法律新聞 1751호 법률신문사 株金의 假裝納入과 株主의 株金納入義務 일자:1985.1.29 번호:84다카1823, 1824 林泓根 成均館大法大敎授 ============ 11면 ============ 一. 事實의 槪要 소외 차질금에 의하여 1인 회사의 형태로 경영되던 소외 동금전자공업주식회사가 도산되기에 이른 1978년11월7일 당시 위 소외 회사는 전장환(원고)에 대하여 약5억5천만원의 채무를 부담하고 있었는데, 원고와 위 소외회사 사이에 위 소외회사가 위 채무의 지급에 갈음하여 위 소외회사 소유의 공장기계 중 제일은행에 저당설정된 부분을 제외한 전체 기계와 같은 소외회사가 가진 통신사업면허 2건에 대한 처분권한을 위임하는 형식으로 원고에게 이를 양도하기로 약정하여 그 무렵 원고가 이를 양수하였다. 원고가 위기계와 면허 2건의 처분처를 물색중 위 차질금의 권유로 위 소외회사에 대한 다른채권자인 소외 이정순과 원고 및 위 차질금 사이에 위 기계와 면허 2건으로써 새로운 주식회사를 설립하여 통신사업을 운영하기로 하고, 원고는 위 기계와 면허 2건을 새로 설립되는 회사에 양도하되 그 양도대금을 위기계금 1억5천만원, 위 면허 2건 금2억원 합계금 3억5천만원으로 정하고 그 지급방법에 관하여는 양도대금중 일부는 원고가 새로 설립되는 회사의 주식중 60%를 발행교부 받고, 주금은 위 양도대금중의 일부에 의하여 납입된 것으로 처리하고 나머지 대금은 새로 설립되는 회사의 운영결과 발생하는 이익을 그 대금에 이르기까지 원고가 차지하기로 하는 내용의 약정이 이루어져서 위약정에 따라 위3인이 1978년 12월 4일 주식회사 정우통신(그 상호는 제2심부터는 주식회사 인성통신으로 바뀌었다) (피고)을 설립하였다. 원고는 1979년5월14일부터 같은 해 7월 31일 까지 사이에 피고회사의 공동 대표이사로 재직하면서 피고회사에게 이자와 변제기를 정하지 아니하고 가수금 명목으로 합계 1천5만원을 대여하였고, 원고는 피고로부터 1981년9월5일 이후 세번에 걸쳐 합계금 80만원을 수령하였다. 1979년5월28일 피고회사의 증자시 피고회사는 원고에 대한 위 기계와 면허 2건의 양도대금중 우선4천3백만원의 지급방법으로 원고에게 가장납입의 방식에 의하여 피고회사의 액면금 1천원의 보통주식 4만3천주가 발행 교부되었다. 원고가 그 무렵 위기계중 일부를 소외 손정숙에게 담보로 제공하고 나머지 기계일체를 피고회사에 양도하고, 같은 소외인으로부터 금3천만원을 차용하였다가 1983년 11월경 위원리금 일체를 담보로 제공되었던 기계 전부를 회수하여 이를 피고회사에 양도하였으며, 원고와 위 소외회사 및 피고회사 사이에 위면 허2건의 명의는 원고를 거치지 아니하고, 위 소외회사에서 바로 피고회사 앞으로 이전하기로 합의하여 그 합의에 따라 1979년8월24일경 위 면허 2건의 명의를 피고회사 앞으로 변경하여 주었다. 원고는 피고회사를 상대로 금1천5만원 및 이에 대한 1980년1월5일부터 완제에 이르기까지 연2할5푼의 비율에 의한 금원을 구하는 소송을 제기하였다. 二. 法院의 判斷 (1) 水原地法民事2部는「…피고회사가 1주금액 1천원의 주식 4만3천주를 발행하여 준 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나 과연 피고회사가 원고에게 그 주장과 같은 주금납입채권을 가지고 있는지의 점에 관하여 보건대… 이를 인정할 증거 없으므로 이를 받아들이지 아니한다. 한편 원고는 1983년2월4일 까지 도합 금80만원을 위 채권의 일부로 변제받은 사실을 스스로 인정하고 있으므로 피고회사는 원고에게 위 나머지 차용금 9백25만원(1천5만원-80만원)과 이에 대하여 이건 소장부본이 피고회사에 송달된 다음 날임이 기록상 명백한 1983년 8월12일부터 완제에 이르기까지 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 연2할5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 피고회사 소송대리인은 이사건 반소 원인으로서, 피고회사는 1978년5월28일 원고에 대하여 1주 금액1천원의 주식 4만3천주를 발행하고 위 발행주식대금 4천3백만원 중 금1천5만원(원고가 피고에 대여하였다고 주장하는 금원임)을 주금의 일부로 지급받았을 뿐 그 나머지 주금3천2백95만원(4천3백만원-1천5만원)을 아직 지급받지 못하고 있고 또한 피고회사는 원고에게 1981년9월5일 금40만원, 1982년10월23일 금10만원, 1983년2월4일 금30만원등 도합 금80만원을 대여함으로써 피고회사는 원고회사에게 도합 금3천3백75만원(3천2백95만원 +80만원)의 채권을 가지고 있으므로 이의 지급을 구하기 위하여 이 사건 반소에 이른 것이라고(반소청구의)주장하나 피고주장의 대여금채권이 있다는 점에 관하여는 이를 인정할 증거가 없고 …피고회사가 원고에 대한 채무의 일부변제조로 금80만원을 지급한 사실이 인정될 뿐이고, 피고회사가 원고에 대하여 그 주장의 주금불입채권을 가지고 있다는 사실을 인정할 증거가 없음은 본소에 관한 판단에서 본 바와 같으므로 피고의 이 사건 반소청구는 그 이유가 없다」고 판시하였다〔水原地判1984년1월12일 83가합1085(본소) 83가합1500(반소)〕. (2) 서울高法民事11部는 원고의 청구를 기각하는 판결의 이유로서「…원고는 1979년5월28일 피고회사의 증자시 피고회사 보통주식 4만3천주를 인수, 청약하여 피고회사로부터 위 주식4만3천주를 발행·교부받은 사실이 있으므로 피고회사에 위 주식대금4천3백만원을 지급할 의무가 있다 할 것이고, 한편 원고의 위 대여금 1천5만원에서 일부변제받은 금80만원을 뺀 금9백25만원의 대여금채권은, 앞서 본바와 같이 변제기에 관하여 약정이 없으므로 원고가 그 반환을 구하는 이사건 소장이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1983년8월12일 그이행기가 도래하였다 하겠고, 피고의 상계의 의사표시는 1983년12월22일 원고에게 도달하였음이 기록상 명백하므로 결국 원고의 위 대여금 9백25만원의 채권은 위 주식대금 4천3백만원의 채무와 상계적상에 놓인 1983년8월12일 그 대등액에서 상계되어 소멸되었다 하겠다. …피고회사는 앞서본 증자시 주식(12만5천주)을 발행하면서 스스로 제3자로부터 금원을 빌려 위 차입금을 변제하는 소위 주금의 가장납입의 방법에 의하여 증자를 하고, 1979년6월14일 증자등기를 마친 사실이 인정되고… 위 가장납입이 피고회사의 증자절차에서 증자납입으로서의 효력이 부인되는 것은 아니지만, 그렇다고 하여 위 주식을 인수·청약한다음 주권을 발행·교부받았으나 피고회사에 주금을 현실적으로 납부하지 아니한 원고와 같은 주주가 피고회사에 대하여 주금납입의 의무를 면하는 것은 아니라 할 것이므로 원고는 여전히 피고에게 금4천3백만원의 주금을 납부할 의무가 있다할 것이다. 한편 원고의 위 금 4천3백만원의 주금채무는 앞서 본바와 같이 피고의 금 9백25만원의 차용금채무와 그 대등액에서 상계되었으므로 결국 원고는 피고에게 금 3천3백75만원(4천3백만원-9백25만원) 및 이에 대하여 피고가 청구하는 이 사건 항소장이 원고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1984년4월26일부터 완제에 이르기까지 민법소정의 연5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.」라고 판시하였다[서울高判 1984년7월20일 84나824, 825]. (3) 大法院 第1部는 원심판결을 서울고등법원에 파기환송하는 판결이유에서 「회사의 설립이나 증자의 경우에 일시적인 차입금을 가지고 주금납입의 형식을 취하여 회사설립이나 증자절차를 마친후 곧 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는 이른바 주금의 가장 납입의 경우에도 주금납입의 효력을 부인할 수 없으므로 주금납입의 절차는 일단 완료되고 주식인 수인이나 주주의 주금납입의무도 종결되었다고 보아야 함은 소론과 같다. 그러나 위와같은 가장납입에 있어서 회사는 일시차입금을 가지고 주주들의 주금을 체당납입한 것과 같이 볼 수 있으므로 주금납입의 절차가 완료된 후에 회사는 주주에 대하여 체당납입한 주금의 상환을 청구할 수 있는 이치라 할 것인바, 원심판결이 원고는 피고회사에 대하여 주금납입의 의무가 있다고 판시한 대목은 그 표현이 미흡하기는 하나 위와같은 주금상환의무를 말하는 취지라고 못볼바 아니므로, 가장납입이라고 할지라도 일단 주금납입이 끝난 이상 주주의 주금납입의무란 있을 수 없음에도 불구하고 주주인 원고의 주금납입의무를 인정한 원심판결은 판례위반, 주금납입의 법리오해와 이유모순의 위법을 저지른 것이라는 논지는 이유없다. …그러나 원고는 소외 동금전자공업주식회사에 대하여 5억5천만원의 채권이 있어서 위 회사의 면허 및 재산일체에 대한 처분권을 위임받은 것으로 되어 있고, 원고는 위 소외회사의 재산중 기계를 소외 손정숙에 대한 원고의 채무담보로 제공한 일이 있는 사실이 인정되므로 이러한 사실관계에 비추어 보면 위 소외회사의 통신사업면허와 기계류에 대한 처분권한은 원고에게 맡겨져 있었던 것으로서 원고는 이 처분권한에 의하여 이중기계를 소외 손정숙에게 담보로 제공한 것으로 보여진다. 그렇다면 원심으로서는 소외 손정숙에게 담보로 제공된 위 기계가 어떠한 경로로 원고의 현물출자 내지 주식대금조로 피고회사에게 이전되었다는 것인지 원고에게 석명을 구하여 그 주장을 좀더 정리케 한 후 위 원고의 현물출자 주장의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고 원심이 심리미진 내지 석명권불행사와 증거가치의 오해 또는 판단유탈의 위법을 저지른 것이라고 할 것이다」고 판시하였다[大判 1985년1월29일 84다카1823, 1824]. (2-1) 서울高法 民事8部는 「…위 인정사실에 의하면 원고는 1979년5월28일 피고회사에 대하여 위 주식대금을 위 기계와 면허2건의 양도대금 중의 일부로써 납입하여 그 상환을 마쳤다고 할 것이므로, 원고가 위 주금의 상환의무를 다하지 아니하였음을 전제로 하는 피고의 위 상계항변 및 나머지 주금의 상환청구는 결국 그 이유없다고 하겠다. 그렇다면 피고는 원고에게 위 대여금중 원고가 이미 수령하였음을 자인하는 금80만원을 뺀 나머지 9백25만원 및 이에 대하여 위 채무의 이행기가 도래한 이 사건 소장 송달 다음날임이 기록상 분명한 1983년9월12일부터 완제일까지 소송촉진등에 관한 특례법에 정한 연2할5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 본 소 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 원고의 나머지 청구와 피고의 반 소 청구는 모두 그 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 피고의 항소를 기각한다」고 판시하였다[서울高法 1985년12월11일 85 619, 620]. 三. 評 釋 株主가 間接有限責任을 부담할 따름인 주식회사에 있어서는 會社債權者에 대하여 辨濟의 擔保가 되는 것은 會社財産 뿐이기 때문에 資本充實의 原則이 강력하게 요청되며, 株式會社의 設立이나 新株發行에 있어서 商法은 資本의 充實이 유지되도록 여러 가지 배려를 하고 있으나, 특히 會社의 發起人, 業務執行社員, 理事, 監事 또는 理事등의 職務代行者, 支配人 기타 會社營業에 관한 어느 種類 또는 特定한 事項의 委任을 받은 使用人이 納入 또는 現物出資의 履行을 假裝하는 行爲를 한 때에는 5년이하의 懲役 또는 5백만원이하의 罰金에 처하도록 되어있다(商法 628조). 그리고 株式納入金保管證明書를 교부한 金融機關은 증명한 保管金額에 대하여는 納入의 不實 또는 그 金額의 반환에 관한 제한이 있음을 이유로 하여 會社에 대항하지 못한다고 하고 있다(商法 318조). 株金의 假裝納入이라 함은 發起人 또는 理事가 納入取扱銀行 이외의 第三者로부터 借入을 하여 이를 株式의 納入에 充當하고 會社의 成立後 또는 新株發行後 곧바로 이를 引出하여 借入先에게 辨濟하는 경우를 말한다. 이러한 株式納入의 效力에 관하여는 有效說과 無效說이 대립하고 있다. 有效說은 第三者로부터의 資金借入行爲, 株式의 納入, 會社成立後 또는 新株發行後 借入先에의 辨濟行爲를 개별적으로 분리·관찰하여 借入金에 의한 會社의 資金을 個人的 借入金의 辨濟에 충당한 行爲의 違法性에 착안하고, 納入 그 자체의 효력을 인정하는 입장이다. 이에 대하여 無效說은 株式納入行爲만을 다루어 그 효력을 논하여야 할 것이 아니라, 第三者로부터의 資金借入에 의한 納入과 會社成立 後의 또는 新株發行 後의 借入先에 대한 辨濟行爲는 서로 우발적인 것이 아니라 처음부터 계획된 納入假裝을 위한 속임수의 一環을 이루고 있어 실질적으로 納入이 없는 것과 같은 결과를 가져오기 때문에 會社의 資本充實의 견지에서 그 納入의 효력을 부정한다. 생각건대 株式의 假裝納入에 있어서 會社의 資産으로서 자유로이 사용할 수 있는 資金으로서 보관하고 이를 會社成立後 또는 新株發行後 會社에 引渡되는 것이 通常이기 때문에 이를 유효한 納入金으로 생각하여 會社資金에서 借入金辨濟行爲는 원칙으로 유효하다고 생각한다. 그러나 다만 商法 제626조에서 처벌하는 違法性을 띠는 경우에는 無效라고 생각한다. 그러한 의미에서 위 大法院 判例에 동의를 하는 바이나, 그러나 「…가장납입에 있어서 회사는 일시차입금을 가지고 주주들의 주금을 체당납입한 것과 같이 볼 수 있으므로 주금납입의 절차가 완료된 후에 회사는 주주에 대하여 체당납입한 주금의 상환을 청구할 수 있는 이치라 할 것」이라는 判示는 이해가 가지 않는다. 그것은 가장납입이라고 할지라도 일단 주금납입이 끝난 이상 주주의 주금납입의무란 있을 수 없기 때문이다.

