法律新聞 1589호 법률신문사 實地去來價額과 基準時價(下) 일자:1983.3.8 번호:82누316 任煐得 辯護士·稅務士 ============ 12면 ============ 이事件 課稅當時 適用되는 所得稅法施行令(1980년2월29일 大統領令 第1973號) 第170條第1項 但書의 規定에 의하면 第3項의 規定에 의하여 實地去來價額에 따라 讓渡差益을 計算하는 경우에 讓渡價額 또는 取得價額중 어느 하나의 實地去來價額을 調査할 수 없는 때에는 財務部令이 定하는 方法에 따라 換算한 價額을 讓渡 또는 取得當時의 實地去來價額으로 본다고 規定하고 있고 같은 조 第3項은 所得稅法 第95條 또는 제100條의 規定에 의한 申告를 하지 아니하거나…경우에는 法第23條第4項 및 第45條第1項第1號의 規定을 적용하여 基準時價에 따라 讓渡差益을 결정한다. 다만 다음 각호의1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 「第1號, 國家·地方自治團體·기타 法人과의 거래에 의하여 讓渡·取得當時의 實地去來價額이 확정된 경우」.「第2號·資産讓渡差益決定通知書를 받은 居住者가 讓渡·取得當時의 實地去來價額을 確認할수 있는 證憑書類를 제출한 경우」라고 規定하고 있으므로 위 第3項 但書 第1號에 의하여 實地去來價額이 確認되는 경우라함은 取得과 讓渡의 양쪽이 모두 法人等과의 去來에 의한 경우임은 물론 그 取得과 讓渡의 어느 한편만이 法人등과의 거래로서 그 實地去來價額이 確認되나, 다른 한편은 法人등과의 거래가 아닌 경우라도 위 但書 第2號에 의하여 다른 한쪽의 實地去來價額이 確認되는 경우에는 위 施行令 第170條 第1項 本文의 規定에 의하여 그 實地去來價額으로 讓渡差益을 決定할 것이고, 한쪽의 讓渡 또는 取得의 實地去來價額을 調査할수 없는 때에는 一方의 價額을 위 施行令 第170條第1項 但書 같은 法 施行規則 第82條의2 第2項에 의하여 國稅廳長이 定하는 年度別 地域別 地價上昇率에 의하여 換算한 價額을 實地去來價額으로 보아 讓渡差益을 決定할 것이나 이 경우는 위 施行令 및 施行規則의 規定이 母法인 所得稅法 第23條第4項 및 第45條第1項第1號의 實地去來價額에 符合하지 않을 뿐만 아니라 그 委任의 根據도 없이 母法이 定한 課稅要件을 擴張한 無效의 規定이라 함이 本院의 判例로 하는 바이니(當院82년11월23일선고, 82누221판결참조)결국 위 施行令 第170條 第3項 本文에따른 基準時價에 의하여 讓渡差益을 決定함이 相當하다 할것이므로 위 施行令 第107條 第3項 但書 規定에 의한 讓渡差益을 決定함에 있어서는 반드시 取得과 爺爺도의 양쪽이 모두 法人등과의 去來에 의하여 雙方의 實地去來價額이 確認되는 경우에 限한다는 論旨는 獨自的 見解라 할 것이다. 그러나 위 國家·地方自治團體 기타 法人등과의 去來인 경우에는 그 去來關係는 書面에 의한 證憑을 備置함이 常例이고 그 書類는 信憑할수 있는 것이므로 그 書類에 의하여 去來內容을 쉽게 確認할수 있다할 것이고 위 法文의 趣旨로 보아도 讓渡 또는 取得當時의 實地去來價額은 特別한 事情이 없는한 證憑書類등에 의하여 客觀的으로 明白히 確認되는 경우가 아니면 위 第3項 但書의 規定을 適用할수 없다고 解釋함이 마땅하다 할 것인바, 原審判決 理由에의하면 證人안구현, 같은 박은수의 證言과 當事者辯論의 全趣旨를 綜合하여 原告는 이事件 不動産을 79년6월8일 合資會社공신 相互信用金庫로부터 金3천만원에 取得한 後 80년3월12일 訴外 김대윤에게 金3천50만원에 讓渡한 事實을 認定하고 그 取得價額과 讓渡價額을 實地去來價額이라하여 讓渡差益을 算出하고 있는바, 위 判示理由에 의하더라도 判示의 讓渡價額은 위 施行令 第170條第3項 但書 第2號에 의한 證憑書類에의하여 實地去來價額이 確認되는 경우가 아님이 明白할 뿐만 아니라 그 取得價格도 記錄上 그 取得의 實地價額을 客觀的으로 明白히 確認할 만한 證憑書類등의 存在를 認定할 資料도 없고 特別한 事例도 찾아볼수 없는 이事件에 있어 위 證人 박은수의 證言만으로는 實地去來價額이 確認된 경우라고 보기는 어렵다 할 것임에도 위 證據만으로 取得 또는 讓渡當時의 實地去來價額이 確認된 경우라고 본 原審의 措置는 필경 審理未盡이 아니면 證據의 價値判斷을 제대로 하지 못한 違法이 있다할 것이므로 그 點에 있어 論旨(上告理由)는 理由있다. 따라서 原審判決을 破棄하고 事件을 光州高等法院에 還送하기로하여 關與法官의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다고 大法院은 이 件에對하여 判示하고 있다. (四)評 釋 이件에는 두 가지의 爭點이 있으며, 그중 첫째의 爭點은 讓渡價額과 取得價額중 어느하나의 實地去來價額을 確認할 수 없는 때에는 實地去來價額에 의하고 實地去來價額을 確認할 수 없는 다른 하나는 財務部令이 定하는 換算方法에 의하여 産出하는 價額으로 讓渡差益을 計算하는 것이 과연 合當한 것인가 하는 點인바, 이 點에 對하여는 甲論乙駁할 餘地도 없이 關聯된 稅法規定을 改正하여 82년12월31일 時點以前의 適用例에 對하여서는 違法하고 그 以後 時點에서는 合法化되었자고하는 點에 거의 意見의 一致를 보고 있는 듯하다. 즉 82년12월21일을 期하여 所得稅法 第23條第4項과 同法 第45條第1項第1號의 規定이 讓渡價額과 取得價額은 基準時價에 의하고 例外的으로 實地去來價額에 의하도록 改正된것과 위의 規定에 터잡은 同法施行令 第170條第1項의 規定이 母法의 規定에 符合하도록 82년12월31일에 改正됨으로써 母法違反의 原因은 깨끗이 除去되었고 따라서 그 時點以後에 讓渡價額과 取得價額중 한쪽의 價額은 實去來價額으로 그리고 또 한쪽은 換算價額에 의한 基準時價에 의하여 讓渡差益을 計算하는 것은 違法이나 그 時點 以後에는 合法化되었는바, 여기서는 그 事實만을 分明히하고 그 以上의 論述을 省略하고자 한다. 그러나 이件에 對한 두 번째의 爭點인 實地去來價額을 確認할 수 있을 程度의 證憑書類란 어떤 것을 말하는가 하는 點에 對하여는 要式論과 不要式論으로 나누이는 바, 이 件 大法院의 判例는 要式論의 立場에 서고 이 件 高等法院의 判例는 不要式論에 立脚하고 있다. 換言하면 이件 適用當時(82년12월21일以前)의 所得稅法의 規定에 의하면 讓渡差益을 計算함에 있어서 그 讓渡價額과 取得價額은 實地去來價額에 의하는 것을 原則으로 하도록 規定하고 있기 때문에 讓渡價額과 取得價額의 適用은 原則的으로 實地去來價額에 의하여야하되, 但 納稅義務者가 讓渡所得에 對하여 申告를 하지 아니하거나 不誠實한 申告를 한 것으로 認定될 때에는 基準時價에 의하여 讓渡差益을 決定하도록 規定하면서 다음 세가지의 경우에는 다시 그에 對한 例外를 認定하여 實地去來價額主義로 되돌아 가도록 하고 있다. 그리고 그 세가지의 경우란 첫째, 國家·地方自治團體 기타 法人과의 去來에 의하여 讓渡 또는 取得當時의 實地去來價額이 確認되는 경우 둘째, 資産讓渡差益 決定 通知書를 받은 居住者가 讓渡取得當時의 實地去來價額을 確認할수 있는 「證憑書類」를 提出한 경우, 셋째, 投機抑制對象地域등의 事由로 特히 國稅廳長이 實地去來價額을 確認할수 있을 때를 말한다고 規定하고 있는바 이件 爭點은 바로 위의 세가지 例外중 두 번째에 規定하는 實地去來價額을 確認받기 위하여 提出하는 「證憑書類」는 어떤 程度의 것이며 어떤 要式의 證憑書類이어야하는가에 對한 것이다. 그리고 위와같은 問題는 비단 이 件 適用時點에서 뿐만 아니라 現行法의 適用에 있어서도 疑問이 提起될 餘地가 있기 때문에 現實的으로도 重要한 뜻을 가지고 있다. 즉 現行 所得稅法施行令 第170條第4項第3號에서도 讓渡者가 提出한 證憑書類에 의하여 實地去來價額을 確認할수 있을 때에는 實地去來價額에 의하여 讓渡差益을 計算한다고 規定함으로써 「證憑書類」의 槪念은 現行法的으로도 그 基準을 確實히 해야할 必要가 있다고 하겠다. 이 點에 對하여 于先 要式論이 내세우고 있는 主張의 要旨는 納稅義務者가 讓渡所得稅에 關하여 申告를 하지 아니하였거나 不誠實한 申告를 하였을 경우는 原則的으로 基準時價에 의하도록 하고 있음에도 不拘하고 그에 對하여 例外를 認定받기 위한 「證憑書類」가 바로 이 件「證憑書類」이므로 그 書類는 一般水準以上의 것, 즉 去來事實이 帳簿에 記帳되어 있거나 最少한 전표로 처리되어 客觀的으로 그 去來事實이 確認될 程渡의 形式이 갖추어진 「證憑書類」이어야 한다는 것이다. 만일 그렇지 않고 去來當事者간에 締結한 賣買契約書等도 위의「證憑書類」에 包含되는 것으로 解釋한다면 結果的으로는 無申告者나 不誠實申告者도 實地去來價額에 의하여 讓渡差益을 計算받을 수 있는 길이 保障되는 結果가 되어 申告者와 無申告者를 區別하여 差別을 두고자 만들어진 所得稅法施行令 第170條第3項(舊法令)의 立法趣旨에 正面으로 反하는 結果가 초래되고 만다는 것이다. 以上의 要式論에 對하여 不要式論이 내세우는 主張의 論旨는 다음과 같다. 讓渡差益을 算定함에 있어서 實地去來價額에 의하는 것을 原則으로 해야 할 것인지 아니면 基準時價에 의하여야 할 것인지는 그동안 여러차례 稅法이 改正되면서 反復되어 왔고 原則에 對한 例外의 規定도 조금씩은 변천되어온 것이 사실이나, 그 原則이 稅法의 規定上 어느쪽으로 落着이 되고 또 수없이 바뀐다 하더라도 稅法의 基調에 흐르는 實質課稅의 大原則 즉 去來事實에 對한 眞實의 追求하는 稅法의 原理만은 이를 지울수가 없는 것이며 따라서 提示된 「證憑書類」가 去來事實을 確認할수 있는 것이라고 한다면 그것으로 足할 것이지, 그 以上의 特段의 形式을 必要로 하지도 않으며 또한 必要로 할 理由도 없다는 것이다. 換言하면 必要以上의 要式을 要求하는 것은 眞實의 追求라는 實質課稅의 大原則에 逆行하는 結果과 예견되어 오히려 不合理한 結果를 가져오게 하고 말것이라는 것이다. 不要式論이 내세우는 두 번째의 理由는 稅法의 規定에 「證憑書類」라고만 表現하였을 뿐 그 形式에 對하여는 特別히 規定한 바가 없는 것이 分明하다. 그렇다면 그것이 단순한 契約이건 帳簿上의 記帳이건 가릴것이 없다는 것이 關係條文의 規定上 明白한데, 이를 굳이 어떤 形式을 갖춘 「證憑書類」이어야 만이 「證憑書類」로 認定받을수 있는양 해석하는 것은 지나친 확대해석 내지 유추해석으로서 租稅法律主義에도 反하게 된다는 것이다. 以上으로 이件에 對한 쟁점을 순차 살펴보았거니와 필자는 이件 第1의 쟁점에 대하여서는 大法院의 判例에 贊同하고 이 件 第2의 爭點에 對하여서는 이件 大法院의 判例와는 相反된 立場에, 서있는 不要式論에 贊同한다는 遇見만을 남기고 이만 붓을 거두고자 한다. 

法律新聞 1588호 법률신문사 實地去來價額과 基準時價(上) 일자:1983.3.8 번호:82누316 任煐得 辯護士·稅務士 ============ 12면 ============ (一) 不動産의 基準價額 不動産의 價額은 個人的으로는 말할것도 없고 公的으로는 大端히 重要한 뜻을 지니고 있다. 讓渡所得稅를 비롯하여 相續稅, 贈與稅, 取得稅, 登錄稅, 財産稅, 都市計劃稅, 共同施設稅 等 課稅의 基準이 되는 것이 不動産의 價額일뿐 아니라 土地의 收用에 際하여는 그 補償의 基準이 되는 것 또한 不動産의 價額이며 어떤 不動産이 債權의 擔保로 提供될경우에는 그 不動産의 價額이 擔保力의 基準이 되기도 하기 때문에 不動産의 價額은 極히 重要한 意味를 가지고 있다고 말할 수 있다. 그런데 現行法下에서의 不動産의 價額基準은 그것이 統一이되어 있지 않고 極히 多樣하여 갈피를 잡지 못하게 하는 경우가 없지않다. 于先 不動産의 價額基準을 大別하면 實際去來價額과 基準時價額으로 나누어 볼수있는바, 實際去來價額은 當事者間에서 形成된 價格이고 基準時價額은 一定한 基準에 依하여 看做되는 價額인데 實際去來價額自體도 그 價額이 모든 경우에 適用되고 認定되는 것이 아니라 어떤 경우에는 그것이 否定되어 基準時價額을 適用해야 할경우가 있는가 하면 基準時價額 또한 그 種類가 多樣하다. 土地를 國家가 收用하는 경우 그 補償額을 算定하는데 基準이 되는 것은 國土利用管理法에 依하여 建設部長官이 定하는 「基準時價額」이며 讓渡所得稅나 財産稅等 諸稅의 課稅基準이 되는 것은 地方稅法의 規定에 依하여 內務部長官이 定하는 「課稅時價標準額」이 있는가 하면 國稅廳長이 投機抑制를 爲하여 告示한 特定地域에 對하여 適用하는 基準時價도 있고 財務部令으로 定하는 方法에 依하여 算定하는 基準時價도 있어 不動産에 關한 價額基準은 千差萬別이어서 하루빨리 그 基準의 統一作業이 이루어지기가 所望된다고 하겠다. 價額基準뿐만 아니라 不動産의 鑑定 및 評價에 關한 專門人에게 價格을 附與하는 管掌業務도 各各이다. 鑑定評價에 關한 法律에 의하여 財務部長官이 資格을 부여하는 公認鑑定士가 있는가 하면 國土利用管理法의 規定에 의하여 建設部長官이 부여하는 土地評價士도 있으며 그外에도 아무 資格이 없으면서도 銀行職員이나 公認會計士로서 慣習的으로 鑑定業務를 處理하고 있는 경우도 허다하다. 價格基準의 統一作業과 아울러 公認鑑定士에게 資格을 부여하는 業務 역시 하루빨리 統合되어야 할 課題라고 하겠다. 그러면 現在 亂立狀態에 있는 基準價額의 種類와 內容을 살펴보기로 하자. 첫째, 建設部長官이 國土利用管理法의 規定에 의하여 告示하는 「基準時價」는 公共施設用地를 買收하는 경우 그 買收價額의 基準이 되고 土地를 收用하는 경우 그 補償額의 基準으로 利用된다. 國土利用管理法上 建設部長官이 基準時價를 告示할 수 있는 地域은 ㉠ 都市計劃區域과 그 周邊地域, ㉡ 工業開發奬勵地域, 輸出自由地域 輸出産業工業團地 및 機械工業團地와 이들 地域의 豫定地, ㉢ 國民住宅을 집단적으로 建設할 地域, ㉣ 建設部令으로 定하는 施設, 設置豫定地와 그 周邊地域, ㉤ 開發事業이나 保全事業을 施行할 地域으로서 地價의 顯著한 變動이 우려되는 地域을 그 對象으로 하며, 따라서 위와같이 特殊한 目的으로 利用될 地域의 基準地價를 建設部長官이 事前에 告示함으로써 그 地域의 地價變動을 抑制하자는데에 그 目的이 있음에도 불구하고 그것은 名目뿐이고 實際에 있어서는 그 告示로 因하여 周邊地域의 地價는 오히려 더 앙등하는 奇現象을 보이고 있는 것이 現實이다. 基準地價의 決定은 2人以上의 土地評價士가 作成한 調査評價額을 中央土地收用委員會의 確認을 받아 결정하게 되어 있으며 中央土地收用委員會의 確認을 받은 때에는 建設部長官은 지체없이 그 基準地價, 標準地의 地番, 基準地價의 適用對象土地의 範圍, 基準地價 評價基準日 其他 基準地價에 관련한 事項을 告示하여야 하는바, 여기에서 附言할 것은 從來 建設部長官이 告示하는 基準地價가 너무나도 現實과 동떨어져 基準地價는 時價의 30%내지 50%線에서 定하여지기 마련이라는 世評까지 받은바 있으나 第5共和國의 發足以來 大統領의 特別指示에 의하여 基準地價가 大幅 現實化되어가고 있다는 이야기 이다. 둘째, 內務部에서 地方稅法의 規定에 의하여 決定 告示하는 不動産의 「課稅時價標準額」은 國稅인 讓渡所得稅, 相續稅, 贈與稅를 비롯하여 地方稅인 取得稅, 登錄稅, 財産稅, 都市計劃稅等의 課稅基準이 되고 있으며 時價標準液은 74年까지는 登錄稅法의 規定에 의하여 國稅廳長이 決定하여 告示하였으나 登錄稅가 地方稅로 移讓되고 난 75年부터서는 國稅廳長(實際는 稅務署長)과의 協議를 거쳐 內務部長官(實際는 市長 郡守)이 決定 告示하고 있다. 課稅時價標準額은 74年까지는 土地等級別賃貸價格 또는 基準時價格에 一定의 倍數 또는 調整率을 兼하여 計算하였으나 75年부터서는 土地等級價格에 의하여 計算하도록 되어 있다. 土地에 對한 課稅時價標準額은 매년 1월1일과 7월1일 現在의 價格을 調査告示하게 되어있는바 市長·郡守는 위의 決定·告示에 앞서그 內容을 15일간의 閱覽期間을 定하여 土地所有者 또는 利害關係人에게 閱覽할 수 있는 機會를 주어야하며, 閱覽의 結果決定된 土地等級에 異議가 있을 때에는 閱覽期間이 滿了한 날로부터 15일내에 不服의 事由룰 갖추어 市長·郡守에게 審査請求를 할 수 있으며, 審査請求의 處理는 그 請求가 있은 날로부터 15일내에 하여야 한다. 뿐만아니라 土地의 情況이 顯著히 달라질 경우 市長·郡守는 道知事의 承認을 받아 修正할수도 있다. 現在 土地等級은 1等級부터 120等級까지가 있고, 1등급의 坪當價格은 1원(평방미터當으론 0.3원)이며, 120등급의 坪當價格은 8백만원(평방미터당으로는 2백41만9천9백89원)이다. 세째, 國稅廳長이 稅法(소득세법)의 規定에 의하여 정하는 基準時價는 이를 大別하여 「倍率方法에 의한 價額」과「換算方法에 의한 價額」으로 나누어 볼 수 있다. 