法律新聞 第1743號 法律新聞社 商人間의 賣買 大法院제1부 87年7月21日宣告, 86다카2446判決 原審=서울民地法 86年10月14日宣告, 85나887判決 姜渭斗 <釜山大法大敎授> ============ 11면 ============ Ⅰ. 事件槪要 原告 삼교물산주식회사는 1回用 自動包裝紙를 製造販賣하는 會社이고 또 被告 대한자연식품주식회사는 율무·들깨·코코아·맛우유등의 國産茶를 製造販賣하는 會社이다. 原告會社는 被告會社가 의뢰한 규격의 圖案에 따라 被告會社에 이件 1회용 자동포장지를 제조·공급하기로 약정하여 위 包裝紙를 제조·공급하고, 被告會社는 위 包裝紙代金의 辨濟를 위하여 原告會社에 約束어음을 發行하였다. 종래 被告會社는 그 제조한 國産茶를 他處에서 注文購入한 1회용 자동포장지에 넣어 포장하여 市中에 販賣하여 왔는데 그 包裝紙에는 일정한 무늬와 被告會社의 商號가 印刷되어 있고, 또 일정한 規格으로 되어있어 그 規格이 조금이라도 초과하면 被告會社의 自動包裝機械로는 그 包裝紙를 바르게 절단할 수 없게되어 있었다. 被告會社는 原告會社로 부터 이件 自動包裝紙를 引渡받고 그 하자의 有無를 檢査하지 아니하고 2개월가까이 그대로 保管하고 있다가 위 포장지를 꺼내어 포장작업을 할 때에 비로소 위 포장지의세로 규격이 1.5∼2㎜초과하여 被告會社의 自動包裝機械로는 그 포장지를 바르게 절단할 수 없어 위 포장지전부가 使用될수 없다는 것을 발견하고 이사실을 原告會社에 通知하였다. 原告會社가 支給期日에 被告會社로 부터 받은 約束어음을 支給提示하였으나 그 支給이 거절되었다. Ⅱ. 原審判決要旨 原告會社가 제조하여 被告會社에 供給한 이件 1회용 자동포장지의 하자는 수령당시 쉽게 발견할수 있는 것인데도 被告會社가 原告會社로 부터 위 포장지를 受領한후 지체없이 檢査하지 아니하고 있다가 약2개월후에야 비로소 그 瑕疵를 발견하여 通知를 한 것은 時期에 늦은 通知이다. 그러므로 被告會社는 原告會社에 대하여 商法제69조1항에 의한 이件 賣買契約의 解除權을 행사할수 없다. Ⅲ. 大法院判決要旨 原審判決에서는 이件 포장지의 제조공급계약이 商法제69조1항의 商人間의 賣買에 해당되는 것으로 보고 판단한 것으로 풀이된다. 그러나 當事者의 一方이 相對方의 注文에 따라 物件을 제조하여 供給할 것을 약정하고 이에 대하여 相對方이 그 對價를 支給하기로 약정하는 이른바 製造物供給契約은 제조의 측면에서 보면 都給의性質이 있고, 또 供給의 측면에서 보면 賣買의 性質이 있는 것이다. 이와같이 製造物供給契約에는 都給의 性質과 賣買의 性質이 병존하고 있는바, 製造物供給契約의 目的物이 代替物일 때에는 賣買로 보아 이에 賣買에 관한 규정이 적용된다고 보아도 무방할 것이나 그 目的物이 특정 注文者의 需要를 충족시키기 위한 不代替物인 때에는 그 제조가 契約의 主目的이 되어 都給의 性質이 강하므로 이에는 賣買의 규정이 당연히 적용된다고 할수 없는 것이다. 물론 商法제69조1항에서 商人間의 賣買의 경우에 買受人이 그 目的物의 受領후 지체없이 瑕疵 또는 數量不足을 발견하여 즉시賣渡人에게 그 通知를 하지아니하면 買受人이 이로 인한 契約의 解除를 할수없도록 규정되어 있다. 그러나 本條項의 취지는 商人間의 賣買의 경우에 그 賣買의 效力을 民法의 規定에서와 같이 오래동안 不安定한 상태로 방치해두면 賣渡人에 대하여서는 引渡당시의 目的物에 대한 瑕疵의 調査를 어렵게 하고 轉賣의 기회를 喪失하게 되며, 또한 買受人에 대하여서는 그 기간중 자기에게 有利한 時期를 택하여 賣渡人의 危險으로 投機를 할수있는 기회를 주게되므로 이러한 폐단을 방지하기 위하여 瑕疵를 용이하게 발견할수 있는 전문적 지식을 가진 買受人에게 신속한 目的物檢査義務와 그 瑕疵通知義務를 과하여 商去來를 迅速하게 結末짓고자 하는 것이다. 이件 포장지는 被告會社의 注文에 따라 일정한 무늬와 규격으로 인쇄되어 있고, 또 被告會社의 商號까지 인쇄되어 있어 被告會社만이 사용할수 있고 이것을 他處에 賣却하기 곤란하므로 이것은 不代替物에 해당하는 것이다. 따라서 이件 製造物供給契約은 商法제69조1항에 따라 반드시 去來關係를 신속하게 結末지어야할 필요가 있는 것이라고는 볼수없다. 그런데도 原審에서이件에 대하여 商法제69조1항이 적용된다고 단정한 것은 위 商法規定에 관한 法理를 誤解한 違法이 있으며, 따라서 原審判決을 破棄하여 原審法院에 還送하기로 판결한다. Ⅳ. 評 釋 (1)序 說 이件에 있어서는 原告會社가 被告會社에게 1회용 自動包裝紙를 제조하여 공급하기로 약정한 契約을 商人間의 賣買로 보면 이에 商法제69조1항이 적용되어 原告會社가 이件 賣買의 解除權을 행사할수 없게되나, 위의 包裝紙製造供給契約을 商人間의 賣買가 아니라고 보면 이에 商法제69조1항이 적용되지 아니하여 原告會社가 民法제580조1항에 의하여 이件 包裝紙供給契約을 解除할수 있다. 그러므로 이件에 있어서 原告會社가 이件 包裝紙供給契約을 解除할수 있는가 없는가는 原告會社와 被告會社間의 포장지공급계약이 商人間의 賣買인가 아닌가에 따라 결정되는 것이다. (2)商人間의 賣買에 있어서 買受人의 檢査·瑕疵通知義務 商人間의 賣買는 賣渡人과 買受人의 兩當事者가 商人이고 또 그兩當事者間의 賣買가 當事者의 쌍방에게 商行爲로 되어야 한다. 이 경우의 商行爲는 商人이 營業으로 하는 基本的 商行爲이든 商人이 營業을 위하여 하는 補助的商行爲이든 무방하다. 이러한 商人間의 賣買에 있어서는 買受人이 目的物을 수령한때에 지체없이 이를 檢査하여야 하고, 瑕 疵또는 數量의 부족을 발견한 때에는 즉시 賣渡人에게 그 通知를 발송하여야 하며, 또한 賣買의 目的物에 즉시발견할수 없는 瑕疵가 있는 경우에는 6월내에 그 瑕疵를 발견하여 즉시 賣渡人에게 그 通知를 발송하여야 한다. 買受人이 이러한 檢査·瑕疵通知義務를 해태한 때에는 이로 인한 代金減額請求權·契約解除權 또는 損害賠償請求權을 행사할수 없다(商69조1항). 商人間의 賣買에 있어서 買受人에게 이러한 目的物檢査·瑕疵通知義務를 과한것은 賣買의 效力을 長期間에 걸쳐 不安定한 상태에 두는것이 부당할 뿐만아니라 長期間이 경과한 후에 賣渡人에게 瑕疵擔保責任을 추궁하게 되면 賣渡人이 目的物의 引渡당시 目的物에 瑕疵가 없었다는 것을 反증하기가 곤란하고 더우기 買受人이 그 期間중 유리한 時期를 擇하여 投機를 할 염려가 있으므로 買受人에게 迅速한 目的物檢査·瑕疵通知義務를 과하여 商去來의 신속한 決濟를 기하고 나아가 商人의 信用을 重視하기 위한 것이다. (3)製造物供給契約의 都給性과 賣買性 製造物供給契約은 「物件의 製造」와 「製造物의 供給」이라는 兩面性을 지니고 있으므로 이에는 都給의 性質과賣買의 性質이 混在되어 있다. 그러므로 製造物供給契約의 法的 性質에 관하여 民法上의 學說에서는 이를 混合契約이라고 보아 物件製造契約의 면에는 都給의 規定이 적용되고, 物件供給契約의 면에는 賣買의 규정이 적용된다고도 하고, 또는 製造物을 代替物과 不代替物로 구분하여 代替物의 製造供給契約은 賣買로서 이에 賣買의 규정이 적용되고, 不代替物의 製造供給契約은 都給으로서 이에는 都給의 규정이 적용된다고도 한다. 그러나 上述한 어느 學說이나 간에 그것은 非商人間의 民事賣買에서는 타당할지 모르나 오늘날 企業이 大量的 繼續的으로 商品을 제조하여 다른 商人에게 供給하는 商去來의 실정에도 그것이 그대로 타당한가는 심히 의문스럽다. (4)商人이 自己를 위하여 製造에 관한 行爲를 하는 경우와 他人을 위하여 製造에 관한 行爲를 하는 경우 商法上「製造에 관한 行爲」를 營業으로 하는 때에는 商行爲로 된다(商46조3호). 따라서 製造에 관한 行爲 즉 製造를 引受하는 行爲를 營業으로 하는 때에는 商行爲로 되는 것이다. 商人 즉 企業이 營業으로 製造에 관한 行爲를 할때에는 自己을 위하여 하는 경우와 他人을 위하여 하는 경우가 있다. 企業이 營利를 目的으로 他人의 計算으로 製造에 관한 行爲를 하는 경우에는 他人의 委託 즉 注文을 받아하는 것이므로 이는 製造로 보아야할 것이나 企業이 營利를 目的으로 自己의 計算으로 製造에 관한 行爲를 하는 경우에는 必然코 그 製造한 商品을 賣渡할 것을 전제로 하는 것이므로 이는 賣買로 보아야 할 것이다. 더우기 企業이 다른 商人을 위하여 物件을 製造하여 供給하기로 約定한 경우에는 製造者인 企業은 委託者의 注文에 따라 物件을 製造하여 供給하여야 할 義務 즉 「일을 完成하여야할 義務」가 있으므로 이는 都給으로 보아야 할것이고, 또 企業이 營利를 目的으로 자기를 위하여 商品을 제조하여 다른 商人에게 供給하기로 약정한 경우에는 委託者에 대하여 그 商品을 製造하여야할 義務, 즉 일을 完成하여야할 義務는 없고 자기를 위하여 製造한 商品을 그다른 商人에게 供給 즉 인도하여야할 義務만 있는 것이므로 이는 賣買로 보아야 하는 것이다. 따라서 代替物의 제조에 관한 行爲라도 企業이 이것을 다른 商人을 위하여 한 것인 때에는 이를 賣買로 볼수없는 것이다. 또한 실제에 있어서 企業이 營利를 目的으로 自己의 計算으로 商品을 製造하여 다른 商人에게 供給하는 것은 非商人이 하는 경우와는 달리 그 製造商品의 賣買로 보고 또 企業이 營利를 目的으로 하되 다른 商人의 計算으로 物件을 製造하여 供給하는 것은 都給(製造)으로 보는것이 當事者의 意思에도 合致한다. 그러므로 무릇 企業이 營業으로 製造에 관한 행위를 하는 경우에는 그 製造의 目的物이 代替物인가 不代替物인가를 불문하고 그 製造에 관한 행위가 企業이 자기를 위하여하는 것인가 또는 委託者인 다른 商人을 위하여 하는 것인가에따라 商人間의 賣買인가 아닌가를 결정하는 것이 타당하다. (5)結 論 이件에 관하여 原審判決에서는 이件 包裝紙製造供給契約을 商人間의 賣買로 보아 被告會社는 商法제69조1항에 의한 賣買契約의 解除權을 행사할수 없다고 판시하였으나 大法院의 判決에서는 製造物供給契約의 目的物이 代替物인 경우에는 賣買이고, 不代替物인 경우에는 都給이라는 것을 전제로 이건 포장지는 不代替物이므로 이 包裝紙製造供給契約은 賣買가 아니라고 하고 이에 商法제69조1항의適用을 배척하였다. 그러나 전술한 바와 같이 企業이 營業으로 自己를 위하여 製造에 관한 行爲를 하는 경우에는 賣買로 보고, 또 企業이 營業으로 다른 商人을 위하여 製造에 관한 行爲를 하는 경우에는 都給(製造)으로 본다면 이件 원고회사가 피고회사에 이件 1회용포장지를 製造하여 供給하기로 약정한 것은 原告會社(商人)가 被告會社(다른 商人)의 委託을 받고 注文에 따라 被告會社를 위하여 한것으로서 商人間의 賣買라고 볼수 없으므로 이에는 商法제69조1항이 적용될 것이 아니라고 보아야할 것이다. 물론 이와같이 보면 이件의 包裝紙製造供給契約이 商人間의 賣買가 아니므로 이에 商法제69조1항이 적용되지 아니한다는 結論에 있어서는 大法院의 判決과 같다. 그러나 그 論據는 이件 包裝紙製造供給契約이 商人이 다른 商人을 위하여 製造에 관한 行爲를 하는 것으로서 都給(제조)이고 賣買가 아니기 때문이지 그 製造의 目的物인 包裝紙가 不代替物이기 때문인 것이 아니다.

法律新聞 1741호 법률신문사 숨은 어음 保證人의 原因債務에 대한 保證責任 일자:1987.12 번호:87다카1105 鄭燦亨 警察大副敎授 法學博士 ============ 11면 ============ 原審=서울民地法 87年3月25日 宣告 86나3033 判決 【事實關係】 A株式會社는 約束어음을 발행하여 同會社의 직원인 B에게 同約束어음으로 돈을 빌려오도록 지시하였다. B는 同約束어음을 가지고 이웃에 사는 C에게 同어음의 割引을 요구하였는데, 同어음의 割引을 교섭하는 과정에서 C의 요구로 B의 어머니인 Y(被告)가 同어음에 背書하였다. 그런데 C는 돈이 없다고 同어음을 割引해 주지 않아, B는 同어음을 같은날 X(原告)에게 주고 X로부터 돈 4백만원을 월이자는 3分으로 약정하고 어음割引의 형식으로 빌려서 A會社에 입금시켰다. 그런데 X는 同約束어음을 가지고 있다가 紛失하였다. 이에 X는 Y에 대하여 同어음의 발행원인이 된 A의 民事上 債務의 連帶保證人으로서의 責任을 물었다. 원심인 서울民事地方法院 합의부는 이에 대하여 Y는 A가 他人으로부터 金員을 借用하기 위하여 그 借用證書에 갈음하여 同약속어음을 발행한 것임을 알면서 同借用金債務를 擔保하는 의미로 同約束어음을 背書하였다고 보아야 하므로, Y는 달리 特別한 事情이 없는 한 A의 X에 대한 借用金債務의 連帶保證人으로서의 責任을 진다고 判示하였다. 이에 대하여 被告(Y)는 A의 X에 대한 民事上 債務에 대하여는 連帶保證人으로서의 責任을 질 수 없다는 이유로 大法院에 上告하게 된 것이다. 【判決理由】 다른 사람이 발행한 約束어음에 背書人이 된 사람은 背書行爲로 인한 어음法上의 債務만을 부담하는 것이 원칙이고 다만 債權者에 대하여 자기가 約束어음발행의 원인이 된 民事上의 債務까지 保證하겠다는 뜻으로 背書를 한 경우에 한하여 발행인의 債權者에 대한 民事上 債務에 관하여 保證責任을 부담한다 할 것인바(當院 1964년10월20일 선고, 64다865 판결: 1984년2월14일 선고, 81다카979判決 참조) 원심의 위에서 본 인정사실만으로서는 Y가 이 事件 어음의 발행원인이 된 民事上의 債務까지 連帶保證하겠다는 뜻(이른바 숨은 連帶保證)으로 意思解釋을 하거나 連帶保證契約成立事實을 追認할 수는 없다 할 것이다. 그렇다면 Y가 A의 消費貸借上의 債務에 대하여 連帶保證債務를 진다고 한 原審의 인정판단에는 經驗則의 적용을 잘못한 違法이 있다할 것이고 이는 현저히 正義와 衡平에 反한다고 인정할만한 중대한 法令違反이라 할 것이므로 이점을 지적하는 論旨는 理由가 있다. 【評 釋】 1. 序 言 本件 判決은 이와 아주 유사한 事案에 대하여 최근에 判示한 大法院 1986년7월22일, 86다카783 判決(法院公報 제784호 32면)과 反對의 立場에서 判示한 것이며, 同 1986년7월22일자 大法院判決에 대하여는 筆者가 이미 反對의 立場에서 評釋한 바가 있다(拙稿, 「어음의 實質關係」 法律新聞 제1661호 15면). 따라서 本件 判決은 筆者의 立場과 우연히 일치된 判決로서 크게 환영하는 바이며, 앞으로는 동일 또는 유사한 事案에서 大法院의 判決이 더 이상 동요되지 않고 일관되어 주기를 진심으로 바란다. 이하에서는 이러한 점에서 本件 事案과 동일 또는 유사한 事案에서의 大法院의 일관되지 않은 判決의 立場을 年度順으로 정리하여 보고 筆者의 立場을 다시한번 간단히 밝혀두고자 한다. 2. 어음의 實質關係와 本件 判決에서의 問題點 (1) 어음의 實質關係에는 「原因關係」(어음授受의 직접 當事者間에 발생하는 原因이 되는 法律關係), 「資金關係」(發行人과 支給人間에 발생하는 引受 또는 支給의 原因이 되는 法律關係를 말하며 換어음과 手票에만 存在함) 및 「어음豫約」(原因關係와 어음關係의 中間에서 어음關係發生의 準備로서 하게되는 契約)이 있는데, 本件 判決은 「原因關係」에 관한 것이다. (2) 어음關係와 原因關係와의 關係는 分離되는 關係(어음關係의 無因性 또는 抽象性)와 牽連되는 關係가 있는데, 本件 判決은 어음關係와 原因關係가 「牽連되는 關係」에 관한 것이다. (3) 어음關係와 原因關係의 牽連關係는 다시 어음關係가 原因關係에 영향을 미치는 關係와, 이와 反對로 原因關係가 어음關係에 영향을 미치는 關係(例, 人的抗辯의 허용, 溯求權의 인정, 利得償還請求權의 인정등)가 있는데, 本件 判決은 「어음關係가 原因關係에 영향을 미치는 牽連關係」에 해당하는 것이다. (4) 어음關係가 原因關係에 영향을 미치는 牽連關係는 다시 旣存債務의 支給과 관련하여 어음이 授受되는 경우와(이는 다시 「支給을 위하여」, 「支給을 擔保하기 위하여」 또는 「支給을 갈음하여」어음이 授受되는 경우로 나뉜다), 原因關係가 不明確한 경우에 어음關係에 의하여 原因關係가 인정되는 경우가 있는데, 本件 判決은 어음關係에 의하여 原因關係를 인정하는 경우이다. 즉, 本件 判決에서 問題가 되고 있는 점은 다른 사람(A)이 발행한 約束어음에 保證의 意思로서 背書한 者(Y)의 意思에는 A의 原因債務인 民法上 債務까지도 連帶保證할 意思로서 볼 수 있는지 與否에 관한 問題이며, 이는 당사자의 意思解釋의 問題이다. 3. 大法院判決의 變遷 (1) 大判 1957년11월4일, 4290민상516: 借用證書의 대신으로 발행한 約束어음에 그 情을 알고 이에 背書한 者는 債務者의 어음上 債務와 民法上 債務를 아울러 擔保한 것으로 볼것이고, 이러한 경우 특별한 사정이 없는 한 民法上債務에 관하여도 連帶保證의 責任을 부담한 것이라고 봄이 타당하다. (2) 大判 1964년10월20일, 64다865(鄭熙喆著·鄭燦亨增補「判例敎材 어음·手票法」法文社 1985 判決例[404]): 同 1967년9월5일, 67다1381(大法院判決集 제15권3호 民事編 61면): 債務의 履行을 확고하게 하기 위하여 債權者에게 約束어음을 作成·交付하고 돈을 빌리는 경우에 단순히 그러한 事情을 알면서 約束어음에 背書한 제3자라 할지라도 約束어음상의 債務뿐만 아니라 그 原因이 되는 貸與金債務에 관하여도 이를 保證한 것으로 봄이 옳은 것이라는 見解 아래 被告에 대하여 本件 貸與金債務의 連帶保證債務를 認定하였음은 約束어음상의 단순한 背書人의 責任에 관한 法理를 오해한 違法이 있다. (3) 大判 1965년9월28일, 65다1268: 擔保目的으로 발행한 手票發行人(本件 判決에서는 約束어음의 背書人이나 그가 民法上保證責任을 부담하는지 與否에 관한 問題로서는 전혀 同一하다고 볼 수 있다)은 手票上의 責任은 물론 기본인 金錢消費貸借에 있어서도 債務者를 위하여 保證債務를 부담하는 意思를 암묵으로 표시하였다고 봄이 상당하다. 