法律新聞 第1745號 法律新聞社 月間限度不明示의 카드保證〈서울信託銀行 對 柳完洙事件 大法院 1986年7月8日宣告, 85다카1740判決〉 金文煥 ============ 11면 ============ 一. 事實關係 訴外 李晩雨씨는 1982年9月25日 原告인 서울信託銀行이 運營하는 銀行信用카드의 一般會員으로 加入하면서 李씨의 職場인 南大門옆 ○○표가방販賣所의 支店長 柳完洙氏가 카드保證을 섰다(동시에 柳씨의 카드入會에 對해서는 李씨가 保證을 서서 相互保證人이 되었다). 그뒤 柳씨는 李晩雨가 그의 財産정도에 비하여 무리하게 카드를 이용하여 物品購入을 하는 것을 알고 1983년6월15일 原告銀行에 電話로 去來를 中止하여 주도록 要請한바도 있는데 原告가 李씨의 카드使用을 放置하다가(이는 被告의 主張) 드디어는 李氏가 1983년7월부터 債務不履行을 하게되었다. 즉 李氏가 1983년7월27일 까지 決濟하여야 할 1983년6월말까지의 外上物品購入代金3백82만5천9백76원, 現金서비스代金50萬원과 1983년8월27일까지 決濟하여야 할 1983년7월말까지의 外上物品購入代金1백92만5천1백42원, 現金서비스代金10만원및 1983년9월27일까지 決濟하여야할 1983년8월말까지의 外上物品購入代金45만4천원등 合計金額6백80만5천1백18원을 原告銀行에 入金, 決濟하지 아니하여 柳氏는 카드保證人責任을 追及당하였다. 이에 被告柳完洙氏는 위 카드會員인 李氏의 카드月間利用限度額은 金30만원으로 制限하였고 따라서 被告는 原告가 위 範圍內에서만 카드利用을 許容한 것으로 믿고 連帶保證한 것이니 위범위를 超過하는 部分에 대하여는 保證責任이 없다고 抗辯하였는데 證據에 의하면 李氏와 같은 一般會員의 카드利用限度額은 物品購入을 1회 金20만원이고, 現金서비스는 月10만원이라고 인정될뿐 다른카드와 달리 月間利用限度額이 定해져있지 않았다. 또한 同카드會員規約 第12條1項에 의하면 「連帶保證人은 이 規約에 의하여 發生하는 會員의 모든 債務에 대하여 會員과 連帶하여 責任을 집니다」고 되어있었다. 二. 判 決 一審法院(서울民事地方法院1984년12월13일 84가합3608)과 二審法院(서울高等法院1985년7월5일 85나154)은 한결같이 「카드月間利用限度額이 定하여 졌다거나 혹은 그와같은 制限을 위連帶保證의 內容이나 條件으로 하였다고 볼 아무런 證據가 없다」고 하여 被告敗訴判決을 내렸다. 이에 被告는 上告許可申請을 하여 받아들여졌으며(大法院1986년5월13일決定, 85다카1740事件) 곧 이들 判決에서(大法院1986년7월8일선고 85다카1740사건) ①「信用카드利用契約은 特別한 事情이 없는限 加入會員의 月收入등 財産狀態와 代金支給能力을 감안하여 月間信用去來限度額을 定할 것이지 이를 無制限으로 할수는 없다고 보는 것이 經驗則에 合當」하다고 判示하면서 連帶保證人은 그 定해진 月間信用去來限度額에서 그代金(現金貸出金 또는 物品代金)의 履行을 保證한 것이라고 봄이 妥當하며 위 信用去來限度額을 超過한 카드利用은 카드發行者의 危險負擔下에 이를 規制할 것이지 여기에까지 保證人의 責任範圍를 擴張할 것이 아니라고 보았다. 大法院은 나아가 ②「契約上 1회의 物品外上購入限度額과 1月의 現金貸出限度額만 規定되어 있을뿐 明示的인 去來限度額條項이 없더라도 釋明權行使와 被告에 대한 立證促求에 의하여 카드會員의 月間利用限度額을 確定한 다음 被告의 그에 대한 保證限度를 가렸어야 한다」고 하여 破棄還送判決을 내렸다. 이에 따라 原被告는 서울高等法院에서 「被告가 原告에게 87년3월31일까지 金2백2만1천1백79원및 이에 대한 金融團利子를 支給」키로 하는 和解調書를 作成하였다(서울高等法院1986년12월6일 86나2850). 三. 評 釋 (1). 序 說 크레디트카드産業은 80年代의 急成長産業의 하나가 되어 1987년말에 와서는 카드會員 4백만명에 카드去來額이 2조5천億이나 되었다. 이에따라 法律爭點도 1986년의 몇 大法院判例로 大體로 整理되었으며 이제는 좀 細部的인 問題點만 남게되었다. 즉 가장 重要한 hot card(盜難, 紛失된 카드의 不正使用에 대한 會員의 責任限界)에 대해서는 大法院이 1986년3월11일 85다카1490의 第一銀行 對 崔圭亨事件등 3件의 判決에서 「盜難, 紛失後 會員이 發付會社에 申告하고 이에따라 發行會社가 加盟店에 遲滯없이 通知하여 到達된 때까지만 會員이 責任을 진다」고 하였는데, 1987년8월 발효의 信用카드業法이 한걸음 더나아가 「會員을 申告後는 免責」이라는 소위 「申告前責任條項을 明文化하였다. 그리고 wild card (信用去來限度額을 超過해 使用한 경우)에 대해서는 大法院이 1986년1월28일 85다카1626의 國民銀行對趙재경事件등 3件의 判決에서 「카드利用契約을 締結함에 있어서 加入會員의 月間카드利用限度額을 定한 경우에 이는 會員의 月收入등 財産狀態를 기준으로 代金支給能力을 감안하여 信用去來限度額을 定한 것이라고 볼 것이므로 카드連帶保證人은 그 保證範圍에 관하여 特別히 定한바 없는 以上 위와 같은 被保證人의 信用去來限度額內에서 그 代金債務의 履行을 保證한 것이라고 봄이 妥當하다」고 하여 「카드保證人責任은 月間使用限度額範圍內」라는 것을 明確히 宣言하였다. 本事件의 大法院判決도 그前半部는 이러한 大法院의 先判例를 그대로 답습한 것으로서 이는 너무나 當然한 態度라 하겠다. (2). 月間使用限度不明示의 경우 本件 柳完洙事件의 主論點은 一般의 銀行系카드와 달리 一回使用限度額(여기서는 20만원)만 規定하고 月間使用限度額이 定해져있지 않은 경우에 카드保證人은 어느 範圍에서 責任을 지느냐의 與否이다. 지금도 百貨店系카드는 一月使用限度額만 定해져있고 月間限度는 두지않는 事例가 많은데 이는 「外上이면 소도 잡아먹는다」는 심리를 利用하여 賣出增加에 主案을 둔탓이라 하겠다. 그러나 百貨店擔當者의 얘기로는 百貨店이 好況을 누리는 大都市에서는 갑작스런 經濟成長으로 卒富가 늘어나 月間限度를 두고 規制하다가는 每日 이를 抗議하는 事態에 直面할 것이라는 푸념도 있었다. 이에 對해 大法院은 明示的인 月間去來限度條項이 없더라도 「釋明權行使와 被告에 대한 立證促求에 의하여 카드會員의 月間利用限度額을 確定」하라고 判示한 것은 「默示的인 月間利用限度額」을 下級審에서 밝히는 것이 道理라는 趣旨로 理解된다. 크레디트카드契約上의 保證은 繼續的 根保證契約으로서 月間利用限度額의 規定은 保護期間과 함께 重要要素이므로 이를 보통보다 큰 活字로 써서 保證人에게 充分히 熟知시킨뒤에 保證契約書에 도장을 찍게 하여야 하는데도 이를 빼버린 一種의 白地保證書는 그 有效性을 그대로 認定할수 없다고 할 것이다(특히 本件은 말썽많은 百貨店카드도 아닌 銀行카드인데도 月間限度를 不明示한 것은 銀行側의 잘못이 크다하겠으므로 銀行이 制度發想의 失策에 따른 責任을 감수해야 된다고 본다). 그리고 그 論據는 公平·妥當의 原則 다시말하면 우리私法의 基本原理의 하나인 去來上의 「信義誠實의 原則」에서 찾아야 할 것이다. (3). 現金貸出金의 用語 서울高等法院에서의 裁判上和解에서 被告는 카드會員 李氏의 現金서비스額60만원, 物品購入代金1백42만1천1백79원, 計2백2만1천1백79원및 이에대한 金融團協定에 따른 利子를 支給키로 하였고 實際로 被告는 1986년12월18일에 利子1백23만2천9백18원을 합친 3백25만4천97원을 原告銀行에 辨濟하였다. 本件의 大法院判決은 다른 判決例에서 現金서어비스, 現金서비스라고 쓰는 用語를 유독現金貸出金이라고 우리말로 바꿔쓰고 있다(그外 캐싱서비스의 用語도 混用되고 있는데 어쨌든 이는 銀行의카드·론과는 다른 制度이다). 그러나 이는 英語原語로 쓴것보다 못한 것이 되었다고 생각된다. 왜냐하면 銀行은 現金서비스를 最長57日 最短28日間해주고 2%의 手數料를 떼는데 이는 明白히 現金貸出이 아니고 「現金의 賣買」이기 때문이다(利子를 받는다면 28일에 2%는 市中金利보다 비싼 高利로 利子制限法에걸릴 수 있으므로). 또한 本件에서 銀行이 會員과의 約定과 달리 83·6에는 50만원의 現金서비스를 해주고 和解에서도 이를 다 챙겼는데 이는 被告側이 月利用限度額인 10만원의 範圍內에서 責任을 지겠다고 다투어 볼만한 일이었다. (4) 其 他 記錄을 보면 會員李氏는 83년7월8일까지만 카드를 使用하고 잠적하였는데 自己의 카드라도 代金支給의 意思와 能力이 없이 使用한 경우에는 사기죄가 成立한다고 보여진다. 어쨌든 本件에선 加盟店이 카드會社인 銀行에 代金(替當金) 請求를 늦게하여 6, 7, 8 3個月의 延滯로 나타나있고 被告도 3個月로 쳐서 和解한 것같으나 이경우 카드利用은 2個用로 보아야할 것같다. 四. 蛇足-立法의 必要性 昨年에 政府는 「信用카드業法」을 制定하여 카드事業者를 規制하기 始作했으며, 同法속에는 前述과 같이 hot card와 카드犯罪規定도 異物質처럼 들어있다. 그리하여 最近에 와서는 많은 이들이 크레디트카드 去來에서 消費者를 保護하기 위한 綜合的·總體的 視角의 去來法을 立法하여야 한다고 主張하는 것같다. 그러나 本人의 생각으로는 數三年後라면 몰라도 지금당장에 立法制定을 要求하는 것은 맞지않은 態度라 생각한다. 왜냐하면 우리의 大法院이나 下級法院이 카드에 관해서는 消費者保護에 치우친 判決을 잘도 내리는데 조급하게 立法을 할 必要는 없을 것으로 보이기 때문이다. 事件하나가 大法院까지 갈려면 적어도 열분정도의 法官과 多數의 辯護士가 거기에 매달리게 되어 저절로 論理가 첨가되어지며, 이 點에서 「判決」이 行政府의 事務官이 기초하는 「立法」보다 더 合理性이 있게된다는 事實을 잘 음미해 보아야할 것이다. 그런 點에서(물론 個別事案에서의 解決等이지만) 法院의 判決을 더 지켜본뒤에 이를 綜合해서 立法을 할려면 數年은 더참는 기다림이 必要할 것같다. 크레디트카드에 관한 法院의 判決例는 80年代에 法院이 經濟的弱者 保護를 위해 努力한 重要한 업적의 하나로 評價될 것으로 評者는 생각한다.

法律新聞 第1743號 法律新聞社 商人間의 賣買 大法院제1부 87年7月21日宣告, 86다카2446判決 原審=서울民地法 86年10月14日宣告, 85나887判決 姜渭斗 <釜山大法大敎授> ============ 11면 ============ Ⅰ. 事件槪要 原告 삼교물산주식회사는 1回用 自動包裝紙를 製造販賣하는 會社이고 또 被告 대한자연식품주식회사는 율무·들깨·코코아·맛우유등의 國産茶를 製造販賣하는 會社이다. 原告會社는 被告會社가 의뢰한 규격의 圖案에 따라 被告會社에 이件 1회용 자동포장지를 제조·공급하기로 약정하여 위 包裝紙를 제조·공급하고, 被告會社는 위 包裝紙代金의 辨濟를 위하여 原告會社에 約束어음을 發行하였다. 종래 被告會社는 그 제조한 國産茶를 他處에서 注文購入한 1회용 자동포장지에 넣어 포장하여 市中에 販賣하여 왔는데 그 包裝紙에는 일정한 무늬와 被告會社의 商號가 印刷되어 있고, 또 일정한 規格으로 되어있어 그 規格이 조금이라도 초과하면 被告會社의 自動包裝機械로는 그 包裝紙를 바르게 절단할 수 없게되어 있었다. 被告會社는 原告會社로 부터 이件 自動包裝紙를 引渡받고 그 하자의 有無를 檢査하지 아니하고 2개월가까이 그대로 保管하고 있다가 위 포장지를 꺼내어 포장작업을 할 때에 비로소 위 포장지의세로 규격이 1.5∼2㎜초과하여 被告會社의 自動包裝機械로는 그 포장지를 바르게 절단할 수 없어 위 포장지전부가 使用될수 없다는 것을 발견하고 이사실을 原告會社에 通知하였다. 原告會社가 支給期日에 被告會社로 부터 받은 約束어음을 支給提示하였으나 그 支給이 거절되었다. Ⅱ. 原審判決要旨 原告會社가 제조하여 被告會社에 供給한 이件 1회용 자동포장지의 하자는 수령당시 쉽게 발견할수 있는 것인데도 被告會社가 原告會社로 부터 위 포장지를 受領한후 지체없이 檢査하지 아니하고 있다가 약2개월후에야 비로소 그 瑕疵를 발견하여 通知를 한 것은 時期에 늦은 通知이다. 그러므로 被告會社는 原告會社에 대하여 商法제69조1항에 의한 이件 賣買契約의 解除權을 행사할수 없다. Ⅲ. 大法院判決要旨 原審判決에서는 이件 포장지의 제조공급계약이 商法제69조1항의 商人間의 賣買에 해당되는 것으로 보고 판단한 것으로 풀이된다. 그러나 當事者의 一方이 相對方의 注文에 따라 物件을 제조하여 供給할 것을 약정하고 이에 대하여 相對方이 그 對價를 支給하기로 약정하는 이른바 製造物供給契約은 제조의 측면에서 보면 都給의性質이 있고, 또 供給의 측면에서 보면 賣買의 性質이 있는 것이다. 이와같이 製造物供給契約에는 都給의 性質과 賣買의 性質이 병존하고 있는바, 製造物供給契約의 目的物이 代替物일 때에는 賣買로 보아 이에 賣買에 관한 규정이 적용된다고 보아도 무방할 것이나 그 目的物이 특정 注文者의 需要를 충족시키기 위한 不代替物인 때에는 그 제조가 契約의 主目的이 되어 都給의 性質이 강하므로 이에는 賣買의 규정이 당연히 적용된다고 할수 없는 것이다. 물론 商法제69조1항에서 商人間의 賣買의 경우에 買受人이 그 目的物의 受領후 지체없이 瑕疵 또는 數量不足을 발견하여 즉시賣渡人에게 그 通知를 하지아니하면 買受人이 이로 인한 契約의 解除를 할수없도록 규정되어 있다. 그러나 本條項의 취지는 商人間의 賣買의 경우에 그 賣買의 效力을 民法의 規定에서와 같이 오래동안 不安定한 상태로 방치해두면 賣渡人에 대하여서는 引渡당시의 目的物에 대한 瑕疵의 調査를 어렵게 하고 轉賣의 기회를 喪失하게 되며, 또한 買受人에 대하여서는 그 기간중 자기에게 有利한 時期를 택하여 賣渡人의 危險으로 投機를 할수있는 기회를 주게되므로 이러한 폐단을 방지하기 위하여 瑕疵를 용이하게 발견할수 있는 전문적 지식을 가진 買受人에게 신속한 目的物檢査義務와 그 瑕疵通知義務를 과하여 商去來를 迅速하게 結末짓고자 하는 것이다. 이件 포장지는 被告會社의 注文에 따라 일정한 무늬와 규격으로 인쇄되어 있고, 또 被告會社의 商號까지 인쇄되어 있어 被告會社만이 사용할수 있고 이것을 他處에 賣却하기 곤란하므로 이것은 不代替物에 해당하는 것이다. 따라서 이件 製造物供給契約은 商法제69조1항에 따라 반드시 去來關係를 신속하게 結末지어야할 필요가 있는 것이라고는 볼수없다. 그런데도 原審에서이件에 대하여 商法제69조1항이 적용된다고 단정한 것은 위 商法規定에 관한 法理를 誤解한 違法이 있으며, 따라서 原審判決을 破棄하여 原審法院에 還送하기로 판결한다. Ⅳ. 評 釋 (1)序 說 이件에 있어서는 原告會社가 被告會社에게 1회용 自動包裝紙를 제조하여 공급하기로 약정한 契約을 商人間의 賣買로 보면 이에 商法제69조1항이 적용되어 原告會社가 이件 賣買의 解除權을 행사할수 없게되나, 위의 包裝紙製造供給契約을 商人間의 賣買가 아니라고 보면 이에 商法제69조1항이 적용되지 아니하여 原告會社가 民法제580조1항에 의하여 이件 包裝紙供給契約을 解除할수 있다. 그러므로 이件에 있어서 原告會社가 이件 包裝紙供給契約을 解除할수 있는가 없는가는 原告會社와 被告會社間의 포장지공급계약이 商人間의 賣買인가 아닌가에 따라 결정되는 것이다. (2)商人間의 賣買에 있어서 買受人의 檢査·瑕疵通知義務 商人間의 賣買는 賣渡人과 買受人의 兩當事者가 商人이고 또 그兩當事者間의 賣買가 當事者의 쌍방에게 商行爲로 되어야 한다. 이 경우의 商行爲는 商人이 營業으로 하는 基本的 商行爲이든 商人이 營業을 위하여 하는 補助的商行爲이든 무방하다. 