倍率方法에 의한 價額은 1978년이전까지는 實地去來價額이 不分明한 경우에는 內務部에서 定하는 時價標準額에 의하여 計算하던 것을 國稅廳長이 定하는 特定地域에 있어서는 國稅廳長이 定하는 節次에 따라 調査한 價額을 基準時價額으로 보아 讓渡差益을 計算하도록 規定함으로써 새롭게 채택된 制度인바 한마디로 말하면 內務部에서 定하는 土地等級價額에 國稅廳長이 정하는 一定率의 倍率을 兼하여 算定하는 價額을 말한다. 따라서 投機抑制를 위하여 國稅廳長이 定하는 特定地域에 있어서의 基準時價는 內務部에서 定하는 時價標準額보다 數倍의 價額 된다는 이야기이다. 이를 通稱「國稅廳基準時價」라고 부른다. 換算方法에 의한 價額은 讓渡 또는 取得價額中 어느 한쪽의 價額만은 實地去來價額을 알수있는데 다른 한쪽의 價額은 이를 알수없을 경우 한쪽의 實地去來價額에 의하여 다른 한쪽의 價額을 換算하는 方法으로 算定하는 價額을 말한다. 좀더 具體的으로 말하면 例컨대 어떤 土地의 實地讓渡價額이 坪當5백만원인 것은 確認이 되었는데 그 取得價額이 確認이 되지 않을 경우 確認된 讓渡價額과 그 土地의 取得 및 讓渡時의 時價標準額만을 가지고 取得價額을 換算하게 되는바 양도당시의 時價標準額이 평당 2백만원이고 取得唐詩의 時價標準額이 1백만원이라고 假定한다면 이 土地의 坪當 取得價額은 「599×200분의100=250」이라는 算式에 의하여 2백50만원이라고 算定이 된다. 그러므로 이 土地의 讓渡差益을 單純히 時價標準額에 의하여 計算하면 1백만원을 控除한 1백만원에 지나지 않지만은 그 讓渡差益을 위에서 말하는 換算方法에 의하여 計算하면 그 讓渡差益은 무려 250만원으로 計算되어 時價標準額에의한 것 보다 2.5배나 많은 讓渡所得稅를 課稅할수 있다는 結果가 나온다. 위와같은 換算方法은 取得價額이 確認되고 讓渡價額을 알 수 없을때에도 똑같은 方式에 의하여 讓渡價額을 換算함으로써 그 價額을 算定할수 있는바, 위와같은 換算方法은 稅法의 規定에 의하여 財務部令으로 定하도록 하고 있으며, 따라서 通常 위와같은 換算價額을 「財務部令에 의한 換算價額」이라고도 稱한다. 여하간에 이상에서 살펴본 바와같이 土地에 對하여 政府가 定하는 標準價額도 各樣各色이며 그 評價에 관한 專門人의 資格을 賦與하는 機關마저 여러곳에 흩어져 있는 것이 오늘의 現實인바 하루빨리 土地에 關한 評價基準과 評價士에 대하여 資格을 賦與하는 業務등이 統合되기를 바라면서 이 붓을 드는 바이다. (二) 事 實 原告가 이 件 不動産을 1979년6월8일 合資會社 공신 相互信用金庫로부터 金3천만원에 取得한후 1980년3월12일 訴外 김대윤에게 金3천5백만원에 讓渡한 事實에 對하여 處分廳은 取得價額은 法人과의 去來하는 理由로 實地去來價額대로 認定하고 讓渡價額은 財務部令이 定하는 換算方法에 의하여 算定한 價額을 取得價額으로 計算하여 讓渡所得稅를 課稅하였던바 위 基準價額중 換算價額은 母法에 根據가 없어 違法하다는 理由로 不服한 것이 이 件의 爭訴事實이다. 換言하면 이 件의 爭點은 1982년12월31일이전의 時點에서 取得價額 및 讓渡價額中 한쪽의 價額을 가지고 他쪽의 價額을 換算하는 方法으로 讓渡差益을 計算 課稅하는 것이 合理的인가 하는 問題와 어떤 水準의 증빙서류에 의하여 뒷받침이되는 實地去來價額이라야만이 課稅의 基準價額으로 容認될수 있는가의 두가지 점으로 集約이 된다. (三) 判 例 이 件에 대한 高等法院의 判決은 이 件 不動産은 取得·讓渡 共히 原告가 提示한 實地去來價額에 의하여 그 課稅所得을 計算하는 것이 合當하다고 判示한데 대하여 이 件 大法院의 判決은 取得價額에 의하여 讓渡價額을 換算하는 것은 違法이라고 判示하면서 한편으로는 그렇다고 하더라도 原告가 提示한 이 件 讓渡價額은 증빙서류의 뒷받침이 없기 때문에 이를 實地去來價額으로 認定하는 것도 違法이라고 判示함으로써 이 件 高等法院의 判決을 破棄還送하는 判決을 하여 原勝도 아니고 原敗도 아닌 判決을 하였는바 이 件 大法院의 判決을 紹介하면 다음과 같다. 

法律新聞 1584호 법률신문사 檢證調書記載陳述의 證據能力 일자:1984.1.24 번호:83도032 白亨球 辯護士 ============ 12면 ============ 一. 判決要旨 大法院判決은 司法警察官이 作成한 檢證調書에 기재된 被疑者의 自白과 그 檢證調書에 첨부된 犯行再演寫眞의 證據能力에 관하여 다음과같이 判示하고 있다. 「司法警察官이 作成한 檢證調書중 被疑者가 犯行을 自白하는 陳述記載部分과 그 檢證調書에 첨부된 犯行再演의 寫眞은 原陳述者이며 行爲者인 被告人에 의하여 그 陳述 내지 犯行再演의 眞正함이 認定되지 아니하고 檢證現場에서의 被告人의 陳述 및 犯行再演이 특히 信憑할수 있는 狀態下에서 行하여진 것이라고 볼수 없다면 證據能力이 없다고 할 것이다」. 이와같은 趣旨의 大法院判決이 있다. 81도343호 事件에 대한 1981년 4월14일의 大法院判決이 그것이다. 한편 司法警察官이 作成한 實況調査書에 記載된 被疑者의 陳述과 그 實況調査書에 첨부된 犯行再演의 寫眞은 刑事訴訟法 第312조 제2항에 의하여 그 證據能力의 有無를 判斷하여야 한다는 것이 大法院判例의 태도이다. 즉 84도378호 事件에 대한 1984년 5월29일의 大法院判決은 「司法警察官이 作成한 實況調査書에 기재된 被疑者의 自白陳述과 그 實況調査書에 첨부된 犯行再演의 寫眞은 被疑者가 司法警察官의 面前에서 自白한 犯行內容을 現場에 따라 陳述·再演한 것에 불과하므로 被疑者였던 被告人이 公判廷에서 實況調査書에 기재된 陳述內容 및 犯行再演의 狀況을 否認하는 경우에는 證據能力이 없다할 것이다」라는 취지의 判示를 하고 있다. 二. 判例評釋 (1) 檢證調書에 記載된 陳述은 檢證目的物의 客觀的狀態에 관한 檢證結果가 아니고 그 檢證調書에 陳述者의 署名·捺印이 없는 경우가 보통이므로 證據能力의 有無가 문제된다. 搜査機關作成의 檢證調書에 기재된 陳述의 證據能力에 관해서는 搜査機關이 作成한 檢證調書의 證據能力에 관한 規定(형사소송법 第312條 第1項)이 適用된다는 견해와 陳述書의 證據能力을 규정하고 있는 規定(형사소송법 第313條 第1項)이 適用된다는 견해가 대립되고 있다. 前說에 의하면 檢證者인 檢事 또는 司法警察官의 公判廷에서의 陳述에 의하여 檢證調書의 眞正成立이 인정되면 陳述者의 署名·捺印의 有無를 불문하고 檢證調書에 기재된 陳述의 證據能力이 인정되나, 後說에 의하면 그 檢證調書에 陳述者의 署名·捺印이 없으면 檢證調書의 成立의 眞正이 인정되는 경우에도(檢證調書 자체의 證據能力이 인정되는 경우에도) 그 檢證調書에 기재된 陳述은 被疑者의 陳述이냐, 被疑者아닌 者의 陳述이냐를 불문하고 陳述證據로서의 證據能力이 否定된다. 前說은 檢證調書에 기재된 陳述이 檢證現場에서 행하여졌으므로 그 陳述은 檢證調書와 一體를 이루고 있다는 점을 論據로 들고 있으나 ① 그 陳述이 檢證現場에서 행하여 졌다 할지라도 그 陳述자체는 檢證目的物의 客觀的 狀態에 관한 檢證結果가 아니라는 점, ② 陳述者의 署名·捺印이 없는 陳述記載書類를 有罪의 證據로 사용한다는 것은 陳述記載書類의 證據能力의 要件으로서 陳述者의 署名·捺印 또는 自筆을 요구하고 있는 형사소송법 제312조1항 또는 同法 제313조의 規定內容에 배치된다는 점등을 고려할 때 後說(313條說)이 타당하다고 본다(拙著 刑事訴訟法236面, 同著 刑事訴訟法 講義(增號版) 593面참조). 따라서 陳述者의 署名·捺印이 있고 그 陳述者의 公判廷에서의 陳述에 의하여 그 成立의 眞正함이 證明된 때에 限하여 證據能力이 인정된다. 여기서 成立의 眞正이라 함은 陳述과 檢證調書의 記載가 一致함을 의미한다. 다만 檢證調書에 기재된 陳述이 被疑者의 陳述인 경우에는 그 陳述이 특히 信憑할수 있는 상태하에서 행하여진 때에 限하여 證據能力이 인정된다(刑訴法313조1항 단서). (2)여기서 문제가 되는 것은 司法警察官이 作成한 檢證調書에 기재된 被疑者의 陳述 특히 自白의 證據能力에 관해서도 刑事訴訟法 第313條 第1項이 適用되느냐 여부이다. 司法警察官이 作成한 檢證調書의 證據能力에 관해서는 刑事訴訟法 第312條 第1項에서 규정하고 있고, 司法警察官이 作成한 被疑者 訊問調書의 證據能力에 관해서는 同法 第312條 第2項에서 規定하고 있기 때문이다. 이 문제에 관해서 大法院判例는 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다는 견해를 취하고 있다고 해석된다. 大法院判決의 內容만으로는 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다는 취지인지, 同法 第313條 第1項이 適用된다는 취지인지 分明하지 않으나, ① 檢證調書에 陳述이 기재되어 있는 경우에도 陳述者의 署名·捺印이 없는 경우가 通例라는 점 ② 大法院判決이 陳述者의 署名·捺印에 관하여 전혀 言及하고 있지 않다는 점, ③ 大法院判決이 刑事訴訟法 第312條 第1項에서 규정하고 있는 「原陳述者」라는 用語를 부각시키고 있다는 점등을 고려할 때 司法警察官이 작성한 檢證調書에 기재된 被疑者의 陳述의 證據能力에 관해서는 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다는 취지라고 해석하여야 할 것이다. 그러나 大法院判例의 이러한 견해에 대해서는 다음과 같은 의문이 제기된다. 첫째로 刑事訴訟法 第312條 第1項의 「原陳述者」의 意味에 관한 문제이다. 司法警察官이 作成한 檢證調書에 있어 「原陳述者」라 함은 檢證을 실시하고 檢證調書를 作成한 司法警察官을 의미한다는 것이 大法院判例의 確立된 견해이므로 檢證調書에 被疑者등의 陳述이 記載되어 있다고하여 그 陳述者를 檢證調書의 原陳述者라고한다는 것은 從前의 大法院判例에 어긋나는 것이 아닌가 하는 의문이 제기된다. 이에 대해서 搜査機關이 作成한 檢證調書에 기재된 陳述의 證據能力에 관해서 刑事訴訟法 第313條 1項이 適用된다는 견해에 의하면 原陳述者의 意味에 관한 解釋上의 疑問은 解消된다. 이 경우 陳述者는 檢證調書중 陳述記載部分에 관해서는 原陳述者임이 明白하기 때문이다. 둘째로 陳述者의 署名·捺印을 度外視하고 있다는 점이다. 搜査段階에서 作成된 陳述記載書類는 그 陳述者가 被疑者이냐 被疑者 아닌 者이냐를 불문하고 또한 그 書類의 作成者가 陳述者 자신이냐 搜査機關이냐를 불문하고 陳述者의 自筆이 아닌 경우에는 證據能力이 否定되며(刑訴法 312條, 313條 참조) 이는 檢證調書에 記載된 陳述에 관해서도 마찬가지라고 해석하여야 한다. 搜査段階에서 作成된 陳述記載書類는 그 陳述者의 公判節次에서의 陳述에 의하여 成立의 眞正이 認定(證明)되어야 證據能力이 認定되며 成立의 眞正에는 內容的 成立의 眞正 즉 陳述과 調書記載의 一致 外에 形式的成立의 眞正 즉 署名·捺印등의 眞正이 포함되기 때문이다. 그런데 大法院判例에 의하면 司法警察官作成의 檢證調書에 기재된 被疑者의 陳述은 陳述者인 被疑者의 署名·捺印이 없는 경우에도 陳述과 檢證調書의 記載가 一致하고 그 陳述이 특히 信憑할 수 있는 狀態下에서 행하여 졌다고 인정되면 證據能力이 있다는 結論에 도달하며 이러한 結論은 搜査段階에서 作成된 陳述記載書類에 관하여 陳述者의 署名·捺印을 證據能力의 要件으로 규정하고 있는 刑事訴訟法 第312條 및 第313條의 規定內容과 排駝된다. 셋째로 大法院判例의 견해는 刑事訴訟法 第312條 第2項의 規定內容과 모순된다. 司法警察官이 實施하는 檢證現場에서 被疑者가 司法警察官에게 犯行을 自白하는 內容의 陳述을 하고 司法警察官이 被疑者의 自白陳述을 檢證調書에 記載하는 경우에는 檢證調書中 被疑者의 陳述이 記載된 部分은 實質的으로 司法警察官이 作成한 被疑者 訊問調書라고 할 것이다. 이는 「被疑者의 陳述을 錄取 내지 記載한 書類 또는 文書가 搜査機關의 搜査過程에서 作成된 것이라면 그것이 陳述調書 陳述書, 自述書등의 形式을 취하였더라도 被疑者 訊問調書로 볼것이므로 被告人이 公判廷에서 그 內容을 否認하면 證據能力이 없다」는 大判院判決(83년7월26일 82도385)에 符合되는 解釋論이다. 만약 司法警察官이 作成한 檢證調書에 기재된 被疑者의 陳述(自白)의 證據能力에 관하여 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다고 해석한다면 司法警察官이 作成한 被疑者 訊問調書(예컨대 自白調書)는 被疑者였던 被告人이 公判廷에서 그 調書의 內容을 否認하면 證據能力이 否定됨에 대해서 司法警察官이 실시하는 檢證現場에서 被疑者가 司法警察官에게 行한 陳述(예컨대 自白)은 被疑者였던 被告人이 公判廷에서 그 陳述內容을 否認하는 경우에도 그 陳述과 檢證調書의 記載가 一致한다는 사실과 그 陳述이 특히 信憑할 수 있는 상태에서 이루어졌다는 사실을 法院이 인정하면 證據能力이 있다는 不合理한 結論에 도달하며 이러한 結論은 司法警察官의 被疑者에 대한 自白强要를 抑制함으로써 被疑者의 人權保障을 도모하려는 刑事訴訟法 第312條 第2項의 立法趣旨에 正面으로 배치된다. 따라서 司法警察官이 作成한 檢證調書에 記載된 被疑者의 陳述은 그 陳述이 自白이냐 否認이냐를 불문하고 刑事訴訟法 第312條 第2項에 의하여 그 證據能力의 有無를 決定하여야 한다고 해석하는 것이 타당하지 않을까 생각한다. 즉 被疑者였던 被告人이 公判節次에서 檢證調書에 記載된 陳述內容을 否認하면 證據能力이 없다고 해석하여야 한다. 이러한 解釋論은 司法警察官의 搜査段階에서 司法警察官의 要求로 被疑者가 作成한 陳述書의 證據能力에 관해서는 刑事訴訟法 第313條 第1項이 適用되는 것이 아니고 同法 第312條 第2項이 適用된다고 해석하여야 한다는 大法院判決(82년9월14일 82도1479)과 同一한 理論構成이다. (3)搜査機關이 作成한 檢證調書에 첨부된 寫眞의 證據能力에 관해서는 搜査機關이 作成한 檢證調書의 證據能力에 관한 規定 즉 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다는 것이 通說이다. 檢證調書에 첨부된 寫眞은 檢證調書의 一部이므로 通說이 타당함은 물론이다. 따라서 寫眞撮影者의 公判廷에서의 陳述에 의하여 寫眞의 成立의 眞正이 인정되지 않으면 證據能力이 없다. 여기서 成立의 眞正이라 함은 寫眞撮影의 正確性 즉 檢證目的物의 客觀的 狀態와 寫眞이 一致함을 의미한다. 문제가 되는 것은 司法警察官이 실시하는 檢證現場에서 被疑者가 犯行을 再演하는 모습을 촬영한 寫眞의 證據能力에 관해서도 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用되느냐 여부이다. 이 문제에 관해서 大法院判決은 「司法警察官이 作成한 檢證調書에 첨부된 犯行再演의 寫眞은 原陳述者이며 行爲者인 被告人에 의하여 犯行再演의 眞正함이 인정되고 그 犯行再演이 특히 信憑할수 있는 상태하에서 行하여졌다고 인정되면 證據能力이 있다」는 취지의 判示를 하고 있다. 이 大法院判決에 대해서는 刑事訴訟法 第313條 第1項을 實定法的 根據로 하고 있다고 해석할 여지가 있으나 앞에서 설명한 바와같이 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다는 견해를 취하고 있다고 해석하여야 한다. 그러나 司法警察官이 실시하는 檢證現場에서의 被疑者의 犯行再演은 檢證目的物의 客觀的 狀態에 대한 檢證活動이 아니고 裁疑者의 自白陳述이 行動으로 表現된 것이라는 점, 따라서 檢證現場에서 被疑者가 犯行을 再演하는 狀況을 촬영한 寫眞은 實質的으로 司法警察官이 作成한 被疑者 訊問調書에 해당한다는 점, 檢證現場에서의 被疑者의 犯行再演은 그 檢證을 實施하는 司法警察官의 要求 내지 指示에 의해서 行하여진다는 점등을 고려할 때 司法警察官이 作成한 檢證調書에 첨부된 犯行再演의 寫眞의 證據能力에 관해서는 司法警察官이 作成한 被疑者 訊問調書의 證據能力을 규정하고 있는 刑事訴訟法 第312條 第2項이 適用된다고 해석하는 것이 合理的이 아닐까 생각한다. 이러한 解釋論을 司法警察官이 作成한 實況調査書에 첨부된 犯行再演寫眞의 證據能力에 관한 大法院判例(84년5월29일 84도378)와 同一한 立場이다. (4) 요컨대 司法警察官이 作成한 檢證調書에 記載된 被疑者의 陳述과 그 檢證調書에 첨부된 犯行再演의 寫眞은 그 被疑者였던 被告人이 公判廷에서 檢證調書에 기재된 陳述內容과 犯行再演의 狀況을 否認하는 경우에는 證據能力이 없다고 해석하여야 한다. 이에 대해서 司法警察官이 作成한 檢證調書에 記載된 陳述이 被疑者 아닌 者의 陳述인 경우에는 그 陳述의 證據能力에 괸해서 刑事訴訟法 第313條 第1項 本文이 適用된다고 본다. 