따라서 手票發行人은 債權者가 누구인지를 몰랐다거나 또는 債權者와 직접 교섭이 없었다고 하더라도 手票發行人은 債務者를 통하여 債權者에게 保證의 意思를 암묵으로 표시하였다고 봄이 상당할 것이므로 手票發行人은 債務者의 消費貸借上의 債務에 대한 保證債務를 부담할 것이라고 봄이 상당할 것이다. (4) 大判 1972년3월28일, 71다2452(大集20①民 163면): 原因債務의 借用證書에 갈음하여 어음이 發行되고 그 事情을 알면서 原因債務를 擔保하는 의미로 어음에 背書하였다면 특별한 사유가 없는한 그 背書人은 原因債務에 대하여 連帶保證의 責任도 진 것이라고 해야 마땅하다. (5) 大判 1973년9월25일, 73다405(民判集 190-148: 大法院判決要旨集, 民事·商事編II, 637면): 다른 사람이 발행한 約束어음에 背書人이 된 사람은 그 어음이 原因債務의 借用證書에 갈음하여 발행되고 同어음의 背書人이 그 事情을 알고 原因債務를 擔保하는 의미로 背書한 경우가 아니면 約束어음의 背書人은 約束어음上의 債務만을 부담할 뿐이고 당연히는 그 原因債務인 民法上의 債務에 관하여 保證人이 되는 것이 아니라고 보아야 할 것이다. (6) 大判 1984년2월14일, 81다카979: 다른 사람이 발행한 約束어음에 背書人이 된 사람은 背書行爲로 인한 어음法上의 債務만을 부담하는 것이 원칙이고 다만 債權者에 대하여 자기가 約束어음 발행의 原因이 된 民事上의 債務까지 保證하겠다는 뜻으로 背書를 한 경우에 限하여 發行人의 債權者에 대한 민사상의 債務에 관하여 保證責任을 부담한다 할 것이다. (7) 大判 1986년7월22일, 86다카783(法院公報 제784호 32면): 同 1986년9월9일, 86다카1088(法院公報 제787호 45∼46면): 同 1987년8월25일, 87다카891(法院公報 제810호 33면): 約束어음의 발행인이 타인으로부터 金錢을 借用하면서 그 어음을 借用證書에 갈음하여 발행하고, 背書人이 그러한 事情을 알고 擔保의 의미로 發行어음에 背書行爲를 하였다면, 背書人은 同 어음發行의 原因이 된 民事上의 借用金債務에 대하여도 連帶保證의 責任을 질 의사로 背書行爲를 한 것이라고 봄이 去來當事者의 意思에 합치된다 할 것이다(當院 1972년3월28일 선고, 71다2452 判決 참조). 4. 結 語 (1) 위에서 본 바와 같이 동일 또는 유사한 事案에 대하여 1957년부터 1987년까지의 우리나라의 大法院判決은 거의 교대로 한번은 約束어음의 背書人에 대하여 原因債務의 連帶保證人으로서의 責任을 긍정하고 다음에는 이의 責任을 否定하고 있다. 따라서 이러한 直前의 大法院判決에 따라서 判示한 原審判決은 거의 例外가 없이 파기환송되고 있다. 이에 관한 最近 判決의 例만 보아도 1984년2월14일, 81다카979의 大法院判決에 따라서 어음背書人은 어음法上의 債務만을 부담하는 것이라고 判示한 원심(서울民事地判 1986년3월4일, 85나1848)은 1986년7월22일, 86다카783의 大法院判決에 의하여 파기환송되었고, 다시 1986년7월22일, 86다카783의 大法院判決에 따라서 어음背書人은 原因債務인 借用金債務의 連帶保證人으로서의 責任도 부담한다고 判示한 本件判決의 원심은 다시 本件判決에 의하여 파기환송되었다. 이렇게 大法院判決이 교대로 변경되고 있는 현상은 法的安定性을 위해서도 심히 우려되는 일이라고 보겠다. 앞으로 이러한 判例의 變更에는 大法院判事全員合議體에 의한 變更이 요구되며(法源組織法 제7조1항3호), 또한 同旨의 大法院判決만 引用할 것이 아니라 다른 내용의 大法院判決이 있었다는 점과 이를 따를 수 없는 충분한 理由說示가 있어야할 것으로 본다. (2) 本件에서 Y는 同 어음을 양도할 目的으로 背書한 것이 아니라 同 어음發行人인 A의 債務를 담보할 목적으로 背書한 것이니 이는 「숨은 어음保證」이다. 이러한 「숨은 어음保證」은 어음保證과 同一한 經濟的 效果를 가져오나 어음保證이 아니므로 同 어음上의 背書人은 同 어음上의 權利者에 대하여 어음保證人이 아니라 어음背書人으로서의 責任을 부담한다(鄭熙喆著·梁承圭補訂「商法學原論」 博英社 1986년 550면 外). 이 點은 本件 事案에서 明白하다. (3) 그런데 本件 事案에서 Y가 이러한 「숨은 어음保證」을 할당시의 意思에는 A의 어음債務에 대한 「숨은 어음保證」의 意思 뿐인가 또는 이외에도 A의 어음債務의 原因인 民法上의 借用金債務에 대한 連帶保證의 意思도 포함되는 것인가가 問題된다. ① 本件 事案에서 원심이 인정한 바와 같이 Y는 「A가 他人으로부터 金員을 借用하기 위하여 그 借用證書에 갈음하여 約束어음을 발행한 것임을 알면서 同 約束어음에 擔保하는 의미로 背書하였다」고 하여, Y의 意思를 A의 어음債務의 原因債務인 民法上 債務에 대한 連帶保證의 意思로 단정하는 것은 타당하지 않다고 생각한다. 왜냐하면 Y가 A의 原因債務에 대하여 連帶保證人으로서의 責任까지 부담하는 것은(이 責任은 A의 어음債務보다 時效期間도 더 길다는 점에서 Y에게 不利한 責任임) 이에 관한 Y의 明白한 意思表示가 있는 경우에 限하며 이러한 明白한 意思表示가 없음에도 불구하고 그러한 意思가 있는 것으로 쉽게 擬制하여 어음背書人에게 가혹한 責任을 부담시키는 것은 Y가 원래 의도하는 意思에 합치하는 해석이라고 볼 수 없기 때문이다. ② 本件 事案에서 債權者인 어음上의 權利者 X의 입장에서도, 그가 Y의 숨은 어음 保證으로서의 背書 및 原因債務에 대한 連帶保證人으로서 責任을 요구한 者도 아니고(이를 요구한 者는 C임) 또 Y의 背書당시의 意思(原因債務에 대해서도 連帶保證人으로서의 責任을 진다는 意思가 있었다고 하면 그러한 意思)를 알고서 어음을 취득한 者라고 볼 수도 없는데 X에게 Y에 대하여 A의 原因債務에 대한 民法上連帶保證人으로서의 責任까지 물을 수 있도록 認定하는 것은 X가 원래 기대하지도 않은 權利를 인정하는 결과가 될뿐만 아니라 保證契約의 法理에 비추어 보아도 타당하지 않다고 생각한다. ③ 本件 事案에서 만일 Y가 C의 요구에 의하여 숨은 어음保證의 意思뿐만 아니라 A의 어음債務의 原因인 民法上의 借用金債務에 대한 連帶保證의 意思를 C에게 明白히 表示하였더라도, 民法上 保證責任에 관한 意思가 어음에 化體되어 流通되는 것도 아니며 또 民法上 保證責任이 장래 발생하게 되는 모든 債權者(모든 어음所持人)에 대한 保證人의 意思表示만으로 발생하게 되는 것이 아닌 限(이를 인정하면 保證契約의 法理와 너무 괴리됨), Y의 意思表示의 직접 당사자가 아니고 단순한 어음所持人에 불과한 X에게 Y에 대하여 民法上 保證責任을 물을 수 있다고 인정하는 것도 문제가 된다고 본다. (4) 結論的으로 本件 大法院의 判決에 전적으로 찬성하며, 앞으로는 동일 또는 유사한 事案에서 大法院의 判決이 더 이상 동요되지 않고 本件 判決에 따라 일관되어 判示되기를 바란다. 

法律新聞 1722호 법률신문사 株主總會決議의 取消와 不存在 일자:1987.4.28 번호:86다카553 崔基元 서울大法大敎授 法學博士 ============ 11면 ============ 原審=서울高法 86年1月16日 宣告 85나1736 判決 1. 事實槪要 訴外 K흄관 공업주식회사(이하 訴外會社)는 흄관(콘크리트관) 및 시멘트가공제품의 製造, 販賣와 그附帶事業을 目的으로 하는 株式會社로서, 이事件의 目的物인 흄관몰드를 會社存立의 基礎가 되는 重要한 營業用財産으로 所有하고 있었다. 위 訴外會社는 運營資金이 필요하여 1983년8월1일 原告로부터 금1천8백만원을 借用하면서 위 흄관몰드를 原告에게 擔保조로 讓渡한다는 소위 賣渡擔保設定契約을 締結하였다. 그러나 위 흄관몰드의 賣渡擔保設定은 訴外會社의 營業의 중요한 一部를 폐기 또는 중단하는 결과를 초래하는 行爲로 판단하여 商法 第374條第1號의 規定에 의하여 株主總會의 特別決議를 얻기위하여 위 訴外會社의 代表理事이던 訴外 김○○이 시간적 여유가 없다는 이유로 총8명의 株主가운데 總株式5천株中 4천5백株를 所有한 7인의 株主에게만 理事會의 株主總會召集決議없이 2주간의 決定期間을 遵守하지도 아니한채 書面아닌 口頭의 總會召集通知를 하고, 위 7인의 株主가 합석하여 全員이 書面決議書에 記名捺印하는 방법으로 위 賣渡擔保設定을 승인하였다. 原告는 위 대여금을 변제기까지 변제받지못하자 위 흄관몰드를 訴外會社로부터 引渡받아 현재 점유하고 있는 被告會社를 상대로 위 賣渡擔保設定契約을 原因으로하여 흄관몰드 引渡請求訴訟을 제기하였다. 이에대해 被告는 本件 賣渡擔保設定에는 商法第374條에 의한 株主總會의 特別決議를 거쳐야 할 것임에도 불구하고 그 決議를 거치지 아니하였으므로 위 賣渡擔保는 無效라고 다투었다. 2. 判決要旨 1審(춘천지방법원강릉지원 1985년4월18일선고 84가합94판결) 및 2審(서울고등법원 1986년1월16일선고 85나1736판결)은 株主總會의 特別決議가 있었다고 하려면 理事會의 株主總會召集決議에 따라 代表理事등 적법한 召集權者가 總會 召集日로부터 2주전까지 各株主에 대한 書面 召集通知를 하는등 召集節次上의 要件을 갖춘 總會에서 特別決議를 하였어야 하는데 原告가 주장하는 1983년7월30일의 株主總會는 위와같은 적법한 召集節次를 갖춘 株主總會라고 인정할 證據가 없어 團體意思形成에 관한 節次를 결하여 特別決議가 있다 할수 없음으로 위 賣渡擔保設定契約은 商法第374條第1號에 위배되어 無效라는 理由로 原告의 請求를 棄却하였다. 이에 대해 大法院(1987년4월28일선고 86다카553판결)은 「正當한 召集權者에 의하여 召集된 株主總會가 아니라면 그決議는 當然無效라고 할 것이나 그렇지 아니하고 正當한 召集權者에 의하여 召集된 株主總會의 決議라면 설사 株主總會의 召集에 理事會의 決議가 없었고 그召集通知가 書面에 의하지 아니한 口頭召集通知로서 法定召集通知期間을 遵守하지 아니하였으며, 또한 극히 一部의 株主에 대하여는 召集通知를 빠뜨렸다 하더라도 그와같은 召集節次上의 하자는 株主總會決議의 단순한 取消事由에 불과하다」고 하면서 「取消할수 있는 決議는 決定期間內에 提訴된 所에 의하여 取消되지 않는한 有效하다」는 理由로 原審判決을 파기환송하였다. 3. 評 釋 이 判例에서 지적되어야 할 問題는 첫째로 중요한 營業用財産의 賣渡擔保의 경우에도 客觀的意義의 營業을 讓渡하는 경우와 마찬가지로 商法제374조제1호 소정의 株主總會의 特別決議가 필요하다고 한 점이고, 둘째는 代表理事를 정당한 召集權者라는 전제하에서 株主總會의 召集節次에 있어서 다수의 중대한 하자가 중첩적으로 존재하여도 株主總會決議의 단순한 取消事由가 있는데 불과하다고 한점이다. 먼저 前者에 대하여 살펴본다. 判例는 株式會社의 경우에는 事實關係를 포함한 組織的一體로서의 營業財産의 總體를 讓渡하는 경우뿐만 아니라 중요한 營業用財産을 讓渡하는때에도 株主總會의 特別決議가 필요하고(大判1955년12월15일 4288민상136, 大判1977년4월26일75다2260) 더 나아가 유일한 財産의 賣渡擔保의 경우에도 會社가 還買期間內에 그財産을 還買하지 못할 경우에는 會社의 營業의 全部또는 그중요한 部分을 廢業하여야 될 것이므로 株主總會의 特別決議를 요한다는 입장을 취한바있는데(大判1965년12월12일 65다2009·2100) 本判例는 이러한 입장을 유지한것 이라고 할수있다. 大法院은 중요한 營業用財産의 讓渡나 賣渡擔保는 營業의 全部 또는 중요한 部分을 중단하는 결과를 초래하기 때문이라는 理由를 들고 있을 뿐이고 그 理論的根據에 대하여는 언급한바 없으나 중요한 營業用財産의 讓渡의 경우에 株主總會의 特別決議가 필요하다는 日本의 少數說과 判例(日最高(大)判 1965년9월22일 民集 19, 6, 1600)의 少數意見에 의하면 商法제374조제1호의 營業의全部 또는 중요한 一部의 槪念은 商法제4조에서 말하는 營業의 槪念과 반드시 동일하게 해석할 필요는 없고 法規의 目的에 따라 다르게 해석할 수 있는것이므로 중요한 營業用財産의 讓渡의 경우에도 株主總會의 特別決議를 얻도록 하여야만 企業의 維持와 株主의 保護를 도모할 수 있다는 것으로서 특히 株主의 보호를 강조하고 있다. 우리나라의 學說에도 營業讓渡를 넓게 해석하여 「事實上의 營業讓渡」를 포함한다는 少數說도 있으나(李泰魯, 李哲松, 會社法講義405면) 多數說은 判例와는 달리 株主總會 特別決議의 不要說의 입장이라고 할수 있다(梁承圭 判例評釋 「法學」제7권제1호(1965), 鄭東潤 會社法313면). 商法이라는 동일한 法律에서 사용하는 營業이라는 用語를 특별한 性質의 차이가 없음에도 다르게 해석할 이유가 없으며 必要說에 의하면 法律關係의 明確性을 기할수 없고 중요한 營業用財産의 限界가 모호하여 去來의 安全을 害할 우려가 있을뿐만 아니라 근래에 株主總會權限이 축소되는 경향에 비추어 중요한 營業用財産의 讓渡는 理事會의 權限에 속한다고 봄이 타당하다 할 것이다. 그결과 株式會社의 경우에도 客觀的意義의 營業의 전부나 중요한 一部를 讓渡하는 경우에만 株主總會의 特別決議가 필요하다고 할것이지만 이경우에 讓渡人이 競業禁止義務를 지는가의 여부는 문제시할 필요가 없다고 본다. 왜냐하면 競業禁止義務는 特約에 의하여 배제할수도 있기 때문이다(商41조 참조). 최근에 日本의 多數說은 營業의 讓渡란 客觀的意義의 營業의 讓渡를 말하지만 營業活動의 承繼 및 競業禁止義務의 負擔은 株主總會의 特別決議를 하여야하는 요건이 아니라는 입장으로 변하고 있다(新版註釋會社法(5), 1985년266면 참조). 本件 判例에서는 중요한 營業用財産의 賣渡擔保의 경우에도 株主總會의 特別決議가 필요하다는 종래의입장을 유지하고 있다. 學說에는 이에 관하여 구체적으로 언급한 것은 없으나 營業用財産의 讓渡의 경우 不要說의 立場에 의하면 당연히 이경우에도 不要說이라고 할수있지만 必要說이라고 하여 이경우에도 같은 입장으로는 볼수없다. 日本에는 다만 客觀的 意義의 賣渡擔保에 관하여 少數說로써 必要說이 있을뿐이므로(田中誠二, 會社法詳論(上), 437頁) 중요한 營業用財産의 賣渡擔保의 경우는 不要說이 通說이라고 할수있다. 會社가 擔保附社債를 발행하는 경우에 會社의 중요한 營業用財産에 대한 擔保權의 設定이 理事會의 權限이라는 점에서 볼때 借用金債務의 지급을 擔保하기위한 중요한 營業用財産의 賣渡擔保를 달리취급하여야할 이유가 없으므로 資金調達을 위한 중요한 營業用財産의 賣渡擔保에는 株主總會의 特別決議는 效力要件이 될수없고 業務執行의 일환으로 취급하여 理事會의 決議만으로 가능하다고 본다. 다음은 判例의 입장에 따라 중요한 營業用財産의 賣渡擔保의 경우에도 株主總會의 特別決議가 필요하다는 전제하에서 본 判例의 경우 적법한 결의가 있었는가 하는 점을 검토해 보고자 한다. 大法院은 이점에 관하여 「正當한 召集權者에 의하여 소집된 株主總會의 결의라면 설사 株主總會의 소집에 理事會의 決議가 없었고 그 召集通知가 書面에 의하지 아니한 口頭召集通知로서 法定召集期間을 준수하지 않았으며 또한 극히 일부의 株主에 대하여는 召集通知를 빠뜨렸다 하더라도 그와같은 소집절차상의 하자는 株主總會決議의 단순한 取消事由에 불과하다」고 하였다. 이 判例는 代表理事가 正當한 株主總會의 소집권자라는 잘못된 전제하에서 株主總會의 決議에는 다수의 중대한 소집절차상의 하자가 중첩적으로 존재하여도 단순한 取消事由에 불과하다고 한점에서 문제가 있다. 株主總會의 召集權者는 理事會이고(商362조) 代表理事는 召集權者인 理事會의 決議에 의하여 法定節次에 따라 株主總會를 召集하는 召集節次의 執行者에 불과하다. 만약에 代表理事도 正當한 株主總會의 召集權者라고 한다면 株主總會의 召集權은 兩機關에 속하게되어 兩者가 제각기 株主總會를 召集하는 경우도 예상할수 있을뿐만 아니라 理事會의 決議없이 代表理事가 召集한 總會의 決議는 아무런 하자도 없는 유효한 決議가 될것이다. 理事會의 決議없이 代表理事가 召集한 株主總會의 決議에 대하여 종래에 大法院은 決議의 不存在라고 判示한바도 있었으나(大判1978년9월26일 78다1219) 이후 大法院은 「理事會의 決定이 없다고 하더라도 外觀上 理事會의 決定에 의한 召集形式을 갖추어 召集權限이 있는者가 적법하게 소집절차를 밟은이상 이렇게 召集된 總會에서 한 決議는 不存在한다고는 볼수는 없고 理事會의 決定이 없었다는 事情은 取消事由가 됨에 불과하다」고 判示하여(大判 1980년10월27일 79다1264) 종래의 입장을 변경함으로써 學說과 判例의 입장이 일치하게 되었다. 그러나 召集權者인 理事會의 決定이 없이 召集된 總會의 결의를 不存在가 아닌 取消事由로 보는것은 위 判例의 요지에서도 볼수 있는바와 같이 株主總會를 召集節次의 執行者인 代表理事가 召集하였고, 召集節次와 決議方法에도 하자가 없거나 경미하다는 것을 전제로 하는 것이다. 그런데 이 判例의 경우는 중요한 議案에 대한 特別決議를 함에 있어서 理事會의 決議가 없었을뿐만 아니라 召集通知를 書面이 아닌 口頭로 하였으며 法定의 通知期間도 준수하지 않았고 10%의 株主에게는 이러한 通知마저도 하지않은 점에서 이경우는 「總會의 召集節次에 있어서 總會決議가 存在한다고 볼수없을 정도의 중대한 하자가 있는 것」으로써(商380조) 당연히 決議의 不存在라고 할것임에도 단순한 取消事由라고 한것은 株主總會의 決議에 관한 法理를 오해한 것이 아닐수 없다. 日本에는 下級審判例이긴 하나 召集通知를 書面이 아닌 口頭로 하였다는 이유만으로 通知가 전혀없었던 것으로 보아 決議의 不存在라고 한 判例가 있음을 볼때(日大阪高判 1956년2월21일 下民7, 2, 400)이 判例의 경우는 決議의 存在를 인정할수 없는 중대한 節次上의 하자가 충분하게 존재한다고 할것이다(拙著 新會社法論 499면). 더욱이 決議方法에 있어서도 原審이 인정한 事實(갑제6호증)에 의하면 10%의 株式을 소유한 株主에게는 口頭通知마저도 하지않아 이들이 불참한 가운데 書面決議를 하였다는바 閉鎖的株式會社에 대하여는 有限會社의 社員總會에 관한 規定(商577조)의 類推適用을 인정한다 하여도 總株主의 동의없이 한 서면결의는 決議方法에 있어서도 중대한 하자의 존재를 부인할수 없는 것이다. 大法院은 特別決議에 있어서 그 召集節次와 決議方法에 중대한 하자가 중첩적으로 존재함에도 단순히 取消事由에 불과하다고 하였는바 이러한 입장이 유지되는한 株式會社의 意思決定을 위한 諸强行規定의 存在意義를 찾을수 없게 될뿐만 아니라 多數派株主의 權利남용이 조장될 우려가 있으므로 이러한 입장은 再考되어야 할것이다. 

