原審=서울高等法院1979·6·22·判決 78나3011
夫가 妾을 얻어 妻와 別居하고 있는 동안에, 妻가 夫의 意思에 反하여 夫名義의 家垈를 自己의 名義로 所有權移轉登記를 마친 것을 夫가 뒤에 알고 이를 有效한 것으로 追認하였으나, 그후 위 追認事實은 妻에 대한 名義信託으로서 이를 取消하였다고 주장하면서 名義信託解止를 原因으로한 所有權移轉登記節次履行을 請求한 事件에 대하여, 大法院은 民法828條에 夫婦間의 契約은 婚姻中 언제든지 夫婦의 一方이 이를 取消할수있다고 限定하고 있으나, 여기서 「婚姻中」이란 「形式的으로는 물론 實質的으로도 원만한 婚姻關係가 계속되고있는 상태」를 가리키는 것이므로, 위의 경우와 같이 實質的으로는 破綻에 이른상태에 있을때에는 夫婦間의 契約은 取消할수 없다고 判示하였다. 이 判示는 結論에 있어서는 妥當하나, 理論構成에 있어서 문제점을 안고 있다고 보겠다.
事 實
X(夫)는 1928年 Y(妻)와 婚姻한후 1947年2月20日에 訴外A로부터 203坪의 垈地를 購入하여 그 위에 집을지어 이를 所有하여왔는데, 1952年경부터 訴外 B와 夫妾關係를 맺고 이와 同居하면서 Y와 別居하게 되자, 위 垈地와 建物의 管理를 Y에게 맡기게 되었고, Y는 垈地와 建物의 賃貸收益金으로 生計를 유지하여 오다가, X와 B사이에 子息이 늘어나자 Y는 1962年5月15에 X의 意思에 反하여 위 垈地와 建物을 自己名義로 所有權移轉登記를 마쳤다. 이 事實을 뒤늦게 안 X는 同年 7月15日 Y名義의 所有權移轉登記를 有效한 것으로 追認하되 Y는 위 垈地와 建物이 X의 成有임을 인정하고 善良한 管理者로서 관리만 하고 다른 사람에게 處分하지 않기로하여 X또한 Y의 승낙없이는 다른데 處分하지 않기로 하는 內容의 約定을 하였다.
X는 1965년1월29일 Y로부터 1만원을 지급받으면서, 「X는 향후 10년 이내에는 Y의 집에 들어오지 못한다. X는 Y의 재산(대지와 建物)에 대하여 추호도 참여하지 못한다」라는 내용의 각서를 작성하여 Y에게 교부하였다. X는 위각서를 작성하기전에 妾과의 생활이 곤란하므로 수차에 걸쳐 Y에게 生活費條로 돈을 요구하여 Y로부터 돈을 가져 갔으며, 1970년에 都市計劃으로 집이 철거되고 2백3평의 대지가 3필지로 분할되자, Y는 82평의 대지위에 Y名義로 건축허가를 얻어, 그의 資金으로 3층 건물을 신축하였다.
X는 B와 계속해서 同居하고 있으면서 1962년7월15일자의 所有權移轉登記의 追認事實은 Y에 대한 名義信託이며, 그것은 1972년4월27일에 취소하였다고 주장하면서 名義信託解止를 원인으로한 所有權移轉登記節次의 이행을 청구하였다.
이에 대하여 서울高等法院은 다음과 같이 판시하였다.