法律新聞 第1575號 法律新聞社 更正處分과 審判의 範圍 金震宇 <辯護士> ============ 12면 ============ 大法院第1部 84年12月11日宣告 84누225判決,上告棄却 事案의 槪要 被告(稅務署長)는 原告의 1976년4월1일부터 1977년3월31일까지의 사업년도라(이하76사업년도라한다) 와 1977년4월1일부터 1978년3월31일까지의 사업년도(이하 77사업년도라 한다) 의 각 법인세 및 방위세과세표준과 세액에 관한 申告內容을 부인하고 1976사업년도의 법인세 과세표준을 34억9천30만9천2백24원, 그 세액을 5억5백55만6천2백81원으로 방위세과세표준을13억9천5백32만3천6백89원, 그 세액을 1억5백89만6천92원으로 조사결정 하였다가 그후 更正, 再更正 및 再再更正등 여러차례에 걸처 각 增額更正을 하였는데 최종적으로 再再更正에서 增額된 內容은 법인세과세표준이 53억1천8백35만3천9백12원, 그 세액이 15억3천2백91만7천9백31원이고, 방위세과세표준이 21억2천6백54만1천5백68원, 그 세액이 3억2천6백27만9천1백52원이었다. 또 1977사업년도의 법인세과세표준을 47억1천7백만5천2백28원, 그 세액을 9억9천7백만7천1백9원으로, 방위세과세표준을 18억8천6백만2천92원, 그 세액을 1억6천8백21만3천73원으로 조사결정 하였다가 그후 이를 更正하여 법인세과세표준을 46억8천2백49만2천7백4원, 그 세액을 9억8천7백44만6천3백7원으로 방위세과세표준을 18억7천2백19만7천81원, 그 세액을 1억6천4백7만1천6백36원으로 각각 減額하였다. 이러한 경우에 先行의 課稅處分에 관한 不服期間은 徒過되고, 後行의 增額이나 減額更正處分에관한 抗告訴訟이 提起되었을 때에 先行의 課稅處分에 의하여 旣이 確定된 課稅標準과 稅額의 遵法有無에 대하여서 納稅者側이 다투고 있는 事案이다. 判例要旨 과세관청이 과세처분을 한 뒤에 과세표준과 세액에 오류 또는 탈루가 있음을 발견하여 이를갱정하는 처분을 한경우에 그것이 減額更正인 때에는 처음의 과세처분에서 결정된 과세표준과 세액의 일부를 취소하는 데에 지나지 않으므로 처음의 과세처분이 감액된 범위에서 존속하게 되고 이처분만이 쟁송의대상이 되며 갱정처분 자체는 쟁송의 대상이 될 수 없는 반면(당원 1982년3월9일선고 80누253판결, 1982년9월14일선고 82누55판결 및 1982년11월23일선고 81누393판결 각 참조) 增額更正인 때에는 처음의 과세처분에서 결정한 과세표준과 세액을 그대로두고 증액부분만을 결정하는 것이 아니라 처음의 과세표준과 세액을 포함하여 전체로서 증액된 과세표준과 세액을 다시 결정하는 것이므로 처음의 과세처분은 위의 갱정처분의 일부로 흡수되어 독립된 존재가치를 상실하여 소멸하고 오직 갱정처분만이 쟁송의 대상이 된다(당원1984년4월10일선고 83누539판결 참조) 그런데 처음의 과세처분이 불복기간의 경과나 전심절차의 종결로 이미 확정된 뒤에 증액갱정처분을한 경우에 그 증액갱정처분에 대한 항고소송에서 이미 확정된 과세처분에 의한 세액에 대하여도 다툴수 있는가에 관하여는 이론의 여지가 없지 아니하나 과세처분이 불복기간의 경과나전심절차의 종결로 확정되어 이른바 불가쟁력 또는 불가변력이 발생하였다 하여도 이러한 확정의 효력은 그처분이 유효하게 존속하는 것을 전제로 하는 것이므로 그 뒤의 갱정처분에 의하여 처음의 과세처분이 위갱정처분에 흡수됨으로써 독립된 존재가치를 상실하고 소멸한 이상 그 불가쟁력이나 불가변력을 인정할 여지가 없고 따라서 갱정처분에 대한 소송절차에서 당사자는 이미 확정된 처음의 과세처분에 의하여 결정된과세표준과 세액에 대하여도 그 위법여부를 다툴수 있고 법원은 이를 심리판단하여 위법한 때에는 취소할수 있다고 보아야 할 것이다. 위와같은 이치는 갱정처분과 재갱정처분사이에 있어서도 마찬가지로 적용되는 것은 물론이다. 그러므로 원심이 1976사업년도의 법인세 및 방위세에 관하여 최종의 재재갱정처분을 심판대상으로 삼아 전체로서 증액된 과세표준과 세액에 관한 부과처분의 적법여부를 판단하고 1977사업년도의 법인세 및 방위세에 관하여는 최초의 과세처분을 심판대상으로 삼아 갱정처분으로 감액된 범위내의 과세표준과 세액에 관한 부과처분의 적법여부를 판단하고 있는 조치는 정당하다. 評 釋(吸收說과 倂存設) 1. 釣列賦課處分은 釣列實體法에 의하여 抽象的으로 成立한 納稅義務를 釣列節次法에 의하여 具體的으로 確定하는 節次이다. 그러나 한 번 釣列債務의 確定節次(申告나 賦課등)가 있었다고 할지라도 그것은 最終的인 것이 아니고 당해賦課處分에 의하여 나타난 課稅標準이나 稅額이 正當한 것이 아니라고 보여질 때에는 課稅權者에 의하여 새로운 處分의 형식으로 變更될수 있으며 이것을 更正 또는 再更正處分이라고 한다. 2. 그런데 당초의 賦課處分이 있은 다음에 새로운 資料의 發見 등을 理由로 課稅權者가 새로이 課稅標準과 稅額을 增加시키거나 減額시키는 更正 또는 再更正處分을 한 경우에 당초의 處分은 새로운 處分에 吸收되어 消滅한다는 見解(吸收說)와 당초의 處分은 새로운 處分에 의하여 變更된 範圍에서 영향을 받을 뿐이고 따라서 당초의 處分과 새로운 處分은 각각 別個로 倂存한다는 見解 (倂存說)가 있고 이러한 相反되는 見解를 절충한 倂存的吸收說 또는 逆吸收說을 取하는 見解도 있다(田中二郞 釣列法198面, 本秀治 日本稅法體系 4卷 42面, 北野弘久 稅法學原論 211面, 柳仁義 釣列事件의 諸問題 司法硏修阮刊, 拙著 釣列法 388면) 3. 위의 吸收說을 極端的으로 따른다면 後行의 更正處分이 있게되면 先行處分은 後行處分에 吸收消滅된다고 보는 것이므로 처음의 賦課處分에 의한 旣納付稅額은 過誤納의 結果가 되고 당초의 處分에 따라 행한 徵收節次등은 無效가 될 것이고,나아가 당초의 處分에 대하여 不服이나 訴訟을 提起하였더라도 그 處分 自體의 消滅에 따라 訴의 利益이 消滅된다고까지 說明하게 될 수 있을 것이고 뒤의 倂存說에 의한다면 當初의 處分은 後行處分의 存在에도 不拘하고 後行處分에 의하여 變更된 範圍內에서는 그 效力이 存續하게 된다고 보며 이미 행한 押留등 節次의 效力은 계속 有效한 것으로 볼 수 있을 것이다. 4.이웃의 日本國 國稅通則法 第29條는 이와같은 問題를 解決하기 위하여 後行處分이 先行處分의 稅額을 增加시키는 경우에는 先行處分에 의하여 確定한 稅額의 納稅義務에 영향이 없고 이와는 달리 減額更正의 경우에는 殘額部分의 納稅義務에 관한 處分의 效力에 영향이 없다고 규정하고 있으며 學者들은 위의 규정에 의하여 日本國에서는 소위 倂存說을 擇하고 있다고 說明하기도 한다. 5. 日本의 國稅通則法과 같은 明文을 두고있지 않은 우리나라에서는 이러한 것을 解擇으로 補充하여야 한다고 할 것인데 어느 見解를 취하거나 간에 한가지 理論만으로 減額更正의 경우와 增額更正의 경우에 統一的으로 適用하는 것은 國民의 權利救濟외 行政處分의 신속한 確定이라는 要 請등에 비추어 어려운 일인것만은 事實이고, 더구나 先行의 賦課處分에 대한 提訴期間이 도과된 경우와 그렇지 않은 경우에 國民의 權利救濟方法의 번잡성을 除去하여야 한다는 要請과의 마찰을 피할수 없게 되는 어려움도 따른다고 하겠다. 6. 이에 우리 大法院은 먼저 減額更正에 관한 事例에 있어서 「··· 被告의 1980년11월14일자 본건 更正處分은 이에 先行된 당초의 課稅處分인 1979년5월21일자 處分에 오류가 있다고하여 課稅標準과 稅額을 減額更正한 處分이고 그것은 본 건 당초處分의 全部를 取消한 다음에 새로이 殘額에 관하여 具體的釣列 債務를 확정시키는 效果를 갖는 處分이 아니라 본건 당초處分의 一部를 取消하는 效力만을 갖는데 불과한 것이라고 새겨야 할 것이며 따라서 본건 更正處分은 원고에게 利益이 되는 處分이고 원고가 그밖에 不利益을 입었다고 한다면 그것은 당초處分에 基한 效果이고 본건 更正處分과는 관계가 없는 事項이며 본건 당초處分의 위법을 이유로 釣列債務額을 다투는 것은 別論으로 하고 본 건 更正處分을 대상으로 그 敗消를 구할 訴의 利益은 없다고 할 것이다. 원심이 이와같은 趣旨에서 원고의 이사건 訴를 본건 更正處分의 取消를 구하는 것으로 볼 때 이는 不適法하고 가사 이사건 訴의 對象이 1979년6월21일자 賦課處分이라고 하더라도 또한 適法한 前置節次를 거치지 아니한 不適法한 것이여서 却下되어야 한다고 判示한 措置는 정당하고 거기에 소론과 같이 行政處分에 관한한 法理誤解의 違法이 없다(82년9월14일선고 82주55판결)」라고 判示하여 減額更正이 있었던 경우에는 倂存說 내지는 後行處分이 先行處分에 오히려 吸收된다는 이른바 逆吸收說을 擇하고 있다고 하겠고 本件判例中 減額更正에 관한 提示理由는 위의 從前判例를 確認한 것이라 하겠다. 7.이와는 달리 大法院은 당초의 賦課處分에 대하여는 不服을 하지않고 提訴期間이 도과된 다음에 稅務署長이 課稅標準과 稅額의 一部를 增額시키는 更正處分을 하자 비로소 이를 다투고 나선 事案에 대하여 增額更正이 있으면 당초의 賦課處分은 增額更正處分속에 당연히 吸收되어 消滅한다는 見解를 取하면서 나아가 「···이러한 增額更正處分의 取消를 救하는 訴訟에서 納稅義務者는 增額更正處分으로 增額된 課稅標準과 稅額에 관한 部分만이 아니고 당초 處分에서의 課稅標準과 稅額에 관한 部分에 대하여도 그 處分의 하자를 주장하여 심리를 받을수 있다(1984년4월10일 선고 83누539判決)」라고 判示한 이래 本件에서는 이를 보다 詳細하게 判示하면서 이를 再確認하고 있다고 하겠다. 8. 이와같이 大法院이 更正 또는 再更正處分이 있게되면 그 性質이나 效果에 관하여 이를 減額更正의 경우와 增額更正의 경우를 달리 보아 論하고 있다고 할 것이여서 理論上의 一貫性을 取하지 않고있는 것이라는 非難을 免할수 없겠으나 앞에서도 보아온바와 같이 釣列賦課處分은 일반의 行政處分과는 그 性質이 다르고 여기에 國民의 權利救濟要請과 行政處分의 신속한 確定이라는 要請을 조화시킨다는 面에서는 어느정도 不可避한 解釋方法일지도 모른다고 하겠다. 卽 減額更正의 경우는 그것이 納稅者에게 有利한 處分이라는 性質이 있으며 增額更正의 경우는 그 反對의 性質이 있는 것임을 감안하고 이러한 增額更正이 있어서 이를 다투는 때에는 全體로서의 課稅標準이나 稅額에 관하여 審理判斷 할 수 있도록 解釋하는 것이 國民의 權利救濟에 보다 接近하는 것이 되기 때문이다. 9. 그런데 大法院은 增額更正의 경우에도 그것이 先行處分에 대한 提訴期間이 도과된 경우에는 위와같이 完全한 意味의 吸收說을 取하고 있으면서 이와는 달리 先行處分에 대한 適法한 取消訴訟이 法院에 係屬되고 있는중에 원처분을 변경하는 增額更正處分이있었던 事例에 있어서는 이와는 다소 다른 判示를 하고 있음을 留意 하여야할 것이다. 卽 大法院은 「당초의 釣列賦課處分에 대하여 適法한 取消訴訟의 계속중에 동일한 課稅目的物에대하여 당초의 賦課處分을 增額變更하는 更正決定 또는 再更正決定이 있는 경우에 그것이 一個의 納稅義務에 대하여 행한 數個의 處分으로서 당초 賦課處分에 存在하고 있다고 主張되는 取消事由 (實體上의 違法性)가 更正決定 또는 再更正決定에도 마찬가지로 存在하고 있어서 당초 부과처분이 違法하다고 判斷되어 更正 또는 再更正 또한 違法하다고 보지 않을수 없는 경우라면 원고는 更正決定 또는 再更正決定에 대하여 따로 前審節次를 거칠 것 없이 請求趣旨를 變更하여 更正 또는 再更正決定의 取消를 구할 正當한 事由가 있다할 것이고 이러한 경우 당초의 訴訟이 適法한 提訴期間內에 提起된 것이라면 更正 또는 再更正에 대한 請求趣旨變更의 提訴期間遵守與否를 따로 따질 必要가 없다고 해석함이 상당하다 할 것인바 ···(大法院1982년2월9일선고 80누522판결)」라고 判示함으로서 本件判決에서 吸收消滅說을 取하고 있는 것과는 多少 다른 見解를 보이고 있는 것이다. 그러나 이와같은 判例理論은 어디까지나 한가지 理論만에 집착하게될 때에는 納稅義務者의 權利救濟에 쓸데없는 形式的인 重複節次를 要求하게 되는 不合理를 實務的으로 解決하여 納稅者에게 實質的便宜를 주려는 配慮라고 보아 이를 환영하여야 할 것으로 생각되나 여하간 釣列賦課處分은 그 性質에 있어서 特異한 點이 많아 그것이 國民의 權利救濟에 어려움을 더하여 주고있다는 面을 생각할 때 이에 관한 앞으로의 깊은 硏究와 檢討가 있어야 하리라고 할 것이다.

