法律新聞 1992호 법률신문사 先日字手票에 의한 保險料支給과 保險者責任 일자:1989.11.28 번호:88다카33367 崔基元 서울大法大敎授法學博士 ============ 11면 ============ 【事實關係】 原告(保險契約者) 甲은 水産會社로서 代理人으로 하여금 1986년7월26일에 被告(保險會社) 乙 의 보험모집인 X에게 甲會社가 고용하고 있는 30명의 船員을 被保險者로 하여 단체대형보장보험에 가입을 위한 請約울 하면서 保險料 33만5청5백80원중에서 보험모집인에게 지급되는 수당금 4만9백80원을 공제한 잔액 29만4천6백원을 모험모집인의 요구에 따라 지급키로 하고 발행일이 1990년8월10일로 한 先日字手票를 교부하고 보험모집인 X로부터 規定保險金 33만5천5백80원을 전액 수령하였다는 내용이 기재된 제1회 보험료가 수증을 수령하였다. 그런데 그 이튿날인 1986년7월27일 04시경 被保險者인 소외 K가 바다에 빠져 사망하였다. 被告 乙이 제정한 단체대형보장보험의 約款에 의하면 保險契約은 保險契約者의 請約과 保險會社의 승낙으로 성립하되 (제1조1항) 保險會社가 請約時 제1회 보험료를 받고 승낙하기전에 保險金支給事由가 발생할 경우에는 제1회 보험료를 납입한 날로부터 소급하여 責任을 지도록 규정하고 있다(제2조2항). 그리하여 보험계약자 甲은 被告인 乙 보험회사에 보험금의 지급을 청구하였다. 이에 대하여 乙은 甲에 제1회 보험료로서 규정불입금 전부가 아닌 일부금 29만4천6백원만을 先日字手票로서 지급하였으므로 보험료지급의 효력은 그 수표의 발행일이 도래하였을때에 비로서 발생하는데 그 발행일이 도래하기전에 보험사고가 발생하였으므로 乙보험회사는 책임이 없다고 주장하므로 甲은 訴를 제기하게 되었다. 【原審】 제1심(마산지법 1987년12월30일선고, 86가합663판결)은 『保險料의 지급을 위하여 어음 또는 先日字手票가 수수된 경우에 그 보험료지급의 효력은 지급일 또는 수표의 발행일 이후에야 발생하는 것으로 보는 것이 타당하다』라는 이유로 原告 敗訴判決을 하였다. 그리하여 甲은 抗訴하였다. 原審(부산고법 1988년11월17일, 88나1370)은 保險會社의 責任을 인정하였는데 그 이유는 다음과 같다. 『先日字手票가 保險料로서 발행교부되고 이에대한 보험료가수증이 작성 교부된이상 위보험모집인이 위 보험의 청약자인 原告에게 보험료지급을 선일자수표의 발행일까지 유예함과 동시에 被告에 대하여는 즉시 자기가 위보험료 전액을 대납하고 수표가 지급거절되는 등의 事故에 대하여는 자기 스스로 責任을 부담하겠다는 취지이고 따라서 보험료 지급전의 보험사고에 대하여도 被告會社가 그 위험을 引受한 것으로 보여지므로 따라서 비록 原告가 先日字手票를 발행하였고 그 선일자수표의 발행일이 도래하기전에 이 사건보험사고가 발생하였다하더라도 被告는 보험금 지급책임이 있다』고 判示하였다. 【大法院 判決要旨】 先日字手票는 발행자와 수취인 사이에 특별한 합의가 없었더라도 일반적으로 수취인이 그 수표상의 발행일 이전에는 자기나 讓受人이 지급제시를 하지 않는다는 약속이 이루어져 발행된 것이라고 意思解釋함이 합리적이다. 그러므로 보험업계의 실정에 비추어 보험모집인이 제1회보험료의 受領權이 있음은 부정할수 없으나 그렇더라도 그가 선일자수표를 받은날을 보험자의 책임발행시점이 되는 제1회 보험료이 受領日로 볼수없다. 【評 釋】 1. 서 설 保險契約의 경우도 원칙적으로 일반계약의 경우와 마찬가지로 보험계약자의 청약과 보험자의 승낙에 의하여 계약이 성립하지만 계약이 성립되었다고 하여 바로 보험자의 책임이 발생하는 것은 아니며 당사자간의 다른 約定이 없는한 최초의 보험료를 보험자가 지급받은 때로부터 보험자의 책임이 개시된다(商656조). 왜냐하면 保險에 있어서는 保險金額의 총액과 보험료의 총액은 서로 균형을 이룰 것을 전제로 하므로 保險契約者의 보험료지급의무는 보험자의 보험금 지급의무에 대응하는 제1차적인 중요한 義務이므로 보험자의 보험료지급청구권은 보험계약의 본질적인 요소라고 할수 있기 때문이다. 원칙적으로 保險者의 責任은 보험계약이 성립하고 최초의 보험료를 지급한때에 개시된다고 할수 있으나 본 判例에서 문제가 된 단체대형보장보험의 계약약관에 의하면 보험계약은 보험계약자의 청약과 보험회사의 승낙으로 성립하되 보험회사가 청약시 제1회 보험료를 받고 승낙하기전에 보험금지급사유가 발생한 경우에는 제1회 보험료를 납입한 날로부터 소급하여 책임을 지도록 규정하고 있다(同約款 제2조2항). 그런데 본 판례에서 문제가 되고 있는 것은 최초의 보험료를 先日字手票로 교부한 경우에 선일자수표의 수령일을 보험료의 수령일로 볼수 있는가 하는 점이다. 2. 判旨에 대한 贊反論 이 판결이 있은 후 그동안 判旨에 찬성하는 입장(梁承圭, 法律新聞 제1967호 11면과 반대하는 입장(姜渭斗, 法律新聞 제1978호 15면)이 표명된바 있다. 찬성하는 입장의 주장을 보면『保險料의 지급을 위하여 어음이나 수표를 교부한 경우에는 보험료의 지급자체는 아니라하더라도 보험계약이 성립되고 보험자자 어음, 수표에의하여 보험료의 지급을 받은때에는 그것을 提示할수 있는 날에 제시하여 지급이 있는 것을 조건으로 그 責任을 인수한 것이라고 풀이한다. 그리하여 보험자가 보험계약자로부터 어음과 수표로서 보험료를 받은 때에는 그때로부터 보험자의 책임은 개시되고 그것의 지급이 거절된 때에는 그때부터 다시 보험계약상의 責任을 지지않는다고 풀이한다』라고 하면서도 『이것은 어디까지나 保險者가 그 請約을 승낙하고 보험료를 지급받은 때로부터 개시하는 것이므로 승낙전 事故에 대하여 보험자의 책임을 인정하는 예외적인 경우에까지 확대하는 것은 衡平의 관념에 어긋난다』고 하였다. 그러나 어음, 수표로 한 보험료의 지급의 효과를 보험계약성립시의 보험료지급의 경우와 계약성립전에 책임개시를 위한 지급의 경우를 달리 解釋할 이유는 없다고 본다. 더욱이 約款은 당사자간의 직접적인 계약내용이 된다는 점에서 볼 때 보다 더 보험계약자에게 유리하게 解釋되어야 한다고 생각된다. 判旨에 반대하는 입장에 의하면『手票에 의하여 보험료를 지급하는 경우에는 다른 사정이 없는한 수표의 不渡를 解除條件으로 하여 보험료의 지급에 갈음하여 수표를 수수한 것으로 보는 것이 타당하다. -중략- 先日字手票에 의한 보험료의 지급도 原告가 보험모집인에게 그 선일자수표를 교부한 때로부터 피고 보험회사의 책임이 개시된다고 보아야 할것이다』라고 하였다. 즉, 이 입장은 역시 解除條件附 代物辨濟說의 입장인데 계약성립전후를 구별하지 않는다는 점이 앞서의 입장과 다르다. 3. 諸說의 檢討 실제의 거래에 있어서는 보험료의 지급을 현금으로 하지않고 어음, 수표를 교부하는 경우가 많다. 이 경우에 어음, 수표에 의한 보험료의 지급시기를 어떻게 볼것인가? 즉 어음, 수표의 교부시로 볼것인가 아니면 그 지급시로 볼것인가에 따라 보험자의 책임개시나 책임의 계속 여부가 좌우된다. 어음, 수표의 교부가 보험료의 지급에 갈음하여 이루어졌다면 이는 어음, 수표의 교부시가 바로 보험료의 지급시가 될것이지만 어음, 수표의 교부에 있어서 당사자간의 의사가 분명하지 않는때에는 一般法理에 의하면 보험료의 지급을 위하여 또는 담보를 위하여 한 것으로 보기 때문에 어음, 수표의 지급이 있는때에 비로소 보험료가 지급되는 것이 되고 이때에 비로소 보험자의 책임이 개시된다고 할 것이다. 그러나 이러한 일반법리를 보험관계에 그대로 적용하게 되면, 예컨대 수표를 교부받은 보험자가 언제 지급제시를 하느냐에 따라서 보험자의 책임 발생시기가 좌우되어, 수표를 제시하여 지급되기전에 보험사고가 발생한 경우에 보험계약자는 보험보호를 받지못하게 된다는 부당한 결과가 초래될 것이다. 解除條件附 代物辨濟說에 의하면 수표의 不渡를 해제조건으로 해서 현금의 지급에 갈음하여 수령된 것으로 하고 수표의 결제를 기다리지 않고 보험자가 수표를 교부받은 날짜를 보험료의 지급일로하여 이때부터 보험자의 책임이 개시되는 것으로 본다. 이러한 입장은 日本判例와 학설의 입장이기도 하다(廣島高判 1971년10월19일, 三宅一夫,「日本生命保險文化硏究所 所報」 제8호45면 이하). 우리나라에서도 위의 判旨에 찬성하는 입장도 保險契約이 성립한 다음 에 보험료의 지급을 수표로 한 경우에 이와같은 입장이고 위에서 본 反對趣旨의 評釋은 先日字手票에 대해서도 보험계약의 성립전후를 불문하고 이와같은 입장이라고 할 수 있다. 이와는 달리 猶豫設에 의하면 보험계약자가 교부한 어음, 수표를 보험자가 수령한때에는 보험료지급을 猶豫를 한것이라고 본다. 이는 獨逸判例의 입장이기도 한데(RG 114, 348)이에 의하면 보험료의 지급을 위하여 어음을 수령한때에는 그 지급은 어음, 수표의 不支給을 해제조건으로 하여 猶豫된다는 것이다. 이에 의하면 어음, 수표의 교부는 지급을 위하여 한 것으로 추정하는 동시에 保險料債務에 대한 지급을 어음, 수표의 만기나 지급제시시까지 猶豫한다는 당사자 사이의 합의가 존재하는 것으로 추정한다. 그러므로 사후에 어음, 수표가 지급이 된때에는 어음, 수표를 교부한때에 개시된 보험자의 責任이 계속해서 이어지게 된다. 이는 先日字手票의 경우도 같다고 한다(BGH 44, 181). 또한 어음, 수표가 부도가 된에는 그 猶豫의 효력은 어음, 수표의 교부시로 소급하지 아니하고 장래에 향해서만 소멸한다는 것이다. 이러한 에는 입장은 우리나라에 있어서도 유력한 설이라고 할수 있다. 先日字手票의 경우에 특히 猶豫說을 취하는 견해(孫珠瓚) 商法論集 「鄭熙喆先生華甲記念」269-270면)와 猶豫說은 보험거래의 관행에도 합치하고 일반법리에도 반하지 않는다는 이유로 이 說을 지지하는 견해가 있다 (張敬煥, 商事法硏究(1987)50면). 생각건대 代物辨濟說은 해제조건부이긴 하나 어음, 수표의 교부를 代物辨濟로 보는 것은 일반법리를 외면한 이론구성이라는 점에서 猶豫說의 입장이 타당하다고 할 것이다. 4. 結 論 해제조건부 대물변제설에 의하든 유예설에 의하든 선일자수표라하더라도 수표를 교부한 때에 責任이 개시된다는 점에서는 차이가 없다. 大法院이 일반거래관계에서 先日字手票의 제시에 관한 特約이 있는 것으로 본다는 점을 들어서, 手票法 28조의 입법취지가 수표의 信用證券化를 방지하는데에 있는 강행법규라는 점을 외면하면서, 보험자와 보험계약자 사이에 있어서도 특별한 약속이 있는 것으로 보고 보험자의 책임을 인정하지 않은 것은 이론적 근거도 결여할뿐만 아니라 보험거래의 관행에도 합치되지 않는다 할 것이다. 더욱이 本件判例의 경우 보험료의 受領과 假受證의 발급권한이 있는 보험모집인이 자기가 받을 수수료를 제외한 금액에 해당하는 先日字手票를 교부받고 假受證은 규정보험금의 전액을 수령하였다는 내용으로 발급하였다면, 보험모집인의 선일자수표의 受領에 대한 보험회사의 승인여부를 떠나서 보험료수령에 관해 상당한 裁量權을 가진 보험모집인이 선일자수표를 수령하면서 責任發生始期에 관한 다른 合意가 없었다면 그 수표를 받은때에 보험료의 지급을 猶豫한 것으로 봄이 타당하다. 그런데 原審의 판단에도 문제가 없지않다. 즉 原審은 『보험료지급을 先日字手票의 발행일까지 猶豫함과 동시에 被告에 대하여는 즉시 자기가 보험료 전액을 대납하고 수표가 지급거절되는등의 사고에 대하여는 자기 스스로 責任을 지겠다는 취지이고 따라서 보험료 지급전의 보험사고에 대하여도 피고보험회사가 그 위험을 인수한 것으로 보여진다』고 하였는데 보험료의 지급을 선일자수표의 발행일까지 유예한 것이라고 하면서 또 被告에 대하여는 즉시 보험료 전액을 대납하고 부도에 대한 책임을 인수한 것이라고 한 것은 猶豫의 법리를 오해한 흠이 있음을 지적하지 않을수 없다. 

