이다. 현실적으로는 선순위 근저당권자가 변제기간 내에 경매를 신청하지 않는 경우 임차인이 임차보증금을 회수할 수 있는 길이 봉쇄되는 점을 고려한 것이다. 임차보증금채권이 개인회생절차의 규율을 받는 개인회생채권이라고 하면서, 우선변제권이 인정되는 부분만 면책결정의 효력이 미치지 않는다고 보는 점에서 논리적으로 모순되어 보이는 면이 없지는 않지만, 임차보증금채권 중 우선변제 받을 수 있는 부분에 관하여 개인회생절차 밖에서 우선변제 받는 것을 예정하고 있을 뿐, 채무자의 재산처분에 의한 변제대상으로 삼지 않고 있는 현행 개인회생실무를 용인하는 판단이다. 사안은 구 법이 적용된 경우이나 법문의 내용에 변화가 없어 채무자 회생 및 파산에 관한 법률이 적용되는 경우에도 마찬가지일 것이다.

- 대법원 2016. 12. 1. 선고 2016다228215 판결 - 1. 사안개요 甲 소유의 상가건물에 관하여, ㉠ 乙의 임대차계약 체결 및 대항요건·확정일자 구비, ㉡ 甲의 요청에 따라 乙이 丙에게 무상거주확인서(무상임대차확인서) 작성·교부, ㉢ 丙 명의의 담보권설정등기, 丙의 임의경매신청 및 그에 따른 경매절차 개시, ㉣ 丙이 경매법원에 무상거주확인서를 첨부하여 임차인배당배제신청서 제출(제1회 매각기일 전), ㉤ 사업자등록신청일, 확정일자를 받은 날, 보증금·차임 등을 기재한 부동산현황조사보고서(임대차관계조사서)·매각물건명세서 비치, ㉥ 丁의 제1회 매각기일 최고가매수신고(매각가격 75,200,000원, 감정가평가액 69,300,000원) 및 대금납부 등이 순차로 이루어진 후에, ㉦ 丁이 乙을 상대로 건물인도청구의 소를 제기하였다. 이에 대하여 乙은 대항력을 행사하여 임차보증금반환과의 동시이행의 항변을 하였다. 한편, 등록사항 등의 현황서에 사업자등록신청일, 확정일자를 받은 날, 보증금·차임 등이 기재되어 있고, 부동산현황조사보고서에 “현장 방문시 아무도 만나지 못하였고 등록사항 등 현황서에 송△△이 기재되어 있으므로 점유관계 등은 별도의 확인 요망”이라고 기재되어 있다. 또한 부동산현황조사보고서·매각물건명세서에 무상거주확인서의 존재·내용 등은 기재되어 있지 않고, 乙은 경매절차에서 집행관에게 임대차관계의 존부에 관한 진술 등을 하지 않았으며 경매법원에 권리신고·배당요구 등도 하지 않았다. 2. 소송경과 제1심은 “… 비록 피고가 위와 같이 무상거주확인서를 작성해 주었다 하더라도 경매절차에서 임대차관계를 분명히 한 이상 원고들로 하여금 경매가격을 결정하게끔 신뢰를 준 것이라 할 수 없으므로, 피고가 대항력을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 것이라 할 수 없다 … 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다 …”라고 판시하였다(원고 항소). 제2심은 “… 원고 회사는 위 임대차관계조사서를 보고 이 사건 임의경매절차에서 대항력 있는 피고의 임차권이 있다는 사실을 알고 이 사건 상가를 낙찰 받아 그 소유권을 취득하였다고 할 것이고, 피고가 이 사건 임의경매 이전에 무상거주 취지의 임대차계약확인서를 작성하여 준 사실이 있다고 하더라도 위 경매절차에서 위 임대차관계를 분명히 한 이상 원고 회사로 하여금 경매가격을 결정하는 데 어떠한 신뢰를 준 것이라 할 수 없으므로, 피고의 항변이 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 반하는 것이라고는 볼 수 없다(대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1852 판결 참조). 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다 …”라고 판시하였다(쌍방 상고). 3. 대상판결의 요지 대상판결은 “… 임차인이 작성한 무상임대차 확인서에서 비롯된 매수인의 신뢰가 매각절차에 반영되었다고 볼 수 있는 사정이 존재하는 경우에는, 비록 매각물건명세서 등에 위 건물에 대항력 있는 임대차 관계가 존재한다는 취지로 기재되었다고 하더라도 임차인이 제3자인 매수인의 건물인도청구에 대하여 대항력 있는 임대차를 주장하여 임차보증금반환과의 동시이행의 항변을 하는 것은 금반언 또는 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다. … 이 사건 상가에 관한 임의경매절차에서 집행관이 작성하여 경매법원에 제출한 현황조사서에는 피고가 이 사건 상가의 임차인이라는 사정이 현출되어 있으나, 한편으로 근저당권자인 인성저축은행이 경매법원에 피고가 작성한 무상거주확인서를 첨부하여 권리(임차인)배제신청서를 제출하기도 하였으므로, 만일 원고 회사가 위 무상거주확인서의 존재를 알고 그 내용을 신뢰하여 매수신청금액을 결정하였다면, 임차인인 피고가 매수인이나 매수인으로부터 이 사건 상가를 승계 취득한 원고들의 인도청구에 대하여 대항력 있는 임대차를 주장하여 임차보증금반환과의 동시이행의 항변을 하는 것은 금반언 또는 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다고 보아야 한다…”라는 이유로 원심판결을 파기환송하였다. 4. 평석 가. 금반언·신의칙의 적용요건 대상판결의 사안에서 매수인이 무상거주확인서를 작성·교부하지 않은 경우(위 ㉡ 및 ㉣의 사실이 없는 일반적인 경우)에는 임차인이 주택임대차보호법 제3조의5 단서에 의하여 대항력을 행사할 수 있음은 당연하다. 그러나 대법원은 1987년 이후 (A)임차인의 선행행위에 의하여 매수인이 대항력 있는 임차권이 존재하지 않는다고 신뢰하고, (B)주택임대차보호법 제3조의5 단서를 그대로 적용함으로써 선행행위와 모순되는 후행행위(대항력 행사)에 본래의 효력을 인정하고 매수인의 신뢰와 다른 결과를 인정하는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이른 경우에는 임차인의 매수인에 대한 대항력 행사가 금반언 또는 신의칙에 위반된다는 입장을 취하여 왔다. 위 (A)는 매도인이 임차인의 1차적 선행행위(대출단계에서 무상거주확인서의 작성·교부)에 의하여 대항력 있는 임차권이 존재하지 않는다는 신뢰 내지 확신을 직접적으로 또는 간접적으로 형성하고, 임차인의 2차적 선행행위(경매절차에서 임대차관계를 밝히지 않은 행위)에 의하여 그 신뢰·확신이 강화된 경우를 말한다. 즉 ① 매수인이 대출절차에서 무상거주확인서를 교부받았거나(1차적·직접적 신뢰형성 ; 무상거주확인서를 교부받은 사람이 매수인이 된 경우), 매각기일 전에 경매법원에 제출되거나 이를 교부받은 담보권자로부터 제시받아 그 존재·내용을 알았거나 알 수 있었고(1차적·간접적 신뢰형성 ; 무상거주확인서를 교부받지 않은 제3자가 매수인이 된 경우), ② 임차인이 경매절차에서 집행관에게 임대차관계의 존재에 관한 진술 등을 하지 않고(㉮) 또 경매법원에 권리신고·배당요구 등을 하지 않은 것(㉯)을 말한다(2차적 신뢰형성). 나. 무상거주확인서를 교부받은 담보권자가 매수인이 된 경우 이 경우 위 ① 중 ‘무상거주확인서의 존재·내용에 관한 매수인의 간접적 신뢰형성’은 금반언·신의칙의 적용요건이 아니다. 왜냐하면 매수인은 이미 대출단계에서 무상거주확인서를 교부받아 대항력 있는 임차권이 존재하지 않는다는 신뢰를 형성하였기 때문이다. 주택에 관하여 무상거주확인서를 교부받은 담보권자가 매수인이 된 경우에 관하여, 대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1852 판결은 임차인이 집행관에게 임대차관계의 존재에 관한 진술 등을 한 사안에서(위 ㉮의 요건의 결여) 임차인의 인도거부가 신의칙에 반하지 않는다고 판시하였고, 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2788 판결과 대법원 1987. 11. 24. 선고 87다카1708 판결은 위 (A) 및 (B)의 사유가 모두 있는 사안에서 임차인의 인도거부가 금반언·신의칙에 위반된다고 판시하였다. 다. 무상거주확인서를 교부받지 않은 제3자가 매수인이 된 경우 이 경우 매수인은 무상거주확인서를 교부받은 바 없기 때문에 위 ① 중 ‘무상거주확인서의 존재·내용에 관한 매수인의 간접적 신뢰형성’이 있어야 금반언·신의칙이 적용될 수 있다. 주택에 관하여 무상거주확인서를 교부받은 담보권자가 아닌 제3자가 매수인이고, 매수인이 무상거주확인서를 교부받은 담보권자로부터 매각기일 전에 이를 제시받아 그 존재·내용에 관하여 신뢰를 형성하는 등 위 (A)및 (B)의 사유가 모두 있는 사안에서, 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카1738 판결은 임차인의 인도거부가 금반언?신의칙에 위반된다고 판시하였다. 상가건물에 관하여 무상거주확인서를 교부받지 않은 제3자가 매수인이고, 무상거주확인서를 교부받은 담보권자가 매각기일 전에 이를 경매법원에 제출함으로써 매수인이 그 존재·내용에 관하여 신뢰를 형성하는 등 위 (A) 및 (B)의 사유가 모두 있는 사안에서, 대상판결은 앞의 ‘3’과 같이 임차인의 대항력 행사가 금반언·신의칙에 위반된다고 판시하였다. 라. 대상판결의 의의 등 대상판결은 무상거주확인서를 교부받은 담보권자가 아닌 제3자가 임차건물을 매수한 경우, 그 담보권자가 매각기일 전에 이를 경매법원에 제출함으로써 매수인이 그 존재·내용을 알고 매수하는 등 위 (A)및 (B)의 사유가 모두 있다고 인정되는 때에는, 매수인의 인도청구에 대한 임차인의 대항력 행사가 금반언·신의칙에 위반된다고 명시적으로 밝힌 최초의 대법원 판결이다. 따라서 매수희망자는 경매대상 건물에 소유자 아닌 사람의 주민등록 또는 사업자등록이 되어 있는 경우에는 무상거주확인서가 경매법원에 제출되어 있는지 잘 살펴 매수신청금액을 결정할 필요가 있다. 한편, 수원지방법원 2016. 8. 25. 선고 2015나27191 판결은 주택에 관하여 무상거주확인서를 교부받은 은행이 아닌 제3자가 매수인이고 임차인이 권리신고 및 배당요구신청서를 제출한 사안에서(위 ㉯의 요건의 결여) 乙의 대항력 행사가 신의칙에 위배된다고 판시하였다(2016. 9. 2. 피고 상고, 2016다248431). 판결상 위 은행이 매각기일 전에 무상거주확인서를 경매법원에 제출하거나 매수인에게 제시해 주었는지 여부는 분명하지 않으나, 위 ㉯의 요건을 결여한 이상 위 ① 중 ‘무상거주확인서의 존재·내용에 관한 매수인의 간접적 신뢰형성’ 여부를 불문하고 임차인의 대항력 행사는 금반언·신의칙에 반하지 않는다고 보는 것이 타당하다고 할 것이다.