法律新聞 1720호 법률신문사 抗訴抛棄와 上告權 일자:1987.8.31 번호:87도1702 白亨球 辯護士·法學博士 ============ 11면 ============ 一. 判例要旨 1. 事案의 槪要 强姦事件의 被告人에게 懲役2년을 선고한 第1審判決에 대해서 被告人은 抗訴를 포기하고 檢事만이 量刑過輕을 이유로 抗訴를 제기하였는데 抗訴法院이 검사의 抗訴理由를 배척하고 檢事의 抗訴를 棄却하는 판결을 선고하자 被告人은 그 抗訴棄却判決에 대하여 上告를 제기한후 上告理由書에서 無罪를 주장하였다. 上告法院은 上告提起의 不適法을 이유로 被告人의 上告를 決定으로 棄却하면서 다음과 같이 判示하고 있다. 2. 判例要旨 「被告人을 위한 上訴는 下級審法院의 裁判에 대한 不服으로서 被告人에게 不利益한 裁判을 是正하여 利益되는 裁判을 청구함을 그 本質로 하는 것이므로 下級審法院의 裁判이 被告人에게 不利益하지 아니하면 이에 대하여 被告人은 上告權을 가질수없다고 할것인바 懲役2년을 선고한 제1심판결에 대하여 被告人은 抗訴權을 포기하였고 檢事가 量刑이 過輕하다는 이유로 抗訴를 제기하였으나 原審判決은 檢事의 抗訴가 理由없다하여 棄却하였으므로 그 棄却判決은 피고인에게 不利益한 判決이라고 할수없다. 따라서 그 判決에 대하여 피고인은 上告權이 없다 할것이므로 이사건 上告는 방식에 위배한 不適法한 上告에 귀착한다」는 것이 大法院判決의 要旨이다(法院公報 제810호 1534면에서 引用). 같은 취지의 大法院決定이 있다. 86도1919호 强盜傷害事件에 관한 1986년9월5일의 大法院決定 (上告棄却決定)이 그것이다. 二. 判例評釋 이 大法院判例는 두가지 측면서 검토가 要請된다. 즉 2가지 문제점을 지니고 있다. 그하나는 被告人이 抗訴權을 포기하면 上告權도 消滅하느냐의 문제이며, 다른 하나는 피고인에게 實刑(징역2년)을 선고한 第1審判決에 대한 檢事의 抗訴를 棄却한 抗訴審判決이 피고인에게 不利益한 裁判인가의 문제이다. 前者는 抗訴抛棄의 效果에 관한 문제이며, 後者는 上告의 利益에 관한 문제이다. 1. 抗訴抛棄의 效果 上訴의 抛棄 또는 取下에 의해서 消滅하는 上訴權은 該當審級의 上訴權에 한한다. 따라서 抗訴를 포기 또는 취하한 피고인이라 할지라도 檢事의 抗訴에 의한 抗訴審判決에 대하여 上告權이 있다고 해석하여야 한다(白亨球「刑事訴訟法講義」 868面). 1967년5월24일의 日本最高裁所決定도 같은 견해를 취하고 있다. 즉 同決定은 피고인이 抗訴(控訴)를 取下한 경우에도 檢事의 抗訴를 棄却한 抗訴審判決에 대해서 上告權이 있다는 취지의 判示를 하고있다. 이 最高裁判決定에 대해서 高田卓爾교수, 靑柳文雄교수등은 지지하는 입장을 취하고 있으며 (高田 「刑事訴訟法 2訂版」 501면, 靑柳 「註釋刑事訴訟法4卷」 42면) 田宮裕교수는 의문을 제기하고 있다.(田宮裕 「註釋刑事訴訟法」 416面). 田宮裕교수는 피고인이 抗訴를 取下하였다는 점과 抗訴審判決이 檢事抗訴를 棄却하는 判決이라는 점을 論據로 들고있으나 피고인의 抗訴取下에 의해서 抗訴權은 消滅하나 上告權은 消滅하지 아니한다는 점과 誤判의 是正 내지 피고인의 具體的 救濟를 위해서는 피고인의 上告權의 許容範圍을 확대하여야 한다는 점을 고려할때 抗訴를 포기 또는 取下한 피고인이라 할지라도 檢事의 抗訴를 棄却하는 抗訴審判決에 대하여 上告權을 갖는다는 견해가 타당하다고 본다. 2. 上告의 利益 第1審判決에 대하여 피고인은 抗訴를 포기하고 檢事만이 抗訴를 한 경우 抗訴審判決에 대해서 피고인에게 上告의 利益이 있느냐 與否는 抗訴審判決의 內容에 따라 다르다. 抗訴審判決이 第1審判決에 비해서 피고인에게 不利益한 경우에는 그 抗訴審判決에 대해서 피고인은 上告의 利益이 있다. 抗訴審에서 第1審의 無罪判決을 破棄하고 有罪判決을 선고한 경우 抗訴法院이 第1審의 有罪判決을 破棄하고 第1審判決보다 刑이 무거운 有罪判決을 선고한 경우에 그 抗訴審判決에 대해서 피고인에게 上告의 利益이있음은 의문의 여지가 없다. 第1審의 公訴棄却判決 또는 免訴判決을 破棄하고 有罪判決을 선고한 抗訴審判決에 대해서도 피고人에게 上告의 利益이 있다고 解釋하여야 한다. 이에 대해서 第1審의 有罪判決을 破棄하고 無罪判決을 선고한 抗訴審判決에 대해서 被告人은 上告의 利益이 없다. 無罪判決은 刑事判決 中에서 被告人에게 가장 有利한 判決이기 때문이다. 第1審의 無罪判決을 破棄하고 公訴棄却判決을 선고한 抗訴審判決에 대해서도 피고인은 上告의 利益이 있다고 본다. 無罪判決이 公訴棄却判決에 비해서 名譽回復, 刑事補償등 法律的·社會的으로 피고인에게 利益되는 裁判이기 때문이다. 다만 被告事件에 대해서 訴訟條件이 不存在하면 上告審에서도 無罪判決이 허용되지 아니하므로 公訴棄却判決에 대한 피고인의 上訴는 허용되지 아니한다고 해석하여야 한다. 이는 公訴棄却判決에 대해서 피고인의 上訴가 허용되는가에 관한 訴訟條件欠缺說의 입장이다. 大法院判例는 公訴棄却의 判決에 의해서 피고인은 公訴의 提起가 없었던 상태로 복귀되어 有罪判決의 危險으로부터 解放되기 때문에 公訴棄却判決은 피고인에게 不利益한 裁判이라고 할수없으므로 公訴棄却判決에 대한 피고인의 上訴가 허용되지 아니한다는 上訴利益欠缺說의 태도를 취하고 있으나(大判 87년6월9일 87도941) 公訴棄却判決은 無罪判決에 비해서 피고인에게 불이익한 裁判이므로 大法院判例의 태도에 대해서는 의문이 제기된다. 抗訴審判決이 第1審判決에 비해서 피고인에게 有利하게 變更된 경우에도 그 抗訴審判決이 피고인에게 不利益한 裁判이면 그 抗訴審判決에 대해서 피고인은 上告의 利益이 있다고 해석하여야 한다. 예컨대 抗訴法院이 刑事訴訟法 제364조2항의 규정에 의해서 職權으로 懲役7년을 宣告한 제1심판결을 파기하고 징역5년을 선고한 경우에 그 抗訴審判決에 대해서 被告人은 上告의 利益이 있다고 본다. 懲役5년을 선고한 有罪判決보다는 無罪判決·免訴判決·公訴棄却判決등이 피고인에게 利益되는 裁判이기 때문이다. 檢事의 抗訴를 棄却하는 抗訴審判決에 대해서 피고인에게 上告의 利益이 있느냐 여부는 第1審判決에 대하여 피고인에게 上訴의 利益이 있느냐 여부를 기준으로 판단하여야 한다고 본다. 第1審判決이 無罪判決인 경우에는 檢事의 抗訴를 棄却하는 抗訴審判決에 대하여 被告人은 上告의 利益이없다. 이에 대하여 第1審判決이 有罪判決인 경우에는 檢事의 抗訴를 棄却하는 抗訴審判決에 대해서 被告人은 上告의 利益이 있다고 해석하여야 한다. 無罪判決, 免訴判決, 公訴棄却判決등이 有罪判決에 비해서 被告人에게 利益되는 裁判이기 때문이다. 따라서 檢事의 抗訴를 棄却하는 抗訴審判決에 대해서 被告人이 無罪등을 主張하여 上告를 제기하는 것은 適法하다고 본다. 第1審判決이 免訴·公訴棄却등 形式裁判인 경우에는 檢事의 抗訴를 棄却한 抗訴審判決에 대해서 被告人의 上告는 허용되지 아니한다고 해석하여야 한다. 被告事件에 대하여 訴訟條件이 缺如되면 上訴審에서 無罪判決이 허용되지 않기 때문이다. 3. 判例批判 判決理由중 「被告人을 위한 上訴는 下級審法院의 裁判에 대한 不服으로서 被告人에게 不利益한 裁判을 是正하여 利益되는 裁判을 請求함을 그 本質로 하는 것이므로 下級審法院의 裁判이 被告人에게 不利益하지 아니하면 이에 대하여 被告人은 上訴權을 가질수 없다는 部分은 그 理論的 妥當性에 의문의 여지가 없다. 被告人의 上訴는 上訴의 利益이 있는 때에 限하여 허용된다는 것이 우리나라에서는 물론 日本, 독일등 外國에서도 通說이다. 문제는 檢事의 抗訴를 棄却한 抗訴審判決이 被告人에게 不利益한 裁判이 아니라는 部分이다. 同判決은 判決理由에서 「被告人에 대하여 懲役 2년을 선고한 第1審判決에 대하여 被告人은 抗訴權을 抛棄하였고 檢事가 量刑이 過輕하다는 이유로 抗訴를 하였으나 原審判決은 檢事의 抗訴를 抛棄하였으니 이는 被告人에게 不利益한 判決이라고 할수없다」라고 설시하고 있다. 즉 第1審判決에 대하여 被告人은 抗訴權을 抛棄하였다는 점과 量刑過輕을 이유로 한 檢事의 抗訴를 그理由없다 하여 棄却하는 判決이라는 점을 그抗訴棄却判決이 被告人에게 不利益한 裁判이 아니라는 論據로 내세우고 있다. 그러나 被告人이 第1審判決에 대하여 抗訴를 抛棄하였다는 점을 抗訴審判決이 被告人에게 不利益한 裁判이 아니라는 論據로 삼는다는 것은 論理的으로 모순된다. 兩者는 次元이 다른 문제이기 때문이다. 예컨대 懲役15年을 선고한 第1審判決에 대해서 被告人이 抗訴를 抛棄하였다 할지라고 그 判決은 被告人에게 不利益한 裁判에 해당한다. 第1審判決에 대해서 抗訴를 抛棄한 被告人이 檢事의 抗訴를 抛棄한 抗訴審判決에 대하여 上告를 提起하는 것이 適法한가의 문제는 上訴(上告)의 利益에 관한 문제가 아니라 抗訴抛棄의 效果에 관한 문제이다. 즉 被告人의 抗訴抛棄에 의해서 被告人의 上告權이 消滅하느냐의 문제이다. 그런데 被告人이 抗訴權을 抛棄하더라도 抗訴權만 消滅할뿐 上告權은 消滅하지 아니한다고 해석하여야 한다. 量刑過輕을 理由로하는 檢事의 抗訴를 理由없다는 이유로 棄却하였다는 점도 그 抗訴審判決이 被告人에게 不利益한 裁判이 아니라는 論據로 될 수 없다고 본다. 檢事의 抗訴를 棄却하는 抗訴審判決이 被告人에게 不利益한 裁判이냐 여부는 第1審判決의 내용에 의해서 판단하여야 하며 懲役 2年을 선고한 第1審判決은 被告人에게 不利益한 裁判에 해당한다. 따라서 被告人에 대하여 懲役2년을 선고한 第1審判決에 대하여 被告人은 抗訴를 抛棄하고 檢事만이 量刑不當(量刑過輕)을 이유로 抗訴를 제기하였으나 그 抗訴가 理由없다는 이유로 棄却된 경우에 그 抗訴審判決에 대하여 被告人은 上告權이 있으며 또한 上告의 利益도 인정되므로 그 抗訴棄却判決에 대한 被告人의 上告提起는 適法하다고 해석하여야한다. 

法律新聞 第1706號 法律新聞社 配偶者의 不貞한 行爲 金疇洙 ============ 15면 ============ 大法院 第1部 1987年5月26日宣告, 87므506判決 原審 서울高法 1986年12月15日宣告, 86르220076判決 參照條文 民法第840條第1號, 民法第843條參照 이判決은 새로운 解釋을 제시한 判決은아니나, 離婚原因으로서의「配偶者의 不貞한 行爲」에 해당된다고 한 하나의 具體的 事例로서「配偶者의 不貞한行爲」의 具體的 基準을 제시하였다는 데에 의미가 있다. 判決理由 被請求人의 上告理由를 判斷한다. 民法 제840조제1호에서 裁判上 離婚事由로 규정한「配偶者의 不貞한 行爲」라 함은 姦通을 포함하는 보다 넓은 개념으로서 姦通에까지는 이르지 아니하나 夫婦의 貞操義務에 충실하지 않은 일체의 不貞한 行爲가이에 포함될 것이고 不貞한 行爲인지의 여부는 具體的 事案에 따라 그정도와 상황을 참작하여 이를 평가하여야 할 것이다. 原審이 適法히 確定한 바에 의하면 被請求人은 請求外 A도 判示와 같은 경위로 서로 친하게 지내던 중 위 A와 간혹 시간이 늦으면 被請求人 방에서 같이자고 새벽에나가는 일이 더러 있었고, 1985년9월11일23시경 위 두사람관계를 의심한 請求人이 警察官과 함께 被請求人집(아파트)에 들이닥쳤을때 被請求人은 런닝셔츠와 팬티만 입고 위A는 브레지어와 7부팬티만 입은 상태에 있었다는 것이고, 原審은 被請求人의 위와같은 行爲를 配偶者로서의 不貞한 行爲에 해당한다고 판단하고 있다. 기록에 비추어 보면, 原審의 事實認定과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 採證法則을 어기거나 不貞行爲에 대한 法理를 오해한 違法이 있다할수 없다. 또 有責配偶者에 대한 위자료수액을 산정함에 있어서는 有責行爲에 이르게 된 경위와 정도, 婚姻關係破綻의原因과 責任, 配偶者의 연령과 財産狀態등 辯論에 나타나는 모든 事情을 참작하여 法院이 직권으로 정하는 것인바 기록에 비추면서 原審이 이事件에서 判示하고 있는 여러가지事情을 종합하여 보면,原審이 그위자료수액을 금7백만원으로 결정한조치 또한 正當하고 거기에 所論과 같이 歸責事由를 잘못 인정하거나 不貞行爲의 法理를 오해하여 위자료수액을 잘못 인정한 違法이 있다 할수 없다. 論旨는 결국 이유없다. 評 釋 1. 舊民法에서는 離婚事由인「妻의 姦通」을 自由意思에 의한 肉體的關係가 있는 경우에 限하여 離婚原因이 되었고, 夫의 姦通은 明文으로 규정하지 않았기 때문에 配偶者에대한 重大한 侮辱에 해당하는 것으로 하여 離婚을 인정한 判決이 있었다. 그런데 現行民法에서는「配偶者의 不貞한行爲」라고 規定하고 있으므로 文字上으로 보아 완전히 姦通과 동일하지는 않다. 그래서 判例는「不貞行爲」를「姦通」보다 넓은 뜻으로 해석하고 있다. 그리이딩 케이스를 여기에 소개한다. Y(被告·妻)는 다방을 경영하는 有夫女로서 1961년5월말경부터 同年末까지 사이에 수차에 걸쳐 그의 居室에서 深夜에 夫가 아닌 A와 속삭인 事實이 있었고 1961년12월31일 오전1시경에는 原告인 夫 가出他하고 없음을 기화로 Y는 위 A를 그居室에 불러 이불을 깔고 누운채 資金의 貸與를 부탁하면서 소근거리다가 Y모르게 미리 待期하다가 現場에 임한 X(原告·夫)등에게 발각되었다. 그후 原告인 夫는 간통이 있었다는 이유로 他人의 面前에서 被告인 妻를 구타하여 全治 약1개월을 요하는 傷害를 입혔다. 이런 일이 있은후 原告인 夫는 不貞한 行爲를 이유로 離婚訴訟을 제기하였다. 이에대하여 被告인 妻는 原告인 夫를 구타를 이유로 反訴를 제기하였다. 제1審에서는 原告인 夫가 勝訴, 第2審에서는 被告인 妻가 茶房經營者이니만큼 이것이 곧「配偶者의 不貞한 行爲」가 있었던경우에 해당한다고 할수 없다는 이유로 제1심의 判決을 번복하고, 도리어 被告인 妻의反訴를 이유있다고 判示하면서 3萬원의 위자료를 被告에게 支給하라고 判決함으로써 原告인 夫가 敗訴, 大法院은 第2審判決중에서 原告敗訴部分을 破棄하여 다음과 같이 判示하였다. 「原判決의 理由說明에 의하면 被告는 原告主張日字에 그居室에서 위A와 深夜에 속삭인事實이 있었고 드디어는 1961년12월31일오전 1시경 原告가 出他하고 없음을 기회로 被告는 위 訴外人을 그居室에 불러 이불을깔고 누운채 資金의 貸與를 부탁하면서 소근거리다가 결국 被告모르게 미리부터 待期하다가 現場에 임한 原告등에게 위 現場이 발각된 事實이 認知되는 바이나, 被告가 茶房經營者이니만큼 이가 곧民法제840조제1호의소위 配偶者에게 不貞한 行爲가 있었던 경우에 해당한다고 할수 없다고 하였으나 民法제840조제1호 所定 不貞한 行爲라 함은 配偶者로서는 貞操義務에 충실하지 못한 일체의 行爲를 포함하며, 소위姦通보다는 넓은 개념으로서 不貞한 行爲인지의 여부는 각 具體的 事案에 따라 그정도와 狀況을 참작하여 이를 평가할 것이나, 原判決이 인정한 위 事實에 의하면 原告가 茶房經營者라 하여도 特段의 事由없는限, 위의제840조 所定 離婚事由가 되는 不貞한 行爲에 해당하는 사실이라 할 것임에도 불구하고 이와 見解를 달리한 原判決에는 위의 제840조 所定 不貞한 行爲에대한 해석을 잘못한 違法이 있다할 것이며, 이점에 관한 上告論旨는 理由있고, 原判決중 原告의 本訴請求敗訴부분에 관한 다른 論點의 判斷을 필요로 할것없이 原判決중 그部分은 破棄를 면치 못할 것이다」(大判1963년3월14일 62다54判決集11卷1집 民事187-189면). 이와같이 大法院判決은「不貞한 行爲」를 「姦通」보다 넓은 뜻으로 보면서 不貞한 行爲인지의 여부는 각具體的 事案에 따라 그정도와 상황을 참작하여 이를 평가할 것이라고 判示하고 있다. 이評價基準에 따라 「不貞한 行爲」에 해당하지 않는다고 判示한 判例를 보면 다음과 같다. 「原判決에 의하면, 原審은 그적시된 證據에 의하여 夫婦인 請求人(夫)과 被請求人(妻)은 같이 請求人의 本家에 가게된 경위와 被請求人이 위의 本家를 떠나 請求人의 居所에 오게된 경위, 도중에서 被請求人은 公州邑으로 農藥을 사러왔다가 비가 오는 관계로 歸家를 하지 못하고 있는 請求外 A를 만나게되었으며, 위의 A와請求人 또는 被請求人과 잘 알고있을뿐 아니라 請求人의 父親의 葬禮時에는 위 A는 喪服을 입을만큼 請求人의 本家와는 한가족과 같이 친근한 사이였으므로 비가 오는 관계로 歸家하지 못하고 있는 위A를 請求人의 집에데리고 와서 A를 뒷방에서 자도록하고 被請求人과 아이들은 그아랫방에서 잤다는 것이며, 被請求人이 위A의 비에 젖어 있는 衣服을 다려주게된 경위, 被請求人과 위A가 간통한 事實이 없다는 事實들을 인정하고, 이와 배치된 證據는 믿을수 없다고 배척하였는 바, 기록을 검토하여도 違法이 있다고 할수 없고 原審이 위에서 말한 바와같이 請求人또는 被請求人과 친할뿐만 아니라 請求人의 本家와는 한가족과 같이 친한 사이에 있는 위A를 被請求人이 請求人이 없는 請求人의 집에 하룻밤을 재워주었고, 被請求人이 위A의 비에젖어 있는 옷을다려주었고, 그러한 관계로 A가 內衣와 잠옷, 파자마만을 입고 방에 앉아 있었다는 事實만으로서는 被請求人에게 民法제840조 所定의 不貞한 行爲가 있었다고는 할수 없다는 취지로 판단하였음에 違法이 있다할수 없다」(大判1968년3월19일 68므2, 金疇洙 註釋判例家族法184면). 事實의 정도와 狀況을 참작할 때에 위의 事案은 配偶者의 貞操義務에 충실하지 못한 行爲로 평가되지 않는다고 본것이다. 「不貞한 行爲」에 해당하지 않는다고 判示한 또하나의 判例는다음과 같다.