이러한 商人間의 賣買에 있어서는 買受人이 目的物을 수령한때에 지체없이 이를 檢査하여야 하고, 瑕 疵또는 數量의 부족을 발견한 때에는 즉시 賣渡人에게 그 通知를 발송하여야 하며, 또한 賣買의 目的物에 즉시발견할수 없는 瑕疵가 있는 경우에는 6월내에 그 瑕疵를 발견하여 즉시 賣渡人에게 그 通知를 발송하여야 한다. 買受人이 이러한 檢査·瑕疵通知義務를 해태한 때에는 이로 인한 代金減額請求權·契約解除權 또는 損害賠償請求權을 행사할수 없다(商69조1항). 商人間의 賣買에 있어서 買受人에게 이러한 目的物檢査·瑕疵通知義務를 과한것은 賣買의 效力을 長期間에 걸쳐 不安定한 상태에 두는것이 부당할 뿐만아니라 長期間이 경과한 후에 賣渡人에게 瑕疵擔保責任을 추궁하게 되면 賣渡人이 目的物의 引渡당시 目的物에 瑕疵가 없었다는 것을 反증하기가 곤란하고 더우기 買受人이 그 期間중 유리한 時期를 擇하여 投機를 할 염려가 있으므로 買受人에게 迅速한 目的物檢査·瑕疵通知義務를 과하여 商去來의 신속한 決濟를 기하고 나아가 商人의 信用을 重視하기 위한 것이다. (3)製造物供給契約의 都給性과 賣買性 製造物供給契約은 「物件의 製造」와 「製造物의 供給」이라는 兩面性을 지니고 있으므로 이에는 都給의 性質과賣買의 性質이 混在되어 있다. 그러므로 製造物供給契約의 法的 性質에 관하여 民法上의 學說에서는 이를 混合契約이라고 보아 物件製造契約의 면에는 都給의 規定이 적용되고, 物件供給契約의 면에는 賣買의 규정이 적용된다고도 하고, 또는 製造物을 代替物과 不代替物로 구분하여 代替物의 製造供給契約은 賣買로서 이에 賣買의 규정이 적용되고, 不代替物의 製造供給契約은 都給으로서 이에는 都給의 규정이 적용된다고도 한다. 그러나 上述한 어느 學說이나 간에 그것은 非商人間의 民事賣買에서는 타당할지 모르나 오늘날 企業이 大量的 繼續的으로 商品을 제조하여 다른 商人에게 供給하는 商去來의 실정에도 그것이 그대로 타당한가는 심히 의문스럽다. (4)商人이 自己를 위하여 製造에 관한 行爲를 하는 경우와 他人을 위하여 製造에 관한 行爲를 하는 경우 商法上「製造에 관한 行爲」를 營業으로 하는 때에는 商行爲로 된다(商46조3호). 따라서 製造에 관한 行爲 즉 製造를 引受하는 行爲를 營業으로 하는 때에는 商行爲로 되는 것이다. 商人 즉 企業이 營業으로 製造에 관한 行爲를 할때에는 自己을 위하여 하는 경우와 他人을 위하여 하는 경우가 있다. 企業이 營利를 目的으로 他人의 計算으로 製造에 관한 行爲를 하는 경우에는 他人의 委託 즉 注文을 받아하는 것이므로 이는 製造로 보아야할 것이나 企業이 營利를 目的으로 自己의 計算으로 製造에 관한 行爲를 하는 경우에는 必然코 그 製造한 商品을 賣渡할 것을 전제로 하는 것이므로 이는 賣買로 보아야 할 것이다. 더우기 企業이 다른 商人을 위하여 物件을 製造하여 供給하기로 約定한 경우에는 製造者인 企業은 委託者의 注文에 따라 物件을 製造하여 供給하여야 할 義務 즉 「일을 完成하여야할 義務」가 있으므로 이는 都給으로 보아야 할것이고, 또 企業이 營利를 目的으로 자기를 위하여 商品을 제조하여 다른 商人에게 供給하기로 약정한 경우에는 委託者에 대하여 그 商品을 製造하여야할 義務, 즉 일을 完成하여야할 義務는 없고 자기를 위하여 製造한 商品을 그다른 商人에게 供給 즉 인도하여야할 義務만 있는 것이므로 이는 賣買로 보아야 하는 것이다. 따라서 代替物의 제조에 관한 行爲라도 企業이 이것을 다른 商人을 위하여 한 것인 때에는 이를 賣買로 볼수없는 것이다. 또한 실제에 있어서 企業이 營利를 目的으로 自己의 計算으로 商品을 製造하여 다른 商人에게 供給하는 것은 非商人이 하는 경우와는 달리 그 製造商品의 賣買로 보고 또 企業이 營利를 目的으로 하되 다른 商人의 計算으로 物件을 製造하여 供給하는 것은 都給(製造)으로 보는것이 當事者의 意思에도 合致한다. 그러므로 무릇 企業이 營業으로 製造에 관한 행위를 하는 경우에는 그 製造의 目的物이 代替物인가 不代替物인가를 불문하고 그 製造에 관한 행위가 企業이 자기를 위하여하는 것인가 또는 委託者인 다른 商人을 위하여 하는 것인가에따라 商人間의 賣買인가 아닌가를 결정하는 것이 타당하다. (5)結 論 이件에 관하여 原審判決에서는 이件 包裝紙製造供給契約을 商人間의 賣買로 보아 被告會社는 商法제69조1항에 의한 賣買契約의 解除權을 행사할수 없다고 판시하였으나 大法院의 判決에서는 製造物供給契約의 目的物이 代替物인 경우에는 賣買이고, 不代替物인 경우에는 都給이라는 것을 전제로 이건 포장지는 不代替物이므로 이 包裝紙製造供給契約은 賣買가 아니라고 하고 이에 商法제69조1항의適用을 배척하였다. 그러나 전술한 바와 같이 企業이 營業으로 自己를 위하여 製造에 관한 行爲를 하는 경우에는 賣買로 보고, 또 企業이 營業으로 다른 商人을 위하여 製造에 관한 行爲를 하는 경우에는 都給(製造)으로 본다면 이件 원고회사가 피고회사에 이件 1회용포장지를 製造하여 供給하기로 약정한 것은 原告會社(商人)가 被告會社(다른 商人)의 委託을 받고 注文에 따라 被告會社를 위하여 한것으로서 商人間의 賣買라고 볼수 없으므로 이에는 商法제69조1항이 적용될 것이 아니라고 보아야할 것이다. 물론 이와같이 보면 이件의 包裝紙製造供給契約이 商人間의 賣買가 아니므로 이에 商法제69조1항이 적용되지 아니한다는 結論에 있어서는 大法院의 判決과 같다. 그러나 그 論據는 이件 包裝紙製造供給契約이 商人이 다른 商人을 위하여 製造에 관한 行爲를 하는 것으로서 都給(제조)이고 賣買가 아니기 때문이지 그 製造의 目的物인 包裝紙가 不代替物이기 때문인 것이 아니다.

法律新聞 1741호 법률신문사 숨은 어음 保證人의 原因債務에 대한 保證責任 일자:1987.12 번호:87다카1105 鄭燦亨 警察大副敎授 法學博士 ============ 11면 ============ 原審=서울民地法 87年3月25日 宣告 86나3033 判決 【事實關係】 A株式會社는 約束어음을 발행하여 同會社의 직원인 B에게 同約束어음으로 돈을 빌려오도록 지시하였다. B는 同約束어음을 가지고 이웃에 사는 C에게 同어음의 割引을 요구하였는데, 同어음의 割引을 교섭하는 과정에서 C의 요구로 B의 어머니인 Y(被告)가 同어음에 背書하였다. 그런데 C는 돈이 없다고 同어음을 割引해 주지 않아, B는 同어음을 같은날 X(原告)에게 주고 X로부터 돈 4백만원을 월이자는 3分으로 약정하고 어음割引의 형식으로 빌려서 A會社에 입금시켰다. 그런데 X는 同約束어음을 가지고 있다가 紛失하였다. 이에 X는 Y에 대하여 同어음의 발행원인이 된 A의 民事上 債務의 連帶保證人으로서의 責任을 물었다. 원심인 서울民事地方法院 합의부는 이에 대하여 Y는 A가 他人으로부터 金員을 借用하기 위하여 그 借用證書에 갈음하여 同약속어음을 발행한 것임을 알면서 同借用金債務를 擔保하는 의미로 同約束어음을 背書하였다고 보아야 하므로, Y는 달리 特別한 事情이 없는 한 A의 X에 대한 借用金債務의 連帶保證人으로서의 責任을 진다고 判示하였다. 이에 대하여 被告(Y)는 A의 X에 대한 民事上 債務에 대하여는 連帶保證人으로서의 責任을 질 수 없다는 이유로 大法院에 上告하게 된 것이다. 【判決理由】 다른 사람이 발행한 約束어음에 背書人이 된 사람은 背書行爲로 인한 어음法上의 債務만을 부담하는 것이 원칙이고 다만 債權者에 대하여 자기가 約束어음발행의 원인이 된 民事上의 債務까지 保證하겠다는 뜻으로 背書를 한 경우에 한하여 발행인의 債權者에 대한 民事上 債務에 관하여 保證責任을 부담한다 할 것인바(當院 1964년10월20일 선고, 64다865 판결: 1984년2월14일 선고, 81다카979判決 참조) 원심의 위에서 본 인정사실만으로서는 Y가 이 事件 어음의 발행원인이 된 民事上의 債務까지 連帶保證하겠다는 뜻(이른바 숨은 連帶保證)으로 意思解釋을 하거나 連帶保證契約成立事實을 追認할 수는 없다 할 것이다. 그렇다면 Y가 A의 消費貸借上의 債務에 대하여 連帶保證債務를 진다고 한 原審의 인정판단에는 經驗則의 적용을 잘못한 違法이 있다할 것이고 이는 현저히 正義와 衡平에 反한다고 인정할만한 중대한 法令違反이라 할 것이므로 이점을 지적하는 論旨는 理由가 있다. 【評 釋】 1. 序 言 本件 判決은 이와 아주 유사한 事案에 대하여 최근에 判示한 大法院 1986년7월22일, 86다카783 判決(法院公報 제784호 32면)과 反對의 立場에서 判示한 것이며, 同 1986년7월22일자 大法院判決에 대하여는 筆者가 이미 反對의 立場에서 評釋한 바가 있다(拙稿, 「어음의 實質關係」 法律新聞 제1661호 15면). 따라서 本件 判決은 筆者의 立場과 우연히 일치된 判決로서 크게 환영하는 바이며, 앞으로는 동일 또는 유사한 事案에서 大法院의 判決이 더 이상 동요되지 않고 일관되어 주기를 진심으로 바란다. 이하에서는 이러한 점에서 本件 事案과 동일 또는 유사한 事案에서의 大法院의 일관되지 않은 判決의 立場을 年度順으로 정리하여 보고 筆者의 立場을 다시한번 간단히 밝혀두고자 한다. 2. 어음의 實質關係와 本件 判決에서의 問題點 (1) 어음의 實質關係에는 「原因關係」(어음授受의 직접 當事者間에 발생하는 原因이 되는 法律關係), 「資金關係」(發行人과 支給人間에 발생하는 引受 또는 支給의 原因이 되는 法律關係를 말하며 換어음과 手票에만 存在함) 및 「어음豫約」(原因關係와 어음關係의 中間에서 어음關係發生의 準備로서 하게되는 契約)이 있는데, 本件 判決은 「原因關係」에 관한 것이다. (2) 어음關係와 原因關係와의 關係는 分離되는 關係(어음關係의 無因性 또는 抽象性)와 牽連되는 關係가 있는데, 本件 判決은 어음關係와 原因關係가 「牽連되는 關係」에 관한 것이다. (3) 어음關係와 原因關係의 牽連關係는 다시 어음關係가 原因關係에 영향을 미치는 關係와, 이와 反對로 原因關係가 어음關係에 영향을 미치는 關係(例, 人的抗辯의 허용, 溯求權의 인정, 利得償還請求權의 인정등)가 있는데, 本件 判決은 「어음關係가 原因關係에 영향을 미치는 牽連關係」에 해당하는 것이다. (4) 어음關係가 原因關係에 영향을 미치는 牽連關係는 다시 旣存債務의 支給과 관련하여 어음이 授受되는 경우와(이는 다시 「支給을 위하여」, 「支給을 擔保하기 위하여」 또는 「支給을 갈음하여」어음이 授受되는 경우로 나뉜다), 原因關係가 不明確한 경우에 어음關係에 의하여 原因關係가 인정되는 경우가 있는데, 本件 判決은 어음關係에 의하여 原因關係를 인정하는 경우이다. 즉, 本件 判決에서 問題가 되고 있는 점은 다른 사람(A)이 발행한 約束어음에 保證의 意思로서 背書한 者(Y)의 意思에는 A의 原因債務인 民法上 債務까지도 連帶保證할 意思로서 볼 수 있는지 與否에 관한 問題이며, 이는 당사자의 意思解釋의 問題이다. 3. 大法院判決의 變遷 (1) 大判 1957년11월4일, 4290민상516: 借用證書의 대신으로 발행한 約束어음에 그 情을 알고 이에 背書한 者는 債務者의 어음上 債務와 民法上 債務를 아울러 擔保한 것으로 볼것이고, 이러한 경우 특별한 사정이 없는 한 民法上債務에 관하여도 連帶保證의 責任을 부담한 것이라고 봄이 타당하다. (2) 大判 1964년10월20일, 64다865(鄭熙喆著·鄭燦亨增補「判例敎材 어음·手票法」法文社 1985 判決例[404]): 同 1967년9월5일, 67다1381(大法院判決集 제15권3호 民事編 61면): 債務의 履行을 확고하게 하기 위하여 債權者에게 約束어음을 作成·交付하고 돈을 빌리는 경우에 단순히 그러한 事情을 알면서 約束어음에 背書한 제3자라 할지라도 約束어음상의 債務뿐만 아니라 그 原因이 되는 貸與金債務에 관하여도 이를 保證한 것으로 봄이 옳은 것이라는 見解 아래 被告에 대하여 本件 貸與金債務의 連帶保證債務를 認定하였음은 約束어음상의 단순한 背書人의 責任에 관한 法理를 오해한 違法이 있다. (3) 大判 1965년9월28일, 65다1268: 擔保目的으로 발행한 手票發行人(本件 判決에서는 約束어음의 背書人이나 그가 民法上保證責任을 부담하는지 與否에 관한 問題로서는 전혀 同一하다고 볼 수 있다)은 手票上의 責任은 물론 기본인 金錢消費貸借에 있어서도 債務者를 위하여 保證債務를 부담하는 意思를 암묵으로 표시하였다고 봄이 상당하다. 따라서 手票發行人은 債權者가 누구인지를 몰랐다거나 또는 債權者와 직접 교섭이 없었다고 하더라도 手票發行人은 債務者를 통하여 債權者에게 保證의 意思를 암묵으로 표시하였다고 봄이 상당할 것이므로 手票發行人은 債務者의 消費貸借上의 債務에 대한 保證債務를 부담할 것이라고 봄이 상당할 것이다. (4) 大判 1972년3월28일, 71다2452(大集20①民 163면): 原因債務의 借用證書에 갈음하여 어음이 發行되고 그 事情을 알면서 原因債務를 擔保하는 의미로 어음에 背書하였다면 특별한 사유가 없는한 그 背書人은 原因債務에 대하여 連帶保證의 責任도 진 것이라고 해야 마땅하다. (5) 大判 1973년9월25일, 73다405(民判集 190-148: 大法院判決要旨集, 民事·商事編II, 637면): 다른 사람이 발행한 約束어음에 背書人이 된 사람은 그 어음이 原因債務의 借用證書에 갈음하여 발행되고 同어음의 背書人이 그 事情을 알고 原因債務를 擔保하는 의미로 背書한 경우가 아니면 約束어음의 背書人은 約束어음上의 債務만을 부담할 뿐이고 당연히는 그 原因債務인 民法上의 債務에 관하여 保證人이 되는 것이 아니라고 보아야 할 것이다. (6) 大判 1984년2월14일, 81다카979: 다른 사람이 발행한 約束어음에 背書人이 된 사람은 背書行爲로 인한 어음法上의 債務만을 부담하는 것이 원칙이고 다만 債權者에 대하여 자기가 約束어음 발행의 原因이 된 民事上의 債務까지 保證하겠다는 뜻으로 背書를 한 경우에 限하여 發行人의 債權者에 대한 민사상의 債務에 관하여 保證責任을 부담한다 할 것이다. (7) 大判 1986년7월22일, 86다카783(法院公報 제784호 32면): 同 1986년9월9일, 86다카1088(法院公報 제787호 45∼46면): 同 1987년8월25일, 87다카891(法院公報 제810호 33면): 約束어음의 발행인이 타인으로부터 金錢을 借用하면서 그 어음을 借用證書에 갈음하여 발행하고, 背書人이 그러한 事情을 알고 擔保의 의미로 發行어음에 背書行爲를 하였다면, 背書人은 同 어음發行의 原因이 된 民事上의 借用金債務에 대하여도 連帶保證의 責任을 질 의사로 背書行爲를 한 것이라고 봄이 去來當事者의 意思에 합치된다 할 것이다(當院 1972년3월28일 선고, 71다2452 判決 참조). 4. 結 語 (1) 위에서 본 바와 같이 동일 또는 유사한 事案에 대하여 1957년부터 1987년까지의 우리나라의 大法院判決은 거의 교대로 한번은 約束어음의 背書人에 대하여 原因債務의 連帶保證人으로서의 責任을 긍정하고 다음에는 이의 責任을 否定하고 있다. 따라서 이러한 直前의 大法院判決에 따라서 判示한 原審判決은 거의 例外가 없이 파기환송되고 있다. 이에 관한 最近 判決의 例만 보아도 1984년2월14일, 81다카979의 大法院判決에 따라서 어음背書人은 어음法上의 債務만을 부담하는 것이라고 判示한 원심(서울民事地判 1986년3월4일, 85나1848)은 1986년7월22일, 86다카783의 大法院判決에 의하여 파기환송되었고, 다시 1986년7월22일, 86다카783의 大法院判決에 따라서 어음背書人은 原因債務인 借用金債務의 連帶保證人으로서의 責任도 부담한다고 判示한 本件判決의 원심은 다시 本件判決에 의하여 파기환송되었다. 