法律新聞 第1965號 法律新聞社 地方自治團體等에 의한 事實上 道路의 不當利得 問題 金永甲 〈서울家庭法院判事〉 ============ 11면 ============ 大法院1990年2月13日宣告, 88다카20514 一, 事實關係 原告소유의 대지에대하여 都市計劃決定告示가 됨으로써 위 대지중의 일부인 이사건토지가 道路敷地로 편입되어 건축허가가 규제되는등 使用收益이 어렵게 되자 原告는 전체대지중 이사건 토지를 제외한 나머지 부분을 여러 필지로 分割하여 소외인등에게賣却處分하였는데, 그후被告市는 도로법이나 토지수용법등에 의한 適法한 보상절차를 거치지 않은채 위 都市計劃決定告示에 따라 이사건 토지를 道路로地籍告示하고 다시 住民自助事業에 의한 道路開設作業을 벌려 주민들에게 시멘트등 자재를 공급하여주면서 그들로부터 노역비용을제공받아 이사건 토지에 지반형성공사, 시멘트·콘크리트포장공사, 상하수도및 전화선가설공사등을 하여 일반주민과 차량의 통행에 제공한후 이사건 토지의 地目을 道路로 변경하였다. 이에 原告는 被告市를 상대로 이사건 토지에 도로를 개설하여 占有管理함으로써 法律上 原因없이 차임상당의 이득을 얻고 原告에게 동액상당의 손해를 입혔음을 이유로 부당이득반환청구소송을 제기하였는데, 原審은原告의 請求를인용하였다 (서울고등법원 88년5월30일선고 87나2672판결) . 二, 大法院判決 이에대하여 大法院은, 이미 사실상 도로로 사용되고 있는 토지에 대하여 국가나 지방자치단체 (이하 地團等이라한다) 가 住民自助事業의 비용일부나 자재등을 공급하여 포장공사나 하수도공사등을 시행한 것에 지나지 않는 경우에는 위와같은 시공사실만으로는 地團等이 위 도로를 점유관리한다고 할수없고 道路法에 의한 도로구역결정이 되거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로로 설정되어 위 도로를 관리하게 된때로부터 도로관리청으로서이를 점유관리하는 것이라고 보아야 하며, 이사건에서와 같이 도시계획법상의 도시계획결정으로 도로예정지로告示되고 그후 그에따른 地籍告示가 되었다하여도 이러한 단계에서는 아직 이사건 토지를도시계획법에 의하여 도시계획사업의 시행으로 설정된 도로로서 道路法에 의한 도로구역결정이 있는 도로와 같이 볼수없고 또 위地籍告示를 道路로서 점유의사를 표시한 것으로 볼수없다는 이유로 原審判決을 破棄하였다. 三, 評 釋 (1) 序 大法院判例 가운데일관성이 없이 구체적사안에 따라 결론을 달리하여 비판을 받고있는 것중의 하나가 바로 이사건에서와 같은 地團等의 도로점유로인한 不當利得問題이다. 일반적으로 地團等에 의하여 개설되는 도로의 형태는 그 開設節次에 따라 ①道路法上의 道路 (도로법§2, §11∼§17), 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 道路 (도로법시행령 §10의2) 가 있으나, 때로는위와같은 절차를 거치지 아니하고 ②도로 아닌 私有地上에 道路를 새로이 개설하거나 또는 ③종래부터 도로의 형태를 갖추어 자연적으로 일반의 교통에 이용되고 있던 사실상도로에 포장공사, 하수도공사등을 하여 도로로 계속 사용되도록 하는 경우가 있는데 (권남혁부장판사, 재판연구관세미나자료 8권) 이때地團등이 사유지상에 위와같이 여러 형태의도로를 개설하려면 먼저 道路敷地에 대하여 任意買收, 土地收用法上의 收用 또는 使用, 換地處分등의 방법으로 적법한 權原을 취득하여야 하는바, 地團等이그러한 적법한 權原을취득함이 없이 즉 적법한 보상절차를 거치지 아니한채 도로를 개설하여 점유관리하는 경우 地團等은 不法占有로 인한 부당이득반환 또는 손해배상의무가있게 된다. 그런데 위 도로개설형태중 ①②의 경우는 우리 地團等의 도로개설및 점유관리여부가외견상으로 비교적 명백하기 때문에 큰 문제가 없으나 ③의 경우는 이사건에 있어서와 같이 논란의 여지가있다 (道路法에 의한 도로개설절차는 ㉠노선지정 (§13) 및 노선인정공고 (§19) ㉡도로구역결정고시 (§25) ㉢도로사용개시공고 (§28) 가 순차로 이루어 지는데, 行政法上 도로로서의공용개시행위는 도로의위치와 부지등이 확정되는 ㉡도로구역결정고시로서 성립된다고 본다. (대법원66년4월19일선고 65누5판결) . (2) 占有管理與否問題 ㉮事實上 도로로 사용되는 토지에 대하여 地團等이 직접 또는재정적 지원으로 포장공사, 하수도공사를 시행한후 地目을 도로로변경하거나 시내버스노선을 인가하여 일반의교통에 이용되도록 하고있는 경우, 大法院은地團等의 점유관리를 부정하기도 하고 (76년3월9일선고 75다193, 78년5월9일선고 77다2003, 81년3월24일선고 80다3084, 특히 위77다2003판결은 그 토지의 점유가 地團等에 전환되었다고 하려면 일반교통에 供用되지 않던 토지에交通設備를 하는외에 그 설비를 갖춤으로써 비로소 일반교통에 供用케 되는 경우여야 한다고 함) 점유관리를인정하기도 하였다 (75년7월22일선고 74다1678, 81년10월24일선고 81다96, 88년11월22일선고 87다카931) . ㉯특히 이사건에서와 같이 소유토지의 일부가 도시계획상 도로부지로 결정고시되어 소유자가 그 도로부지부분을 제외한나머지 부분을 수필지로 나누어 分割賣却함에 따라 분할매각된 토지에 건물이 신축되고 도로부지가 인근 주민등의 통행로로 사용되게 된후 地團等이 지역주민들의 편의를 위하여 직접또는 새마을사업의 일환으로 재정적 지원을하여 도로포장공사, 하수도공사등을 시행한 경우, 大法院은 地團等의 점유관리를 부정하기도 하고 (79년10월16일선고 78다2086, 81년6월9일선고 80다1002, 85년5월28일선고 85다110, 87년6월23일선고 86다카1786, 88년10월25일선고 87다카2072), 점유관리를 인정하기도 하였다 (89년7월11일선고 88다카16997, 90년3월23일선고 89다카25240, 90년4월10일선고89다카15182) . ㉰그런데 이사건 大法院判決은 위 ㉯항과 같은 사안에서 地團等의 점유관리사실을 부정하고 道路法에 의한 도로구역결정이 되거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로로 설정되어 地團等이 그 도로를 관리하게 된때로부터 그도로를 점유관리하는 것으로 보아야한다고 판단하고 있으나, 부당이득의 전제요건으로서의 토지에대한 점유는 사회관념상 그 토지가상대방의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하는 것이므로 (대법원 74년7월16일선고73다923판결) 地團等이 종전부터 사실상 일반교통에 供用되던 私有地上에 도로법이나 도시계획법등의 절차와는별도로 이른바 새마을사업의 일환으로 인근주민들이 참여한 공사추진위원회등에 상당한 규모의 재정적 지원을 하여주어 포장공사나하수도공사등을 실시하는 경우 실제로 그 재정보조는 전체공사비의상당부분을 차지할뿐만아니라 그 공사이후 개설되는 도로는 일반공중의 교통에 공용되는 公道로 쓰이고 地團等이 그 도로의 개축, 유지, 수선, 재해복구등의 관리를 담당하게되므로 이러한 실정에비추어볼때 그 도로개설의 형식적인 主管者가 누구냐에 관계없이 地團等은 道路化된 그토지의 점유관리를 하게되는것으로 봄이 상당하고 (위 88다카16997판결) 이러한 경우 그 道路法의 적용을받는 여부에 관계없이부당이득반환의무가 있다할 것이다 (대법원 75년10월21일선고 75다1157, 82년12월14일선고 82다카846, 88년11월22일선고 87다카931판결) . (3) 使用收益權의 抛棄與否問題 ㉮大法院은 위와같이 事案에 따라 점유관리사실을 인정하기도 하고 부정하기도 하는데, 특히 위 (2) ㉯항의占有管理否定判決들에서보듯이, 토지소유자가 한필지의 토지중 事實上 道路로 사용되는 부분을 제외한 나머지 부분을 타인에게 수필지로 나누어 분할매각한 때는 토지소유자는 그 도로부분으로 인하여나머지 부분의 분할매각을 쉽게하는등의 혜택을 보는 경우도 있고 또 분할매각한 토지의 매수인등에게 그 도로부분에 대한 無償通行權을 사실상 부여한경우도 있으므로 그러한 경우는 도로부지의 소유자를 보호할 필요가 없다고 보아 구체적타당성의 측면에서 地團等의 부당이득반환의무를 부정하기 위한 편법으로 점유관리사실을 부정하는 것으로 보이며, 이러한 취지를 명시한 判決도 있다 (대법원 85년8월13일선고 85다카421, 89년2월28일선고 88다카4482판결) . ㉯그러면 어떤 경우에 토지소유자가 그도로부분의 使用收益權을 포기하였거나 인근주민에게 도로통행권을 부여하였다고 볼수 있는가? 토지소유자가 스스로 그의 토지를 道路로제공하여 일반인들에게無償通行權을 부여하였다면 地團等에대하여 不法占有를 이유로한 부당이득반환청구나 손해배상청구를 할수 없다할 것인데, 그러한 도로의 임의제공행위가있었다고 인정하기 위하여는 토지소유자가 地團等에 기부채납하는등의 明示的인 의사표시를 하였거나 소유토지를 택지로 分割賣却하면서 그 택지의 效用을 높이기 위하여 일부토지를 스스로 도로로 제공하는 경우와같이 적어도 제반사정에 비추어 그 使用收益의 抛棄 내지 도로로서의 사용승락의 의사표시를 명백히 한것으로 인정될수 있는 경우여야하고 단순히 토지의 위치, 환경 때문에 주민들이 자연스럽게 통행로로 이용하는 것을 放置한채 다른 형태로의 사용수익을 일시 하지않고 있는 상태라든지 또는 地團等의 도시계획결정고시로 말미암아 건축허가등이 규제되는 바람에 그 토지를 事實上 使用收益할수 없게 됨으로써 다른 토지들을 처분하기 위한 방편으로 그토지를 제외한 나머지 토지를分割賣却한 결과 그 토지가 인근주민들의 사실상 통행로로 사용되기에 이른경우등에는 위와같은 사실상의 利用 또는 分割賣却事實만으로 바로 토지소유자가 그 토지를 도로로 제공하였다거나 사용수익을 포기하였다고 단정하기 어려운 것이므로 그러한 경우 토지소유자가 使用收益을 포기하였다거나 도로로서 사용승락을 하였다고 의사해석을 함에있어서는 당해토지를 매수한 경위와 보유기간, 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할매각한 경위와 규모, 통행로로 쓰이는 당해토지의 位置나 性狀, 주위환경등을 고려하여분할된 다른토지들의 效用增大를 위하여 당해토지가 얼마나 기여하고 있는가등을 종합적으로 고찰함으로써 판단해야 한다 (위 88다카16997, 89다카15182, 89다카25240판결) . 四, 結 語 따라서 이사건에 있어서는 사실상의 도로에 대한 被告市의 점유관리를 인정하고, 나아가 原告의 使用收益權抛棄與否를 따져 보았어야 할것이므로 (이 경우 먼저 도시계획결정이 있은후 할수없이 그에 맞추어 나머지부분을 分割賣却하고 토지소유자가 使用收益權을 抛棄하였다고 보기도 어려울 것이다) 占有管理事實을 부정한이사건 大法院判決의 判旨에 반대하며, 아울러 大法院이 事案에 따라 구체적 타당성을 고려하여 地團等의 부당이득반환의무를 부정하기 위한 방편으로 점유관리사실의 인정여부를결정하는 것은 점유관리여부의 판단기준을 혼란케할 우려가 있으므로 (이사건 大法院判決과 이에 반대되는 위 88다카16997판결은 大法院 같은 部의 判決이다) 이러한 방식을 버리고, 앞으로는 地團等의 점유관리인정여부에 대한 일관성 있는 객관적 기준을 제시함과 동시에 구체적 타당성문제는 토지소유자의 사용수익권포기 또는 사용승락인정문제로서 해결하는 것이 바람직하다고 본다.

法律新聞 第1896號 法律新聞社 國民主權과 民主制國民 姜京根 <崇實大法大副敎授 法學博士> ============ 11면 ============ 憲法裁判所 1989年9月8日宣告, 88헌가6決定 一. 決定要旨 憲法裁判所 全員裁判部(주심 韓柄寀)는 서울민사지방법원이 동법원 88가합46330不當利得金返還請求訴訟事件(原告 鄭寅鳳변호사) 재판의 前提가 된 국회의원선거법의 違憲審判請求에 대한 審判에서 동법 제33조(기탁금제도), 제34조(기탁금국고귀속제도)가 헌법제11조(평등권), 24조(참정권), 25조(공무담임권), 37조(권리의 본질적제한), 제116조(선거비용부담면제)의 정신에 위배된다고하는 違憲決定을 내렸다. 이 決定의 判旨는 「國會議員選擧法 제33조, 제34조의 違憲審判請求에 관한 決定」이란 책자에 85면에 걸쳐서 쓰여져있는데, 本稿에서는 이 決定이 그 토대로 삼고있는 國民主權論에 대한 論證過程을 통하여 나름대로의 지적을 하고자 한다. 二. 決定의 評釋 1. 形式的 國民主權主義理論의 援用實益없다. 判旨는 우리헌법의 최고이념으로서 국민주권주의와 자유민주주의를 들면서(위 決定文, 6면:이하「면」수만 표시함), 국민주권주의가 형식적이고 명목적인 정치용 국민주권주의이론과 실질적이고 능동적인 국민용 국민주권주의이론이 혼동되고(8면) 특히 형식적인 국민주권론을 합리화하는데 공헌한(9면) 선거법이 합리적으로 개정되어야할 당위성(8면)을 지적했다. 그리하여 형식적 국민주권이론은 개인으로서가 아니라 이념적 통일체로서의 추상적인 전체국민을 주권자로 보면서(12, 27면), 국민대표의 의사결정이 국민의 뜻에 반하더라도 바로 전체국민의 의사결정인양 법적으로 의제하기에 거기에 대해서 어떠한 법적 항변을 할 수 있는 실질적인 수단이 없는 것(28면)이라고 한다. 위 判旨는 필자의 입장에서 보면 國民(Nation)主權(的 民主制) 理論에 가깝다 할 것인바, 그것은 國家와 동일시되는 國家的 國民(L, Etat-Nation)이 主權과 國家權力을 보유하지만(拙稿, 主權問題의 프랑스憲法理論的 接近, 「法曹」(제36권12호:1987년12월), 35∼52면:同, 主權과 國家權力槪念의 區分, 「考試硏究」(제170호:1988, 5), 110∼124면:同, 憲法上 國民主權에서의 國民(Nation)의 意味, 「法學論叢」(崇實大:제3집:1987), 143∼163면) 그 行使는 不可能하다는 것이다. 따라서 행동능력있는 行使者로서 主權的 勸力의 行使者인 國民的 人民(Peuple-Nation)과 國家權力行使者인 統治者(gouvernant)를 상정하게 되는데, 다만 國民的 人民은 實在하는 人民(peuple-reel)과 일치되지 않는 非現實的이고 추상적인 존재로서 실질적으로는 主權保有者인 Nation과도 같은 이념적 주체이기에 통치자에 대한 法的羈束을 미치지는 못한다. 때문에 통치자는 명목만이지 실제적인 구속은 받지않으며 마치 그가 국가나 국민적 人民인 것처럼 주권적 권력과 국가권력을 행사하는 등 국민주권을 허구화시킬 가능성이 큰 것이고 그런 점에서 순수하게 被治的 民主制라 할 것이다(拙稿, 憲法上 人民主權과 憲法國家, 發表豫定). 그런데 이러한 국민주권론에 의하더라도, 判旨와 같이 시민대표가 전권을 가지고 독점하는 순수대표제 구조를 확립하고 국민을 무능력한 주권자로 전략(28면)시키는 것은 아니며, 경우마다 통치자의 養識에 맡겨져 있는 등 보다 더 직접적으로는 議會制(代表制)의 구조와 기능에 관계되는 문제일 뿐인 것이다. 判旨는 형식적 국민주권론이 구시대적 대표제 또는 순수대표제의 형태를 취하고 있었다(28면)고 한다. 그러나 국민주권의 의미는 그 소극적인 면(拙稿, 憲法上 國民主權의 소극적 의미, 「考試硏究」(제176호:1988.11), 135∼147면)과 적극적인 면(拙稿, 憲法上 國民主權의 적극적 의미, 「考試硏究」(제179호:1989, 2), 47∼61면)이 있는데, 거기에서 前者가 의미하는 바는 군주주권을 배제하면서 동시에 루소적인 人民主權도 저지했다는 역사적 가치 즉 모든 개인적 주권(Souverainete individuelle)을 부인하여 혁명기 프랑스의 왕권배제와 인민의 격정으로부터 自由를 保護하는데(拙稿, 公的 自由로서의 基本權, 「月刊考試」(제116권11호:1989, 11), 91∼104면)그 목적이 있었던 것이다. 물론 그것이 실제적 유효성이라든지 法的가치가 결핍된 하나의 虛構(M Duguit)이기는 하나 이 원리는 어떠한 정부형태와도 양립될 수 있는 것이었고, 그 적극적 의미에서는 순수군주제를 부인한 국민적 군주제 그리고 순수민주제(인민민주제)를 부정한 代表民主制를 채택하여 국민국가와 대표정체를 형성시킨데 있었던 것이다(拙稿, 憲法上 國民主權의 의미, 「法制」(제271호:1989, 7, 10), 29∼39면). 