「原審判決이 擧示證據에 의하여 請求人과 被請求人이 원만한 夫婦生活을 할수 없게된 경위를 그判示內容과 같이 인정한다음 被請求人이 남편아닌 위A와 식사를 하거나 캬바레에 出入하고 위A가 운전하는車에 타고 歸家한 事實은 있으나 이는 請求人이 요구하는 事業資金을 마련하기 위한것이었고 또한 被請求人이 위A와 둘이서 만다닌것이 아니라 친구등 다른 사람과 함께 참여한 것인만큼 이를가리켜 被請求人이 不貞한 行爲를 하였다고보기 어렵고, 또한 위認定事實에 의하더라도 請求人과 被請求人의 婚姻生活이 아직은 계속하기 어려울 정도로 파탄에 이르렀다고 할수 없다는 이유로 請求人의 주장을 배척한 조치를 기록에 비추어살펴보니 이는 正當하고 거기에 審理未盡이나 採證法則違背로 인하여 事實을 誤認한 違法이있다고 할수없다. 論旨는 이유없다」. 위의 具體的 事案의 정도와 狀況을 볼때에 妻의 일련의 行爲가 配偶者로서 貞操義務에 忠實하지 못한 行爲로볼수 없다고 判示한 것이다. 위 두개의 判決은「配偶者의 不貞한 行爲」의 限界의 기준을 제시하였다는 점에 意義가 있다. 2. 大法院判決은「不貞한行爲」가 離婚原因에 해당하려면 「配偶者에 不貞한 行爲에 해당한다고 볼만한 事實이 있어야 하고, 이것이 意思에 의하여 행하여졌다는 두가지의 要素를 필요로 하는 것으로서 비록客觀的으로 不貞한 行爲라고 볼수있는 事實이 있다고 하더라도 그것이 자유로운 意思에의하여 이루어지지 않은 경우에는 여기에서 말하는 不貞한 行爲라고 할수 없을 것이다」라고 判示하여 不貞行爲成立의 要件을 제시하고 있다(大判1976년12월14일 76므10, 金疇洙 註釋判例家族法185면). 따라서 强姦과 같이 强壓下에 또는 精神異常이나 精神喪失下에 행하여진 性交같은 것은 不貞行爲가 成立하지않는다고 보아야 한다. 그러나 자신의 過失로 초래한 酩酊狀態중에 犯해진 姦通은 不貞行爲가 成立된다고 보아야 한다. 4. 不貞行爲란 것은 公公然히 행하여지는 性質의 것이 아니고, 오히려 언제나 은밀한가운데 행하여지는 것이 일반이다. 그러므로 그行爲를 인정하기 위해서는 보통 그行爲에 따를수 있는 前後의 行爲 내지 行狀의 有無를 조사하여, 이러한소위「情況證據」에 의하여 判斷할 수 밖에 없다. 따라서「不貞行爲」를 離婚事由로 하는事件에서는 어떠한 行爲 혹은 事實이 이에 해당하는가의 문제보다 法院이 어떠한 情況證據(間接證據)에 의하여 姦通 그밖의 不貞한行爲를 「인정」혹은「否認」하느냐가 더욱 중요한 문제이다. 英美法에서는 姦通의 直接的證據는 쓸모가없기 때문에 立證된 事實이 姦通이 행하여지지 않았다고 설명하는 것이 合理的으로 不可能한 限 法院은 姦通이 행하여졌다고 推認할수 있다고 한다. 즉 英國法院은 被告가 異性과 같이 房에서 밤을 지냈을 경우, 妻가 子를 낳고 夫가 父일수 없다는 것이 合理的혐의 이상으로 증명된 경우 姦通의 告白이 서면으로 된 경우, 被告가 原告이외로 부터 性病이 감염되고있는 것이 증명된 경우, 被告가 賣春婦의 집에 들어 갔었다는 事實, 被告가 重婚을 한 事實등이 있으면 姦通을 推認할수 있다. 美國의判例도 被告가 賣春婦의 집 그밖에 추명이 있는 집에 出入한 것이 증명된 경우, 婚姻 후 長期間을 경과한 후에 性病에 감염되고 있는 事實이 발견된 경우따위는 姦通의 事實을 推認할수 있다고 한다. 그러나 妻가 不在中 종종 집을 비우거나 또 한때 數日間이나 계속해서 집을비운 일이있으며, 더우기 이웃사람이 구女子가 바람이났다고 말한 事實이 있는 경우라도 단지 그事實만으로써는 不充分하며, 또 男女가 같은 집에 살고있는 事實이 인정되는 경우라도 그居住가 正當한 目的때문에 되고 있지 않다는것이 증명되지 않는限 不貞한 行爲를 認容하는데 不充分하다고 하고있다. 이점에 관하여 가장 보통의 경우 姦通을 입증하는 情況으로서는 妻이외의 女性을 同伴한 夫의 필적에 의한 Mr ana Mrs로 시작되는 變姓名의 宿泊簿記人과 간통을 연상시키는 거동과 복장과 환경을 들고 있다. 5. 이상과 같이 볼때에 本件의 大法院判決이 종전의 大法院判決에 따라「廣義說」에 서면서 具體的 事案의 정도와 狀況을 볼때에 夫의 行爲가 配偶者로서 貞操義務에 충실하지 못한 行爲로 判斷한 것은 타당하다고 본다.

法律新聞 第1675號 法律新聞社 다른男子와의 交際와 不貞한 行爲 金疇洙 <延世大法大敎授 法學博士> ============ 15면 ============ 大法院第3部86年6月10日判決 86므8 上告棄却 原審=서울高法1985年12月2日判決, 85르182 參照條文=民法第840條第1號 이 判決은 「妻가 夫가 아닌 다른 男子와 食事, 캬바레出入, 乘用車同乘등의 행위를 하였다 하더라도 그것이 夫의 요구에 따른 事業資金을 마련하기 위한 것이었고, 그러한 行爲가 친구등 다른 사람과 항상 同行한 것이었다면 不貞한 行爲에 해당하지 않는다」고 判示함으로써 離婚原因으로서의 「配偶者의 不貞한 行爲」의 限界를 그어주었다는 점에서 意義가 있다. 우리 判例는 「不貞한 行爲」를 간통보다 넓은 뜻으로 解釋하기 때문에 어느정도의 行爲까지가 不貞한 行爲에 해당하는지가 문제되고 있는데 위의 判決은 그 限界의 基準을 제시해준 判例의 하나이다. 【判決理由】 上告理由를 판단한다. 原審判決이 擧示證據에 의하여 請求人과 被請求人이 원만한 夫婦生活을 할 수 없게 된 경위를 그 判示內容과 같이 인정한 다음 被請求人이 남편아닌 위 김○균과 식사를 하거나 캬바레에 出入하고 위 김○균이 운전하는 車에 타고 歸家한 事實은 있으나 이는 請求人이 요구하는 事業資金을 마련하기 위한 것이었고, 또한 被請求人이 위 김○균과 둘이서만 다닌 것이 아니라 친구 등 다른 사람이 함께 참여한 것인만큼 이를 가리켜 被請求人이 不貞한 行爲를 하였다고 보기 어렵고, 또한 위 認定事實에 의하여라도 請求人과 被請求人의 婚姻生活이 아직은 계속하기 어려울 정도로 파탄에 이르렀다고 할 수 없다는 이유로 請求人의 주장을 배척한 조치를 기록에 비추어 살펴보니 이는 正當하고 거기에 審理未盡이나 採證法則違背로 인하여 事實을 誤認한 違法이 있다고 할 수 없다. 論旨는 이유없다. 【評 釋】 1, 舊民法에서는 離婚事由인 「妻의 간통」을 自由意思에 의한 肉體的關係가 있는 경우에 한하여 離婚原因이 되었고, 夫의 간통은 名文으로 규정하지 않았기 때문에 重大한 모욕에 해당하는 것으로하여 離婚을 認定한 判決이 있었다. 그런데 現行民法에서는 「配偶者의 不貞한 行爲」라고 規定하고 있으므로 文字上으로 보아 완전히 간통과 동일하지는 않다. 그래서 判例는 이를 인정하여 「간통」보다 넓은 뜻으로 보고 있다. 그 代案的인 判例를 보기로 한다. Y(被告·妻)는 茶房을 경영하는 有夫女로서 1961년5월말경부터 同年末까지 사이에 수차에 걸쳐 그의 居室에서 深夜에 夫가 아닌 A와 속삭인 事實이 있었고, 1961년12월31일 오전1시경에는 原告인 夫가 出他하고 없음을 기회로 Y는 A를 그 居室에 불러 이불을 깔고 누운채 資金의 貸與를 부탁하면서 소근거리다가 Y모르게 미리 待期하다가 現場에 임한 X(原告·夫)등에게 위 現場이 발각되었다. 그후 原告인 夫는 간통이 있었다는 理由로 他人의 面前에서 被告인 妻를 구타하여 全治 약1개월을 요하는 傷害를 입혔다. 이런 일이 있은후 原告인 夫는 不貞한 行爲를 이유로 離婚訴訟을 제기하였다. 이에 대하여 被告인 妻는 原告인 夫를 구타를 이유로 反訴를 제기하였다. 第1審에서는 原告인 夫가 勝訴, 第2審에서는 被告인 妻가 茶房經營者이니만큼 이것이 곧 「配偶者의 不貞한 行爲」가 있었던 경우에 해당한다고 할 수 없다는 이유로 제1심의 判決을 번복하고, 도리어 被告인 妻의 反訴를 이유있다고 判示하면서 3萬원의 위자료를 被告에게 支給하라고 判決함으로써 原告인 夫가 敗訴, 大法院은 第2審 判決중에서 原告敗訴部分을 破棄하여 다음과 같이 判示하였다. 「原判決의 理由說明에 의하면, 被告는 原告主張日字에 그 居室에서 위 A와 深夜에 속삭인 事實이 있었고, 드디어는 1961년12월31일 오전 1시경 原告가 出他하고 없음을 기회로 被告는 위 訴外人을 그 居室로 불러 이불을 깔고 누운채 資金의 貸與를 부탁하면서 소근거리다가 결국 被告모르게 미리부터 待期하다가 現場에 임한 原告등에게 위 現場이 발각된 事實이 認知되는 바이나 被告가 茶房經營者이니만큼 이가 곧 民法 제840조제1호의 소위 配偶者에게 不貞한 行爲가 있었던 경우에 해당한다고 할 수 없다고 하였으나 民法 제840조제1호 所定 不貞한 行爲라 함은 配偶者로서는 貞操義務에 忠實치 못한 一切의 行爲를 포함하며, 소위 간통보다는 넓은 槪念으로서 不貞한 行爲인지의 여부는 각 具體的 事案에 따라 그 정도와 狀況을 참작하여 이를 評價할 것이나 原判決이 인정한 위 事實에 의하면 原告가 茶房經營者라 하여도 特段의 事由가 없는 한 위의 제840조 所定 離婚事由가 되는 不貞한 行爲에 해당하는 사실이라 할것임에도 불구하고 이와 같은 見解를 달리한 原判決에는 위의 제840조所定 不貞한 行爲에 대한 해석을 잘못한 違法이 있다 할 것이며, 이점에 관한 上告論旨는 理由있고, 原判決중 原告의 本訴請求敗訴부분에 관한 다른 論點의 判斷을 필요로 할것없이 原判決중 그 部分은 破棄를 면치 못할 것이다」(以下省略)(大判1963년3월14일, 62다54, 判決集11卷1輯 民事187∼189面). 이와같이 大法院判決은 「不貞한 行爲」를 「간통」보다 넓은 뜻으로 보면서, 不貞行爲인지의 여부는 각 具體的 事案에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 이를 評價할 것이라고 判示하고 있다. 이 評價基準에 따라 「不貞한 行爲」에 해당하지 않는다고 判示한 判例를 보면 다음과 같다. 「原判決에 의하면, 原審은 그 적시된 證據에 의하여 夫婦인 請求人(夫)과 被請求人(妻)은 같이 請求人의 本家에 가게된 경위와 被請求人이 위의 本家를 떠나 請求人의 居所에 오게된 경위, 도중에서 被請求人은 公州邑으로 農藥을 사러왔다가 비가오는 관계로 歸嫁를 하지못하고 있는 請求外 A를 만나게 되었으며, 위의 A와 請求人 또는 被請求人과 잘 알고 있을 뿐아니라 請求人의 父親의 葬禮時에는 위 A는 喪服을 입을만큼 請求人의 本家와는 한가족과 같이 親近한 사이었으므로 비가 오는 관계로 歸家하지 못하고 있는 A를 請求人의 집에 데리고 와서 A를 윗방에서 자도록 하고 被請求人과 아이들은 그 아랫방에서 잤다는 것이며, 被請求人이 위 A의 비에 젖어있는 衣服을 다려주게된 경위, 被請求人과 위 A가 간통한 事實이 없다는 事實들을 인정하고, 이와 배치된 證據는 믿을 수 없다고 배척하였는바 記錄을 검토하여도 違法이 있다고 할 수 없고 原審이 위에서 말한 바 위와같이 請求人 또는 被請求人과 친할 뿐만아니라 請求人의 本家와는 한가족 같이 친한 사이에 있는 위 A를 被請求人이 請求人이 없는 請求人의 집에 하룻밤을 재워주었고, 被請求人이 위 A의 비에 젖어있는 옷을 다려주었고, 그러한 관계로 A가 內衣와 잠옷, 파자마만을 입고 방에 앉아 있었다는 事實만으로 被請求人에게 民法 제840조 所定의 不貞한 行爲가 있었다고는 할 수 없다는 취지로 判斷하였음에 違法이 있다 할 수 없다」(大判1968년3월19일 68므2, 김疇洙 註釋判例家族法 184面). 事案의 정도와 狀況을 참작할때에 위의 事案은 配偶者의 貞操義務에 충실하지 못한 行爲로 評價되지 않는다고 본것이다. 大法院判決은 「不貞한 行爲」가 離婚原因에 해당하려면 「配偶者에 不貞한 行爲에 해당한다고 볼만한 事實이 있어야 하고, 또 이것이 內心의 자유로운 意思에 의하여 행하여졌다는 두가지의 要素를 필요로 하는 것으로서 비록 客觀的으로 不貞한 行爲라고 볼 수 있는 事實이 있다고 하더라도 그것이 자유로운 意思에 의하여 이루어지지 않은 경우에는 여기에서 말하는 不貞한 行爲라고 할 수 없을 것이다」라고 判示하여 不貞行爲成立의 要件을 제시하고 있다(大判 1976년12월14일, 76므10, 金疇洙 「註釋判例家族法」185面). 2, 比較法的으로 볼 때에 離婚原因으로서 「姦通」이라는 말대신에 「不貞行爲」라는 말을 채용하고 있는 立法例는 日本과 우리나라밖에 發見할 수 없다. 그러므로 여기에서 國內設과 日本의 學說을 檢討하여 보기로 한다. 學說을 나누어 보면, 대체로 세가지로 나누어 볼 수 있다. (a), 姦通(性交關係)에 限한다고 보는 說이 있다. 이 說을 취하는 國內學者는 없으며, 日本의 代表者로서는 我妻 榮교수를 들 수 있다. 즉 그는 「離婚請求의 最底線을 유지하기 위하여 姦通(性交關係)에 限한다고 해석하고 싶다고 하고있다(我妻榮 親族法 171面). 이보다 앞서 本村健助교수는 「貞操違反의 行爲이며, 즉 配偶者있는 者가 配偶者이외의 者와 性關係를 맺은 것이다. 다시 상세히 말하면, 不貞行爲는 外形的으로는 肉體的 關係를, 內心的으로는 자유로운 意思를 필요로 한다. 이 두 要素의 하나를 결여하면 不貞行爲는 外形的으로는 成立하지 않는다. 그러므로 예컨대 단순히 姦通을 추측케하는 行動이라든가 姦通의 未遂같은 것은 여기서 말하는 不貞行動에 해당되지 않는다」라 하였다(中川善之助編 註釋親族法(上) 272面). (b), 不貞行爲는 廣狹 어느 쪽으로 해석하건 6號의 判示로서 「婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由」로 될 때에만 離婚原因이 된다는 說이 있다. 國內에서는 金容漢 교수가 이 說을 취하고 있다. 즉 그는 「不貞한 行爲의 意義를 廣狹 어느쪽으로 해석하더라도 離婚訴訟의 消長에는 직접 영향이 없다고 생각한다. 왜냐하면 어떤 事實이 제840조제1호 내지 제5호의 어느 規定에 의해서 處理되더라도 그것이 本條 제6호의 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由가 된다고 判斷되지 않는限, 離婚判決을 正當化하는 離婚原因이 될 수 없기 때문이다」라고 하고있다(金容漢 「不貞한 行爲의 解釋」法曹12卷3號74面). 이 學說은 절충설이라고 볼 수 있는데 日本의 岩乘?가 주창한 學說이다(岩垂肇 「配偶者의 姦通·不貞行爲」家族法大系Ⅲ 144面). (C), 姦通보다 넓은 槪念이라고 보는 說이 있다. 「不貞行爲란 配偶者로서의 貞操義務에 忠實치 못한 一切의 行爲를 포함하여 소위 姦通보다 넓은 槪念」이라고 하는 廣義說은 國內에서는 鄭光鉉박사, 李根植교수, 韓琫熙교수, 張庚鶴교수, 權逸씨 및 筆者가 채택하고 있다. 日本에서는 廣義說의 代表者로서는 中川善之助교수를 들 수 있다(中川善之助 新訂親族法 288面). 第1說, 즉 狹義의 學說에 대해서 보건대, 狹義說은 不貞에 대한 評價가 法官에 따라 달라지는 것을 피할 수 있는 한편, 離婚請求權의 最低線을 유지하며 姦通行爲에 이르지 않는 기타 不道德한 行爲는 제6호에 의하여 처리할 수 있다는 점에서 一理는 있다. 그러나 文字가 「姦通」이 아니고 「不貞한 行爲」로 되어 있는점, 또는 婚姻의 순결성과 男女關係의 倫理的인면, 나아가 姦通事實의 인정이란 當事者가 否認하는 限, 다른 사람의 證言이나 情況證據에 의해서는 그 立證이 容易하지 않다는점, 그리고 「不貞한 行爲」를 좁게 해석할때에 그것에서 빠진 貞操義務違反의 行爲는 결국 「婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由」로 처리되게 됨으로써 法官의 지나친 裁量權에 의하여 모처럼 男女平等에 접근한 離婚事由가 封建的 家父長的인 法官으로 말미암아 褪色될 염려가 있다는 점들을 고려할 때에 狹義說에는 贊成하기 힘들다. 第2說, 즉 折衷說에 대하여 보건대, 「不貞한 行爲」는 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由의 例示이니 만큼 不貞한 行爲(廣義)가 있으면 그것이 道德的으로 비난의 可能性이 없는 것이 아닌限, 당연히 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由가 될 수 있는 것이다. 그렇지 않고 不貞한 行爲가 있더라도 그것이 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由가 되어야 한다는 식으로 法官에게 裁量權을 준다면, 오늘날의 社會現實로 보아서 妻에게는 肉體關係가 따르지 않는 不貞한 行爲가 있더라도 離婚이 인정되는 反面, 夫의 경우에는 肉體關係가 있더라도 경우에 따라서는 그것이 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由가 아니라고 하여 離婚이 인정되지 않을 危險性을 內包하고 있다. 廣義設은 「不貞한 行爲」의 槪念이 抽象的이므로 法官에 따라 그 判斷基準이 다를 우려가 있지만 沿革的으로나 文字上 또는 道德과 倫理面에서 볼때에 不貞한 行爲를 姦通에 국한한다고 보아서는 婚姻의 倫理에 反하는 경우가 많을 것이다. 따라서 不貞한 行爲라고 함은 姦通을 포함함은 물론이고, 그보다 넓은 것으로서 반드시 肉體關係만을 의미하는 것은 아니라고 보는 것이 타당하다고 본다. 그러나 民法 제840조제6호가 있으므로 離婚을 하고자하는 경우에는 廣義說이나 狹義說이나 折衷說중 어느 立場이라도 請求趣旨는 같고, 단지 功?防際力이 다를뿐이므로 어느說을 취하건 大差는 없다고 본다. 3, 이상과 같이, 볼 때에 本件의 大法院判決이 종전의 大法院判例에 따라 廣義說에 서면서 具體的事案의 정도와 狀況을 볼 때에, 妻의 一連의 行爲가 配偶者로서 貞操義務에 忠實이하지 못한 行爲로 볼 수 없으며 따라서 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由라고 볼 수 없다고 判示한 것은 타당하다고 본다.