「民法제828조에 의하면, 夫婦間의 계약은 婚姻中 언제든지 夫婦의 일방이 이를 취소할 수있도록 되어 있으나, 위 規定의 立法趣旨가 원만한 혼인생활의 계속적 유지를 도모하기 위한 것이라는 점에 비추어 보면 부부간의 계약취소는 정상적인 부부관계를 전제로 하여서만이 용인된다할 것이므로 부부관계가 破綻에 빠진 경우에는 특별한 사정이 없는 限 夫婦間의 계약을 취소하여도 그 효과가 발생하지 아니한다고 하였다할것인바 원피고가 약26·7년전부터 訴外 B와 同居하여 그 사이에 4남매의 子女까지 두고 있으면서 그 때부터 계속 피고와는 別居狀態에 있어 原被告 사이는 그 夫婦關係가 오래 전부터 事實上 破綻狀態에 빠졌다는 事實은 앞에서 인정한 바와 같고 위 事實에다가 原被告사이에 이 事件 不動産을 둘러 싸고 이 事件訴訟에 이르러 被告는 오랫동안 反對當事者의 立場에 있는 것임이 이 事件記錄上 명백한 事實을 綜合하면, 설사 原告가위 讓渡契約을 取消한다 하여도 그 效果가 발생하지 않는다고 할 것이므로, 原告의 위 抗辯 역시 理由없다.」
이에 대하여 X는 原審判決이 民法 828條의 法理를 誤解하였다고 上告하였다.
判 旨
上告棄却=民法 제828조에 夫婦間의 契約은 婚姻中 언제든지 夫婦의 一方이 이를 取消할 수 있다고 규정하고 있음은 所論과 같으나, 여기에서 婚姻中이라 함은 단지 形式的으로 婚姻關係가 계속되고 있는 상태를 가리켜 뜻하는 것이 아니라 形式的으로는 물론 實質的으로도 원만한 婚姻關係가 계속되고 있는상태를 가리켜 뜻한다고 풀이함이 상당하다고 할것인바, 따라서 婚姻關係가 비록 形式的으로는 계속되고 있다고 하더라도 實質的으로는 破綻에 이른 상태에 있는 경우라면 위 규정에 의한 夫婦間의 契約은 이를 取消할 수없다고 해석함이 상당하다할 것이다.
評 釋
民法828條를 沿革的으로 볼때에 그것은 로마法에 그 起源을 가진다.
이것은 프랑스民法에 승계되었는데, 프랑스 民法은 夫婦間의 贈與는 名同의 如何를 묻지 않고 언제나 取消할 수 있으나 (프民1096조) 賣買에 관하여서는 取消를 인정하지 않는 例外的인 경우가 특히 規定되고 있다. (프民1595조)
日本民法이 이것을 모방하여 그 범위를 擴大시켰으며, 現行民法은 日本民法을 그대로 導入한 것이다. 獨逸民法이나 스위스民法에는 이러한 規定이 전혀 없다.
이 規定의 立法趣旨에 대해서는 우리 民法制定當時에는 전혀 言及이 없으므로 分明치 않으나, 우리 民法과 꼭같은 日本民法規定의 立法趣旨를 살펴보면, 첫째 夫婦사이는 愛情에 빠지거나 또는 威力에 눌려서 契約締結面에서 愼重을 잃을경우가 있을 것이므로, 이러한 契約은 取消할수 있도록하자는 것이 이 規定의 趣旨의 하나이다. 둘째, 夫婦間의 約束은 法律問題로 다루는 것 보다는 人情이나 道德에 알리는 것이 바람직하다는 것이다.
그러나, 첫째의 趣旨에 대해서 보면 夫婦間의 契約에는 眞意아닌 意思表示가 많은 것이라면, 眞意의 表示이었다는 證明이 있으면 取消할수 없는 것이 道理인데, 民法828條에는 그것을 위한 文意가없고, 또 非眞意에 기인한 契約이라면 婚姻中에 限하지않고, 婚姻후에도 取消할수 있어야할것인데, 그것도 인정하지 않고 있다. 또한 契約을 강요당하는 정도의 妻는 婚姻중에 이를 取消하는 것도 곤란할 것이다. 특히 獨立·對等한 夫婦關係를 前提로한 現行法下에서는 夫婦間의 意思表示가 眞意가 아니었다는 것을 前提로하는 立場을 취해서는 안될 것이다.