따라서 국민주권의 역사적 소명은 거기에서 한계지워지면서 代表民主制 자체의 문제로 移行되기에, 判旨에서 말하듯이 형식적 국민주권론 하에서는 극히 제한적인 불평등한 선거제도의 절차로 선출된 국민대표가 정권을 가질 수 있었고 새로운 정치질서나 유능한 젊은 정치가의 출현과 성장을 방해해 왔고, 다수의 국민은 무능력한 명목상의 주권자로 전략하게 되어 민주정치문화는 경제발전에 뒤따르지 못하고 오히려 구시대로 후퇴하는 결과(63면)로 되었다는 비판은 主權論의 문제라기 보다는 議會制民主政의 문제인 것이고 그렇다면 형식적 주권론을 들어서 本件을 裁斷할 가치나 實益은 없는 것이다. 2. 實質的 國民主權主義理論은 正當性理論이어야 한다. 判旨는 권력이나 주권자체가 실제로 국민의 것이 되지 아니하는 한 인간의 존엄성과 자유의 침해는 근절되기 어렵기(9면) 때문에 가능한 한 주권의 보유와 행사를 일치시키는 방향으로 국민주권을 구체적이고 실질적인 것이 되도록 헌법해석을 하여야(12면)하는데, 그러한 실질적, 능동적 국민주권론은 국민이 실제에 있어서 현실적으로 국가의 최고의사를 결정함으로써 실질적으로 주인역할을 해야된다는 실질적·생활용 국민주권이론(30면)이라고 한다. 이는 필자의 입장에서 보면 人民的 國民主權(作 民主制)理論을 말하는 것 같다. 즉 國家와 同視되는 국민이 아니라 인민전체와 일체시되는 人民的 國民이 主權과 國家權力을 保有하면서도 主權(的 勸力)을 행사하는 國民的 人民으로도 기능하는데 人民的 國民과는 달리 國民的 人民은 전체시민이라기 보다는 실제로 행동하는 實在하는 人民과 일치되려고 하는 바, 점차 일치되어질 때 순수한 루소적 人民主權이 아니라 전체적인 의미에서 實在하는 人民에게 主權이 歸屬되면서 憲法國家나 價値的 民主制와도 양립할 수 있게되고 개개시민의 자유는 극대화되는 것이다. 그러나 일치되지 않을 때에는 순수한 國民主權的 民主制에로 접근할 것이다. 또한 국가권력의 행사자로서의 통치자가 존재하는데 이들은 경우에 따라서 國民的 人民의 强制的·實質的 천束을 받게된다. 즉 국민적 인민이 實在하는 人民에 가깝게 될 때 통치자는 진실로 국민과 인민 각자에게 봉사하는 統治的 民主制로 될 것인데, 이는 代表改體를 보완하는 의미에서의 準代表制, 準直接民主制로서 主權者의 자유와 통치자의 裁量性을 조화시킬 수 있게 되는 것이다. 때문에 쟝 쟈크 루소가 형식적 추상적 국민주권론을 허구적인 것으로 지적하고 실질적 능동적 국민주권론을 제창(28면)했다는 判旨는 의문이다. 왜냐하면 루소는 순수한 人民主義(的 民主制)理論을 주장하였는데 여기에서의 人民은 개개시민으로서 그러한 個別 人民이 主權을 保有하면서 행사하고 統治者를 强制천束하여 단순한(裁量權없는) 執行員으로 만들면서 權力을 형성하기에 시민의 自由를 극대화한 순수한 統治的 民主制이기는 하지만, 憲法國家나 價値的 民主制와는 合致되지 않기에, 判旨가 말하는 실질적 능동적 국민주권론은 人民적 國民主權論일것이고, 따라서 루소는 그러한 이론을 제창한 것이 아니라 個別的 人民主權論만을 제시한 것이다. 또 判旨(28면)와 같이, 시민대표들 역시 실질적 국민주권론이 자기들의 기득권에 위협을 줄 것을 두려워하여 형식적 국민주권론을 내세웠다하는 것도 문제이다. 즉 당시의 시민대표들은 국민주권이야말로 人民의 격정으로부터 시민사회를 지킬 수 있다 ============ 9면 ============ 하여 개별적 인민주권만을 멀리했던 것이고 비록 급진과 온건의 구별은 있었다 해도 혁명의 이념은 똑같이 실현시키려 했던 것이다. 설령 그랬더라도 우리 국가사회에 이 判旨를 援用할 理由는 없는 것이다(拙稿, Carrede Malberg의 「國家一般理論」에서의 국가와 국가권력, 「公法硏究」(제16집:1988) 309∼327:同, 代表改體의 憲法的 의미와 眞正民主制, 「考試硏究」(제183호:1989, 6) 50∼66면:同, 國民投票權, 「考試界」(제387호:1989, 5), 65∼80, 92면). 또 民主的 國民主權論은 통치자의 국가권력행사가 국민적 인민의 대표성을 충실히 이행하도록 요구하는 것 즉 통치자의 권력행사가 정당성을 가져야되는 것이기에, 判旨(데면)에서처럼 반정도만 국민의 대표가 일을 하고 반정도는 국민의 민의가 정치에 반영된다는 이른바 반대표제 또는 반정도는 국민이 직접 정치에 참여한다는 반직접제가 국민대표제의 실상이라는 것은 국민주권과 政體의 관련성외에 民主制와의 관계를 소홀히 한 것이 아닌가 한다. 三. 國民主權論의 限界로서의 民主制國家論 判旨의 실질적 국민주권주의가 결국 人民的 國民主權論과 통한다면 그 목적하는 바는 국가권력을 행사하는 통치자를 인민이 강제적으로 천束하는 데서가 아니라, 통치자의 自律的 裁量性을 인정하면서 그 권력행사가 결국에는 인민적 국민을 위한 것이라는 正當性 原理에 두어야 할 것인바, 그것이 우리 헌법 제1조2항후문의 「모든 權力은 國民으로부터 나온다」의 해석이 될 수 있는 것이다. 그렇다면 초점을 국민주권의 무리한 강요가 아니라 民主制에서 그 한도를 보이는 것 즉 우리헌법 전문과 제8조4항에서의(自由) 民主的 基本秩序에서 本件解決의 기준을 찾아야 될 것인데, 그 핵심은 政權의 정기적인 교체가능성일 것이며 이는 複數政黨制 특히 合憲的 野黨의 存在(BVerfGE 2, 1(12, 13, 69):5, 85(224))에 의해서 보장될 것이다. 選擧에 의한 民主制 實現에 있어서, 大衆民主制國家에서의 고립된 개별적 人民의 意思는 오늘날 무의미하며 정치적으로 성숙한 大衆을 조직적으로 수렴할 가능성을 충족시키는 政黨에 의한 政黨國家的 民主制가 필수적인 점(桂禧悅, 「憲法裁判에 관한 참고인진술집」(憲法裁判資料 제2집:1989, 9) 19면)에서 判旨가(13면) 현대선거제도의 원리가 개인의 민주주의적 정치참여에의 실현을 기한다는 것은 의문이다. 결국 國民的 人民의 意思를 결집시켜서 우리헌법상 民主制의 目的인 정권교체를 가능케 하는 강력한 反對黨의 형성을 위해서는 개인적 의사의 무의미한 수렴보다는 조직화된 대중의사의 수렴을 가능케 하는 選擧法制를 가져야 하는바, 그럴 때 기탁금제도가 실효성을 발휘케 하도록 하는 어느 額數(1천만원 정도)는 헌법전체적 해석과 國會立法形成權의 입장에서 볼 때 違憲은 아닌 것이고, 判旨가 말하듯 정치의 정당독점(14면)이 아니라 오히려 國民主權의 實質化를 도모하는 것이다.

法律新聞 1872호 법률신문사 保險契約者에 대한 運送保險者의 代位 일자:1989.4.25 번호:87다카1669 梁承圭 서울大法大敎授 法學博士 ============ 11면 ============ 【判決要旨】 타인을 위한 손해보험계약에서 보험계약자는 비록 보험자와의사이에서는 계약당사자이고 약정된 보험료를지급할 의무자이지만 그가 피보험이익의 주체가 아니라는 그 지위의 성격에 비추어 보면 보험자대위에 있어서 보험계약자와 보험계약자 아닌 제3자와를 구별하여 취급하여야할 법률상의 이유는 없는 것이고 따라서타인을 위한 손해보험계약자가 당연히 제3자의 범주에서 제외되는 것은 아니라고 보아야 할 것이다. 【事實槪要】 운송인 甲은 乙 電力(株)와의 사이에 변압기 3대의 운송계약을 체결하였다. 그리고 甲은 丙 保險(株)와의 사이에 변압기 3대를 保險의目的으로 하고 被保險者를 乙 電力(株)로 하는 運送保險契約을 맺고 소정의 保險料를 지급하였다. 그후 甲이 그변압기의 운송도중 사고를일으켜 7천5백97만5천7백42원의 손해를 입혔고, 保險者 丙은 被保險者인 乙에게 그損害를 補償하여 주었다 그리고 丙은 荷主인 乙이 甲에 대하여 損害賠償請求權을 가지므로 그 權利를 代位한다고 주장하여 訴를제기하였다. 이에대하여제1심 (서울민지법1986년12월17일선고, 86가합2108판결) 과 제2심 (서울고법1987년6월4일선고, 87나347판결) 은 타인을위한 손해보험계약에서보험계약자는 상법 제682조의 제3자에 포함되지 않는다는 이유로 保險者의 청구를 기각하여 保險者인 丙이上告한 것이다. I. 문제의 제기 損害保險契約에서 保險事故가 제3자의 행위로 생긴 경우에 保險金을 지급한 保險者는 그 지급한 金額의 한도에서 그 제3자에 대한 保險契約者 또는 被保險者의 權利를 取得한다 (商682조). 이것이 이른바, 제3자에 대한 保險者代位이다. 이사건 大法院判決은 타인을 위한 損害保險契約에서 保險事故가 保險契約者의 행위로 말미암아 생긴경우에 被保險者에게 保險金을 지급한 保險者가 그 保險契約者에대한 被保險者의 權利를 代位할수 있느냐의 여부와 관련된 것이다. 타인을 위한 損害保險契約에서 被保險利益의 주체는 被保險者이고, 保險契約者는 保險事故가 생긴때에 保險者에게 保險金請求權을 행사할수 없다 (商639조). 여기에서 商法제682조의 保險者代位의 대상인「第3者에 대한 被保險者의 權利」가운데 保險契約者에대한 權利가 포함되느냐의 여부는 法理的으로나 保險去來의 실정과 연관시켜 볼때에 약간의 문제가 있을 수있다 II. 第3者에대한 保險者代位 (1) 保險者代位의 근거 保險事故의 발생이제3자의 행위로 말미암은 때에는 被保險者는 제3자에 대한 損害賠償請求權과 保險契約에 따른 保險者에대한 保險金請求權을 가지게된다. 이경우 保險者가 保險金을 지급하여 被保險者의 損害를 補償하여 준때에 被保險者에게 제3자에 대한 損害賠償請求權을 중첩적으로 행사하게하면 保險事故로 말미암아 2중의 利得을 얻게하는 것이고, 또 제3자의債務를 면하게 하는것은 衡平의 관념상 부당하다. 그리하여 保險法은보험단체의 위험을 관리하고 있는 保險者로하여금 被保險者의 제3자에 대한 權利를 代位하여 행사할수 있도록 하고있다. (2) 保險者代位의 要件 保險者가 제3자에대한 被保險者의 權利를 취득하기 위하여는 첫째로 제3자의 행위로 保險事故가 발생하여被保險者가 損害를 입어야 하고, 둘째로 保險者가 被保險者에게 損害補償, 즉 保險金額을 지급하여야 하고, 세째로 被保險者가 그 事故로 인하여 제3자에 대한 權利를 가지고있어야 한다. 여기서 제3자의 行爲는 방화와 같은 不法行爲이든 債務不履行이든 묻지 아니하나, 제3자의 범위는 保險契約의 종류에따라 구체적으로 정할 사항이다. 그리고 保險者의代位權은 保險金을 지급함으로써 당연히 생겨나는 것이나, 被保險者의 權利에서 나오는것이므로 被保險者가 제3자에 대하여 행사할 수 있는 權利가 있어야 하고, 被保險者가保險金을 받기전에 그權利를 행사하였거나 처분한 때에는 保險者의 代位權도 없어지게 된다 (대법원1981년7월7일선고, 80다1643판결참조). III. 他人을 위한 損害保險契約에서 保險契約者의 地位 他人을 위한 損害保險契約은 保險契約者가 타인을 被保險者로 하여 체결한 損害保險契約이다. 이사건에서 보는것처럼 運送人이 荷主를 위하여 체결한運送保險契約은 바로 타인을 위한 損害保險契約의 보기이다. 이러한 타인을 위한 保險契約에서 保險契約者는 保險契約의 당사자로서保險證券交付請求權 (商640조) 을 가지고 保險料交付義務 (商639조2항) 를 비롯한 각종의 保險契約上의 義務를 지나 保險事故가 생긴때의 保險金請求權은 被保險者에게 넘어간다. 즉, 他人을 위한 損害保險契約에서 被保險利益의 주체는 被保險者이고, 保險契約者는保險契約上의 이익을 받는것은 아니다. 그러나 타인을 위한 損害保險契約에서 保險契約者가 告知義務 (商651조) 危險變更增加의 通知義務 (商652조) 등을 위반한 때에는 保險者는 保險契約을 解止할수 있으며, 保險契約者가 損害防止義務 (商680조)를 위반한 때에도 그로 말미암아 증가된 損害에 대하여는 保險者는 補償責任을 지지 아니한다. 그리고 保險契約者의 故意 또는 중대한 過失로 생긴 保險事故에 대하여는 보험자는 補償責任을 지지 않게된다 (商659조). 이와같이 타인을 위한 損害保險契約에서保險契約者는 비록 保險의 目的에 대한 被保險利益을 가지지 아니한다 하더라도 保險契約의 당사자로서 일정한 權利·義務를 지는 것이다. 그리고 타인을 위한 損害保險契約에서 이사건에서 보는바와 같이 運送人이 荷主를 위하여 運送保險契約을 체결하였으나 被保險者인 荷主가 保險契約上의保險金請求權의 행사를 거절하고 運送人에 대한 損害賠償請求를 고집하여 그 損害賠償責任을 이행한 때에는 保險契約者에게 保險金請求權을 인정할수 있느냐는 의문이 생긴다. 이에대하여는 우리 高法에서는 明文의 규정을 두고 있지아니하나 독일 保險契約法 제76조는他人을 위한 損害保險契約에서 保險契約者가被保險者에게 귀속된 權利의 處分權을 인정하고 있다. 이러한 점에서 他人을 위한 運送保險契約에서 運送人인 保險契約者와 荷主인被保險者가 運送契約上대립되는 당사자라 하더라도 保險者가 保險契約者를 保險契約의 당사자가 아닌 제3자와 똑같이 취급할수는 없다고 생각한다. IV. 判決에 대한 批判 이사건 大法院判決은 損害保險契約에서 保險者代位가 被保險者의二重利得을 주는것을 방지하고, 賠償義務者인제3자가 被保險者의 保險金受領으로 그 責任을 면하는 것도 불합리하므로 이를 제거하기 위하여 인정된 제도임을 밝히고, 他人을 위한 損害保險契約에서 被保險利益의 주체가被保險者이고 保險契約者의 이익이 포함되거나 예정되어 있는것이 아니므로 保險者代位에있어서 保險契約者와 保險契約者 아닌 제3자를 구별하여 취급하여야할 法律上의 이유가 없는 것이라고 判示하고 있다. 運送保險契約에서 保險의 目的을 運送物이고, 保險事故는 運送人이 運送物을 受領한때로부터 受荷人에게 引渡할때까지 생기는 모든 事故이다. 保險者는 運送人이나 荷主와 運送保險契約을 체결할수 있는데, 運送人이 荷主를 被保險者로 하여 체결한 것이 타인을 위한 運送保險契約이고, 荷主가 스스로 保險契約을 맺은때에 이를 자기를 위한 運送保險契約이라 한다. 그리고 運送人은 자신이 運送의 실행 중에 일어난 事故로 荷主에게 생길 損害의 補償責任을 擔保하기 위한 保險契約을 맺을수도있는데, 이것은 이른바保管者의 責任保險 (商725조) 에 속한다. 여기서 運送保險契約에서는 자기를 위한 것이든 他人을 위한 것이든 묻지 아니하고 被保險利益은 運送物에대하여 被保險者가 가지는 적극적 이익이고, 責任保險의 경우에는運送人이 損害賠償責任을 짐으로써 입은 損害, 즉 소극적 이익이 被保險利益으로 된다. 그러므로 이사건에서 運送人이 荷主를 被保險者로 하지 아니하고, 자신의 損害賠償責任을 담보하는 責任保險契約을 체결하였다면 保險者는 運送人이 運送중에 일으킨 事故로 인한 荷主의 損害를 補償하였다 하더라도 保險契約者인 運送人에대한 求債權을행사할수 없음은 물론이다. 運送保險契約에서 保險契約者가 荷主인 경우에 運送人의 歸責事由로 保險事故가 생긴 때에 運送人이 제3자가 되는것은 당연하나, 運送人이 保險契約者이고 荷主가 被保險者인 타인을 위한 運送保險契約에서 그 保險事故가 運送人의 歸責事由로 생긴 경우에「損害가 제3자의 行爲로인하여 생긴것」이라고볼수는 없다고 생각한다. 왜냐하면 제3자의行爲는 그것이 故意이든 過失이든 묻지 아니하고 保險者는 그 行爲로 말미암은 損害의補償責任을 지게되나, 運送人인 保險契約者의故意 또는 중대한 과실로 인하여 생긴 보험사고에 대하여는 保險者는 免責을 주장할수 있기 때문이다 (商659조1항 참조). 그리고 순수한 제3자는 보험계약상 보험사고발생의 通知義務 (商657조) 나 損害防止義務 (商680조) 등을 지지 아니하나 보험계약자는그러한 義務를 지는것이다. 이러한 점에서 保險者代位에 있어서 保險契約者와 保險契約者아닌 제3자를 구별하여 취급하여야 할 法律上의 이유가 없는 것이라고 보아야 한다는이사건 大法院判決의 입장은 선뜻 받아들이기 어렵다고 할것이다. 그리고 이사건 大法院判決이 運送契約에서 운송인의 歸責事由로운송물이 滅失·毁損되어 생긴 손해에 대하여운송인이 荷主에게 賠償責任을 지는것을 전제로 하는것이라 할수있으나, 운송인이 스스로 荷主에게 그 손해배상의 대책을 강구하여제공할때에도 荷主가 運送人에게 損害賠償請求를 할수 있느냐는 문제도 깊이 음미할 필요가 있다고 본다. 