이렇게 大法院判決이 교대로 변경되고 있는 현상은 法的安定性을 위해서도 심히 우려되는 일이라고 보겠다. 앞으로 이러한 判例의 變更에는 大法院判事全員合議體에 의한 變更이 요구되며(法源組織法 제7조1항3호), 또한 同旨의 大法院判決만 引用할 것이 아니라 다른 내용의 大法院判決이 있었다는 점과 이를 따를 수 없는 충분한 理由說示가 있어야할 것으로 본다. (2) 本件에서 Y는 同 어음을 양도할 目的으로 背書한 것이 아니라 同 어음發行人인 A의 債務를 담보할 목적으로 背書한 것이니 이는 「숨은 어음保證」이다. 이러한 「숨은 어음保證」은 어음保證과 同一한 經濟的 效果를 가져오나 어음保證이 아니므로 同 어음上의 背書人은 同 어음上의 權利者에 대하여 어음保證人이 아니라 어음背書人으로서의 責任을 부담한다(鄭熙喆著·梁承圭補訂「商法學原論」 博英社 1986년 550면 外). 이 點은 本件 事案에서 明白하다. (3) 그런데 本件 事案에서 Y가 이러한 「숨은 어음保證」을 할당시의 意思에는 A의 어음債務에 대한 「숨은 어음保證」의 意思 뿐인가 또는 이외에도 A의 어음債務의 原因인 民法上의 借用金債務에 대한 連帶保證의 意思도 포함되는 것인가가 問題된다. ① 本件 事案에서 원심이 인정한 바와 같이 Y는 「A가 他人으로부터 金員을 借用하기 위하여 그 借用證書에 갈음하여 約束어음을 발행한 것임을 알면서 同 約束어음에 擔保하는 의미로 背書하였다」고 하여, Y의 意思를 A의 어음債務의 原因債務인 民法上 債務에 대한 連帶保證의 意思로 단정하는 것은 타당하지 않다고 생각한다. 왜냐하면 Y가 A의 原因債務에 대하여 連帶保證人으로서의 責任까지 부담하는 것은(이 責任은 A의 어음債務보다 時效期間도 더 길다는 점에서 Y에게 不利한 責任임) 이에 관한 Y의 明白한 意思表示가 있는 경우에 限하며 이러한 明白한 意思表示가 없음에도 불구하고 그러한 意思가 있는 것으로 쉽게 擬制하여 어음背書人에게 가혹한 責任을 부담시키는 것은 Y가 원래 의도하는 意思에 합치하는 해석이라고 볼 수 없기 때문이다. ② 本件 事案에서 債權者인 어음上의 權利者 X의 입장에서도, 그가 Y의 숨은 어음 保證으로서의 背書 및 原因債務에 대한 連帶保證人으로서 責任을 요구한 者도 아니고(이를 요구한 者는 C임) 또 Y의 背書당시의 意思(原因債務에 대해서도 連帶保證人으로서의 責任을 진다는 意思가 있었다고 하면 그러한 意思)를 알고서 어음을 취득한 者라고 볼 수도 없는데 X에게 Y에 대하여 A의 原因債務에 대한 民法上連帶保證人으로서의 責任까지 물을 수 있도록 認定하는 것은 X가 원래 기대하지도 않은 權利를 인정하는 결과가 될뿐만 아니라 保證契約의 法理에 비추어 보아도 타당하지 않다고 생각한다. ③ 本件 事案에서 만일 Y가 C의 요구에 의하여 숨은 어음保證의 意思뿐만 아니라 A의 어음債務의 原因인 民法上의 借用金債務에 대한 連帶保證의 意思를 C에게 明白히 表示하였더라도, 民法上 保證責任에 관한 意思가 어음에 化體되어 流通되는 것도 아니며 또 民法上 保證責任이 장래 발생하게 되는 모든 債權者(모든 어음所持人)에 대한 保證人의 意思表示만으로 발생하게 되는 것이 아닌 限(이를 인정하면 保證契約의 法理와 너무 괴리됨), Y의 意思表示의 직접 당사자가 아니고 단순한 어음所持人에 불과한 X에게 Y에 대하여 民法上 保證責任을 물을 수 있다고 인정하는 것도 문제가 된다고 본다. (4) 結論的으로 本件 大法院의 判決에 전적으로 찬성하며, 앞으로는 동일 또는 유사한 事案에서 大法院의 判決이 더 이상 동요되지 않고 本件 判決에 따라 일관되어 判示되기를 바란다. 

法律新聞 1722호 법률신문사 株主總會決議의 取消와 不存在 일자:1987.4.28 번호:86다카553 崔基元 서울大法大敎授 法學博士 ============ 11면 ============ 原審=서울高法 86年1月16日 宣告 85나1736 判決 1. 事實槪要 訴外 K흄관 공업주식회사(이하 訴外會社)는 흄관(콘크리트관) 및 시멘트가공제품의 製造, 販賣와 그附帶事業을 目的으로 하는 株式會社로서, 이事件의 目的物인 흄관몰드를 會社存立의 基礎가 되는 重要한 營業用財産으로 所有하고 있었다. 위 訴外會社는 運營資金이 필요하여 1983년8월1일 原告로부터 금1천8백만원을 借用하면서 위 흄관몰드를 原告에게 擔保조로 讓渡한다는 소위 賣渡擔保設定契約을 締結하였다. 그러나 위 흄관몰드의 賣渡擔保設定은 訴外會社의 營業의 중요한 一部를 폐기 또는 중단하는 결과를 초래하는 行爲로 판단하여 商法 第374條第1號의 規定에 의하여 株主總會의 特別決議를 얻기위하여 위 訴外會社의 代表理事이던 訴外 김○○이 시간적 여유가 없다는 이유로 총8명의 株主가운데 總株式5천株中 4천5백株를 所有한 7인의 株主에게만 理事會의 株主總會召集決議없이 2주간의 決定期間을 遵守하지도 아니한채 書面아닌 口頭의 總會召集通知를 하고, 위 7인의 株主가 합석하여 全員이 書面決議書에 記名捺印하는 방법으로 위 賣渡擔保設定을 승인하였다. 原告는 위 대여금을 변제기까지 변제받지못하자 위 흄관몰드를 訴外會社로부터 引渡받아 현재 점유하고 있는 被告會社를 상대로 위 賣渡擔保設定契約을 原因으로하여 흄관몰드 引渡請求訴訟을 제기하였다. 이에대해 被告는 本件 賣渡擔保設定에는 商法第374條에 의한 株主總會의 特別決議를 거쳐야 할 것임에도 불구하고 그 決議를 거치지 아니하였으므로 위 賣渡擔保는 無效라고 다투었다. 2. 判決要旨 1審(춘천지방법원강릉지원 1985년4월18일선고 84가합94판결) 및 2審(서울고등법원 1986년1월16일선고 85나1736판결)은 株主總會의 特別決議가 있었다고 하려면 理事會의 株主總會召集決議에 따라 代表理事등 적법한 召集權者가 總會 召集日로부터 2주전까지 各株主에 대한 書面 召集通知를 하는등 召集節次上의 要件을 갖춘 總會에서 特別決議를 하였어야 하는데 原告가 주장하는 1983년7월30일의 株主總會는 위와같은 적법한 召集節次를 갖춘 株主總會라고 인정할 證據가 없어 團體意思形成에 관한 節次를 결하여 特別決議가 있다 할수 없음으로 위 賣渡擔保設定契約은 商法第374條第1號에 위배되어 無效라는 理由로 原告의 請求를 棄却하였다. 이에 대해 大法院(1987년4월28일선고 86다카553판결)은 「正當한 召集權者에 의하여 召集된 株主總會가 아니라면 그決議는 當然無效라고 할 것이나 그렇지 아니하고 正當한 召集權者에 의하여 召集된 株主總會의 決議라면 설사 株主總會의 召集에 理事會의 決議가 없었고 그召集通知가 書面에 의하지 아니한 口頭召集通知로서 法定召集通知期間을 遵守하지 아니하였으며, 또한 극히 一部의 株主에 대하여는 召集通知를 빠뜨렸다 하더라도 그와같은 召集節次上의 하자는 株主總會決議의 단순한 取消事由에 불과하다」고 하면서 「取消할수 있는 決議는 決定期間內에 提訴된 所에 의하여 取消되지 않는한 有效하다」는 理由로 原審判決을 파기환송하였다. 3. 評 釋 이 判例에서 지적되어야 할 問題는 첫째로 중요한 營業用財産의 賣渡擔保의 경우에도 客觀的意義의 營業을 讓渡하는 경우와 마찬가지로 商法제374조제1호 소정의 株主總會의 特別決議가 필요하다고 한 점이고, 둘째는 代表理事를 정당한 召集權者라는 전제하에서 株主總會의 召集節次에 있어서 다수의 중대한 하자가 중첩적으로 존재하여도 株主總會決議의 단순한 取消事由가 있는데 불과하다고 한점이다. 먼저 前者에 대하여 살펴본다. 判例는 株式會社의 경우에는 事實關係를 포함한 組織的一體로서의 營業財産의 總體를 讓渡하는 경우뿐만 아니라 중요한 營業用財産을 讓渡하는때에도 株主總會의 特別決議가 필요하고(大判1955년12월15일 4288민상136, 大判1977년4월26일75다2260) 더 나아가 유일한 財産의 賣渡擔保의 경우에도 會社가 還買期間內에 그財産을 還買하지 못할 경우에는 會社의 營業의 全部또는 그중요한 部分을 廢業하여야 될 것이므로 株主總會의 特別決議를 요한다는 입장을 취한바있는데(大判1965년12월12일 65다2009·2100) 本判例는 이러한 입장을 유지한것 이라고 할수있다. 大法院은 중요한 營業用財産의 讓渡나 賣渡擔保는 營業의 全部 또는 중요한 部分을 중단하는 결과를 초래하기 때문이라는 理由를 들고 있을 뿐이고 그 理論的根據에 대하여는 언급한바 없으나 중요한 營業用財産의 讓渡의 경우에 株主總會의 特別決議가 필요하다는 日本의 少數說과 判例(日最高(大)判 1965년9월22일 民集 19, 6, 1600)의 少數意見에 의하면 商法제374조제1호의 營業의全部 또는 중요한 一部의 槪念은 商法제4조에서 말하는 營業의 槪念과 반드시 동일하게 해석할 필요는 없고 法規의 目的에 따라 다르게 해석할 수 있는것이므로 중요한 營業用財産의 讓渡의 경우에도 株主總會의 特別決議를 얻도록 하여야만 企業의 維持와 株主의 保護를 도모할 수 있다는 것으로서 특히 株主의 보호를 강조하고 있다. 우리나라의 學說에도 營業讓渡를 넓게 해석하여 「事實上의 營業讓渡」를 포함한다는 少數說도 있으나(李泰魯, 李哲松, 會社法講義405면) 多數說은 判例와는 달리 株主總會 特別決議의 不要說의 입장이라고 할수 있다(梁承圭 判例評釋 「法學」제7권제1호(1965), 鄭東潤 會社法313면). 商法이라는 동일한 法律에서 사용하는 營業이라는 用語를 특별한 性質의 차이가 없음에도 다르게 해석할 이유가 없으며 必要說에 의하면 法律關係의 明確性을 기할수 없고 중요한 營業用財産의 限界가 모호하여 去來의 安全을 害할 우려가 있을뿐만 아니라 근래에 株主總會權限이 축소되는 경향에 비추어 중요한 營業用財産의 讓渡는 理事會의 權限에 속한다고 봄이 타당하다 할 것이다. 그결과 株式會社의 경우에도 客觀的意義의 營業의 전부나 중요한 一部를 讓渡하는 경우에만 株主總會의 特別決議가 필요하다고 할것이지만 이경우에 讓渡人이 競業禁止義務를 지는가의 여부는 문제시할 필요가 없다고 본다. 왜냐하면 競業禁止義務는 特約에 의하여 배제할수도 있기 때문이다(商41조 참조). 최근에 日本의 多數說은 營業의 讓渡란 客觀的意義의 營業의 讓渡를 말하지만 營業活動의 承繼 및 競業禁止義務의 負擔은 株主總會의 特別決議를 하여야하는 요건이 아니라는 입장으로 변하고 있다(新版註釋會社法(5), 1985년266면 참조). 本件 判例에서는 중요한 營業用財産의 賣渡擔保의 경우에도 株主總會의 特別決議가 필요하다는 종래의입장을 유지하고 있다. 學說에는 이에 관하여 구체적으로 언급한 것은 없으나 營業用財産의 讓渡의 경우 不要說의 立場에 의하면 당연히 이경우에도 不要說이라고 할수있지만 必要說이라고 하여 이경우에도 같은 입장으로는 볼수없다. 日本에는 다만 客觀的 意義의 賣渡擔保에 관하여 少數說로써 必要說이 있을뿐이므로(田中誠二, 會社法詳論(上), 437頁) 중요한 營業用財産의 賣渡擔保의 경우는 不要說이 通說이라고 할수있다. 會社가 擔保附社債를 발행하는 경우에 會社의 중요한 營業用財産에 대한 擔保權의 設定이 理事會의 權限이라는 점에서 볼때 借用金債務의 지급을 擔保하기위한 중요한 營業用財産의 賣渡擔保를 달리취급하여야할 이유가 없으므로 資金調達을 위한 중요한 營業用財産의 賣渡擔保에는 株主總會의 特別決議는 效力要件이 될수없고 業務執行의 일환으로 취급하여 理事會의 決議만으로 가능하다고 본다. 다음은 判例의 입장에 따라 중요한 營業用財産의 賣渡擔保의 경우에도 株主總會의 特別決議가 필요하다는 전제하에서 본 判例의 경우 적법한 결의가 있었는가 하는 점을 검토해 보고자 한다. 大法院은 이점에 관하여 「正當한 召集權者에 의하여 소집된 株主總會의 결의라면 설사 株主總會의 소집에 理事會의 決議가 없었고 그 召集通知가 書面에 의하지 아니한 口頭召集通知로서 法定召集期間을 준수하지 않았으며 또한 극히 일부의 株主에 대하여는 召集通知를 빠뜨렸다 하더라도 그와같은 소집절차상의 하자는 株主總會決議의 단순한 取消事由에 불과하다」고 하였다. 이 判例는 代表理事가 正當한 株主總會의 소집권자라는 잘못된 전제하에서 株主總會의 決議에는 다수의 중대한 소집절차상의 하자가 중첩적으로 존재하여도 단순한 取消事由에 불과하다고 한점에서 문제가 있다. 株主總會의 召集權者는 理事會이고(商362조) 代表理事는 召集權者인 理事會의 決議에 의하여 法定節次에 따라 株主總會를 召集하는 召集節次의 執行者에 불과하다. 만약에 代表理事도 正當한 株主總會의 召集權者라고 한다면 株主總會의 召集權은 兩機關에 속하게되어 兩者가 제각기 株主總會를 召集하는 경우도 예상할수 있을뿐만 아니라 理事會의 決議없이 代表理事가 召集한 總會의 決議는 아무런 하자도 없는 유효한 決議가 될것이다. 理事會의 決議없이 代表理事가 召集한 株主總會의 決議에 대하여 종래에 大法院은 決議의 不存在라고 判示한바도 있었으나(大判1978년9월26일 78다1219) 이후 大法院은 「理事會의 決定이 없다고 하더라도 外觀上 理事會의 決定에 의한 召集形式을 갖추어 召集權限이 있는者가 적법하게 소집절차를 밟은이상 이렇게 召集된 總會에서 한 決議는 不存在한다고는 볼수는 없고 理事會의 決定이 없었다는 事情은 取消事由가 됨에 불과하다」고 判示하여(大判 1980년10월27일 79다1264) 종래의 입장을 변경함으로써 學說과 判例의 입장이 일치하게 되었다. 그러나 召集權者인 理事會의 決定이 없이 召集된 總會의 결의를 不存在가 아닌 取消事由로 보는것은 위 判例의 요지에서도 볼수 있는바와 같이 株主總會를 召集節次의 執行者인 代表理事가 召集하였고, 召集節次와 決議方法에도 하자가 없거나 경미하다는 것을 전제로 하는 것이다. 그런데 이 判例의 경우는 중요한 議案에 대한 特別決議를 함에 있어서 理事會의 決議가 없었을뿐만 아니라 召集通知를 書面이 아닌 口頭로 하였으며 法定의 通知期間도 준수하지 않았고 10%의 株主에게는 이러한 通知마저도 하지않은 점에서 이경우는 「總會의 召集節次에 있어서 總會決議가 存在한다고 볼수없을 정도의 중대한 하자가 있는 것」으로써(商380조) 당연히 決議의 不存在라고 할것임에도 단순한 取消事由라고 한것은 株主總會의 決議에 관한 法理를 오해한 것이 아닐수 없다. 日本에는 下級審判例이긴 하나 召集通知를 書面이 아닌 口頭로 하였다는 이유만으로 通知가 전혀없었던 것으로 보아 決議의 不存在라고 한 判例가 있음을 볼때(日大阪高判 1956년2월21일 下民7, 2, 400)이 判例의 경우는 決議의 存在를 인정할수 없는 중대한 節次上의 하자가 충분하게 존재한다고 할것이다(拙著 新會社法論 499면). 더욱이 決議方法에 있어서도 原審이 인정한 事實(갑제6호증)에 의하면 10%의 株式을 소유한 株主에게는 口頭通知마저도 하지않아 이들이 불참한 가운데 書面決議를 하였다는바 閉鎖的株式會社에 대하여는 有限會社의 社員總會에 관한 規定(商577조)의 類推適用을 인정한다 하여도 總株主의 동의없이 한 서면결의는 決議方法에 있어서도 중대한 하자의 존재를 부인할수 없는 것이다. 大法院은 特別決議에 있어서 그 召集節次와 決議方法에 중대한 하자가 중첩적으로 존재함에도 단순히 取消事由에 불과하다고 하였는바 이러한 입장이 유지되는한 株式會社의 意思決定을 위한 諸强行規定의 存在意義를 찾을수 없게 될뿐만 아니라 多數派株主의 權利남용이 조장될 우려가 있으므로 이러한 입장은 再考되어야 할것이다. 