- 대법원 2016. 10. 13. 선고 2014다218030, 218047 판결 - 1. 사실관계 피고는 캐나다 영주권을 취득한 '재외국민(대한국민 국민으로서 외국의 영주권을 취득한 자)'이고, 피고의 아내와 딸은 캐나다 국적을 취득한 '외국국적동포(대한민국 국적을 보유하였던 자로서 외국국적을 취득한 자)'이다. 피고는 2007. 6. 12. 계쟁 아파트 소유자로부터 아파트를 임대차보증금 3억3000만원에 2007. 7. 9.부터 2년간 임차하였다. 피고는 2007. 7. 4. 그 임대차계약에 대하여 확정일자를 받음과 아울러, 위 아파트를 인도받아 이를 거소로 거소이전신고를 마치고 거주 중이다. 피고의 아내와 딸은 그 직후 입국하여 2007. 7. 19. 위 아파트를 거소로 국내거소신고를 마치고, 피고와 함께 거주하여 오고 있다. A저축은행이 2008. 7. 4. 위 아파트에 관하여 채권최고액 8억3200만원의 근저당권설정등기를 마쳤다. 피고는 2011. 8. 16. 위 아파트에 관하여 실시된 임의경매절차에서 임차인으로서 권리신고를 하였다. 원고는 2012. 5. 17. 위 임의경매절차에서 매각대금을 납부하여 소유자가 되었다. 2. 소송의 경과 제1심은 외국국적동포의 국내거소신고 및 거소이전신고는 주택임대차보호법(이하 주임법) 제3조 제1항에서 정한 대항요건으로서의 주민등록과 동일한 효력이 있음을 전제로, 피고는 동거가족인 처와 딸의 국내거소신고로써 주임법 제3조 제1항에서 정한 대항력을 취득하였다고 보았다. 이에 반해 원심은 재외국민인 임차인의 국내거소신고는 주민등록에 갈음할 수 없으므로, 이 경우에는 주임법상의 대항요건인 주민등록에 배우자나 가족의 주민등록이 포함된다는 법리가 적용되지 않는다고 보아 대항력을 인정하지 않았다. 3. 대상판결의 요지 출입국관리법 제88조의2 제2항과 '재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률' 제10조가 외국국적동포가 국내거소신고와 거소이전신고를 하면 주민등록법에 의한 주민등록 및 전입신고를 한 것으로 간주하는 것은 외국국적동포는 주민등록법에 의한 주민등록을 할 수 없는 대신 국내거소신고와 거소이전신고를 하면 주민등록을 한 것과 동등한 법적 보호를 해 주고자 하는 데 그 취지가 있는 점, 외국인등록 등이 공시기능에 있어 주민등록에 비해 그 효과가 제한적이지만, 주민등록의 경우에도 열람이나 등ㆍ초본의 교부가 본인이나 세대원 또는 정당한 이해관계가 있는 자 등에게만 허용되어 그 공시 기능은 부동산등기와 같은 정도에 미치지 못하는 한계가 있어, 외국인등록 등과 비교한 공시효과의 차이는 상대적인 데 그치는 점, 헌법 제2조 제2항은 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를 진다고 규정하고 있는데, 이러한 헌법정신은 재외국민의 가족이 외국인 또는 외국국적동포인 경우에도 관철되어야 실질적으로 실현될 수 있는 점 등에 비추어 보면, 외국인 또는 외국국적동포가 출입국관리법이나 재외동포법에 따라서 한 외국인등록이나 체류지변경신고 또는 국내거소신고나 거소이전신고에 대하여는, 주임법 제3조 제1항에서 주택임대차의 대항력 취득 요건으로 규정하고 있는 주민등록과 동일한 법적 효과가 인정된다고 보아야 한다. 이는 외국인등록이나 국내거소신고 등이 주민등록과 비교하여 그 공시기능이 미약하다고 하여 달리 볼 수 없다. 그리고 주임법 제3조 제1항에 의한 대항력 취득의 요건인 주민등록은 임차인 본인뿐 아니라 그 배우자나 자녀 등 가족의 주민등록도 포함되고, 이러한 법리는 재외동포법에 의한 재외국민이 임차인인 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. 4. 평석 원심이 1심과 달리 판단한 것은 재외동포법 제9조가 "법령에 규정된 각종 절차와 거래관계 등에서 주민등록증, 주민등록표 등본·초본, 외국인등록증 또는 외국인등록 사실증명이 필요한 경우에는 국내거소신고증이나 국내거소신고 사실증명으로 그에 갈음할 수 있다."고 규정하고 있으나, 위 규정은 그 문언상 국내거소신고증이나 국내거소신고 사실증명으로 주민등록증 등에 의한 사실증명에 갈음할 수 있다는 의미일 뿐, 국내거소신고에 대하여 주민등록과 동일한 법률효과를 인정한다는 취지로까지는 해석되지 않는다는 등의 이유로 재외동포법 제9조가 재외국민의 거소이전신고를 주임법 제3조 제1항 소정의 대항요건인 주민등록에 갈음하도록 하는 규정이라고 해석하기는 어렵다고 한 대법원 2013. 9. 16.자 2012마825 결정 때문이었다. 원심은 위 판결을 주된 근거로, 주임법상 주민등록이라는 대항요건은 임차인 본인뿐만 아니라 그 배우자 등 동거가족의 주민등록을 포함하고(대법원 1987. 10. 26. 선고 87다카14 판결 등), 재외동포법 제6조에 따라 국내거소신고를 한 외국국적동포는 재외동포법 제10조 제4항에 따라 출입국관리법상 외국인등록 및 체류지변경신고를 한 것으로 보며, 출입국관리법 제88조의2에 따라 외국인등록 및 체류지변경신고가 주민등록과 전입신고를 갈음한다고 하더라도, 재외국민인 피고 스스로 국내거소신고를 하더라도 주임법상 대항요건인 주민등록을 한 것으로 볼 수 없는 이상, 그 점유보조자인 동거가족이 국내거소신고를 갖춘다고 하여도, 피고가 그로써 주임법상 주민등록을 갖추었다고 볼 수 없다고 판단한 것이다. 반면에 대상판결은 거소신고에 주민등록의 효력이 인정되지 않는 재외국민의 동거가족인 외국인 등이 스스로 임대차계약을 체결하고 외국인등록 등을 한 경우에는 출입국관리법 제88조의2 제2항에 따라 주임법상 대항력 요건인 주민등록과 동일한 법률효과가 발생하는데, 이 경우와 거소신고에 주민등록의 효력이 인정되지 않는 재외국민이 임대차계약을 체결하고 그 동거가족인 외국인 등이 외국인등록 등을 한 경우의 법률효과에 형평의 원칙상 차이를 둘 이유가 없고, 외국인 등의 임대차와 관련해서는 출입국관리법 제88조의2 제2항이 주임법 제3조 제1항에 대응하는 규정인데, 위 조항은 외국인등록 등에 공시기능이 없음에도 불구하고 외국인 등이 주택의 인도와 외국인등록 등을 마치면 주임법상 대항력을 취득하는 것으로 규정하였는바, 공시기능이 없는 상황에서도 외국인 등 본인이 임차인으로서 외국인등록 등을 한 경우 대항력을 인정하였다면, 이를 유추적용하여 임차인인 재외국민의 동거가족에 해당하는 외국인이 한 외국인등록으로써 재외국민이 주임법상 대항력을 취득할 수 있다는 해석도 가능하다는 점 등을 고려하여 동거가족인 외국국적동포가 한 국내거소신고로써 임차인인 재외국민의 대항력 취득을 인정하였다. 입법의 미비를 법해석을 통하여 메워보려는 노력의 일환으로 생각된다. 출입국관리법 제88조의2 제2항, 재외동포법 제10조 제4항에 따라 외국인이나 외국국적동포가 주임법에 의한 보호를 받는다고 하는 대상판결의 판단은 정당하다. 그러나 국내와 연결의 정도가 상대적으로 더 강한 재외국민이 입법의 미비로 보호대상에서 빠져 있는 것은 문제지만, 원심판결이 지적하는 바와 같이 임차인인 재외국민 스스로 국내거소신고를 하더라도 주임법상 대항요건인 주민등록을 한 것으로 볼 수 없는데, 점유보조자인 동거가족이 국내거소신고 요건을 갖춘다고 하여 그로써 재외국민이 주임법상 대항요건을 갖추었다고 보는 것은 논리적으로 문제가 있다고 생각된다. 대법원은 같은 날 임차인이 '재외국민'이고, '외국인'인 동거가족이 외국인등록을 마친 사안에서도 같은 논거를 들어 임차인인 재외국민의 주임법상 대항력을 인정하였다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2015다14136 판결). 이로써 그 동안 논란이 있어 왔던 '외국인', '외국국적동포'와 '재외국민'의 주임법상 대항력 인정여부 문제가 대부분 정리된 것으로 보인다(재외국민은 동거가족을 통하여 일부 우회적 보호). 주민등록법 개정으로 2015년 1월 22일부터 '재외국민'도 주민등록 대상이 되어(제6조), 재외국민의 주임법상 대항력 문제도 입법적으로 해결되었기 때문에 실무상 이 같은 논란이 생길 여지는 이제 거의 없다.