法律新聞 第1864號 法律新聞社 保證人同意없는 크레디트카드 再發給 金文煥 〈國民大法大副敎授〉 ============ 11면 ============ 大法院1986年7月8日宣告. 85다269 民地法1987年10月6日宣告. 87가단4078 1, 序 言 카드발행인이 連帶保證人의 事前同意없이 一方的으로 카드를 재발급하여 不渡가 났을 경우 大法院은 保證人에게 不渡에 따른 保證責任을 물을수 있다고 解釋될수 있는 趣旨의 判決을 1986년에 하였으나 최근에는 이와반대로 保證責任을 물을수 없다는 下級審判決이 있었다. 2. 美都波 對 서익수 事件 (가) 事實關係 原告 미도파백화점은 1980년11월29일 訴外 진두진과의 사이에 原告가 발행한 [크레디트카드]에 의한 信用去來를 하기로 約定하여 위 訴外人이 原告의 [크레디트카드] 會員으로 가입하고 原告가 경영하는 백화점에서 物品을 구입하면 그 구입한 다음달 28일까지 그 代金을 支給하기로 하고 그 代金의 延帶利率은 月2%로 約定하였다. 그리고 진두진과 같은 한국화장품의 직장동료인 被告 서익수, 신선우는 위 訴外진두진의 原告 미도파에 대한 物品代金支給債務를 각 連帶保證하였다. 위 [크레디트카드]가 1981년12월1次로 更新되고 난 이후 1982년12월까지 代金決濟가 원활하게 이루어져 外上代金殘額이 없는 상태로 信用去來가 중단되었으며, 그로부터 1년여가 지난이후인 1984년1월27일에 이르러 原告는 위 訴外 진두진에게 번호를 바꾸어 새로운 [크레디트카드]를 재발급하여주면서 새로이 連帶保證人을 세우도록하거나 基本約定當時 連帶保證人인 被告들에게 이를 通知도 아니한채 위 訴外人으로 하여금 信用去來를 再開하도록 하였다. 그후 訴外진두진은 原告로부터 위 [크레디트카드]에 의한 信用去來로서 1984년3월4일부터 같은해 4월30일까지 사이에 [칼라티브이] 1대 金45만5천원상당을 비롯하여 合計金1백26만4천7백90원 상당의 물품을 구입하고 그 物品代金을 지급기일인 같은해 5월28일까지 原告에게 入金하지 아니하였다. 이에 原告가 保證責任을 구하는 本件 提訴를 하였다. (나) 判 決 (ⅰ) 第1審 (서울 民事地方法院 1984년9월19일, 84가소12397) 被告들은 連帶하여 原告에게 金1백26만4천7백90원 및 이에대한 1984년5월29일부터 完濟日까지 年2할4푼의 比率에 의한 金원을 支給하라 (同事件은 少額審判事件이라서 判決理由가 없다) (ⅱ) 第2審 (서울 民事地方法院 1985년5월15일, 84나2588) 原告는, 訴外 진두진의 連帶保證人들인 被告 서익수, 신선우들에게 連帶하여 위 物品代金인 金1백26만4천7백90원의 支給을 구한다고 주장함에 대하여, 被告들은 위 訴外人이 1980년11월29일 原告와 [크레디트카드] 에 의한 信用去來約定을 맺을당시 連帶保證人의 보증기한을 1년으로 하여 이미 그 기간이 도과하였고, 그렇지 않다하더라도 保證限度額은 月10만원이므로 그 한도내에서만 責任을 부담한다는 취지의 抗辯을 하므로, 살피건대 抗辯事實을 認定할만한 아무런 證據가 없으므로 被告들의 위 抗辯은 理由없다 (그런데 記錄에 의하면, 위 訴外人이 1980년11월29일 발급받은 [크레디트카드]를 1981년12월23일 更新하였고 이에따라 1982년12월까지 그 카드에 의한 去來를 하였던 事實을 認定할수 있어 原告가 발급하는 [크레디트카드] 의 유효기간은 1년으로 보이기는 하나, 이는 단지 原告의 事務處理上 위 [크레디트카드] 발급에 관한 기본적인 去來約定에 의하여 1년을 단위로 카드를 更新하여 주는데 不過한 것임을 알수있으므로, 이를 가지고서 保證人의 保證期限이 1년동안 뿐이라고 認定할 수는 없다) 또 被告들은, 訴外진두진과 原告사이에 당초 信用去來約定을 맺을 당시 위 訴外人에게 발급된 크레디트카드에 의한 去來는 일단 1982년말까지 終了되었는데, 原告가 1984년1월27일 위 訴外人에게 番號가 다른 새로운 카드를 발급하여 주었고 이에의하여 새로운 去來가 이루어짐으로써 物品代金債務가 발생하게 된것이므로 被告들은 위 새로이 발급된 카드에 의한 去來로 인하여 발생한 위 訴外人의 物品代金債務에 대하여 아무런 責任이 없다는 취지로 抗辯하므로 살피건대, 原告가 당초의 信用去來約定當時 訴外진두진에게 발급한 카드에 의한 去來는 일단 1982년말까지 終了된 이후 1984년1월27일 원래의 去來申請書에 의하여 새로운 카드를 발급하여 주었으며 이 事件 物品代金은 새카드에 의하여 발생한 것임은 인정할수 있으나 단지 원고가 위 訴外人에게 새로운 [크레디트카드]를 재발급하면서 그 一連番號를 일부 바꾸었다 하더라도 그 基本이 되는 信用去來約定이 實效되는 것은 아니라 할것이니 被告들은 여전히 위 基本約定에 의하여 계속되는 去來로 인하여 발생하는 위 訴外人의 物品外上代金債務에 대하여 連帶保證責任을 부담하는 것이라 할것이므로 被告들의 위 抗辯 또한 理由없다. 그리고 위 訴外人은 1984년3월4일부터 같은해 4월30일까지 사이에 (위 訴外人은 같은해 4월경 訴外會社를 퇴직하였다) 단기간에걸쳐 종전의 通常의 去來實績의 범위를 넘어서서 [칼라티브이]를 비롯한 高價의 물품을 여러차례 구입하면서 그 代金을 전혀 납입한 일이 없었던 사실을 인정할수 있는바, 이러한 사정들에 비추어 본다면, 被告들은 이른바 계속적거래관계에서 장기간동안 발생하는 장래의 불확실한 債務에 대한 保證責任을 부담하고 있는 것이므로 原告는 위 訴外人에게 카드를 재발급하여 주면서 信用去來를 再開함에 있어서 信義, 誠實의 原則上 基本的인 連帶保證約定을 해지하고 위 訴外人으로 하여금 새로운 連帶保證人을 세우도록 하거나 그렇지않다 하더라도 적어도 被告들에게 다시 새로이 信用去來를 시작하게됨을 通知하여 줌으로써 기왕의 連帶保證人인 被告들이 계속 訴外人의 信用去來에 대한 연대보증을 유지할 것인가에 관하여 意思打診하여 이를 再考, 檢討할 기회를 주었어야 함이 타당하다 할터인데, 原告는 이러한 通知를 게을리하여 연대보증인들의 [保證危險]을 무시한채 자신의 [去來利益] 만을 위하여 위 訴外人에게 새로운 카드를 발급하여 주어 단기간의 多額의 信用去來를 할수있게끔 기회를 제공하였다고 볼수 있으므로 이러한 점을 감안하면 연대보증인들인 被告들이 原告에게 부담하는 物品外上代金債務의 額數를 金80만원으로 減額함이 상당하다 할 것이다. 그렇다면 被告들은 연대하여 原告에게 위 金80만원 및 이에대하여 이 事件 物品代金의 辨濟期日인 1984년5월28일 다음날인 같은달 29일부터 完濟日까지 延滯利率인 연2할4푼의 비율에 의한 遲延損害金을 지급할 義務가 있다고 할것이고 原告의 나머지 請求는 理由없어 棄却한다. (ⅲ) 第3審 (大法院1986년7월8일, 85다269) 2審에서 一部敗訴한 미도파는 大法院에 上告하였으나 上告棄却判決을 받았다. (다) 解 說 本 事件은 1984년에서 86년까지 3년동안 벌어졌던 싸움인데 法院의 判決은 1審의 경우 判決理由가 없어 알수없고, 2審判決도 좀 얼금설금한 느낌이며 大法院의 理由도 거의 없는 것과 마찬가지로 짧다. 동일한 事件이 1989년인 오늘에 와서 法院에서 다루어진다면 아마도 정반대로 카드보증인은 免責이 되어지지 않았을까 생각되며 다음의 김정순 事件의 1審判決이 이의 유력한 증거가 된다고 보겠다. 유감스럽게도 本件에서는 카드보증인이 2審에서의 一部敗訴에 만족하고 (1백26만여원에서 80만원으로 감액) 上告를 하지않고 카드회사인 미도파측만 上告하였는데, 만약 카드 保證人들이 上告하였더라도 기각되어 2審判決이 그대로 維持되지 않았나 추측되어진다. 그렇다면 같은 事案이 오늘에 上告되면 大法院은 어떤 理由說示로 判例를 변경하였을까가 마치 수수께끼같이 생각된다. 아마도 1987년에 約款規制法이 制定, 發效되었으니 同法에 따른다는 趣旨로 判決했을 것으로 보인다. 즉 이 카드연대보증인의 責任은 카드의 更新, 再發給등의 事由로 카드교체시에도 계속된다는 약관조항은 일종의 기습조항내지 의외조항이라 할것이며, 따라서 약관규제법제6조2항제1호 [顧客에게 不當하게 不利한 條項] 으로서 無效라 할 것이다. 즉 계약체결시에 보증인은 제대로 읽지도 않고 무심코 넘긴 조항인데 카드회사가 이러한 約款의 테두리를 벗어난 異常한 內容의 조항을 삽입하여 고객의 뒷통수를 치는것과 같은 내용이라 할 것이다. 3. 國民銀行 對 김정순 事件 (가) 事實關係 原告 國民銀行側은 1983년1월 고객인 조계숙씨와 유효기간이 2년인 크레디트카드계약을 맺은 뒤 1985년1월 연대보증인인 被告 金씨의 意思도 묻지않고 카드를 更新해 주었다. 그런데 會員 조씨가 1986년11월~12월사이 크레디트카드를 사용하여 2백만원 상당의 物品을 구입하고 代金決濟를 하지않자 國民銀行은 保證人 金씨를 상대로 지급을 구하는 訴訟을 냈었다. 이에 被告 金씨는 保證契約의 기한은 2년으로서 위 代金債務는 위 保證期間이 滿了後에 발생한 것이므로 保證責任이 없다고 抗辯하였다. 그러나 原告國民銀行側은 연대보증인의 [保證의 效力은 카드의 更新, 再發給등의 事由로 카드가 교체된 경우에도 계속된다] 는 約款제13조를 내세워 被告金씨가 代金을 支給해야 한다고 主張했다. (나) 判 決 本件의 第1審인 서울 民事地方法院은 原告敗訴判決을 내렸는바 (1987년10월6일 宣告,87가단4078事件) 原告가 抗訴를 抛棄하여 그대로 1987년11월6일 判決이 확정되었다. 그리하여 아직껏 本爭點에 대하여는 第1審 判決뿐인데 同判決의 判旨는 다음과 같다. 크레디트카드 去來約定上 連帶保證人의 保證責任은 장래의 不確定債務에 대한 責任이지만 保證人이 保證契約을 解除할 수 있는 규정을 約款上에 표시하지 않은 것은 부당하다고 전제하면서, 原告側이 被告 金씨에게 事前通報도 없이 約款規定만을 理由로 보증기한을 일방적으로 연장하여 카드를 재발급해 준 뒤 事故가 났을때는 保證人 金씨에게 保證責任을 물을 수 없다. (다)解 說 同判決은 최근 카드 사용인구가 급증하는것과 관련하여 카드발행회사인 銀行이 유효기간이 지난 카드를 更新할 때 보증인의 意思를 재확인 하지않고 일방적으로 카드소지인에게 카드를 재발급해 줌으로써 사고발생때마다 보증인이 당해오던 不利益에 쐐기를 박은 것으로 주목된다. 同判決은 下級審인 1審判決에 지나지 않으나 原告側이 不利함을 느끼고 抗訴도 포기한 것으로 보아 동일사건이 大法院에서 다루어진다면 같은취지의 判決이 내려질것으로 전망된다.