法律新聞 1720호 법률신문사 抗訴抛棄와 上告權 일자:1987.8.31 번호:87도1702 白亨球 辯護士·法學博士 ============ 11면 ============ 一. 判例要旨 1. 事案의 槪要 强姦事件의 被告人에게 懲役2년을 선고한 第1審判決에 대해서 被告人은 抗訴를 포기하고 檢事만이 量刑過輕을 이유로 抗訴를 제기하였는데 抗訴法院이 검사의 抗訴理由를 배척하고 檢事의 抗訴를 棄却하는 판결을 선고하자 被告人은 그 抗訴棄却判決에 대하여 上告를 제기한후 上告理由書에서 無罪를 주장하였다. 上告法院은 上告提起의 不適法을 이유로 被告人의 上告를 決定으로 棄却하면서 다음과 같이 判示하고 있다. 2. 判例要旨 「被告人을 위한 上訴는 下級審法院의 裁判에 대한 不服으로서 被告人에게 不利益한 裁判을 是正하여 利益되는 裁判을 청구함을 그 本質로 하는 것이므로 下級審法院의 裁判이 被告人에게 不利益하지 아니하면 이에 대하여 被告人은 上告權을 가질수없다고 할것인바 懲役2년을 선고한 제1심판결에 대하여 被告人은 抗訴權을 포기하였고 檢事가 量刑이 過輕하다는 이유로 抗訴를 제기하였으나 原審判決은 檢事의 抗訴가 理由없다하여 棄却하였으므로 그 棄却判決은 피고인에게 不利益한 判決이라고 할수없다. 따라서 그 判決에 대하여 피고인은 上告權이 없다 할것이므로 이사건 上告는 방식에 위배한 不適法한 上告에 귀착한다」는 것이 大法院判決의 要旨이다(法院公報 제810호 1534면에서 引用). 같은 취지의 大法院決定이 있다. 86도1919호 强盜傷害事件에 관한 1986년9월5일의 大法院決定 (上告棄却決定)이 그것이다. 二. 判例評釋 이 大法院判例는 두가지 측면서 검토가 要請된다. 즉 2가지 문제점을 지니고 있다. 그하나는 被告人이 抗訴權을 포기하면 上告權도 消滅하느냐의 문제이며, 다른 하나는 피고인에게 實刑(징역2년)을 선고한 第1審判決에 대한 檢事의 抗訴를 棄却한 抗訴審判決이 피고인에게 不利益한 裁判인가의 문제이다. 前者는 抗訴抛棄의 效果에 관한 문제이며, 後者는 上告의 利益에 관한 문제이다. 1. 抗訴抛棄의 效果 上訴의 抛棄 또는 取下에 의해서 消滅하는 上訴權은 該當審級의 上訴權에 한한다. 따라서 抗訴를 포기 또는 취하한 피고인이라 할지라도 檢事의 抗訴에 의한 抗訴審判決에 대하여 上告權이 있다고 해석하여야 한다(白亨球「刑事訴訟法講義」 868面). 1967년5월24일의 日本最高裁所決定도 같은 견해를 취하고 있다. 즉 同決定은 피고인이 抗訴(控訴)를 取下한 경우에도 檢事의 抗訴를 棄却한 抗訴審判決에 대해서 上告權이 있다는 취지의 判示를 하고있다. 이 最高裁判決定에 대해서 高田卓爾교수, 靑柳文雄교수등은 지지하는 입장을 취하고 있으며 (高田 「刑事訴訟法 2訂版」 501면, 靑柳 「註釋刑事訴訟法4卷」 42면) 田宮裕교수는 의문을 제기하고 있다.(田宮裕 「註釋刑事訴訟法」 416面). 田宮裕교수는 피고인이 抗訴를 取下하였다는 점과 抗訴審判決이 檢事抗訴를 棄却하는 判決이라는 점을 論據로 들고있으나 피고인의 抗訴取下에 의해서 抗訴權은 消滅하나 上告權은 消滅하지 아니한다는 점과 誤判의 是正 내지 피고인의 具體的 救濟를 위해서는 피고인의 上告權의 許容範圍을 확대하여야 한다는 점을 고려할때 抗訴를 포기 또는 取下한 피고인이라 할지라도 檢事의 抗訴를 棄却하는 抗訴審判決에 대하여 上告權을 갖는다는 견해가 타당하다고 본다. 2. 上告의 利益 第1審判決에 대하여 피고인은 抗訴를 포기하고 檢事만이 抗訴를 한 경우 抗訴審判決에 대해서 피고인에게 上告의 利益이 있느냐 與否는 抗訴審判決의 內容에 따라 다르다. 抗訴審判決이 第1審判決에 비해서 피고인에게 不利益한 경우에는 그 抗訴審判決에 대해서 피고인은 上告의 利益이 있다. 抗訴審에서 第1審의 無罪判決을 破棄하고 有罪判決을 선고한 경우 抗訴法院이 第1審의 有罪判決을 破棄하고 第1審判決보다 刑이 무거운 有罪判決을 선고한 경우에 그 抗訴審判決에 대해서 피고인에게 上告의 利益이있음은 의문의 여지가 없다. 第1審의 公訴棄却判決 또는 免訴判決을 破棄하고 有罪判決을 선고한 抗訴審判決에 대해서도 피고人에게 上告의 利益이 있다고 解釋하여야 한다. 이에 대해서 第1審의 有罪判決을 破棄하고 無罪判決을 선고한 抗訴審判決에 대해서 被告人은 上告의 利益이 없다. 無罪判決은 刑事判決 中에서 被告人에게 가장 有利한 判決이기 때문이다. 第1審의 無罪判決을 破棄하고 公訴棄却判決을 선고한 抗訴審判決에 대해서도 피고인은 上告의 利益이 있다고 본다. 無罪判決이 公訴棄却判決에 비해서 名譽回復, 刑事補償등 法律的·社會的으로 피고인에게 利益되는 裁判이기 때문이다. 다만 被告事件에 대해서 訴訟條件이 不存在하면 上告審에서도 無罪判決이 허용되지 아니하므로 公訴棄却判決에 대한 피고인의 上訴는 허용되지 아니한다고 해석하여야 한다. 이는 公訴棄却判決에 대해서 피고인의 上訴가 허용되는가에 관한 訴訟條件欠缺說의 입장이다. 大法院判例는 公訴棄却의 判決에 의해서 피고인은 公訴의 提起가 없었던 상태로 복귀되어 有罪判決의 危險으로부터 解放되기 때문에 公訴棄却判決은 피고인에게 不利益한 裁判이라고 할수없으므로 公訴棄却判決에 대한 피고인의 上訴가 허용되지 아니한다는 上訴利益欠缺說의 태도를 취하고 있으나(大判 87년6월9일 87도941) 公訴棄却判決은 無罪判決에 비해서 피고인에게 불이익한 裁判이므로 大法院判例의 태도에 대해서는 의문이 제기된다. 抗訴審判決이 第1審判決에 비해서 피고인에게 有利하게 變更된 경우에도 그 抗訴審判決이 피고인에게 不利益한 裁判이면 그 抗訴審判決에 대해서 피고인은 上告의 利益이 있다고 해석하여야 한다. 예컨대 抗訴法院이 刑事訴訟法 제364조2항의 규정에 의해서 職權으로 懲役7년을 宣告한 제1심판결을 파기하고 징역5년을 선고한 경우에 그 抗訴審判決에 대해서 被告人은 上告의 利益이 있다고 본다. 懲役5년을 선고한 有罪判決보다는 無罪判決·免訴判決·公訴棄却判決등이 피고인에게 利益되는 裁判이기 때문이다. 檢事의 抗訴를 棄却하는 抗訴審判決에 대해서 피고인에게 上告의 利益이 있느냐 여부는 第1審判決에 대하여 피고인에게 上訴의 利益이 있느냐 여부를 기준으로 판단하여야 한다고 본다. 第1審判決이 無罪判決인 경우에는 檢事의 抗訴를 棄却하는 抗訴審判決에 대하여 被告人은 上告의 利益이없다. 이에 대하여 第1審判決이 有罪判決인 경우에는 檢事의 抗訴를 棄却하는 抗訴審判決에 대해서 被告人은 上告의 利益이 있다고 해석하여야 한다. 無罪判決, 免訴判決, 公訴棄却判決등이 有罪判決에 비해서 被告人에게 利益되는 裁判이기 때문이다. 따라서 檢事의 抗訴를 棄却하는 抗訴審判決에 대해서 被告人이 無罪등을 主張하여 上告를 제기하는 것은 適法하다고 본다. 第1審判決이 免訴·公訴棄却등 形式裁判인 경우에는 檢事의 抗訴를 棄却한 抗訴審判決에 대해서 被告人의 上告는 허용되지 아니한다고 해석하여야 한다. 被告事件에 대하여 訴訟條件이 缺如되면 上訴審에서 無罪判決이 허용되지 않기 때문이다. 3. 判例批判 判決理由중 「被告人을 위한 上訴는 下級審法院의 裁判에 대한 不服으로서 被告人에게 不利益한 裁判을 是正하여 利益되는 裁判을 請求함을 그 本質로 하는 것이므로 下級審法院의 裁判이 被告人에게 不利益하지 아니하면 이에 대하여 被告人은 上訴權을 가질수 없다는 部分은 그 理論的 妥當性에 의문의 여지가 없다. 被告人의 上訴는 上訴의 利益이 있는 때에 限하여 허용된다는 것이 우리나라에서는 물론 日本, 독일등 外國에서도 通說이다. 문제는 檢事의 抗訴를 棄却한 抗訴審判決이 被告人에게 不利益한 裁判이 아니라는 部分이다. 同判決은 判決理由에서 「被告人에 대하여 懲役 2년을 선고한 第1審判決에 대하여 被告人은 抗訴權을 抛棄하였고 檢事가 量刑이 過輕하다는 이유로 抗訴를 하였으나 原審判決은 檢事의 抗訴를 抛棄하였으니 이는 被告人에게 不利益한 判決이라고 할수없다」라고 설시하고 있다. 즉 第1審判決에 대하여 被告人은 抗訴權을 抛棄하였다는 점과 量刑過輕을 이유로 한 檢事의 抗訴를 그理由없다 하여 棄却하는 判決이라는 점을 그抗訴棄却判決이 被告人에게 不利益한 裁判이 아니라는 論據로 내세우고 있다. 그러나 被告人이 第1審判決에 대하여 抗訴를 抛棄하였다는 점을 抗訴審判決이 被告人에게 不利益한 裁判이 아니라는 論據로 삼는다는 것은 論理的으로 모순된다. 兩者는 次元이 다른 문제이기 때문이다. 예컨대 懲役15年을 선고한 第1審判決에 대해서 被告人이 抗訴를 抛棄하였다 할지라고 그 判決은 被告人에게 不利益한 裁判에 해당한다. 第1審判決에 대해서 抗訴를 抛棄한 被告人이 檢事의 抗訴를 抛棄한 抗訴審判決에 대하여 上告를 提起하는 것이 適法한가의 문제는 上訴(上告)의 利益에 관한 문제가 아니라 抗訴抛棄의 效果에 관한 문제이다. 즉 被告人의 抗訴抛棄에 의해서 被告人의 上告權이 消滅하느냐의 문제이다. 그런데 被告人이 抗訴權을 抛棄하더라도 抗訴權만 消滅할뿐 上告權은 消滅하지 아니한다고 해석하여야 한다. 量刑過輕을 理由로하는 檢事의 抗訴를 理由없다는 이유로 棄却하였다는 점도 그 抗訴審判決이 被告人에게 不利益한 裁判이 아니라는 論據로 될 수 없다고 본다. 檢事의 抗訴를 棄却하는 抗訴審判決이 被告人에게 不利益한 裁判이냐 여부는 第1審判決의 내용에 의해서 판단하여야 하며 懲役 2年을 선고한 第1審判決은 被告人에게 不利益한 裁判에 해당한다. 따라서 被告人에 대하여 懲役2년을 선고한 第1審判決에 대하여 被告人은 抗訴를 抛棄하고 檢事만이 量刑不當(量刑過輕)을 이유로 抗訴를 제기하였으나 그 抗訴가 理由없다는 이유로 棄却된 경우에 그 抗訴審判決에 대하여 被告人은 上告權이 있으며 또한 上告의 利益도 인정되므로 그 抗訴棄却判決에 대한 被告人의 上告提起는 適法하다고 해석하여야한다. 