- 대법원 2011. 4. 21. 선고 2009다97079 전원합의체판결 - 대법원은 법질서의 통일성을 유지하는 중요한 기능을 한다. 대법원이 법리를 일반화 하여 판시하는 경우, 후속 사건에서 그 적실성이 문제되는 경우가 있다. 이는 하급심의 일반론적인 판시를 대법원이 그대로 원용하는 경우에 발생한다. 하급심은 개별 사건 해결이 목적이지만 대법원은 법질서의 통일과 기준을 추구하므로, 하급심 판시가 그대로 대법원 법리가 되는 것에는 위험성이 따른다. 하급심의 논지가(그 개별사건에서) 타당하더라도 대법원은 이를 상고심의 기능적 관점에서 다시 세분하게 걸러내어야 할 필요가 있다. 대법원 2011. 4. 21. 선고 2009다97079 전원합의체판결(이하 '전원합의체판결')을 보면, 상고심의 법리 설정에서 과도한 일반화의 문제점을 보여준다. 이는 하급심의 일반론적인 판시를 대법원이 더 걸러 세분화하지 않고 그대로 원용하였기 때문에 발생한 것으로 보인다. 전원합의체판결의 주된 내용은 임대주택법에 따라 임대주택을 장기임대한 후 임차인에게 우선분양을 할 때, 분양전환가격의 산정기준 법령(임대주택법 시행규칙 [별표1])이 임차인을 보호하기 위한 '강행법규'라는 것이고, 또 '표준건축비는 분양전환가격에 반영되는 건축비의 상한가격을 의미하는 것으로서 건축비와는 명확히 구별되고, 분양전환가격의 산정기초가 되는 건설원가는 표준건축비가 아닌 건축비를 기준으로 하고 있음이 분명하다. 그렇다면 분양전환가격 산정의 기초가 되는 건축비는 특별한 사정이 없는 한 표준건축비의 범위 내에서 실제로 투입된 건축비를 의미하고 표준건축비를 의미하는 것은 아니라고 해석함이 상당하다'는 것이다. 전원합의체판결이 있은 후, 전국에서 수많은 임대주택 임차인들이 민간임대사업자('한국토지주택공사' 제외)를 상대로 수백 건의 부당이득 청구소송(즉 '실제 건축비가 아닌 표준건축비로 계산한 분양전환가격 해당 부분의 반환청구')을 제기하여 현재 많은 하급심과 상고심에 계류 중이다. 그런데 전원합의체판결은 '실제 건축비' 개념을 전개하면서 원심(광주고등법원 2009. 11. 11. 선고 2008나7054 판결)의 '실제 건축비' 관련 판시를 적용범위에서 더 세분화하지 않고 그대로 판시하였는데, 원심은 한국토지주택공사(이하 'LH') 관련 사안이었고 민간임대사업자 관련 사항이 아니었으므로 전자에만 한정되는 법리를 전개하였어야 했는데, 이들을 포괄하는 것으로 일반화 하였다. 이에 대해 두 가지 점에서 살펴보고자 한다. 첫째, 전원합의체판결에서 적용된 2008. 3. 21. 법률 제8966호로 전부 개정되기 전 임대주택법 시행규칙 [별표1](이하 '[별표1]')은 "건설원가=최초 입주자모집당시의 주택가격+자기자금이자-감가상각비"로 규정하면서, '최초 입주자모집당시의 주택가격'을 "건축비 및 택지비를 기준으로 입주자모집승인권자가 산정한다"고 하였다. 이에 따르면, '입주자모집당시'에 '건축비'는 '입주자모집승인권자'(시장·군수·구청장)가 산정하여야 한다. 그런데 '선 모집, 후 입주' 방식의 임대주택 건설에 있어서 입주자모집당시에 '실제 건축비'가 존재할 수 없으며, 단지 '추정된 건축비' 혹은 '표준건축비'만 가능하다. 따라서 전원합의체판결이 이때도 '실제 건축비'가 적용되어야 한다고 판시한 것은 불가능한 것을 요구한 것이므로 타당하지 않다. 논리적으로 보면, 전원합의체판결은 분양전환가격 산정의 기초가 되는 건축비는 '입주자모집승인권자가 산정한 표준건축비를 상한으로 하는 추정된 건축비'라고 보았어야 했을 것이다. (한편 추정된 건축비가 표준건축비와 일치되더라도 표준건축비를 초과한 것이 아니므로, 그것만으로 입주자모집승인권자의 건축비 산정이 중대·명백한 하자가 있다거나 위법하다고 보기는 어렵다.) 한편 [별표1]은 "산정가격=분양전환당시의 건축비+입주자모집공고당시의 택지비+택지비이자"라고 하여 '분양전환당시의 건축비'라는 개념을 쓰고 있으나, '산정가격'은 분양전환가격의 '상한선'을 의미하는 것일 뿐이므로([별표1]의 1.나.), '건축비'의 경우 그것은 '표준건축비'(건축비의 상한가격)를 의미하는 것 이상의 의미가 없다. '분양전환당시의 건축비'라고 해서 마치 '분양전환당시의 실제 건축비'인 것으로 오해의 여지를 주었으나, 2014. 7. 16. 개정된 [별표1]은 명백하게 '분양전환당시의 표준건축비'라고 규정하였다(2.다.). 그러므로 [별표1]의 '산정가격' 개념으로서 전원합의체판결의 '실제 건축비' 판시를 정당화 할 수 없다(대판 2013다203468 참조: "상한가격 산정의 기초가 되는 '분양전환 당시의 건축비'는 '분양전환 당시의 표준건축비'를 의미한다."). 전원합의체판결이 '표준건축비'와 구분되는 '실제 건축비' 개념을 상정한 것은 개념적 타당성은 지니나, 분양전환가격의 산정의 기초가 되는 건축비(건설원가)를 '실제 건축비'로 단정한 것은 [별표1]의 규범구조를 제대로 반영 못한 것이다. 왜 전원합의체판결은 그런 판시를 하였을까? 그것은 사안이 민간임대사업자가 아닌 LH에 관한 것이었고, LH는 [별표1]에도 불구하고(민간임대사업자와 달리) 입주자모집승인권자의 건축비 산정 없이 스스로 건축비를 산정하기 때문이다{구 '주택공급에 관한 규칙' 제8조(현 제20조 제1항) 참조}. 사안에서, LH는 건축비로서 표준건축비를 산정하였고, 원심은 임차인의 이익 보호 차원에서 (즉, LH가 공기업으로서 과도한 이익을 내는 것을 비판하며) 그러한 산정은 타당하지 않으며, LH가 '향후 분양전환가격은 이 금액을 기초로 다시 산정함'이라 하였으니 분양전환당시의 건축비는 '실제 건축비'로 산정하라고 판결한 것이다. 즉 LH에 맞춰진 판시였는데, 전원합의체판결이 이를 그대로 원용하여 원심과 동일하게 '실제 건축비' 판시를 한 것이다. 전원합의체판결의 그러한 법리는 결국 LH에게는 타당하지만 입주자모집승인권자가 입주자모집공고 당시의 건축비를 산정하여야 하는 민간임대사업자의 경우는 타당할 수 없는 것이었다. 하급심의 사안 해결을 위한 판시가 상고심의 법리로 여과 없이 일반화 된 것이다. 둘째, 전원합의체판결의 '실제 건축비' 판시는, 2008. 3. 21. 전부 개정된 임대주택법이 새로이 시장·군수에 의한 '분양전환가격 승인제도'(제21조 제3항, 제4항)를 규정하고 있어(LH에는 이것 역시 비적용), 그런 승인제도 하에서는 더욱 더 타당성이 결여된다. 행정청의 분양전환가격 승인은 임대의무기간이 끝나 매각금지가 해제된 뒤에 사인 간에 행해지는 법률행위(분양계약)의 효력을 완성시켜주는 '인가'(사권형성적 행위) 혹은 독립된 행정처분이므로, 행정행위로서의 존속특권(이른바 공정력)을 지닌다. 그런데 동 승인은 위에서 본 바와 같이 별지1의 규범구조상 '실제 건축비'를 기초로 하기가 불가능한바, 따라서 행정청에 의하여 승인된 건축비가 실제 건축비가 아니라 추정된 건축비 혹은 심지어 표준건축비라 하더라도, 그것이 중대·명백한 하자라 볼 수 없다. 분양전환가격의 기초가 된 건설원가 중 건축비가 '실제 건축비'가 아니었다고 해도 행정청의 분양전환가격 승인행위가 무효화 되지 않는다. 그러므로 결국 전원합의체판결의 '실제 건축비' 판시는 행정청의 분양전환가격 승인의 내용이 실제 건축비와 다르게 이루어진 경우에 현실적으로 관철될 수가 없다. 결론적으로, 전원합의체판결은 개별 사안(LH 관련)에 대한 하급심 판시를 그 적용대상의 그룹에 따라 세분하지 않고 전체 임대사업자(LH와 민간임대사업자)에게 지나치게 일반화함으로써, [별표1]의 규범구조와 체계를 올바로 반영하지 못하였다. 그와 같이 대법원의 법리가 기능적으로 세분화되지 못한 경우 하급심에서 법적 혼란이 초래될 수 있으며, 또한 하급심이 대법원의 법리를 무리하게 적용·관철할 경우, 법리가 실타래처럼 더 꼬여 문제의 합리적 해결이 어려워질 수 있다. 전원합의체판결에서 그런 문제가 나타나게 된 배경에는 법률(임대주택법)의 포괄적 위임에 따라 행정기관(국토교통부)이 사적 분양계약에 간섭하는 복잡한 분양전환가격 규제체계를 '서툴게' 만든 것이 한몫했다. 입법자는 분양전환가격의 산정기준에 관한 기본 사항을 법률에 정하지 않고 모두 행정기관에 위임하여 법률유보(의회유보)원칙을 훼손하였다. 행정의 기술적 전문성과 융통성 인정이 오히려 법적 혼란과 자의성을 초래할 수 있다. 또 시장경제질서에서 임차인을 일방적으로 보호하고, 임대사업자의 이해관계는 무시하고 '적정한 이윤'까지 제어하는 규제위주의 법제는 동의할 수 없다. 현재의 '민간임대주택에 관한 특별법'에서 민간임대사업자에 대한 분양전환 규제가 폐지된 것은 바람직하다. 전원합의체판결에서 대법원이 [별표1]의 강행법규성을 인정한 것은 납득되나, 하급심이 개별사안에서 판시한 '실제 건축비' 개념을 거르지 않고 [별표1]의 규범구조에 포괄적으로 대입시킴으로써 법질서의 통일성과 기준설정 기능에 미흡했다고 본다.