法律新聞 1661호 법률신문사 어음의 實質關係 일자:1986.7.22 번호:86다카783 鄭燦亨 警察大學助敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 원심=서울민지법 86.3.4 85나1848 【事實關係】 A는 1984년 7월 25일 사채중개업자인 B에게 어음割引의 방법으로 金錢貸與를 부탁하였더니 위 B가 Y회사(피고)의 背書가 된 約束어음을 가져오면 金錢貸與를 하여주겠다하므로 A는 같은날 額面5백만원, 支給期日 1984년 9월 25일, 發行日·發行地·支給地 모두 白紙로된 約束어음을 發行한 다음 自己에 대하여 2천여만원의 합판대금 채무를 지고 있는 Y會社의 代表理事인 C에게 背書를 의뢰하여 이를 승낙한 C가 위 約束어음의 第1背書欄에 Y會社 名義로 背書하였다. X(원고)는 B로부터 Y會社의 背書가 된 約束어음을 交付받고 月 3分의 비율에 의한 2個月分의 先利子를 공제한 4백70만원을 B를 통하여 A에게 貸與하였다. 이에 대하여 원심은 다른 사람이 발행한 約束어음에 背書를 하는 사람은 背書行爲로 인한 어음法上의 債務만을 부담하는 것이 原則이고 다만 債權者에 대하여 자기가 約束어음 發行의 原因이 된 民事上의 債務까지 保證하겠다는 뜻으로 背書한 경우에 한하여 發行人의 債權者에 대한 民事上 債務에 관하여 保證責任을 부담한다할 것인데 이 사건에 있어 Y會社(피고)가 債權者인 X(원고)에 대하여 A의 借用金債務를 連帶保證하겠다는 뜻으로 背書를 한것이었는지의 與否에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 Y會社가 A의 連帶保證人인 것을 전제로한 X(원고)의 主張은 이유없다고 판단하였다. 【判決理由】 約束어음의 發行人이 他人으로부터 金錢을 借用하면서 그 어음을 借用證書에 갈음하여 發行하고, 背書人이 그러한 事情을 알고 擔保의 의미로 發行어음에 背書行爲를 하였다면 背書人은 어음發行의 原因이던 民事上의 借用金債務의에대하여도 連帶保證의 責任을 질 意思로 背書行爲를 한것이라고 봄이 去來當事者의 意思에 합치된다 할 것인바(當院 1972년 3월 28일선고, 71다2452判決 참조) 원심이 확정한 사실과 1, 2심증인 B의 증언에 의하면 Y會社의 代表理事 C는 이사건 約束어음은 A가 X로부터 金錢을 借用하면서 그 借用證書에 갈음하여 發行하는 것이고, 債權者측에서 擔保의 意味로 Y會社명의의 背書를 요구한다는 사정을 충분히 알고 원심판시와 같은 背書行爲를 하였던 것이라고 認定하기에 넉넉하다. 그렇다면 Y會社는 어음發行의 원인이된 A의 借用金 債務에 대하여 連帶保證人으로서의 責任을 면할 수 없다 할것이므로 원심이 Y會社의 背書가 A의 借用金 債務를 連帶保證하겠다는 뜻으로 背書를 한것이었는지의 與否에 관한 아무런 證據가 없다하여 X의 請求를 배척한 것은 證據에 대한 價値判斷을 그르쳐 사실을 오인한 나머지 구체적인 당사자의 意思解釋을 그릇한 違法이라는 비난을 면키 어렵다. 【評 釋】 1. 序 言 가. 本件 判決은 어음의 實質關係에 관한 判決인데 이에 관하여 이곳에서 간단히 살펴보고 本件 判決의 問題點을 파악한 후에 이에 관하여 國內 判例 中心으로 論點을 살펴본 후에 私見을 말하고자 한다. 나. (1)어음의 實質關係(基本關係)는 어음관계의 裏面에 있는 關係로 一般私法上의 問題이나 어음關係와 밀접한 관계가 있어서 어음法에서 說明되고 있다. (2) 어음의 實質關係에는 原因關係(어음授受의 직접 當事者間에 발생하는 原因이 되는 法律關係이다) 資金關係(發行人과 支給人間에 발생하는 引受 또는 支給의 原因이 되는 法律關係를 말하며, 煥어음과 手票에만 존재한다), 어음豫約(原因關係와 어음關係의 中間에서 어음 關係發生의 準備로서 하게되는 契約이다)이 있는데 이중에서 本判決은 原因關係에 관한 問題이므로 이하에서는 어음關係와 原因關係의 關係에 대해서만 좀더 상세히 살펴본다. (3) 어음關係는 原因關係로부터 分離되고 있는데 이를 어음關係의 抽象性(無因性)이라 한다(어1, 12①, 26①, 77①, 手1, 15①). (4) 그러나 어음關係는 원인관계의 수단에 불과하므로 兩者는 牽連關係가 있는데 이에는 原因關係가 어음關係에 미치는 영향과, 어음關係가 原因關係에 미치는 영향이 있다. (가) 原因關係가 어음關係에 미치는 영향으로는 人的抗辯의 許容(어77, 77①1, 手22) 遡求權의 인정(어43, 77①4, 手39), 利得償還請求權의 인정(어79, 手63) 등이 있는데 이러한 原因關係는 어음關係에 반영되어 어음(手票)法에 規定되어 있다. (나) 어음關係가 原因關係에 미치는 영향으로는 다음과 같이 두경우로 나누어서 볼 수 있다. ① 첫째는 당사자 사이에 原因關係에서 旣存債務가 있고 그 支給과 관련하여 어음(手票) 이 授受되는 경우인데 이는 旣存債務의 存否·旣存債務와의 優先順位와 관련하여 旣存債務의 「支給을 위하여」, 「支給을 擔保하기 위하여」, 또는 「支給에 갈음하여」 어음(수표)이 授受되는 경우의 세가지가 있다. ② 둘째는 당사자 사이에 原因關係가 不明確한 경우에 어음關係에 의하여 原因關係를 인정하는 경우이다. 例컨대 貸金債務의 辨濟期를 어음의 滿期로 推定한다든가, 혹은 消費貸借上의 債務를 擔保하기 위하여 發行된 約束어음에 背書한 事實로써 旣存債務에 대한 連帶保證債務의 부담을 인정하는 것 등이다(鄭熙喆 「全訂新版 商法學原論(下)」, 博英社 1986, 375면). 本件 判決은 이에 관한 問題이다. 다. 本件 判決에서 가장 問題가 되고 있는 점은 어음關係에 표시한 當事者의 意思가 民法上 保證契約의 意思表示로서도 해석될 수 있겠는지 與否이다. 결국 本件 判決은 당사자의 意思解釋의 問題라고 볼 수 있겠다. 이에 관하여 우리나라의 判例는 다음에서 보는 바와 같이 동요하고 있어 保證債務를 肯定하는 判例와 保證債務를 否定하는 判例로 나뉘어 있다. 이하에서 차례로 고찰하겠다. 2. 保證債務를 肯定하는 判例 가. 大判 1957년 11월 4일 4290 民上 516(判例總覽 11-2, 987∼988면)은, 「借用證書의 대신으로 발행한 約束어음에 그 情을 알고 이에 背書한 者는 債務者의 어음上 債務와 民法上 債務를 아울러 擔保한 것으로 볼것이고 이러한 경우 특별한 사정이 없는한 民法上 債務에 관하여도 連帶保證의 責任을 부담한 것이라고 봄이 타당하다」고 判示하였다. 나. 大判 1965년 9월 28일, 65다1268(鄭熙喆著, 鄭燦亨增補 「判例敎材 어음·手票法(全訂增補版)」 法文社, 1985, 判決例[423])도 擔保目的으로 發行한 手票發行人(本件 判決에서는 約束어음의 背書人이나 그가 民法上 保證責任을 부담하는지 與否에 관한 問題로서는 전혀 同一하다고 볼 수 있다)은 民法上 保證責任을 부담한다는 내용으로, 「金錢消費貸借에 있어서 債務者 아닌 제3자가 債務者의 信用을 擔保하여 債務者로 하여금 金融上의 편의를 얻도록 하기 위하여 自己名義의 手票를 發行한 者는 手票上의 責任은 물론 기본인 金錢消費貸借에 있어서도 債務者를 위하여 擔保債務를 부담하는 意思를 암묵으로 表示하였다고 봄이 상당하다. 따라서 手票發行人은 債權者가 누구인지를 몰랐다거나 또는 債權者와 직접 교섭이 없었다고 하더라도 手票發行人은 債務者를 통하여 債權者에게 保證의 意思를 암묵으로 표시하였다고 봄이 상당할 것이므로 手票發行人은 債務者의 消費貸借上의 債務에 대한 保證債務를 부담할 것이라고 봄이 상당할 것이다」고 判示하였다. 다. 또한 大判 1972년 3월 28일 71다2452(大法院判決集 제20권1호 民事編 163면)도 「原因債務의 借用證書에 갈음하여 어음이 發行되고 그 事情을 알면서 原因債務를 擔保하는 의미로 어음에 背書하였다면 특별한 사유가 없는한 그 背書人은 原因債務에 대하여 連帶保證의 責任도 진 것이라고 해야 마땅하다」고 判示하였다. 라. 參考로 日本의 最高判 1977년 11월 15일(前揭敎材, 判決例[520])도 「他人이 發行한 어음에 保證의 취지로 背書를 한 경우에 그 背書는 소위 숨은 어음保證으로서 어음上의 債務를 부담하는 意思이상으로 그 어음發行의 原因인 消費貸借上의 債務까지도 保證할 意思가 있어 이 경우에는 이러한 어음의 發行人 기타 第3者(債務者-필자註)에 對하여 債權者와의 사이에 그러한 취지의 保證契約을 체결하는 代理權을 授與하는 意思가 있다고 推定할 수 있다. 이러한 것은 그 어음이 金融을 얻기 위하여 사용되는 것을 認識한 경우에 반드시 背書하는 者의 통상의 意思에 合致하는 것으로 認定되지 않기 때문이다」고 判示하였다. 3. 保證債務를 否定하는 判例 가. 大判 1964년 10월 20일 64다865(前揭敎材, 判決例[404]) (同旨=大判 1967년 9월 5일 67다1381 [大集15③ 民61면)은, 「債務의 履行을 확고하게 하기 위하여 債權者에게 約束어음을 作成交付하고 돈을 빌리는 경우에 단순히 그러한 事情을 알면서 約束어음에 背書한 제3자라 할지라도 約束어음上의 債務뿐만 아니라 그 原因이 되는 貸與金 債務에 관하여도 이를 保證한 것으로 봄이 옳은 것이라는 見解아래 피고에 대하여 本件貸與金債務의 連帶保證債務를 認定하였음은 約束어음上의 단순한 背書人의 責任에 관한 法理를 오해한 違法이 있다」고 判示하였다. 나. 大判 1984년 2월 14일 81다카979(前揭敎材[521])도 「다른 사람이 發行한 約束어음에 背書人이 된 사람은 背書행위로 인한 어음法上의 債務만을 부담하는 것이 原則이고 다만 債權者에 대하여 自己가 約束어음 發行의 原因이 된 民事上의 債務까지 保證하겠다는 뜻으로 背書를 한 경우에 한하여 發行人의 債權者에 대한 民事上의 債務에 관하여 保證責任을 부담한다 할 것이다」고 判示하였다. 4. 私見 및 結語 가. 위의 各 判例의 具體的인 事實關係는 알수 없으나 判旨에 나타난 바에 의하면 「借用證書의 대신에 發行된 約束어음에 擔保의 의미로 背書한 者에 대하여 民法上의 保證責任을 인정할 것인지 與否」에 관한 同一한 事案에서도 우리 大法院은 1957년·1972년의 判例에서는 이를 肯定하였는데, 1964년·1984년의 判例에서는 이를 否定하였다. 最近의 判例만 보아도 1984년 判例에서는 이를 否定하였다가 1986년 本件 判例에서는 이를 다시 肯定하였다. 原審과의 關係에서 보아도 1957년의 大法院判例에 따라 피고에게 民法上 保證責任을 인정한 原審을 1964년의 大法院判例는 이를 파기환송하여 피고에게 民法上 保證責任을 부정하였고, 1984년의 大法院判例에 따라 피고에게 民法上 保證責任을 부정한 本件에서의 원심을 이번에 大法院에서는 다시 파기환송하고 피고에게 民法上 保證責任을 인정하였다. 이렇게 判例가 相異하면서도 大法院判事全員合議體의 變更된 判例도 아니며(法院組織法 제7조 1항 3호) 變更에 관하여 납득할만한 理由의 說明도 없다. 本件과 같은 事案에서 먼저 大法院의 일관된 判例의 確立이 절실히 要望된다. 나. 本件의 事案에서 「Y會社(엄격히는 同會社의 代表理事인 C」는 A(債務者)가 他人으로부터 金錢을 借用하면서 그 어음을 借用證書에 갈음하여 發行한 사실을 알면서 同어음에 擔保의 의미로 背書를 하였다」고 하여 「Y會社는 民事上의 借用金 債務에 대하여도 連帶保證의 責任을 질 意思로 背書行爲를 하였다고 보는 것이 去來 當事者의 意思에 합치된다」고 判示한 本件 大法院判決은 타당하지 않다고 생각한다. 즉 本件 大法院의 判旨에 反對하며, 本件 原審判決을 지지한다. 그 理由는 다음과 같다. (1) 民法上 保證債務는 債權者(X)와 保證人(Y)과의 사이에서 맺어지는 保證契約에 의하여 成立하고(不要式의 諾成契約), 이러한 契約은 請約과 承諾에 의하여 成立한다. 그런데 本件에서 A(債務者)에게 擔保目的의 Y名義의 背書를 要請한 者는 B이고 A는 이러한 B의 要請에 의하여 Y(保證人)로부터 背書를 받은후에 X(債權者)로부터 B를 통하여 어음割引의 方法으로 金錢을 借入하였는데 여기에서 보면 保證契約의 請約者는 B이고 承諾者는 Y로서(모두 A를 통하여 意思表示를 함), 債權者인 X와 保證人인 Y間의 請約과 承諾에 의한 意思의 合致가 있었다고 보기는 어렵지 않나 생각된다. 이때 X는 B에게 保證契約의 請約의 代理權을 부여한 것으로 볼 수도 있겠으나 그렇게 되면 當事者의 意思가 A 및 B를 통하여 너무 擬制되는 것이 아닌가 생각된다. 本 判決에서는 保證人인 Y의 意思表示에 관한 說明만이 있고 債權者인 X의 保證契約의 請約또는 承諾의 意思表示에 관한 說明은 전혀 없다. 따라서 保證人(背書人)이 債權者로부터 직접 要請을 받고 保證人이 債權者에게 직접 承諾의 意思表示를 한후 擔保의 意味로 背書를 한 경우라면 去來當事者의 意思는 民法上 保證契約의 意思가 포함되어 있는 것으로 볼 수 있겠으나 그 이외의 경우에는 가능한한 엄격하게 해석하는 것이 流通目的인 어음去來와는 다른 民法上 契約의 一般的인 解釋原則과도 合致되는 것으로 생각된다. 이러한 意味에서 앞에서 본 大判 1965년 9월 28일 65다1268이 「保證人은 債權者가 누구인지 몰랐다거나 또는 債權者와 직접 교섭이 없었다고 하더라도 消費貸借上의 保證責任을 부담한다」고 判示한 점은 타당하지 않다고 본다. (2) A가 發行한 約束어음이 借用證書에 갈음하여 發行되었다는 事情을 알면서 담보의 意味로 Y가 背書한 意思表示는 民法上 保證人으로서의 責任까지도 부담한다고 보는 것이 去來當事者인 Y 및 X의 意思에 반드시 합치되는 것일까? 그렇치는 않다고 생각한다. (가) Y의 意思는 분명히 어음上의 權利의 移轉에 관한 背書의 意思는 없고, Y는 A가 發行한 어음에 대하여 A의 어음상의 債務를 保證한다는 目的으로 (소위 「숨은 어음保證」)背書하는 것이라고 보는 것이 일반적일 것이며, 特別한 事情이 없는한 A의 債務에 대하여 밑줄:民法上 保證人으로서의 責任(이 責任은 A의 어음債務보다 時效期間도 더 길다는 점에서 Y에게 不利한 責任임)까지 부담한다는 意思는 아닐것으로 본다. 따라서 背書人(Y)의 이러한 明白한 意思表示가 있으면 모르되 이러한 明白한 意思表示도 없는데 그러한 意思가 있는 것으로 擬制하여 背書人에게 民法上 保證責任을 부담시키는 것은 背書人에게 너무 가혹하다고 생각한다. 이런 意味에서 앞에서 본 大判 1984년 2월 14일 81다카979가 「背書人은 債權者에 대하여 自己가 約束어음 發行의 原因이된 民事上의 債務까지 保證하겠다는 뜻으로 背書한 경우에 한하여 民事上의 保證責任을 부담한다」判示한 점에 찬성한다. (나) 債權者(X)인 어음 所持人의 立場에서도 그가 擔保의 의미로 背書한 者(Y)와 직접 民法上 保證責任에 관한 意思表示가 있었던 者(B)라면 이에 基하여 Y에게 民法上 保證責任을 물을 수 있겠으나 이러한 事情을 모르는 어음所持人(本事件에서 X가 이를 몰랐다면 X 및 그 이후의 이를 모르는 어음所持人)까지 Y에게 民法上 保證責任을 물을 수 있도록 認定하는 것은 民法上 保證責任이 어음에 化體되어 流通되는 것도 아닐진대 어음所持人을 不當하게 보호하는 결과가 되며, 그렇지 않다고 하면 民法上 保證責任이 장래 發生하게 되는 모든 債權者(모든 어음所持人)에 대한 保證人의 意思表示만으로 發生하게 되는 결과가 되어 이는 保證契約의 一般的인 解釋原則과 너무 괴리되어 不當하다고 생각한다. 