法律新聞 1988호 법률신문사 慣習法上의 法定地上權 일자:1990.6.26 번호:89다카24094 池大雲 春川地法判事 ============ 11면 ============ 1. 사안 원고와 피고는 1977년 5월경 이사건대지를 공동매수하여 같은해 7월경 그위에 건립되어 있던 건물을 헐고 그대지를 같은 평수로 특정하여 나눈다음 각자 자기 소유의 건물을 새로 건축하기로 하고 그에따라 피고는 그위에 이 건물을 지었다. 그후 피고소유의 대지 지분은 소외 갑앞으로 소유권이전등기되었으며 한편 소외을은 피고 소유의 위대지 지분에관하여 가압류집행한후 그에 따른 강제 경매절차에서 원고가 이를 경락받았다. 2. 판결요지 원고와 피고가 이사건 대지를 공동으로 매수하여 같은 평수로 사실상 분할한다음 각자 자기의 돈으로 자기몫의 대지위에 건물을 신축하여 점유하여 왔다면 비록 위 분할협의 당시 위 대지가 등기부상으로는 원·피고사이의 공유로되어 있다하더라도 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 따라서 이 사건 건물과 그 대지는 원고와의 내부관계에 있어서 피고의 단독소유로 되었다 할 것이므로 피고는 그후 이사건 대지의 피고지분만을 경락취득한 원고에 대하여 그 소유의 이사건 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다. 또한 원심은 이사건 건물을 피고의 구분소유로 본다하더라도 그대지는 그 경락전에 이미 소외 갑 명의로 등기가 되어 있어서 그경락 당시에는 위대지와 그 지상건물의 소유자가 동일인이 아니라는 이유로 이사건 법정지상권의 성립을 부정하고 있으나 원심이든 증거에 의하더라도 위경락은 이사건 대지부분에 의한 가압류에 기한 강제 경매에 의하여 이루어졌고 위 갑 앞으로된 위 등기는 그 가압류후에 이루어진 것임이 분명하므로 위 경락에 의하여 말소될 운명에 있는 갑 앞으로의 등기를 들어 피고의 소유권을 부정할수 없을뿐만 아니라 위 토지부분이 위 갑 앞으로 양도되었을 때 그지상건물을 위한 법정지상권이 성립되었다고 보지못할바 아니다. 3. 평석 이 사건이 판시하는바는 구분소유적 공유관계에 있는 대지위의 건물에 관하여도 관습법상의 법정지상권이 성립한다는데 있으나, 이에 덧붙인 판시에서 관습법상의 법정지상권의 한 요건인 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하여야 한다는 부분에 관하여 설시하고 있으므로 여기에서는 이에관하여만 논하기로 한다. 관습법상의 법정지상권이 성립하기 위해서는 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 양자의 소유자가 다르게 될 때에 특히 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하는 것이므로(대법원 1980년 7월 8일 선고 79다2000)토지와 건물의 소유권이 매매, 경매 기타의 사유로 서로다른 사람의 소유에 속하게 되는때에 동일인의 소유에 속하여야 한다. 따라서 토지와 건물이 소유자를 달리하고 있던중 토지 또는 건물만이 다른 사람의 소유로된 경우에 관습법상의 법정지상권이 성립하지 아니함은 당연하며, 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있는 우리법체계상 등기에 의하여 동일인 여부가 판별된다. 다만 명의신탁된 토지상에 수탁자가 건물을 신축한후 명의신탁이 해지되어 토지소유권이 신탁자에게 환원된 경우 명의수탁자는 신탁자와의 대내적 관계에 있어서 그토지가 자기의 소유에 속한다고 주장할 수 없으므로 수탁자는 그 지상건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권을 취득할 수 없다고 하겠으나(대법원 1986년 5월 27일 선고 86다카62판결) 이 경우에도 명의수탁자가 건물을 신축한후 매매등에 의하여 토지 또는 건물의 소유자가 바뀌면 명의 신탁자의 대외적 효과에 의하여 건물의 소유자는 법정지상권을 취득한다고 하겠다. 그런데, 소유권이 동일인의 소유에 속하고 있었느냐는 문제와 관련하여 경매(강제경매)와 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 있었던 경우에 과연 이를 어떻게 해석할 것인가에 관하여 이론이 있다. 가. 경매의 경우 경매의 경우 경락인은 경락대금을 납부하면 경락부동산의 소유권을 확정적으로 취득하므로 법원은 직권으로 경락인이 인수하지 아니한 부동산위의 부담의 기입의 말소를 하여야 한다. 그런데, 경매에 있어 압류등기가 된때는 그때에 부동산에 대한 처분제한의 효력이 공시되어, 그후의 부동산소유자에 의한 처분행위는 압류채권자 나아가 경락에 의한 매수인에게 대항할 수 없기 때문에 그 매수인에 대한 관계에서는 위 처분행위는 효력을 잃으므로 위 압류 또는 가압류에 대항할 수 없는 처분행위를 원인으로 한 등기는 말소의 대상이 된다. 따라서 경락인에 대한 관계에서 상대적으로 효력을 잃는 소유자가 있는 경우 소유권이 동일인의 소유에 속하느냐의 여부는 이건의 경우와 같이 압류 또는 가압류시를 기준으로 함이 타당하다고 하겠다. 그런데, 대법원은 이건과 유사한 사안(소외 갑이 대지에 대한 강제경매에 앞서 가압류할 당시에는 대지의 소유자는 소외 을이고 그지상 건물의 소유자는 소외 병 이었다가 위 가압류 이후 대지와 건물의 소유권이전전 이전되어 경락당시에는 모두 피고의 소유에 속하게 되었는데, 이 대지를 원고가 경락받았다)에서 법정지상권이 성립하기 위하여 강제경매를 위한 압류가 있은때로부터 경락에 이르는 기간중 계속하여 그대지 및 건물이 동일인의 소유에 속하여야 하는 것은 아니다(대법원 1970년9월29일 선고 70다1454 판결)라고 판시하여, 강제경매의 경우에 경매목적물에 대한 압류가 효력을 발생하는때 또는 강제경매에 앞선 가압류집행이 있은 경우에는 그 가압류집행이 있은 때에 대지와 건물의 소유자가 동일인에 속해있다가 경락으로 인하여 소유자가 각각 달라지는 경우에만 관습법상의 법정지상권이 발생한다고 판시한 원심을 파기하고 있으나, 이건에 비추어 그 타당성에 의심이 있다. 나. 가등기의 경우 소유권기타 물권 및 임차권의 설정·이전·변경 또는 소멸의 청구권을 보전하는 것을 목적으로하는 청구권보전의 가등기는 본등기순위보전의 효력과 청구권보전의 효력을 가지며, 이중 순위보전의 효력이라함은 후에 가등기에 기한 본등기가 행하여지면 본등기의 순위는 가등기의 순위에 의하고 따라서 그 사이에 행하여진 가등기에 의하여 보전되는 청구권과 양립되지 않는 본 등기는 무효로 된다는 것을 말한다. 물론 물권변동의 효력은 본등기를 한때에 발생하는 것이고 가등기시로 소급하는 것은 아니다. 그런데, 건물은 갑의 소유에 속하고 그 대지는 을의 소유에 속하였다가 이중 건물에 관하여 병 앞으로 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 마쳐진후 대지의 소유자인 을이 이 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳐놓고있던 중 위 병, 이위 가등기에 기하여 본등기를 경료한 경우, 과연 이를 동일인의 소유에 속하는 경우에 해당한다고 보아야 하는지에 관하여, 위 판결의 취지를 유추하여 병의 가등기에 저촉되는 을의 소유권취득은 병에 대한관계에서 무효이므로 이는 동일인의 소유에 속하는 경우가 아니라는 견해와 위 병의 가등기는 순위보전의 효력만 있을뿐 물권변동의 효력이 소급하는 것은 아니므로 위 병의 본등기 시까지는 여전히 을의 위 건물에 대한 소유권 취득은 유효하므로 이는 동일인의 소유에 속하는 경우라는 견해가 있다. 이에관한 대법원 판결은 없으나 위 판시에 비추어 전설을 따르는 것이 타당하다고 본다. 