대법원 2015. 11. 19. 선고 2015두295 Ⅰ. 대상 판결 1. 사실관계 피고 동대문구청장은 2012. 11. 14. 원고 롯데쇼핑, 이마트 등에 대하여 그들이 운영하는 동대문구 내 대형마트 및 준대규모점포의 영업제한 시간을 오전 0시부터 오전 8시까지로 정하고, 매월 둘째 주, 넷째 주 일요일을 의무휴업일로 지정하는 처분을 하였다. 이 처분은 2012년 제정된 유통산업발전법 제12조의 2 유통산업발전법(2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조의 2 ①시장· 군수·구청장은 필요하다고 인정하는 경우 대규모점포와 준대규모점포에 대하여 영업시간제한을 명하거나 의무휴업일을 지정하여 의무휴업을 명할 수 있다. ②영업시간 제한은 오전 0시부터 오전 8시까지의 범위에서 할 수 있으며, ③의무휴업일 지정은 매월 1일 이상 2일 이내의 범위에서 할 수 있고, ④위와 같은 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정에 필요한 사항을 해당 지방자치단체의 조례에서 정하도록 위임하고 있다. 에 기한 것이다. 1심 서울행정법원은 위 처분이 적법하다는 판결을 하여 원고들이 항소하였고, 2심 서울고등법원은 위 영업제한이 위법한 처분이라며 1심을 취소하여 피고 측이 다시 상고한 사건이다. 2. 원심 서울고등법원 2014. 12.12. 선고 2013누29294 사건 판결 요지 원심은, 원고들 운영 대규모점포는 소비자의 주문에 따라 점원이 제품의 양을 덜거나 계량하여 포장해주고 있고, 제품을 즉석에서 가공?손질하여 제공하고 있는 등의 영업형태를 유지하고 있는 사실, 대규모점포 내에 임대매장이 입점 되어 있는데, 그 중에는 병원, 미용실, 식당 등 서비스 용역을 제공하는 매장이 포함되어 있는 사실을 토대로, 영업시간 제한 등 규제의 대상이 되는 '대형마트로 등록된 대규모점포'에 해당하려면 대규모점포가 형식상 대형마트로 등록되어 있음은 물론, 점포의 실질이 법에서 정한 요건에 부합하여야 함을 전제로, 원고 대규모점포는 '점원의 도움 없이' 소비자에게 소매하는 점포의 집단으로 보기 어렵고, 나아가 용역제공 장소 부분은 그 성격상 용역의 제공 장소일 뿐 상품을 소매하는 대규모점포에는 해당하지 않는다. 또한, 대규모점포 내에 입점 된 임대매장들에 대해 피고가 처분사전통지, 청문 등의 절차를 거치지 않아 행정처분 절차상 하자가 있다. 마지막으로, 피고가 처분을 함에 있어서, 공?사익의 이익형량을 전혀 하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 포함시켜야 할 사항을 누락함으로써 재량권을 행사하지 않았거나 해태하였고, 원고들의 영업의 자유 침해 등 불이익이 처분에 의해 달성되는 공익보다 중대하여 비례원칙을 위반하였으며, '서비스 무역에 관한 일반 협정(GATS) 및 한-유럽연합 자유무역협정'의 시장접근 제한금지 조항을 위반함으로써, 재량권을 일탈·남용하여 위법하다. 3. 대법원 판결요지 (1) 다수의견 요지 대규모 점포가 그 형식상 대형마트로 등록되어 운영되고 있는 이상, 대규모점포에 속한 임대매장 등 개별 점포의 실질을 따로 살필 것 없이 대규모점포는 영업시간 제한 등 규제의 대상인 '대형마트로 등록된 대규모점포'에 해당하고, 그에 따라 원고들이 직영하는 준대규모점포도 그 처분요건에 해당하게 된다. 또한, 대규모점포 중 임대매장이 존재하더라도 대규모점포에 대한 영업시간 제한 등 처분의 상대방은 오로지 대규모점포 개설자이다. 따라서 위와 같은 절차도 원고들을 상대로 거치면 충분하고, 임차인을 상대로 별도 절차를 거칠 필요가 없다. 나아가, 비례원칙 위반 등 재량권 일탈·남용의 위법이 있는지 여부와 관련하여, 이 사건 조항은, 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정의 규제가 일반적?통상적 시장상황 아래에서는 위와 같은 공익 목적 달성에 유효적절한 수단이 될 수 있다는 정책적 판단에 따라 이루어진 규제입법에 해당하고, 행정청에게는 매우 제한된 범위 내에서 규제 수단의 선택재량을 부여하고 있다. 따라서 행정청은 대체로 유사한 내용의 규제에 이를 수밖에 없으므로, 피고들이 재량권을 행사하지 않거나 해태한 위법, 이익 형량에 관한 비례원칙 위반 등의 위법, '서비스 무역에 관한 일반협정 및 '한-유럽연합 자유무역협정' 등을 위반한 위법이 없다. (2) 소수의견 요지 대형마트 개설 등록의 범위와 영업시간 제한 등의 규제의 범위를 반드시 일치시킬 필요는 없고, 영업시간 제한 등의 규제는 대규모점포 개설자 등의 영업의 자유를 제한하는 침익적 처분이므로 그 근거 규정을 엄격히 해석·적용하여야 한다. 대형마트 내 용역제공 장소는 대형마트 개설자가 아닌 중소상인들에 의해 임대매장 형식으로 운영되고 있어 대형마트 개설자와는 달리 이들을 보호할 필요가 있다. 이 사건 조항에 따른 영업시간 제한 등 규제의 대상은 '대형마트로 등록된 대규모점포'의 매장 중 상품판매 장소라고 봄이 타당하고, 용역제공 장소에 대하여는 그 실질이 상품판매 장소에 해당하는 경우 등과 같이 이를 상품판매 장소와 마찬가지로 규제하여야 할 정당한 이유가 있는 경우가 아니라면, 원칙적으로 그 규제의 대상에 포함되지 아니한다고 해석된다. 따라서 행정청이 이 사건 조항에 따라 상품판매 장소와 함께 용역제공 장소까지 영업시간 제한 등 규제의 대상으로 모두 삼았다면, 이를 정당화할 특별한 사정이 없는 한, 이러한 처분은 규제의 대상 내지 그 재량의 범위를 벗어나는 것으로서 위법하다. Ⅱ. 대상 판결에 대한 평석 1. 쟁점 이 사건에서 문제가 된 법률적 쟁점은 처분대상의 오인 여부, 절차상 하자, 재량권의 일탈, 남용 여부 등 3가지이다. 그 중 처분대상의 오인여부와 절차상 하자 문제는 대형마트와 준대규모점포와 관련하여 내부에 입점한 임대점포도 대형마트와 동일하게 영업규제의 적용을 받아야 하는지가 쟁점이다. 즉, 대형마트의 개설자가 아닌 임대점포는 영업규제를 통하여 보호하고자 하는 중소유통업자로서 그 규제대상에서 제외하여야 한다는 임대점포 측과 그 배후의 대형마트의 요구가 거센 가운데, 다른 한편에서 전통시장과 골목 상권 보호를 위해서는 임대점포 역시 대형마트에 입점하여 있는 이상 규제 대상에 포함되어야 한다는 소상공 사이에서 고민하던 지자체가 결국 이들을 포함하여 규제하기에 이르렀고, 원심은 이를 위법하다고 보았다가 대법원에서 파기당한 것이다. 2. 검토 다수의견은 다음과 같은 논거에서 영업제한 처분이 적법하다고 보았다. 먼저, 임대점포 제외 여부와 관련하여, 법상 지자체장에게 부여된 재량의 범위는 영업시간 범위와 의무휴업일 지정에 관한 것일 뿐, 대형마트는 그에 포함되지 아니하므로 그 제한대상을 임의로 구분할 할 수 없다고 보아 법규에 '대형마트의 전부나 그 일부에 대하여'라고 규정하지 아니한 이상, 일부 점포를 제외하고 영업제한을 할 수 있다고 해석하는 것은 문리 해석의 범위를 벗어난다. 만약 임대점포를 제외하면 대기업으로서는 임대점포 형식을 취하여 실질적으로 영업규제를 회피할 수 있으며, 임대점포주가 중소유통업자라고 하더라도 대형마트에 입점하여 있는 이상 그 이해관계를 공유하고 있다고 볼 수 있다. 다음으로, 재량권의 일탈·남용여부와 관련하여, 대형마트에 대해 밤 12시 이후에는 영업하지 말고, 한 달에 이틀을 쉬라는 정도의 제한만으로는 비례원칙 위반으로 보기 어렵다. 이는 외국과 다른 우리나라의 특이한 사정을 감안한 것으로서, 자영업자 비율이 미국은 6.8%, 독일과 일본도 각 11%인데 반해 우리나라는 28%나 되고, 생활밀착형 업종의 인구 천 명 당 업체수도 미국의 10배 이상으로 이미 과도한 경쟁 중인 상황에서 몇몇 대기업이 운영하는 대형마트와 SSM은 이들 자영업자에게 생존의 위협이 아닐 수 없다. 반면 대형마트가 창출하는 고용이나 창업효과는 그리 높지 않다는 분석이다. 이 때문에 전문가들은 전통시장과 주변 상권 파괴로 인한 일자리 상실을 감안하면 고용 측면에서 대형마트 진출은 득보다 실이 많다고 지적한다. 더욱이, 자영업자들의 몰락은 곧 빈곤층의 증가를 의미하여 장기적으로 국가 재정의 근원이 되는 세금은 줄고, 의료·실업 등 복지비용은 증가하게 된다. 결국, 다수의견이 설시한 재량권의 일탈·남용 여부에 관한 판단 기준으로서 이익형량이란 이런 점을 충분히 고려한 것이다. Ⅲ. 결론 이상의 엇갈린 판결은 대형마트의 임대점포를 둘러싼 법해석에 관한 것으로서 전통시장과 골목 상권 등 중소유통업의 보호라는 정책을 대형마트에 대한 영업규제 방식으로 실현함으로써, 보호받는 업자와 보호받지 못하는 업자가 나뉘게 되고, 이는 곧 영업규제의 범위로 이어져 그에 관해 원심과 대법원 상호간에 서로 다른 법해석을 한 것에 기인한다. 이와 같이 서로 다른 법해석을 한 이유는 현행 유통산업발전법이 체계적이지 못한 업태 분류와 그 기초가 되는 매장의 정의 등 기본적으로 고민하여야 할 부분이 여전히 정리되지 아니하였기 때문이란 의견이 많은바, 다시 한 번 체계적인 매장의 정의를 비롯하여 소매업태의 분류 등의 정비작업이 조속히 선행될 필요가 있다고 하겠다.(동지; 김천수, '대형마트의 임대점포가 영업규제 대상에서 제외되는지 여부', 유통법연구, 2014. 8, 70면 이하 참조)