法律新聞 第1564號 法律新聞社 國稅의 納付期限과 公賣處分 取消 -公賣處分取消 處分 取消 大法院 제1부 84누201, 84. 9. 25- 金震宇 <辯護士> ============ 11면 ============ 釣列優先의 原則 釣列債權은 釣列徵收의 確保라는 必要性에 의하여 그 强制實現節次에 있어서 다른 債權과 競合하는 경우에 이를 優先的으로 滿足을 받을 權利가 있다고 하며, 이를 釣列의 優先徵收權이라고도 한다. 이러한 釣列의 優先權은 一般 私債權뿐만 아니라 다른 公課金에 대하여도 인정되고 나아가 一般의 擔保的債權에 대하여서도 一定한 限度에 있어서 優先하도록 하고 있다. 즉, 國稅基本法 第35條는 國稅, 加算金 또는 滯納處分費는 다른 公課金 기타의 債權에 우선하여 徵收한다고 規定하고 다만 國稅의 納付期限으로부터 1年前에 傳貰權, 質權 또는 抵當權의 設定을 登記 또는 登錄함으로서 擔保된 債權에는 優先하지 못한다고 규정함으로서 그 反對解釋으로서 國稅의 納付期限 前으로부터 1年以內에 登記 또는 登錄된 傳貰權 質權 또는 抵當權에 의하여 擔保된 債權보다는 國稅가 優先한다고 규정한 것이라고 하겠으며 이러한 國稅優先에 관한 基本法의 立場은 地方稅法 第31條에서도 마찬가지로 규정되고 있어서 그 내용은 同一하다고 하겠다. 釣列債權을 일반의 公課金 또는 私債權에 優先하도록 하는 制度는 諸外國에서도 어떠한 形態로든지 이를 認定하는 것을 通例로 한다고 하겠으나 다만 約定擔保物權 보다는 어느 程度까지를 優先하게 하는지에 관하여는 多少 差異가 있다고 하겠다. 卽 우리나라는 앞서 본 바와 같이 國稅의 納付期限으로부터 1年前에 설정된 抵當權 등에 의하여 擔保된 債權에는 國稅가 우선하지 못한다고 규정하고 있으나 日本의 國稅徵收法 第15條 및 第16條는 國稅의 納付期限 以前에 設定된 質權이나 抵當權에 의하여 擔保된 債權에는 國稅가 優先하지 못한다고 규정하고 있어서 一般 擔保權 保護에 重點을 두고 있는 것이다. 이러한 立法上의 差異는 國稅를 一般의 擔保物權보다 어느 程度까지 더 保護할 것인가에 관한 政策的인 觀點에 따라 左右되는 것이라고 하겠으나 우리나라에서와 같이 約定擔保권을 取得하고 金錢등을 貸與하려는 債權者의 立場에서 擔保權 取得후에 擔保權 設定者가 앞으로 1年以內에 얼마나 많은 額數의 稅金을 賦課받거나 滯納하게 됨으로서 擔保權의 實效가 그만큼 減殺될 것인지도 거의 豫測할 수 없게 된다고 할 것이므로 우리나라의 現行 制度는 앞으로 再檢討되어야 할 것으로 생각된다. 釣列의 納付期限 釣列債務라는 것은 法律이 정한 課稅要件이 充足되는 바에 따라 法律上 自動的으로 成立된다고 하며 이와같은 釣列債務를 抽象的 釣列債務라고 한다. 그러나 이와같은 抽象的 釣列債務는 그것 自體로서는 現實的인 納付나 徵收의 對象이 되기에 不足한 것이므로 이를 具體的으로 實現하기 위하여 當該 債務의 額數를 具體的으로 確認하고 釣列徵收權者 또는 納稅義務가 그 事實을 相對方에게 通知하는 節次에 의하여 具體的 釣列債務가 確定한다고 하는 것이 오늘날의 通說이고 判例의 見解라고 하겠으며, 이러한 具體的 釣列債務의 確定에 따라서 비로서 당해 納稅義務의 履行期(納付期限)도 정하여 지게되는 것이다. 그런데 이러한 具體的 納稅義務의 確定方式은 당해 國稅가 소위 申告納稅方式인가 또는 賦課課稅方式인가에 따라 다르며 그 納付期限도 달라지게 된다고 한다. 이에 따라 소위 申告納稅方式의 釣列라고 불리워지는 法人稅法 第26條는 國內法人으로 하여금 各 事業年度의 決算을 確定한 날로부터 15일 이내에 당해 事業年度의 所得에 대한 法人稅의 課稅標準과 稅額을 書面으로 政府에 申告하도록 하여 그 申告期間을 法定하여 놓고 있으며, 第31條는 당해 課稅標準에 稅率을 적용하여 계산한 法人稅에서 各種 控除額을 控除한 稅額을 法人稅로서 당해 申告期間 내에 政府에 納付하도록 규정함으로서 法人稅의 納付期限까지 法律로 정하고 있고, 같은 申告納稅方式이라고 불리워지는 特別消費稅法도 第9條1項에서 納稅義務 있는 者는 每月 販賣場에서 販賣하거나 製造場으로부터 搬出한 物品의 物品數量別 및 價格과 算出稅額등을 記載한 申告書를 다음달 末日까지 소관 稅務署長에게 提出하도록 하고 아울러 第10條는 그 각 納付稅額을 위 申告書 提出期間內에 政府에 納付하도록 규정함으로써 法定 納付期限을 규정하고 있다. 따라서 이와같이 申告納付方式을 取하는 釣列인 法人稅, 附加價値稅, 特別消費稅, 酒稅, 證券去來稅, 또는 敎育稅 등에 있어서는 法院의 自進申告 納付期限이 國稅優先 여부를 결정하는 納稅期限이 된다고 볼 것이고 이러한 自進納付를 하지 아니하여 政府에서 告知된 納付期限을 判決의 기준시점이 된다고는 볼 수 없다는 것이 基本法 第35條의 趣旨라고 할 것이다. 그러나 이와는 달리 소위 賦課 課稅方式이라고 불리워지는 所得稅와 같은 경우에는 所得稅法 自體가 課稅標準 確定申告와 自進 納件制度를 두어 (公法 第100條 以下) 이를 强制하고 있다고 하더라도 이러한 確定申告와 自進納付는 政府의 賦課決定을 위한 참작사유에 지나지 아니하고 政府에서 새로이 納稅標準과 稅額을 決定告知하여 告知된 納付期限이 여기에서 말하는 納付期限이 된다고 하여야 할 것이다. 다만 같은 申告納付 方式의 釣列에 있어서도 申告期限내에 自進申告하였으나 그 稅額을 納付하지 아니하여 滯納된 釣列債務의 納付期限과 申告期限내에 申告를 하고 그 稅額을 納付까지 하였으나 그 後에 課稅權者가 追加로 更正決定을 하여 增額된 稅額을 告知處分에 의하여 賦課한 釣列의 納付期限은 위와는 別途로 보아야 할 것이 아닌가 생각된다(이 部分은 後에 評釋에서 살피기로 한다). 帶納處分과 賣却 決定 및 代金納付의 效果 有效하게 賦課된 釣列나 納稅義務가 확정된 釣列가 納付期限까지 完納되지 않는 때에 이를 釣列의 滯納이라고 하며, 이러한 경우에 원칙적으로 徵稅權者는 督促狀에 의하여 그 納付를 催告하여 指定된 期限까지 國稅와 加算稅를 完納하지 않거나 기타 法律이 정한 要件에 해당하는 때에는 世務公務員은 滯納者의 財産을 押留하게 되어 나아가 당해 押留財産을 法律이 정하는 方式에 따라 賣却(公賣나 隨意契約의 形式에 의하며 이를 換價節次라고 한다)하여 그 賣却代金에서 配分節次에 의하여 釣列債權의 滿足을 받게 되는 것이 일반적이라고 하겠는데 이러한 일련의 과정은 총칭하여 釣列의 滯納處分 또는 釣列의 强制徵收라고 한다. 이러한 滯納處分 節次는 釣列債權 特有의 自力執行權 또는 法이 許容하는 公權力 行使에 基한 公法上의 行政處分이기 때문에 一般 私債權의 實現을 위한 强制執行이 債務名義의 存在와 執行文을 必要로 하며 司法機關에 의하여 進行되는 것과는 差異가 있다고 說明되고 있으나. 滯納處分과 强制執行은 이러한 節次上의 差異에도 不拘하고 債權의 强制的 實現이라고 하는 目的 및 執行行爲의 性質이라고 하는 데 있어서의 本質的 差異가 있는 것은 아니라고 說明되고 있다(田中二郞 釣列法 273면 등). 그런데 이러한 滯納處分으로서의 일련의 節次中 換價節次라고 하는 것은 主로 公賣하는 方法에 의하는 것이 보통이지만 그것은 押留財産의 所有權 滯納者로부터 第3者에게 强制的인 方法으로 移轉시키는 것이므로 滯納者나 買受人의 權利義務에 重大한 영향을 미치게 되는 것이어서 基本法은 第61條 以下로서 이에 관한 詳細한 규정을 두고 있으며 特히 第77條는 賣却代金 納付의 效果라는 제목으로 買受人은 買受代金을 納付한 때에 賣却財産을 取得한다고 규정함으로서 賣却財産에 대한 權利變動의 時點을 明確히 함과 아울러 買受人 權利保護의 趣旨를 分明히 하고 있다고 하겠다. 滯納處分 특히 賣却決定 取消의 可否 滯納處分은 앞서 본 바와 같이 國家公權力 내지는 釣列債權의 自力執行權에 基하여 徵稅權者(釣列債權자)가 行하는 公法上의 行政處分이므로 당해 處分이 法律상 根據없이 이루어 졌거나 法律이 정하는 要件에 위배되는 등의 違法이 있어 他人의 權利가 侵害되었을 대에는 行政行爲 一般의 경우에서와 같이 職權 또는 申請이나 司法判斷에 의하여 取消되거나 法律상 無效임을 確認받는 것이 可能함은 말할것도 없을 것이다. 그러나 押留 換價 配分 등 일련의 절차는 그것이 하나의 目的을 위한 것이라고 하더라도 모두 先行하는 法律上 原因이 있었거나 先行處分의 存在를 前提로 하는 것이여서 先行處分에 관한 法律上 效力에 영향을 받게되는 一面이 있음과 아울러 그 各 處分 自體의 目的이나 性質에 따라 先行處分의 有效性 여부와는 獨立한 效力을 갖는 경우가 있을 수 있다고 보아야 할 것이다. 일반적으로 釣列徵收處分은 有效한 釣列確定處分을 前提로 하는 것이므로 確定處分이 無效인 경우에는 이에 基한 徵收處分도 無效이며, 確定處分이 取消된 경우에는 이에 基한 徵收處分도 소급하여 效力을 잃게 되지만 다만 確定處分과 徵收處分은 그 目的이 서로 다르므로 確定處分의 違法性이 徵收處分에 承繼되지 아니하며 確定處分에 存在하는 瑕疵를 이유로 하여 徵收處分의 取消를 求하는 것은 許容되지 않는다는 것이 日本의 判例나 學說의 態度이며(金子宏 國稅法 補正版 343면) 우리 大法院도 納稅의 告知가 없어서 과세處分의 效力이 생기지 아니하는 경우에 그 告知가 있었음을 前提로 하여 納稅義務者의 財産에 대하여 한 押留處分은 역시 效力이 없다고 判示하고 있는데(大法院 82년 8월 24일 선고 81누162판결 등) 이와는 경우를 달리하여 告知節次의 瑕疵가 取消事由에 不過한 경우에 당해 課稅處分이 適法하게 取消되지 않고 있는 限에는 이에 基한 押留 등 滯納處分의 效力은 영향을 받지 않는다고 보아야 하며(拙著 釣列法體系 96면) 이와같은 理論은 일련의 節次로 繼續되는 押留, 換價, 配分 등의 滯納處分에 있어서도 마찬가지로 보아야 할 것이 아닌가 한다. 다만 이러한 部面에 관한 學說이나 判例가 흔하지 아니하여 分明하게 論하기는 어려우나 課稅處分에 取消事由가 있거나 押留나 換價節次中의 一部에 단순한 取消事由가 있으나 그것이 適法하게 取消되지 않고 있는 사이에 당해 押留財産에 賣却決定이 있었고 그 賣却決定이 適法하게 取消되지 않고 買受人이 適法하게 代金의 納付를 하거나(徵收法 第77條) 이에 따른 所有權移轉 登記까지 마친 다음에 先行節次中의 어떠한 瑕疵를 理由로 徵收機關에서 公賣決定 自體를 取消할 수 있다고 해석하게 된풔洑?원심조치는 정당하고 이와 다른 견지에서 공매처분이 사법상의 법률관계임을 전제로 이 사건 공매처분 취소처분이 행정소송이 아니라거나 원고에게 그 취소를 구할 법률상 이익이 없다는 취지의 논지는 이유없다. 【評 釋】 1. 釣列優先原則과 納付期限의 解釋 本判例의 見解가 國稅基本法 제35조에 규정한 國稅의 納付期限은 申告納稅方式의 釣列에서는 個別 稅法上의 法定納付期限을 가리키는 것이지 納稅義務者가 自進納付를 하지 아니하였을 때에 課稅權者가 告知한 告知納付期限을 말하는 것이 아니라고 判示한 것은 各 個別 稅法上의 明文規定을 그대로 解釋한 것이어서 타당할 뿐 아니라 反對로 당해 釣列가 賦課課稅方式인 경우에는 國稅의 優先웩하고 있으나, 이러한 制度도 不服申請 期間의 特例를 정함에 의한 違法性 承繼를 實質的으로 차단하는 것일 뿐이지 滯納處分 節次에 있어서 先行處分의 違法性을 後行處分이 全面的으로 承繼되지 않는다는 것을 明示하고 있는 것은 아니며, 滯納處分權者 側에서 公賣處分 取消權 行使의 一般에까지 擴大하여 適用 할 수 있는 것은 아니라고 볼 것이다. 그러나 우리의 國稅徵收法은 第78條가 買受人이 買受代金을 指定된 期限까지 納付하지 아니한 때에는 다시 期限을 定하여 催告하고 그때까지 買受代金을 納付하지 아니한 때에는 稅務署長이 賣却決定을 取消하도록 규정하고 있는 點에 비추어 그밖의 事由로는 稅務署長이 당해 賣却決定을 取消할 수 없는 것으로 擴大解釋하여야 하지 않을가 생각되기도 한다. 그것은 同法 第77條가 買受人이 買受代金을 納付한 대에는 賣却財産을 取得한다라고 규정하여 買受人의 權利를 保障하려고 한 趣旨에도 맞고, 滯納處分으로 인한 公賣節次와 司法機關에 의한 强制競賣節次가 債權의 强制的 實現이라는 目的이나 執行行爲의 性質에 있어 ============ 10면 ============ 서는 本質的 差異가 있을 수 없다는 通說的 見解에서도 合理性을 찾을 수 있다고 보기 때문이다. 判例의 紹介 1. 국세기본법 제35조 제1항 제3호의 규정에 의하면 국세가산금 또는 체납처분비는 다른 공과금 기타 채권에 우선하여 징수하나 다만 국세의 납부기한으로부터 1년전에 등기 또는 등록을 한 전세권 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권에는 우선하지 못한다고 되어있다. 위 조항은 구체적 납세의무가 확정된 국세채권과 다른 담보부사채권과의 우열관계를 규정한 것으로서 그 우열결정의 기준시점이 되는 국세의 납부기한은 이사건 특별소비세와 같은 신고납세 방식의 국세에 있어서는 세법이 규정한 법정납부기한을 가리킨다고 할 것이다. 원심이 확정한 사실에 의하면 피고 보조 참가인은 다류, 청량음료, 유산균 음료등을 제조 판매하는 회사로서 1981년 12월 거래분에 대한 특별소비세 및 방위세등의 과세표준을 1982년 1월 20일 신고한 후 그 세액을 납부하지 아니하여 체납이 되었는데 한편 소외 조흥은행은 피고 보조참가인에게 3억4천9백78만3천원을 대여하고 그 담보로 1981년 2월 2일 이사건 부동산에 대하여 채권최고액 5억6천만원으로 한 근저당권 설정 등기를 마쳤다는 것이다. 구 특별소비세법(1981년 12월 31일 법률 제3475호로 개정되기 전의 법률) 제9조 제1항 및 제10조 제1항에 의하면 신고 납세인 특별소비세의 신고기한과 납부기한은 모두 매월 판매장에서 판매하거나 제조장으로부터 반출한 다음달 20일로(현행법에는 다음달말 필자주) 규정하고 있으므로 위 1981년 12월 거래분에 대한 특별소비세등의 법정 납부기한은 1982년 1월 20일이라고 할 것인바 소외 조흥은행 명의의 근저당권 설정등기는 이로부터 1년내인 1981년 2월 2일에 마쳐진 것이므로 결국 위 근저당권에 의하여 담보된 채권은 위 특별소비세 등에 우선할 수 없음이 명백하다고 하겠다. 위와같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 이와 다른 견지에서 국세징수법 제35조 제1항 제3호에서 규정하는 납부기한이란 자진납부 기한이 아니라 자진납부를 하지 아니하였을 경우에 국세 징수권을 발동하여 그 세금을 납부할 것을 고지한 고지납부기한으로 보아야 한다는 논지는 받아들일 수 없다. 2. 원심판결 이유중 공매에 의한 소유건 이전 등기까지 마쳐 체납처분 절차가 완료된 이상 이미 완료된 체납처분을 취소할 수 없다는 소론 지적 부분은 원심이 국세기본법 제35조 제1항 제3호에 규정한 국세의 납부기한을 법정납부기한이 아니라 지정납부 기한으로 본다는 가정아래 한 가정적 판단으로서 판결 결론에 영향이 없는 불필요한 판단이므로 이점을 다투는 논지는 이유없다. 3. 과세관청이 체납처분으로서 행하는 공매는 우월한 공권력의 행사로서 행정소송의 대상이 되는 공법상의 행정처분이며 공매에 의하여 재산을 매수한 자는 그 공매처분이 취소된 경우에 그 취소처분의 위법을 주장하여 행정소송을 제기할 법률상 이익이 있다고 할 것이다. 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 이와 다른 견지에서 공매처분이 사법상의 법률관계임을 전제로 이 사건 공매처분 취소처분이 행정소송이 아니라거나 원고에게 그 취소를 구할 법률상 이익이 없다는 취지의 논지는 이유없다. 【評 釋】 1. 釣列優先原則과 納付期限의 解釋 本判例의 見解가 國稅基本法 제35조에 규정한 國稅의 納付期限은 申告納稅方式의 釣列에서는 個別 稅法上의 法定納付期限을 가리키는 것이지 納稅義務者가 自進納付를 하지 아니하였을 때에 課稅權者가 告知한 告知納付期限을 말하는 것이 아니라고 判示한 것은 各 個別 稅法上의 明文規定을 그대로 解釋한 것이어서 타당할 뿐 아니라 反對로 당해 釣列가 賦課課稅方式인 경우에는 國稅의 優先을 判定하는 基準時點을 告知納付期限으로 보게 된다는 點에서 그 意義를 찾을 수 있다고 하겠다. 그런데 本件은 當該 納付義務者가 그 申告期限에 申告는 하였으나 그 稅額을 納付하지 아니하여 滯納이 되었을 뿐인 경우에 관한 判例이고 당해 納稅義務者가 申告納付期限內에 申告納付를 한 뒤 課稅權者가 그 후 이를 更正하여 追加로 納付를 告知한 事案에 관한 것은 아니므로 이와 같이 增額更正을 하여 追加로 告知한 納稅義務에 대하여는 어떻게 解釋하여야 할 것인지에 관한 疑問은 그대로 남게 된다고 하겠다. 참고로 日本의 下級審에 관한 것이나 日本 東京地法에서는 「國稅의 納期限이라는 것은 구체적으로 確定한 釣列債務의 履行期를 말하는 것이므로 申告에 의하여 確定하는 本說의 納付期限은 稅法上 法定된 期限이 되겠으나 更正 또는 決定에 의하여 確定하는 本稅나 各種 加算稅의 納期限은 納稅告知에 의하여 指定된 期限을 말한다」고 判示한 일이 있는데(소화 34년 2월 18일 東京地判 昭32行96號) 이런 見解는 우리 稅法의 解釋에서도 역시 타당하다고 보아야 할 것이다. 2. 公賣處分의 取消可能性 本 判例는 公賣에 의하여 財産을 買受한 者는 그 公賣處分이 取消된 경우에 그 取消處分의 違法을 주장하여 行政訴訟을 提起할 法律上 利益이 있다고 할 것이라고 判示하고 있으므로 本件의 個別事案에 관한 具體的 判決로서는 타당한 감이 없지 아니하다. 그러나 이러한 判決例를 접하면서 우선 생각하여야 할 문제로서는 과연 公賣處分(賣却決定과 代金의 納付등) 自體는 언제나 取消가 가능한가의 점을 검토하는 것이 重要하다고 하겠다. 公賣處分은 앞서 본 바와 같이 滯納者의 財産權을 强制的인 方法으로 제3자에게 移轉시키는 執行行爲의 一種이고 本質的으로 强制競賣節次와 다를 바가 없어서 함부로 取消의 대상이 될 수는 없으며 이러한 滯納處分 節次는 課稅處分과 押留處分 등 先行處分의 存在를 前提로 함과 동시에 先行處分에 어떠한 法律的 하자가 있다고 하여 항상 先行處分의 하자유무가 後行處分의 法律上 效力에 영향을 미친다고 볼 수도 없는 것이라고 하겠다. 다시 말하여 先行處分에 法律上 하자가 있더라도 그것이 단순한 取消事由에 不過하고 그 先行處分이 取消되지 아니한 채로 後行處分(本件은 賣却決定)이 完決된 다음에는 後行處分의 效力은 영향을 받지 않게 된다고 하여야 할 것이다. 특히 本件事案은 公賣處分에 의하여 買受代金을 納付하여 賣却財産에 대한 所有權을 取得하고 이로 인한 所有權移轉 등기를 마쳤음에도 稅務署長이 公賣處分을 取消하였다는 事案에 관한 것이므로 이러한 경우에는 先行處分에 어떠한 하자가 있으며 그것이 法律上 當然無效事由에 해당하여 後行의 賣却決定도 當然 無效로 보아서 이를 取消하게 된 것인지 아니면 先行處分에 단순한 取消事由에 해당하는 違法事由가 있었으나 그것이 아직 取消되지 않고 있는 사이에 後行의 賣却決定이 있었고 代金納付와 移轉登記까지 完決되었음에도 稅務署長이 함부로 公賣處分 全體를 取消한 것에 해당하는지를 살피고 만일 後者에 해당한다고 한다면 이러한 稅務署長의 公賣處分 取消處分은 法律上의 當然無效로 보아야 할 것인지를 判別함이 바람직하지 않았을가 여겨진다. 稅務署長의 公賣處分 取消行爲가 法律上 當然無效에 해당하여 이러한 公賣處分 取消에도 不拘하고 買受人의 法律上 地位에 영향이 없다고 본다면 買受人은 稅務署長의 위 公賣處分 取消處分을 다시 取消시키는 行政訴訟을 提起할 必要가 없으므로(卽 訴의 利益이 없으므로 但, 이점에 관하여는 異論이 있을 수 있음) 자신이 取得한 買受資産의 所有權을 否認하는 者를 상대로 民事訴訟의 方法으로 이를 다툴 수 있게 될 것이기 때문이다.