法律新聞 第1965號 法律新聞社 地方自治團體等에 의한 事實上 道路의 不當利得 問題 金永甲 〈서울家庭法院判事〉 ============ 11면 ============ 大法院1990年2月13日宣告, 88다카20514 一, 事實關係 原告소유의 대지에대하여 都市計劃決定告示가 됨으로써 위 대지중의 일부인 이사건토지가 道路敷地로 편입되어 건축허가가 규제되는등 使用收益이 어렵게 되자 原告는 전체대지중 이사건 토지를 제외한 나머지 부분을 여러 필지로 分割하여 소외인등에게賣却處分하였는데, 그후被告市는 도로법이나 토지수용법등에 의한 適法한 보상절차를 거치지 않은채 위 都市計劃決定告示에 따라 이사건 토지를 道路로地籍告示하고 다시 住民自助事業에 의한 道路開設作業을 벌려 주민들에게 시멘트등 자재를 공급하여주면서 그들로부터 노역비용을제공받아 이사건 토지에 지반형성공사, 시멘트·콘크리트포장공사, 상하수도및 전화선가설공사등을 하여 일반주민과 차량의 통행에 제공한후 이사건 토지의 地目을 道路로 변경하였다. 이에 原告는 被告市를 상대로 이사건 토지에 도로를 개설하여 占有管理함으로써 法律上 原因없이 차임상당의 이득을 얻고 原告에게 동액상당의 손해를 입혔음을 이유로 부당이득반환청구소송을 제기하였는데, 原審은原告의 請求를인용하였다 (서울고등법원 88년5월30일선고 87나2672판결) . 二, 大法院判決 이에대하여 大法院은, 이미 사실상 도로로 사용되고 있는 토지에 대하여 국가나 지방자치단체 (이하 地團等이라한다) 가 住民自助事業의 비용일부나 자재등을 공급하여 포장공사나 하수도공사등을 시행한 것에 지나지 않는 경우에는 위와같은 시공사실만으로는 地團等이 위 도로를 점유관리한다고 할수없고 道路法에 의한 도로구역결정이 되거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로로 설정되어 위 도로를 관리하게 된때로부터 도로관리청으로서이를 점유관리하는 것이라고 보아야 하며, 이사건에서와 같이 도시계획법상의 도시계획결정으로 도로예정지로告示되고 그후 그에따른 地籍告示가 되었다하여도 이러한 단계에서는 아직 이사건 토지를도시계획법에 의하여 도시계획사업의 시행으로 설정된 도로로서 道路法에 의한 도로구역결정이 있는 도로와 같이 볼수없고 또 위地籍告示를 道路로서 점유의사를 표시한 것으로 볼수없다는 이유로 原審判決을 破棄하였다. 三, 評 釋 (1) 序 大法院判例 가운데일관성이 없이 구체적사안에 따라 결론을 달리하여 비판을 받고있는 것중의 하나가 바로 이사건에서와 같은 地團等의 도로점유로인한 不當利得問題이다. 일반적으로 地團等에 의하여 개설되는 도로의 형태는 그 開設節次에 따라 ①道路法上의 道路 (도로법§2, §11∼§17), 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 道路 (도로법시행령 §10의2) 가 있으나, 때로는위와같은 절차를 거치지 아니하고 ②도로 아닌 私有地上에 道路를 새로이 개설하거나 또는 ③종래부터 도로의 형태를 갖추어 자연적으로 일반의 교통에 이용되고 있던 사실상도로에 포장공사, 하수도공사등을 하여 도로로 계속 사용되도록 하는 경우가 있는데 (권남혁부장판사, 재판연구관세미나자료 8권) 이때地團등이 사유지상에 위와같이 여러 형태의도로를 개설하려면 먼저 道路敷地에 대하여 任意買收, 土地收用法上의 收用 또는 使用, 換地處分등의 방법으로 적법한 權原을 취득하여야 하는바, 地團等이그러한 적법한 權原을취득함이 없이 즉 적법한 보상절차를 거치지 아니한채 도로를 개설하여 점유관리하는 경우 地團等은 不法占有로 인한 부당이득반환 또는 손해배상의무가있게 된다. 그런데 위 도로개설형태중 ①②의 경우는 우리 地團等의 도로개설및 점유관리여부가외견상으로 비교적 명백하기 때문에 큰 문제가 없으나 ③의 경우는 이사건에 있어서와 같이 논란의 여지가있다 (道路法에 의한 도로개설절차는 ㉠노선지정 (§13) 및 노선인정공고 (§19) ㉡도로구역결정고시 (§25) ㉢도로사용개시공고 (§28) 가 순차로 이루어 지는데, 行政法上 도로로서의공용개시행위는 도로의위치와 부지등이 확정되는 ㉡도로구역결정고시로서 성립된다고 본다. (대법원66년4월19일선고 65누5판결) . (2) 占有管理與否問題 ㉮事實上 도로로 사용되는 토지에 대하여 地團等이 직접 또는재정적 지원으로 포장공사, 하수도공사를 시행한후 地目을 도로로변경하거나 시내버스노선을 인가하여 일반의교통에 이용되도록 하고있는 경우, 大法院은地團等의 점유관리를 부정하기도 하고 (76년3월9일선고 75다193, 78년5월9일선고 77다2003, 81년3월24일선고 80다3084, 특히 위77다2003판결은 그 토지의 점유가 地團等에 전환되었다고 하려면 일반교통에 供用되지 않던 토지에交通設備를 하는외에 그 설비를 갖춤으로써 비로소 일반교통에 供用케 되는 경우여야 한다고 함) 점유관리를인정하기도 하였다 (75년7월22일선고 74다1678, 81년10월24일선고 81다96, 88년11월22일선고 87다카931) . ㉯특히 이사건에서와 같이 소유토지의 일부가 도시계획상 도로부지로 결정고시되어 소유자가 그 도로부지부분을 제외한나머지 부분을 수필지로 나누어 分割賣却함에 따라 분할매각된 토지에 건물이 신축되고 도로부지가 인근 주민등의 통행로로 사용되게 된후 地團等이 지역주민들의 편의를 위하여 직접또는 새마을사업의 일환으로 재정적 지원을하여 도로포장공사, 하수도공사등을 시행한 경우, 大法院은 地團等의 점유관리를 부정하기도 하고 (79년10월16일선고 78다2086, 81년6월9일선고 80다1002, 85년5월28일선고 85다110, 87년6월23일선고 86다카1786, 88년10월25일선고 87다카2072), 점유관리를 인정하기도 하였다 (89년7월11일선고 88다카16997, 90년3월23일선고 89다카25240, 90년4월10일선고89다카15182) . ㉰그런데 이사건 大法院判決은 위 ㉯항과 같은 사안에서 地團等의 점유관리사실을 부정하고 道路法에 의한 도로구역결정이 되거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로로 설정되어 地團等이 그 도로를 관리하게 된때로부터 그도로를 점유관리하는 것으로 보아야한다고 판단하고 있으나, 부당이득의 전제요건으로서의 토지에대한 점유는 사회관념상 그 토지가상대방의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하는 것이므로 (대법원 74년7월16일선고73다923판결) 地團等이 종전부터 사실상 일반교통에 供用되던 私有地上에 도로법이나 도시계획법등의 절차와는별도로 이른바 새마을사업의 일환으로 인근주민들이 참여한 공사추진위원회등에 상당한 규모의 재정적 지원을 하여주어 포장공사나하수도공사등을 실시하는 경우 실제로 그 재정보조는 전체공사비의상당부분을 차지할뿐만아니라 그 공사이후 개설되는 도로는 일반공중의 교통에 공용되는 公道로 쓰이고 地團等이 그 도로의 개축, 유지, 수선, 재해복구등의 관리를 담당하게되므로 이러한 실정에비추어볼때 그 도로개설의 형식적인 主管者가 누구냐에 관계없이 地團等은 道路化된 그토지의 점유관리를 하게되는것으로 봄이 상당하고 (위 88다카16997판결) 이러한 경우 그 道路法의 적용을받는 여부에 관계없이부당이득반환의무가 있다할 것이다 (대법원 75년10월21일선고 75다1157, 82년12월14일선고 82다카846, 88년11월22일선고 87다카931판결) . (3) 使用收益權의 抛棄與否問題 ㉮大法院은 위와같이 事案에 따라 점유관리사실을 인정하기도 하고 부정하기도 하는데, 특히 위 (2) ㉯항의占有管理否定判決들에서보듯이, 토지소유자가 한필지의 토지중 事實上 道路로 사용되는 부분을 제외한 나머지 부분을 타인에게 수필지로 나누어 분할매각한 때는 토지소유자는 그 도로부분으로 인하여나머지 부분의 분할매각을 쉽게하는등의 혜택을 보는 경우도 있고 또 분할매각한 토지의 매수인등에게 그 도로부분에 대한 無償通行權을 사실상 부여한경우도 있으므로 그러한 경우는 도로부지의 소유자를 보호할 필요가 없다고 보아 구체적타당성의 측면에서 地團等의 부당이득반환의무를 부정하기 위한 편법으로 점유관리사실을 부정하는 것으로 보이며, 이러한 취지를 명시한 判決도 있다 (대법원 85년8월13일선고 85다카421, 89년2월28일선고 88다카4482판결) . ㉯그러면 어떤 경우에 토지소유자가 그도로부분의 使用收益權을 포기하였거나 인근주민에게 도로통행권을 부여하였다고 볼수 있는가? 토지소유자가 스스로 그의 토지를 道路로제공하여 일반인들에게無償通行權을 부여하였다면 地團等에대하여 不法占有를 이유로한 부당이득반환청구나 손해배상청구를 할수 없다할 것인데, 그러한 도로의 임의제공행위가있었다고 인정하기 위하여는 토지소유자가 地團等에 기부채납하는등의 明示的인 의사표시를 하였거나 소유토지를 택지로 分割賣却하면서 그 택지의 效用을 높이기 위하여 일부토지를 스스로 도로로 제공하는 경우와같이 적어도 제반사정에 비추어 그 使用收益의 抛棄 내지 도로로서의 사용승락의 의사표시를 명백히 한것으로 인정될수 있는 경우여야하고 단순히 토지의 위치, 환경 때문에 주민들이 자연스럽게 통행로로 이용하는 것을 放置한채 다른 형태로의 사용수익을 일시 하지않고 있는 상태라든지 또는 地團等의 도시계획결정고시로 말미암아 건축허가등이 규제되는 바람에 그 토지를 事實上 使用收益할수 없게 됨으로써 다른 토지들을 처분하기 위한 방편으로 그토지를 제외한 나머지 토지를分割賣却한 결과 그 토지가 인근주민들의 사실상 통행로로 사용되기에 이른경우등에는 위와같은 사실상의 利用 또는 分割賣却事實만으로 바로 토지소유자가 그 토지를 도로로 제공하였다거나 사용수익을 포기하였다고 단정하기 어려운 것이므로 그러한 경우 토지소유자가 使用收益을 포기하였다거나 도로로서 사용승락을 하였다고 의사해석을 함에있어서는 당해토지를 매수한 경위와 보유기간, 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할매각한 경위와 규모, 통행로로 쓰이는 당해토지의 位置나 性狀, 주위환경등을 고려하여분할된 다른토지들의 效用增大를 위하여 당해토지가 얼마나 기여하고 있는가등을 종합적으로 고찰함으로써 판단해야 한다 (위 88다카16997, 89다카15182, 89다카25240판결) . 四, 結 語 따라서 이사건에 있어서는 사실상의 도로에 대한 被告市의 점유관리를 인정하고, 나아가 原告의 使用收益權抛棄與否를 따져 보았어야 할것이므로 (이 경우 먼저 도시계획결정이 있은후 할수없이 그에 맞추어 나머지부분을 分割賣却하고 토지소유자가 使用收益權을 抛棄하였다고 보기도 어려울 것이다) 占有管理事實을 부정한이사건 大法院判決의 判旨에 반대하며, 아울러 大法院이 事案에 따라 구체적 타당성을 고려하여 地團等의 부당이득반환의무를 부정하기 위한 방편으로 점유관리사실의 인정여부를결정하는 것은 점유관리여부의 판단기준을 혼란케할 우려가 있으므로 (이사건 大法院判決과 이에 반대되는 위 88다카16997판결은 大法院 같은 部의 判決이다) 이러한 방식을 버리고, 앞으로는 地團等의 점유관리인정여부에 대한 일관성 있는 객관적 기준을 제시함과 동시에 구체적 타당성문제는 토지소유자의 사용수익권포기 또는 사용승락인정문제로서 해결하는 것이 바람직하다고 본다.