1. 사안의 개요 논의와 관계되는 범위에서 대상판결의 사안을 간략하게 정리하면 다음과 같다. 甲이 주택(이하 '이 사건 주택')에 관한 임의경매절차에서 최고가매수신고인의 지위에 있던 乙로부터 이 사건 주택을 임차하는 계약을 체결한 후 기존 임차인으로부터 주택을 인도받아 전입신고를 마치고 임대차계약서에 확정일자를 받았는데, 다음날 乙이 매각대금을 완납하고 丙 주식회사에 이 사건 주택에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤다. 2. 대상판결의 요지 (1) 주택임대차보호법이 적용되는 임대차가 임차인과 주택의 소유자인 임대인 사이에 임대차계약이 체결된 경우로 한정되는 것은 아니나, 적어도 그 주택에 관하여 적법하게 임대차계약을 체결할 수 있는 권한을 가진 임대인이 임대차계약을 체결할 것이 요구된다(이하 '판시①'). (2) 甲이 최고가매수신고인에 불과한 乙로부터 이 사건 주택을 인도받고, 전입신고 및 확정일자를 갖추었다는 것만으로 그 다음날 우선변제권을 취득하였다고 본 원심의 판단은 잘못이므로 파기한다(이하 '판시②'). 3. 검토 가. 판시①에 대한 검토 (1) 판시①은 이미 여러 판결에서 설시가 되어 왔기 때문에 판례의 위치를 차지했다고 보이지만, 그 문언 자체에서 '적법하게 임대차계약을 체결할 수 있는 권한'(이하 '적법한 임대권한')의 범위에 대하여 명확한 기준을 제시하고 있지는 않기 때문에 실제 사례들을 통하여 적법한 임대권한의 범위를 확인하는 것이 필요하다. 가령 전세권자가 전세권의 범위 내에서 임대할 수 있다는 것은 당연하므로 소유권 외에도 전세권 등 주택에 대한 사용수익권을 포함하는 물권(이하 '소유권 등'이라 하고 소유권 등을 가지는 자를 '소유자 등'이라 한다)이 여기의 적법한 임대권한에 포함될 수 있다는 점에 대해서는 이의가 없다. 그런데 대상판결이 인용한 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다38908 등 판결은 매매목적물을 인도받은 미등기 매수인으로부터 임차한 경우에도 주택임대차보호법이 적용될 수 있다고 함으로써, 일정한 범위 내에서는 소유자 등에 대한 채권을 가지는 데 불과한 임대인으로부터 임차한 경우에도 주택임대차보호법에 의해 보호될 수 있다는 점을 명백히 하였다. 대상판결은 위 판결의 연장선상에서, 주택에 관한 임의경매절차에서 최고가매수신고인이라는 것만으로는 적법한 임대권한이 인정되지 않는다고 본 것이다. 대상판결의 결론에 대하여는 이의가 없으나, 주택에 관한 채권적 권리만을 가지고 있는 자로부터 임차한 자가 주택임대차보호법상의 대항력을 취득할 수 있다는 전제에는 동의하기 어렵다. (2) 먼저, 주택임대차보호법은 임대차 등기가 있는 경우에만 대항력이 생기는 민법의 기본 원칙(제621조)의 예외로 인도와 주민등록이라는 요건을 갖추면 채권인 임차권에 대항력을 부여한 것이다{민일영, 주택경매에 있어서 임차인보호에 관한 연구, 서울대학교 박사학위논문(2004년) 23면 참조}. 그렇다면 임대인은 임차권 등기를 해줄 수 있는 지위에 있는 것이 전제된다고 보아야 하므로, 소유자 등이 아닌 임대인으로부터 주택을 임차한 자에게 대항력을 인정하는 것은 기본적으로 주택임대차보호법이 대항력을 인정하는 취지에 부합하지 않는다고 생각된다. (3) 보다 근본적으로 소유자 등이 아닌 자로부터 해당 주택을 임차한 자가 대세적인 권리를 취득한다는 것은 임대인이 자기 권리 이상을 처분하는 결과가 되는데, 이처럼 권리의 이전에 관한 일반 원칙을 무시하는 것은 적절하지 않다. 또한 소유자 등이 아닌 자로부터 임차한 자에게 대항력을 인정하는 것은, 소유자 등으로 하여금 타인(임대인)이 자기 권리를 처분하는 것을 용인하도록 강요하는 것으로서, 기본권 제한의 헌법적 한계가 지켜져야 하나 그 근거가 명확하지 않다. 임차인의 입장에서도 임차인은 어디까지나 임대인의 권리를 전제로 임대차계약을 체결하였으므로 임대인의 권리 범위 내에서 보호되면 충분하고, 임대인의 권리와 관계없이 임차인에게 대항력을 인정하는 것은 임차인을 과도하게 보호하는 것이다. (4) 따라서 판시①은 "주택의 소유자는 아니지만 주택의 사용수익에 관한 물권을 가지는 임대인과 사이에, 그 임대인의 권리 범위 내에서 체결된 임대차계약도 주택임대차보호법이 적용되는 임대차에 포함된다"라고 제한되는 것이 타당하다고 생각된다. 이러한 관점에서, 위 2007다38908 등 판결이 미등기 매수인으로부터 임차한 자에게 대항력을 인정한 것은 옳지 않다고 본다. 나. 판시②에 대한 검토 임차인의 보호에 기울어 있다고 생각되는 판시①과 달리 판시②는 오히려 임차인의 보호에 너무 소홀하다는 느낌을 준다. (1) 판시②를 이해함에 있어서는 다소 주의할 필요가 있다. 대상판결은 甲이 인도 및 주민등록과 확정일자를 마친 다음날부터 우선변제권을 취득하였다고 본 원심 판결을 파기하였을 뿐이다. 하지만 대법원이 甲이 丙보다 앞서 우선변제권 요건을 갖추었다고 보았다면 원심 판결을 파기하지 아니하였을 것이라는 점을 고려하면, 판시②는 ㉠ 甲은 乙이 추후 소유권을 취득해도 대항력과 우선변제권을 전혀 취득할 수 없다는 것을 의미하거나, ㉡ 甲은 乙이 추후 소유권을 취득하면 대항력과 우선변제권을 취득할 수는 있지만, 정당한 임대권한이 없는 자로부터 임차한 경우에는 이미 인도 및 주민등록이 있었다고 하더라도 임대인이 정당한 임대권한을 취득한 날을 기준으로 그 다음날 대항력이 발생한다는 전제에서, 丙이 乙의 소유권 취득 당일 근저당권을 취득한 이상 甲은 丙보다 선순위 우선변제권을 취득할 수 없다는 것을 의미한다고 이해할 수 있다. (2) ㉠과 같이 보는 것은 가령 丙이 없는 경우를 가정해 보면 타당하지 않음을 쉽게 알 수 있고, 기존의 판결례들과도 배치된다는 점을 고려하면, 판시②는 ㉡을 의미하는 것이라고 이해할 수 있을 것이다(나아가 ㉡의 입장을 취할 때에도 甲이 丙보다 후순위라도 우선변제권을 갖기는 하는지 여부가 추가로 문제될 수 있는데, 긍정하는 것이 옳다고 보이나 대상판결에 대한 필자의 결론에 달라지는 것이 없으므로 상세는 생략한다). ㉡과 같이 이해하는 것은, 가령 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결 등이, 소유권자가 타인에게 주택을 매도함과 동시에 이를 다시 임차하여 계속 거주하기로 약정한 후 소유권이전등기가 경료 된 사안에서, '주민등록은 소유권이전등기가 경료 된 날로부터 임대차를 공시한다는 것으로 볼 수 있으므로 매도인이 주택임대차보호법상 임차인으로서 대항력을 갖는 것은 소유권이전등기의 익일부터'라고 본 것과 일관되는 면이 있다. 입법론적인 측면에서는, 대항요건을 갖추는 시점과 대항력 발생 시점 사이에 시간적 간격을 둠으로써 임차인의 보호에 의도적인 공백을 두는 것은 타당하지 않다는 점에서, 인도 및 주민등록 시에 대항력이 발생하는 것으로 주택임대차보호법을 개정하는 것이 옳다고 생각된다(유사한 취지로 민일영, 전게 논문 97면 등 참조). 이렇게 개정이 되면 甲이 丙보다 선순위 우선변제권을 취득한다고 보는 데 어려움이 없을 것이다. 그러나 현행법상으로도 甲은 乙의 소유권이전등기 시점에 대항력을 취득한다고 보는 것이 타당하다고 생각된다. 주택임대차보호법상 인도 및 주민등록이 그 다음날부터 효력을 가지는 것은 이들 요건과 제3자 명의의 등기가 같은 날 행하여질 경우 그 선후 결정에 어려움이 생기는 것을 대비한 것이다(민일영, 전게논문 96면 및 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다22393 판결 등 참조). 이러한 취지를 고려하면, 대항력 발생 시기에 관한 규정은 인도 및 주민등록 시점의 불명확성이 문제될 수 있는 상황을 해결할 수 있도록 적용되면 충분하다. 따라서 임대차계약에 따른 인도 및 주민등록이 있은 후 임대인이 소유권 등을 취득한 경우 대항력 발생 시기는 인도 및 주민등록이 있은 날의 다음날 0시와 임대인의 소유권 등 취득 시점 중 나중에 오는 시점으로 보면 되지, 더 나아가 '임대인이 소유권 등을 취득한 날에 새로이 인도와 주민등록이 있는 것처럼 보아 그 다음날을 기준으로 다른 등기와의 선후가 결정되어야 한다'고 보는 것은 입법 취지를 넘어서는 것이라고 생각된다. 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다38361 등 판결 및 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다58026 등 판결은 임차인이 인도 및 주민등록을 갖춘 후 임대인이 소유권을 취득한 사안에서 임대인이 소유권을 취득한 '즉시' 대항력을 취득한다고 보았는데, 이들 판결도 이러한 관점에서 통일적으로 이해될 수 있다. 위 99다59306 판결 등에서도 기존의 소유자였던 임차인은 소유권이전등기 시점에 주택임대차보호법상 대항력을 취득한다고 보았어야 할 것이다. 이렇게 보면, 甲은 인도 및 주민등록을 마치고 임대차계약상 확정일자를 받은 날의 다음날 0시 이후로서, 乙이 이 사건 주택의 소유권을 취득한 시점에 대항력 및 우선변제권을 취득하므로, 그 후에 근저당권을 취득한 丙보다 선순위 우선변제권을 가진다고 결론지을 수 있을 것이다.