둘째의 趣旨로서 夫婦間의 訴訟은 家族의 平和를 害한다는 것은 다음과같은 문제가 있다. 우선 그 趣旨를 貫徹하기위해서는 모든訴의 제기를 夫婦間에서는 制限하여야 할것인데, 民法828條는 婚姻의 契約을 婚姻中에 訴求하는 것을 制限하지않고, 또 이미 履行한 契約을 取消하고 그 返還을 婚姻中에 請求할수 있는 것도 奇妙한 것이다.
夫婦間의 請求를 거부하는 자체에 커다란 無理가 있으며 따라서 現行法에서는 이러한 규정은 될 수없으며 부부간의 분쟁도 家族法院制度의 활용에 맡겨야 할 것이다. 즉 부부간이라는 특히 信義則이 요구되는 관계에 任意의 취소를 일부로 규정하는 것은 오히려 害로운 것이다. 부부간의 契約도 예컨데 威力이나 愛情에 빠져서 된 것이라면 總則의 사기·强迫에 의한 취소의 규정을 적용하면 될 것이며, 그이행에 대해서도 특히 다른 일반의 契約履行의 경우와 구별할 필요가없다.
위와같은 이유에서 민법828조의 규정은 獨逸民法이나 스위스民法과 같이 두지 않는 것이 오히려 좋을 것이다.
二, 이상에서 본 바와 같이 民法828條는 입법취지가 박약하다고는 하지마는 그것이 現行法規定인 以上, 그 적응을 全面的으로 否定할 수는 없기 때문에 부당한 取消權行使를 제한하는 법이 고려되어야 할 것이다. 예컨데, 夫婦關係가 파탄되고 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 限 부부간의 契約取消權은 제한되어야 할 것이다. 그러한 점에서 본판결이 위와같은 事案에서 「혼인관계가 비록 형식적으로는 계속되고 있다고 하더라도 실질적으로는 파탄에 이른 상태에 있는 경우라면 부부간의 계약은 이를 취소할 수 없다고 해석함이 相當하다」고 한 것은 결론에서는 타당하다고 할 수 있다.
그러나 그 理論構成에 있어서 문제점이 있다고 본다.
즉, 大法院判決은 「여기에서 혼인중이라 함은 단지 形式的으로 혼인관계가 계속되고 있는 상태를 가리켜 뜻하는 것이 아니라 形式的으로는 물론, 實質的으로도 원만한 혼인관계가 계속되고 있는 상태를 가리켜 뜻한다고 풀이함이 相當하다고 할것인바」라고 判示하고 있는데, 이와같은 해석기준이 모든 경우에 타당할 것인가라는 점에 문제가 있다. 예컨대, ①結婚할 때 가지고 온 財産을 혼인후에 다른 一方의 소유로 이전한 경우에는 破綻되었을 때에 오히려 이를 반환시키기위하여 契約取消權을 행사할 필요가 있다. ②부부의 一方이 감언이설에 따라 다른 일방으로부터 재산을 취득한 후에 자신이 혼인관계를 破定시킨 경우에 문제가 있다. ③夫를 사랑한 처가 부에게 재산을 증여하였는데 부가 다른 여자와 부정관계를 맺고 그여자에게 그재산을 증여하려고 한 경우 (이러한 경우에 부부관계가 破定되어 있다고 할 수 있다)에는 취소를 인정하여야 할 것이다. 위와 같은 경우에 취소를 인정하는 것이 타당하다면, 大法院 판결이 인정하는 해석기준은 오히려 장애가 될 것이다.
이와같이 볼 때에, 이부부간의 契約取消權에 관해서는, 그 규정이 존재하는한 단지 一般命題에 의하여 外部에서 制限하는 것이 아니라, 하나하나의 구체적사정에 따라 이에 맞도록, 기초가되는 권리 남용론에서 판단하는 것이 바람직 할 것이다.
참고로, 朝鮮高等法院判決(1936·3·13)은 부가 첩을 두어 처가 이혼후의 생활비에 충당하기위하여 맞벌이로 얻은 財産의 반액에 상당하는 土地의 分與를 얻었는데 이혼소송중에 그 分與契約을 부가 취소한것에 대하여 그취소권행사를 권리남용으로서 무효라고 판시하였다.
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