法律新聞 1956호 법률신문사 어음僞造의 立證責任 일자:1987.7.7 번호:86다카2154 鄭燦亨 警察大法學科副敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 【事實關係】 Y(피고)는 A·B·C·D로부터 각각 약속어음을 발행받아 소지하고 있던 중, 同약속어음은 모두 受取人인 Y의 背書가 위조되어 A·B가 발행한 어음은 E(김명중)→F(조흥은행)→X(원고)의 순으로 背書讓渡되고, C가 발행한 어음은 G(주식회사 천수)→F(조흥은행)→X(원고)의 순으로 배서양도되고 D가 발행한 어음은 H(한국이오니카공업주식회사)→F(조흥은행)→X(원고)의 순으로 배서양도되어 X가 同어음의 모두에 대하여 所持人이 되었다. X는 위 어음의 각각의 만기에 각 발행인에 대하여 어음金支給請求를 하였으나 지급거절되어, 同어음의 第1背書人인 Y에 대하여 溯求權을 행사하였다. 그런데 Y는 그의 背書가 위조되었다는 이유로 지급을 거절하였다. 이에 대하여 原審인 대구지방법원은 Y의 각배서부분에 대한 眞正成立을 인정할 증거가 없다하여 X의 어음金請求를 배척하였다. 이에 X는 大法院에 다시 上告하게 된 것이다. 【判決要旨】 약속어음의 배서가 형식적으로 연속되어 있으면 그 소지인은 정당한 權利者로 推定되고(어음法 제16조1항, 제77조) 背書가 위조된 경우에도 이를 주장하는 사람이 그 위조사실 및 소지인이 善意取得을 하지 아니한 事實을 입증하여야 한다(當院 1974년 9월 24일 선고, 74다902 判決 참조). 그럼에도 불구하고 原審은 Y의 背書部分에 대하여 眞正成立을 인정할 자료가 없다하여 X의 請求를 기각하였으니 이러한 조치는 背書連續에 관한 法理를 오해하고 立證責任을 전도한 違法이 있다 할 것이다. 【評 釋】 1. 序 言 위의 事實關係에서 볼 때 Y는 위 어음을 소지하고 있던 중 분실 또는 도난당하고 同어음을 습득 또 절취한 者가 Y名義로 背書를 위조하여 동어음을 유통시켜 X가 최종소지인이 되었다고 볼 수 있다. 이러한 경우에 ① 먼저 X는 어음上의 權利는 취득하는가의 문제가 있겠고(善意取得) ② Y는 X에 대하여 어음債務를 부담하는가의 문제가 있겠고(被僞造者의 僞造의 抗辯) ③ 被僞造者가 어음債務를 부담하지 않는 경우에는 위조의 立證責任을 누가 부담하는가의 문제(僞造의 立證責任)가 있겠다(被僞造者가 表見責任 또는 使用者 賠償責任의 法理등에 의하여 어음채무를 부담하는 경우에는 위조여부에 불문하고 그 결과가 같으므로 위조의 立證責任이 크게 문제되지 않을 것임). ①의 문제는 특히 X에게 어음을 양도한 者(F)가 無權利者인 경우에 X가 어음상의 權利를 선의취득하는지 여부가 문제되겠는데, F는 銀行이므로 일반적으로는 습득자 또는 절취자와 같은 무권리자로 볼 수 없을 것이다. 따라서 X는 특단의 사정이 없는 한(F가 無權利者로부터 위 어음을 讓受하고 또 이를 알고 있는 경우등) F로부터 어음상의 권리를 承繼取得할 것이므로 X가 어음상의 권리를 善意取得하는지 여부는 거의 문제되지 않을 것이다. 또한 背書의 연속중에 僞造背書가 있는 경우에도 배서의 資格授與的 效力을 인정받고, 따라서 선의취득이 인정되는 것이 統一法系(프랑스만 제외)의 通說·判例이므로 이점에서도 X가 어음상의 權利를 취득하는 점에 대하여는 거의 의문의 여지가 없다(英美法의 경우와 구별되는 점). ②의 문제는 僞造의 효과로서 被僞造者의 어음상의 責任에 관한 문제인데, 被僞造者는 원칙적으로 어음상의 責任을 부담하지 않고 僞造의 抗辯을 物的抗辯으로 누구에게나 대항할 수 있다. 本 判決에서 문제가 되고 있는 것은 ③의 문제이므로 ①, ②의 문제는 論外로 하고 ③의 문제에 대하여만 評釋하기로 한다. 本判決에 대하여는 이미 찬성하는 취지의 評釋(李基秀, 法律新聞 제1889호, 89년 11월 13일 11면)과 반대하는 취지의 評釋(鄭東潤, 法律新聞 제1883호 89년 10월 23일, 11면)이 나온바가 있다. 2. 어음僞造의 立證責任에 관한 學說 어음僞造의 立證責任이 어음所持人(원고)에게 있느냐 또는 僞造를 주장하는 者인 被僞造者(피고)에게 있느냐에 대하여, 어음法上의 규정은 없고 學說은 나뉘어 있다. (1) 被僞造者에게 立證責任이 있다는 見解(少數說): 이 見解에서는 어음위조에 대하여는 특별한 규정이 없으므로 一般原則에 따라 僞造를 주장하는 측(被僞造者)이 立證責任을 부담한다고 한다(徐燉珏, 「第三全訂商法講義(下)」法文社, 1985, 83면: 李範燦, 「改訂商法講義」국민서관, 1985, 283면). 또한 이 견해에서 僞造의 입증책임은 어음밖의 사실관계이므로 僞造있음을 주장하는 被僞造者가 부담하고, 피위조자는 그 어음이 위조되었음을 증명하여야 비로소 위조의 物的抗辯을 주장할 수 있다고 설명하기도 한다(李基秀, 前揭法律新聞, 11면). (2) 어음소지인에게 立證責任이 있다는 見解(通說): 이 견해에서는 소송의 일반원칙상 立證責任은 원고에게 있기 때문에 어음소지인이 그 記名捺印이 진정한 것을 입증할 책임이 있으며 피위조자는 위조의 사실을 입증할 책임이 없다고 한다(孫珠瓚, 「全訂增補版 商法(下)」 博英社, 1985, 68면: 鄭東潤, 「어음手票法 (三訂版)」, 法文社, 1989, 166면: 崔基元 「어음·手票法」 博英社, 1987년 159면: 徐廷甲외, 「學說判例 註釋어음·手票法」 韓國司法行政學會 1973년 177면: 姜渭斗, 「商法講義」 營雪出版社, 1985년 539면: 鄭茂東, 「商法講義 (下)」 博英社, 1985년 340면외). 이 견해에서 어음위조의 경우에 위조의 입증책임은 원칙적으로 어음所持人이 부담한다고 보면서, 다만 背書僞造의 경우에는 本判決과 같이 그 입증책임은 被僞造者가 부담한다고 보는 견해도 있다.(鄭熙喆, 「商法學 (下)」, 博英社, 1990년 98면). (3) 私見: 民事訴訟에서 立證責任의 분배에 관한 원칙상 권리를 주장하는 자가 그에게 유리한 권리근거 규범에 해당하는 要件事實(권리근거사실)을 입증하여야 한다는 점(通說·判例인 규범설의 입장에서), 被僞造者에게 입증책임을 부담시키면 어음채무의 발생에 전혀 관여하지도 않았고 또 歸責事由도 없는 자에게 立證責任을 부담시키는 것이 되어 그에게 너무 가혹하다는 점등에서 볼 때, 입증책임을 어음所持人(원고)에게 부담시키는 通說이 타당하다고 본다(拙著 「事例硏究 어음·手票法」 法文社, 1987년 114면: 拙稿, 『어음·手票의 僞造―美國法과 비교를 中心으로』 「論文集」(경찰대) 제5집, 387면). 따라서 피위조자에게 立證責任이 있다는 見解(少數說) 및 僞造의 입증책임은 원칙적으로 어음所持人이 부담한다고 보면서 다만 背書僞造의 경우에는 입증책임이 전도되어 被僞造者가 부담한다는 見解등은 타당하지 않다고 본다. 또한 어음위조의 입증책임은 어음소지인이 부담한다는 通說의 입장이면서 「被僞造者는 위조의 사실을 증명하여야 한다」고 설명하는 견해가 있는데 (徐廷甲 외, 前揭註釋, 177면: 姜渭斗, 前揭書, 539면), 이의 의미는 위조의 입증이 아니라 民事訴訟法上 否認에 해당하는 것이라고 생각된다(이에 관하여는 後述함). 