1. 대상판결의 개요 (1) 사실관계 P는 임대인과 주택임대차계약을 체결하고 같은 날 인도와 주민등록을 마치고 임대차계약서에 확정일자를 받았으나, 임대차 만료 후 임대인이 전세금을 반환하지 않자 임대인을 상대로 임대차보증금반환청구를 하여 승소하였다. 확정판결에 기하여 P가 강제경매신청을 하였으나 배당요구의 종기까지 별도의 배당요구서를 제출하지 않았다. 경매절차에서 집행관이 작성한 부동산현황조사보고서와 매각물건명세서에는 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인이라는 내용을 나타내는 전입신고 된 주민등록등본이 첨부되어 있었다. 경매법원은 배당기일에서 매각대금을 경매신청권자인 P와 P의 임대차계약보다 후순위로 주택에 가압류를 한 채권자들인 D1, D2, D3, D4에게 채권액의 비율대로 안분배당하는 내용의 배당표를 작성하였고 P는 D1, D2, D3, D4의 배당에 대하여 배당이의를 하였다. (2) 대법원 판결 (2013. 11. 14, 2013다27831 배당이의) 대법원은 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권을 모두 가지고 있는 임차인이 보증금을 반환받기 위하여 보증금반환청구의 확정판결 등 집행권원을 얻어 임차주택에 대하여 스스로 강제경매를 신청하였다면, 특별한 사정이 없는 한 대항력과 우선변제권 중 우선변제권을 선택하여 행사한 것으로 보아야 하고, 이 경우 우선변제권을 인정받기 위하여 배당요구의 종기까지 별도로 배당요구를 하여야 하는 것은 아니라는 판단을 하였다. 2. 본 사안의 쟁점 (1) 배당요구권자의 범위에 속하는지 여부 배당요구는 다른 채권자에 의하여 집행절차에 참가하여 동일한 부동산의 매각대금에서 만족을 얻기 위하여 하는 채권자의 신청을 말한다. 그런데 이 사건의 채권자는 집행권원에 근거하여 직접 경매를 신청한 것이기 때문에 다른 채권자의 집행절차에 참가하는 자가 아니라 자신의 집행절차를 진행하는 자이며 배당요구권자가 아니다. 따라서 별도로 배당요구를 할 필요도 없다. 결국 P는 배당요구권자가 아니라 배당권자라고 할 수 있다. (2) 절차선택권 행사 인정 여부 1) 배당절차 참여의 선택권 행사 여부 그런데 채권자가 스스로 경매를 신청하였다는 사실만을 놓고서 채권자가 일반채권자로서의 배당과 주택임대차보호법상 임차인으로서의 배당 중 어느 것을 확정적으로 선택한 것으로 해석할 수 있는지는 앞의 배당요구권자에 속하는 지와는 다른 문제이다. 왜냐하면 이는 민사집행절차에 민사소송절차와 유사하게 변론주의(경우에 따라서는 처분권주의)의 원칙의 적용을 인정할 것인가의 문제가 되기 때문이다. 2) 변론주의(예외원리 포함)의 적용을 긍정하는 견해 민사소송법의 변론주의가 민사집행절차에서도 통용된다고 입장이라면, 채권자가 경매신청만을 하였고 우선변제권을 행사한다는 명시적인 주장을 하지 않았더라도 부동산현황조사서에 우선변제권이 있음을 나타내는 내용이 포함(간접적 주장)이 되어 있다고 해석하여 채권자가 우선변제권을 선택한 것으로 볼 수 있다. 채권자가 경매신청자로서 별도의 배당요구서라는 서면을 제출하지 않고 배당요구종기까지 확정일자 있는 임대차계약서와 주민등록 등본 등 우선변제권이 있음을 소명하는 서류를 경매법원에 제출해도 우선변제권을 행사한 것으로 인정하여야 한다는 P의 주장이 여기에 해당한다. 다만 이 견해는 집행법 이론의 측면에서 집행절차에 변론주의나 그 예외원리가 적용되는지에 기준으로 수립된 이론이 거의 없다는 점에서 한계가 있다. 3) 변론주의 원리의 적용을 부정하는 견해 민사집행절차는 형식주의와 신속주의가 강조되며, 절차의 준수에 대하여 민사소송절차보다 더욱 엄격하게 판단하여야 한다는 견해가 있다. 이 견해에서는 경매법원이 재판예규 제1151호 '경매절차진행사실의 주책임차인에 대한 통지'(재민 98-6)를 통하여 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인이라고 하더라도 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야만 매각대금으로부터 우선변제를 받을 수 있다고 고지(통지서 발송)하고, 채권자가 배당요구의 종기까지 배당을 요구하여야 한다는 견해를 취한다. 제1심과 제2심 법원의 입장이 여기에 속한다고 할 수 있다. 이 견해에서는 위 고지로 부동산을 경락받고자 하는 자는 매각물건명세서를 보고 우선변제권 있는 임차인이 배당요구의 종기까지 배당요구를 하였는지를 판단할 수 있어 불측의 손해가 발생하지 않는 장점도 있다고 한다. 특히 경매는 여러 사람의 이해관계가 얽혀 있어 절차준수의 여부에 대하여 보다 엄격하고 신중하게 판단할 필요가 있고 집행법상의 원칙을 지키고 법적 안정성을 확보할 수 있는 절차로 운영될 필요가 있다는 견해도 이에 속한다. 다만 위 재판예규에 의한 고지는 집행법원이 당사자의 편의를 위하여 경매절차에서 배당절차(제도)를 안내해 주는 것에 불과한 것이고 집행법원이 절차진행을 주택임차인에게 통지할 법률상 의무가 있는 것도 아니므로 이 절차에 의존하여 채권자에게 배당요구의 종기까지 배당요구를 하지 않은 데 대한 엄중한 책임을 물을 수 있는지는 의문이다. 왜냐하면 법원은 배당요구여부를 알리기 위하여 집행관들이 현황조사를 하고 건물에 거주하고 있는 세입자나 실제 거주하지 않더라도 건물에 주민등록을 해 놓은 사람들을 대상으로 배당요구 종기와 배당요구를 해야 한다는 내용이 들어 있는 통지서를 우편으로 전달하는데, 임차인이 집을 비워 우편물을 받아보지 못한 경우도 많고 법률지식이 부족한 임차인이 통지서를 받고도 자신은 경매신청을 했기 때문에 별도의 배당요구가 필요하지 않다고 생각하고 당연히 우선변제를 받는 것으로 생각하고 있다가 일반배당을 받는 경우가 발생하고 있기 때문이다. (3) 배당요구의 고지 여부와 석명권의 범위 경매법원이 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인이라고 하더라도 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야만 매각대금으로부터 우선변제를 받을 수 있다는 고지를 하거나 고지가 전달되기 않은 상태(위 사안의 경우도 고지가 된 것인지는 불분명하며 고지는 집행법원의 의무사항도 아니므로 고지하지 않은 경우까지 포함)에 있는 경매신청 채권자가 일반채권자로서 배당요구를 한 것인지 임차인으로서 우선변제권을 행사하는 것인지가 불분명한 경우에 집행법원에 석명의무가 있다고 볼 것인지가 문제이다. 2심법원은 원고의 강제집행신청은 일반채권자로서 배당요구를 한 것으로 임차인으로서 우선변제권을 행사한 것인지 여부가 불분명한 경우가 아니므로 집행법원에 원고의 주장에 대한 석명의무를 인정하지 않았다. 대법원 역시 임차인이 보증금을 반환받기 위하여 보증금반환청구의 확정판결 등 집행권원을 얻어 임차주택에 대하여 스스로 강제경매를 신청하였다면, 특별한 사정이 없는 한 대항력과 우선변제권 중 우선변제권을 선택하여 행사한 것으로 보아야 하고, 이 경우 우선변제권을 인정받기 위하여 배당요구의 종기까지 별도로 배당요구를 하여야 하는 것은 아니라고만 판시하여 결국 석명권의 부분은 논외로 하고 있다. 생각건대, 채권자가 단순히 강제경매만을 신청하고 일반채권자로서의 배당을 요구하는지 우선변제권이 인정되는 임차인으로서의 배당을 요구하는지에 대하여 명시적으로 선택하지 않았다면 법원이 임의로 P가 그 둘 중의 하나의 절차를 선택한 것으로 채권자의 의사를 간주할 것이 아니라, 채권자에게 경매절차에 관한 절차선택권이 충분히 보장되었는지를 판단한 후, 그렇지 못한 경우에는 석명권을 행사하여 절차선택을 명확히 하도록 한 다음, 그것을 판결의 기초로 삼아야 할 것이다. 3. 결어 결론만을 놓고 보면 대법원이 대항력과 우선변제권을 모두 가지고 있는 임차인이 보증금을 반환받기 위하여 보증금반환청구의 확정판결을 얻어 임차주택에 대하여 직접 강제경매를 신청한 경우, 특별한 사정이 없는 한 임차인에게 유리하게 우선변제권을 선택하여 행사한 것으로 보고 우선변제권을 인정받기 위하여 배당요구의 종기까지 별도로 배당요구를 하지 않아도 된다고 한 판단은 충분히 수긍된다. 이러한 판단이 주택임대차보호법상의 정신에 부합하는 것도 맞다. 다만, 절차법적 측면에서 보면 P가 명시적으로 어느 절차에 의할 것인지를 선택하지 않았음에도 법원이 P에게 유리하게 우선변제권을 선택한 것으로 간주하는 집행절차상의 판단을 할 수 있기 위해서는, 집행절차 역시 소송절차와 절차원리가 다르지 않아 민사소송법상의 처분권주의, 변론주의 또는 그 예외가 그대로 적용될 수 있다는 전제가 먼저 수립되어 있어야 한다. 그런데 현재 이러한 민사집행의 기본원칙이 통용되고 있는지는 의문이며 제도의 발전이나 절차법상의 원칙에 대한 보다 충분한 규명이 우선인 상황이 아닌가 한다. 다음으로 채권자가 이 사건과 같이 경매신청자가 아니라 배당요구권자인 주택임차인의 경우는 인수와 소제를 선택할 수 있는 지위에 있어, 배당요구 종기 이내에 배당요구를 하면 매수인의 부담이 소멸되지만 반대의 경우는 매수인이 그 부담을 인수하게 되며(민사집행법 제91조 제4항 단서), 배당요구를 한 채권자는 경매절차의 안정성요청 때문에 배당요구의 종기가 지난 뒤 이를 철회하지 못한다(민사집행법 제88조)는 규정의 적용은 무조건 배제하여 하는 지도 문제이다. 법원이 경매신청자라고 하여 배당요구권자에게 요구되는 절차규정의 적용은 배제하면서 주택임대차보호법의 정신은 존중하여 P가 우선변제권을 선택한 것으로 간주까지 할 수 있는지는 의문이기 때문이다. 이에 필자는 집행절차의 원칙에 부담을 줄 수 있는 이 사건의 경우 집행절차선택의 기회보장, 절차의 안정성 확보 차원에서 만연히 당사자의 절차선택의사를 간주하기보다 석명권을 적절히 행사하는 것이 절차법의 큰 틀을 훼손하지 않으면서도 실체법의 정신도 살릴 수 있는 방법이 아닌가 한다.