法律新聞 1849호 법률신문사 法人格否認理論의 適用要件(上) 일자:1989.11.22 번호:87다카1671 崔俊璿 全北大法大助敎授 法學博士 ============ 11면 ============ 1. 事件槪要와 各當事者의 主張 이 事件의 被告 株式會社 현대미포조선소는 홍콩의 會社法人인 訴外 丙(칩스테드 리미티드: Chipstead Ltd)에 대한 船舶修理費債權(약9천만원)의 執行保全을 위하여, 그리고 같은 被告 삼성항업주식회사는 丙에 대한 債權(약3천만원)의 執行保全을 위하여 이 事件의 原告인 甲(그랜드 하모니 인코퍼레이티드: Grand Harmony Inc)의 所有船舶인 1만5천8백55톤급 나타샤호에 대하여 釜山地方法院 蔚山支院에 假押留를 신청하였고, 同支院은 1985년5월4일 假押留를 決定 1985년5월22일 假押留를 執行하였다. 原告 甲은 리베리아의 몬로비아 브로드 스티리트 80에 主事務所를 둔 리베리아 會社이고, 假押留된 船舶은 리베리아法에 따라 原告 甲의 名義로 등록된 리베리아 國籍船으로서 原告의 所有로 推定되고 다른 反證은 없었다. 이해의 편의를 돕기 위하여 被告의 主張을 먼저 살펴보면 다음과 같다. 즉, 이 船舶의 실제 所有者는 丙이고, 法律上의 所有者인 甲은 丙이 이른바 便宜置籍을 위하여 設立한 會社에 불과하므로 被告는 丙에대한 債權을 甲에 대하여도 行使할 수 있다는 것이다. 被告들이 위와같이 주장하는 理由는 다음과 같다.①原告 甲과 訴外 乙(토우체스트 쉽핑 리미티드)은 주소가 같고, 兩者간에는 이件 船舶의 管理契約을 체결하였으며, 乙은 홍콩에 主事務所를 둔 丙과 船舶管理復代理契約을 체결하였는데, 乙의 事實上의 주소는 丙의 주소와 같고 전화번호, 텔렉스번호도 같다. ②乙의 會長 데니스 푸핑 리는 동시에 丙의 理事이고 甲의 社長이며, 乙의 社長인 다니엘 푸치에 리도 동시에 丙의 理事이면서 甲의 總務理事일 뿐만아니라, 데니스 푸핑 리와 다니엘 푸치에 리는 형제간인데, 이 件 船舶管理契約과 船舶管理復代理契約은 兩人사이에서 署名·締結되었다.③위 나타샤호의 울산항 入港申告書 및 船舶修理費代金決濟契約書에도 船舶所有者를 丙으로 기재하였으며, 船舶修理時에도 被告는 丙이 그 船舶의 所有者인줄 알고 修理해 주었다.④따라서 甲·乙·丙은 外形上 別個의 船舶會社로 되어있지만, 甲과 乙은 船舶의 실제소유자인 丙會社가 자신이 소속된 국가와는 별도의 국가에 海運企業上의 便宜를 위하여 形式的으로 설립한 會社들로서 그 名義로 船舶의 籍을 두고있는것에 불과하다(이른바 便宜置籍)⑤이와같은 경우에 甲會社가 丙會社는 甲會社와는 별개의 法人格을 가지는 會社라고 주장하는 것은 法律의 적용을 회피하기위한 法人格의 濫用에 해당한다는 것이다. 이에대하여 原告(上告人)는 위의 각 債權의 債務者는 丙인데, 위의 假押留執行은 丙의 所有가 아닌 原告甲의 所有船舶에 대한 것으로서 不當한 것이라고 주장하였다. 原告의 主張을 上告理由書를 토대로 요약하면 다음과 같다. 즉, ①『法人格否認論은 1人支配下에 會社의 人格과 自然人인 株主의 人格이 겹쳐진채 두 人格의 財産이 混融되는 상태에 이르른 때... 自然人에게 責任을 씌우는 理論』으로서, 이 事案에서와 같이 別個의 法人格이 문제된 경우에는 法人格의 獨立性이 인정되어야만 하고, 따라서 이 事件은 法人格否認理論의 適用要件을 缺한다. ②原審判決에 따르면 현재國內에서도 많은 『그룹企業들이 同一한 事務所와 同一한 職員을 써서 運用되는 例가 허다한데, 이들 法人들도 모두 하나의 人格으로 치부될 것이니』이것은 會社法의 法理를 근본적으로 무시하는 것이 될것이다. ③이 事件의 『原審判決은 證據없는, 理由없는(아니면 이유모순인)結論』에 이르렀다. 왜냐하면 (i)入港申告書의 船舶의 所有者欄에는 船舶의 所有者가 아닌 管理會社의 이름을 적고 管理會社의 指示를 받은 船長이 그에 形式的으로 署名하는 일은 늘 있는 일이고 (ii)被告나 그 使用人은 船舶을 修理할 때 登記船主가 누구인지 알지 못하였다고 證言하고 있고, 船舶修理費代金決濟契約은 이미 修理가 終了된 후에 체결된 것으로서 被告가 丙이 所有者인줄 알고 船舶을 修理하였다는 證據는 없으며(iii)原審은 便宜置籍의 폐단만을 과장되게 이해한 나머지 便宜置籍이 國際海運業界의 一般的인 慣行으로 정착되어 있다는 사실을 망각하고 있고 (iv)原告 甲은 1973년1월에 設立된 會社이나 丙은 1982년12월에 設立되었으며 (v)리베리아에서는 모든 會社들이 同一한 주소를 가지고있고 (iv)이件 船舶은 訴外 체이스맨해턴 뱅크의 原告에 대한 債權의 擔保로 제공되어있고, 同銀行은 原告會社의 株式중 상당량을 質入받아 두었으므로 위 銀行은 언제든지 質權設定契約에 따라 株主權을 代理行使하여 甲의 경영권을 장악할 수 있으니, 이 船舶에 대한 事實上의 支配權者는 銀行이기 때문이다고 하였다. 2. 法院의 判決要旨 위의 事案에 대하여 釜山地方法院 蔚山支院 1986년6월27일선고 85가합371判決과 大邱高等法院 第2民事部 1987년6월4일선고, 86나1100判決은 被告의 假押留請求를 받아들이고 그 執行을 허용하였다. 大邱高法은 이와같은 判決을 함에 있어 이른바 「信義則」을 根據로 한 法人格否認理論을 受容하였는데, 몇줄 引用하면 다음과 같다. 「...인정사실에 의하면, 원고인 甲 및 乙과 丙은 외형상 별개의 회사로 되어있으나 실제로는 사무소와 경영진이 동일한 1개의 회사이고, 또 이건 선박도 편의치적선으로서 그 실제 소유자는 홍콩에 주소를 둔 丙이라고 하겠으므로, 편의치적을 위하여 설립된 회사에 불과한 甲이 위 선박의 소유자라고 주장하여 이 건 가압류집행의 불허를 구하는 것은 편의치적이라는 일종의 편법행위가 용인되는 한계를 넘어서 채무면탈이라는 불법목적을 달성하려함에 지나지 아니하여 신의측상 허용할 수 없다고 하겠고...」. 또한 大法院은, 「...사실관계가 원심이 확정한 바와같다면 甲과 乙 및 丙은 외형상 별개의 회사로 되어있으나 甲 및 乙은 이건 선박의 실제상의 소유자인 丙이 편의치적을 위하여 설립한 회사들로서 실제로는 사무실과 경영진등이 동일하므로 이러한 지위에 있는 甲이 법률의 적용을 회피하기위하여 별개의 법인격을 가지는 회사라는 주장을 내세우는 것은 신의성실의 원칙에 위반하거나 법인격을 남용하는 것으로서 허용되어서는 아니된다 할것이다」고 判示하여 原審을 支持하였다.」 3. 硏 究 이번 大法院 判例는 과거 수십년간 우리商法學界에서 논의되어온 이른바 法人格否認理論을 정면으로 받아들이면서 그 理論의 근거까지도 명확히 제시한 최초의 判決이라는 점에서 이 判例가 갖는 상징적 의미는 매우 크다고 생각된다. 法人格否認理論을 인정한 判例로는 서울高法 1974년5월8일선고, 72나2582判決과 同法院의 1976년5월27일선고, 75나616·617判決이 있으나, 前者는 大法院이 이를 破棄還送한바 있다. (大判 1977년9월13일선고74다954) 大法院이 그동안 이 理論의 채택을 미루어 온 것은, 이 理論은 法典에 基하지 아니한 하나의 一般論이기 때문에 그 실제적 적용에 있어서는 매우 신중을 기하고자 하였던 때문일 것이다. 이 判決의 論點은 여러 가지이지만 필자는 세가지 論點만을 선택하여 이곳에서 考察하고자 한다. 첫째로 法人格否認理論의 根據는 무엇인가. 둘째로, 法人格否認理論은 이 事件의 上告理由書가 지적하는 것과 같이 法人의 人格과 自然人의 人格이 겹쳐진 경우에만 적용되는 理論이고 別個의 두 法人格이 문제된 경우에는 法人格의 獨立性이 인정되어 法人格否認理論의 適用要件을 缺하는가. 셋째로, 이른바 便宜置籍의 경우에도 法人格否認理論이 적용될 수 있는가하는 점이다. 위에서 세가지 論點이라고 하였으나 後二者는 法人格否認理論의 適用要件 내지 適用範圍에 관한 문제라고 할수있으므로 실은 두가지 論點이라 하겠다. (1)法人格否認理論의 意義와 根據 法人格否認理論은 19세기 후반부터 美國의 判例에서 성립되고 發達을 본 理論인데, 이것은 會社의 法人格이 法이 본래 의도한 自的과는 달리 濫用되는 경우에 會社의 特定한 法律關係에 한하여 그 法人格을 인정하지 아니하고 그 法人의 背後에 있는 實體를 기준으로 하여 法律的인 취급을 하려는 理論이다. 원래 會社의 法人格이 濫用되는 경우에는 會社設立要件을 强化한다든지 設立無效·取消등의 立法措置와 會社의 解散命令·解散判決 등 行政的 또는 司法的措置로서 그 豫防과 是正이 가능한 것이지만, 이와같은 극단적인 方法은 건전한 企業發展을 저해할 소지가 많아 거의 이용되지 아니하였다. 이에 비하여 法人格否認理論은 法人格의 維持를 전제로 하면서 특정한 法律關係에 한하여 理論的으로 그 法人格을 인정하지 아니함으로써 구체적 타당성을 발견하려는 제도이다. 獨逸에서는 이러한 理論은 透視理論(Durchgriffslehre)으로, 프랑스에서는 外裝理論(theorie de la simulation)으로, 그리고 英美에서는 法人格否認의 法理(the doctrine of the disregard of the corporate entity「fiction」:piercing the corporateveil)로 발달하였다. 日本에서는 法人格이 전혀 형해에 불과하거나 濫用되는 때에는 그 法人格은 否認되어야 한다는 最高裁判所 判例가 나온 것을 계기로 (1969년2월27일民集2卷2號211面)이 理論이 채택되고 있다. 이와같이 法人格否認理論은 세계적으로 널리 인정되고 있으나 그 理論的 根據에 관하여는 아직 定說이 없는 형편이다. 美國에서는 法人格이 否認되는 根據를 문제된 會社가 ①支配株主(또는 支配會社:이하 같다)의 代理人에 불과하기 때문이라는 代理理論(agencytheory)②株主의 道具에 불과하기 때문이라는 도구理論(instrumentality theory)③會社와 株主가 실질적으로 同一體이기 때문이라는 同一體 또는 分身理論(identity theory or alter ego doctrine)등으로 說明한다. 獨逸에서는 制度의 濫用, 權利의 濫用, 公共의 秩序, 規範의 解釋, 善良한 風俗의 違反, 責任排除의 默示的 抛棄, 決定的 行爲를 통한 責任招來, 宣言責任 등으로 설명되고 있으나, 어떤 統一된 公式은 없는 실정이다. 우리나라와 日本에서는 法人制度의 內在的 限界 또는 權利濫用禁止와 信義誠實의 原則(民法제2조)에서 根據를 찾는 경향이 강하다. 前述한 1974년의 서울高等法院判決과 이번의 大邱高法判決은 다같이 「信義則」을 근거로 法人格否認理論을 導入하였으며, 이번 大法院判決도 이러한 根據를 修正없이 認容하여 종래 우리나라의 通說的 見解를 뒷받침하였다.

法律新聞 第1812號 法律新聞社 處分禁止假處分과 滯納處分:大法院제4부1987年6月23日宣告86다카2408判決 姜仁崖 〈辯護士〉 ============ 10면 ============ .判決의 要旨 主題判決인 大法院4부 87년6월23일 宣告, 86다카2408호 判決의 要旨는 다음과 같다. 國稅滯納處分은 裁判上의 假處分으로 인하여 그 執行에 영향을 받지 아니하는 것이므로(國稅徵收法 제35조) 비록 當該 不動産에 관한 滯納處分이 處分禁止假處分보다 후에 이루어졌고, 또한 그 假處分權者가 本案訴訟에서 勝訴判決을 받아 當該 不動産에 관하여 假處分權者 앞으로 所有權移轉登記를 경료하였다 하다라도 所有權移轉登記가 滯納處分이 이루어진 다음에 경료하였다 하더라도 그 所有權移轉登記가 滯納處分이 이루어진 다음에 경료된 것이라면 假處分權者는 그 假處分으로써 當該 滯納處分에대하여 우선권을 주장할수는 없다 할 것이고, 또한 그 假處分權者가 假處分時에 遡及하여 所有權을 取得하는 것이 아니므로 그 滯納處分이 第3者 所有의 財産에 대하여 이루어진것으로서 當然無效라고 볼수도 없다 할 것이다. Ⅱ. 評 釋 一. 序 說 (1)國稅徵收法 제35조에는 滯納處分은 裁判上의 假押留 또는 假處分으로 인하여 그 執行에 영향을 받지 아니한다고 規定하고 있다. 이 規定을 釣列優先의 원칙에 기한 규정으로 理解함에는 異見이 없다. 여기서 「裁判上 假押留 및 假處分」에는 民事訴訟法 제696조 및 제714조제1항에 의한 假押留및 假處分(係爭物에 관한 假處分)뿐만 아니라, 破産法제145조, 和議法제20조, 會計整理法제39조 등에 의한 假押留 및 假處分도 포함되지만, 다만 假處分중 民事訴訟法 제714조제2항에 의한 臨時의 地位를 定하는 假處分이나 商法제407조제1항에 의한 理事의 職務執行停止假處分등은 그 性質上 이에 포함되지 않는 것으로 解釋한다. (2)假押留한 財産을 滯納處分하는 경우에는 假押留의 效力은 滯納處分에 의한 押留에 의하여 消滅되는 것은 아니지만(大法院 明34년10월9일判決 「民錄7輯9號46면」參照), 滯納處分에 의하여 換價(賣却)된 경우에는 그 效力이 消滅되는것으로 解釋되고 있는바(名古屋地裁半田支 昭38년12월2일 判決 「下級民集14卷2401면」參照), 民事訴訟法上으로도 假押留의 目的物에 대한 强制執行이 許容되는 것이므로 假押留債權者는 强制執行을 停止할 수 없는 것이다.(民訴法 549 , 604 , 669 參照). 또한 釣列優先의 原則에 비추어 보더라도 釣列는 一般債權에 대하여 優先的 徵收의 效力을 가지고 있으므로 (國基法55, 地稅法31) 釣列의 强制的 徵收節次인 滯納處分이 金錢的 債權을 被保全權利로 하는 假押留에 대하여 優先的 效力을 가지고 있음은 당연하다고 할 것이다. (3)그러나 假處分의 被保全權利는 金錢的 債權이 아니라 特定物의 引渡 또는 特定의 給與를 目的으로하는 所有權 기타의 權利로서 特定物에 관한 請求權이므로, 假處分의 被保全權利와 釣列債權과 사이에는 優先關係가 생기지 않는다. 그리하여 處分禁止의 假處分登記가 경료된 財産에 대하여 滯納處分을 執行한 경우에 있어서 假處分의 效力이 問題로 된다. 그런데 假處分보다 滯納處分이 先行되었을때에는 별문제가 없다. 假處分의 執行에 의하여 이미 進行되고 있는 滯納處分의 完結에 支障이 되지 않는다는 것은 後行處分은 先行處分을 妨害할수 없다는 一般原則의 適用에 지나지 않는다. 다만, 滯納處分이 解除되는 경우를 고려하여 滯納處分과 모순되지않는 한도에서 假處分의 執行이 許容된다고 할 것이다. 그러므로 滯納處分중에 있는 不動産에 대해서도 處分禁止假處分의 登記를 記入할 수 있다. 그러나 그 結果는 滯納處分이 完結되는 경우에 무시되는 것도 당연하다(國徵法79, 同令77 參照). 二. 學 說 處分禁止假處分이 執行(登記)된 不動産에 대하여 滯納處分을 할수있음은 國稅徵收法 제35조의 규정취지로 보아 疑問의 여지가 없으나, 滯納處分의 執行에 의하여 假處分의效力이 消滅되는지 여부에 관해서는 滯納處分優位說과 假處分優位說이 對立되어 있다. (1)滯納處分優位設:이 說에 의하면, 假處分과 滯納處分과의 關係를 假押留의 경우와 마찬가지로 理解하여, 滯納處分에 의한 押留에 의하여 假處分의 效力은 消滅되지 아니하지만, 滯納處分에 의하여 當該 財産이 換價(賣却)된 경우에는 處分禁止假處分등 換價에 의한 買受人의 權利取得에 저촉되는 假處分의 效力은 消滅하는 것으로 解釋한다. 그러므로 이 見解는 國稅徵收法 제35조의 規定을 假處分의 效力과 滯納處分과의 關係에 관하여 創設的인 規定으로 理解하고 있다. 그러나 釣列優先의 原則은 釣列와 一般의 金錢的 債權과의 사이에서 釣列에 優先徵收權을 認定한 것일뿐이고, 釣列債權에 대하여 特定物에 관한 請求權보다 優先的 效力을 認定한 實定法의 規定이 없으므로, 先行處分인 特定物에 관한 請求權을 被保全權利로 하는 假處分의 效力을 무시하고 後行處分인 滯納處分의 優先的 效力을 認定할 理論的 根據를 찾을수 없다. 그런데 大法院 判例는 主題判決이 판시하고 있는 바와같이 滯納處分優位說의 立場을 취하고 있다.(同旨 大法院74년1월15일 宣告, 73다905:83년8월23일 宣告, 83누332 각 判決 參照) (2)假處分優位說:이 說에 의하면, 處分禁止假處分은 이에 違反된 處分行爲를 절대적으로 禁止하는 것은 아니고, 假處分에 違反된 處分行爲는 假處分의 本案의 權利의 實現을 위하여 필요한 한도에서 그 效力이 否認될 뿐이므로(相對的 無效), 假處分이 執行된 財産에 대한 滯納處分은 强制執行의 경우와 마찬가지로 適法하지만, 그러나 假處分債權者가 本案訴訟에서 勝訴의 確定判決을 받은 때에는 被休全權利와 相衡되는 滯納處分의 結果를 否認할수 있으므로 滯納處分의 完結에 의하여 買受人에게 所有權取得登記가 되더라도 이로써 假處分債權者에게 對抗할수 없다고 한다. 이 見解의 論據는, 國稅徵收法上의 基本原則인 釣列優先의 原則은 釣列가 一般 金錢的 債權에 대하여 優先徵收할수 있음을 規定하였을 뿐이고 (國基法35, 地稅法31), 釣列와 金錢的 債權 以外의 權利인 特定物의 引渡나 特定의 給與를 目的으로 하는 特定物에 관한 請求權과 사이의 優先關係에 관해서는 아무런 規定이 없으므로 滯納處分보다 處分禁止假處分의 執行이 先行된 경우에는 假處分의 效力은 消滅하지 않는다는 것이다. 그러므로 이 說은 國稅徵收法 제35조의 規定을 假處分의 效力에 관한 相對的 效力說의 立場에서 이미 假處分이 執行된 財産에 대해서도 滯納處分을 執行할수 있다는 것을 規定한 宣言的 規定으로 理解하고 있다. 이 見解가 妥當하다. 日本의 判例는 假處分優位說의 立場을 취하고 있으며(大番院 昭16년3월26일 判決「民集20卷514면」參照), 登記實務도 이 說에 근거하여 滯納處分이 完結된 경우에 買受人을 위하여 公賣處分에 의한 所有權移轉登記를 함에 있어서 登記公務員은 滯納處分에 의한 押留登記前에 경료된 假處分登記를 職權으로 抹消할수 없다고 하고있다. 三. 主題判決의 檢討 1. 事案의 槪要 및 爭點 (1)事案의 槪要를 보면, 處分禁止假處分이 執行(登記)된 不動産에 대하여 滯納處分에 의한 押留登記를 한후에 假處分權者가 本案訴訟에서 勝訴의 確定判決을 받아 假處分權者 앞으로 所有權移轉登記를 경료한 다음, 假處分權者가 原告가 되어 民事訴訟節次에 의하여 被告 國家에 대하여 帶納處分에 의한 押留登記의 抹消를 請求한 事件이며, 滯納處分은 完結되지 않았다. 