法律新聞 1644호 법률신문사 訴訟要件事實과 自白 李在性 辯護士 ============ 14면 ============ 一. 大法院判決理由 1. 原告訴訟代理人의 上告理由를 본다. 가. 上告理由 第7點(訴를 却下한 1973年 1974年 兩年度 法人營業稅에 관한 部分)에 대하여, 原審判決理由에 의하면 原審은 國稅賦課處分이 違法하다 하여 그 「取消를 求하는 行政訴訟을 提起하려면 그에 앞서 國稅基本法所定의 審査請求 및 審判請求節次를 거쳐야 할 것인데 原告가 1973年과 1974年을 各課稅期間으로 한 이 事件各 法人營業稅 賦課處分取消의 訴를 提起함에 앞서 위와같은 前審節次를 거치지 아니하였음은 記錄上 明白하고(成立에 다툼이 없는 甲第11號證의 5 내지8 甲第12號證의 5, 7, 8의 各 記載內容에 의하더라도 原告가 이 事件 1973事業年度法人稅 및 1974年度法人稅의 各 賦課處分에 관한 그 各 課稅標準金額 決定을 두고 不服하였을 뿐이고 이로서 이 事件 法人營業稅 賦課處分에 대하여 不服하였다고는 보여지지 않는다) 原告도 스스로 이를 是認하고 있으므로 위에서 본 이 事件 訴는 不適法하다하여 이를 却下하고 있다. 그러나 前審節次를 거친 與否는 行政訴訟提起의 訴訟要件으로서 職權調査事項이라 할 것이므로 이를 거치지 않았음을 原告訴訟代理人이 是認하였다고 할지라도 그 事實만으로 前審節次를 거친 與否를 斷定할 수는 없다 할 것이고, 한편 記錄을 살피건대, 1973年을 課稅期間으로 한 法人營業稅에 대하여는 그 審査請求書인 甲第11號證의 5를 보면 不服의 對象인 處分內容은 別添記載와 같다고 되어있고 그 別添記載의 處分 가운데에 「油類가공買入에 相當하는 源泉 法人營業稅金 1백16만1천6백69원」이라 記載되어 있으며 또 이에 대한 審判請求書인 甲第12號證의 5에도 위 審査請求書와 같이 處分內容을 別添記載와 같다고 되어있고 그 處分內容中에 法人稅外에 關係稅金公課金 1백16만1천6백69원 이라 分明히 적혀 있다. 또한 1974年을 課稅期間으로 한 法人營業稅에 대하여는 그 中 包裝紙가공買入과 油類가공買入部分에 대한 審査請求書인 甲第11號證의 6을 보면 위에서 본 바와같이 不服處分中에 「包裝紙가공 買入分類에 대한 營業稅 源泉徵收額 18만원」「油類가공 買入分에 대한 源泉徵收額 金71만1천15원」이 審査請求의 對象으로 明記되어 있고 不服事由欄의 小題目으로도 「油類가공買入 및 同源泉稅」라 記載되어 있으며 그 審査請求書인 甲第12號證의 8에도 處分內容 「油類가공買入 및 同源泉稅」라 記載되어 있음이 分明한바 審査請求書나 審判請求書에 위와같이 記載되어 있다면 이는 當該 記載의 法人營業稅 賦課處分에 대한 不服이라고 보아야 할 것이고 이를 단순히 當該 各 事業年度의 法人稅賦課處分에 대한 課稅標準金額決定에 不服한 趣旨라고만 볼수는 없다 할 것이며 이와 같은 不服의 效力은 1974事業年度의 경우에도 一個의 處分으로 課稅된 以上 그 具體的 內譯에 관계없이 나머지 全部에도 미친다 할 것이다. 結局 原審의 위에서와 같은 判示는 採證法則에 違背하여 事實을 誤認하였거나 審理를 다하지 아니한 違法이 있다할 것이므로 論旨는 理由있다. 나. 上告理由 第1點 甲 亞鉛괴가공買入部分에 대하여 省略 2. 다음에 職權으로 判斷한다. 省略 3. 그리하여 原告訴訟代理人의 나머지 點에 대한 上告理由 및 被告訴訟遂行者의 上告理由에 대하여 더 나아가 判斷할 必要도 없이 原審判決은 그대로 維持될수 없다할 것이므로 이를 모두 破棄하고 다시 審理判斷케 하기위하여 事件을 原審인 ○○高等法院에 還送하기로 하여 關與法官의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다. 二. 評 釋 (一) 序 筆者는 1974年 여름에 司法行政誌에 行政訴訟과 自白이라는 題目의 判例評釋文을 寄稿한 일이 있었고 (拙著 判例評釋集 2권260面以下에 收錄) 數年후인 1977年 겨울에 다시 같은 題目의 判例評釋文 써서 大韓辯護士協會誌에 寄稿한 일이 있었다(拙著 判例評釋集 4권226面以下에 收錄) 本稿도 行政訴訟事件에서의 訴訟上自白의 成立 與否를 論하려고 하는 것이므로 그러한 觀點에서는 同一한 內容의 判例에 대하여 세 번째 쓰는 評釋文이 되는 셈이지만 이번에는 觀點을 바꾸어 行政訴訟事件의 訴訟要件事實에 관하여 訴訟上의 自白이 成立하는가 하는 點에 焦點을 맞추어 考察하여 보고자 하는 것이다. 筆者는 또 金道昶 博士 華甲記念論文集에 「行政訴訟과 民事訴訟原理 適用限界」라는 論文을 寄稿한 일이 있었던바 거기서도 行政訴訟에서 訴訟上의 自白의 原理가 適用되는가 하는 點을 論及하였다. 원래 民事訴訟節次에서 訴訟上自白이라고 하는 것은 辯論期日 또는 準備節次期日에 當事者가 相對方이 主張하는 自己에게 不利한 事實을 認定하는 것을 말하는 것인바 그것은 當事者의 自由處分이 許容되는 事項에 限定되어야 하는 것이기 때문에 訴訟에서의 主要事實이 自白의 對象이 되는 것은 疑問의 餘地가 없으나 訴訟要件의 存在와 같이 當事者의 自由處分이 許容되지 아니하고 法院이 恒常 職權으로 알아서 判斷하여야 할 事項에 관해서는 自由의 成立을 否定하는 것이 通說이다(拙著共著 改訂版註釋民事訴訟法 下卷69面參照). 그러므로 行政訴訟事件에서 原告가 抗告訴訟의 對象으로 삼은 行政處分이 언제 있었던가 또는 언제 알았는가 혹은 適法하게 前審節次를 經由하였는가 하는 등의 訴訟要件의 存在와 관계되는 事實에 대하여 訴訟上自白이 成立되지 않는다고 하더라도 그것은 民事訴訟節次에서의 一般原則과 달라지는 것이 아니다. 따라서 行政訴訟事件이 職權審理主義에 의하는 것이기 때문에 當事者의 事實陳述이 訴訟上自白으로 成立하는가의 與否를 民事訴訟節次와는 다르게 하여야 하는가를 論하는 것은 行政訴訟의 本案에 관계되는 事實에 限定되어야 할 것으로 생각한다. 그런데 筆者가 1974年에 評釋한 事件(大法院 1970년 5월26일선고 69누128號判決) 은 原告가 抗告訴訟의 對象으로 삼은 行政處分이 있은 것을 안날이 언제인가 하는 事實에 대하여 訴訟上自白이 成立하는가 하는 點이 問題가된 事件이었고 1977年에 評釋한 事件 (大法院 1977년9월13일선고 77누123호판결)은 訴願의 適法에 관한 事實에 대하여 訴訟上自白이 成立하는가 하는 點이 問題된 事件이었다. 그러므로 그러한 事實들에 대하여 訴訟上自白이 成立하는가 하는 點을 論하는데 있어서는 行政訴訟節次가 職權審理主義에 의하는 것이기 때문이라고 할 것이 없고 그러한 事實은 訴訟要件의 存在와 관계되는 것으로 法院이 職權으로 調査하여야 하는 事項에 屬하는 것이라는 觀點에서 論議하여야 할 性質의 것이었다(이 點에 관한 限 民事訴訟節次와 行政訴訟節次 사이에 差異는 없다). 그러함에도 不拘하고 筆者는 앞서의 判例評釋에서는 行政訴訟節次가 職權審理主義에 의하는 것이라는 點과 關聯시켜 自白의 成否를 論하였을 뿐 그것이 訴訟要件의 存在에 관한 것으로 法院의 職權調査事項에 屬하는 것이기 때문에 訴訟上自白의 成立與否가 問題가 된다는 側面을 소홀히 하였던 것같다. 뒤에서 자세히 살펴보는 바와같이 筆者가 찾아본 것으로는 行政訴訟事件에서 訴訟要件의 充足에 관계되는 事實에 관하여 訴訟上의 自白이 成立하는가의 與否를 判示한 大法院判決이 8件이 있었는자 그中에서 自白의 成立을 인정한 것이 2件이고 自白의 成立을 否定한 것은 6件 모두가 被告의 自白을 否定한 것이였고 原告의 自白을 否定한 것은 보이지 않았으며 自白의 成立을 認定한 2件中 하나는 原告의 自白을 認定한 것이고 하나는 被告의 自白을 認定한 것이었다. 大法院의 이번 判示는 稅務訴訟에서 前審節次를 거치지 않았다는 點에 대하여 原告의 自白을 否認한 것이라는 點에서 色다른 것이라고 생각되고 訴訟要件이 充足되었다는 事實에 대하여 訴訟上自白이 成立할수 없다는 點은 疑問이 없으나 反對로 訴訟要件이 充足되지 못하였다는 事實에 대하여는 訴訟上自白을 認定하여도 無效한 것이 아닌가 하는 생각에서 評釋을 試圖하는 것이다. (二) 訴訟要件事實과 訴訟上自白 訴訟要件事實이라고 하는 것은 訴訟이 法院에 受理되어 請求의 當否에 관하여 所謂 本案判決을 받기 위하여 갖처어야 할 要件을 말하는 것이다. 그것은 訴訟의 成立要件과는 區別하여야한다. 現行의 民事訴訟節次에서는 訴訟要件을 갖추지 못한 訴訟이 提起되었더라도 訴訟節次는 開始되며 (즉 訴訟이 成立된다) 그 節次에서 그 事件이 訴訟要件을 充足하고 있는가를 審理하도록 되어있다. 訴訟要件은 積極的訴訟要件과 消極的訴訟要件으로 나누는 것이 普通이다, 前者는 어떠한 事實의 存在가 訴訟要件으로 되는 것이며 候者는 어떠한 事實의 不存在가 訴訟要件이 되는 경우인바 候者는 訴訟障碍라고 부르기도한다. 그러나 訴訟要件은 大部分 前者에 屬한다. 訴訟要件中 主要한 것을 간추려 보면 다음과 같은 것이다. 첫째 訴를 提起하는 行爲가 適法하고 訴狀副本의 送達이 適法하여야 하는 것이다. 無能力者의 提訴나 無權代理人의 提訴가 却下되는 것은 이 때문이다. 行政訴訟에서의 提訴期間의 遵守나 前審節次의 經由등도 이에 屬하는 것이다. 그리고 訴狀이나 抗訴狀의 送達이 不可能할 경우 訴나 上訴를 却下하는것도 이 때문이다. 둘째 法院이 그 事件에 관하여 管轄權을 가지고 있어야 한다. 民事訴訟에서는 管轄權없는 法院에 提訴하더라도 訴를 却下하지 아니하고 管轄權있는 法院으로 事件을 移送하게 되지만(法 第31條) 本案判決을 拒否하는 點에서는 訴를 却下하는 경우와 같다. 셋째 被告가 우리나라의 裁判權에 服從하는 사람이어야 한다. 治外法權을 享有하는 外國人을 被告로 提訴하면 그 訴는 却下된다. 넷째 當事者 實在하고 當事者能力이 있어야 한다. 死亡한 者를 被告로하는 訴訟이 却下되고 當事者能力이 없는 團體를 被告로 하는 訴訟도 却下된다. 다섯째 原告가 訴訟費用의 擔保를 提供할 必要가 없거나 (法第107條 參照) 擔保를 提供한 것이 必要하다. 그러나 이것은 被告의 妨訴抗辯이 있는 경우에 限하여 考慮된다. 여섯째 當事者가 그 請求에 관하여 當事者 適格이 있고 또한 權利保護의 利益이 있어야 한다. 이 事件에서는 위 여섯가지중 첫째인 訴訟을 提起하는 行爲가 適法한 것이냐 아니냐하는 것이 關心의 對象이 된다. 그리하여 行政訴訟에서 原告가 行政訴訟法 第20條 所定의 提訴期間을 遵守하였느냐 또는 必要한 前審節次를 經由하였느냐 하는 것은 訴訟要件事實이 된다. 法院은 事件에 관하여 本案判決을 하기에 앞서 그 事件이 訴訟要件을 갖추었다는 點을 職權으로 調査하여 確定하여야 한다. 實務에서는 訴訟要件의 欠缺이 있다고 생각되는 경우 法院은 原告에게 그 訴訟要件이 갖추어졌다는 點을 立證하라고 促求하는 것이 보통이지만 그것은 法院이 自發的으로 促求하는 것이고 被告의 抗辯에 의한 것이 아니다. 職權調査라고 하는 것은 어떤 事實에 대하여 當事者의 申請이나 異議가 없더라도 法院이 自發的으로 그 事實을 알아 보고 必要한 措置를 取하여 하는 것을 말하는 것이다. 따라서 이러한 경우에는 當事者의 合意나 責問權의 抛棄에 의하여 그 事實調査를 省略할 수가 없고 職權調査事項에 관한 當事者의 主張은 다른 一般의 攻擊·防禦方法에 관한 主張과는 달라서 提出時期의 制限(民事訴訟法第138條參照) 도 받지 아니한다. 職權調査事項에 관해서는 當事者의 合意나 責問權의 抛棄에 의하여 그 事實調査를 省略할 수가 없는 것이므로 거기에 訴訟上의 自白이 成立할 餘地가 없는 것은 당연하다. 따라서 行政訴訟事件에서 原告가 提訴期間을 遵守한 事實에 대하여 被告가 이를 自白하더라도 法院은 이에 기속받지 아니하고 疑心이 있으면 그 事實의 眞否를 調査 確定하여야 하는 것이다. 前述한 바와같이 行政訴訟事件에서 訴訟要件의 充足에 관계되는 事實에 관하여 訴訟上의 自白이 成立하는가의 與否를 判示한 大法院判決은 8件이 있었는바 그中에서 原告가 行政處分이 있는 것을 안 日字에 관하여 訴訟上의 自白이 成立하지 않는다고 判示한 것은 大法院 1957년6월7일선고, 4290行上第14號判決과 同1977년9월13일선고77누第123號判決등 2件이고 反對고 擬制自白의 成立을 認定한 것으로 大法院 1961년7월24일선고 4291行上第89號判決이 있고 訴訟上自白을 認定한 것으로 大法院 1970년5월26일선고 69누128號判決이 있었다. 前審節次의 經由에 관하여는 擬制自白의 成立을 否定한 것으로 大法院 1956년5월8일선고 4288民上第129號判決과 同1969년4월29일선고 69누第12號判決이 있고 訴訟上自白을 否定한 것으로는 大法院 1969년12월9일선고 67누第119號判決과 同1970년2월24일선고 65누第174號判決이 있다. 結局 大法院判例는 前審節次의 經由에관하여는 訴訟上自白의 成立을 否定하는 判示로 一貫하였으나 原告가 行政處分이 있음을 안 日字에 관하여는 訴訟上自白을 否定한 것도 있고 認定한 것도 있어서 一貫性이 없어 보인다. 그러나 原告가 行政處分이 있음을 안 日字에 관하여 被告가 明白히 다투지 아니하는 경우에 擬制自白이 成立한다고 提示한 1961년7월24일 判決은 지금으로서는 25年前 것이었고 그 後에 同趣旨의 判決이 보이지 아니하므로 그것은 태도를 벗어난 異例에 屬하는 것으로 보하도 無效할 것같고 原告가 스스로 行政處分이 있음을 안日字에 관하여 不利한 陳述을 한 것을 일단 訴訟上自白으로 보고 다시 그 自白의 取消를 認定한 1970년5월26일선고 69누第128號判決도 訴訟要件이 充足되었다는 事實에 관한 自白이 아니고 訴訟要件이 充足되어 있지 않다는 事實에 관한 自白을 認定한 것이라는 點에서 訴訟要件이 充足되었다는 事實에 관하여 訴訟上自白을 排除하려는 一連의 大法院判例와 抵觸되는 것이 아니라고 할수 있다. (三) 이 事件 判決理由에 대한 所見 이번 事件은 原告가 1973事業年度와 1974事業年度의 法人稅賦課處分과 法人營業稅賦課處分에 대하여 管轄稅務署長을 被告로 그 取消를 請求한 것이다. 그런데 原告가 그 法人營業稅賦課處分에 대하여 國稅基本法 所定의 審査請求와 審判請求를 거쳤는가 하는 點이 問題가 된 것인데 原審法院은 原告가 그와같은 前審節次를 거치지 아니한 것이 記錄上 明白하고 原告도 스스로 이를 是認하고 있으므로 法人營業稅賦課處分取消請求의 訴는 却下한다고 判示한 것이다. 이에 대하여 大法院은 「그러나 前審節次를 거친 與否는 行政訴訟提起의 訴訟要件으로서 職權調査事項이라 할 것이므로 이를 거치지 않았음을 原告訴訟代理人이 是認하였다고 할지라도 그 事實만으로 前審節次를 거친 與否를 斷定할 수는 없다」고 判示하고 나서 訴訟記錄에 있는 證據書類의 檢討에 드러가서 1973年을 課稅期間으로한 法人營業稅에 대하여는 그 審査請求書인 甲第11號의5와 審判請求書인 甲第12號證의5에 의하여 1974年을 課稅期間으로 한 法人營業稅에 대하여는 審査請求書인 甲第11號證의6과 審判請求書인 甲第12號證의8에 의하여 ============ 15면 ============ 各 事業年度의 法人稅賦課處分에 대한 不服만이 아니고 法人營業稅賦課處分에 대하여도 不服한 趣旨라고 볼수 있다고 結論짓고 나서 「結局 原審의 위에서와 같은 判示는採證法則에 違背하여 事實을 誤認하였다거나 審理를 다하지 아니한 違法이 있다」고 判示하고 있다. 原審은 甲第11號證의5, 6과 甲第12號 證의5, 8을 法人稅賦課處分에 대한 審査請求나 審判請求라고 본것이고 大法院은 그것이 法人稅賦課處分에 대한 不服뿐만이 아니고 法人營業稅賦課處分에 대한 不服의 趣旨도 包含되어 있다고 본 것이 서로 다르다. 그러나 筆者로서는 그 書證의 記載를 읽어본 일이 없으므로 그 點에 대한 原審의 判斷과 大法院의 判斷中 어느것이 옳으냐 하는 點은 評할 수가 없다. 그러므로 筆者로서는 大法院의 判斷이 正當한 것으로 看做하고 評釋에 들어갈 수밖에 없다. 原審法院이 原告가 法人營業稅賦課處分에 대하여 審査請求나 審判請求를 하지 아니하였다고 是認하였다고 한 것은 아마도 原審法院이 위 甲第11號證의5, 6 甲第12號證의5, 8에는 法人營業稅賦課處分에 대한 不服의 趣旨가 包含되어 있지않다고 보고 原告에 대하여 위 書證에 의한 것 以外에 別途로 法人營業稅에 대하여 審査請求나 審判請求를 한일이 있는가를 釋明한데 대하여 原告가 別途로 한 것은 없다고 對答한 것이 그렇게 된 것이 아닌가 생각된다. 그러므로 이 事件에서는 原告가 前審節次를 거치지 아니하였다는 點을 是認한 것인가 아닌가 하는 點부터 問題가 된다고 생각한다. 그렇지만 그것도 訴訟記錄을 가져다 놓고 檢討하기 前에는 判斷할수 없는 것이므로 筆者로서는 原審法院의 判示나 大法院判示의 文言을 그대로 받아 드려 原告가 그러한 事實이 없었다고 是認하는 陳述을 하였다는 것을 前提로 하여 立論할 수밖에 없다. 大法院이 判示한 事項中 前審節次를 거친 것이 行政訴訟提起의 訴訟要件으로서 職權調査事項에 屬한다고 하는 點은 異論의 餘地가 없다. 그러나 그것은 前審節次를 거친 事實이 訴訟要件이 되는 것이므로 그 거쳤다는 事實이 職權調査事項이 될 뿐이고 그 前審節次를 거치지 아니하였다는 事實은 訴訟要件의 不存在로 連結되는 事實로서 그것은 職權調査事項에 屬한 까닭이 없다는 事實을 看過하여서는 아니된다고 생각한다. 訴訟要件의 存在를 認定할수 없으면 法院은 그 訴를 却下할 수 밖에 없지만 그것은 訴訟要件의 欠缺이 證明된 때문이 아니고 訴訟要件의 充足이 證明되지 아니하였기 때문인 것이다. 즉 法院이 그 事件에 관하여 本案判決을 하기 위한 前提로서 調査·確定하여야 하는 것은 訴訟要件의 存在事實인 것이고 그 要件事實의 存在를 認定할수 없으면 訴를 却下할 수밖에 없는 것이고 訴를 却下하기 위하여 訴訟要件의 不存在를 調査·確定하는 것은 아닌 것이다. 따라서 筆者는 訴訟要件이 갖추어지지않았다는 事實은 法院의 職權調査事項이될 까닭이 없다고 생각하며 이 點에 관해서는 當事者의 訴訟上 自白을 認定하여도 無效하다고 생각하는 것이다. 그 理由는 다음과 같은 것이다. 訴訟要件의 存在가 職權調査事項으로 되는 理由는 訴訟要件을 갖추지 못한 訴訟은 法院이 正式으로 다루어줄 수 없다는 公益的要請에 의한 것인데 訴訟要件이 갖추어 지지않았다고 하면 原告가 權利의 保護를 받을 수 없게 되는데 그치는 것이고 前者와 같은 公益的要素는 없는 것이다. 訴訟要件事實中에서도 公益的要素가 적은 所謂 實體關係的訴訟要件 즉 當事者適格이라든가 權利保護의 利益에 관계되는 事實에 관하여는 法院의 職權探知가 必要없고 當事者가 主張하는 事實에 基하여 判斷만 하면 足하기 때문에 그 範圍內에서는 自白이 成立한다고 하는 것이 通說인 點(拙著共著 前揭書 參照) 으로 미루어 보아도 訴訟要件의 不存在事實을 法院의 職權調査事項으로하여 當事者의 自白을 否認하는 것은 不當하다고 생각하는 것이다. 大法院은 이 事件 判文에서 「前審節次를 거친 與否는 行政訴訟提起의 訴訟要件으로서 職權調査事項이라고 할것」이라는 表現을 하고 있으나 비견으로는 그 대목을 「前審節次를 거친 事實은 行政訴訟提起의 訴訟要件으로서 職權調査事項이라고 할것」이라고 表現하여야 正確하다고 생각하는 것이다. 大法院은 위 判示에 뒤이어 「前審節次를 거치지 않았음을 原告訴訟代理人이 是認하였다고 할지라도 그 事實만으로 前審節次를 거친 與否를 斷定할 수는 없다」고 判示하고 있다. 이것은 大法院이 原審法院의 判示를 原告訴訟代理人의 그와같은 陳述을 所謂 先行自白을 한 것으로 보고 그 事實만으로도 前審節次를 거치지 아니한 事實을 認定할수 있다고 說示한 것으로 보고 原審法院으로서는 原告訴訟代理人의 그와같은 陳述에 구애됨이 없이 職權으로 事實調査를 하여야 한다는 趣旨를 判示한 것이라 생각된다. 즉 大法院은 原告訴訟代理人의 그와같은 陳述은 先行自白으로서의 效力이 없다고 하는 것 같다. 