法律新聞 1562호 법률신문사 略式命令의 旣判力의 時的範圍 일자:1984.7.24 번호:84도1129 白亨球 辯護士 ============ 12면 ============ 原判決=大邱地法84年3月28日宣告 83노1187호 判決 一. 判決內容 1. 事案의 槪要 被告人이 1983년 7월 7일 19시 30분경 경북 영천시 와룡동 소재 울산 대포집에서 피해자 최상병에게 傷害를 가하였다는 公訴事實에 관하여 1983년 8월 18일 大邱地方法院에서 罰金 30만원의 略式命令이 發令되고 1983년 9월 9일 檢事와 被告人에게 告知되었으며 그 略式命令은 正式裁判請求期間의 徒過로 1983년 9월 17일 確定되었다. 그런데 그 被告人의 1983년 9월 7일의 暴行公訴事實(常習暴行의 公訴事實)에 관하여 原審法院인 大邱地方法院은 1983년 8월 18일자 略式命令의 傷害行爲와 1983년 9월 7일의 暴行行爲는 包括的 一罪의 관계에 있으며 1983년 9월 7일의 暴行行爲는 1983년 8월 8일자 略式命令의 告知前에 행하여졌으므로 그 略式命令의 旣判力은 1983년 9월 7일의 暴行行爲에도 미친다는 理由로 免訴의 判決을 선고하였다. 위 免訴判決(原判決)에 대하여 檢事가 不服上告를 提起하자 上告法院은 原判決이 略式命令의 旣判力의 詩的 範圍에 관한 法理를 誤解하였다는 이유로 原判決을 破棄하고 事件을 原審法院으로 還送하는 판결을 하면서 略式命令의 旣判力의 時的 範圍에 관해서 다음과 같이 判示하고 있다. 2. 判決要旨 略式命令의 경우 旣判力의 時的 範圍는 그 發令時를 基準으로 한다고 풀이하여야 한다는 것이 大法院判決의 要旨이다. 위 大法院判決과 같은 趣旨의 大法院判決이 있다. 1979년도 82호 事件에 대한 1979년 2월 27일의 大法院判決과 1981년도 1437호 事件에 대한 1981년 6월 23일의 大法院判決이 그것이다. 따라서 略式命令의 경우 그 發令時가 旣判力의 時間的 範圍에 관한 基準時라는 것은 大法院 判例의 確立된 견해라고 할 수 있다. 大法院判例에 의하면 略式命令의 發令 後 그 告知前의 犯罪事實이 略式命令의 對象으로 된 犯罪事實과 包括的 一罪의 關係에 있는 경우에도 略式命令의 旣判力이 미치지 아니한다. 다만 略式命令의 發令時가 略式命令書의 作成完了時이나 發送時이냐에 관해서 大法院判決은 明示하고 있지 않으나 略式命令書의 發送前에는 略式命令의 變更 또는 撤回가 事實上 可能하다는 점에 비추어 略式命令書의 發送時라는 취지라고 해석하여야 한다. 3. 判決理由 위 大法院判決은 判決 理由에 관해서 다음과 같이 說示하고 있다. 「常習犯등 包括的 一罪의 關係에 있는 犯行 一部에 有罪의 確定判決이 있었다면 그 確定判決의 效力은 包括的 一罪의 關係에 있는 나머지 犯行全部에 미치는 것이나 그 判決의 旣判力의 時的 範圍 즉 어느 때까지의 犯罪事實에 관하여 旣判力이 미치느냐의 基準時點은 事實審理의 可能性이 있는 最後의 時點인 判決宣告時를 基準으로 하여 가리게 되고 判決節次가 아닌 略式命令은 그 告知를 檢事와 被告人에 대한 裁判書의 送達에 의하여 하고 따로 宣告를 하지 아니하므로 略式命令에 있어서는 그 旣判力의 時的 範圍를 略式命令의 送達時를 基準으로 할 것인가 또는 그 發令時를 基準으로 할 것인가에 관하여 이론의 여지가 있다고 할 것이나 그 旣判力의 時的 範圍를 判決節次와 달리하여야 할 理由가 없으므로 略式命令에 있어서도 그 發令時를 基準으로 한다고 풀이하여야 한다」. 二. 評 釋 1. 旣判力의 時的 範圍 이는 常習犯과 같은 包括的 一罪가 判決宣告의 前後에 걸쳐서 행하여진 경우에 어느 時點까지의 犯罪事實에 旣判力이 미치느냐의 문제이다. 이 문제는 事實審理가 可能한 最後의 時點이 언제이냐의 관점에서 論議되고 있다. 이에 관하여는 辯論終結時說, 判決宣告時說, 判決確定時說이 대립되고 있다. 辯論終結時說은 口頭辯論의 終結時가 事實審理의 最終 時點이라는 점을 論據로 내세우고 있으나 現行刑事訴訟法이 辯論再開를 인정하고 있고 公訴狀變更制度를 채택하고 있으므로 辯論終結後의 犯罪事實에 대해서도 同時審判이 可能하다는 점, 특히 常習犯의 一部에 대한 確定判決이 禁錮 以上의 刑을 內容으로 하는 有罪判決인 경우에는 常習犯의 나머지 部分이 설사 罪質이 경미한 경우라 할지라도 實刑을 선고하여야 하므로 辯論終結時說은 被告人에게 不利益한 理論이라는 점을 고려할 때 辯論終結時說에 대해서느 그 理論的合理性을 인정하기 어렵다. 한편 判決確定時說은 被告人의 利益保護라는 점에 重點을 두는 견해이나 判決宣告後에는 辯論再開 또는 公訴狀變更이 허용되지 아니하며 따라서 判決宣告後의 犯罪事實에 대해서는 同時審判이 不可能하다는 점을 고려할 때 判決確定時說에 대해서도 그 理論的 妥當性을 인정하기 어렵다. 現行刑事訴訟法은 辯論再開와 公訴狀變更을 허용하고 있으므로 事實審理가 可能한 最後의 時點은 判決宣告時라고 풀이하여야 한다. 따라서 判決宣告時說이 現行刑事訴訟法의 解釋論으로 가장 合理性이 있다할 것이다. 判決宣告時說이 우리나라의 通說이며 大法院判例의 確立된 견해이다. 다만 判決宣告時說에 있어 判決宣告時가 第1審 判決宣告時를 의미하느냐 抗訴審判決宣告時를 의미하느냐에 관해서는 견해가 대립되고 있으나 現行刑事訴訟法上 抗訴審에서도 公訴狀變更이 허용되며 抗訴審에서는 破棄自判이 原則이므로 抗訴審判決宣告時를 의미한다고 새겨야 한다. 判決宣告時說에 의하면 常習犯등 包括的 一罪의 一部에 대한 旣判力은 辯論終結後 判決宣告前의 犯罪事實에 대해서까지 미친다. 이 경우 辯論終結後 判決宣告前에 행하여진 犯罪事實이 確定判決의 대상인 公訴犯罪事實(公訴狀에 기재된 犯罪事實)과 包括的 一罪의 關係에 있음을 要하나 檢事가 辯論終結後 判決宣告前의 犯罪事實을 알았느냐 여부는 불문한다. 만약 檢事가 그 犯罪事實의 存在를 안 때에 限하여 旣判力이 미친다고 해석하게 되면 檢事의 知情에 대한 立證困難으로 인하여 辯論終結後 判決宣告前의 犯罪行爲(包括的 一罪의 一部)에 대해서는 旣判力이 미치지 아니하는 경우가 大部分을 차지할 것이므로 被告人의 利益保護를 위해서는 檢事의 知情 여부를 不問한다고 해석하여야 한다. 法院의 知情여부를 불문함은 물론이다. 2. 判例論評 略式命令의 경우 旣判力의 時的 範圍는 略式命令의 發令時를 基準으로 하여야 한다는 大法院判決에 대해서는 다음과 같은 의문이 제기된다. 첫째로 事實審理가 可能한 最後의 時點이 略式命令의 發令時라는 점에 의문이 제기된다. 大法院判決은 略式命令을 發令한 후에는 그 發令後의 犯罪事實(包括的 一罪의 一部)에 대한 審理가 不可能하다는 점을 立論의 基礎로 하고 있다고 여겨진다. 그러나 現行刑事訴訟法은 檢事에게 略式命令에 대한 正式裁判請求權을 인정하고 있으므로 略式命令을 發令한 후의 犯罪事實에 대해서도 事實審理가 可能하다고 해석하여야 한다. 이는 公判審理의 경우 口頭辯論終結後에도 辯論再開申請이 허용되기 때문에 判決宣告時를 事實審理가 可能한 最後의 時點으로 풀이하는 것과 同一한 理論構成이다. 특히 旣判力의 時間的 範圍에 관하여 抗訴審判決宣告時說을 취하는 입장에서는 略式命令의 發令時를 事實審理가 可能한 最後의 時點이라고 이해할 수 없다. 檢事가 正式裁判을 請求한 후 公訴狀을 變更하면 略式命令을 發令한 후의 犯罪事實에 대한 事實審理가 可能하기 때문이다. 둘째로 判決의 宣告時와 略式命令의 發令時를 同一하게 취급하고 있다는 점에 의문이 제기된다. 大法院判決은「그 기판력의 시적 범위를 판결절차와 달리하여야 할 이유가 없으므로 약식명령에 있어서도 그 발령시를 기준으로 한다고 풀이하여야 한다」고 설시하고 있다. 그러나 略式命令의 경우 法的 性質, 法的 效果에 있어 判決宣告時와 同一한 것은 略式命令의 發令時가 아니라 그 告知時이다. 判決은 宣告에 의해서 外部的으로 成立하고 略式命令은 告知에 의해서 外部的으로 成立한다. 判決宣告時에 上訴權이 발생하는 것과 마찬가지로 略式命令告知時에 正式裁判請求權이 발생한다. 셋째로 被告人의 利益保護라는 관점에서도 의문이 제기된다. 旣判力(一事不再理의 效力)이 미치는 範圍를 넓게 풀이하는 것이 被告人의 利益保護라는 견지에서 合理的이며 包括的 一罪의 一部에 대한 旣判力은 그 全部에 대해서 미치는 것이 原則이므로(旣判力의 物的範圍) 包括的 一罪에 관한 旣判力의 時間的 範圍를 좁게 해석하는 大法院判決의 태도는 의문이 아닐 수 없다. 예컨대 常習暴行의 犯罪事實로 略式命令이 發令된 후 그 略式命令이 告知되기 前에 行한 一回의 暴行事實로 다시 處罰한다는 것은 常習犯을 加重處罰한 趣旨에 배치된다고 할 것이다. 略式命令이 發令된 후에 行하여진 1회의 暴行事實은 包括的 一罪인 常習暴行罪에 포함되며 설사 그 1회의 暴行事實이 追加된다고 할지라도 量刑面에 決定的 影響을 미치지 않기 때문이다. 3. 結 論 現行刑事訴訟法은 檢事에게 略式命令에 대한 正式裁判請求權을 인정하고 있으므로 略式命令을 發令한 후의 犯罪事實(包括的 一罪의 一部)에 대해서도 同時審判이 可能하다는 점, 旣判力이 時間的 範圍는 이를 넓게 풀이하는 것이 被告人에게 有利하다는 점, 略式命令에 있어 判決宣告時와 同一한 性質을 갖는 것은 略式命令의 發令時가 아니라 그 告知時라는 점 등을 고려할 때 略式命令에 있어 旣判力의 時間的 範圍는 略式命令의 告知時를 基準으로 한다고 풀이하는 것이 타당하지 않을까 생각한다. 이러한 견해에 의하면 略式命令을 發令한후 그 告知前에 行하여진 公訴犯罪事實이 略式命令의 犯罪事實과 包括的 一罪의 關係에 있는 때에는 免訴의 判決을 선고하여야 한다. 이는 위 大法院判決의 原審判決이 취한 견해이다. 