主題判決은 假處分權者가 本案訴訟의 勝訴確定判決에 의하여 자기앞으로 所有權移轉登記를 경료하였다 하더라도 그 登記가 滯納處分에 의한 押留登記後에 경료된 것이라면 假處分權者는 그 假處分으로써 그 滯納處分에 대하여 優先權을 主張할수 없고, 또한 假處分權者가 假處分時에 遡及하여 所有權을 取得하는 것이 아니므로 그 滯納處分이 第3者 所有의 財産에 대하여 이루어진 것으로서 當然無效가 아니라고 판시함으로써 滯納處分優位說의 立場을 취하고 있다. (2)그러므로 爭點을 간추려보면 處分禁止의 假處分登記가 된 不動産에 대하여 滯納處分에 의한 押留가 執行된 경우에 그 押留處分에 의하여 假處分의 效力이 消滅되는지 여부 滯納處分에 의한 押留에 의하여 假處分의 順位保全의 效力 및 當事者恒定의 效力이 消滅되는지 여부 및 處分禁止假處分의 效力이 消滅하지 아니한 狀態에서 被保全權利의 存在가 本案의 勝訴確定判決에 의하여 確定된 경우에 假處分權者의 權利行使方法 등이 門題로 提起된다. 이를 나누어 살펴보기로 한다. 2. 滯納處分에 의한 押留와 假處分의 效力處分禁止假處分이 執行(登記)된 不動産에 대하여 滯納處分에 의한 押留를 한경우에 그 押留處分에 의하여 假處分의 效力이 消滅되는지가 問題인바, 滯納處分의 完結에 의하여 假處分의 效力이 消滅하는 것으로 理解하는 滯納處分優位設의 立場에서도 滯納處分에 의한 押留의 段階에서는 假處分의 效力은 消滅하지 않는 것으로 解釋하고 있다. 그러므로 滯納處分에 의한 押留의 段階에서는 假處分의 效力이 存續하고 있음은 滯納處分優位說을 취하거나 假處分優位設을 취하거나를 불문하고 별 이견이 없다. 3. 滯納處分에 의한 押留와 假處分의 順位保全 및 當事者恒定의 效力 滯納處分에 의한 押留로 인하여 假處分의 效力은 消滅되지 아니하므로 所有權移轉登記請求權을 彼保全權利로 한 處分禁止假處分의 假處分權者가 本案訴訟에서 勝訴의 確定判決을 받은 때에는 當該 確定判決의 效力은 假處分의 順位保全 및 當事者恒定의 效力에 의하여 假處分登記 이후에 權利登記를 한 제3자에 대해서도 미친다고 할 것이며, 따라서 이런 경우에 第3者라는 自己의 權利取得으로서 假處分權者에게 對抗할수 없다고 할 것이다. 所有權移轉登記請求權을 被保全權利로 하는 處分禁止假處分의 假處分權者가 本案의 勝訴確定判決을 얻은 경우에 가지는 이러한 權能은 假處分의 順位保全및 當事者恒定의 效力에 기한 것으로서, 이는 假登記假處分에 의하여 假登記를 경료한 假登記權者가 本登記를 한 경우에 假登記後 本登記前에 이루어진 權利登記에 대하여 主張할수 있는 假登記의 順位保全의 效力과 그 機能의 面에서 같다고할 것이며, 결코 假處分權者가 가처분시에 遡及하여 所有權을 取得하기 때문인 것은 아니다. 따라서 主題判決에서 假處分權者가 假處分時에 소급하여 所有權을 취득하는 것이 아니므로 假處分登記後에 滯納處分을 한 제3자에 대하여 假處分의 效力을 주장할수 없다는 論理는 타당하지 않다고 할 것이다. ============ 11면 ============ 4. 假處分權者의 權利行使方法 (1)不動産 所有權移轉登記請求權을 保全하기위한 處分禁止의 假處分登記가 마쳐진 후에 抵當權設定登記가 경료되고 그 擔保權의 實行으로서 任意競賣가 進行된 경우에 假處分權者가 本案訴訟에서 勝訴의 確定判決을 받은때에는 위 擔保權의 實行은 假處分權者에게 對抗할 수 없는 것으로 確定되므로, 아직 그 경매가 진행중이라면 假處分權者는 執行方法에 관한 異議(民訴法504)또는 第3者 異義의 訴(同法509)에 의하여 그 진행을 저지할 수 있고, 競賣節次가 完結된 後라면 競落人의 所有權取得은 抹消를 免할수 없게 된다. 또한 處分禁止假處分이 執行(登記)된 不動産을 强制競賣하는 경우에도 假處分權者가 本案訴訟의 勝訴確定判決을 받은 때에는 假處分權者는 强制競賣의 結果를 確定的으로 否認할수 있는 것이므로(假處分優位說의 立場), 아직 强制競賣가 進行中이라면 假處分權者는 執行方法에 관한 異議 또는 第3者 異議의 訴에 의하여 强制執行을 저지할수 있고 강제경매가 완결되어 경락인에게 소유권취득등기가 경료된 경우에는 가처분권자는 本案의 勝訴確定判決 또는 이에 준하는 債務名義에 기하여 假處分權者 앞으로 所有權移轉登記를 申請함과 동시에 단독으로 競落人의 所有權取得登記의 抹消를 申請할수 있다. (2)그런데 處分禁止의 假處分登記가 된 不動産에 대하여 帶納處分에 의한 押留登記를 한 後 假處分權者가 本案의 勝訴確定判決에 의하여 所有權移轉登記를 경료한 경우에 있어서 假處分權者의 權利行使方法이 문제로 된다. 假處分優位說에 의하면 後行處分인 滯納處分이 完結되더라도 假處分權者는 本案의 勝訴確定判決을 받으면 假處分의 優先的 效力을 主張할수 있게 되고, 또한 滯納處分의 完結로 인하여 假處分의 效力이 消滅하는 것으로 理解하는 滯納處分 優位設의 立場에서도 滯納處分에 의한 押留의 段階에서는 假處分의 效力은 소멸하지 아니하는 것으로 解釋하고 있다. 그러므로 假處分의 效力이 存續하고 있는 동안 假處分權者가 本案의 勝訴確定判決에 의하여 所有權移轉登記를 마친 때에는 假處分의 順位保全및 當事者恒定의 效力에 의하여 本案의 勝訴判決의 效力이 假處分登記後에 權利登記를 한 押留債權者에게 미치는 것으로 보아야 할 것이므로, 假處分權者로서는 그 滯納處分의 續行을 저지하기 위한 權利救濟方法이 講究되어야 할 것이다. 假處分權者의 權利救濟方法을 보건데, 滯納處分에 의한 押留處分이 當然無效인 경우에는 假處分權者는 押留處分의 無效確認訴訟(行訴法4二)을 提起하거나 民事訴訟에 의한 押留登記抹消를 請求할수 있을 것이고, 押留處分이 當然無效가 아니라면 釣列法上의 不腹節次 (國基法55, 地稅法 58)를 거친후 押留處分取消訴訟(行訴法4一)을 提起하여야 할 것인바, 所有權移轉登記請求權을 보전하기 위한 處分禁止의 假處分登記가 마쳐진 不動産에 대하여 滯納處分에 의한 押留를 한 경우에 假處分權者가 本案訴訟에서 勝訴確定判決을 받은 때에는 假處分權者에 대한 관계에서 당해 押留處分은 被保全權利를 確定的으로 침해하는것이므로 무효로 解釋할 수밖에 없다(實體的效力說) 그리고 假處分權者가 抗告訴訟 (無效確認訴訟, 取消訴訟)을 提起하더라도 滯納處分은 이에 구애됨이 없이 續行된것이므로 이를 저지하기 위해서는 그 保全處分으로서 執行停止決定(同法23②③, 38①참조)을 받아야 할 것이다. 그런데 여기서 問題가 되는 것은, 大法院判例에 의하면 滯納處分에 의한 押留財産의 所有權을 取得한 第3取得者에 대해서는 당해 押留處分의 取消 또는 無效確認을 求할 原告適格이 없다고 일관하여 판시하고 있는바(대법원85년2월8일선고, 82누524 : 同旨85년5월28일선고, 85누20각 판결참조) 이는 타당하지 아니하며, 특히당해 압류전에 처분금지가 처분을 집행(등기)한 가처분권자가 본인의 勝訴確定判決에 의하여 所有權移轉登記를 경료함으로써 第3取得者가 된 경우에는 그 押留處分에 대하여 직접적인 利害關係를 가지고 있으므로 原告適格을 認定하여야 할 것이다 (그그나 判例가 취하고 있는 滯納處分優位說의 立場에서는 이런 경우에도 假處分權者인 第3取得者에게 原告適格을 否認하게 된다.) 5. 結 言 위에서 살펴본 바와 같이 主題判決을 絶對的인 滯納處分優位說의 입장을 취하고 있으나, 釣列優先의 原則은 釣列債權과 일반 金錢的 債權과 사이의 優先關係를 規定하고 있을뿐, 釣列債權이 特定物에 관한 請求權보다 優先權이 있음을 인정할 實定法의 規定이 없으므로, 釣列債權의 强制徵收節次인 滯納處分에 대하여 先行處分으로서 특정물에 관한 請求權을 被保全權利로 하는 假處分보다 優先的 效力을 인정할 根據가 없다. 또한 滯納處分優位說의 立場을 固守하면, 특히 處分禁止假處分制의 存在意義가 없게될 뿐만 아니라, 假登記假處分과 滯納處分과의 관계에 대조하여 볼 때 衡平을 잃게되어 不當하다. 一般債權의 擔保目的으로 된 假登記가 되어있는 財産을 滯納處分에 의한 押留를 한 경우에 당해 假登記에 기한 本登記가 押留後에 경료된 때에는 假登記權者는 그 所有權取得으로써 押留債權者에게 對抗할수 없는것이나, 다만 釣列의 納付期限으로부터 1년전에 假登記가 경료된 경우에는 假登記權者가 帶納處分에 대하여 優先的 效力을 主張할수있게 되고 (國基法35②, 地稅法65, 31②三, 假登記擔保등에 관한 法律17③참조), 또한 實質的으로 債權의 擔保目的이 아닌 所有權移轉請求權 保全의 假登記가 경료된 不動産에 대하여 한 押留는 그 假登記에 기한 本登記가 이루어지면 그 假登記의 順位保全의 效力에 의하여 그 押留의 效力은 喪失하므로 그 押留登記는 職權으로 抹消되어야 한다. 그러므로 假登記假處分에 의하여 擔保目的이 아닌 假登記가 경료되거나 또는 擔保目的의 假登記라도 釣列의 納付期限으로부터 1년전에 경료된 경우에는 假登記權者는 處分禁止假處分에 있어서 假處分權者와 같은 地位에 있으면서도 滯納處分에 대하여 優先的效力을 가지게 된다. 위와 같은 여러 가지 점을 綜合하여 볼 때 本人은 主題判決에 反對한다.

法律新聞 第1792號 法律新聞社 準據外國法 不明의 경우 姜渭斗 〈釜山大法大敎授〉 ============ 11면 ============ 大法院제2부 1988年2月9日宣告 87다카 1427判決 原審=서울民地法1987年5月13日宣告85나 2410判決 Ⅰ, 事件槪要 被告 주식회사 국제상사는 被告 세화진흥주식회사의 化纖織物의 輸出業務를 代行하기로 하고 訴外 이집트人인 하싼 사도(Waffaa Eid Hassan Sado)로부터 1982년12월10일경 이件 手票1매를 交付받고 그 이듬해인 1983년5월14일경에 위 輸出物品을 인도하였다. 위 手票는 額面 美貨5만달러, 支給地·發行地 이집트領 포트사이드, 支給場所 아랍國際銀行, 受 取人 국제상사로 기재되어 있고 發行日欄은 白地로 되어있었다. 被告 국제상사는 1983년3월경에 위手票를 被告 세화진흥에 背書讓渡하였고, 또 被告 세화진흥 은 1983년3월22일에 이를 原告 한일은행에 背書讓渡하였다. 原告 한일은행은 1983년3월24일에 위 手票를 白地補充을 하지 아니하고 아랍國際銀行에 支給提 示하였으나 發行日字가 기재되지 아니하였다는 이유로 支給拒絶되었다. 그후 原告 한일은행은 위 수표의 發行日字를 1983년7월28일字로 補充하여 동년 10월6일에 아랍 國際銀行에 다시 支給提示하였으나 同年10월18일에 預金殘高不足을 이유로 支給拒絶되었다. 이에 原告 한일은행은 主位的 請求로서 背書人 각 被告들이 遡求義務者로서 手票金支給의 合同 責任이 있다고 주장하고, 또 豫備的 請求로서 被告 세화진흥이 이件 手票의 買入代金返還責任이 있다고 주장하였다. Ⅱ, 判決要旨 (1) 原審判決 (가) 主位的 請求 涉外私法上 手票行爲의 效力은 署名地法에 의하므로 (<<涉私37조>><법령:섭외사법|제37조>), 被告들이 原告 한일은행에 대 하여 遡求義務를 부담하는가는 背書地인 大韓民國의 手票法에 의하여야 한다. 그리고 涉外私法上수표상의 權利의 行使또는 保存에 필요한 行爲의 方式은 行爲地法에 의하고 (<<涉私 40조>><법령:섭외사법|제40조>) 또 手票의 支給提示期間은 手票의 支給地法에 의하므로(<<涉私 43조 2호>><법령:섭외사법|제43조>) 手票所持人이 그 背書人에 대하여 溯求權을 행사하기 위하여는 手票要件이 구비된 手票에 의하여 支給提示期間내에 支給提示를 하여야 하는가와 그 支給提示期間은 언제인가는 그 行爲地및 支給地法인 이집트法에 의하여야 한다. 그러나 이件 手票의 行爲地와 支給地인 이집트에는 手票에 관한 法律이 없고 判例法에서 手票 를 換어음의 一種으로 취급하고 있으며, 또 換어음에 관하여는 이집트의 商法에서 규정하고 있다. 그러므로 이件 手票의 支給提示期間에 관하여는 이집트商法의 換어음에 관한 法律에 의하여야 하는 것이나 이집트商法의 換어음에 관한 法律에는 發行地와 支給地가 이집트 國內로되어 있는 換어음의 支給提示期間에 관하여 아무 規定이 없고, 또 이에 관한 이집트法의 存在에 관하여 아무 證明도 없으므로 이件手票의 溯求權行使要件의 具備여부는 涉外的 私法爭訟關係에 일반적으로 適用되는 法原則에 따라 法廷地法인 大韓民國의 手票法에 의하여야 한다고 보는 것이 상당하다. 우리나라의 手票法에 의하면 國內에서 發行되고 支給할 手票는 發行日로 부터 10일이내에 支給 提示를 하여야 하므로(<<手29조1항>><법령:수표법|제29조>) 이件 手票의 發行日字로 補充된 1983년7월28일로 부터 10일내에支給提示를 하여야 하는데도 原告는 위 支給提示期間인 10일이 훨씬 경과된 후인 10월6일에 支給提示를 하였으므로 이는 適法한 支給提示라 볼수없고 따라서 原告의 주장은 理由없다. 그리고 被告 국제상사가 被告 세화진흥의 化纖織物의 輸出業務를 代行하기로 하고 1982년10월 경 訴外 이집트인 하싼 사도로부터 이件 手票를 受取한 후 1983년5월14일경 위 手票金상당의 輸出物品을 위 訴外人에게 引渡해 주었으므로 被告 국제상사로서는 이件 手票의 支給拒絶로 利得한것이 없다. 그러므로 被告 국제상사가 被告 세화진흥에게 위 手票를 背書讓渡해 주고 그로부터 위 手票金상당의 物品을 인도받아 利得을 보았다고 하여 原告에게 그 利得償還의 義務가 있다고 하는 原告主張은 理由없다. (나)豫備的 請求 被告 세화진흥이 1983년3월22일에 原告 한일은행에게 이件 手票의 推尋買入依賴를 하고 그 代 金으로 原告로부터 3천7백82만9천원을 支給받으면서 被告 세화진흥이 만일 이件 手票가 支給拒絶 되면 위 買入代金을 즉시 返還하기로 約定하였으므로, 被告 세화진흥은 위 約定에따라 原告에게 이件 手票의 買入代金 3천7백82만9천원과 訴狀送達日인 1984년1월28일부터 그 完濟日까지 訴訟促 進등에 관한 特例法소정의 年2할5푼의 비율에 의한 遲延損害金을 支給할 義務가 있다. (다) 結 論 原告 한일은행의 被告 국제상사와 被告세화진흥에 대한 主位的請求는 모두 理由없으므로 棄却 하고, 原告의 被告 세화진흥에 대한 豫備的 請求는 理由가 있으므로 이를 認容한다. (2) 大法院判決 이件 手票의 支給提示期間은 支給地法인 이집트法에 의하여야 할 것이나 이집트에는 手票에 관 한 法律이 없고 判例法에서 手票를 換어음의 일종으로 취급하고 있으며, 또 換어음에 관하여는 商法에서 규정하고 있으므로 手票는 이집트商法의 換어음에 관한 法律에 의하여야 한다. 이집트商法 제160조는 大陸國家·地中海沿岸國家 또는 터키共和國屬領에서 발행되고 이집트에 서 支給될 換어음은 그 日字로부터 6월, 유럽大陸國家가 아닌 때에는 8월, 더 먼 國家에서 발행 된 때에는 1년내에 支給이나 引受를 청구하여야 한다고 규정하고있고, 또한 同法제166조는 이집 트에서 발행되고 外國에서 支給할 어음의 이집트에 居住하는 發行人및 背書人에 대한 請求는 터 키共和國이나 유럽大陸國家, 프랑스, 이태리, 오스트리아인 때에는 3월, 地中海沿岸國家나 기타 유 럽國家인 때에는 4월, 기타 國家인 때에는 1년내에 提示하여야 한다고 규정하고 있다. 그러나 이러한 이집트商法의 規定은 이집트외의 國家에서 發行되고 이집트에서 支給될 어음 또 는 이집트에서 發行되고 이집트외의 國家에서 支給될 어음의 提示期間을 규정한 것이고, 이집트 에서 발행되고 이집트에서 支給될 어음의 所持人이 이집트외의 國家에 있는 경우의 支給提示期間 까지 규정한것이 아니다. 그리고 이집트 商法 제160조, 제166조, 제169조에서 어음所持人의 背書人에 대한 權利가 위 提 示期間의 經過로 排除하는 것으로 규정하고 있더라도 이것을 이집트에서 발행되고 이집트에서 支 給될 어음의 所持人이 이집트 외의 國家에 있는 경우에까지 類推解釋할수 없는 것이다. 原審이 이러한 趣旨에서 이件 手票의 支給提示期間에 관하여 이집트商法의 규정을 適用하지 아 니한 것은 正當하고 法理誤解의 違法이 없으므로 上告를 棄却한다. Ⅲ, 評 釋 (1)序 說 이件은 原告 한일은행이 被告 국제상사와 被告 세화진흥에 대하여 遡求權을 가지는가하는 問題 이다. 手票의 遡求權을 행사하기 위하여는 適法한 支給提示期間 내에 完成된 手票에 의하여 支給提示 를 하여야 하는지가 문제되는데 이것은 溯求權의 行使에 필요한 行爲의 方式의 問題로서 그 行爲 地法인 이집트의 手票法에 의하여야 하는 것이다(<<涉私 40조>><법령:섭외사법|제40조>). 또한 이件 手票의 法定支給提示期間 이 언제인가 하는 問題도 手票의 支給地法인 이집트의 手票法에 의하여야 한다(<<涉私 43조2호>><<법령:섭외사법|제43조>). 그러나 이집트에는 手票에 관한 法律이 따로 없어 判例法에서 手票를 換어음의 일종으로 취급하고 있고, 또 換어음에 관하여는 이집트의 商法에서 규정하고 있으므로 이件 수표의 溯求權行使의 要件과 支給提示期間은 이집트商法의 換어음에 관한 法에 의하여야 하는 것이다. 이件에서 原告 한일은행이 1983년3월24일에 아랍國際銀行에 發行日란의 白地를 보충하지 아니 하고 支給提示를 한때에 아랍國際銀行이 白地補充을하지 아니하였다는 이유로 支給拒絶을 한것으 로 보아 이집트의 商法에서도 完成된 어음의 提示를 換어음의 溯求權行使의 要件으로하고 있고, 따라서 이件에서 原告가 위 手票의 발행일난의 白地를 보충하여 다시 위 支給銀行에 支給提示한 것은 이집트의 商法에 따른 것으로 보인다. 그러나 이집트의 商法에는 發行地와 支給地가 모두 이집트로 되어 있는 換어음의 支給提示期間 에 관하여아무 規定이 없으므로 이件 手票의 支給提示가 適法한 支給提示期間에 한 것인지 즉 이 件手票의 支給提示期間이 언제인가에 대하여 어느 나라의 法을 그 準據法으로 適用할 것인가가 문제된다. 여기에서는 이件에서 주요한 문제인 準據外國法 不明의 경우에 있어서 法院의 措置와 準據外國法의 確定의 責任에 관하여 고찰하기로 한다. (2) 準據外國法의 確定의 責任 (가) 學說의 槪要 涉外私法事件에 適用하여야 할 準據法이 外國法인 경우에 그 準據外國法의 내용이 不明한 때에 는 이것을 누가 確定하여야 할 것인가에 관하여 當事者證明說과 法院職務說이대립해 있다. 