法律新聞 1712호 법률신문사 綜合所得稅賦課處分의 無效事由와 取消事由 安明基 辯護士 ============ 11면 ============ I. 사건의 개요 원고는 이사건 과세기간인 1972년부터 1976년까지의 사이에 한국중등교과서주식회사등 4개 교과서회사의 주주겸 임원으로 재직하였는데 피고는 1977년2월경 위 4개회사에 대한 세무조사결과 위 과세기간중 위 회사등의 총매출누락액을 약87억여원이라고 인정하고 이를 전액 위 각회사에 대한 각 사업년도별 법인소득금액으로 익금가산한 후 그 익금가산한 금액전부를 위 회사드의 주주들에게 배당 또는 임원상여로 처분된 것으로 간주하여 그 배당소득과 상여소득(근로소득)에 대하여 원고등 주주에게 이에 관한 종합소득세 확정신고 및 자진납부를 강요하고 그 신고내용에 따라 종합소득세 과세표준갱정결정을 하여 산출세액에서 원천징수가 각각 이루어진 것으로 보아 원천세액상당을 공제한 후 본건종합소득세를 고지하였다. 이에 대하여 대법원은, 피고가 원고의 과세표준신고서를 토대로 하여 본건 종합소득세부과처분을 하였으나 그러한 신고서의 작성경위를 보면, 위 4개회사에 대한 국세청 연합조사반의 세무조사에 있어 관련장부가 압수되고 대표자와 임직원등 30여명이 구속된 상황하에서 주주전부를 국세청회의실에 집합시켜놓고 별다른 근거도 없이 국세청이 작성한 매출누락액, 주주별소득금액, 원천징수액등 일람표를 제시하고 그 내용대로 과세표준신고를 하지 않으면 중과세내지 형사처벌할 것임을 시사하고 또 위 배당소득 또는 근로소득에 대한 원천징수가 이행되지 않은 경우 동원천세액을 회사에 상환하기 위한 담보제공까지 하기에 이르렀는바, 피고가 위와같은 경위로 작성된 과세표준신고서를 과세자료로 삼은 것은 진정한 과세자료라고 할수 없어 본건 처분은 당연무효라고 판시하였다. II. 評 釋 먼저 이 사건 판례의 주요연구 대상이 될 점을 요약하면, ① 첫째로 일반적으로는 과세관청이 잘못된 과세자료에 의하여 사실관계를 오인하여 과세처분을 한 경우에는 취소사유는 될 수 있어도 당연무효사유라고 보기는 여려운 것이 원칙이나 이 사건의 경우 당연무효라고 보았으며(이 사건은 적법한 전심절차를 거치지 아니하여 무효확인의 청구를 한 사건임) ② 둘째로 종합소득세의 부과처분이라고 할지라도 과세표준의 일부만이 명백히 무효인 때에는 과세표준의 일부만에 대한 무효확인청구도 가능하다는 것이다. 그런데 위 4개교과서 회사의 주주와 임원의 수는 수십명이나 되는데 그 사람들이 거의모두 이 사건 원고와 같은 경위로 종합소득세 부과처분을 당하여 대부분이 이 사건과 같은 과세처분에 대하여 행정소송을 제기하였는바, 그중 일부 주주들에 대하여는 대법원이 원고승소의 판결을 하면서 그 이유를 다음과 같은 내용으로 하였음을 참고로 밝히고저 한다. 즉, 위에서 본 바와 같은 87억여원에 달하는 매출누락자체를 허무의 과세자료에 의한 것이라고 하여 부인하는 것이 아니라 매출누락액이 위와 같은 액수만큼 있었음을 인정하면서 다만 그 매출수입금이 전액사채이자, 선납이자, 지형임차료, 기밀비, 가지급금, 판매촉진비 등에 소비되었다는 사실을 인정하고 따라서 배당이나 상여처분을 한 사실은 인정되지 않는다는 것이다. 따라서 실질적으로 동일한 내용의 쟁점인 사건에 관하여 서로 상반되는 사실인정을 한것이며 다만 결론은 같이하고 있다(앞에는 참조판례 84누485사건판례참조). 이 사건과 관련하여 한가지 더 지적하고 싶은 것은 앞에서 본바와 같이 과세관청에서는 배당소득이나 상여소득에서 위 각회사등이 원천징수를 이행한 것으로 보고 동 원천징수세액 상당을 공제한 금액을 과세하였던 것인데 피고가 위 각회사로부터 위 원천세상댕액을 납부토록 하였으나 무자력으로 납부가 불가능하다는 사실을 알고서는 다시 주주 및 임원등에 대하여 원천징수가 이행되지 않았다고 간주하면서 원천세상당액을 주주나 임원들의 소득금액으로 보고 동 원천세상당액에 대하여 다시 종합소득세를 부과하기까지 하였다. 그러므로 원천징수에 관하여 세무관청이 마음대로 위와같이 이랬다 저랬다 한다는 사실 자체가 아무런 구체적 자료없이 편리한 대로 처리하였음을 알 수 있는바, 이는 이 사건처리가 얼마나 허무한 자료에 의하여 행하여진 것인지 짐작하기 어렵지 않은 것이다. III. 과세 원인사실에 관한 착오 및 과세표준의 일부에 관하여 당연무효가 인정되는지에 관한 종전의 판례에 관한 고찰 (가) 이 사건 판결이유의 핵심적 부분이라고 할 수 있는 설시내용은 「사실관계 오인의 근거가 된 과세자료가 외형상 常態性을 결여하거나 또는 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 인정할 수 없는 것임이 명백한 경우에는 이러한 과세자료만을 그 근거로 과세소득을 인정하여 행한 과세처분은 그 하자가 중대할 뿐 아니라 객관적으로도 명백하여 무효라고 보아야 한다」라는 것과 「종합소득세의 부과처분에 있어서도 과세관청이 인정항 　세소득중 그 일부는 명백히 인정되나 그 나머지 소득은 인정할 만한 적법한 과세자료가 없는 경우에 이와같이 허무의 과세소득을 오인한 하자가 객관적으로 명백하다면 종합소득세 부과처분 중 허무의 과세소득에 관한 부분은 당연무효라고 보아야 할 것이며」라고 하는 부분이라고 할 수 있다. 그런데 이 사건과 표리관계에 있다고 할 수 있는 판례로서 대법원 1984년9월25일선고 84누286사건 판례를 살펴볼 필요가 있다. 즉, 84누286사건판례의 요지는 「상태성」을 결여하였다고 볼 수 없기 때문에 당연무효라고 볼 수 없다고 한 판례이다. 그 중요 판시내용은 「사실관계의 오인이 잘못된 과세자료에 기인한 경우에 그 과세자료가 외형상 상태성을 결여하고 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 의심할만한 소지가 있는 것이라면 모르되 그렇지 않은 한 그 과세자료에 기인한 사실관계의 오인을 외형상 객관적으로 명백한 하자라고 보기는 어렵다」고 하는 것이다. 따라서 본건 평석대상판결이유는 위 84누286사건 판결이유를 반대해석의 측면에서 원용한 것이라고 볼 수 있다. 대체로 본건 판례 이전의 대법원판례들은 거의 모두 과세처분의 사실관계를 어떤 자료에 의하여 오인한 경우에 관하여 이는 단순한 과세표준의 계산착오 내지 과세표준의 일부무효주장에 불과한 것으로 보고 취소사유는 될 수 있을망정 당연무효사유는 될 수 없다고 판시하여 왔었다. 그러므로 이 사건 판례는 종전의 사실오인을 원칙으로 당연무효라고 보지않던 판례경향에 비추어볼 때 드물게 보는 판례라고 말할 수 있을 것이다. (나) 세무서장이 수사기관의 조세포탈 통보자료만을 근거로 하여 한 과세처분에 관하여 대법원 1985년10월28일선고 85구394사건판결에서 다음과 같이 판시하고 있다. 「이 사건 부과처분은 수사기관의 조세포탈통보자료만을 근거로 하여 이루어진 것이기는 하나 소득세법이 정하는 조사결정방법을 완전히 무시해버리고 아무런 근거도 없이 과세표준액과 세액을 결정했다고 할 수는 없고 다만 피고가 실지조사를 함에 있어서 위 통보자료만에 의한 조사가 실지조사의 방법의 하나로서 적법한 것으로 오인하여 조사방법을 잘못 선택한 경우에 해당된다고 보여지므로」당연무효가 아니라고 판시하고 있다. 이 판례가 위와같은 사안에 대하여 당연무효가 아니라고 한 것과 본건 평석대상판례내용과를 비교해 보는 것은 흥미있는 일이라 하겠다. (다) 또 대법원은 세액계산의 잘못에 관하여 기납부세액을 공제하지 아니한채 자진신고납부한 사건에 대하여 이것도 당연무효가 아니라고 판시하였다. 즉 1983년4월12일선고 82다501 부당이득금반환청구의 민사사건판례에서 「원고가 공제할 기납부세액을 신고서나 원료용 주류명세서에 기재하지 아니하고 자진납부함으로서 피고가 이를 간과하고 기납부세액을 공제하지 아니한채 주세부과처분을 한 경우에 있어서 그 부과처분의 하자는 공제할 기납부세액에 관한 사실관계를 오인한데서 기인한 것으로서 과세대상이 되는 법률관계나 일정한 사실을 오인하고 세금을 부과한 경우이므로 그 과세처분은 당연무효라고 볼 수 없다」고 판시하였다. 이 판례역시 기납부세액의 불공제라는 명백한 사실 즉, 계수자체도 명백한 사실에 관하여 법률관계나 사실관계의 오인 또는 계산착오에 불과하다는 취지로 당연무효가 아니라고 단정하고 있다. 그러나 기납부세액이 얼마인지 그 액수는 객관적으로 명백하고 이를 산출세액에서 공제하였는지 여부 또한 계산상 명백할 것이니 이것을 취소사유에 불과하고 당연무효가 아니라는 것은 문제가 있지 않을까 생각된다. (라) 대법원은 과세표준이나 세액산출에 관한 사실관계 오인뿐 아니라 다른점에 관한 사실오인에 있어서는 더욱 철저하게 당연무효가 될 수 없음을 명백히 하고 있다. 매매계약서상 (갑)의 대리인 (을)이라고 기재되어 있는데 (갑)을 실지 매수인으로 보아 (갑)에게 취득세를 부과한 사건에 있어 실지 매수인 이 (갑)이 아닌 (을)이라 할지라도 실지매수인을 오인한 사실오인은 중대하지만 외형상 객관적으로 명백한 하자가 아니므로 당연무효가 아니라고 판시하였고(1985년10월8일 대법원선고85누450판결) 증여가 아니고 사실은 매매인 경우 증여냐 매매냐 하는 사실관계의 오인에 관한 문제는 취소사유에 불과하다는 취지로 판시하였으며(1982년10월26일선고 81누69사건) 세법상의 조사방법에 관한 착오 즉, 과세표준이나 세액산출을 함에있어 실지조사결정해야할 경우에 추계조사결정을 한 잘못은 취소사유가 됨에 불과하다고 판시하고 있다(1985년10월8일선고84누280사건) IV. 결 론 조세부과처분에 있어 어느정도의 하자를 취소사유로 하고 어느정도의 하자는 당연무효사유로 하느냐 문제는 사실 그다지 명백히 경계선을 긋거나 어려운 것이고 어떤 의미에서는 상당히 애매한 것이 사실이다. 본건 평석대상 판례의 판시내용은 위에서 본 여러 대법원판례들이 무효화 취소에 관하여 판시한 것들과 비교할 때 좀 색다르다 할까 또는 어느 정도 당연무효사유를 종전보다 과감하게 넓게 인정한 판례인 듯이 해석될수도 있어서 종전의 이와 유사한 내용의 판례들과 비교검토해 보는 것은 의미가 있다고 하겠다. 

法律新聞 第1706號 法律新聞社 配偶者의 不貞한 行爲 金疇洙 ============ 15면 ============ 大法院 第1部 1987年5月26日宣告, 87므506判決 原審 서울高法 1986年12月15日宣告, 86르220076判決 參照條文 民法第840條第1號, 民法第843條參照 이判決은 새로운 解釋을 제시한 判決은아니나, 離婚原因으로서의「配偶者의 不貞한 行爲」에 해당된다고 한 하나의 具體的 事例로서「配偶者의 不貞한行爲」의 具體的 基準을 제시하였다는 데에 의미가 있다. 判決理由 被請求人의 上告理由를 判斷한다. 民法 제840조제1호에서 裁判上 離婚事由로 규정한「配偶者의 不貞한 行爲」라 함은 姦通을 포함하는 보다 넓은 개념으로서 姦通에까지는 이르지 아니하나 夫婦의 貞操義務에 충실하지 않은 일체의 不貞한 行爲가이에 포함될 것이고 不貞한 行爲인지의 여부는 具體的 事案에 따라 그정도와 상황을 참작하여 이를 평가하여야 할 것이다. 原審이 適法히 確定한 바에 의하면 被請求人은 請求外 A도 判示와 같은 경위로 서로 친하게 지내던 중 위 A와 간혹 시간이 늦으면 被請求人 방에서 같이자고 새벽에나가는 일이 더러 있었고, 1985년9월11일23시경 위 두사람관계를 의심한 請求人이 警察官과 함께 被請求人집(아파트)에 들이닥쳤을때 被請求人은 런닝셔츠와 팬티만 입고 위A는 브레지어와 7부팬티만 입은 상태에 있었다는 것이고, 原審은 被請求人의 위와같은 行爲를 配偶者로서의 不貞한 行爲에 해당한다고 판단하고 있다. 기록에 비추어 보면, 原審의 事實認定과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 採證法則을 어기거나 不貞行爲에 대한 法理를 오해한 違法이 있다할수 없다. 또 有責配偶者에 대한 위자료수액을 산정함에 있어서는 有責行爲에 이르게 된 경위와 정도, 婚姻關係破綻의原因과 責任, 配偶者의 연령과 財産狀態등 辯論에 나타나는 모든 事情을 참작하여 法院이 직권으로 정하는 것인바 기록에 비추면서 原審이 이事件에서 判示하고 있는 여러가지事情을 종합하여 보면,原審이 그위자료수액을 금7백만원으로 결정한조치 또한 正當하고 거기에 所論과 같이 歸責事由를 잘못 인정하거나 不貞行爲의 法理를 오해하여 위자료수액을 잘못 인정한 違法이 있다 할수 없다. 論旨는 결국 이유없다. 評 釋 1. 舊民法에서는 離婚事由인「妻의 姦通」을 自由意思에 의한 肉體的關係가 있는 경우에 限하여 離婚原因이 되었고, 夫의 姦通은 明文으로 규정하지 않았기 때문에 配偶者에대한 重大한 侮辱에 해당하는 것으로 하여 離婚을 인정한 判決이 있었다. 그런데 現行民法에서는「配偶者의 不貞한行爲」라고 規定하고 있으므로 文字上으로 보아 완전히 姦通과 동일하지는 않다. 그래서 判例는「不貞行爲」를「姦通」보다 넓은 뜻으로 해석하고 있다. 그리이딩 케이스를 여기에 소개한다. Y(被告·妻)는 다방을 경영하는 有夫女로서 1961년5월말경부터 同年末까지 사이에 수차에 걸쳐 그의 居室에서 深夜에 夫가 아닌 A와 속삭인 事實이 있었고 1961년12월31일 오전1시경에는 原告인 夫 가出他하고 없음을 기화로 Y는 위 A를 그居室에 불러 이불을 깔고 누운채 資金의 貸與를 부탁하면서 소근거리다가 Y모르게 미리 待期하다가 現場에 임한 X(原告·夫)등에게 발각되었다. 그후 原告인 夫는 간통이 있었다는 이유로 他人의 面前에서 被告인 妻를 구타하여 全治 약1개월을 요하는 傷害를 입혔다. 이런 일이 있은후 原告인 夫는 不貞한 行爲를 이유로 離婚訴訟을 제기하였다. 이에대하여 被告인 妻는 原告인 夫를 구타를 이유로 反訴를 제기하였다. 제1審에서는 原告인 夫가 勝訴, 第2審에서는 被告인 妻가 茶房經營者이니만큼 이것이 곧「配偶者의 不貞한 行爲」가 있었던경우에 해당한다고 할수 없다는 이유로 제1심의 判決을 번복하고, 도리어 被告인 妻의反訴를 이유있다고 判示하면서 3萬원의 위자료를 被告에게 支給하라고 判決함으로써 原告인 夫가 敗訴, 大法院은 第2審判決중에서 原告敗訴部分을 破棄하여 다음과 같이 判示하였다. 「原判決의 理由說明에 의하면 被告는 原告主張日字에 그居室에서 위A와 深夜에 속삭인事實이 있었고 드디어는 1961년12월31일오전 1시경 原告가 出他하고 없음을 기회로 被告는 위 訴外人을 그居室에 불러 이불을깔고 누운채 資金의 貸與를 부탁하면서 소근거리다가 결국 被告모르게 미리부터 待期하다가 現場에 임한 原告등에게 위 現場이 발각된 事實이 認知되는 바이나, 被告가 茶房經營者이니만큼 이가 곧民法제840조제1호의소위 配偶者에게 不貞한 行爲가 있었던 경우에 해당한다고 할수 없다고 하였으나 民法제840조제1호 所定 不貞한 行爲라 함은 配偶者로서는 貞操義務에 충실하지 못한 일체의 行爲를 포함하며, 소위姦通보다는 넓은 개념으로서 不貞한 行爲인지의 여부는 각 具體的 事案에 따라 그정도와 狀況을 참작하여 이를 평가할 것이나, 原判決이 인정한 위 事實에 의하면 原告가 茶房經營者라 하여도 特段의 事由없는限, 위의제840조 所定 離婚事由가 되는 不貞한 行爲에 해당하는 사실이라 할 것임에도 불구하고 이와 見解를 달리한 原判決에는 위의 제840조 所定 不貞한 行爲에대한 해석을 잘못한 違法이 있다할 것이며, 이점에 관한 上告論旨는 理由있고, 原判決중 原告의 本訴請求敗訴부분에 관한 다른 論點의 判斷을 필요로 할것없이 原判決중 그部分은 破棄를 면치 못할 것이다」(大判1963년3월14일 62다54判決集11卷1집 民事187-189면). 이와같이 大法院判決은「不貞한 行爲」를 「姦通」보다 넓은 뜻으로 보면서 不貞한 行爲인지의 여부는 각具體的 事案에 따라 그정도와 상황을 참작하여 이를 평가할 것이라고 判示하고 있다. 이評價基準에 따라 「不貞한 行爲」에 해당하지 않는다고 判示한 判例를 보면 다음과 같다. 