法律新聞 1561호 법률신문사 新生子關係不存在確認事件 일자:1983.7.15 번호:82드5134 鄭範錫 前國民大總長法學學士 ============ 12면 ============ 一. 머리말 人工受精子의 出生은 世界的인 추세이다. 子女를 가지려는 사람의 마음에 변동이 오지않는 限 우리나라에도 알게 모르게 人工受精兒의 出産은 계속되고 增加할 것만 같다. 그런데 이에 관한 立法이나 學說이나 判例가 많지 않기때문에 이에 관한 關聯者의 분규가 없지도 않은 듯하다. 다음 判例는 이러한 의미로 參考가 되며 몇가지 이에 관해 檢討를 해본다. 二. 判決理由 請求人 X男과 Y女는 1973年8月에 결혼식을 올리고 1974年5月에 혼인신고를 마친 夫婦인데 수년이 지나도록 자식이 생기지 아니하자 위 Y女는 1977년8월에 X男의 精子가 아닌 「他男의 精液에 의하여 人工受精」(AID)을 하여 1978년4월에 被請求人 C男이 出生해서 請求人 X男의 親生子로 같은해 5월에 출생한 것으로 戶籍에 登載되어 있는 사실을 인정할 수 있고 다른 증거없다. 그런데 請求人이 Y女가 請求人 X男의 同意없이 人工受精을 하였으므로 請求人 X와 被請求人 C사이에는 親生子關係가 없다고 주장하지만 위 Y女가 請求人X男과 혼인중에 被請求人C男을 포태하여 출산한 것은 被請求人 C는 請求人 X의 親生子로 推定되고 따라서 請求人으로서는 被請求人과의 親生子關係不存在를 民法 제865조의 규정에 따른 親生子關係不存在確認의 審判으로 구할 수는 없고 民法제847조 親生否認의 訴에 의하여 이를 주장하여야 할 것이며 이 訴는 또한 그 出生을 안 날로부터 1년 이내에 提起하여야 할 것인바 證人 K의 證言에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을제2호증의 기재및 같은 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 위 Y女는 위 人工受精을 하기에 앞서서 1977년8월3일에 請求人 X男의 同意를 얻어서 人工受精을 하여 被請求人이 1978년4월20일에 出生되어서 請求人집에서 被請求人을 養育하여 온 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 합당치 않는듯한 證人 P의 證言은 미흡하고 갑 제2호증의 1및 2의 各記載는 위 인정을 左在하기에 어렵고 달리보는 위 인정을 左右할만한 증거가 없으므로 被請求人이 출생된 1978년4월20일경에 請求人 X는 이 事實을 알았을 것으로 보여지는 그 날로부터 이 事件審判請求가 提起된 日字임이 記錄상 뚜렷한 1982년10월13일까지 사이에는 1年이 경과되었음이 명백하므로 결국 請求人의 이 事件審判請求는 不適法하여 이를 却下할 수밖에 없고 審判費用은 請求人의 부담으로 하여 主文과 같이 審判한다. 三. 評 釋 (1) 民法제844조(夫의 親生子의 推定)에는 「(1) 妻가 혼인중에 胞胎한 子는 夫의 子로 推定한다」라고 規定되어 있다. 그러기 때문에 위 事件에 있어서 X男의 妻Y女가 혼인중에 胞胎하여 出生된 子이니 C는 X男의 親生子로 推定을 받는다. 만일 X男과 C子사이에 사실에 있어서 親生關係가 없다면 X男이 民法 제847조(親生否認의 訴)에 의하여 審判을 받아야 한다. 이와같은 論旨에 異議가 있을 수 없다. 그러나 民法제844조의 規定은 夫婦가 夫婦로서 正常的인 혼인생활을 하는 경우에 妻의 胞胎子는 夫의 親生子를 推定된다는 뜻으로 理解된다. 그러므로 夫가 行方不明, 別居, 生殖不能등의 경우와 같이 妻의 出産한 子가 夫의 子일 수 없을 경우에는 제844조의 規定은 適用될 수없다고 理解된다. 다시말하면 妻가 出産한 子가 夫의 子일수 없는 경우 그 出産한 子가 夫의 戶籍에 子로서 出生申告되어 있다 하더라도 民法제844조의 適用을 받을 수 없는 것이고 民法제865조의 適用을 받아 親生子關係存否確認의 訴에 의하여 親生子與否를 가려야 된다고 해석된다. 그러기때문에 X가 C와의 관계에 있어서 親生子關係가 없음이 確認될 수 있다면 따라서 親生子關係存否確認의 訴를 提起한 것은 拒否될 수 없고 이 訴訟은 C의 出生을 안날로 부터 1년내에 X가 提起하지 않으면 안된다는 制限도 없는 것이다. (2) 人工受精의 子C는 X男 Y女의 夫婦合意에 의하여 出産되었고 X男Y女의 親生子로서 X의 戶籍에 登載되었다. 그것은 虛僞의 出生申告가 아닐수 없다. 그러나 判例에 의하면 「養子申告를 하여야 할 것을 허위출생신고에 의하여 婚姻中의 子로 出生申告한 것에 대하여 申告에 의하여서만 비로소 入養의 效力을 발생하며, 그 入養에 여러가지 無效要件의 정함이 있는 要式行爲인 入養申告를 양자가 될 他人의 소생자를 양친이 될 부부간의 적출자로 出生申告함으로서 갈음할 수 없다 할것이고, 따라서 養親의 적출자로 신고된 子가 그 신고에 의한 신분에 따라 養親을 상속한 후 일가친척으로 부터 아무런 異議없이 다년간 그 身分上의 地位를 유지하여 온 사실이 있었다고 하여 同人을 그 적출자신고에 의하여 養親의 養者로 入養된 것으로 보아 줄수는 없다고 할 것이니만큼 이에 반대되는 견해로서 原判決의 진술한 바와 같은 실질적 身分關係의 認定을 論難하는 本 論告는 받아들일 수 없다고 했다(大判 1964년9월22일 64다12). 그러나 大法院은 태도를 고쳐 새 判例에 의하면 「본시 身分行爲의 申告하는 形式을 요구하는 실질적 이유는 당사자사이에 申告에 대응하는 意思表示가 있었음을 확실히하고 또 이를 외부에 公示하기 위함이라 할 것이다. 入養申告 역시 當事者의 入養에 관한 合意의 存在와 그 내용을 명백히 하여 實質的 要件을 갖추지 아니한 입양을 미리 막아보자는 것이 그 기본이라고 본다면 당사자 사이에 養親關係를 創設하려는 명백한 의사가 있고 나아가 기타 입양의 성립요건이 모두 구비된 경우에 入養申告대신 親生子出生申告가 있다면 形式에 다소 잘못이 있더라도 入養의 努力이 있다고 解釋함이 타당하다 할 것이다. 다시 말하면 虛僞의 親生子 出生申告라 하더라도 당사자간에 法律上親子關係를 設定하려는 意思表示가 명백히 나타나 있고 養親關係는 破養에 의하여 해소될 수 있다는 점을 제외하고는 法律的으로 親生子關係와 똑같은 내용을 가지고 있는 것이므로 虛僞의 親生子出生申告는 法律上 親子關係의 存在를 공시하는 신고로써 入養申告의 기능을 발휘했다고도 볼 수 있다 할 것이다. 이러한 解釋은 혼인신고가 위법하여 無效인 경우에도 無效인 혼인중 출생한 자를 그 호적에 出生申告하여 등재한 이상 그 子에 대한 認知의 效力이 있다는 법원판결(19881년11월15일 71다1983)과 대조하여 볼때 더욱 명백해 진다 하였다. 그렇다면 미성년자를 養子로 한 이 사건에 있어 마땅히 入養의 실질적 成立要件이 완비되어 있는 지에 관하여 좀더 審理判斷한 후에 그 要件이 모두 구비되어 있다면 親生子 出生申告에 入養申告로서는 效力이 있다고 보아야 할 것임에도 불구하고 原審은 入養申告의 要式性만을 無視한 나머지 양경식이 양경일의 상속인이 될 수 없다고 판단한 것은 入養의 效力에 관한 法理를 誤解하였거나 미진하여 判決에 영향을 미친 違法이 있다 할 것이고 이것을 論難하는 취지의 상고논지는 이유있다. 이 判決에 저촉되는 종전의 당원판례(1967년7월18일 67 71004)는 폐기하기로 한다」라고 했다(大判全員部判決 1977년7월26일 77다492). 이 判決의 취지를 本件에 適用해 본다. C를 X·Y의 親生子로 戶籍申告했다면 C는 X·Y의 養子로 入養申告되여 戶籍에 登載된 것과 같은 효력이 發生한 것으로 理解된다. 따라서 이 事件은 X·C사이에 親生子關係不存在함이 確認되어야 하고 동시에 養親子關係存在도 確認되었음직 하다. (3) 위와같이 人工受精子가 出産되었으나 X가 C를 親生子 또는 養子로서 出生申告 내지는 入養申告를 하지 않으면 어찌될까? C를 X·Y의 親生子로 出生申告하려는 約束은 戶籍에 虛僞申告를 하자는 約束이니 C의 入養代諸者인 Y는 X에게 C의 親生子로서의 出生申告를 强要할 수 없다 하겠다. 그러나 X는 C를 人爲的으로 出生케 했으니 X는 C를 위해서 어떠한 責任 내지 債務를 가져야 되지 않느냐를 살펴보아야 할 듯 하다. 人工受精에 의하여 Y가 임신하게 되고 X·Y부부가 後日 人工受精子 C가 出生하면 親生子로서 出生申告하겠다는 約束은 C를 사실상은 養子로 하였는데 形式上親生子로 出生申告하자는 約束으로 解釋된다. 다시말하면 C에 關해 그 入養代諸者 Y와 X는 入養의 豫約을 分明히 締結한 것이다. 學說과 判例에 의하면 오늘날 婚姻의 豫約이나 入養의 豫約도 有效한 것으로 해석되고 있다. 그러나 婚姻의 豫約 또는 入養의 豫約을 當事者가 履行하지 않을 때에는 債務不履行 또는 不法行爲로서 責任을 추궁할 수는 있다할지라도 婚姻이나 入養을 强要하지 못하는 뜻으로 學說과 判例는 意見이 一致되고 있다. 이에 對해 少數說은 反對하고 있다. 생각컨대 순수한 婚姻豫約이 아닌 事實婚의 경우에는 이미 夫婦生活을 하고 있는 것이고 相對方이 婚姻申告를 拒否하드라도 事實上 婚姻關係存否確認請求등에 의하여 婚姻申告할 수 있음이 家事審判法, 戶籍法에 明示되어 있다. 오늘날 事實婚에 있어서와 같이 入養에 있어서도 순수한 入養豫約과 事實上 養子는 根本的 相異하며 事實上 養子가 되어있다면 다만 入養申告를 强要하면서도 事實上婚姻關係存否確認의 審判을 請求할 수 있다는 法理를 準用하여 事實上養親者關係存否確認의 訴를 提起하고 勝訴해서 위 事件에서 X가 拒絶하드라도 Y는 C를 X·Y의 養子로서 戶籍에 申告할 수 있는 것으로 理解된다. (4) 事實上養親子關係에 關하여 問題가 등장되었을때, 위 事件에 있어서 X가 入養豫約에 관해 入養豫約을 一方的으로 取消 내지는 철회할 수 있을가를 살펴보아야 한다. 學說이나 判例는 婚姻豫約이나 入養豫約을 無效인 것으로 해석했었고 그것이 會社變遷에 맞지 않기 때문에 有效하나 다만 債務不履行 不法行爲等의 責任을 저야한다는 結論에 도달한 것임은 위에서 말한 것과 같다. 그러나 위에서 본바와 같이 우리나라는 事實婚關係者는 婚姻申告를 强要할 수 있음이 成文法에 明示되어 있다. 그리고 婚姻豫約이나 入養豫約도 近代市民法의 原理에 따르면 嚴然한 規約이다. 當事者가 하자없는 契約을 하고 그리고 養親者關係로서 親族生活을 하여 오는데 正當한 理由없이 一方的으로 그러한 契約을 取消하거나 철회할 수는 없다고 해석해야 할 듯하다. 民法제2조①항에 의하면「權利의 行使와 義務의 履行은 信義에 쫓아 誠實히 하여야 한다」고 規定되어 있다. 人工受精子가 出生했는데 위의 경우 X가 入養豫約을 取消하거나 入養意思를 철회함과 같은 行爲는 信義誠實의 原則에 크게 어긋나는 行爲가 되며 無效임이 明白하다. 따라서 X는 C의 入養申告를 履行하지 않을 수 없게 된다. 이렇게 볼 때 養子로서 C의 地位는 움직일 수 없다고 理解된다. 

法律新聞 1557호 법률신문사 起訴後의 搜査 白亨球 辯護士 ============ 9면 ============ 設 問 1. 檢事가 公訴提起후 第1回公判期日前에 公訴維持를 위한 證據를 押收하기 위하여 受訴法院에 押收·搜索令狀을 請求하였다. 이 令狀請求는 適法한가? 2. 拘束起訴된 被告人이 公判廷에서 公訴事實을 否認하자 檢事는 그 被告人을 檢事室로 出席시켜 連日 訊問한 끝에 公訴事實을 自白하는 내용의 訊問調書를 作成하여 法院에 提出하였다. 그 自白의 任意性과 調書의 眞正成立이 인정되나 被告人이 公判廷에서 그 訊問調書에 대해서 證據로 함에 不同意하고 公訴事實을 계속 否認하는 경우 그 訊問調書를 有罪의 證據로 使用할수 있는가? 〈解 說〉 【參照條文】 刑事訴訟法 제215조, 제184조, 제200조, 제312조, 제309조 【參照判例】 大判 82년 6월 8일, 82도 754 (設問2), 日最判 소화 36년 11월 21일 (設問2) 一, 設問1에 관하여 (1) 理論的考察 設問1은 公訴提起後搜査機關에 의한 押收. 搜索이 許容되는냐의 문제로서 이에 관해서는 積極說 (原則的 許容說)과 消極說 (原則的 否定說)이 대립되고 있다. 積極說은 公訴提起後에도 搜査機關에 의한 押收. 搜索이 原則的으로 許容된다는 견해로서 公訴維持를 위한 搜査가 허용된다는 점과 刑事訴訟法 제215조가 令狀請求의 時期를 制限하고 있지 않다는 점을 그 論據로 하고 있다. 이 견해에 의하면 搜査機關은 公訴提起後에도 押收. 搜索令狀을 請求할 수 있다. 이에 대해서 消極說은 公訴提起後 搜査機關에 의한 押收. 搜索을 原則的으로 否定하는 견해로서 公訴가 提起되면 事件은 法院에 係屬되며 訴訟係屬중인 被告事件에 관한 押收. 搜索. 檢證은 受訴法院의 權限이라는 점, 受訴法院에 의한 押收. 搜索이 可能함에도 불구하고 搜査機關에 의한 押收. 搜索을 허용한다는 것은 不合理하다는 점, 公訴提起후 第1回公判期日前에 押收. 搜索의 緊急性이 요청되는 경우에는 證據保護節次(제184조)에 의한 押收. 搜索이 可能하다는 점, 搜査機關의 押收. 搜索은 搜査上의 强制處分으로서 人權制限的處分이므로 刑事訴訟法 제215조는 이를 制限的으로 解釋하여야 한다는 점을 理論的 根據로 내세우고 있다. 이 견해에 의하면 公訴提起後에는 押收. 搜索에 관한 搜査機關의 令狀請求는 허용되지 아니하다. 公訴提起後 제1회公判期日前에 公訴維持를 위한 押收. 搜索의 緊急性이 요청되는 경우에는 檢事는 受訴法院이외의 判事에게 押收. 搜索을 請求할 수 있으며(제184조) 押收. 搜索의 緊急性이 요청되지 아니한 경우에는 公判開始後에 受訴法院에 의한 押收. 搜索이 可能한 이상 구태어 搜査機關에 의한 押收. 搜索을 許容할 필요가 없다. 뿐만 아니라 公訴提起後 第1回公判期日전에 受訴法院에 대한 搜査機關의 押收. 搜索令狀請求를 許容한다는 것은 豫斷排除의 原則 내지 公訴狀一本主義의 趣旨에 어긋난다. 搜査機關이 押收. 搜索令狀을 請求하는 경우에는 被疑者에게 犯罪의 혐의가 있다고 인정되는 資料를 提出하여야 하기 때문이다(規則108조). 또한 現行 刑事訴訟法이 押收. 搜索의 긴급성이 요청되는 경우에 한하여 제1회공판기일전의 證據保全請求를 許容하는 것은 押收. 搜索의 긴급성이 없는 경우에는 搜査機關의 受訴法院이외의 法官에 대한 押收. 搜索令狀請求를 許容하지 아니하는 趣旨라고 解釋할 수 있을 것이다. 한편 第1回公判期日이후에는 受訴法院에 의한 押收. 搜索이 可能하므로 搜査機關의 受訴法院에 대한 令狀請求를 許容할 必要가 없다. 따라서 公訴提起後에는 第1回公判期日의 前後를 불문하고 搜査機關의 受訴法院에 대한 押收. 搜索令狀은 許容되지 아니한다고 解釋하여야 한다. 受訴法院이외의 判事에 대한 搜査機關의 令狀請求도 現行法의 解釋上이를 否定하여야 한다. 日本의 刑事訴訟規則은 搜査機關의 押收. 搜索. 檢證에 관한 令狀請求者의 必要的 記載事項으로「被疑者 또는 被告人의 姓名」이라고 규정하고 있고 (同規則155조) 搜査機關이 押收등의 令狀을 請求함에는「被疑者 또는 被告人이 罪를 犯하였다고 思料할만한 資料를 提供하여야 한다」고 규정하고 있으므로(同規則156조 1항) 日本에서는 公訴提起後에도 第一回公判期日의 前後를 불문하고 搜査機關의 押收. 搜索令狀의 請求가 許容된다는 것이 通說이다(日本刑事訴訟法은 檢事의 證據保全請求權을 인정하지 않고 있다. 同法179조) 그러나 現行法에는 그러한 規定이 없을 뿐 아니라 刑事訴訟規則 제107조는 押收. 搜索令狀請求書의 記載事項으로「被疑事實의 要旨」만을 규정하고 있을 뿐 公訴事實의 要旨를 규정하고 있지 아니하며 同規則 제108조는「法 제215조의 규정에 의한 請求를 할 때에는 被疑者에게 犯罪의 협의가 있다고 인정되는 資料를 提出하여야 한다」고 규정하고 있으므로 現行刑事訴訟規則은 公訴提起後의 令狀請求를 허용하지 아니하는 취지라고 解釋하여야 한다. (2) 設問1의 解答 公訴提起後에는 第一回公判期日前이라 할지라도 檢事는 受訴法院에 押收. 搜索令狀을 請求할 權限이 없으므로(消極說의 입장) 設問1의 경우 檢事의 令狀請求는 不適法하다. 따라서 受訴法院은 檢事의 令狀請求를 棄却하여야 한다. 設問1의 경우 押收. 搜索의 緊急性이 요청되면 檢事는 刑事訴訟法 제184조에 의하여 受訴法院 以外의 判事에게 押收. 搜索을 請求하여야 한다. 다만 이 경우는 判事에 대한 押收. 搜索의 請求이므로 押收. 搜索令狀의 請求와는 구별하여야 한다. 二, 設問2에 관하여 (1)理論的 考察 設問2는 訴訟提起後에 搜査機關이 그 被告人을 當該 訴訟事實에 관하여 訊問할 수 있느냐에 문제로서 이에 관해서는 積極說, 消極說, 折衷說등 學說이 대립되고 있다. 積極說은 第一回公判期日의 前後를 不問하고 公訴提起 後에도 搜査機關이 被告人을 당해 訴訟事實에 관하여 訊問할 수 있다는 견해로서 公訴維持를 위한 搜査가 허용된다는 점, 搜査機關의 被告人訊問은 任意搜査라는 점, 형사소송법 제199조 제1항은「搜査에 관하여는 그 目的을 달성하기 위하여 必要한 調査룰 할 수 있다」고 규정하고 있을 뿐 任意搜査의 時期를 制限하고 있지 않다는 점등을 論據로 들고 있다. 이 견해에 의하면 公訴提起後에 搜査機關이 被告人을 訊問하면서 作成한 訊問調査(陳述調査)를 당연히 證據能力이 인정된다. 積極說은 公訴提起 後 被告人搜査(被告人訊問)의 必要性에 重點을 두고 있으나 第一回公判期日後의 被告人搜査를 허용하고 있다는 점에서 理論的 合理性을 인정하기 어렵다. 被告事件에 대한 公判이 開始되면 檢事는 公判廷에서 被告人에 대한 訊問이 可能함에도 불구하고 搜査機關의 一方的, 非公開的(密室的)인 訊問을 許容한다는 것은 被告人의 當事者로서의 地位와 모순되며 當事者對等의 原則에도 어긋난다. 뿐만 아니라 公訴開始후에 搜査機關의 被告人訊問을 無制限的으로 許容하게 되면 被告人의 防禦準備와 法院의 公判審理에 지장을 가져올 염려가 있다. 