當事者證明說에서는準據外國法의 證明은 事實證明이라는 이유로 또는 準據外國法의 適用에 의하여 利益을 받는 者는 當事者라는 理由로, 準據外國法의 內容은 당사자가 證明하여야 한다고 한다(<<跡部次郞, 法學論叢 제5권3호, 15·23頁>><기사:|跡部次郞|法學論叢|제5권3호|15>). 그러나 法院職務說에서는 準據外國法의 證明은 法規證明이라는理由로 또는 準據外國法의 適用 은 法院의 職務라는 이유로, 準據外國法의 內容은 法院이 調査하여야 한다고 한다(<<黃山德·金容漢, 國際私法, 博英社, 1972>><단행:국제사법|황산덕>). (나) 檢 討 準據外國法이 不明한 경우에 누가 그 內容을 確定하여야 할것인가는 準據外國法의 性質이 事實 이냐 法이냐에 의하여 판단할 問題가 아니고 이것은證據節次法에 있어서 편의에 기한 政策上의 問題로서 다루어야 하는 것이다. 그러므로 오늘날 각국의 學說·判例에서는 當事者가 準據外國法의 內容을 증明할 責任이 있다 고 하면서 동시에 이것은 法院이 調査하여야 하는 職務라고 본다. (3)準據外國法 不明의 경우의 措置 (가) 學說의 槪要 準據外國法은 適用하여야할 경우에 당사자가 그 準據外國法의 內容을 證明하지 못하고 또 法院 도 그 內容을 調査하지 못한 경우에 이를 어떻게 解決하여야할 것인가에 관하여 內國法適用說· 請求棄却說및 條理說등이 대립해 있다. 內國法適用說은 「疑心스러운 때에는 法廷地法에 의한다」(in dubio let fori)는 思想에 기하여 準據外國法이 不明한 경우에는 內國法을 적용하여야 한다고 한다(<<currie, p175="" essays,="" selected="">><단행:Selected Essays|Currie|175>). 그 根據는 外國法의 內容이 內國法의 內容과 符合하는 것으로 推定되기 때문이라고도 하고, 內國法이 客觀的인 條理가 되기 때문이라고도 하며, 또는 裁判拒否를 피하기 위한 非常手段으로 內國法을 적용하여야 하기 때문이라고도 한다. 또한 請求棄却說은 準據外國法이 不明한 경우에는 마치 당사자가 訴訟上 공격방어의 사실을 證明하지 못한 경우와 같이 原告의 訴이건 被告의 抗辯이건 불문하고 이것을 棄却하여야 한다고 한다(<<川又良也, 法學論叢 제62권5호, 30頁>><기사:|川又良也|法學論叢|제62권5호|30>). 그리고 條理說은 準據外國法이 不明한 경우에는 條理에 의하여 해결하여야 한다고 하고, 여기 에서 條理는 當核 準據外國法秩序에 있어서 妥當하다고 인정되는 바로서 이것은 당해 準據外國法秩序내에서 判斷하고 擴張解釋·類推解釋을 하여 해결하여야 하고, 당해 準據外國法秩序 내에서 알 수없거나 擴張解釋·類推解釋을 할 수 없는 경우에는 당해 準據外國法秩序와 同一 또는 類似한 法系에 속하는 나라의 法에 의하여 解決하여야 한다고 한다(日本 名古屋地方裁判所1954년5월29일판결 下級審裁判所民事裁判例集제5권5호, 788頁). (나) 檢 討 內國法適用說에 있어서 이른바 「疑心스러운때에는 法廷地法에 의한다」는 것은 內國法優位의 思想에 기한 것으로서 國際私法의 本 ============ 9면 ============ 質에 배치되며, 또 內國法적용설에서 들고있는 근거 는 모두 사실을 왜곡한 것으로서 충분한 근거로 되지못한다. 그리고 內國法適用說에 의하면 法院이 이것을 구실로 準據外國法調査의 職務를 태만히 하여 모든 涉外私法事件에 內國法을 적용하게될 우려가 없지아니하므로 부당하다. 그리고 請求棄却說은 準據外國法의 內容이 不明한 경우에는 原告의 訴이건 被告의 抗辯이건 이를 기각하여야한다는 것으로서 이것은 事實上 裁判의 拒否이므로 부당하고, 또한 訴訟上 공격방어의, 事實은 당사자의 證明事項이고 外國法의 調査는 당사자의 證明事項임과 동시에 法院본래의 職務事項으로서 兩者는 다른 데도 이를 同一視하고 있으므로 부당하다. 생각컨대 國際私法은 내용이 각각 다른 여러나라의 私法이 倂存하는 것을 인정하면서 그중에서 문제된 涉外私法사건의 해결에 가장 적합한 法을 선택하여 適用하는 것이므로 準據外國法의 내용 이 不明한 경우에는 法廷地法(內國法)을 적용할 것이 아니고, 당해 準據外國法秩序 내에서 擴張解釋 또는 類推解釋을 하여 해결하여야하고, 또 당해 準據外國法秩序내에서 확장해석 또는 유추해석을 하여 해결할 수 없는 경우에는 그와 동일 또는 유사한 法系에 속하는 나라의 法에 의하여 해결하여야 한다고 보는것이 타당하다. (4) 結 論 원고 한일은행이 이件 手票의 發行日난의 白地를 보충하여 完成된 手票로 아랍國際銀行에 支給 提示를 한것은 그 準據法인 이집트 商法上의 換어음의 遡求要件에 따른 것으로 보인다. 그러나 그 支給提示가 法定의 支給提示期間내에 한것인가 즉 이件 手票의 支給提示期間은 언제인가에 관 하여 이집트의 商法에 規定이 없으므로 이件에서는 準據外國法 不明의 경우의 措置가 그 中心問 題로 된다. 原審判決과 大法院判決에서는 이집트商法上의 手票의 支給提示期間에 관하여 당사자의 證明이 없다는 이유로 이것은 우리나라의 <<手票法(29조1항)>><법령:수표법|제29조>에 의하여 한다고 하고, 따라서 이件 手票의 支給提示는 발행일(1983년7월28일)로부터 10일이 훨씬 경과하여(동년10월6일) 支給提示를 하였으므로 原告의 溯求權은 消滅된것이라고 판시하였다. 그러나 前述한 바와같이 準據外國法이 不明한 경우에는 당사자가 그 準據外國法의 內容을 證明 할 責任이 있으나 또한 이것은 法院이 調査하여 適用하여야할 職務이기도 한것이다. 그런데도 法 院이 당사자의 準據外國法의 내용에 관한 證明이 없다고 하여 準據外國法 調査·適用의 職務를 抛棄하고 이에 바로 內國法인 우리나라의 手票法을 適用한 것은 不當하다. 그리고 準據外國法의 내용을 당사자가 證明하지 못하고 또 法院이 조사해 보아도 알 수 없는 경우에는 內國法을 適用하여야 한다는 學說은 國際私法의 本質에 배치될 뿐만아니라 內國法의 내용이 반드시 보편적인 것이라고 볼 수없으므로 不當하다. 國際私法은 內容이 各各 다른 여러 나라의 私法의 倂存을 인정하면서 그중에서 문제된 涉外私法事件의 解決에 가장 適合한 法을 準據法으로 선택하여 적용하는 法則인 것이다. 이러한 趣旨에서 보면 準據外國法의 내용이 不明한 경우에는 바로內國法의 規定을 適用할 것이 아니고 당해 準據外國法秩序내에서 擴張解釋 또는 類似解釋을 하여 해결하여야하고, 또 당해 準據外國法秩序내에서 확장해석 또는 유추해석을 하여 해결할수 없는 경우에는 그와 동일 또는類似한 法系에 속하는 나라의 法에 의하여 解決하여야 하는 것이다. 우리나라의 手票法에 의하면 우리나라에서 發行되고 우리나라에서 支給될 手票의 支給提示期間 은 10일이고(<<同法29조1항>><법령:수표법|제29조>) 유럽洲의 1國에서 발행되고 地中海沿岸의 1國에서 발행되고 유럽洲의 1國에서 支給될 手票의 支給提示期間은 20일이다(<<同法29조3항>><법령:수표법|제29조>). 이件 手票의 準據法인 이집트商法에는 이집트에서 발행되고 이집트에서 支給될 換어음의 提示 期間에 관하여는 規定이 없다. 그러나 이집트의 商法제160조에 유럽大陸國家·地中海沿岸國家· 터키共和國屬領등에서 발행되고 이집트에서 支給될 換어음의 인수·지급의 提示期間은 6월(180 일)로 규정되어 있다. 이러한 이집트 商法 제166조의 규정을우리나라의 <<手票法제29조1항·3항>><법령:수표법|제29조>의 규정및 換어음의 信用證券性등을 감안하여 類推解釋하면 이집트 商法의 換어음에 관한 法의 秩序내에서 이집트發行·이집트支給의 換어음의 引受·支給의 提示期間을 능히 確定할수 있는 것이다. 그런데도 이러한 類推解釋의 노력을 포기하고 당사자의 證明이 없다고 하여 바로 이에 우리나 라의 手票法을 適用한 것은 準據外國法의 適用을 그릇친 것으로서 不當하다. </currie,>

法律新聞 1785호 법률신문사 條件附 解雇處分에 대한 確認의 利益 일자:1988.4.25 번호:87다카1280 李銓午 辯護士 ============ 10면 ============ 一. 事案의 槪要 原告는 被告 韓國電力公社의 職員으로 근무하던중 就業規則에 어긋나는 非違(금품수수)를 저질렀다는 이유로 1978년 6월 16일 被告公社의 懲戒審査委員會에 회부된 결과, 原告가 1978년 7월 5일까지 辭職願을 제출하면 依願免職으로 처리하되 만약 이에 불응하면 같은 날짜로 懲戒解任시킨다는 내용의 條件附解雇處分을 달하였다. 原告는 위 條件附解雇處分에 따라 1978년 7월 5일 辭職願을 제출하여 依願免職處理되었으나 그 뒤 原告는 위 解雇處分은 원고에게 변명 및 진술의 기회도 부여되지 아니한 상태에서 행하여 졌으므로 無效라고 주장하면서 위 條件附解雇處分의 無效確認 및 原告가 여전히 被告公社의 社員임의 확인을 구하여 이 사건 提訴에 이르렀다. 二. 判決要旨 條件附懲戒解任處分은 사실상 辭職願의 제출을 강요하는 결과로 되어 이에 따른 依願免職과 불가분의 관계에 있기 때문에 依願免職處分 자체가 독자적인 獨立處分이라 할 수 없는 것이고 따라서 條件附懲戒解任處分에 瑕疵가 있으면 특단의 사정이 없는한 依願免職處分도 無效라고 보아야 할 것이며 이점은 원심의 판단과 같지만 條件附懲戒解任處分은 과거의 權利關係이고 비록 現在의 權利關係인 고용관계의 존부에 영향을 미친다고 하더라도 그것은 현재의 분쟁을 해결하는 전제에 지나지 아니하여 確認의 利益을 認定할 수 없다. 三. 評 釋 1. 문제점 이 事件 大法院判決은 條件附懲戒解任處分은 과거의 權利關係 내지는 현재의 분쟁을 해결하는 前提에 불과하다고 하여 그에 대한 確認의 利益이 없다고 하여 原審判決을 破棄하였는 바 이것은 결국 條件附解雇處分의 性格 및 依願免職處分과의 關係를 어떻게 파악하느냐에 달린 것이라 하겠으므로 이하에서는 條件附解雇處分의 法的性格 및 條件附解雇處分과 依願免職處分과의 관계에 대하여 살펴본 뒤 그에 대한 確認의 利益을 인정할 수 있는지 여부에 대하여 생각해 보기로 한다. 對象判決에는 懲戒節次上의 適法性 部分에 대하여도 관심을 끄는 문제가 포함되어 있으나 이것은 論外로 한다. 2. 條件附解雇處分의 意義 條件附解雇處分은 일반적으로 勞動者의 非違事實이 懲戒解雇를 할 수 있는 것이더라도 먼저 懲戒對象者에게 辭職을 권고하여 所定期日내에 辭表를 제출하면 依願免職으로 처리하되 이에 불응하면 解雇시키는 형태의 懲戒處分을 가리키는데 일본의 red purge의 경우에서 보듯이 종종 依願辭職을 강요하는 수단으로 악용되기도 하나 그 有效性을 무조건으로 부정할 수는 없다. 이에 반하여 예컨대 職務遂行能力不足등을 이유로 일단 補職을 해제하여 待機發令을 하고 所定期間내에 다시 補職을 받지 못하면 그 所定期間의 경과로서 당연퇴직한 것으로 간주하는 형태의 條件附職位解除處分등은 결국 使用者에게 恣意的인 解雇의 裁量權을 부여하는 결과로 되므로 勤勞基準法 제27조에 위배되어 무효라고 보아야 할 것이다.(서울民事地法 83년10월6일 선고82가합8488 판결참조) 3. 條件附解雇處分의 法的 性格 條件附解雇處分의 法的 性格에 대하여는, 使用者로부터 條件附解雇決定 通知를 받은 勞動者가 부득이 辭職願을 제출한 경우의 法律構成과 관련시켜 다음과 같은 4가지 見解를 생각해 볼 수 있다. 첫째 條件附解雇處分은 雇傭契約에 대한 合意解約의 請約에 해당하지만 이에 따라서 勤勞者가 辭職願을 제출하더라도 진실로 退職할 意思는 없이 辭職願을 제출한 것이므로 이는 非眞意意思表示에 해당하여 退職承諾의 意思表示 내지 合意解約은 成立하지 아니한다는 견해. 둘째 條件附解雇處分은 合意解約의 請約에 해당하고 辭職願의 제출에 의하여 合意解約이 成立하지만 使用者가 勞動者의 중박상태를 악용하여 辭職願의 제출을 강요한 것이므로 公序良俗에 위반하여 無效라는 견해. 셋째 勞動者는 使用者의 강요에 못이겨 진정한 意思에 반하여 辭職願을 제출한 것이고 使用者는 解雇의 한 수단으로서 依願辭職의 형태를 빌린 것 뿐이므로 條件附解雇處分은 使用者의 一方的 解雇處分에 불과하다는 견해. 넷째 條件附解雇處分은(條件附) 解雇의 意思表示임과 동시에 合意解約의 請約에 해당한다는 견해등이 그것이다. 생각건대 辭職願을 所定期日내에 제출하지 않으면 解雇당할 수 밖에 없게 되는 勞動者로서는 退職與否의 決定에 대한 진정한 자유는 없는 것이므로 條件附解雇處分을 순수한 合意解約의 請約으로 파악하는 것은 부당하며, 그렇다고 하여 辭職願이 제출되면 解除條件의 성취에 의하여 解雇의 意思表示는 失效되고 依願免職處分 형태의 合意解約이 성립하는 外樣을 도외시 할 수도 없으므로 마지막 견해가 비교적 타당하다고 생각한다. 그러나 條件附解雇處分을 解雇의 意思表示임과 동시에 合意解約의 請約의 性質을 아울러 가진 것으로 보는 경우에도 두 要素가 같은 비중을 가지고 병렬적으로 존재한다고 볼 것이 아니라 條件附解雇의 意思表示를 저변으로 하여 辭職의 勸告(合意解約의 請約)가 그 상층부에 重層的으로 존재하는 형태 따라서 어디까지나 解雇의 意思表示가 중심이 되는 構造를 지닌 것으로 파악하여야 할 것이다. 4. 條件附解雇處分과 依願免職處分과의 관계 條件附解雇處分에 따른 辭職願을 所定期日中에 제출하지 아니하여 懲戒解雇로 처리되면 그 자체가 불명예일 뿐만 아니라 退職金 減額등의 불이익 조치가 따르기 마련이므로 條件附解雇處分은 사실상 辭職願의 제출을 강요하는 결과로 되고 비록 辭職願 제출에 따른 依願免職處分이 이루어지더라도 이는 순수한 自意에 의한 依願免職과는 성격이 전혀 다르기 때문에 條件附解雇處分과 그에 따른 依願免職處分은 불가분의 관계를 가지며 따라서 양자를 별개의 獨立的 處分으로 볼 수는 없다. 그러므로 條件附解雇處分에 實體上 節次上의 無效事由가 있다면 그에 따라 勤勞者가 제출한 辭職願에 의한 依願免職處分도 無效라고 보아야 하고 辭職願의 제출 행위 또는 退職金의 受領行爲가 있었다하여 이를 가지고 無效인 條件附解雇處分에의 承服 내지 不服의 포기라고 볼 수는 없다. 依願免職處分의 效力에 대한 평가에 있어서도 그 先行되는 存立根據인 條件附解雇處分에 대한 有·無效判斷이 우선되어야 할 것이고 그 適法性이 인정되는 경우에 비로소 依願免職處分의 適法性에 대한 평가가 이루어져야 마땅하고, 辭職書가 제출된 이상 條件附解雇處分의 效力은 다툴 수 없고 오로지 辭職書 제출행위 자체에 强迫, 反社會秩序, 非眞意意思表示등의 瑕疵가 있는지 여부에 대하여서만 判斷해야 한다는 見解(서울高等法院 82년2월4일 선고 81나3368, 광주高等法院 83년10월14일 선고 82나731 판결등)에는 찬성할 수 없다. 5. 條件附解雇處分에 대한 確認의 利益 過去의 權利 또는 法律關係에 대한 存否確認請求는 허용되지 않는다는 전통적인 견해는 근래에 이르러서는 과거의 權利關係라도 그것이 現在의 法律狀態에 직접 영향을 미치고 있거나 또는 현재의 수많은 個個 紛爭關係에 대해 일일이 確認을 구하느니 보다 그 根源이 되는 과거의 法律關係에 대하여 確認을 구하는 것이 보다 拔本索源的인 方法으로 여겨질 때에는 確認의 利益이 있다고 보는 學說이나 賣買契約無效確認請求에 대하여 이는 現在 賣買契約에 基한 債權債務關係가 存在하지 아니한다는 確認을 구하는 것이라고 請求趣旨를 善解하는 判例의 경향에서 보듯이 점차 그 엄격성을 완화시켜 가고 있다. 原告는 이 사건 請求趣旨 제1항에서 條件附解雇處分의 無效確認을 제2항에서 社員身分의 確認을 구하고 있는데 이는 辭職書 提出의 壓力手段으로 작용하고 있는 根本的, 中心的 處分인 條件附解雇處分의 無效確認을 구하는 一方 그렇다면 條件附解雇處分과 不可分的 關係에 있는 依願免職處分도 당연히 無效로 되므로 原·被告사이에는 여전히 雇傭契約에 基한 權利義務關係가 存在하고 있음의 確認을 구하는 趣旨라고 새겨야 할 것이지 別個의 獨立된 對象에 대한 確認을 구하는 趣旨로 새김은 부당하다고 생각한다. 이건 大法院 判決理由와 같이, 免職處分의 無效確認을 구하는 것은 가능하나 條件附解雇處分에 대하여 無效確認을 구하는 것은 과거의 權利關係 내지는 현재의 분쟁을 해결하기 위한 前提에 대한 無效確認에 불과하므로 確認의 利益이 없다고 보는 것은 條件附解雇處分의 重層的 構造, 條件附解雇處分과 依願免職處分간의 不可分的 關聯性등에 비추어 볼 때 찬성할 수 없다. 이것은 原告가 依願免職處分의 無效事由로서, 辭表提出行爲 자체에 있어서의 瑕疵를 드는 것이 아니라 依願免職處分의 根據인 條件附解雇處分에 節次的 違法이 있다고 주장하는 점에서도 분명하다고 하겠다. 對象判決이 條件附解雇處分과 이에 따른 依願免職은 不可分의 관계에 있기 때문에 依願免職處分은 결코 獨自的인 獨立處分이 아니라고 判示하면서도 條件附解雇處分은 과거의 權利關係 내지 단순한 前提에 불과하기 때문에 그에 대한 確認請求는 허용되지 아니한다고 하여 마치 條件附解雇處分과 依願免職處分이 別個의 獨自的인 效力을 지닌 別個의 處分인 듯한 결고를 초래 하였음은 의문이다. 요컨대 條件附解雇處分은 결코 현재의 분쟁을 해결하기 위한 前提的 事實關係나 과거의 權利關係에 머무는 것이 아니라 依願免職處分의 存立根據로서 依願免職處分과 不可分的 關聯을 가지고 現在의 權利關係에 영향을 미치고 있는 것이다. 참고로, 本件과 類似한 事案들에 대하여 종전의 大法院判例는 確認의 利益을 認定하고 있다(대법원 84년12월11일 선고 84다카1522 판결, 85년5월14일 선고 83다카2069 판결 등 참조). 四 結 論 이상에서 보듯이 條件附解雇處分과 依願免職處分은 條件附解雇處分의 重層的 構造에 의하여 不可分的 關聯을 맺고 있고 따라서 條件附解雇處分에 대한 이 사건 無效確認請求는 存立根據로서의 根本的·中心的 處分에 대한 有·無效 判斷을 통하여 現存하는 法律上의 不利益의 除去를 訴求하는 것으로 새김이 마땅하다고 생각하며 이를 과거의 權利關係 또는 前提的 事實關係에 대한 確認請求라고 보는 것은 지나친 形式論이 아닌가 여겨진다. 이상의 이유로 이 事件 判旨는 반대한다. 