「原判決에 의하면, 原審은 그적시된 證據에 의하여 夫婦인 請求人(夫)과 被請求人(妻)은 같이 請求人의 本家에 가게된 경위와 被請求人이 위의 本家를 떠나 請求人의 居所에 오게된 경위, 도중에서 被請求人은 公州邑으로 農藥을 사러왔다가 비가 오는 관계로 歸家를 하지 못하고 있는 請求外 A를 만나게되었으며, 위의 A와請求人 또는 被請求人과 잘 알고있을뿐 아니라 請求人의 父親의 葬禮時에는 위 A는 喪服을 입을만큼 請求人의 本家와는 한가족과 같이 친근한 사이였으므로 비가 오는 관계로 歸家하지 못하고 있는 위A를 請求人의 집에데리고 와서 A를 뒷방에서 자도록하고 被請求人과 아이들은 그아랫방에서 잤다는 것이며, 被請求人이 위A의 비에 젖어 있는 衣服을 다려주게된 경위, 被請求人과 위A가 간통한 事實이 없다는 事實들을 인정하고, 이와 배치된 證據는 믿을수 없다고 배척하였는 바, 기록을 검토하여도 違法이 있다고 할수 없고 原審이 위에서 말한 바와같이 請求人또는 被請求人과 친할뿐만 아니라 請求人의 本家와는 한가족과 같이 친한 사이에 있는 위A를 被請求人이 請求人이 없는 請求人의 집에 하룻밤을 재워주었고, 被請求人이 위A의 비에젖어 있는 옷을다려주었고, 그러한 관계로 A가 內衣와 잠옷, 파자마만을 입고 방에 앉아 있었다는 事實만으로서는 被請求人에게 民法제840조 所定의 不貞한 行爲가 있었다고는 할수 없다는 취지로 판단하였음에 違法이 있다할수 없다」(大判1968년3월19일 68므2, 金疇洙 註釋判例家族法184면). 事實의 정도와 狀況을 참작할 때에 위의 事案은 配偶者의 貞操義務에 충실하지 못한 行爲로 평가되지 않는다고 본것이다. 「不貞한 行爲」에 해당하지 않는다고 判示한 또하나의 判例는다음과 같다.「原審判決이 擧示證據에 의하여 請求人과 被請求人이 원만한 夫婦生活을 할수 없게된 경위를 그判示內容과 같이 인정한다음 被請求人이 남편아닌 위A와 식사를 하거나 캬바레에 出入하고 위A가 운전하는車에 타고 歸家한 事實은 있으나 이는 請求人이 요구하는 事業資金을 마련하기 위한것이었고 또한 被請求人이 위A와 둘이서 만다닌것이 아니라 친구등 다른 사람과 함께 참여한 것인만큼 이를가리켜 被請求人이 不貞한 行爲를 하였다고보기 어렵고, 또한 위認定事實에 의하더라도 請求人과 被請求人의 婚姻生活이 아직은 계속하기 어려울 정도로 파탄에 이르렀다고 할수 없다는 이유로 請求人의 주장을 배척한 조치를 기록에 비추어살펴보니 이는 正當하고 거기에 審理未盡이나 採證法則違背로 인하여 事實을 誤認한 違法이있다고 할수없다. 論旨는 이유없다」. 위의 具體的 事案의 정도와 狀況을 볼때에 妻의 일련의 行爲가 配偶者로서 貞操義務에 忠實하지 못한 行爲로볼수 없다고 判示한 것이다. 위 두개의 判決은「配偶者의 不貞한 行爲」의 限界의 기준을 제시하였다는 점에 意義가 있다. 2. 大法院判決은「不貞한行爲」가 離婚原因에 해당하려면 「配偶者에 不貞한 行爲에 해당한다고 볼만한 事實이 있어야 하고, 이것이 意思에 의하여 행하여졌다는 두가지의 要素를 필요로 하는 것으로서 비록客觀的으로 不貞한 行爲라고 볼수있는 事實이 있다고 하더라도 그것이 자유로운 意思에의하여 이루어지지 않은 경우에는 여기에서 말하는 不貞한 行爲라고 할수 없을 것이다」라고 判示하여 不貞行爲成立의 要件을 제시하고 있다(大判1976년12월14일 76므10, 金疇洙 註釋判例家族法185면). 따라서 强姦과 같이 强壓下에 또는 精神異常이나 精神喪失下에 행하여진 性交같은 것은 不貞行爲가 成立하지않는다고 보아야 한다. 그러나 자신의 過失로 초래한 酩酊狀態중에 犯해진 姦通은 不貞行爲가 成立된다고 보아야 한다. 4. 不貞行爲란 것은 公公然히 행하여지는 性質의 것이 아니고, 오히려 언제나 은밀한가운데 행하여지는 것이 일반이다. 그러므로 그行爲를 인정하기 위해서는 보통 그行爲에 따를수 있는 前後의 行爲 내지 行狀의 有無를 조사하여, 이러한소위「情況證據」에 의하여 判斷할 수 밖에 없다. 따라서「不貞行爲」를 離婚事由로 하는事件에서는 어떠한 行爲 혹은 事實이 이에 해당하는가의 문제보다 法院이 어떠한 情況證據(間接證據)에 의하여 姦通 그밖의 不貞한行爲를 「인정」혹은「否認」하느냐가 더욱 중요한 문제이다. 英美法에서는 姦通의 直接的證據는 쓸모가없기 때문에 立證된 事實이 姦通이 행하여지지 않았다고 설명하는 것이 合理的으로 不可能한 限 法院은 姦通이 행하여졌다고 推認할수 있다고 한다. 즉 英國法院은 被告가 異性과 같이 房에서 밤을 지냈을 경우, 妻가 子를 낳고 夫가 父일수 없다는 것이 合理的혐의 이상으로 증명된 경우 姦通의 告白이 서면으로 된 경우, 被告가 原告이외로 부터 性病이 감염되고있는 것이 증명된 경우, 被告가 賣春婦의 집에 들어 갔었다는 事實, 被告가 重婚을 한 事實등이 있으면 姦通을 推認할수 있다. 美國의判例도 被告가 賣春婦의 집 그밖에 추명이 있는 집에 出入한 것이 증명된 경우, 婚姻 후 長期間을 경과한 후에 性病에 감염되고 있는 事實이 발견된 경우따위는 姦通의 事實을 推認할수 있다고 한다. 그러나 妻가 不在中 종종 집을 비우거나 또 한때 數日間이나 계속해서 집을비운 일이있으며, 더우기 이웃사람이 구女子가 바람이났다고 말한 事實이 있는 경우라도 단지 그事實만으로써는 不充分하며, 또 男女가 같은 집에 살고있는 事實이 인정되는 경우라도 그居住가 正當한 目的때문에 되고 있지 않다는것이 증명되지 않는限 不貞한 行爲를 認容하는데 不充分하다고 하고있다. 이점에 관하여 가장 보통의 경우 姦通을 입증하는 情況으로서는 妻이외의 女性을 同伴한 夫의 필적에 의한 Mr ana Mrs로 시작되는 變姓名의 宿泊簿記人과 간통을 연상시키는 거동과 복장과 환경을 들고 있다. 5. 이상과 같이 볼때에 本件의 大法院判決이 종전의 大法院判決에 따라「廣義說」에 서면서 具體的 事案의 정도와 狀況을 볼때에 夫의 行爲가 配偶者로서 貞操義務에 충실하지 못한 行爲로 判斷한 것은 타당하다고 본다.

法律新聞 第1698號 法律新聞社 크레디트카드의 保證人責任 金文煥 ============ 15면 ============ 大法院1986年1月28日宣告, 85다카1626判決 法律新聞第1626號 1986年3月3日10面揭載 一. 事實關係 소외 崔원익은 1984년3월 國民카드會員으로 加入하면서 被告 조재경이 連帶保證하였다. 그뒤 崔씨가1984년3월17일부터5월14일까지 3개월동안 위 카드를 사용하여 國民카드加盟店으로 부터 外上購入한뒤 그 代金중 金2백41만9천2백44원의 支給을 연체하였는바 原告銀行은 피고에게 保證人責任을 묻는 訴를 提起하였다. 이에 被告는 崔씨의 카드使用限度額인 月50만원의 限度에서 連帶保證責任을 지기로 約定하였을 뿐아니라 原告는 위 崔씨가 月使用限度額을 초과하여 사용하였음을 알았거나 알수있었음에도 불구하고 崔씨의 카드使用을 즉시 停止시키지 아니하였으므로 崔씨의 月使用限度額을 超過使用한 1984년4월15일이후의 카드使用分에 대해서는 被告가 保證責任을 질수없다고 抗辯하였다. 二. 判 決 一審(서울民事地方法院 1984년12월18일 84가단6114)과 二審(서울民事地方法院 合議部 1985년6월28일85나62)에서 敗訴한 被告는 大法院에 上告하였다. 2審法院은 피고의 連帶保證責任의 범위를 特別히 위 崔씨의 月使用限度額인 50만원으로 制限하였다고 볼 아무런 資料가 없는 이상 피고의 保證責任이 위 月使用限度額범위에 그친다고 할수없다고 하였다. 그러나 大法院은 이와 判旨를 달리하여 原審判決을 破棄하고 事件을 서울民事地方法院合議部에 還送하였다. 즉 大法院은「카드利用契約을 체결함에 있어서 加入會員의 月間카드利用限度額을 정한 경우에는 加入會員의 月收入등 財産狀態를 基準으로 代金支給能力을 감안하여 信用去來限度額을 정한 것이라고 볼것이므로 信用카드連帶保證人은 그 保證責任範圍에 관하여 特別히 정한바 없는이상 위와 같은 被保證人의 信用去來限度額內에서 그代金債務의 履行을 保증한 것이라고 봄이 妥當하며 위 信用去來限度額을 초과한 카드利用은 카드發行者의 危險負擔下에 이를 規制할 일이지 여기에 까지 保證人의 責任範圍를 擴張할 것이 아니다」고 하였다. 三. 評 釋 (1)下級判決의 混亂 크레디트카드의 會員인 카드所持人이 月間카드使用限度額을 초과해서 物品이나 서비스를 購入하고 이를 갚지않은 경우 카드連帶保證人이 未支給額의 全額을 물어야 하느냐에 대해선 이제껏 法院의 明確한 태도가 없어 地方法院 또는 高等法院의 裁判部에 따라「장군멍군식」으로 判決이 엇갈려왔는바 서울高法判決 1984년6월14일 83나4529, 서울高法判決 1985년5월13일 83나4822, 서울民地法判決 1984년9월28일 84나962, 서울高法判決 1986년1월28일 85나73등은 카드保證人의 責任을 月定使用限度額으로 제한하였음에 反해 事件의 2審判決과 같은 맥락으로「카드利用限度額은 원활한 去來關係維持와 카드의 合理的 利用등을 위해 銀行과 加入者사이에 마련된 勸誘的 性格을 띤것일뿐 連帶保證人의 責任이 그 範圍로 制限되는 것은 아니다」고 하여 責任無制限論을 取한 判決로는 서울高法判決 1985년7월5일 85나154, 서울民事地法判決 1985년7월3일 81나3180, 서울民事地法判決 1985년4월12일 84나2514등이 있었다. 위 조재경事件에서 大法院은 최초로 카드保證人의 책임은 카드계약당시 외상거래가 가능했던 월간사용한도액으로 제한된다는 점을 설명하였으며, 그뒤의 國民銀行대 손홍석사건(大法院判決 1986년2월25일선고, 84다카1587사건) 및 國民銀行 對 송형빈사건(大判1986년5월27일 85다카111)등이 같은態度를 취함으로써 이제껏 下級法院들 사이에 오르락 내리락하던「roller coaster試合」의 終差驛을 만들어 냈다. (2)保證人責任制限論 一般的으로 보면 크레디트카드會員이 入會申請時에 保證人도 그 規約을 承認한후에 申請書에 連署날인하고있는바 그 保證契約은債權者인 카드發行會社와 保證人과의 別個契約으로서 특히 카드契約上의 保證은「繼續的 根保證契約」이며, 적어도 保證期間과 利用限度額에 대한 規定은 重要 要素라고 생각된다. 그래서 會員規約에 정해진 利用限度額이 특히 保證限度額이라고 定해져 있으면(현재 이런 規約을 가진 發行會社의 約款은 없는것 같다) 保證人에게 초과분의 請求는 할수없다고 생각되어지며 또한 이런 定함이 없는 約款의 경우이더라도 다음의 理由로 保證人의 責任은 역시 月間利用限度額의 범위내로 制限되어야 한다고 본다. 첫째, 크레디트카드는 하늘로 부터의 선물처럼 아주 편리하나 동시에 남용이 유발하는 위험이 큰 道具인데도 불구하고 현재 우리나라의 대부분 카드發行會社는 會員申請人의 信用度調査등을 게을리하고 마구잡이로 會員募集을 하는 경향이다. 위의 조재경사건에서도 카드가發給되자말자즉각 代金延滯가 생긴原始的 不良會員의 債務를 保證人에게 떠넘긴 事案인바 카드會社는會員募集上의 過失내지重過失責任을 응당 져야한다고 본다. 둘째, 크레디트카드는 이름 그대로 信用을바탕하는 사람들간의 便益을 도모키위해 美國에서 發想한 制度로서 美國에서는 이것이 우리와 달리 「外上카드」로서의 使用이 아니라 일정한 外上使用限度額이 정해져 있으며, 이 金額은 去來의 圓滿한 持續年數에 따라 늘어난다. 그런데 우리는 美國의 credit limits대신 月間使用額을둠이 일반적인바 이는特別한 事情이 없는 限 카드發行會社, 加盟店, 카드會員이 지켜야할基準이라고 생각된다. 우리의 經濟現實로 볼때는 健全한 消費者라면 月間限度額만큼의 카드利用도 그리 쉽지는 않는바인데도 카드發行會社 스스로가 카드利用全額의 增大에 따라 늘어나는 手數料收入등만을 생각하고 月間카드使用限度額을 단순한形式的인 制限장치로만 여기는것 같다. 물론 카드會員이 月間限度를지키지 않는경우 百貨店카드이외에는 이를 체크하기가 그리 쉬운것은 아니라 할지라도保證人에 대한 關係에서는 카드會社가 이 義務를 負擔한다고 보아야 할것같다. 또 아직은 약간 無理이기는하나 카드會社가 加盟店과 電話連絡장치나 컴퓨터端末機의 설치등을 통해 會員의 카드利用狀況을 쉽게 신속히 체크할수도 있는 것이다. 세째, 카드保證人制度의 남용의 문제이다. 美國에서는 카드發給時 信用情報機關의 適切한 활용에 의해 原則으로는 無保證人制度를 취하고 極히 例外的으로 保證人을 세우는 경우도 대개는 父母나 配偶者이고, 드물게 친척이나 친구 또는 고용주가 保證人이 된다고 한다. 그런데 우리의 경우는 카드發給時 2인의 保證人을 세우는것을 原則으로 하면서 간단히 할수있는 信用調査도 形式的으로 대충하고 넘어가는 것이 現實이 아닌가 한다. 또한 카드申請도 職場訪問을 통한 勸誘가 많은데 대개는 職場의 동료끼리 相互保證人이되는 경우가 흔하고, 被保證人이 찾아와 保證人이 되어줄것을 要請하면 우리의「法感情上」이를 拒絶하기도 쉽지 않을뿐더러 아직은 크레디트카드에 대한 一般認識度도 낮아서 그저 구멍가게의 物品購入保證 정도로 생각하고 출근부에 도장찍듯이 선뜻 保證人이 되어주는 예가 많다고 한다. 네째, 카드保證을 서게되는 狀況도 考慮되어야 한다고 본다. 保證人契約締結의 實態를 보면 保證人은 別紙가 아닌 會員申請書에 連署하게되며 카드會社가 約款의 內容을 說明하여 주는 경우는 事實上 全無하다. 따라서 保證人의 立場에서는 自己의 責任範圍를 알지 못한채로 署名날인하는 경우가 대부분이다. 美國에서는 聯邦法施行令으로 保證人에게「責任內容을 書面으로 告知」하도록 强制하고 있다. 整理해보면 카드保證契約은 前述과 같이「根保證契約」이란 怪物인바 一般去來約款에서는 一般契約法과 다른 特殊法理가 適用된다는 立場에서「個別約定優先의 原則」을 適用해 보면 카드保證契約이 계속적인 것이며 카드會社와 保證人의 緊密性도 없다는 등의 事情들이 個別約定의 存在를 認定하기 위한 要素가 될것이며, 그리하여 카드保證人은 責任을 制限받아야 하는것이다. 보다 根本的으로는 우리가 西歐와 같은 信用會社가 되지 못하면서 信用社會의 道具인 크레디트카드를 利用하는 制度가 나온데 問題點이 있다고 보며, 이것은 결국 카드制度의 創出者인 카드會社가「制度의 缺陷」을 消化·吸收하는 것이 바람직하다고 본다. 卽 美國은 信用情報機關이 發達하고 특히 60년이후에는 犯罪의 점증으로 現金所持가 불편케되어 크레디트카드가 一種의 必要惡으로서 發展된 面도 있으며, 크레디트카드없이 生活하는 경우의 不便이 이만저만이 아니어서 억지春香으로도 信用을 지켜야 하지만 우리는 急速한 産業發展으로 國民의 正直性이나 信用度가 낮아져 있을뿐 아니라 아직은 카드가「하나의裝飾物」에 지나지 않기도 하여 카드不良使用者가 쉽게 나올수 있는 與件에 있다고 볼수도 있을것 같다. 結論的으로 보면 카드保證人責任을 求하는 訴訟의 大部分의 事案은 카드發行會社가 會員의 信用度調査등을게을리하고 手數料收入에만 눈이 어두워 마구잡이로 會員을 募集한 결과로 야기된 不良債權을 保證人에게 떠넘긴 경우로서 保證契約이 이루어진 事情과 原告銀行의 會員에 대한 카드利用規制實情 등의 諸般事情을 참작하여 月間카드 利用限度額의 범위로 保證人의 責任을 제한함이 相當·公平하다고 할것이며, 결코 크레디트카드保證人이 無限責任을 질수는 없는 것이다. 이런 視角에서 上述한 大法院判決들은 적극 支持되어야 한다고 생각한다. (3)月間限度額不明示의 경우 前述한 세件 大法院判決의 國民銀行關聯事件과는 달리 카드約款에 카드會員의 月間카드 利用限度額의 定함이 없는 경우가 또한 問題된다. 大體로 百貨店카드가 月間限度額은 두지않고 1회使用限度額만 規定하고 있다. 이런類의 서울民事地法判決인 1984년2월17일선고 83가합7254事件에서 法院은 被告人 保證人에게 카드會員의 延滯額인 5백여만원의 全額변제 책임을 지게 判示하였는바 이경우 카드去來 자체의 성격상 책임을 분담하지 아니하고 카드保證人에게 모든 責任을 뒤집어 씌우는 것은 衡平上 妥當하지 않으며, 대개 은행카드의 月間利用限度額범위 정도로 책임을 제한함이 옳다고 筆者는 생각해 왔다. 그런데 大法院은 작년의 서울信託銀行 對 유완수事件(大判 1986년7월8일선고 85다카1740사건)에서「신용카드이용계약은 특별한 사정이 없는한 가입회원의 월수입등 재산상태와 대금지급능력을 감안하여 월간신용거래한도액을 정할 것이지 이를 무제한으로 할수는 없다고 보는것이 經驗則에 합당」하다고 判示하면서 연대보증인은 그 정해진 月間信用去來限度額에서 그대금의 이행을 보증할 것이라고 봄이 妥當하며, 위 신용거래한도액을 초과한 카드이용은 카드발행자의 위험부담하에 이를 규제할 일이지 여기에 까지 保證人의 책임범위를 확장할 것이 아니라고 보았다. 大法院은 나아가「계약상 1회의 물품 외상 구입한도액과 한달의 현금대출한도액만 규정되어 있을뿐 명시적인 거래한도액이 없더라도 釋明權행사와 피고에 대한 입증촉구에 의하여 카드회원의 월간이용한도액을 확정한 다음 피고의 그에대한 보증한도를 가렸어야 한다」고 피고인 카드회원을 크게 두둔하는 판결을하였다. 앞에서도 말했지만 크레디트카드契約上의 보증은 계속적 근보증계약으로서 이용한도액에 대한 규정은 보증기간과 함께 중요요소이므로 이를 보통활자보다 큰 활자로 쓴다거나 또는 피고에게 충분히 숙지시킨뒤에 계약서에 도장을 찍게하여야 당연하겠거늘 계약내용의 핵심이라할 利用限度額을 처음부터빼버린 일종의 백지보증서의 유효성을 그대로 인정할 수는 없는 것이다.