따라서 積極說은 이를 支持할 수 없다. 消極說은 公訴提起 後 搜査機關에 의한 被告人 訊問은 第一回公判期日의 前後를 不問하고 許容되지 아니한다는 견해로서 公訴提起後에 搜査機關의 被告人 訊問을 許容한다는 것은 被告人의 當事者로서의 地位와 모순되면 刑事訴訟法 제200조 제1항이 訊問의 對象을 被疑者로 限定하고 있다는 점을 論據로 들고 있다. 이 견해에 의하면 公訴提起 後에 搜査機關이 被告人을 訊問하면서 作成한 訊問調書(陳述調書)는 原則的으로 證據能力이 否定된다. 消極說은 被告人의 當事者的 地位를 强調하고 있다는 점에서는 合理性이 있으나 第一回公判期日前의 被告人訊問을 全的으로 否定하고 있다는 점에 理調的 弱點이 있다. 第一回公判期日前에는 公判節次上의 被告人訊問이 不可能하며 한편 公訴提起後 第一回公判期日前에 搜査機關의 被告人訊問이 절실하게 요청되는 경우가 있다. 예컨대 公訴提起後 參考人을 調査하는 과정에서 被告人과의 對質이 절실하게 요청되는 경우, 公訴提起後 眞犯人이 檢擧됨으로써 搜査機關(檢事)에 의한 被告人搜査가 불가피하게 요청되는 경우 또는 共同被疑者의 多數, 事件의 複雜, 拘束期間의 制限등으로 인하여 具體的인 被疑者訊問을 하지 못한 경우이다. 이러한 경우에는 搜査機關의 被告人搜査를 否定할 理由가 없다고 본다. 따라서 第一回公判期日前의 被告人調査를 全面的으로 否定하는 消極說도 그 理論的 受當性을 인정하기 어렵다. 折衷說은 第一回公判期日前에 限하여 公訴提起後 搜査機關의 被告人訊問(被告人搜査)이 許容된다는 견해로서 積極說과 消極說을 折衷하는 立場이다. 被告人의 當事者로서의 地位와 第一回公判期日前 被告人調査의 必要性과의 調和라는 점을 고려할 때 折衷說이 가장 合理的이라고 본다. 다만 第一回公判期日前이라 할지라도 搜査機關의 被告人訊問을 無制限的으로 許容한다는 것은 當事者主義의 現實에 反하므로 理論的으로 制限을 加할 必要가 있다. 첫째로 公訴提起後의 被告人調査는 檢事에 限해서 허용되며 司法警察官에게는 허용되지 아니한다고 해석하여야 한다. 둘째로 第一回公判期日前에 被告人을 訊問하여야 할 必要性이 현저한 경우이어야 한다. 따라서 단지 公訴維持에 必要하다는 理由만으로는 公訴提起後의 被告人訊問은 허용되지 아니한다. 예컨대 搜査段階에서 犯行을 否認하는 被疑者를 有罪의 自信없이 公訴를 提起한 後에 그 被告人으로부터 自白을 받아내기 위하여 被告人을 檢事室에 出度시켜 訊問하는 것은 허용되지 아니한다. 이 경우의 公訴權行使는 公訴權의 濫用에 해당하기 때문이다. 大法院判決은 訴訟提起後 檢事가 被告人을 當該 訴訟事實에 관하여 訊問하면서 作成한 自白調書(訊問調書)의 證據能力에 관해서「檢事의 被告人에 대한 陳述調書가 起訴後에 作成된 것이라는 理由만으로 곧 그 證據能力이 없는 것이라고 할 수 없다」고 判示하여 公訴提起後 檢事에 의한 被告人調査의 適法性과 그 訊問調書(陳述調書)의 證據能力을 인정하고 있다. 이 決定은 釜山에 있는 美國文化院 放火事件에 대한 上告審判決이다. 한편 日本最高裁判例判決은 搜査官이 第一回公判期日前에 被告人을 訊問하면서 作成한 陳述調書(訊問調書)의 證據能力에 관하여「刑事訴訟法 제197조 (現行法 제199조 제1항과 同一)는 搜査에 관하여는 그 目的을 달성하기 위하여 必要한 調査를 할 수 있다고 규정하고 있고 同條는 搜査官의 任意搜査에 관하여 하등의 制限을 하고 있지 아니하므로 起訴後에 있어서도 搜査官은 公訴維持를 위하여 必要한 取調(訊問)를 行할 수 있으며 그 取調에 의해서 作成된 供述調書의 證據能力을 인정하여야 한다」고 判示하여 折衷說의 입장을 취하고 있다. (괄호안은 필자 주). 다만 同判決은 그 判決理由에서 被告人의 當事者로서의 地位에 비추어 搜査官이 起訴後 當該 公訴事實에 관하여 被告人을 取調(訊問)하는 것은 可及的 피하는 것이 바람직하다는 점을 强調하고 있다. (2) 設問2의 解答 設問 2의 경우 被告人의 檢事에 대한 自白의 任意性이 인정되고 그 自白調書(訊問調書)의 眞正成立이 인정된다 할지라도 그 自白은 公判節次에서의 自白, 즉 公判廷에서의 自白이 아니고 搜査節次에서의 自白 즉 檢事室에서의 自白이고 檢事의 被告人에 대한 訊問은 第一回公判期日後, 즉 公判開始後에 行하여졌으며 被告人이 그후 調書에 대해서 證據로 함에 不同意하고 公判廷에서 公訴事實을 계속 否認하고 있으므로 檢事가 作成한 被告人에 대한 訊問調書(陳述調書)은 그 證據能力을 否定하여야 한다. 즉 被告人의 公訴事實을 有罪로 인정하는 證據로 使用할 수 없다. 이는 折衷說을 前提로한 理論構成이다. 이 경우 訊問調書의 證據能力을 否定하는 理論的 根據는 違法蒐集證據의 排除法理(exclusionary rules of illegally obtainend evidence)에서 찾아야 한다. 즉 公訴提起後 檢事에 의한 被告人搜査(被告人訊問)는 違法하다는 점에 證據能力을 否定하는 理論的 根據가 있다고 理解하여야 한다. 三, 結 語 現在 우리 나라의 檢察實務에 있어서는 公訴提起後에 檢事가 被告人을 檢事室에 出度시켜 公訴事實에 관하여 訊問을 하는 것이 通例라 하여도 過言이 아니다. 公訴提起 이후에도 公訴維持를 위한 搜査가 許容된다는 것이 우리 나라나 日本에서의 通說이므로 起訴後의 搜査를 全的으로 違法하다고 理解한다는 점에는 首肯하기 어려우나 적어도 公判開始 이후에는 當該 公訴事實에 관한 搜査機關의 被告人訊問은 이를 否定하는 것이 當事者主義를 强化하고 있는 現行刑事訴訟法의 理念에 適合한 解釋論이 아닐까 생각한다. 결국 公訴提起 이후에 搜査가 許容되느냐 여부는 搜査觀 내지 訴訟觀에 따라 結論이 달라지는 刑事訴訟法의 爭點임에 틀림없다. 이 문제는 理論上 또는 實務上으로 극히 重要한 의미를 지니고 있으므로 앞으로 활발한 論議를 기대한다. 

法律新聞 1551호 법률신문사 公訴狀變更의 要求 일자:1974.2.12, 1983.4.12 번호:73도3004, 82도2939 白亨球 辯護士 ============ 9면 ============ 【參照條文】 刑事訴訟法 제298조 제2항, 제361조의5 제1호 【參照判例】 大判 74년2월12일, 73도3004, 大判 83년4월12일 82도2939 說 問 1. S地方法院(1審法院)은 被告人 A에 대한 竊盜被告事件을 審理한 결과 竊盜의 公訴事實은 有罪로 인정되지 아니하나 장물취득의 犯罪事實에 관해서는 被告人 A가 公判廷에서 이를 自白하고 그에관한 補强證據가 충분함에도 불구하고 檢事에게 公訴狀變更의 要求를 하지아니하고 竊盜의 公訴事實에 대해서 證據不充分을 理由로 無罪判決을 선고하였다. 法院이 檢事에게 公訴狀變更의 要求를 하지 아니하였다는 점이 適法한 抗訴理由로 되는가. 2. 說問1의 경우 S地方法院이 檢事에게 公訴事實과 適用法條를 장물취득으로 變更할것을 要求하였으나 檢事가 이에 不應하자 法院은 장물취득의 事實을 有罪로 인정하고 被告人 A에 대하여 징역3년을 선고하였다. 이 判決은 어떠한 점에서 違法한가? <解 說> 1. 說問1에 관하여 (1) 理論的 考察 說問1은 公訴狀變更의 要求가 法院의 의무이냐 裁量에 속하느냐의 문제로서 이에 관해서는 義務說, 裁量說, 例外的 義務說이 대립되고 있다. 義務說은 公訴狀變更의 要求가 法院의 義務라는 견해로서 이 견해에 의하면 法院이 審理의 경과에 비추어 公訴事實을 追加 또는 變更하는 것이 相當하다고 인정하였음에도 불구하고 檢事에게 公訴狀變更의 要求를 하지 아니하고 公訴狀에 기재된 公訴事實에 대해서 無罪등의 判決을 하는 것은 訴訟節次의 法令違反 즉 審理未盡의 違法이므로 適法한 抗訴理由로 된다 (法361조의5, 제1호). 이에 대해서 裁量說은 公訴狀變更의 要求는 法院의 義務가 아니고 裁量에 속한다는 견해로서 이 견해에 의하면 法院이 檢事에게 公訴狀變更의 要求를 하지않은채로 公訴事實에 대하여 無罪등의 判決을 선고한 경우에도 審理未盡의 違法이 아니다. 따라서 檢事는 法院이 公訴狀變更의 要求를 하지 아니하였다는 이유로 抗訴할수 없다. 한편 例外的 義務說은 公訴狀變更의 要求는 原則的으로 法院의 裁量에 속하나 公訴狀變更의 要求를 하지않고 無罪등의 判決을 하는 것이 현저히 正義에 反하는 경우에 한해서 例外的으로 法院의 義務라고 해석하여야 한다는 견해로서 이 견해에 의하면 法院이 檢事에게 公訴狀變更의 要求를 하지않고 無罪判決을 하는 것이 현저하게 刑事司法의 正義에 反하는 경우에 한하여 審理未盡의 違法이다. 즉 이 경우에 한하여 抗訴理由로 된다. 大法院判例는 일관해서 公訴狀變更의 要求는 法院의 裁量에 속한다는 裁量說의 태도를 취하고 있으며, 그 理論的 根據에 관해서 「現行刑事訴訟節次의 構造와 公訴事實 및 適用法條의 追加·撤回·變更制度의 내용에 비추어 볼 때 刑事訴訟法 제298조제2항 所定의 公訴狀變更의 要求여부는 裁判官의 裁量에 속한다고 해석함이 타당하다」고 判示하고 있다. 한편 日本의 最高裁判所判例는 原則的 裁量說, 例外的 義務說의 태도를 취하고 있다. 즉, 소화43년 (1968년) 11월26일 最高裁判所判決은 殺人의 訴因은 有罪로 인정되지 않으나 重過失致死는 有罪임이 證據上 明白함에도 불구하고 第一審法院이 檢事에게 訴因變更命令을 하지않고 殺人의 訴因에 대해서 無罪를 선고한 사안에 관해서 「裁判所는 原則的으로 檢察官에 대하여 訴因의 變更을 命할 義務가 없으나 本件과 같이 起訴狀에 기재된 殺人의 訴因에 관해서는 그 犯意에 관한 證明이 不充分하여 無罪의 宣告를 할 수밖에 없는 경우라할지라도 審理의 經過에 비추어 이를 重過失致死의 訴因으로 변경하면 有罪임이 證據上 明白하고 더우기 그罪가 重過失에의해서 人命을 빼았는 경우와 같이 상당히 重要한 경우에는 例外的으로 檢察官에 대해서 訴因變更手續을 促求 내지 命令할 義務가 있다고 해석함이 相當하며 따라서 裁判例가 積極的으로 訴因의 變更을 명하지 않고 殺人의 訴因에 대해서만 審理를 하여 被告人을 無罪로 한 것은 審理未盡의 違法이다」라고 判示하고 있다. 日本의 下級審判중에는 裁判所의 檢察官에대한 訴因變更命令이 例外的으로 裁判所의 義務라고 判示한 判決이 적지않다 (예컨대 大都高判昭和 42년3월25일). 公訴狀變更의 要求가 法院의 義務이냐, 裁量에 속하느냐의 문제는 刑事訴訟의 根本目的내지 基本構造와 직결되는 문제로서 刑事訴訟의 當事者主義的 性格내지 公訴維持의 權限과 責務가 檢察에게 있다는 점을 중시하게 되면 法院의 裁量에 속한다고 이해하여야 하며 이와 반대로 刑事訴訟의 職權主義的 性格내지 實體的 眞實의 發見이라는 면을 중시하게되면 法院의 義務라고 파악하여야 할 것이다. 刑事訴訟法 제298조제2항이 「法院은…… 要求하여야 한다」고 규정하고 있으므로 義務說은 刑事訴訟法 제298조제2항의 文理解釋에 符合하며 實體的 眞實의 發見내지 刑罰權行使의 適正이라는 관점에서도 理論的 合理性이 인정된다. 그러나 現行 刑事訴訟法上 刑事訴訟의 基本構造는 當事者主義的 構造이고 補充的으로 職權主義的 性格을 加味하고 있다는 점, 公訴維持의 責務가 檢事에게 있으며 公訴狀變更의 主體도 檢事라는 점등을 고려할 때 義務說은 그 理論的 合理性을 인정하기에 어렵다. 裁量說은 現行法上 刑事訴訟의 基本構造가 當事者主義的 構造라는 점 公訴維持의 責務가 檢事에게 있으며 公訴狀變更의 主體가 檢事라는 점을 고려할 때 理論的 合理性이 인정된다. 그러나 裁量說은 刑事訴訟의 根本目的인 實體的 眞實의 發見내지 刑罰權行使의 適正이라는 面을 度外視하고 있다는점에 理論的 弱點이 있다. 法院은 職權主義의 補充的 機能에 의해서 實體的 眞實을 發見할 權限과 責務가 있다는 점을 고려할 때 裁量說은 職權主義의 補充的·機能과 實體的 眞實의 發見이라는 面을 外面하고 있다는 批判의 여지가 있다. 現行 刑事訴訟法上 刑事訴訟의 基本構造가 當事者主義的 構造이며 職權主義的 性格을 補充的으로 加味하고 있다는점 따라서 法院은 原則的으로 第3者的 判斷者의 地位에 머물러야 한다는점 公訴의 維持를 위한 公訴狀變更의 責務가 訴追機關인 檢事에게 있다는 점등을 고려할 때 公訴狀變更의 要求는 原則的으로 法院의 裁量에 속한다고 해석하여야 한다 (原則的 裁量說) 그러나 公訴狀變更의 要求를 하지 않고 無罪등의 判決을 선고하는 것이 현저하게 刑事司法의 正義에 反한다고 인정되는 경우에는 例外的으로 法院의 義務性을 인정하는 것이 實體的 眞實의 發見 내지 刑罰權行使의 適正이라는 관점에서 合理的이다 (例外的義務說) 이러한 의미에서 例外的 義務說이 타당하다고 본다. 우리나라에서는 例外的 義務說이 小數說이나 訴因變更命令制度를 채택하고 있는 日本에서는 例外的 義務說이 通說·判例의 태도다. 例外的 義務說을 취하는 경우에는 例外的으로 法院의 義務性을 인정할 경우가 어떠한 경우이냐가 문제된다. 이는 法院의 裁量에 屬하는 경우와 法院의 義務라고 해석하여야할 경우의 區別基準에 관한 문제이다. 이 문제는 有罪證據의 充分性 處罰의 必要性, 公訴狀變更要求의 必要性 訴訟提起의 不當性 등을 종합적으로 고려하여 具體的 事件에 관하여 公訴狀變更의 要求를 하지않고 無罪등의 判決을 선고하는 것이 현저하게 刑事司法의 正義에 反하느냐 여부를 基準으로 判斷하여야 한다. 예컨대 公判廷에 현출된 證據에 의해서 公訴事實 以外의 犯罪事實이 有罪임이 明白하고 (有罪의 明白性) 檢事가 公判期日에 出席하지 아니한 때문에 그 事實을 모르고 있는 경우에 公訴狀變更의 要求가 法院의 義務라고 해석하여야 한다. 이 경우 法院이 公訴狀變更의 要求를 하지 않고 無罪를 선고하는 것은 현저하게 正義에 反하기 때문이다. 또한 一罪의 一部에대한 公訴提起가 不當함이 明白한 경우에도 法院은 一罪의 全部를 公訴事實과 適用法條를 變更할 것을 要求할 義務가 있다고 해석하여야 한다. 이 경우는 公訴提起의 不當性을 是正하는 것이 강하게 요청되기 때문이다. 예컨대 强姦의 犯罪事實을 有罪로 인정할 證據가 充分하고 訴訟條件이 구비되어 있음에도불구하고 (有罪의 明白性) 檢事가 强姦의 수단인 暴行事實만을 公訴提起한경우에는 (公訴提起의 不當性) 檢事에 대하여 公訴事實과 適用法條를 强姦으로 變更할 것을 要求하는 것이 法院의 義務라고 해석하여야 한다. (2) 說問1의 解答 說問1의 경우 公訴事實인 竊盜의 점에 관해서는 이를 有罪로 인정할 證據가 不充分하다할지라도 竊盜의 公訴事實과 同一性이 인정되는 장물취득의 犯罪事實에 관해서는 被告人A가 公判廷에서 自白하고 있고 自白한 事實에 대한 補强證據도 充分하므로 (有罪의 明白性) 이 경우에 檢事에게 公訴事實, 罪名 및 適用法條를 장물취득으로 變更할 것을 要求하지 아니하고 竊盜의 公訴事實에 대해서 無罪判決을 선고하는 것은 實體的 眞實의 發見 내지 刑罰權行使의 適正이라는 刑事司法의 正義에 현저하게 反한다 할 것이다. 따라서 說問1의 경우 法院의 檢事에 대한 公訴狀變更要求는 義務이며 法院은 이러한 義務를 違反하여 竊盜의 公訴事實에 대하여 無罪判決을 선고하였으므로 이는 判決에 영향을 미친 訴訟節次의 法令違反이다. 요컨대 法院이 檢事에게 公訴狀變更要求를 하지 아니하였다는 것은 審理未盡의 違法이므로 刑事訴訟法 제361조의5 제1호에 해당하는 適法한 提訴理由로 된다. 二. 說問2에 관하여 1. 理論的 考察 說問2는 公訴狀變更要求의 法的 效果에 관한 문제로서 이에 관해서는 形成的 效力說과 勤告的 效力說이 대립되고 있다. 形成的 效力說은 法院이 公訴狀의 변경을 要求하면 檢事가 法院의 要求에 不應한 경우에도 公訴變更의 效力이 發生한다는 견해로서 이 견해에 의하면 法院이 公訴狀變更을 要求한 事實이 審判의 現實的 範圍로 된다. 이에 대해서 勤告的效力說은 法院의 公訴狀變更의 要求는 形成的 效力이 없고 檢事에 대하여 勤告的 效力이 있음에 不過하다는 견해로서 이 견해에 의하면 檢事가 公訴狀變更要求에 不應한 경우에는 公訴狀에 기재된 公訴事實에 대해서 審判하여야 한다. 예컨대 公訴狀에 기재된 公訴事實을 有罪로 인정할 證據가 不充分한 경우에는 無罪判決을 선고하여야 하며 一罪의 一部에 대한 公訴提起가 明白히 不當하다고 인정되는 경우에도 公訴狀에 기재된 一罪의 一部에 대해서만 有罪判決을 선고하여야 한다. 形成的 效力說은 刑罰權行使의 適正이라는 점을 理論的 根據로 내세우고 있으나 公訴狀變更의 主體가 檢事라는 점 公訴狀에 記載된 公訴事實만이 審判의 現實的範圍로 된다는 점을 고려할 때 勤告的 效力說이 타당하다고 본다. 法院의 訴因變更命令은 形成的 效力이 없고 勤告的 效力이 있음에 불과하다는 것이 日本에서의 適法·判例의 태도이며 우리나라에서도 公訴狀變更要求의 效力에 관하여 勤告的 效力說이 通說的 地位를 차지하고 있다. 이점에 관한 大法院判例는 아직까지는 發見되지 아니하며 우리나라에서 形成的 效力說을 支持하는 學者는 없는 것으로 보인다. (2) 說問2의 解答 說問2의 경우 公訴狀變更要求의 基準 (限界)에 관하여 法律構成說, 事實記載說등 어느 견해를 취한다 할지라도 公訴狀의 變更없이는 장물취득의 犯罪事實을 審判할수 없고 法院의 檢事에 대한 公訴狀變更要求는 形成的 效力이 없고 勤告的 效力이 있음에불과하므로 檢事가 公訴狀變更要求에 不應한 이상 S地方法院은 被告人 A의 竊盜公訴事實에 대해서 無罪判決을 선고하여야 한다. 그런데 說問2의 경우 S地方法院은 公訴狀變更없이 竊盜의 公訴事實을 장물취득의 犯罪事實로 變更認定하고 被告人 A에 대하여 징역3년의 有罪判決을 선고하였으므로 이 判決에는 審判의 請求가 없는 事件을 審判한 違法이 있으며 그러한 違法이 判決의 결과에 영향을 미쳤음이 明白하다. 즉 說問2의 경우 被告人 A에 대한 有罪判決에는 不告不理의 原則을 違反함으로써 判決에 影響을 미친 違法이 있다. 따라서 被告人 A는 刑事訴訟法 제361조의5 제1호의 提訴理由로 提訴할수 있다. 이 경우 檢事도 被告人의 利益을 위하여 判決의 法律違反을 提訴理由로 提訴할수 있다고 해석하여야 한다. 