I. 서 상가건물임대차보호법(이하 상가법이라 함) 제10조는 총 임대기간 5년 한도 내에서 임차인의 상가임대계약 갱신 요구권을 규정하고 있는데 이러한 규정은 임대인의 묵인에 따른 임대계약의 자동연장에도 적용되어 총 임대기간은 5년을 초과할 수 없는 것일까? 이에 대하여 대법원 2010.6.10. 선고 2009다64307판결은 상가법 제10조 제2항이 같은 조 제4항에 적용되지 않고 상가임대인이 일정한 기간 내에 계약갱신 거절의 의사를 밝히지 않으면 총 임대기간과 상관없이 임대계약이 1년간 자동연장된 것으로 보아야 한다고 판시하였는 바 위 판결의 의미와 타당성에 대하여 검토해 보기로 한다. II. 대상판결 1. 사실관계 원고는 약 30년간 피고(H연구원)의 건물 내에서 서류 복사 및 제본업을 하면서 1년단위로 임대계약을 갱신해 오다 2003.8.1. 2년기간으로 임대차 재계약을 했다. 이후 피고 연구원은 노동조합에 복사실 운영권을 넘기면서 2005.7.14. '임대차계약종료시 계약 갱신의 의사가 없다'는 뜻을 통지하고 계약 갱신 요구를 거부한 채 원고의 제본영업을 방해했다. 이에 원고는 피고가 계약해지 통보를 법정시한 내에 하지 않은 점 등을 들어 임대계약이 유효함에도 피고의 방해로 영업을 하지 못함으로 인해 영업손실 등의 손해를 입었다고 주장하며 손해배상 소송을 제기한 것이다(한편 원고가 2007.1.1.부터의 차임을 지급하지 않고 있던 중 피고는 2007.2.9. 원고를 상대로 건물명도소송을 제기하여 승소판결을 받았고 그 후 확정되었다). 2. 하급심 판단 가. 1심판결은 피고 연구원이 원고의 계약 갱신 요구를 들어줄 필요가 없다며 원고 패소판결을 했다. 나. 항소심판결(대전지법 2009.7.14. 선고 2008나9059판결) 총 임대기간이 5년을 초과한 이상 원고의 일방적인 갱신요구로 임대차계약이 갱신될 수 없고 따라서 이 사건 임대차계약은 특별한 사정이 없는 한 당초 약정된 만기일인 2005.7.31. 기간만료로 종료된다. 다만 묵시의 갱신규정(동법 제10조 제4항, 제9조 제1항)에 의하여 갱신거절의 의사 통지 기간 내에 그러한 의사를 통지하였음이 인정되지 않으므로 위 임대차계약은 2006.7.31. 까지 갱신되었다가 다시 2007.7.31. 까지 묵시의 갱신이 되었다. 한편 임대인인 피고가 2007.2.9. 원고를 상대로 건물명도 소송을 제기한 것은 임대차계약에 대한 갱신거절의사를 표시한 것으로 이 사건 임대차계약은 2007.7.31. 기간만료로 종료되었다. 그런데 피고는 원고와의 이 사건 임대차계약 존속중인 2007.3.2.부터 원고의 업무를 방해하였으므로 2007.3.2.부터 임대차계약 만료일인 2007.7.31.까지 영업손실로 인한 손해액을 지급할 의무가 있다. 3. 대법원 판단(대법원 2010.6. 10. 선고 2009다64307 판결)[공2010하,1342] 가. 구 상가건물임대차보호법(2009.1.30. 법률 제9361호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제10조 제1항의 임차인의 계약갱신요구권은 임차인이 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약의 갱신을 요구하면 그 단서에서 정하는 사유가 없는 한 임대인이 그 갱신을 거절할 수 없는 것을 내용으로 하여 임차인의 주도로 임대차계약 갱신을 달성하려는 것이다. 이에 비하여 같은 조 제4항은 임대인이 위와 같은 기간 내에 갱신거절의 통지 또는 조건변경의 통지를 하지 아니하면 임대차기간이 만료된 때에 임대차 갱신을 의제하는 것으로서, 기간의 만료로 인한 임대차관계의 종료에 임대인의 적극적인 조치를 요구한다. 이와 같이 이들 두 법조항상의 각 임대차갱신제도는 그 취지와 내용을 서로 달리하는 것이므로, 임차인의 갱신 요구권에 관하여 전체 임대차기간을 5년으로 제한하는 같은 조 제2항의 규정은 같은 조 제4항에서 정하는 법정갱신에 대하여는 적용되지 아니한다. 이러한 점에서 임대차계약 기간에 관한 원심의 판단은 정당하다. 나. 임대인은 민법 제623조의 의무뿐만 아니라 별도의 약정이 있는 경우에는 거기서 더 나아가 그 소유물의 다른 부분에서 제3자가 임차인이 임대차목적물에서 행하는 영업 등을 해할 우려가 있는 영업기타 행위를 하지 아니하도록 할 의무를 부담할 수 있다. 그러한 약정은 반드시 명시적으로 행하여질 필요는 없고, 임대차계약의 목적, 목적물 이용의 구체적 내용, 임대차계약관계의 존속기간 및 그 사이의 경과, 당사자 사이의 인적 관계, 목적물의 구조 등에 비추어 인정될 수도 있다. 이 사건에서 원심이 피고에게 원고의 수익활동을 해하지 아니할 의무가 있음을 전제로 하여 피고가 다른 업체에게 같은 건물 내에서 복사실을 운영하는 것을 허용함으로 말미암아 그 임대차관계의 존속 중에 입은 영업손실의 배상을 명한 것은 결론에 있어서는 정당하다. 다. 원심은 원고의 영업손실액은 피고 연구원 내 신규 복사업체가 같은 기간 동안 영업을 통하여 얻은 수익 상당액이라고 하면서 신규복사업체의 2007년 소득금액 전부를 원고의 영업손실액으로 산정하였다. 그러나 신규복사업체는 피고 연구원 외의 다른 곳에서도 복사업체를 운영하고 있어서 신규 복사업체의 위 2007년 소득금액 전부가 피고연구원 내에서 영업을 통하여 얻은 수익이라고 단정할 수는 없고 그러므로 원심은 손해배상액 산정에 관하여 심리를 다하지 아니하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. III. 관련 판례 검토 1. 동법 제10조 제2항의 '최초의 임대차기간'의 의미 상가법 제10조 제2항은 '임차인의 계약갱신요구권은 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하지 않는 범위 내에서만 행사할 수 있다'라고 규정하고 있는바, 위 법률규정의 문언 및 임차인의 계약갱신요구권을 전체 임대차기간 5년의 범위 내에서 인정하게 된 입법취지에 비추어 볼 때 '최초의 임대차기간'이라 함은 위 법시행 이후에 체결된 임대차계약에 있어서나 위 법 시행 이전에 체결되었다가 위 법 시행 이후에 갱신된 임대차계약에 있어서 모두 당해 상가건물에 관하여 최초로 체결된 임대차계약의 기간을 의미한다(대법원 2006.3.23. 선고 2005다74320 판결, 대법원 2006.7.13. 선고 2006다22272 판결). 2. 상가건물 공유자가 임차인에게 갱신거절 통지하기 위한 요건 공유자가 공유물을 타인에게 임대하는 행위 및 그 임대차계약을 해지하는 행위는 공유물의 관리행위에 해당하므로 민법 제265조 본문에 의하여 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 하는바, 상가법이 적용되는 상가건물의 공유자인 임대인이 같은 법 제10조 제4항에 의하여 임차인에게 갱신거절의 통지를 하는 행위는 실질적으로 임대차계약의 해지와 같이 공유물의 임대차를 종료시키는 것이므로 공유물의 관리행위에 해당하고 따라서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 한다.(대법원 2010.9.9. 선고 2010다37905판결) IV. 판례 평석 상가법상의 5년동안의 갱신요구권은 최초의 임대차계약으로부터 5년이 지난 상가건물임대차에는 인정되지 않는다는 것이 대법원의 입장이다. 이는 상가법 제10조 제2항의 명문 해석에 따른 판단이기는 하나 상가건물 임차인 보호측면에서 미흡하다는 지적이 있을 수 있다. 즉 임차인이 거액의 시설비 등을 투자하고도 단기간 내에 명도해야 하는 불이익을 방지하기 위하여 임차인에게 계약갱신청구권을 인정하는 것인데 위와 같은 해석은 계약갱신청구권을 인정하는 취지에 반하는 측면이 있다. 또한 임차인에게 전체 임차기간을 5년 한도로 그 기간 내에는 임대차 기간 갱신을 요구할 수 있는 권리를 부여하고 있지만, 임대인은 임대차계약기간을 갱신할 때마다 차임 또는 보증금을 상한율 연9% 인상할 수 있도록 하고 있기 때문에(동법 제11조, 동시행령 제4조) 만일 임대차기간 종료후 임차인의 요구로 1년간 임대기간이 갱신되면서 차임 또는 보증금을 9% 인상함으로써 새로운 임대차계약의 보증금 합계액이 동법 시행령 제2조가 정한 범위를 초과하게 되는 경우 상가법 적용이 배제되고 그 결과 상가법의 적용(갱신요구권)을 받는 경우는 결과적으로 5년에 훨씬 못 미치게 될 수도 있다. 그런데 이번 대상판결에서 임대차계약기간이 최초 임대차를 포함하여 5년이상인 경우 임차인이 갱신요구를 할 수 없다고 하더라도 임대인이 적극적으로 일정기간 내에 계약갱신거절의 의사표시를 하지 않으면 5년의 갱신요구기간이 지난 후에도 총 임대기간에 상관없이 계약이 1년 단위로 자동갱신된 것으로 보아야 함을 명백히 인정한 것이다. 위 대상판결은 상가 임차인의 계약기간에 대한 권리를 보호함으로써 상가임대차보호법의 제정취지와 상가법 명문 규정에도 부합하는 해석이라는 점에 비추어 볼 때 타당하다고 할 것이다. 한편 임대인은 임차인에 대하여 임대차목적물 사용, 수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담하는데 이외에도 임차인과 별도 약정으로 '임대인이 그 소유 건물의 다른 부분에서 제3자에게 임차인의 영업 등 수익활동을 해할 우려가 있는 행위를 하지 아니하도록 할 의무'를 부담할 수 있고 그러한 약정은 묵시적으로 할 수 있음은 당연하다. 대상판결의 경우 이러한 원칙하에 임대인이 그러한 의무를 부담하기로 하였는지가 문제된 구체적인 사안에서 약정 유무의 기준을 제시한 점에서 유용한 판단 기준이 될 수 있고 타당하다 할 것이다.(대상판결의 고등법원은 피고는 직원들이 업무상 필요에 의하여 원고가 운영하는 복사실에서 책자 등을 복사 또는 제본을 하는 경우 복사비를 지원하여 왔던 사실, 원고 운영의 복사실은 피고 연구소 내에 위치하고 있고 원고 운영의 복사실 고객은 연구소 직원들로 제한되어 있고 원고가 피고 연구소와 복사실 대부 계약체결 시 '피고 연구소 의뢰문서의 복사'를 그 사용목적으로 하였던 사실 등을 근거로 피고의 채무불이행 내지 불법행위로 인한 책임을 인정하였다.) V. 결어 상가법 제정 전에는 상가건물임대차에 있어서 임대차기간을 정하지 않은 경우 민법에 의하여 당사자는 언제든지 계약을 해지통고할 수 있었다.(민법 제635조) 그러나 이는 영업의 계속성, 투자한 시설비, 권리금 등에 비추어 너무 단기간이라는 문제점이 있었다. 이에 상가법으로 5년 기간동안 갱신요구권을 인정함으로써 상가건물 임대차 기간을 보호하고자 한 것이다. 또한 대상 판결로써 동법 제10조 제4항에 의해 상가임대차기간이 총 5년을 넘더라도 갱신될 수 있음이 명확해 졌다. 한편 상가법이 주택임대차보호법과 달리 보호 대상이 되는 범위를 제한(일정액 이하의 보증금에 한함)하고 있어 사실상 그 적용을 받는 범위가 좁다는 점, 대항 요건과 관련하여 공시방법으로서 불분명 내지 진실성이 담보되지 않은 사업자등록제도를 도입함으로써 관련 법적 분쟁 가능성이 많다는 점 등 위 법에 대한 보완이 필요하다 할 것이다.