어음所持人이 입증책임을 부담한다는 견해는 우리와 같은 統一法系 國家인 日本에서도 通說·判例이기도 하다(石井照久·鴻常夫, 「手形法·小切手法」 勁草書房, 1983년, 108면: 大隔健一郞, 河本一郞「註釋手形法·小切手法」有斐閣, 1983년, 58면: 蓮井良憲, 『手形の僞造』 「手形法·小切手法講座」 第1卷, 有斐閣, 1966년, 238면 註4外: 日大判 1930년 6월 16일(民集9권8호, 586면), 日本의 학설중에는 어음所持人이 원칙적으로 立證責任을 부담하나, 어음면상의 印影이 어음債務者(피위조자)가 통상 사용하는 印影과 일치하는 한 일응 진정한 기명날인으로 볼 수 있으므로 이때에는 피위조자가 입증책임을 부담한다고 보는 견해도 있으나(田中誠二, 「新版手形·小切手法(三全訂版)」, 千倉書房, 1980년, 94면), 印影의 형태에 따라 立證責任을 전환시키는 것은 부당하다고 생각한다. 어음소지인이 僞造의 입증책임을 부담하는 점은 美國의 統一商法典에서도 동일하게 해석되고 있다(Official Comment 1 to U.C.C.§3-307)(이에 관한 상세는 拙著, 前揭書, 137∼140면 참조). 3. 어음僞造의 立證責任과 다른 制度(規定)과의 關係 (1) 僞造의 抗辯과의 關係: 위조된 어음의 所持人은 먼저 被僞造者에게 어음상의 權利를 행사할 것이고, 이때에 被僞造者는 同어음상의 기명날인은 위조된 것으로서(즉 자기가 그의 意思에 기하여 기명날인을 한 것이 아니므로) 어음채무를 누구에 대하여도 (즉 善意의 어음소지인에 대하여도) 부담하지 않는다고 주장할 것이다(物的抗辯). 피위조자의 이러한 僞造의 抗辯은 위조임을 입증하여 주장하는 抗辯이 아니라 民事訴訟法上 否認이라고 볼 수 있다(同旨: 姜溶鉉, 『어음·手票金請求訴訟에 있어서 抗辯과 그 立證』, 「어음·手票法에 관한 諸問題(下)」 裁判資料 제31집, 法院行政處 1986년, 524면). 즉 어음法에서 사용하는 어음위조의 抗辯은 그 名稱에 있어서는 「抗辯」이나 民事訴訟法上은 抗辯이 아니고(抗辯인 경우에는 立證責任을 부담함) 請求原因事實에 대한 「否認」(이중에서도 상대방이 주장하는 사실과 兩立할 수 없는 별개의 사실을 주장하여 부정하는 적극부인)에 해당하는 것이다(同旨: 鄭東潤, 前揭書, 166면: 姜溶鉉, 前揭論文, 471면). 따라서 피위조자는 그 어음이 위조되었음을 立證하여야 비로소 위조의 物的抗辯을 주장할 수 있는 것이 아니라, 否認으로서 충분하고 僞造의 입증책임은 여전히 어음所持人이 부담하는 것이다(民事訴訟法上 否認의 경우에는 상대방이 立證責任을 부담하나, 抗辯의 경우에는 이를 주장하는 者가 스스로 立證責任을 부담한다―鄭東潤, 「民事訴訟法」 法文社, 1988년, 353면 참조). (2) 어음法 제16조1항과의 關係: 本判決은 어음法 제16조1항에 의하여 背書가 형식적으로 連續되어 있는 어음所持人은 (가사 僞造背書가 있는 경우에도) 정당한 權利者로 추정된다는 점을 들어 그 被僞造者가 입증책임을 부담한다고 判示하나, 타당하지 않다고 본다. 어음法 제16조1항은 어음채무의 존재(범위)에 관한 추정규정이 아니라 어음상의 權利의 歸屬에 관한 추정규정이다. 즉 어음法 제16조1항은 事實推定에 관한 규정이 아니라 權利推定에 관한 규정으로서, 이러한 權利推定에 있어서는 이를 번복하는 직접적인 立證의 대상은 없고 이를 초래하게한 原因事實(承繼取得 및 原始取得 「善意取得」)의 不存在를 입증하여야 하는 것이다(姜溶鉉, 前揭論文, 473면∼476면). 이렇게 보면 어음소지인의 어음상의 權利의 승계취득 및 원시취득의 不存在를 抗辯(民事訴訟法上 立證責任을 부담하는 抗辯)으로서 주장할 수 있는 者는 어음債務를 정당하게 부담하는 者(本件에서 發行人)이지 어음債務를 부담하지 않는다고 다투는 者(本件에서 背書의 被僞造者)가 결코 아니다. 따라서 어음法 제16조1항은 어음債務를 정당하게 부담하는 者와 어음所持人간의 관계에서 어음소지인의 資格授與的 效力을 인정하여 이의 결과 선의취득(어음법 제16조 2항) 및 支給人의 免責(어음법 제40조3항)을 인정하는 것이지, 어음債務의 존재(범위)를 다투는 자와의 관계에서 立證責任의 전환을 초래하는 규정으로는 도저히 볼 수 없는 것이다(同旨: 鄭東潤, 前揭書, 166면). 本 判決에서 참조판례로 인용하고 있는 大判 1974년 9월 24일, 74다902(大集 22③ 民24)은 僞造背書있는 약속어음에서 발행인과 어음소지인과의 관계에서 어음法 제16조1항에 의하여 발행인이 어음소지인의 악의 또는 중과실을 (즉 선의취득을 하지 못하였음을) 立證하여야 한다고 판시한 것으로서 本事件과는 구별되는 것으로 本判決이 이를 참조판례로 인용한 것은 잘못된 것이라고 본다. (3) 民事訴訟法 제329조와의 관계: 民事訴訟法 제329조는 「私文書는 本人 또는 그 대리인의 서명이나 날인이 있는 때에는 진정한 것으로 推定한다」고 규정하고 있다. 따라서 이 규정에 의하여 배서의 위조가 있는 경우에도 입증책임이 전환되어 피위조자가 입증책임을 부담하는 것이 아닌가 하는 의문이 있다. 그런데 民事訴訟法 제329조는 要件事實에 관한 입증책임을 정한 추정규정이 아니고 법정증거법칙일 뿐이므로 이를 번복시키기 위하여는 입증책임을 정한 추정규정을 번복하기 위하여 필요한 「反對事實의 證明」을 요하지는 아니하고 추정되는 간접사실에 대한 法院의 확신을 흔들리게 하는 정도의 反證으로서 족하다고 볼 수 있다(즉, 이는 立證責任의 문제가 아니라 立證의 필요성의 문제에 불과하다고 한다)(同旨: 姜溶鉉, 前揭論文, 522면). 日本의 판례에서도 어음상의 印影이 본인 또는 그 대리인의 印章에 의하여 나타난 사실이 확정된 경우에는 반증이 없는 한 그 印影은 본인 또는 그 대리인의 의사에 기하여 진정하게 성립되었다는 사실상의 추정이 있게 된다고 판시하고 있다(日最高判 1964년 5월 12일, 「民集18―4, 597」: 同 1968년 6월 21일 「판시 526, 55」). 美國의 統一商法典도 署名은 진정한 것으로 추정하면서도 그의 입증책임을 어음소지인에게 부담시켜(UCC§3―607(1)) 立證責任을 전환시키는 추정력을 인정하고 있지 않다. 따라서 피위조자는 그 서명이 위조된 것임을 주장을 하고, 이러한 주장에 대하여 어음소지인이 그 署名이 진정하다는 것을 입증할 책임을 부담한다고 한다(Official Comment 1 to U.C.C.§3―307). 이렇게 보면 民事訴訟法 제329조에 의하여 立證責任이 다시 被僞造者에게 전환되는 것은 아니라고 생각한다(同旨: 李楨漢, 『判例를 中心으로 본 어음의 僞造에 관한 硏究』「법학박사학위논문」(연세대) 1978년 2월, 6∼7면, 反對: 鄭東潤, 前揭民訴法, 467면). 4. 結 語 어음僞造의 경우에 僞造의 立證責任은 언제나 어음소지인이 부담한다고 보아야 하므로 判旨에 반대한다. 또한 本判決이 인용하고 있는 어음法 제16조1항은 어음上의 權利의 歸屬에 관한 推定規定으로 정당한 어음債務者와의 관계에서만 적용될 수 있을뿐, 어음債務의 존재를 다투는 被僞造者와의 관계에서는 적용될 수 없다고 본다.