法律新聞 1763호 법률신문사 業務上 過失犯의 成否 일자:1987.9.22 번호:87도516 鄭盛根 成均館大法大교수 法學博士 ============ 11면 ============ 抗訴審=大邱地法 86年12月11日 宣告 86노1184 判決 法律新聞 1987年1月26日字 第1668號 10面 揭載 I. 事實關係 ①事 件 택시운전사 被告人은 편도 3차선 道路의 1차선을 따라 성남에서 서울방면으로 制限速度 범위내인 時速 40키로미터로 운행하던 중 車道를 無斷橫斷하던 被害者가 도로 중앙에 서있는 것을 발견하고 同被害者의 動態를 주시하면서 같은 속력으로 운행을 계속하고 있었는데 마침 반대방향에서 1차선을 따라 진행해오던 上告外 韓이 운전하던 봉고차가 뒷걸음을 치던 被害者를들이 받음으로서 同被害者가 中央線을 넘어 被告人이 운전하던 차량의 前面 바로 앞에나가 떨어지자 被告人이 이를 피하지 못하고 다시 충격하여 同被害者를 死亡케한 사건이다. ②事 件 被告人은 8톤의 카고트럭을 운전하고 대구 방면에서 서울 방면으로 시속70키로미터의 속력으로 경부고속도로주행선을 운행하던중 고속도로 우측에 설치된 대신정류소(정류소 2백미터 후방에 정류장표지판이 있음)에서 위주행선으로 진입하던 被害者 운전의 카고트럭을 약20미터 전방에서 뒤늦게 발견하고 급제동을 하였으나 미치지 못하여 乙의 카고트럭의 좌측앞부분과 被告人운전의 트럭 우측부분이 충돌하여 그 충격으로 위 被害者트럭이 우측으로 쏠리면서 도로우측 위 정류소에 정거중인 또다른 카고트럭뒤 적재함부분에 충돌하고 좌측으로 顚倒하여 위 被害者가 두개골 파열로 사망한 사건이다. II. 判 決 ①사건에 대한 大法院판결은「피고인에게 차도를 무단횡단하기 위하여 중앙선상에 서 있던 피해자가 뒷걸음질을 치다가 반대방향에서 달려오는 차량에 충격되어 피고인의 운행차선으로 튕겨져 나오는 것까지 예상하면서 이에 대비하여야 할 주의의무가 있다고는 말 할수 없다 할것이므로 같은 견해아래 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심판결은 정당하고 거기에 채증법칙위배 내지 과실범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할수 없다」고 하고 검사의 상고를 기각하였다. ②사건에 대한 大邱 地法(抗訴審)판결은「고속도로를 제한속도내로 정상운행하는 자동차운전자에게는 차량의 동태를 살피고 속도를 줄인다든가 그 밖에 충돌사고를 방지할 조치를 취할 법률상의 주의의무는 없다고 보아야 할것이고… 고속도로의 주행선상을 정상속도로 운행한 피고인에게 고속도로로 진입하는 이 사건 피해 트럭의 동태를 잘 살펴 속도를 줄인다든가 조향 및 제동장치를 정확히 조작하여 사고를 미리 방지할 업무상 주의의무가 있음을 앞세워 위와같은 주의의무를 태만히 하였다하여 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 고속도로의 주행선상을 정상운행하는 운전자의 업무상 주의의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할것이고, 달리 이사건 사고에 대하여 피고인에게 자동차운전자로서의 업무상주의의무를 태만이 한 과실이 있다고 볼 증거가 없으므로 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다」하여 원심을 파기하고 무죄를 선고하였다. III. 評 釋 (1)問題提起 交通事故處理特例法違反事件에 관한 우리 判例의 내용을 보면 대체로 다음의 두가지 判示 내용으로 過失犯의 成否를 판단한다고 집약할 수 있다. 하나는 대부분의 判例에서 나타난 표현이지만 운전자가「사고를 예상하면서 이를 방지하기 위한 조치를 취할 법률상의 주의의무」가 있느냐 없느냐에 따라 業務上過失犯의 成否를 판단하는 경우(本 硏究대상인 判例이외에도 83년2월8일 82도2617, 84년4월10일 84도223, 85년3월12일 84도303, 86년10월14일 86도1676등의 大判등 많다)이고, 또 하나는「信賴의 原則」이 적용되느냐 않느냐에 따라 業務上過失의 유무를 판단하여 過失犯의 成否를 결정하는 경우 (예컨대 84년2월14일 83도3086, 84년4월10일 84도79, 86년5월27일 86도549등의 大判)이다. 이상의 두가지 類型의 判例에서 過失犯論 내지 過失犯의 構造와 관련하여 다음과 같은 점이 문제될 수 있다. 첫째로 判例는 業務上 過失의 有無를 논함에 있어서 事實關係에 대한 상세한 검증은 하고 있으나 단순히「사고를 예상하면서 이를 방지하기 위한 조치를 취할 법률상의 주의의무」라는 추상적 표현만으로 법률적 판단을 하고 있는데 여기서의「法律上의 主義義務」란 過失의 要素중 구체적으로 무엇을 의미하느냐 라는 문제이고 둘째로 判例는 信賴의 原則을 확립하고 있음에도 불구하고 ②의 事件에서는 이에 관해서 아무런 判示가 없는 이유가 명백하지 않다는 점이다. (2)過失의 槪念的 要素와 過失理論 오늘날 新舊過失理論의 논쟁이 있으나 過失은 豫見可能性과 注意義務違反이 중심요소로 되어 있다는 점에서는 다툼이 없다. 여기서의 豫見可能性의 對象은 構成要件的 結果의 전단계에 있었던 結果의 原因이 된 事實로서 注意義務有無를 판단하는 전제가 된다. 그리고 注意義務의 내용에 대해서는 전통적 過失理論은 結果豫見義務라 하고 이를 責任要素로 보는데 대해서 新過失理論에서는 뉴앙스는 있으나 結果回避義務를 注意義務의 내용으로 보고 이를 不法要素(동시에 構成要件要素)로 본다. 어느 見解에 따르더라도 처음부터 豫見可能性이 없으면 注意義務違反의 與否를 논할 필요도 없이 過失은 否定될 것이며, 豫見可能性이 있는 경우에도 혹은 結果豫見義務違反이 혹은 結果回避義務違反이 없다고 인정되면 역시 過失은 부정된다. 다만 傳統的 過失理論에서는 過失이 부정될 경우에는 責任이 阻却된다고 하는데 대해서 新過失理論에서는 構成要件該當性이 없거나 이에 해당하는 경우에도 結果回避義務違反이 없으면 過失行爲의 不法이 탈락하게 될 것이다. 이와 관련하여 信賴의 原則이 적용되는 경우에는 혹은 豫見可能性이 부정되어 注意義務違反의 與否를 논할 필요도 없이 過失이 否定된다는 견해, 혹은 豫見可能性은 있지만 結果豫見義務違反이 없는 경우로서 過失行爲의 責任이 阻却된다는 견해, 혹은 豫見可能性은 있는 것이지만 結果回避義務違反이 없는 경우로서 過失行爲의 不法이 탈락된다는 견해등이 있다. 여기서도 어느 입장에 따르건 信賴의 원칙이 적용되는 경우는 過失 그 자체가 부정되므로 過失犯은 성립하지 않게 된다. 筆者의 입장에서는 過失은 構成要件要素인 동시에 不法要素이고 注意義務의 내용은 豫見可能性을 전제로 한 結果回避義務라고 본다. 따라서 豫見可能性이 있는 경우에도 結果回避義務違反이 없으면 過失行爲의 不法이 탈락하며, 특히 信賴의 原則이 적용되는 경우는 結果回避義務違反이 否定되는 것으로 본다. (3)判例의 檢討 設例의 두 判決이 被告人에게 無罪를 인정한 것은 타당하다. 두 判例가 判決理由에서 說示하고 있는 事實判斷의 상세한 내용으로보아 被告人에게 過失이 없다는 증명은 충분하기 때문이다. 문제는 被告人에게 無罪를 선고하는 判決理由중 法律的 判斷이 명백하지 않다는 점에있다. 첫째로 大法院의 判決은 被害者가「반대방향에서 달려오는 차량에 충격되어 被告人의 운영차선으로 튕겨나오는 것까지「예상하면서 이에 대비하여야 할 주의의무」가 있다고 말할 수 없다」고 判示하였고, 大邱地法의 判決은「고속도로를 제한속도로 정상운행하는 자동차운전자에게는 고속도로에 진입하려는 차량의 동태를 살피고 속도를 줄인다거나 그밖에「충돌사고를 방지할 조치를 취할 법률상의 주의의무」는 없다」고 判示하고 있는데 여기서「예상하면서 이에 대비하여야 할 주의의무」또는「충돌사고를 방지할 조치를 취할 주의의무」는 過失의 槪念的要素중 어느것을 말하며 구체적으로 여하한 내용의 것인지 명백하지 않다. 생각하기에 따라서는 大法院의 判示는 結果豫見義務를 大邱地法의 判示는 結果回避義務를 의미한다고 볼수 있고, 또「대비하여야 할」의무와「방지할 조치」의무를 같은 의미로 본다면 양자 모두 結果回避義務를 의미한다고 할 수도있다. 결국 어느것을 의미하는지 추상적으로 애매모호하게 說示하고 있으므로 이에 의하여 過失을 부정하게 될 때에는 過失行爲의 不法이 탈락되는 것인지 責任이 阻却되는 것인지를 판단하기 조차 곤란한다. 종래까지 判例의 태도는 注意義務를 責任要素로 보고 그 내용을 結果豫見義務로 이해하여 왔기 때문에 위 두가지 判決도 이러한 취지를 당연한 것으로 전제로 하고 있다고 생각할 수 는 있다. 그러나 이러한 전제도 過失을 責任要素로만 이해하였던 때에는 쉽게 수긍할 수 있을지 모르나 過失理論이 현저하게 발전되어 다양한 주장이 전개되고 있는 오늘날에는 過失理論에 대한 法院의 명백한 태도를 밝히지 않고 종래까지의 判示내용을 그대로 답습하고 있다는 것은 의문이며, 특히 判例에 따라서는 注意義務의 내용을 結果回避義務로 이해하는 듯한 表現을 사용하기도 하므로 過失理論에 대한 判例의 태도를 더욱 혼란시키고 있다고 하겠다. 둘째로 判例가 注意義務의 내용을 어떻게 이해하였던간에 注意義務의 전제로서 豫見可能性이 있어야 한다는 점에서는 다툼이 있을 수 없다. 즉 처음부터 豫見可能性이 없으면 注意義務의 有無를 판단할 필요도 없이 過失은 부정된다. 그럼에도 불구하고 豫見可能性의 내용이나 대상에 대해서는 물론이고 豫見可能性 그 자체에 대해서도 言及하고 있는 判例는 거의 찾아 볼수없다. 設例의 大法院判決과 같이「ˇ을 예상하면서 ˇ할 주의의무는 없다」라고 判示한 것은 많으나 이 경우에도 그것은 結果豫見義務를 의미한다고 추측할 뿐이고 이로써 豫見可能性에 대한 판단을 하고 있다고는 볼 수 없다. 前述한 바와같이 豫見可能性에 있어서의 豫見對象을 結果의 原因이 된 事實이라고 한다면 도로의 중앙선에서 있던 피해자가 뒷걸음칠 경우에 반대방향에서 오는 차량에 충격될 수 있고 또 중안선을 따라 1차선을 달리고 있던 被告人의 운행차선으로 被害者가 튕겨나올 수 있다는 것은 희소한 일이긴 하나 운전전자로서 전혀 豫見不可能한 일은 아니다. 또 고속도로변에 정류장이 있는 경우에는 정류장에 있던 차량이고 속도로 주행선으로 갑자기 진입할 수 있다는 것도 豫見할 수 있음은 물론이고 특히 정류장 안내표지판이 정류장 2백미터 후방에 있는 경우에는 고속도로를 주행하고 있는 운전자로서는 충분히 이러한 豫見을 할 수 있었다고 보아야 한다. 그렇다면 위의 두 設例의 경우에는 豫見可能性은 있는 경우이고 다만 注意義務違反만이 부정된다고 해야한다. 本件 判例를 포함한 대부분의 判例가 注意義務의 有無만을 판단하고 있을뿐 그 이전에 豫見可能性 與否에 대한 判斷을 하고 있지 않은 것은 의문이다. 끝으로 大法院의 判示事件에 대하여 信賴의 原則을 적용할 수 있느냐의 문제가 제기 될수 있으나 이 事件에서는 적용할 수 없다고 해야 한다. 大法院의 判示事件은 성남에서 서울로 오는 편도 3차선의 도로이므로 어느 정도 교통환경도 정비된 곳이기는 하나 被告人은 이미 被害者가 交通法規를 違反하고 있음을 발견하고 그의 동태를 주시하면서 주행한 것이므로 信賴의 原則을 적용할 수 없는 경우에 해당하기 때문이다. 設例의 大法院의 判決도 이 原則의 적용에 대하여 아무런 언급을 하지않고 있음을 볼 때에 동일한 취지로 보인다. 따라서 이 事件에서는 豫見可能性이 있다는 전제하에 注意義務違反의 與否만을 판단하여 過失犯의 成否를 논의하면 충분하다. 이에 대하여 大邱地法의 判示事件의 경우는 상황이 다르다. 被告人은 교통법규를 준수하여 고속도로를 주행하였고 전방20미터에서 被害者의 트럭을 발견하기 이전까지는 被害者 기타의 交通關與者가 交通法規를 違反하는 등 적절한 行動을 신뢰하기 곤란한 특별사정도 없었으며 더욱이 정류장표지판도 정류장 후방2백미터지점에 있었다는 점, 그리고 事故의 원인은 被害者가 교통법규를 위반하여 고속도로 주행선에 진입한다는데 있기 때문에 信賴의 原則을 적용할 수 있는 事例에 해당한다. 그렇다면 이 事例의 경우에는 信賴의 原則을 적용하여 被告人의 過失을 부정하고 無罪를 선고하여야 한다. 大邱地法의 判示내용에도「고속도로에서의 원활한 고속교통을 확보하기 위하여 특칙을 규정한 도로교통법의 취지에도 어긋날 뿐아니라 고속도로의 기능을 해치게 될 것이다」라고 判示하고 있는 점을 보면 내용상으로는 信賴의 原則을 적용하여 過失을 부정한 것으로 추측할 수는 있으나 반드시 이점이 명백하지 않으며 적어도 적극적으로 이 원칙을 적용한 것은 아니다. 判例중에는 信賴의 原則을 명백하게 적용하여야 할 事例에 대해서 本件判示와 같이 이 원칙을 적용한 것인지 아닌지가 명백하지 않은것이 많은데 大邱地法의 判決도 이와같은 判例의 태도를 그대로 답습한 것으로 보인다. 信賴의 原則은 大法院에서 이미 확립된 원칙이고 또 적극적으로 이를 적용하고 있는 判例가 많음에도 불구하고 이 事件에서는 이를 명백히 하지 않은 것은 적용하고 있는 判例가 많음에도 불구하고 이 事件에서는 이를 명백히 하지 않은 것은 의문이 아닐수 없다. 그리고 이 原則을 적용하여 過失의 有無를 판단할 경우에는 過失의 槪念的要素중 어느것을 제한해야 할 것이냐에 대해서도 구체적으로 판시되어야 할 것이다. 筆者의 結論에 따르면 大邱地法의 判示 被告人은 被害者의 트럭이고 속도로 주행선으로 진입할 수 있다는 豫見可能性은 있지만 信賴의 原則이 적용되어 結果回避義務違反이 부정되고 이에따라 過失行爲의 行爲反價値가 탈락하여 犯罪의 증명이 없고 無罪라고 하게된다. 