法律新聞 제1546호 법률신문사 搜査警察官 證言의 證據能力 일자:1984.2.28 번호:83도3223 白亨球 ============ 12면 ============ 一. 判決內容 1. 事案의 槪要 竊盜事件(特加法違反)의 被告人이 公判期日에 公訴犯罪事實을 否認하고 警察搜査段階에서 司法警察官事務取扱이 作成한 被疑者訊問調書(自白調書)의 內容을 否認하자 檢事는 被告人을 檢擧·連行한후 被疑者訊問調書를 作成한 司法警察官事務取扱을 證人으로 申請하였으며 法院은 檢事의 證人申請을 채택하였다. 그 司法警察官 事務取扱을 證人으로 出席하여 宣誓한후 「被告人을 竊盜容疑者로 檢擧하고 택시로 連行하는 도중 被告人은 택시안에서 竊盜의 犯行을 自白하였으며 被疑者訊問調書를 作成할 당시에도 犯行을 순순히 自白하였다」는 취지의 證言을 하였다. 위 大法院判決은 司法警察官 事務取扱의 위와같은 證言의 證據能力에 관한 判決이다. 2. 判決의 要旨·理由 大法院判決은 「被告人이 경찰수사과정에서 범행을 순순히 自白하더라는 內容의 搜査警察官의 證言은… 형사소송법 제312조 제2항의 趣旨로 보아 被告人이 公判廷에서 警察에서의 진술내용을 否認하고 있는 이상 證據能力이 없다」고 判示하면서 그 判決理由로서 위와같은 搜査警察官의 證言은 「搜査警察官으로서 그 수사과정에서 피고인이 범행을 自白하게된 경위를 진술한데 불과하다」는 점과 「이런 경우에 證據能力이 있다고 한다면 피고인의 警察陳述은 證據能力이 없는데 반하여 그 경찰에서의 진술을 들었다는 證言은 證據能力이 있다는 不合理한 結果가 되고 만다」는 점을 들고 있다. 요컨대 被疑者의 警察自白을 內容으로 하는 搜査警察官(檢擧警察官 또는 調査警察官)의 法定證言은 被告人이 公判廷에서 警察自白을 否認하는 경우에는 형사소송법 제312조 제2항에 의하여 그 證據能力을 否定하여야 한다는 것이 大法院判決의 要旨이다. 이 大法院判決 이전에도 같은 취지의 大法院判決이 적지않다. 예컨대 80년8월12일선고 80도1364호사건 83년7월26일선고 82도385호사건, 83년12월27일선고 83도2820호 사건등에 대한 大法院判決이 그것이다. 종전의 大法院判決은 被疑者의 警察自白에 관한 搜査警察官의 證言은 형사소송법 제316조제1항에 의하여 被疑者의 警察自白이 특히 신빙할 수 있는 상태아래에서 행하여졌느냐 여부를 基準으로 하여 그 證據能力의 有無를 判斷하여야 한다는 태도를 취하였다. 예컨대 74년3월12일선고 73도2123호 사건에 대한 大法院判決이나 75년5월27일, 75도1089호 사건에 대한 大法院判決이 그것이다. 二. 評 釋 司法警察官이 作成한 被疑者訊問調書는 被告人이 公判廷에서 그 調書의 內容을 否認하면 형사소송법 제312조 제2항에 의해서 證據能力이 否定되고 한편 被疑者 또는 被告人으로부터 自白을 들었다는 내용의 證言은 형사소송법 제316조 제1항에 의해서 그 自白이 특히 信憑할 수 있는 상태에서 이루어졌다고 인정되면 證據能力이 인정되므로 被疑者가 警察搜査段階에서 搜査警察官에게 犯行을 순순히 自白하는 것을 들었다는 內容의 搜査警察官, 즉 檢擧警察官 또는 調査警察官의 證言의 證據能力에 관해서 형사소송법 제312조 제2항이 適用되느냐, 같은 法 제316조 제1항이 適用되느냐 여부가 문제된다. 위 두 規定사이에는 證據能力을 인정하는 要件에 있어 현격한 差異가 있으므로 이 문제는 理論的으로나 實務上으로 극히 중요한 의미를 지니고 있다. 형사소송법 제312조 제2항은 「被疑者訊問調書」의 證據能力에 관한 규정이고 同法 제316조 제1항은 被告人의 陳述을 내용으로 하는 「傳聞證言」의 證據能力에 관한 규정이므로 被告人의 自白陳述을 들었다는 내용의 傳聞證言에 관해서는 그 證人이 調査警察官 또는 檢擧警察官이냐 여부를 막론하고 同法 제316조 제1항에 의하여 그 證據能力의 有無를 判斷하여야 한다고 해석하는 것이 文理解釋이라는 면에서는 合理的이다. 이와같이 解釋하는 경우에는 搜査警察官에 대한 被疑者의 自白이 특히 信憑할 수 있는 狀態下에서 行하여졌다고 인정되면 被疑者의 警察自白內容에 관한 搜査警察官의 證言은 被告人의 公判節次에서의 陳述에 불구하고 證據能力이 인정된다. 이는 실질적으로 被疑者의 警察自白이 證據能力이 인정된다는 것을 의미한다. 그러나 司法警察官이 作成한 被疑者訊問調書는 被疑者였든 被告人이 公判節次에서 그 調書의 內容인 警察陳述(警察自白)을 否認하면 그 陳述의 任意性 有無 또는 그 陳述에 대한 信用性의 情況的 保障 有無를 불문하고 證據能力이 否定됨에 대해서 그 被疑者訊問調書를 作成한 調査警察官의 證言은 그 調査警察官에 대한 被疑者의 自白이 특히 信憑할 수 있는 狀態下에서 行하여졌다고 인정되면 有罪의 證據로 使用할 수 있다는 것은 明白한 모순이며 만약 이러한 解釋論을 취하는 경우에는 被疑者의 警察自白은 調査警察官 또는 檢擧警察官의 傳聞證言에 의해서 有罪의 證據로 사용될 可能性이 크므로 司法警察官에 대한 被疑者의 陳述(특히 自白)은 被告人이 公判廷에서 그 내용을 인정한 때에 限하여 證據로 할 수 있다고 규정한 형사소송법 제312조 제2항은 有名無實하게 되고 말 것이다. 搜査警察官에 대한 被疑者의 自白이 특히 信憑할 수 있는 狀態下에서 行하여졌느냐 여부는 극히 抽象的이어서 法官의 主觀的 判斷에 맡길수 밖에 없으므로 被疑者의 警察自白內容에 관한 搜査警察官의 證言에 대하여 형사소송법 제316조 제2항에 의하여 그 證據能力의 有無를 判斷하는 경우에는 搜査警察官의 그러한 證言에 의해서 有罪判決이 行하여질 위험성이 적지 않다. 檢擧警察官 또는 調査警察官의 論理的이고 具體的인 證言에 의해서 搜査警察官에 대한 被疑者의 自白이 특히 信憑할 수 있는 狀態下에서 行하여졌다고 인정되는 경우가 예상되기 때문이다. 따라서 被告人이 公判廷에서 警察搜査段階에서의 自白陳述을 否認하는 경우에는 被告人이 警察調査 당시 犯行을 순순히 自白하였다는 내용의 調査警察官의 證言은 형사소송법 제312조 제2항에 의하여 證據能力이 없다고 해석하여야 한다. 이와같이 解釋하는 경우에는 被告人이 公判廷에서 警察自白을 否認하면 搜査警察官에 대한 被疑者의 自白이 특히 信憑할 수 있는 상태에서 행하여졌느냐 여부 또는 그 自白이 任意性이 있느냐 여부를 불문하고 搜査警察官의 證言은 그 證據能力이 否定된다. 被疑者의 警察自白에 관한 搜査警察官의 證言의 證據能力에 관해서 형사소송법 제316조 제1항을 適用하여야 한다는 견해를 316條說, 이 경우 同法 제312조 제2항을 適用하여야 한다는 견해를 312條說이라고 稱하여도 무방하지 않을까 생각된다. 이러한 312條說에 대해서는 형사소송법 제312조 제2항과 同法 제316조 제1항의 文理解釋에 反한다는 批判의 여지가 있다. 그러나 刑事訴訟法의 解釋에 있어서 文理解釋만이 唯一한 解釋方法이 아니며 擴大解釋 또는 縮小解釋과 같은 論理解釋도 重要한 解釋方法이다. 被告人·被疑者에게 有利한 方向으로는 立法目的 내지 立法趣旨에 反하지 않는限 擴大解釋 또는 縮小解釋도 可能하다는 것이 法의 解釋에 관한 一般的 見解이다. 형사소송법 제310조에는 「被告人」의 自白이라고 明示되어 있음에도 불구하고 被告人의 自白에는 共犯者의 自白이 포함된다고 擴大解釋하는 것이 우리나라 日本에서의 多數說이다. 또한 형사소송법 제313조 제1항에는 被告人이 作成한 「陳述書」라고 명시되어있고 同法 제312조 제2항에는 「被疑者訊問調書」라고 명시되어 있음에도 불구하고 司法警察官의 要求에 의해서 作成된 被疑者陳述書의 證據能力에 관해서는 형사소송법 제313조 제1항이 適用되는 것이 아니고 同法 제312조 제2항이 適用된다는 312條說이 金時勳事件 이후 大法院判例의 일관된 태도이며 현재 우리나라에서 有力한 學說의 위치를 차지하고 있다. 實定法規定의 文理解釋에 치우친 나머지 法의 實質的 目的에 背馳되는 解釋은 이를 止揚하여야 한다. 法의 解釋에 있어서 「살아 있는 法」을 찾아야 한다는 것은 自由法論의 立場이 아니더라도 現代解釋法學이 指向하는 課題라 하여도 과언이 아닐 것이다. 뿐만 아니라 刑事訴訟法 제312조 제2항을 被疑者의 警察自白(搜査警察官에 대한 自白)은 被告人이 公判節次에서 警察自白을 否認하는 경우에는 그 自白의 任意性有無 또는 信用性의 情況的 保障 有無를 불문하고 그 證據能力을 否定하여야 한다는 趣旨라고 해석하는 경우에는 現行 刑事訴訟法의 解釋論으로도 312條說은 그 理論的 妥當性이 인정된다고 할 것이다. 이러한 解釋論은 司法警察官의 要求에 의해서 作成된 被疑者陳述書의 證據能力에 관하여 형사소송법 제312조 제2항이 適用된다는 312條說과 그 理論構成을 같이하고 있다. 문제가 되는 것은 搜査警察官의 範圍에 관한 문제이다. 이는 搜査警察官의 證言에 대한 312條說의 適用範圍에 관한 문제이기도 하다. 被疑者를 訊問하여 被疑者訊問調書를 作成한 調査警察官이 搜査警察官에 해당함은 明白하다. 형사소송법 제243조의 규정에 의하여 司法警察官의 被疑者訊問에 參與한 司法警察官도 마찬가지로 解釋하여야 한다. 被疑者를 檢擧·連行한 警察官도 搜査警察官에 해당한다. 따라서 被疑者를 檢擧한 후 警察官暑로 連行하는 도중에 被疑者가 犯行을 순순히 自白하더라는 내용의 檢擧警察官 또는 連行警察官의 證言의 證據能力에 관해서고 형사소송법 제312조 제2항이 적용된다. 被疑者를 警察官暑까지 任意同行한 警察官도 搜査警察官에 해당한다고 해석하여야 한다. 任意同行과 連行은 同行의 任意性 有無에 의한 區別이다. 被告人을 被疑者로서가 아니라 容疑者로서 警察官暑에 任意同行한 警察官이 搜査警察官에 해당하느냐에 관해서는 다소 문제가 있다. 容疑者는 犯罪認知 以前의 개념으로서 容疑者의 任意同行을 엄밀한 의미에서 搜査處分이 아니고 搜査開始前의 處分이기 때문이다. 그러나 容疑者가 그 후 被疑者로 立件되어 公訴提起된 경우에는 容疑者로서의 任意同行은 搜査節次의 一部로 되므로 被告人을 容疑者로서 任意同行한 警察官은 搜査警察官에 해당한다고 解釋하여야 한다. 따라서 司法警察官吏가 被告人을 容疑者로 任意同行하는 과정에서 그 容疑者가 犯行을 自白하더라는 내용의 警察官의 證言을 형사소송법 제312조 제2항에 의해서 그 證據能力의 有無를 판단하여야 한다. 以上의 경우에 해당하지 아니한 司法警察官吏가 被疑者의 警察自白을 內容으로 하는 證言을 하는 경우에는 형사소송법 제316조 제1항에 의하여 그 證言의 證據能力을 판단하여야 한다. 예컨대 調査警察官이 아닌 警察官이 被疑者가 調査警察官에게 순순히 自白하는 내용을 들었다고 證言한 경우이다. 大法院判決도 같은 태도를 취하고 있다고 해석된다. 즉 1980년8월12일에 선고한 大法院判決은 調査警察官이 아닌 警察官이 證人으로 나가서 被告人이 警察에서 調査를 받을 당시 調査警察官이 없는 자리에서 자기에게 犯行을 自白하였다는 내용의 證言을 한 事實에 관해서 「비록 證人이 담당수사경찰이 아니고 그 自白陳述 당시 擔當搜査警察은 그 자리에 없었다고 할지라도 그 自白陳述은 原陳述者인 被告人이 被疑者로서 警察에서 訊問에 의한 調査를 받을 당시에 그 警察에서 한 陳述이고 證人이 평소 搜査事務에 종사하는 警察官인 점에 비추어 原陳述者인 被告人의 陳述이 특히 信憑할 수 있는 狀態下에서 이루어진 것이라고 보기 어려운 점이 없지 않다」라고 判示하여 그 證言의 證據能力을 否定하고 있다. 三. 結 語 이상 고찰한바와 같이 本件 大法院判決은 實定法의 解釋에 있어 形式論理에 집착하지 아니하고 警察搜査段階에서 被疑者의 人權侵害를 防止하려는 刑事訴訟法 第312條 第2項의 立法趣旨를 重視하여 目的法學的 解釋을 하고 있다는 점에서 그 訴訟法的 意義를 높이 評價하여야 할 것이다.