法律新聞 第1949號 法律新聞社 負擔附贈與와 贈與稅課稅價額 姜仁崖 〈辯護士〉 ============ 11면 ============ 大法院 1987年5月12日宣告, 86누859判決 一, 判決의 要旨 主題 判決인 大法院1부 87년5월12일선고, 86누859判決의 要旨는 다음과 같다. 相續稅法 제29조의4 제1항은 증여세는 증여를 받을 당시의 증여재산가액의 합계액을 그 과세가액으로 규정하고 있어 이른바 負擔附贈與의 경우에는 증여재산의 가액에서 受贈者가 인수한 증여자의 채무액을 공제하여 이를 과세가액으로 하여야 할것이나, 그 제2항은 제1항의 규정을 적용함에 있어서배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여 (제34조의 규정에 의한 증여를 포함한다) 는 受贈者가 贈與者의 債務를 인수한 경우에도당해 채무액은 이를 공제하지 아니한다. 다만, 직업·성별·성별·연령·소득및 재산상태등으로 보아 채무를 변제할 능력이있다고 객관적으로 인정되는 受贈者가 국가, 지방자치단체, 기타 大統領令이 정하는 금융기관 등의 債務 또는 裁判上 확정되는 채무를 引受한 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다. 이는 배우자 또는직계존비속간의 부담부증여에 편승한 증여세의 免脫를 방지하고자 함에 있다 할것이어서, 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여의경우에는 受贈者가 인수하는 증여자의 채무가 위 但書의 규정에 해당하고 또한 受贈者가 이를 변제할 능력이있다고 객관적으로 인정되는지의 여부는 당해 증여의 당시를 기준으로 하여 판단되어야할 것이므로, 특별한 사정이 없는한 당해 증여재산은 증여자의 변제능력에 관한 재산상태로서 고려될수 없다고 풀이하여야 할것이다. 二, 評 釋 1, 序言 相續稅法 제29조의4 제2항에는 증여세과세가액을 산정함에 있어서 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여 (제34조에 의한 贈與를 포함한다) 는 受贈者가 贈與者의 채무를 인수한 경우에도 당해 債務額은 이를 控除하지 아니하되, 다만 직업, 성별, 연령, 소득및 재산상태등으로 보아채무를 변제할 능력이있다고 객관적으로 인정되는 受贈者가 국가, 지방자치단체, 기타 大統領令으로 정하는 금융기관등의 채무 또는 재판상 확정되는 債務를 引受한 경우에는그러하지 아니한다고 규정하고 있다. 그러므로 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여의 경우에 증여세과세가액을 산정함에 있어서 相續稅法제29조의4 제2항 但書의 제한규정을 어떻게 해석할 것인지가 문제로 된다. 그리하여 本稿에서는 부담부증여에 관한 一般論으로서 贈與稅의과세가액을 살펴본 후에 주제판결의 내용을 검토하기로 한다. 2, 負擔附贈與의 意義및 性質 負擔附贈與 (Schenkung unter Auflage) 는 「相對負擔있는 贈與」라고도 하는데 (民法561) 이는 受贈者가 일정한 급여를할 채무를 부담하는 증여를 말한다. 다시말하면, 受贈者가 贈與를 받음과 동시에 일정한 負擔, 즉 증여자 또는 제3자에게 어떤 급여를 할 채무를 부담하는 것을 附帶約款으로 하는 贈與를말한다. 예컨대, 증여자가 제3자 앞으로 擔保權 (根抵當權 등)을 설정한 不動産을 受贈者에게증여한 경우에 受贈者는 그 擔保附不動産에 의한 物上保證債務를 부담하게 되므로 이는부담부증여에 해당한다. 부담부증여는 증여계약과 부담계약과의 二者가 결합한 것이 아니라 부담이 부가된1개의 증여계약이므로, 부담의 내용이 不法인 때에는 물론, 實行不能의 경우에 있어서도특별한 사정이 없는한증여계약 전부가 무효로 되는 것으로 해석할것이다 (金曾漢외, 學說判例 註釋民法(下) p 304 : 柚木馨외, 註釋民法(14) p 35참조). 부담의 내용에 관해서는 制限이 없으나, 受贈者가 일정한 급여를 하여야 할 채무가 발생한다는 것이 필요하다. 따라서 法律上 債務로서의 效力이 없는 것 (이른바 단순부담) 은 부담이 될수없다. 이債務는 증여자의 出損全體에 대해서는 對價的 關係에 있는것이 아니므로, 부담부증여는 雙務契約 또는 有償契約이 아니고 역시 片務·無償契約이다 (金曾漢외, 前記書 p 304 : 柚木馨외前記書p34참조). 3, 配偶者등의 負擔附贈與와 贈與稅課稅價額의 決定 (1) 贈與稅課稅價額의 算定 贈與稅는 증여를 받은 당시의 증여재산가액의 합계액을 그 과세가액으로 한다 (相法 29의4①). 따라서 1회에 수개의 財産權을 증여받은 경우에는 그 증여당시의 각 증여재산의 가액의 합계액을 증여세의 과세가액으로 하는 것이다. 일반 부담부증여의경우에는 실질적인 증여재산의 가액이 과세가액으로 되는 것이므로 이런 경우에는 증여가액에서 受贈者가 引受한 채무액을 뺀 金額이 증여세의 과세가액으로 되는 것이다 (大法院80년8월8일선고, 80누71판결참조). 그러나 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여의 경우에는 상속세법 제29조의4 제2항에 특례규정을 두어 그 증여세 과세가액을 산정함에 있어서 원칙으로 증여재산의 가액전액을 과세가액으로하고, 受贈者가 증여자의 채무를 인수한 경우에도 그 증여가액에서 수증자가 인수한 債務額을 공제하지 못하도록 하며, 다만 특정한 경우에 한하여 制限的으로 그 예외를인정하고 있다. (2) 相續稅法 제29조의4 제2항의 規定趣旨 ①상속세법 제29조의4 제2항에는 「제1항의 규정 (증여세과세가액)을 적용함에 있어서 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여 (제34조의 규정에 의한 증여를 포함한다) 는 受贈者가 채무를 인수한 경우에도 당해 채무액은 이를 공제하지 아니한다 다만, 직업·성별·연령·소득및 재산상태등으로 보아 채무를 변제할 능력이있다고 객관적으로 인정되는 受贈者가 국가, 지방자치단체 기타 대통령령으로 정하는 금융기관등의 채무 또는 재판상 확정되는 채무를 인수한 경우에는 그러하지 아니한다」고 규정하고 있다. 일반 부담부증여의경우에는 그 증여세 과세가액을 산정함에 있어서 증여가액에서 受贈者가 인수한 채무액을 공제하는 것이 原則임에도 불구하고, 위 규정에서 배우자 등의 부담부증여의 경우에는 그 증여세 과세가액을 산정함에 있어서 原則으로 (일반 부담부증여의 경우와는 原則과例外가 뒤바뀌고 있다) 그 증여가액에서 受贈者가 인수한 채무액을 공제하지 못하도록 규정한 취지가 무엇인지가 문제이다. ②通說은 위 규정의 취지는 배우자 또는직계존비속간에 부담부증여의 형식으로 변제능력이 없는 수증자에게 증여자의 신빙성없는債務를 인수시켜 증여재산가액에서 그 채무액을 공제함으로써 증여세를 면탈함을 방지하려는데 그立法目的이 있는 것으로 풀이하고 있다 (大法院88년5월24일선고, 87누1242판결참조) . 그런데 위 규정에서 배우자등의 부담부증여의 경우에 증여세 과세가액을 산정함에 있어서 원칙으로 증여가액에서 수증자가 인수한 채무액을 공제하지 아니하도록 한 이유는, 첫째 贈與者가 실제로 존재하지 아니하는 허위의 채무를 수증자가 인수한 것처럼 가장하여 증여재산가액에서 이를 공제함으로써 증여세를 면탈함을 방지하기 위한 것이고, 둘째 증여자의 채무가 실제로 존재하는 경우에 실질적으로 수증자가 그 채무를 인수하지 않았음에도 불구하고 수증자가 그 채무를 인수한 것처럼 가장하여 증여재산가액에서 이를 공제함으로써 증여세를 면탈함을 방지하기 위한 것으로 볼것이다. 그렇다면, 첫째의 이유에 의하면, 위 규정은 증여자의 허위의채무를 實存하는 것처럼 꾸민 가장행위로서의증여세포탈행위 (拙著, 釣列法Ⅱ p 77이하참조)를 방지하려는데 그立法目的이 있다 할것이므로, 이런 경우에는그 증여당시의 수증자의변제능력의 유무는 그假裝行爲를 판단하는 기준으로서 전혀 고려될 사항이 아니고, 오히려 그 채무발생 당시의증여자의 재산상태 등이 그 기준으로서 고려되어야 할것이다. 이에 반하여, 둘째의 이유에 의하면, 위 규정은 수증자가 증여자의 채무를 인수하지 않았음에도 불구하고 마치 그 債務를 引受한 것처럼 꾸민 가장행위로서의 증여세포탈행위를 방지하려는데 그立法目的이 있다고 할것이므로, 이런 경우에는 受贈者의 引受債務에대한 변제능력의 유무가 그 가장행위를 판단하는 하나의 기준이 된다고 할것이다. 그런데 둘째의 이유에 관하여 살피건대, 受贈者의 채무인수가假裝行爲, 다시말하면通情虛僞表示 (民法 108조)에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 증여당시에 있어서 受贈者의 변제능력의유무만을 가지고 이를 판가름할수 없다고 할것이다. 왜냐하면, 예컨대 증여자가 유일한 擔保附不動産을 증여하고 달리 財産이 없어 無資力한 경우에는 증여당시에 受贈者에게 변제능력이 없다고하여 그 채무를 수증자가 인수하지 아니하고 증여자가 그 채무를 변제할것이 확실하다고 단정할수 없기 때문이다. 