法律新聞 第1690號 法律新聞社 크레디트카드紛失로因한 損害의 歸屬 金文煥 〈國民大法大副敎授〉 ============ 15면 ============ 大法院1986年12月23日宣告, 85다카551判決 一. 事實關係 國民銀行이 發行한 國民크레디트카드會員인박은희씨는 1983년2월17일(토요일) 14시40분경 同카드加盟店인롯데百貨店內에서 지갑과 함께 國民카드를 盜難당한뒤 즉시 위 롯데백화점및 같은 加盟店인 미도파백화점에 카드盜難申告를 하고 같은날 15시40분경 國民銀行本店에 申告하려하였으나 관계직원이 退勤하였다는 이유로 銀行수위실에서 申告接受를 거부함에 따라 부득이 月曜日인 같은달 19일에 申告하였는바 위카드盜難이후부터 그익일인 같은달 18일까지 사이에 도적놈이 賣出標에 카드會員의 이름 박은희와는 明白히 다른「박은미」라고 署名하고서 위 두 百貨店으로부터 무려 43회에 걸쳐 도합2백30만2백원의 物品을 구입한뒤 줄행랑쳤다. 이에 加盟店에 위 금액을 替當支給한 國民銀行은 카드會員인 박은희씨를상대로 카드紛失로 인한 모든 責任은 會員에게 귀속된다는 約款을 내세워 本件의 求償金請求訴를 提起하였다. 二. 大法院判決 1審(서울地方法院 北部支院 1984년6월29일 84가단724)과 2審(서울民事地法1985년2월8일 84나1987)에서 敗訴한原告銀行은 上告하였으나 大法院은 다음의 判旨로 이를 이를 棄却하였다. 「銀行信用카드에 의한 去來에 있어서 그 去來約款上 비록 카드의 紛失·盜難으로 인한모든 責任이 카드會員에게 귀속된다고 約定되어 있다고 하더라도 會員이 紛失·盜難등의事實을 銀行에 通知하고 所定樣式에 따라 지체없이 그 內容을 書面申告하였음에도 불구하고 銀行이 加盟店에대한 通知를 게을리하였거나 加盟店이 紛失·盜難카드의 確認과 署名의 對照등을 게을리하여 去來가 成立되었을 경우에 까지 그責任을 물을수는 없다」(大判 1986년12월23일 85다카551). 三. 評 釋 1986년은 우리의 크레디트카드法史에 里程標를 남긴 기념비적인 大法院判決이 쏟아진 한해였다. 우리나라에선 크레디트카드의盜難·紛失로 惹起된 카드不正使用에 대한 會員의 責任限界와 카드保證人責任範圍가 2大紛爭事由인데 이들에관해 각각 3개와 4개의 大法院判決이 작년에 있었던 것이다. 大法院은 盜難·紛失카드의 會員責任限界에 대해 1986년3월11일 85다카1490의「第一銀行 對 崔규형」사건이래「商業銀行 對 申永均」(大判 1986년10월28일 85다카739) 및 「本件」에서 계속하여 대체로 上述한 判旨를 그대로 展開하고 있다. 그런 점에서 위의 세判決의 綜合하여 考察해 보기로 한다. 美國이 劃期的인 크레디트카드保護法을 만들어 카드를 잃은 會員의 責任을 申告여부에 상관없이 최대한50달러로 限定한 1970년이전에는 카드不正利用의 損失부담약관의 規定方式은 크게 다음의 넷이었으며 ③의方式이 一般的이었고 ④가 간혹 採用되었다. 卽 ①카드會員은 카드를 카드發行者에게 반환(surrender)할때까지 責任을 진다는 無限責任方式, ②카드發行者에게 盜難·紛失을 申告한후 30일간은 責任을 진다. ③申告前은 會員이 責任을 지지만 申告後는 一切의 責任을 지지 않는다. ④申告後는 責任을 지지않고 申告前의 責任도 50∼1백달러로制限된다〔A.James Barnes, The Law The Credit Card and the Coming of the Checkless Society. 6 American Business Law Journal. 641,643-4(1968)〕 그런데 지금까지의 우리 下級審判決들을 정리해 본다면 盜難·紛失카드의 約款內容이나 카드發行會社의 種類가 相異하여 一律的인 視角에서 볼수 없긴하나 대개 앞에서 言及한 美國의 例와 같이 ①「約款그대로」會員이 모든 責任을 진다는 判決(서울地方法院南部支院 1987년7월11일 83가소3603, 서울高等法院 1985년2월28일 84나2165) ②盜難申告後 加盟店通知 소요기간인 3일까지會員이 責任진다(春川地方法院 1985년2월6일 84나174) ③카드盜難事實을 電話 또는 書面으로 申告한時이후의 會員責任을 부정한 判決(서울民事地法 1984년3월26일 84가소1850, 서울民事地法 1984년11월26일 84가단1569) ④盜難申告後는 당연히 會員이 免責되나 申告前의 不正利用金額에대해서도 加盟店(이나 카드會社가 加盟店을 겸하는 二當事者카드의경우인 百貨店側)이 카드會員의 身元確認을 게을리한 過失이 있다고 하여 카드會員을 完全免責시킨 判決(春川地法江陵支院 1984년 7월4일 83가단350, 서울民事地法 1985년8월26일 85가소14134, 서울民事地法1985년12월11일 84나2737)등의 넷으로 分類해볼수 있을것 같다. 그리고 上述한 세大法院판결이 各카드會員에게 부담시킨 求償金額은 현저한 차이가 있었으나 判旨 그자체는 위의 넷중 ④의立場을 택한 것으로 볼수있겠다. 세 大法院判決의 事實關係와 判決內容을 圖表로 그려보면 도표와 같다. 또한 위 셋 大法院判決의 判旨를 綜合하면「①카드의 盜難·紛失責任이 모두 會員에게 귀속한다는 約款은 有效하며(申永均사건에서만 言及) ②盜難·紛失申告後에는 發行會社가 加盟店에 지체없이 通知해야하고 ③加盟店에의 通知나 加盟店의 black-list確認의 해태및 ④申告·通知前이라도 加盟店이 會員의 身元確認해태의 경우엔 信義誠實의 原則上 會員에게만 責任을 물을수 없다」고 해석된다. 이와같은 大法院의 判旨는 이제껏 크레디트카드의 盜難·紛失에관련한 上述의 下級審判決들을 잘 消化하여서 나온 훌륭한 理論展開라고 대체적으로 말할수 있는 점에서 筆者는 이에 原則的 贊成을 표하면서 몇가지첨언을 가하고자 한다. 첫째, 大法院의 判旨는 前述한 下級審判決들중 ③이나 ④의 見解와 같은 趣旨라 할수있는데 本件의 朴은희사건과 崔규형사건은 오히려 ④의 立場이라고 보겠다. 이렇게 大法院이 크레디트카드이슈에서 消費者인 카드會員保護를 염두에 두는 進取的인 態度는政治事件등 一般問題에서 取하는 保守的경향과는 아이로니컬한 對照를이룬다고 하겠다. 둘째, 大法院은 소위 申告前責任條項(liability until notice clause)을 명확히 取한 立場은 아니고 얼버무렸다. 全體的 意味로는「같은 뜻으로 理解되거나 아니면 申告後 通知가 到達될때까지 會員이 盜難·紛失의 責任을 지는」것으로 해석될수 있었는데 최근의 大法院判決(1987년4월14일 85다카2273)에서 後者의立場임을 宣言하였다. 우리나라의 學說은 對立하는바(崔基元「信用카드의 盜難·紛失에 의한 責任」法律新聞1674號 1987년3월9일자 14면의 申永均사건 評釋에선 大法院과 同旨이며, 鄭東潤「改訂版 어음·手票法」1986, 601면은申告時로 하여 申告前責任條項을 取함) 約款의 論理的 解釋論으로 볼때는 大法院의 最近判旨를 理解할수 있으나 크레디트카드去來에서는 카드會社가 優越的地位를 가지며 카드去來의 안전판확보등 政策考慮分析을 통해 볼때는(拙稿「크레디트카드의盜難責任」法律新聞1580號12면)申告時를 責任분기점으로 함이 오히려 合理的인 損失分擔등이 아닐까 한다. 세째, 判決이란 法目的의 實現作用이며 法은 法的安定性과 아울러 正義 내지 具體的 妥當性의 具現이라면같은 判旨이면서 本件의 박은희氏와 崔규형氏는 勝訴판결로 한푼의 辨濟責任도 안지고, 申永均씨는 7백여만원을몽땅 辨濟하라는 判決을 받은 것은 納得키 어렵다. 申永均사건에서 高等法院은 加盟店의 身元確認上 過失이 있다하더라도 原告銀行의免責約款의 優先適用을 主張하여 被告를 敗訴시켰는데 大法院은 加盟店과실여부에 대해「자획이 다소 다름은 육안으로 알아볼수 있으나 그것들이 通常의注意만으로는 이를 쉽게 識別할수 없을 정도로 현저하게 다르다고는 보여지지 아니하고(이사건 카드에 署名이나寫眞이 있는지는 記錄上 나타나 있지않다)…」고 하여 이를 부정하였는데 大法院이 判決理由는 高等法院과 약간달리하면서도 結果를 같게 짜맞춘 냄새가 强하다. 사실 加盟店의 無過失立證責任은(加盟店이나) 카드會社側에 있으며 立證은 그리 쉬운 것이 아니기 때문에 法院의「視角여하」에 따라서 加盟店과실이 決定될수 있는 것이다. 本件에선 차라리 事實認定을 다시하도록 原審에의 還送判決을하였음이 낫거나 옳았다고 본다(加盟店과실여부의 「사실인정」을 大法院이 한것은 越權이 아닌지?) 筆者의 直觀으로는 같은 判旨이면서 結果는 南極과 北極처럼 벌어진 것을 오히려 崔씨와 朴씨의 경우엔 카드紛失직후「夜間 또는 土曜日오후라고」이의接受施設을 마련치 않아 3日 또는 하루의 공휴일을 지난뒤에야 겨우 申告를 할수밖에없었던 애절한 狀況과 銀行의 制度上過失을 考慮하였으나 申氏의 경우엔 申씨가 열흘이나 紛失사실을 까맣게 모르고 지낸「게으름罪(?)」를 追加한 것이 아닌가 한다. 사실 申씨사건의 경우에도 加盟店이 物品구입자인 도적의 92회에 걸친 購買行爲중住民登錄證을 한번만이라도 똑똑히 調査해 보았거나 또는 31세의靑年이「1회사용 한도액20만원」을 조금 하회하는 카세트·가방·카메라·투피스(대개13∼19만7천원) 등을 구입할때 身元確認에 주의했다면 도적은 잡았을것으로 생각된다. 四. 信用카드業法 政府(財務部)는「信用카드業法案」을 지난 1월에 起草하여 4월30일에 國務會議의 議決을 거친후 5월13일에 國會를 통과시켰다. 財務部는 공포후 90일뒤에 실시토록 되어있는 同法을 오는9월초부터 施行케할 方針이라고한다. 信用카드業法은「늦은 밥먹고 새벽장보러가듯」急造된 法이어서 여러가지 問題點을 안고있지만 무엇보다 同法의 制定目的의 하나가 提案理由에 있듯이 消費者인「…信用카드會員을 保護하기 위한…」것이라면 한편은 수긍이 가면서도 다른 한편은 고개가 갸우뚱해진다. 왜냐하면 크레디트카드會員인 消費者는 그래도 우리社會의 基準으로 볼때는「밥술이나 먹는」소위 中産層(이나 그이상)임에 反해서, 이들보다 훨씬下層民으로서 TV나 電氣밥솥등의 家電製品이나 冊 기타물품을 여러不利한 約款의 굴레속에서「割賦販賣」를 통해 구입하는 보다 經濟的 弱者인「月賦人生」들을 救濟해주는 변변한 立法이 없다는 事實때문이다. 올바른 立法政策은 몇사람을 치장하는 비단이 먼저가 아니라 모든 사람을 감쌀수 있는 삼베나 광목이 먼저여야 한다고 筆者는 보기 때문이다. 어쨌든 信用카드業法에 의하면「信用카드會員이 信用카드業者에게 信用카드의 盜難·紛失의 申告를 한때에는申告後의 그 信用카드使用에 대하여는 信用카드業者가 責任을 지도록 하여(同法제12조)」 카드의 無權限내지 不正使用에 대한 損失分을 크레디트카드 關係當事者間에 분담하는方法에 대해 前述한 소위「申告前責任條項」을 合理的 해결책으로 提示하였으며, 또한 「信用카드를 僞造·變造하거나 盜難·紛失 또는僞造·變造된 信用카드를 사용한 者는 7년이하의 懲役 또는 5천만원 이하의 罰金에 處하도록(同法제25조 제1항)하여 盜難·紛失 카드의 不正使用者를 刑事處罰케 하였다.」