法律新聞 1751호 법률신문사 株金의 假裝納入과 株主의 株金納入義務 일자:1985.1.29 번호:84다카1823, 1824 林泓根 成均館大法大敎授 ============ 11면 ============ 一. 事實의 槪要 소외 차질금에 의하여 1인 회사의 형태로 경영되던 소외 동금전자공업주식회사가 도산되기에 이른 1978년11월7일 당시 위 소외 회사는 전장환(원고)에 대하여 약5억5천만원의 채무를 부담하고 있었는데, 원고와 위 소외회사 사이에 위 소외회사가 위 채무의 지급에 갈음하여 위 소외회사 소유의 공장기계 중 제일은행에 저당설정된 부분을 제외한 전체 기계와 같은 소외회사가 가진 통신사업면허 2건에 대한 처분권한을 위임하는 형식으로 원고에게 이를 양도하기로 약정하여 그 무렵 원고가 이를 양수하였다. 원고가 위기계와 면허 2건의 처분처를 물색중 위 차질금의 권유로 위 소외회사에 대한 다른채권자인 소외 이정순과 원고 및 위 차질금 사이에 위 기계와 면허 2건으로써 새로운 주식회사를 설립하여 통신사업을 운영하기로 하고, 원고는 위 기계와 면허 2건을 새로 설립되는 회사에 양도하되 그 양도대금을 위기계금 1억5천만원, 위 면허 2건 금2억원 합계금 3억5천만원으로 정하고 그 지급방법에 관하여는 양도대금중 일부는 원고가 새로 설립되는 회사의 주식중 60%를 발행교부 받고, 주금은 위 양도대금중의 일부에 의하여 납입된 것으로 처리하고 나머지 대금은 새로 설립되는 회사의 운영결과 발생하는 이익을 그 대금에 이르기까지 원고가 차지하기로 하는 내용의 약정이 이루어져서 위약정에 따라 위3인이 1978년 12월 4일 주식회사 정우통신(그 상호는 제2심부터는 주식회사 인성통신으로 바뀌었다) (피고)을 설립하였다. 원고는 1979년5월14일부터 같은 해 7월 31일 까지 사이에 피고회사의 공동 대표이사로 재직하면서 피고회사에게 이자와 변제기를 정하지 아니하고 가수금 명목으로 합계 1천5만원을 대여하였고, 원고는 피고로부터 1981년9월5일 이후 세번에 걸쳐 합계금 80만원을 수령하였다. 1979년5월28일 피고회사의 증자시 피고회사는 원고에 대한 위 기계와 면허 2건의 양도대금중 우선4천3백만원의 지급방법으로 원고에게 가장납입의 방식에 의하여 피고회사의 액면금 1천원의 보통주식 4만3천주가 발행 교부되었다. 원고가 그 무렵 위기계중 일부를 소외 손정숙에게 담보로 제공하고 나머지 기계일체를 피고회사에 양도하고, 같은 소외인으로부터 금3천만원을 차용하였다가 1983년 11월경 위원리금 일체를 담보로 제공되었던 기계 전부를 회수하여 이를 피고회사에 양도하였으며, 원고와 위 소외회사 및 피고회사 사이에 위면 허2건의 명의는 원고를 거치지 아니하고, 위 소외회사에서 바로 피고회사 앞으로 이전하기로 합의하여 그 합의에 따라 1979년8월24일경 위 면허 2건의 명의를 피고회사 앞으로 변경하여 주었다. 원고는 피고회사를 상대로 금1천5만원 및 이에 대한 1980년1월5일부터 완제에 이르기까지 연2할5푼의 비율에 의한 금원을 구하는 소송을 제기하였다. 二. 法院의 判斷 (1) 水原地法民事2部는「…피고회사가 1주금액 1천원의 주식 4만3천주를 발행하여 준 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나 과연 피고회사가 원고에게 그 주장과 같은 주금납입채권을 가지고 있는지의 점에 관하여 보건대… 이를 인정할 증거 없으므로 이를 받아들이지 아니한다. 한편 원고는 1983년2월4일 까지 도합 금80만원을 위 채권의 일부로 변제받은 사실을 스스로 인정하고 있으므로 피고회사는 원고에게 위 나머지 차용금 9백25만원(1천5만원-80만원)과 이에 대하여 이건 소장부본이 피고회사에 송달된 다음 날임이 기록상 명백한 1983년 8월12일부터 완제에 이르기까지 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 연2할5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 피고회사 소송대리인은 이사건 반소 원인으로서, 피고회사는 1978년5월28일 원고에 대하여 1주 금액1천원의 주식 4만3천주를 발행하고 위 발행주식대금 4천3백만원 중 금1천5만원(원고가 피고에 대여하였다고 주장하는 금원임)을 주금의 일부로 지급받았을 뿐 그 나머지 주금3천2백95만원(4천3백만원-1천5만원)을 아직 지급받지 못하고 있고 또한 피고회사는 원고에게 1981년9월5일 금40만원, 1982년10월23일 금10만원, 1983년2월4일 금30만원등 도합 금80만원을 대여함으로써 피고회사는 원고회사에게 도합 금3천3백75만원(3천2백95만원 +80만원)의 채권을 가지고 있으므로 이의 지급을 구하기 위하여 이 사건 반소에 이른 것이라고(반소청구의)주장하나 피고주장의 대여금채권이 있다는 점에 관하여는 이를 인정할 증거가 없고 …피고회사가 원고에 대한 채무의 일부변제조로 금80만원을 지급한 사실이 인정될 뿐이고, 피고회사가 원고에 대하여 그 주장의 주금불입채권을 가지고 있다는 사실을 인정할 증거가 없음은 본소에 관한 판단에서 본 바와 같으므로 피고의 이 사건 반소청구는 그 이유가 없다」고 판시하였다〔水原地判1984년1월12일 83가합1085(본소) 83가합1500(반소)〕. (2) 서울高法民事11部는 원고의 청구를 기각하는 판결의 이유로서「…원고는 1979년5월28일 피고회사의 증자시 피고회사 보통주식 4만3천주를 인수, 청약하여 피고회사로부터 위 주식4만3천주를 발행·교부받은 사실이 있으므로 피고회사에 위 주식대금4천3백만원을 지급할 의무가 있다 할 것이고, 한편 원고의 위 대여금 1천5만원에서 일부변제받은 금80만원을 뺀 금9백25만원의 대여금채권은, 앞서 본바와 같이 변제기에 관하여 약정이 없으므로 원고가 그 반환을 구하는 이사건 소장이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1983년8월12일 그이행기가 도래하였다 하겠고, 피고의 상계의 의사표시는 1983년12월22일 원고에게 도달하였음이 기록상 명백하므로 결국 원고의 위 대여금 9백25만원의 채권은 위 주식대금 4천3백만원의 채무와 상계적상에 놓인 1983년8월12일 그 대등액에서 상계되어 소멸되었다 하겠다. …피고회사는 앞서본 증자시 주식(12만5천주)을 발행하면서 스스로 제3자로부터 금원을 빌려 위 차입금을 변제하는 소위 주금의 가장납입의 방법에 의하여 증자를 하고, 1979년6월14일 증자등기를 마친 사실이 인정되고… 위 가장납입이 피고회사의 증자절차에서 증자납입으로서의 효력이 부인되는 것은 아니지만, 그렇다고 하여 위 주식을 인수·청약한다음 주권을 발행·교부받았으나 피고회사에 주금을 현실적으로 납부하지 아니한 원고와 같은 주주가 피고회사에 대하여 주금납입의 의무를 면하는 것은 아니라 할 것이므로 원고는 여전히 피고에게 금4천3백만원의 주금을 납부할 의무가 있다할 것이다. 한편 원고의 위 금 4천3백만원의 주금채무는 앞서 본바와 같이 피고의 금 9백25만원의 차용금채무와 그 대등액에서 상계되었으므로 결국 원고는 피고에게 금 3천3백75만원(4천3백만원-9백25만원) 및 이에 대하여 피고가 청구하는 이 사건 항소장이 원고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1984년4월26일부터 완제에 이르기까지 민법소정의 연5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.」라고 판시하였다[서울高判 1984년7월20일 84나824, 825]. (3) 大法院 第1部는 원심판결을 서울고등법원에 파기환송하는 판결이유에서 「회사의 설립이나 증자의 경우에 일시적인 차입금을 가지고 주금납입의 형식을 취하여 회사설립이나 증자절차를 마친후 곧 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는 이른바 주금의 가장 납입의 경우에도 주금납입의 효력을 부인할 수 없으므로 주금납입의 절차는 일단 완료되고 주식인 수인이나 주주의 주금납입의무도 종결되었다고 보아야 함은 소론과 같다. 그러나 위와같은 가장납입에 있어서 회사는 일시차입금을 가지고 주주들의 주금을 체당납입한 것과 같이 볼 수 있으므로 주금납입의 절차가 완료된 후에 회사는 주주에 대하여 체당납입한 주금의 상환을 청구할 수 있는 이치라 할 것인바, 원심판결이 원고는 피고회사에 대하여 주금납입의 의무가 있다고 판시한 대목은 그 표현이 미흡하기는 하나 위와같은 주금상환의무를 말하는 취지라고 못볼바 아니므로, 가장납입이라고 할지라도 일단 주금납입이 끝난 이상 주주의 주금납입의무란 있을 수 없음에도 불구하고 주주인 원고의 주금납입의무를 인정한 원심판결은 판례위반, 주금납입의 법리오해와 이유모순의 위법을 저지른 것이라는 논지는 이유없다. …그러나 원고는 소외 동금전자공업주식회사에 대하여 5억5천만원의 채권이 있어서 위 회사의 면허 및 재산일체에 대한 처분권을 위임받은 것으로 되어 있고, 원고는 위 소외회사의 재산중 기계를 소외 손정숙에 대한 원고의 채무담보로 제공한 일이 있는 사실이 인정되므로 이러한 사실관계에 비추어 보면 위 소외회사의 통신사업면허와 기계류에 대한 처분권한은 원고에게 맡겨져 있었던 것으로서 원고는 이 처분권한에 의하여 이중기계를 소외 손정숙에게 담보로 제공한 것으로 보여진다. 그렇다면 원심으로서는 소외 손정숙에게 담보로 제공된 위 기계가 어떠한 경로로 원고의 현물출자 내지 주식대금조로 피고회사에게 이전되었다는 것인지 원고에게 석명을 구하여 그 주장을 좀더 정리케 한 후 위 원고의 현물출자 주장의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고 원심이 심리미진 내지 석명권불행사와 증거가치의 오해 또는 판단유탈의 위법을 저지른 것이라고 할 것이다」고 판시하였다[大判 1985년1월29일 84다카1823, 1824]. (2-1) 서울高法 民事8部는 「…위 인정사실에 의하면 원고는 1979년5월28일 피고회사에 대하여 위 주식대금을 위 기계와 면허2건의 양도대금 중의 일부로써 납입하여 그 상환을 마쳤다고 할 것이므로, 원고가 위 주금의 상환의무를 다하지 아니하였음을 전제로 하는 피고의 위 상계항변 및 나머지 주금의 상환청구는 결국 그 이유없다고 하겠다. 그렇다면 피고는 원고에게 위 대여금중 원고가 이미 수령하였음을 자인하는 금80만원을 뺀 나머지 9백25만원 및 이에 대하여 위 채무의 이행기가 도래한 이 사건 소장 송달 다음날임이 기록상 분명한 1983년9월12일부터 완제일까지 소송촉진등에 관한 특례법에 정한 연2할5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 본 소 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 원고의 나머지 청구와 피고의 반 소 청구는 모두 그 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 피고의 항소를 기각한다」고 판시하였다[서울高法 1985년12월11일 85 619, 620]. 三. 評 釋 株主가 間接有限責任을 부담할 따름인 주식회사에 있어서는 會社債權者에 대하여 辨濟의 擔保가 되는 것은 會社財産 뿐이기 때문에 資本充實의 原則이 강력하게 요청되며, 株式會社의 設立이나 新株發行에 있어서 商法은 資本의 充實이 유지되도록 여러 가지 배려를 하고 있으나, 특히 會社의 發起人, 業務執行社員, 理事, 監事 또는 理事등의 職務代行者, 支配人 기타 會社營業에 관한 어느 種類 또는 特定한 事項의 委任을 받은 使用人이 納入 또는 現物出資의 履行을 假裝하는 行爲를 한 때에는 5년이하의 懲役 또는 5백만원이하의 罰金에 처하도록 되어있다(商法 628조). 그리고 株式納入金保管證明書를 교부한 金融機關은 증명한 保管金額에 대하여는 納入의 不實 또는 그 金額의 반환에 관한 제한이 있음을 이유로 하여 會社에 대항하지 못한다고 하고 있다(商法 318조). 株金의 假裝納入이라 함은 發起人 또는 理事가 納入取扱銀行 이외의 第三者로부터 借入을 하여 이를 株式의 納入에 充當하고 會社의 成立後 또는 新株發行後 곧바로 이를 引出하여 借入先에게 辨濟하는 경우를 말한다. 이러한 株式納入의 效力에 관하여는 有效說과 無效說이 대립하고 있다. 有效說은 第三者로부터의 資金借入行爲, 株式의 納入, 會社成立後 또는 新株發行後 借入先에의 辨濟行爲를 개별적으로 분리·관찰하여 借入金에 의한 會社의 資金을 個人的 借入金의 辨濟에 충당한 行爲의 違法性에 착안하고, 納入 그 자체의 효력을 인정하는 입장이다. 이에 대하여 無效說은 株式納入行爲만을 다루어 그 효력을 논하여야 할 것이 아니라, 第三者로부터의 資金借入에 의한 納入과 會社成立 後의 또는 新株發行 後의 借入先에 대한 辨濟行爲는 서로 우발적인 것이 아니라 처음부터 계획된 納入假裝을 위한 속임수의 一環을 이루고 있어 실질적으로 納入이 없는 것과 같은 결과를 가져오기 때문에 會社의 資本充實의 견지에서 그 納入의 효력을 부정한다. 생각건대 株式의 假裝納入에 있어서 會社의 資産으로서 자유로이 사용할 수 있는 資金으로서 보관하고 이를 會社成立後 또는 新株發行後 會社에 引渡되는 것이 通常이기 때문에 이를 유효한 納入金으로 생각하여 會社資金에서 借入金辨濟行爲는 원칙으로 유효하다고 생각한다. 그러나 다만 商法 제626조에서 처벌하는 違法性을 띠는 경우에는 無效라고 생각한다. 그러한 의미에서 위 大法院 判例에 동의를 하는 바이나, 그러나 「…가장납입에 있어서 회사는 일시차입금을 가지고 주주들의 주금을 체당납입한 것과 같이 볼 수 있으므로 주금납입의 절차가 완료된 후에 회사는 주주에 대하여 체당납입한 주금의 상환을 청구할 수 있는 이치라 할 것」이라는 判示는 이해가 가지 않는다. 그것은 가장납입이라고 할지라도 일단 주금납입이 끝난 이상 주주의 주금납입의무란 있을 수 없기 때문이다.