先行自白이라고 하는 것은 自己에게 不利한 事實을 相對方이 陳述하기 前에 먼저 陳述한 경우를 말하는 것인바 相對方이 그 陳述을 援用하면 完全한 訴訟上自白이 成立하지만 相對方이 援用하기 前이라도 法院은 그 先行自白에 의하여 그 當事者에게 不利한 事實을 認定하여도 無妨한 것이다. 그러나 비견으로는 前審節次를 거친 事實은 行政訴訟에서의 訴訟要件事實이 되어 職權調査事項에 屬하는 것이지만 前審節次를 거치지 아니하였다는 事實은 訴訟要件이 되는 것이 아니기 때문에 그것은 法院의 職權調査事項에 包含되지 아니한다고 解하고자 하므로 原告訴訟代理人이 辯論에서 前審節次를 거친 일이 없다고 陳述하였다면 그것은 先行自白의 效力이 있고 法院은 그 陳述만으로 前審節次를 거치지 아니하였다는 事實을 認定하여도 無妨하다고 생각하는 것이며 大法院의, 위 判示는 不當하다고 생각한다. 大法院은 1970년5월26일선고 69누第128號判決에서 原告訴訟代理人이 原告가 行政處分이 있음을 안 日字에 관하여 自己에게 不利한 陳述을 한 것을 訴訟上自白으로 認定하고 다시 그 自白의 取消를 認定한 原審判示를 是認한 일이 있었다. 筆者는 위 判決에 대한 判例評釋(前揭1974年分)에서 「訴訟要件에 관한 事實이라도 原告가 自白한 것은 自白의 效力을 認定하여도 無妨한 것같고 被告가 自白하는 경우 즉 訴訟要件이 갖추어 졌다고 自白하는 경우에만 自白으로서의 效力을 否認하면 足할 것으로 생각한다」(拙著判例評釋集2권272面)라고 記述하였던바 그것은 原告의 自白이 訴訟要件의 不存在에 관한 事實의 陳述이라는 點을 생각지 못하여 그렇게 된 것이고 그대목은 「原告가 訴訟要件을 갖추지 못하였다고한 陳述은 訴訟要件이 되는 事實의 陳述이 아니므로 自白을 認定하여도 無妨하고 被告가 訴訟要件이 갖추어 졌다고 하는 陳述은 訴訟要件이 되는 事實의 陳述이므로 自白으로서의 效力을 認定하여서는 아니된다」고 고쳐야 할것같다. 大法院의 이번 判示는 위1970년5월26일 大法院判決과는 抵觸되는 것이라고 생각한다. 大法院은 判示 後段에서 證據書類를 檢討하고 甲第11號證의5, 6 甲第12號證의5, 8의 各 記載에 의하여 原告가 法人營業稅賦課處分에 대하여도 審査請求와 審判請求를 經由하였다는 事實을 直接 認定하고 있다. 원래 具體的인 事實認定은 原審法院의 專權에 屬하는 것으로 大法院이 直接 나서서 事實認定을 하는 것은 不可하지만 이 事件의 경우 原告가 前審節次를 適法히 經由하였다는 事實은 法院의 職權調査事項에 屬하는 것이기 때문에 民事訴訟法 第404條에 의하여 大法院이 直接 事實認定을 하게된 것이다. 따라서 그것이 適法함은 勿論이다. 大法院은 原審判決을 破棄하는 理由로 「原審法院의 위와같은 判示는 採證法則에 違背하나 審理를 다하지 아니한 違法이 있다」고 判示한다. 採證法則에 違背하여 事實을 誤認하였다고 하는 것은 甲第11號證의5, 6 甲第12號證의5, 8의 各記載에 의하면 原告가 法人營業稅賦課處分에 대하여도 審査請求와 審判請求를 한 事實을 認定할수 있는데 原審이 그러한 事實을 認定할수 없다고 判示한 것을 指摘한 것으로 생각되며 審理를 다하지 아니하였다고 하는 것은 原告가 原審辯論에서 法人營業稅賦課處分에 대하여 前審節次를 거치지 아니하였다고 是認한 陳述이 原告가 提出한 위 甲號證의 記載와 抵觸되는만큼 그 是認陳述의 眞意가 어디에 있는지를 釋明하지 아니하고 原告訴訟代理人의 그와같은 陳述을 額面 그대로 받아드려 事實認定의 資料로 삼은 것을 나무라는 趣旨라고 생각 되는바 大法院의 위 說示는 모두 正當한 것으로 생각된다. 大法院은 原告가 前審節次를 거치지 않았다고 한 是認陳述이 訴訟上自白으로 認定될 경우에 自白의 拘束力 때문에 法院이 證據에 의하여 前審節次를 經由한 事實을 認定할 수 없게 되어 原告의 訴를 却下할 수밖에 없는 不當한 結果가 되는 것을 念慮하여 判示冒頭에서 「前審節次를 거치지 않았음을 原告訴訟代理人이 是認하였다고 할지라도 그 事實만으론 前審節次를 거친 與否를 斷定할 수는 없다」고 判示한 모양이다. 그러나 筆者와 같이 原告의 그와같은 陳述이 訴訟上自白으로 成立되는 것을 認定하는 立場에서도 本件 訴를 却下한 原審의 措置는 不當하다고 생각한다. 그 理由는 다음과 같다. 原告訴訟代理人의 그와같은 是認陳述이 甲第12號證의5, 6 甲第12號證의5. 8을 提出하기 前에 한 것인지 또는 그후에 한 것인지 分明하지 않지만 萬一에 먼저 그와같은 陳述을 하고 後에 위 甲號證을 提出하였다면 原告는 그 甲號證의 提出로서 앞서한 自白이 眞實에 反하고 錯誤에 基因한 것 (그 事實은 따로 調査할 必要가 있을 것이다)이기 때문에 取消한다는 主張을 하는 것으로 보아야할 것이고 甲號證을 提出한 후에 그와같은 陳述을 한 것이라면 그 自白의 內容이 高度의 信憑性있는 甲號證의 記載와 相馳되는 만큼 法院으로서는 釋明權을 行使하여 그 眞意를 밝혀야 할 것으로 생각된다. 그런데 原審法院이 그와같은 措置를 取하지 아니하고 原告訴訟代理人의 그와같은 陳述만으로 이 事件訴訟은 前審節次를 經由하지 아니한 것이라 하여 訴를 却下한 것은 釋明權의 不行使와 審理未盡의 違法이 있다고 생각하는 것이다. (四) 結 末 大法院은 1986년4월8일선고 86누16號 事件判決에서도 「行政訴訟의 前提인 前審節次를 適法하게 거친 與否는 當事者의 主張有無에 不拘하고 法院이 職權으로 調査할 訴訟要件이므로 原審으로서는 그 記載(筆者註 甲第1號證 監査院에 대한 審査請求書 甲第2號證 監査院決定)만에 依存할 것이 아니라 當事者에게 이 事件課稅處分의 告知를 받은 날자가 언제이며 甲第1,2號證에 記載된 告知日字가 正確한 것인가를 釋明하는 한편 職權으로 그 事實與否를 調査한 연후에 이 事件訴의 適法與否를 判斷하였어야 할 것이다」 라고 判示하여 이 事件判示와 궤를 같이하고 있는바 原告가 스스로 納稅告知를 받은 날이 1984년9월17일이었다고 陳述하고 그가 提出한 書證에도 그렇게 記載되어 있고 달리 反證이 없다면 原告의 主張 自體에 의하여 期間을 遵守하지 아니한 것이 明白하다고 할 수 있고 原審이 그러한 情況下에서 原告의 訴를 却下한 것을 나무랄수는 없을 것으로 생각한다. 客觀的事實로서는 納稅告知를 받은 日字가 1984년9월19일이었다고 하더라도 그 訴却下의 不利益은 原告가 自招한 것이고 法院이 그 點에 關해서 職權探知의 責任이 있다고하는 것은 지나친 것이다. 通說은 訴訟要件事實中에서 特히 公益性이 强한 裁判權, 訴訟能力, 專屬管轄, 訴訟係屬등의 有無만이 職權探知事項에 屬한다고 하여 提訴期間의 遵守與否는 職權探知事項에 넣지 않고 있다(日書, 一粒社刊 民事訴訟法辭典150面). 結論으로 筆者는 이번 大法院判決의 原審判決破棄의 結論에는 贊成하지만 그 理由說示에는 贊成할 수가 없다. 特히 原告가 이 事件에서 前審節次를 經由하지 아니하였다고 是認하더라도 그것이 訴訟上自白으로는 될 수없다는 趣旨를 비친 것은 不滿이다. 비견으로는 이 事件에서도 1970년5월26일선고 69누128號判決의 判示趣旨에 따라 前審節次를 經由하지아니하였다고 하는 原告代理人의 陳述이 訴訟上自白이 될수 있는 것으로 보고 原告代理人이 그 自白을 適法히 取消한 것으로 보면 같은 結論에 到達할 수 있고 理論도 無難하였던 것으로 생각하는 것이다.

法律新聞 製1635號 法律新聞社 逸失利益의 算定法理 景洙謹 ============ 15면 ============ 大法院 86年3月25日, 85다카728判決 一, 머리말 大法院은 1985년9월24일선고 449호 판결에서 지금까지 批判없이 답습하여 오던 法院의 종래의 逸失利益算定 實務方式을 현실에 맞게 轉換시킨이래 本件判決에서는 이를 다시 確認함과 아울러 勞動能力喪失率에 관한 大法院의 見解와 向後所得의 主張立證責任의 限界 및 後遺障害로 종전 職種 또는 類以關聯職種에 더이상 종사할 수 없게 되고 日傭勞動從事可能性도 立證하지 못하였을 경우에 勞動能力喪失率에 의한 逸失利益(종전소득×勞動能力喪失率)을 算定하여야 함을 結論的으로 明示한 점에 획기적 의의가 있다 하겠다. 二, 事實의 槪要 原告는 제1총自動車運轉免許를 소지하고 訴外 윤덕용이 經營하는 닭都賣商의 운전사로 일해 왔는데 이사건 交通事故로 말미암아 우측 하퇴부개방성골절등의 傷害를 입고 入院治療를 받았으나 오른쪽다리의 굴신운동이 105도에서 125도사이로, 내외회전이 5도내지 10도로 制限되고 그 길이가 2센티미터정도 짧아지는 등의 後遺症이 남게되어 더이상 自動車運轉士로서는 종사할 수 없게되었고 都市日傭勞動에 종사하는 경우에도 그 勞動能力의 약30%정도를 상실하게 되었으며, 鑑定醫師의 鑑定書에는 自動車運轉士로서는 不適格으로 되어있었다. 原審은 原告는 이事件 事故로 말미암아 事故時부터 만55세가 끝날때까지 396개월동안 매월마다 自動車運轉士로 종사하여 얻을 수 있는 收入에서 殘存勞動能力을 가지고 都市日傭勞動에 종사하여 얻을 수 있는 收入을 控除한 金員을 喪失하는 損害를 입었다고 判示하고 있다 (서울高等法院 1985년2월28일선고 84나3169판결). 이에 피고가 위 損害額算定이 違法하다는 理由로 上告許可申請을 하였던바 大法院은 上告를 許可하고 本件判決로 破棄還送하였다. 三, 判決의 要旨 本件 大法院判決은 事故當時 一定한 職業에 종사하여 收入을 얻고 있던 者가 事故로 인한 負傷으로 身體機能障碍가 생겨 그 職業에는 더이상 從事할 수 없게된 경우에 그 逸失利益은 從前 職業의 所得으로 부터 殘存한 身體機能을 가지고 장차 다른 職業에 從事하여 얻을 수 있을것이 豫想되는 向後所得을 控除하는 方法으로 算定할 수 있음은 물론 從前職種의 所得에 被害者의 勞動能力喪失率을 곱하는 方法으로 逸失利益을 算定할 수 있으므로 당해 事件에서 어느 方法을 채택할 것인가는 具體的으로 현출된 證據와 事實을 基礎로 하여 어느 方法이 보다 合理的이고 客觀性 있는 장래 가동수익을 반영하는 것인가에 따라 決定되어야 할 것인데 다만 豫想되는 向後所得을 控除하는 方法에 의할 경우에는 그 向後所得의 豫測이 合理的이고 客觀性있는 根據에 터잡은 것임을 要하며, 또 勞動能力喪失率을 적용하는 方法에 의할 경우에도 그 勞動能力喪失率은 단순한 醫學的 身體機能障碍率이 아니라 被害者의 年齡, 敎育程度, 從前職業의 性質과 職業經歷등, 기타 社會的·經濟的 條件을 모두 참작하여 經驗則에 따라 정한 收益喪失率로서 法官의 자의가 배제된 合理的이고 客觀性있는 것이어야 한다. 또한 逸失利益을 從前職業의 所得에서 向後所得을 控除하는 方法으로 算定할 경우에 그 向後所得에 대한 立證責任은 損害賠償訴訟에 있어서의 損害의 主要事實을 生命·身體의 侵害와 같은 損害原因事實外에 그로인해 支給될 치료비 또는 逸失利益등 損害額까지 포함한 事實이라고 보는 이상 逸失利益 損害를 主張하는 被害者에게 있고 만일 被害者가 이를 立證하지 못하면 그 不利益은 피해자에게 돌아갈 수 밖에 없는데 損害原因事實이 認定되고 따라서 加害者에게 損害賠償責任이 있음이 分明한데도 그 損害額에 관한 立證이 미흡하다하여 立證責任의 形式論理에 구애되어 被害者의 賠償請求를 배척해 버리는 것은 公平과 正義의 觀念에 어긋나므로 法院은 적극적으로 釋明權을 行使하고 立證을 促求하여야 하며, 경우에 따라서는 職權으로 損害額을 審理判斷할 必要가 있다. 위와 같은 釋明權行使와 立證促求의 노력에도 불구하고 向後所得의 豫測이 불가능한 경우에는 法院은 合理的이고 客觀性있는 勞動能力喪失率(收益喪失率)을 가려낼 수 있는 한 이를 適用하여서라도 逸失利益을 算定하여야 할 것이며, 向後所得의 豫測이 不可能하다고 하여 바로 原告의 請求를 배척하여서는 안될 것이다. 四, 判決의 意義 本件 判決의 意義는 첫째, 勞動能力喪失率에 의한 逸失利益算定을 原則的인 損害算定方式으로 肯認하고 있음을 다시 確認한점, 둘째 勞動能力喪失率은 단순한 醫學的·身體的 機能障碍率이 아니라 被害者의 年齡등 모든 條件을 참작하여 정한 收益喪失率이라는 것을 明言한점, 세째 大法院의 1985년9월24일선고 85다카449호 판결이 있은 뒤 일부 下級審에서는 向後所得에 대한 立證責任의 所在에 대하여 混亂이 있었는데 이에 대한 立證責任이 被害者에게 있다는 것을 明確히 한 점에 있다. 五, 逸失利益의 算定方式 本件 大法院判決은 앞서 본바와 같이 事故當時 일정한 職業에 從事하여 收入을 얻고 있던 者가 事故로 인한 負傷으로 身體機能障碍가 생겨 그 職業에는 더이상 從事할 수 없게된 경우 그 逸失利益은 從前職業의 所得으로 부터 殘存한 身體機能을 가지고 장차 다른 職業에 종사하여 얻을 것이 豫想되는 向後所得을 控除하는 方法으로 算定할 수도 있고 從前職業의 所得에 被害者의 勞動能力喪失率을 곱하는 方法으로 算定할 수도 있다고 하면서 向後所得을 控除하는 方法의 경우에 있어서는 被害者의 연령등 諸般條件에 비추어 被害者가 장차 都市또는 農村日傭勞動에만 從事할 것으로 예상되는 경우에만 위 日傭勞賃을 가지고 向後所得으로 認定할 수 있고 그렇지 아니하고 被害者가 감소된 勞動能力을 가지고 장래 취업할 수 있는 職業과 거기에 從事하여 얻게 될 所得으로 逸失利益을 算定할 수 있는데 이 向後所得에 대한 立證責任은 被害者側에 있으며 이와 같은 方法이 不可能한 경우에는 從前職業의 所得에 勞動能力喪失率을 곱하는 方法으로 逸失利益을 算定하도록 하고 있지만 그러나 向後所得을 控除하는 方法은 理論上으로는 可能할지 몰라도 뒤에서 보는바와 같이 現實的으로 立證困難등 여러가지 면에서 이 方法에 의하기에는 無理가 뒤따르므로 결국 從前所得에 勞動能力喪失率을 곱하는 方法에 의한 算定方式이 逸失利益算定의 原則的인 方法일 수 밖에 없다. 1, 被害者가 日傭勞動에만 從事할 수 밖에 없는 경우 被害者가 後遺障碍로 인하여 다른 어느 職種에도 종사하지 못하고 우리나라 統計所得中 어느 職種의 所得보다 적은 最低所得인 日傭人夫로 종사하여 殘存勞動能力에 相應한 日傭勞賃所得밖에 얻지 못한다고 하는 것은 결국 被害者가 人間으로서 상상할 수 있는 最高限度額의 損害를 본다는 意味 즉 被害者가 그 남아있는 勞動能力으로 人間最低所得만 가득하게 된다는 것이므로 「從前所得-日傭勞賃所得」의 差額은 被害者로서도 그이상 損害를 주장할 수 없는 極大化된 損害인데 이것은 人間으로서 모든 可能性을 喪失하고 人間이 예상할 수 있는 最低所得者로 轉落되었다는 것이므로 이와같은 일은 통상 있을 수 없는 일이며, 理論上으로 被害者 특히 勞動能力 80∼90%喪失의 重障碍者의 경우에는 殘存勞動能力으로 日傭勞賃을 가득한다거나 從前所得中 殘存勞動能力에 相應한 所得을 얻게 되리라는 일 또한 不自由스러운 일이다. 또한 우리社會가 解放以後 미처 産業發達에 힘을 기울이기도 전에 6·25事變을 치루게 되어 빈약한 産業施設마저 모두 파괴되어 高等敎育을 받고 身體機能이 完全한 사람까지 職業을 求하지 못하였던 狀況下에서는 被害者가 日傭勞動에만 종사할 수 밖에 없다는 것을 想定해 볼 수도 있겠지만 그러나 職業이나 職種의 범위도 넓어지고 就業의 形態도 多樣해진 지금의 現實下에서는 被害者는 自己의 能力에 相應하는 職業이나 職種으로 轉業하거나 轉職하여 日傭勞動賃金보다 많은 所得을 얻을 가능성은 얼마든지 있기 때문에 被害者와 身體機能이 完全한 사람도 하기 힘든 日傭勞動에만 종사한다는 것은 생각하기 힘들다 (朴完圭「逸失利益算定의 法理」辯護士協會誌, 1986년 1월호). 특히 被害者가 위와 같은 여러 事情이 있음에도 불구하고 向後都市日傭勞動에만 종사할 수 있다는 事實을 어떻게 證明하느냐 하는 問題인데 이는 現實的으로 어려운 問題이다. 2, 被害者의 장래의 職業과 所得의 確定不可能 被害者가 事故後 다른 職業에의 就業可能性을 어렴풋하게 예측은 할 수 있겠으나 (예컨대 判·檢事는 辯護士로 就業할 수 있다고 일단 假定해 볼 수 있다) 그 可能性을 주로 年齡이나 經濟的·社會的 諸條件에 의해 左右되기도 하지만 根本的으로는 本人의 意思와 性格이라는 主體的 條件에 依存하고 있는데 現在까지는 이와 같은 精神作用의 메카니즘을 認識·豫測할 충분한 手段이 없는 狀態이어서 예측불가능하고 설사 향후직업의 예측이 가능하더라도 그 向後所得은 理論上 유사불구자의 取得可能한 賃金의 統計가 存在한다면 그 統計資料로 이를 밝힐 수도 있겠지만 現實的으로 그러한 統計資料 역시 없는 實情이며, 障害의 결과 어느 정도의 收入減少가 예상되는지 또 그時期와 程度를 모두 밝힐 수 없는 불명한 것이어서 立證이 困難하다 (吉罔進外4人編著, 「判例民事交通訴訟法」一粒社, 楠本安雄 「人身損害賠償論」日本評論社). 이같은 事實은 1985년9월24일자 大法院判決에서도 우리社會에는 많은 種類의 職業이 있어 그 職業形態가 各樣各色일뿐아니라 後遺障害의 種類도 多樣하여 被害者가 장래 어떤 職業을 가지고 어느 만큼의 所得을 얻을 것인가 하는 것을 예측하기란 매우 어려운 일이고 사 ============ 14면 ============ 실상 그 예측이 不可能한 경우가 적지 않은 것이라고 하여 지적하고 있다 (孫智烈부장판사, 法律新聞 1985년12월16일자). 3, 被害者의 逸失利益의 合理的·客觀的算定方式 위에서 살펴본 바와 같이 被害者의 事故後의 向後所得은 여러가지 점에서 그 예측이 불가능하므로 결국 一般的으로 通用이 可能한 高度의 개연성이 있고 合理的이며 客觀性있음과 동시에 (위 孫智烈 前揭論文) 加害者와 被害者사이의 適正公平한 損害分擔이라는 不法行爲制度의 最高理念 즉 ①모든 障害被害者에게 所得과 障害程度에 相應한 賠償이 이루어져야 하고, ②障害被害者에게 喪失所得額에 관한 訴訟上 立證의 困難을 덜어주며 最低限의 生活費를 保障해주고 ③加害者에게 그 責任범위에 相應한 賠償額이 算定되어 적정한 損害分擔의 理念이 實現되고 逸失利益과 같이 證明度가 高度의 것이 아닌 自制的인 算定原理에 의함으로써 社會的으로 相當性있는 賠償額이 算定되어야 하는 4가지 要請을 모두 滿足시킬 수 있는 從前所得에 勞動能力喪失率을 適用하는 算定方式에 의함이 妥當하다. 五, 勞動能力喪失率 1, 意 義 逸失利益算定의 基礎가 되는 勞動能力喪失率이란 醫學的·身體障害率과는 區別되는 것으로서 醫學的 身體障害率을 바탕으로 하기는 하되 被害者의 연령등 여러 가지 事項을 審理하고 經驗則을 충분히 活用하여 加減된 經濟的 勞動能力喪失率, 收入減少率내지 損害賠償率을 말하는 것이다(위 林完圭 前揭論文). 2, 決定方法 따라서 勞動能力喪失率의 決定은 醫師의 鑑定事項이 아니며 (朴駿緖부장판사「勞動能力喪失率은 鑑定事項인가」法律新聞 1984년5월14일 및 5월21일자), 앞서본 여러가지 事項을 참작하고 經驗則을 충분히 活用하여 具體的 個別的으로 法院이 決定할 事項인 것인데 종래 우리 法院의 實務는 勞動能力喪失率이 醫師의 鑑定事項인 것으로 誤解하여 鑑定醫師의 鑑定書記載의 勞動能力喪失率을 그대로 逸失利益算定의 基礎로 삼아왔는바 本件判決에서는 勞動能力喪失率은 醫學的 身體機能障害率이 아니라 收益喪失率이라는 것을 明白히 하고 있다. 3, 向後所得의 主張立證責任 앞에서도 살펴본 바와 같이 向後所得에 대한 主張·立證은 理論上으로는 몰라도 現實的으로는 困難하지만 우리 下級審法院에서는 위 1985년9월24일자의 大法院判決의 宣告가 있은뒤 이에 대한 主張立證責任이 과연 原告에게 있는지 아니면 被告에게 있는지에 대해서 混亂이 있었는데 本件判決에서 向後所得은 損害賠償訴訟에 있어 主要事實에 속하므로 이에 대한 主張·立證責任이 被害者側에 있다는 점을 明確히 하여 앞으로는 異論의 餘地가 없게됐다. 七, 結 結論的으로 後遺障害의 정도에 비추어 相當性있는 向後所得의 추적은 不正確할 뿐만 아니라 그에 대한 立證도 困難하므로 被害者의 逸失利益은 本件判決에서 判示하고 있고 日本法院이 이미 大正時代이래 使用하여 온 被害者의 向後所得을 직접 認識하는 方式, 즉 被害者의 가동기간동안의 減收額을 從前所得에 勞動能力喪失率이라는 槪念을 利用하여 比率的으로 認定하는 方式으로 나감이 바람직하다 할 것이다.