Ⅰ. 사안의 개요 1. 사실관계 X는 약속어음 배서와 대환대출 등으로 A에 대한 대여금 또는 구상금 등(이하 '이 사건 대여금'이라고 한다)으로서 3억 5,500만원의 채권을 갖고 있었다. 이를 담보하기 위하여 A는 X에게 A가 임대사업을 위하여 건축한 이 사건 아파트 중 아직 임대하지 않은 101동 802호를 비롯한 총 16세대의 아파트를 X가 임차인을 물색하여 임대한 후 그들로부터 임차보증금을 수령하여 이 사건 대여금의 변제에 충당하기로 하는 내용으로 대물변제예약과 유사한 계약(이하 '이 사건 대물계약'이라 한다)을 체결하였다. 그 후 A는 이 사건 대물아파트에 관하여 원고 및 원고가 지정한 X-2부터 X-16 총 15명을 임차인으로 한 임대차계약서를 작성하여 주었다. A는 1998. 10.경 부도를 내면서 자금난 등으로 더 이상 정상적인 회사운영이 불가능한 상황이 되자 2004. 9. 10. 이 사건 아파트의 건축 등에 대한 연대보증사인 Y와 사이에 위 부동산에 대해 A가 가진 권리 및 의무를 지위 승계하고 양도·양수하기로 한다는 내용의 양도·양수계약을 체결하였다(이하 '이 사건 양도계약'이라 한다). 2. 사건의 경과 (1) 제1심 X 및 X-2부터 X-16은 X를 선정당사자로 선정하여 Y에게 임대차보증금반환청구의 소를 제기하였다. X(원고, 선정당사자)는, ① 피고는 위 임대보증금반환채무의 승계인으로서 원고 및 선정자들(원고를 제외한 나머지 선정자들을 말한다. 이하 같다)에게 각 임대보증금을 반환할 의무가 있다고 주장하고, ② 피고는 A의 원고에 대한 이 사건 대여금채무를 면책적으로 인수하였으므로 원고 및 선정자들에게 인수채무금(임차보증금 상당액)을 지급할 의무가 있다고 주장하였다. 법원은 ① 주장에 대하여, 원고 및 선정자들이 A에게 현실로 임차보증금을 지급한 사실을 인정할 아무런 증거가 없다고 하여, ② 주장에 있어서 원고에 대하여는, A가 이 사건 대여금채무를 부담하고 있다는 사실을 인정할 수 없고, 선정자들에 대하여는 A가 부담하는 채무 자체가 존재하지 않는다고 하여 원고(선정당사자)의 청구를 기각하였다. (2) 원심(제2심) 제2심에 이르러 원고는 A에 대한 이 사건 대여금 청구를 추가하면서 이를 주위적으로 구하고, 원고 및 선정자들의 위 각 임대보증금반환청구는 예비적으로 구하는 것으로 변경하였다. 이에 대하여 법원은 원고의 대여금 청구를 전부 인용하면서, 원고 및 선정자들의 각 임대보증금반환 청구에 관하여는 원고의 대여금 청구를 인용하는 이상 나아가 살펴볼 필요가 없다는 이유를 들어 판단하지 아니하였다. (3) 대법원의 판단 원고의 대여금 청구와 선정자들의 각 임대보증금반환 청구는 민사소송법 제70조 소정의 주관적·예비적 공동소송의 관계에 있는 바(원고의 임대보증금반환 청구는 원고의 대여금 청구와 객관적·예비적 병합의 관계에 있다), 이러한 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 관한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고, 그 중 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나, 남겨진 자를 위한 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다(민사소송법 제70조 제2항). 이러한 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 원고의 대여금 청구를 모두 인용하더라도 다른 공동소송인인 선정자들의 각 임대보증금반환 청구에 관하여도 판결을 하였어야 함에도 이와 달리 선정자들의 예비적 청구에 관하여는 판결을 하지 않았으니, 원심판결에는 주관적·예비적 공동소송에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. Ⅱ. 평석 1. 관련 제도의 이해 (1) 2002년 개정 민사소송법에서 예비적·선택적 공동소송의 신설 2002년 개정 민사소송법에서 70조에서, 공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구(원고 측)와 법률상 양립할 수 없거나 또는 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구(피고 측)와 법률상 양립할 수 없는 경우에 예비적·선택적 공동소송의 형태로 소를 제기할 수 있는 특별규정을 신설하였다. 원고 측(능동형)의 예비적·선택적 공동소송도 허용하고 있고, 후발적 예비적·선택적 공동소송도(68조의 준용) 허용하고 있다(민사소송법 70조 1항, 이하 민사소송법 조문). 그리고 예비적·선택적 공동소송이더라도 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다(70조 2항). (2) 선정당사자제도 공동의 이해관계를 가진 여러 사람은 선정당사자제도를 이용할 수 있다(민사소송법 53조 1항). 선정당사자는 선정자 모두를 위하여 당사자로서 소송수행을 할 수 있는 자격(당사자적격)을 취득하고, 동시에 자기 고유의 소송수행권도 보유한다. 선정당사자는 선정자의 대리인이 아니라 당사자 본인이다. 소송상의 청구는 선정당사자가 하는 것이고, 선정자는 소송상의 청구를 하는 당사자가 아니다. 선정행위는 선정자 자신의 권리에 대하여 관리처분권을 부여하는 사법상의 행위가 아니고, 단순히 소송수행권을 부여하는 소송행위이므로 선정자는 계쟁권리에 관한 실체적인 관리처분권을 상실하지는 않는다. 한편, 선정자가 그 소송에 관한 소송수행권을 상실하는가에 대하여는, 선정에 영향없이 선정자는 여전히 소송수행권을 보유한다는 견해(유지설)와 당사자적격을 상실한다는 견해(상실설)의 대립이 있다. 선정자의 권리·의무의 내용을 주문에 표시하는 방식은 개별적 기재방식과 포괄적 기재방식이 있는데, 모두 적법하다고 할 것이다. 포괄적 기재방식에 의할 때에는 판결의 이유(보통은 별지로 기재한다)에서 선정자별 권리 범위를 특정하여야 한다. 판결문의 당사자표시에 있어서는 선정당사자만을 표시하고, 선정자목록을 판결문 뒤에 별지로 첨부한다. 선정당사자가 받은 판결의 효력은 선정자에게도 미치게 된다(민소법 218조). 일부 선정자의 소변경과 일부 선정자의 청구에 대한 반소는 그 선정자가 선정한 선정당사자만이 또는 그 선정당사자에 대하여서만 하면 된다고 본다. 그렇게 새기지 않으면 선정에 의한 절차의 간이화는 의미가 없게 되기 때문이다. 2. 대상판결에 대한 의문 (1) 사안을 예비적 공동소송 관계로 볼 것인가? 원고(선정당사자) 및 선정자들은 제1심에서는 각 임대차계약에 의한 각 임대보증금의 반환을 구하다가 제2심에 이르러 선정자들을 제외한 원고가 약속어음 배서와 대환대출 등으로 말미암은 A에 대한 대여금청구를 추가하면서 이를 주위적으로 구하고(이하 ①청구라고 한다), 원고 및 선정자들의 위 각 임대보증금반환청구(위 대여금채무를 담보하기 위하여 대물계약을 체결하였고, 대물아파트에 관한 각 임대보증금반환청구)는 예비적으로 구하는 것(이하 ②청구라고 한다)으로 변경하였다. 이 사안에서 대법원은 예비적 청구를 원고(선정당사자)의 청구 부분과 선정자들의 청구 부분으로 둘로 쪼개, 원고의 대여금 청구와 선정자들의 각 임대보증금반환 청구는 주관적·예비적 공동소송의 관계에 있는 것으로 보았고, 원고의 임대보증금반환 청구는 원고의 대여금 청구와 객관적·예비적 병합의 관계에 있는 것으로 보았다(아래 그림 참조). 우선, 제기할 문제점은 선정자를 당사자로 볼 것인가이다. 앞에서 보았듯이 선정당사자만이 당사자이고, 선정자가 당사자가 아니라는 점에 특별히 이견이 없다. 그렇다면 선정자들 ②청구 부분을 독립된 당사자의 청구로 보아 선정당사자의 ①청구와의 관계를 복수의 당사자(비록 예비적이지만, 공동소송) 관계로 포착할 수 없지 않은가 하는 점이다. 그런데 대법원은 사안에서 선정자들을 당사자로 포착하였기 때문에 선정자들의 ②청구에 대하여 선정당사자의 ①청구를 주위적으로 보면서 그 관계를 주관적·예비적 공동소송의 관계에 있다고 판시한 것이다. 선정자를 위해 당사자로서 소송수행을 하는 선정당사자가 소송중에 자기 청구를 내세우는 형태는 지금까지 보지 못했던 최초의 사안인 것 같다. 보통 선정당사자가 소송 중인데 선정자가 스스로 별도의 소를 제기하면 이는 중복된 소제기로(259조) 허용되지 않는 것 등이 이론적으로 문제된 경우인데, 위 사안은 이러한 경우와 다르다. 굳이 선정당사자의 ①청구와 선정자들의 ②청구 부분을 복수의 당사자 내지는 공동소송의 관계로(즉, 주관적·예비적 공동소송) 보려고 한다면, 선정자는 당사자는 아니지만 위 경우는 실질적으로 소송의 목적이 되는 법률관계의 주체라는 점을 강조한 뒤, 선정자들의 ②청구 부분의 원고가 선정당사자가 아니고 선정자들이라고 하여야 이론적 정합성이 있게 된다. (2) 후발적 예비적 공동소송을 항소심에서도 인정할 것인가? 앞에서 언급하였듯이 원·피고 사이에 소송계속 중 후발적으로도 예비적 공동소송으로 할 수 있다(70조 1항 본문, 68조 준용). 원고가 피고를 상대로 소를 제기하였다가 다른 사람이 주위적 원고가 되고, 종전의 원고가 예비적 원고가 되는 후발적 예비적 공동소송도 가능하다. 그런데 선정자들의 ②청구 부분의 원고가 선정당사자가 아니고, 선정자들이라고 보아 일단 공동소송의 형태를 충족한다고 하더라도 사안에서 예비적 공동소송을 허용하는 것에 문제가 남는다. 왜냐하면, 민사소송법 68조를 보면, 예비적 공동소송으로 할 수 있는 시점을 제1심 변론종결시까지로 규정하였기 때문이다. 위 사안은 분명 항소심에서 원고(선정당사자)를 주위적 원고로 하는 주위적 청구를 추가하면서, 원고(선정당사자)와 선정자들을 예비적 원고로 하는(제1심에서 심판이 있었던 청구를 예비적 청구로 하는) 내용이다. 사안은 제1심 변론종결시까지만 예비적 공동소송으로 할 수 있다는 68조 명문의 규정에 어긋난다. 물론 항소심에서도 상대방이 동의하면, 예비적 공동소송이 가능하다는 입장(강현중, 민사소송법(2002), 207면)도 없지 않지만, 판례가 이러한 입장을 취한 것이라고 보이지는 않고, 만약 명문의 규정과 달리, 항소심에서도 예비적 공동소송을 허용하는 입장이라면, 적어도 그에 대한 상세한 설시가 있어야 할 것인데, 그렇지 않는 것에 비추어 원심 및 대법원은 제1심 변론종결시까지만 예비적 공동소송이 가능하다는 명문의 규정을 간과한 듯하다. 3. 마치며 원심이 사안의 소송관계의 전제를 주관적·예비적 공동소송으로 보면서, 예비적 청구에 대하여 판단을 하지 않은 것은, 2002년 신설된 예비적 공동소송과 별도로, 종전의 강학상 주장된 주관적·예비적 병합을 인정한 것(즉, 주위적 청구가 인정되면, 예비적 청구에 대하여 더 나아가 심판할 필요가 없는 것)일 수 있지만, 그 보다는 신설된 예비적 공동소송에서 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다는 규정(70조 2항)을 놓친 것으로 보인다. 대법원은 선정당사자 및 선정자의 지위에 관한 아무런 설시 없이 위 소송관계를 (예비적)공동소송 관계로 포착하였고, 또한 후발적 예비적 공동소송을 항소심 단계에서 허용한 원심의 판단을 바로잡지 못하였다. 항소심에서 예비적 공동소송이 이루어진 것은 민사소송법 68조 명문의 규정에 어긋남에도, 나름의 이론 전개를 하여 시기적으로 항소심에서도 예비적 공동소송이 허용될 수 있음을 나타내었다면 모를까, 그렇지 않고 당연히 사안의 소송관계의 전제를 예비적 공동소송으로 판단한 것은 잘못이다. 사견으로는 사안에서 선정당사자의 ①청구와 선정자들의 ②청구 부분의 관계를 단일한 당사자 사이의 객관적·예비적 병합으로 포착하고, 객관적·예비적 병합에서는 주위적 청구가 인용되면, 예비적 청구에 대하여 더 나아가 심판할 필요가 없게 되므로 예비적 청구를 판단하지 않은 부분에 한정해서 본다면, 원심에서 예비적 청구를 판단하지 않은 것은 문제되지 않으리라 생각한다.