따라서 受贈者의 債務引受가 가장행위에 해당하는지 여부는 증여당시의 수증자와 증여자의 재산상태를 함께 고려하여 판단할 것이고, 또한 그 채무인수가 가장행위인지 여부를 판단하기 위한 受贈者의 변제능력의 유무를 판정함에 있어서도 당해 증여재산을수증자의 변제능력에 관한 재산상태로서 고려할수 있는것으로 봄이 타당하다. 증여자가 당해 담보부부동산을 증여함으로써 無資力하게 된 경우에는 수증자의 변제능력의 유무를 가릴것없이 수증자의 채무인수는 가장행위가 아니라 할것이고, 또한 賃貸不動産이나 백화점·호텔등과 같이 收益性이 많은 부동산을 증여받은 경우에 수증자가 그부동산을 활용하여 그가인수한 증여자의 채무를 변제할수있다고 보여지는 경우에는 그 수증자는 그 收益性이 많은 不動産을 증여받음으로써 변제능력이생겼다고 볼것이고, 따라서 그런 경우에는 受贈者의 채무인수는 가장행위로 볼수없기 때문이다. (3) 相續稅法 제29조의4 제2항 但書의適用要件 ①상속세법 제29조의4 제2항 단서에 의하면, 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여의 경우에 증여세과세가액을 산정함에 있어서 例外的으로 직업·성별·연령·소득및재산상태등으로 보아 債務를 변제할 능력이있다고 객관적으로 인정되는 受贈者가 국가·지방자치단체 기타 대통령령으로 정하는 금융기관등의 채무 또는 재판상 확정되는 채무를 인수한 경우에는그증여가액에서 그 인수채무액을 공제한다는취지로 규정하고 있다. 위 규정의 適用要件을 요약하면, ①증여당시에 수증자에게 인수한 채무를 변제할 능력이 있다고 객관적으로 인정될것 ②受贈者가 인수한 증여자의채무가 국가·지방자치단체 기타 대통령령으로 정하는 금융기관등의채무 또는 재판상 확정된 채무일것 등으로나눌수 있다. 그런데 위 적용요건으로서 ①의 요건과②의 요건은 그 판단의 기초를 달리하고 있다는 점에 특색이 있다. 즉 위①의 요건은 수증자의 변제능력의유무에 관한것으로서 이는 전술한 바와 같이 수증자의 채무인수가가장행위에 해당하는지여부를 판단하는 하나의 기준임에 대하여, ②의 요건은 증여자의 채무부담행위가 가장행위에 해당하는지 여부를 판단하는 하나의 기준으로서 증여자의 채무의 확실성을 규정하고 있는 것이다. 따라서 위 ①의 요건인 수증자의 변제능력의 유무는 증여이후의 사정까지 고려하여 판단하는 것이 합리적이라 할것이고, 이에대하여 ②의 요건인 증여자의 채무의 실존여부는 증여당시를 기준으로 하여 판단하는것이 합리적이라 할것이다. 그런데 大法院 判例를 보면, 위 적용요건을 구분함이 없이 일률적으로 증여당시를기준으로 하여 판단할것으로 해석하고 있다 (大法院88년5월10일선고, 87누1111 : 同旨 88년5월24일선고, 87누1242 각 판결참조). ============ 9면 ============ ②상속세법 제29조의4 제2항 但書 規定의 첫째 적용요건으로서, 수증자의 변제능력은 직업·성별·연령·소득및 재산상태 등을 고려하여 객관적으로인정될수 있어야 한다. 이 요건은 배우자등의 부담부증여의 경우에 수증자의 채무인수행위가 가장행위인지여부를 판단함에 있어서 하나의 기준으로 된다는 점을 감안할때, 수증자의 변제능력의 유무는 증여당시뿐만 아니라 당해 증여재산과 관련하여 그 증여이후의 사정까지 고려하여 판단하는 것이 합리적이라 할 것이다. 왜냐하면, 증여자가 유일하게 소유하던 담보부 부동산을 증여함으로써 無資力하게 된 경우에는 수증자의 변제능력의 유무와 관계없이 그 수증자는 그被擔保債務 또는 物上保證債務를 인수한 것으로 보아야 할것이고 (다만, 증여자의 物上保證債務를 引受한 경우에는 主債務者인 제3자가 無資力하고 受贈者의 求償權行使가 실효성이 없을것이 명백한 경우에 한하여 그 증여가액에서 당해 채무금을 공제한 금액이 증여세의 과세가액으로 될 것이다) 또한 收益性이 많은 부동산을 증여받은 경우와 같이受贈者가 그 부동산의수익으로 그 인수채무금을 변제할수 있는 경우에는 당해 증여재산에 의하여 受贈者에게 변제능력이 생겼다고보아 受贈者의 그 채무인수행위는 가장행위에 해당하지 않는 것으로 볼것이기 때문이다. ③다음으로 상속세법 제29조의4 제2항 但書 規定의 둘째 적용요건으로서, 수증자가인수한 증여자의 채무는 증여당시 국가·지방자치단체 기타 대통령령이 정하는 금융기관등의 채무 또는 재판상 확정되는 채무로서 확실성이 있는 것이어야 한다. 따라서 受贈者가 인수한 증여자의 채무가 이에 해당되지 아니하면, 수증자에게 변제능력이 있더라도 증여세의 과세가액을 산정함에 있어 그 債務額을 공제하지 아니한다. 이 요건은 증여자의 채무부담행위, 즉 채무의 발생이 가장행위에 해당하는지 여부를 판단하는 하나의 기준으로서 증여당시의 채무의 확실성에 관한 요건으로 이해되는바, 그 채무의 범위는 국가·지방자치단체 기타 금융기관에 관한 채무와 재판상 확정되는 채무등 이를 制限的으로규정하고 있다. 여기서 「大統領令이정하는 금융기관」이라함은 법인세법시행령 제37조의2 각호에 해당된 法人 (법인세법시행령 제37조의2 제14호에는 금융기관으로서농업협동조합법에 의한 농업협동조합중앙회를 규정하고 있는데, 判例에 의하면 단위농업협동조합은 금융기관에 해당하지 않는다고 판시하고 있다 (大法院89년4월25일선고, 88누643판결 참조))과 證券去來法에 의한 증권회사를 말한다 (相令40의5참조) . 또한 「재판상 확정되는 債務」라 함은 확정판결, 재판상 화해 (大法院88년5월10일선고, 87누1111판결 참조), 支給命令등에의하여 확정된 채무를 말하는것으로 해석하고, 가압류 또는 가처분만 되어있을뿐 아직 本案訴訟에서 확정되지 아니한債務는 이에 포함되지않는 것으로 볼 것이다. 贈與者의 위 각 債務는 증여당시에 이미 확정된 것임을 요한다. 따라서 예컨대, 증여이후에 재판상 확정되는 채무액은 증여세의 과세가액에서 공제되지아니한다. 6, 主題判決의 검토 (1)主題 判決의 判示要旨는 ①相續稅法제29조의4 제2항의 취지는 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여에 편승한 증여세의 면탈을 방지하려는데있는 것이고, ②受贈者에게 변제능력이 있다고 객관적으로 인정되는지 여부는 당해 증여당시를 기준으로 판단하여야 하고, ③당해 贈與財産은 수증자의 변제능력에 관한 재산상태로서 고려될수 없다는 것이다. (2) 먼저 主題 判決의 판시 ①의 점에관하여 보건대, 相續稅法 제29조의 4 제2항의취지는 전술한 바와같이 배우자등의 負擔附贈與에 있어서 贈與者가부담하지 않는 허위의채무를 실존하는 것처럼 꾸미는 가장행위로서의 증여세포탈행위 (채무존재의 확실성 문제 ) 와, 受贈者가 贈與者의 債務를 引受하지 않았음에도 불구하고 마치그 채무를 인수한 것처럼 꾸미는 가장행위로서의 증여세포탈행위 (채무인수사실의 진실성 문제)를 방지하려는데 있다고 볼것이다. 위 規定의 취지 중 前者 (채무존재의 확실성 문제) 에 있어서는 그 증여당시의 수증자의 변제능력의 유무는 그 가장행위를 판단하는 기준으로서 전혀고려될 사항이 아니고, 오히려 그 채무발생당시의 증여자의 재산상태등이 그기준으로 고려되어야 할것이다. 따라서, 贈與者의 채무존재의 확실성은 증여당시를 기준으로 판단할 것이다. 이에 반하여, 後者 (채무인수사실의 진실성 문제) 에 있어서는 수증자의 引受債務에 대한 변제능력의 유무가 그 가장행위를 판단하는 하나의 기준이 된다고 할것이고, 따라서 그 債務引受事實의 진실성을 판단하기 위한 수증자의 변제능력의유무는 증여당시뿐만 아니라 당해 증여재산과 관련하여 그 증여이후의 사정까지 고려하여 판단하는 것이 合理的이다. 그렇다면, 위 판결의 판시내용에서 相續稅法 제29조의4 제2항의취지를 위와같이 나누어 理解하지 아니한 점은 그 결론에 영향을 미친다고 보아서 그대로 찬성할수 없다고 할것이다. ③다음으로 主題 判決의 판시 ②의 점에 관하여 보건대, 상속세법 제29조의4 제2항 但書의 적용요건으로서 「수증자의 변제능력의 유무」는 수증자의 채무인수가 가장행위에해당하는지 여부를 판단하는 하나의 기준이므로, 그것은 증여당시뿐만 아니라 당해 증여재산과 관련하여 그증여 이후의 사정까지고려하여 판단하는 것이 합리적이다. 왜냐하면, 증여자가유일하게 소유하던 담보부 부동산을 증여한경우에는 수증자의 증여 당시의 변제능력의 유무에 관계없이 그 受贈者는 그 被擔保債務 또는 物上保證債務를引受한 것으로 보아야할것이고 또한 임대건물, 호텔등 收益性이 많은 부동산을 증여받은 경우와 같이 수증자가그 부동산의 수익으로 그인수채무금을 변제할수 있는 경우에는 당해증여재산에 의하여 수증자에게 변제능력이 생겼다고 보아 受贈者의 그 債務引受行爲는 가장행위에 해당하지 않는 것으로 볼것이기 때문이다. 따라서 主題 判決에서 수증자에게 변제능력이 있다고 객관적으로 인정되는지 여부는 당해 증여당시를 기준으로 판단하여야 한다고 판시한 점에 대하여 본인은 반대한다. ④끝으로 主題判決의 판시 ③의 점에 관하여 보건대, 전술한 바와같이, 수증자의 변제능력의 유무는 증여당시뿐만 아니라 당해증여재산과 관련하여 그 증여이후의 사정까지고려하여 판단하는 것이 합리적이라 할것이므로, 당해 贈與財産은 受贈者의 辨濟能力에 관한 재산상태로서 고려하여야 할 사항이라 할것이다. 따라서 主題 判決에서 당해 증여재산은受贈者의 변제능력에 관한 재산상태로서 고려될수 없다고 판시한점에 대하여 본인은 반대한다.