法律新聞 第1634號 法律新聞社 性格差異등과 婚姻을 繼續하기 어려운 重大한 事由 金疇洙 〈延世大法大敎授 法學博士〉 ============ 16면 ============ 大法院 85므72, 86年3月25日宣告 이判決은 民法제840조가 규정하는 「其他 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由」에 해당한다고 하여 離婚을 認容한 것으로서 현재까지 宣告된 여러가지의 重大한 事由에 또 하나의 事由를 보태준 「破綻主義」에 입각한 判決이다. 이事件은 夫婦사이의 性格差異때문에 여러가지 複合된 不和의 原因을 만들어낸 것으로 보이므로 破綻의 主된 原因을 夫婦間의 性格差異에 구하는 것이 타당하리라고 생각된다. 그러나 性格差異에 대해서는 우리나라 大法院은 이를 離婚原因으로서 正面的으로 인정하기에는 주저하여 왔다고 보여진다. 그러나 性格差異가 原因이 되어 돌이킬 수 없는 정도로 婚姻關係가 破綻된 경우에는 離婚을 認容한다는 것이 이 判決이 가지는 意義라고 생각된다. 이 判決은 물론 被請求人(上告人)(妻)의 일련의 行爲가 「配偶者에 의한 甚히 不當한 待遇」에 해당한다고 하여 「甚히 不當한 待遇」를 離婚事由로 들고 있으나, 根本的인 破綻 原因은 夫婦의 性格差異에 기인한 것으로 보여진다. 事件名 離婚請求事件, 大法院 1986년3월25일선고, 85므72판결·棄却 原審判決 서울高法1985년10월21일선고 85르89판결, 參照條文 民法 제 840조제3호, 제6호, 제842조. 事 實 請求人 (被上告人)(夫)은 ○○大學校醫科大學 博士課程을 마치고 ○○○大學 醫科大學敎授를 거쳐 ○○大學校醫科大學敎授로 在職하고 있는데 請求人과 被請求人(妻)은 性格의 差異로 不和가 계속된 生活을 하면서 被請求人이 請求人에게 수시로 離婚要求를 하여, 1976년6월11일과 1977년9월25일 두번에 걸쳐서 離婚合意書를 作成한 일이 있다. 그리고 被請求人은 남편의 시중을 들어주지 않을뿐만 아니라, 請求人의 책을 임의로 팔아 버리고 請求人이 가꾸어 놓은 庭園樹를 팔았다. 또 被請求人은 시父母님께 人事드리러가자는 요구를 거절하면서 婚姻膳物인 목걸이를 끊고 잠옷을 찢어버리는등 請求人에게 거친 行動을 수시로 할뿐만 아니라 請求人의 女子弟子와의 관계를 까닭없이 의심하여 女學生의 家族에게 抗議를 하는등 請求人의 입장을 난처하게 한 일도 있다. 1982년7월21일에는 學父兄으로 僞裝하여 請求人을 비방하는 편지를 ○○○大學長앞으로 보내어 學校안에서 請求人의 名譽를 損傷하게 하고, 결국은 請求人의 補職마저 박탈하게 하였다. 그리고 請求人의 극단적인 性格이 精神疾患으로 발전한 것으로 제멋대로 判斷한 被請求人은 1984년4월16일 밤10시경 請求人의 意思를 無視한채 警察官과 防犯隊員을 대동하고 請求人을 강제로 데려가 精神鑑定을 한다며, 여러病院을 찾아다니다가 되돌려 보낸 일이 있다. 1984년4월17일에는 被請求人이 學校로 찾아와 同行한 男子 4名과 함께 病院으로 가자며 請求人을 강제로 끌고가다가 學生들의 만류로 中斷한 일도 있다. 서울高法은 위와같은 被請求人의 일련의 行爲는 大學敎授인 請求人으로 하여금 學生指導, 學問硏究등 敎授로서의 本分을 다할 수 없게끔 심히 不當한 待遇를 한 것임은 물론, 그들의 婚姻生活은 被請求人의 위와같은 所爲로 더이상 回復할수 없는 破綻狀態에 이르렀다고 보아, 民法제840조제3호, 제6호소정의 離婚事由에 해당한다고 判斷하여 請求人의 離婚을 認容하였다. 이에 대하여 被請求人은 이에 不服하여 上告하였다. 【判決要旨】 原審의 위와같은 事實認定 및 判斷을 記錄과 대조하여 살펴보아도 正當하다고 肯認되며, 거기에 所論과 같은 採證法則違背, 理由不備 내지는 辯論主義違背, 民法제840조제3호, 제6호에 관한 法理誤解의 違法이 있다할수 없고, 달리 請求人과 被請求人사이의婚姻生活의 破綻이 請求人의 歸責事由에 연유한 것이라고 斷定할만한 資料도 記錄上 發見되지 아니할 뿐만아니라 原審은 所論과같이 이事件 審判請求가 提起된 1983년12월9일부터 6個月 이전의 事實만을 들어 이 事件 離婚請求를 認容한 것이 아니고, 그후에 있었던 事實까지를 포함 그 일련의 行爲가 포괄하여 民法제840조제6호 所定의 離婚事由에 해당한다고 判斷하였음이 原審判決理由로 보아 明白하므로 請求人의 離婚請求權이 같은法 제842조 所定의 6월을 경과하여 消滅하였다는 論旨는 받아들일수 없다. 그러므로 上告를 棄却하고, 上告費用은 敗訴者의 負擔으로 하여 關與法官의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다. 評 釋 (1) 이 判決은 性格差異가 原因이 되어 婚姻關係가 破綻된 事件에 대하여 民法제840조제6호에 해당한다고 하여 離婚을 認容한 데에 意義가 있다. 民法제840조제6호의 規定을 보통 「相對的 離婚事由」라고도 하고 또 「抽象的 離婚事由」라고도 말한다. 이規定은 우리民法이 「破綻主義」를 채택하였다는 事實을 말해주는 것이다. 어떤 事由가 이에 해당하는가는 具體的인 경우에 法院이 判斷하게 될 것이며, 具體的 內容을 가지고 있지 않다. 그러므로 어떤 일정한 事由를 정하여 이러한 것들이 相對的 離婚原因이 된다고 미리 論定하는 것은 無意味한 일이며, 또한 폐해도 일어날 수 있다. 그렇다고 하여 相對的 離婚原因이 될수 있는 것을 豫想할 수 없는 것은 아니다. 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由란 夫婦에 따라 다를 것이다. 즉 어떤 事實이 어떤 夫婦에 있어서는 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由가 되더라도 다른 夫婦에 있어서는 重大한 事由가 되지 않을수도 있는 것이다. 그러나 어떤 重大한 事由란 대개의 경우에 많은 夫婦에 있어서 共通的으로 婚姻을 계속하기 어려운 事由가 될수 있는 것이다. 요컨대, 「其他 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由」로 離婚이 認容되기 위해서는 婚姻關係가 심각하게 破綻되어 다시는 婚姻에 적합한 生活共同關係를 回復할수 없을 정도로 이를 客觀的 事實이 있고 이러한 경우에 婚姻生活의 계속을 강요하는 것이 一方配偶者에게 참을수 없는 苦痛이 되어야할 것이다. 물론 이러한 婚姻의 계속을 不能하게 한 事實이 반드시 一方의 有責行爲일 필요는 없다 (大判1970년2월24일 69므13). (2) 현재까지의 判例에 나타난 事例를 중심으로 구체적인 것을 들어 본다면, 우선 舊民法에서 離婚原因이었던 事由가운데에서 民法이 例示하지 않은 原因, 즉 예컨대 善意의 重婚(舊民제813조제1호), 配偶者의 犯罪(舊民제813조제3호)(大判1974년10월22일74므1) 같은 것이 이에 해당할 것이다. 이 밖에도 肉體的 破綻原因으로 不當한 避姙, 性病의 感染, 理由없는 性交拒否 (서울家審1965년3월30일 65드12), 性的不能(大判1966년1월31일 65므65, 이 事件은 事實婚關係의 正當한 解消의 事由로서 「性機能의 不完全」을 인정하고 있지만, 離婚原因으로서도 當事者의 年齡 기타의 事情에 따라서 인정될 수 있을 것이다) 등이 倫理的·精神的 破綻原因으로서는 不治의 精神病(서울地判1960년7월25일 4293 民555, 서울家審 1965년3월9일 64드571등 그러나 약간의 精神分裂症에 대해서는 離婚을 인정하지 않고 있다. 「서울家審1964년3월17일 63드○」), 夫婦間의 愛情喪失 (서울地判 1962년1월9일 4294 民1417, 3172, 서울家審 1965년11월16일 65드639, 다만 大判 1966년4월26일 66므4는 否定하고 있다) 또는 性格不一致 (大判1964년4월28일63다740, 서울家審 1965년6월18일 65드95, 서울家審 1965년3월2일 64드583 584등), 數年間 계속된 事實上의 別居 (서울家審 1965년7월13일 65드335등), 어린 아이에 대한 精神的이거나 肉體的인 侮辱 또는 加害, 信仰의 差異 (大判1970년2월24일 69므13) 또는 狂信(서울家審1965년7월13일 64드610), 알코올中毒 (서울 家審1965년11월2일 65드445등) 또는 麻藥中毒 (서울家審 1965년2월9일 64드443등), 婚姻前의 不貞 (大邱高判 1978년5월19일 77르11) 등이, 끝으로 經濟的 破綻原因으로서는 夫의 放蕩, 家計를 돌보지 않는 처의 亂脈行爲 (大判1966년1월31일65므50), 浪費 (서울地判 1962년1월16일 4294 民116, 서울家審1965년2월9일 64드302) 또는 妃聯實 (서울家審 1971년8월31일 71드208, 서울家審 1971년8월31일 71드2558) 또는 지나친 사치등이 구체적인 경우에 따라 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由가 될 수 있을 것이다. 그러나 단순히 夫婦間에 한때 離婚하기로 合意한 事實이 있으나 그밖에는 특별한 事由가 없을때에는 合意하였다는 事實만 가지고 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由에 해당한다고 할 수 없다 (大判 1962년11월1일 62다531, 大判1962년12월27일 62다691, 大判 1965년7월27일 65므21, 大判1967년12월26일 67므32, 大判1975년4월8일 74므28등), 그리고 大法院判決은 「姙娠不能」이 事實婚解消의 正當事由가 될수 없다고 判示하고 있는데 (大判1960년8월18일 4292 民上995), 離婚의 경우에도 姙娠不能 그자체로서는 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由로 볼수 없을 것이다. (3) 「性格差異」나 「愛情의 喪失」은 그자체가 一般條項的이며, 여러가지 內容을 포함할수 있는 槪念이다. 離婚을 요구하는 참다운 理由를 性格不一致에 빙자하거나 理由없는 離婚을 愛情喪失의 美名下에 주장하는 일도 충분히 생각될 수 있다. 게다가 원래 性格不一致는 많건 적건 모든 夫婦에 대해서 말할수 있는 것이고 또 離婚訴訟의 단계에서는 請求人은 被請求人에 대한 愛情을 이미 喪失하고 있다고 할수 있다. 그렇기 때문에 性格의 不一致나 愛情喪 ============ 13면 ============ 失이 離婚原因으로 주장되고 있는 경우에는 신중한 判斷이 필요하며, 오히려 그 背後에 있는 참다운 이유가 검토되어야 할 것이다. 大判1964년4월28일 63다740은 「原被告가 1943年6月11日 婚姻한 뒤 被告는原告에 대한 愛情이 없어서 남의 아내로서의 도리를 다하지 못하기 때문에 견디다 못하여 原告가 1951년4월 아이들 셋을 데리고 집을 나와 下宿生活을 하였으나 그래도 被告側에서 뉘우치는 눈치가 없으므로 어쩔수 없이 1953년9월부터 현재 原告가 同居하고 있는 甲을 맞이하여 同居生活을 하기 시작하였고 그 뒤 8∼9년동안 被告측으로부터 별말이 없다가 1961년9월14일 被告가 原告의 집에 찾아들게 되었으니 위와같은 事情이라면 原告는 도저히 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由에 해당한다고 볼수 있을 것이다」라고 判示하고 있다. 그리고 서울家審1965년6월18일 65드95는 「性格의 差異와 被請求人의 病弱에서 오는 원만치 못한 夫婦生活, 生活能力의 결핍, 특히 여자의 몸이면서도 自身이 직접 就業하려 하여도 被請求人이 疑妻症이 甚하고, 그렇지 않으면 生活하여 나갈수 없는 난처한 事情, 被請求人의 정도에 넘치는 暴行·歐打는 복잡한 被請求人과의 結婚生活을 계속할수 없게 하는 重大한 事由라고 단정된다」고 判示하고 있다. 한편 性格不一致가 있으나 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由라고 볼수 없다고 判示한 事例로서는 大判1967년2월7일 66므34가, 있는데 同判決은 「前妻의 所生이 3男妹까지 있음에도 불구하고, 未婚者인 것같이 가장하여 결혼하게된 事實에 대하여 被請求人(妻)은 항상 不滿을 가지게 되어 종종 夫婦싸움이 있다면 이에 대한 責任은 請求人 (夫) 에 있는 것이라할 것이고, 兩人間에 性格差異도 있어 1964년8월3일에는 크게 夫婦싸움을 한후 離婚하기로 合意를 하고 請求人은 同居를 하던 집에서 나왔으며, 被請求人은 위 保證金18萬원을 받은 事實이 있다 하더라도 原判決이 확정한 바와같이 請求人과 被請求人사이에 子女를 出生한 事實이 있는 本件夫婦와 같은 경우에 있어서 請求人과 被請求人이 理性에 돌아가 努力만 한다면 性格差異를 어느정도 극복하고 愛情을 되찾는 것이 不可能하다고 단정할 資料도 發見할수 없는바도 아니므로 위에 열거한 事實만 가지고는 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由라고 인정하기 곤란하다」라고 判示하고 있다. 이와같이 볼때에 判例는 「性格差異등」으로 인한 夫婦關係의 破綻에 대해서는 비교적 엄격하게 判斷하고 있음을 짐작할 수 있다. 즉 「性格差異」 때문에 「婚姻를 계속하기 어려운 重大한 事由」에 해당되기 위해서는 性格差異로 말미암아 離婚事由가 될만한 決定的인 原因이 있어야 한다고 보고있다. 따라서 本判決은 妥當하다고 생각된다. 本判決에 있어서는 夫婦間의 性格差異로 말미암아 그것이 被請求人에 의한 請求人에 대한 「甚히 不當한 待遇」로 發展하였기 때문에 被請求人의 위와같은 所爲가 「婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由」에 해당한다고 判示하고 있다.