法律新聞 第1937號 法律新聞社 子를 養育하지 않는 父에게 面接交涉을 認定한 事例 金疇洙 〈延世大法大敎授法學博士〉 ============ 11면 ============ 서울高等法院1987年2月23日宣告, 86르313判決 이 判決은 서울家庭法院의 審判에 대하여 불복항소한 被請求人(父) 의 抗訴에 대하여 被請求人의 이혼및 위자료부분에 대한 피청구인의 抗訴를 기각하고, 원심판의 양육자지정부분 (청구인의 母를 양육자로 지정한부분) 을 변경하여 子를 양육하지 않는 父에게 면접교섭을 인정한 것으로서, 子를 양육하지 않는 부모에게 면접교섭권을 인정한점에 의의가 있다. 【事 實】 請求人 X(妻)와 被請求人 Y(夫)는 부부였으나, X가 Y를 상대로 이혼및 위자료를 청구하면서, X와Y 사이에 출생한 子 A의 양육자를 X로 지정해 달라는 請求를 서울가정법원에 냈다. 이에대하여 서울가정법원은 X의 청구를받아들여 이혼및 위자료를 인용하고 X를 A의 양육자로 지정하였다. 그러나, Y는 이에불복하여 서울高等法院에 항소를 제기하였다. 이에대하여 서울고등법원은 原審判의 이혼 및 위자료부분에 대한 피청구인의 항소를 기각하고, 原審判의 양육자지정부분을 다음과 같이 변경하였다. 請求人을 請求人과被請求人 사이에 태어난 請求外 A의 양육자로 지정하되 다만 被請求人은 위 A가 성년에 달할때까지 그 주소에서 A의 학교 방학기간중인 매년1월과 8월의 첫일요일부터 토요일까지 1주일간씩을 위 A와 동거하고, 매월 셋째 일요일을 기하여 피청구인이 청구인의 주소지로 위 A를 방문하여 매년 설날과 추석날에는 위A를 피청구인의 家에보내어 차례및 성묘에 참례하게 한다. 【判決理由】 1, 이사건 請求중이혼및 위자료청구부분에 관하여 當院이 설시한 理由는 原審判의 믿지 아니하는 증거부분에당심증이 서문원, 서정일의 일부증인을 추가하는 이외에는 原審判의 이유기재와 같으므로, 家事審判法 제9조, 人事訴訟法 제13조, 民事訴訟法 제390조에의하여 이를 그대로 인용한다. 2, 養育者指定請求에 대한 판단 請求人과 被請求人의 혼인관계가 해소되기에 이른 이마당에 그들사이에 출생한 請求外서장원을 누가 양육할것인지에 대하여 協定이 되지 아니하였고, 더 이상 協定이 이루어질가망도 보이지 아니하므로, 이 判決로 위 서장원의 양육에관한 사항을 정하는 것이 타당하다고 할것인데, 위증거들및 성립에 다툼이 없는 乙제9호증의1, 2 (각 세대별 주민등록표), 乙제10호증(세계표) 의 각 기재에 辯論의 전취지를 종합하면, 위 서장원은 외아들로 아직 나이 만8세가 채 안되었고, 請求人과 被請求人이 별거한 이래 줄곧 請求人의 보호를받으며 위 청구인 주소지근처 도성국민학교에 취학중인 사실, 청구인은 위에서 본 手術로 인하여 이제 출산이 불가능한처지로써 위 서장원에게 남다른 애정을 쏟을뿐더러, 請求人은 현재동일데이터씨스템주식회사에 취업하여 상당한급료를 받고있는등 위서장원의 양육에 충분한 경제적 능력이 있는사실, 피청구인은 위 서장원 때문에 청구인과다투기까지 한것으로 보아 서장원에게 대하여 請求人보다 더깊은 애정이 있다고도 보여지지 아니하고, 被請求人도 위 서장원을 맡아기르기를 바라고는 있으나 被請求人은 직장에 출근하는 관계로자연히 인천에서 동거중인 조부모에게 맡기는수밖에 없는 사실이인정되는바, 이에 의하면 이제와서 새삼 위 서장원을 그 어머니의품에서 삐앗아 被請求人과 그 부모의 보호아래 자라게 하기보다는 오히려 請求人이 그를 양육할수 있도록 청구인을 양육자로 지정하여 그를 종전과 같은 환경에서 계속하여 생모의 보호와 사랑속에 자라게 함이 어린이의 안정된 정서의 발달에 도움이 되는등 복리적 측면에서도 합당하다고 할것이다. 그러나 한편 父子間의 오랜 상면의 두절과 애정의 단절 또한 어느면으로 보나 위서장원의 올바른 성장을 위하여 바람직스럽지못한 일이므로 被請求人은 위 서장원이 성년에 달할때까지 被請求人의 주소지에서 서장원의 방학기간중인 매년 1월과 8월의 첫일요일부터 토요일까지 1주일간씩 위 서장원과 동거하고, 매월 셋째 일요일을 기하여被請求人이 請求人의 주소지로 위 서장원을방문하며, 매년 설날과추석에는 청구인이 위서장원을 피청구인 家에 보내어 차례와 성묘에 참례하게 하여 父家의 바른 가풍을익히고 敬老孝親의 가르침을 배우게 함이 그의 올바른 성장에 필요하다고 여겨진다. 【評 釋】 (1) 意義와 立法例 面接交涉權이라는 말은 우리나라에서는 아직 낯익은 것이 못되고 있지만, 이혼후에미성년자인 子의 親權者나 養育者가 아닌者가 그 미성년인 子에 대하여 面接交涉權을 制度的으로 인정하고 있는 나라가 적지않다. 즉, 獨逸民法 제1634조는 「①身上監護가 귀속되지 않은 부모의 一方은 子와 개인적으로 교섭할 權限(die Befugunis zum personlichen Umgang)을 가진다. 身上監護가 귀속되지 않은 부모의 일방과 신상감호권자는子와 다른 일방과의 관계를 침해하거나 또는 교육을 방해해서는 아니된다. ②家庭法院은前項의 權限의 범위를결정하고 또한 제3자에 대한 그, 행사에 대해서도 상세하게 정할수있다. 決定이 없을 때에는 신상감호권이 없는 부모의일방은 교섭의존속기간중에는 제1632조제2항에 의한 권리를 행사하는 것으로 한다. 家庭法院은 子의 福利를 위하여 필요한 때에는 그 권한을 제한하거나 또는 배제할수 있다. ③신상감호가 귀속되지 않는 부모의 일방은 정당한 이익이 있을때에는 身上監護權者에 대하여 子의 身上의 상황에관하여 報告를 請求할수 있다. 다만, 報告의 제공이子의 복리와 일치하는때에 한한다. 보고에 관한 권리에 대한 다툼에 관하여는 後見法院이 결정한다. ④身上監護가 부모에 귀속하고 또한 부모가 단지 일시적이 아닌 별거를하고 있을때에는 제3항이 準用된다」라고 규정하고 있다. 프랑스民法 제288조는 「①子의 監護를委任받지 않은 부부의일방은 子의 양육과 교육을 감독할 권리를가진다. 그者는 子의 양육과 교육을 그 수입에 비례하여 분담한다.②面接하는 權利와 숙박시키는 권리는 중대한 사유가 없는한, 그者에 대하여 거부할수 없다」고 규정하고 있으며, 學說은 面接交涉權이 위의 「監督할 權利」에 포함된다고 해석하고 있다(Mazeaud Lecons de droit civil Tome 1, 1955, p 1414). 英國에서는 미성년자후견법 제5조가 「法院은 子의 母 (1928년이후 父도 마찬가지) 의 청구에의하여 子의 福利·父母의 行爲, 父와 마찬가지로 母의 意思를 고려하여, 그子의 監護와 부모의 子에 대한 面接權에 관하여 적당하다고 생각되는 命令을 할수 있다」고 규정하고 있다. 面接交涉權이란 親權者나 養育者가 아니기 때문에 현실적으로 子를 保護·養育하고 있지 않은 어버이가 그子와 직접 면접·서신교환 또는 접촉하는권리이다 (the right of access, visiting right Umgangsrecht, droit de visite). 保護와 養育을 하고있지않은 어버이라 할지라도 자기의 미성년인 子와 접촉하여 순조로운 성장을 지켜보고 싶어하는 심정은 어버이로서의 自然의 情이며, 따라서 그와같은 접촉의 기회를 어버이로부터 박탈하는 것은 매우 가혹한 것이라고 할수있다. 그러나, 오늘날 親子法의 이념이 이른바 「子의 性格」을 강조하고 있는이상, 어버이의 主觀的 主張만을 고려할수 없다. 따라서 面接交涉權의 문제를 생각할때에는, 子의 福利라는 관점을 우선 고려하지 않으면 안될것이다. 그래서, 民法은위와같은 취지에 따라 「①子를 직접 양육하지 아니하는 부모중 일방은 면접교섭권을 가진다. ②가정법원은 子의 복리를 위하여 필요한때에는 當事者의 請求에의하여 면접교섭을 제한하거나 배제할수있다」는 규정을 신설하였다 (民法제837조의 2). 면접교섭권을 직접규정하고 있지 않는 現行法下에서도 제837조에 근거하여 養育에 필요한 사항의 일부변경을 申請할수 있으며, 이에 의하여 면접교섭의 審判을 청구할수있다고 보아야 한다 (家審 제2조제1항 丙類바號). 따라서 제837조의2의 신설규정은 제837조의 특별규정으로 보아야 할것이다. 그러므로 면접교섭권의 행사방법과 범위에 대하여는 부모가 協議에의하여 정하여야 하며, 만약 협의가 되지 않거나 협의할수 없을때에는 家庭法院에 청구하여, 法院이 면접교섭권의 행사방법과 범위를 결정하게 될것이다 (제837조 참조). (2) 面接交涉權의 必要性 : 心理學이나 精神分析學의 견지에서 볼때에, 親權이나 養育權이 없는 부모에게 면접교섭권을 인정하는것이 子에게 이로운것만은 아니라는 것이 주장되고 있기 때문에, 면접교섭권을 긍정할 것인가 여부는 용이한문제가 아니다. 부정설에 의하면, 子의 건전한育成을 위해서는 親子의 애정관계가 안정된 계속성을 가지고 있을필요가 있으며, 이혼후에도 이 계속성이 파괴되지 않도록 하여야하는데, 면접교섭을 인정하게 되면, 직접 양육하고 있지 않는 어버이가 단편적·일시적으로 子와 접촉하게 됨으로써 계속성이 파괴되므로 바람직하지 않다고 한다. 면접교섭에 의하여, 그때까지 유지되었던평온한 子의생활이나 心情이 미묘하게 동요할염려가 있을수 있겠지만, 친자간의 인간관계는 애정이 가장 자연적인 것이기 때문에, 이에서 발생하는 親子의 행동을 처음부터 일절부정하는 것에 대해서는 찬성하기 어렵다. 만약 면접교섭을 인정한 결과, 좋지않은사태가 발생하였을 때에는 그때에 그것을 중지하거나 변경하는 절차를 밟으면 될것이다. 그래서, 改正法은 제2항으로 「家庭法院은子의 복리를 위하여 필요한 때에는 당사자의청구에 의하여 면접교섭을 제한하거나 배제할수 있다」하는 규정을 두게된 것이다. (3) 面接交涉權의 法的 性質 : 면접교섭권의 법적성질을 어떻게 볼것인가라는 문제에 대하여 여러 가지 견해가 나오겠지만, 본질상 어버이에게 주어진 고유의 權利 (自然權) 이면서도, 그 구체적 내용은 양육에 관련되는權利 (現行法 제837조) 로서 실현되는 것이라고 보는 것이 좋을것이다. (4) 面接交涉權의 效果 : 面接交涉이 父母의 협의나 조정 또는 審判으로 인정된 경우, 그 效果는 구체적 事情에 따라 그 子와의 면접·서신교환·전화·사진이나 선물의 교환등을 할수있는 것 등이될 것이다. 구체적으로는, 격주로 토요일부터 일요일에걸친 숙박이나 동계·하계방학중 일정한 기간의 숙박등을 생각할수있을 것이다. 이와같이 볼때에, 이판결에서 A를 養育하지 않는 父에게 위와같은 내용의 면접교섭권을 인정하였음은 타당하다고 본다.

法律新聞 第1925號 法律新聞社 相續稅賦課處分에 대한 不服-共同相續人과 前審節次를 中心으로- 金白暎 〈釜山地法判事〉 ============ 15면 ============ 大法院1990年1月23日宣告, 89누923判決 【事件의 槪要】 共同相續人인 原告 민병호등 6명은 被告 세무서장으로부터 각각 相續稅納稅告知書를 송달받았으나 그중 상속인 대표자 민병호만이 상속인대표자라고 표시하여 이사건 상속세부과처분의 전부취소를 구하는 審査請求, 審判請求를 제기하였으나 審査請求등이 기각되자 원고 민병호를 비롯한 相續人全員이 이사건 상속세부과처분의 취소를 구하는 行政訴訟을 提起하였다. 原審인 高等法院은原告 민병호를 제외 한나머지 原告들의 상속세부과처분취소의 訴는 나머지 原告들이 스스로 國稅基本法 소정의 審査請求등을 거친바 없고 또 原告 민병호가 나머지 原告들을 대표하여 審査請求등을 제기할 권한도 없으므로 결국 前審節次를 거치지 아니하여 訴訟要件을 구비하지 못하였다고 하면서 이를 却下하였다. 이에 나머지 原告들이 前審節次에 관한 法理解釋의 違法을 들어 大法院에 上告하기에 이르렀고 大法院은 이를 받아들여 原審判決을 破棄하기에 이르렀다. 【判決要旨】 審査請求와 審判請求등 前審節次에 있어서는 공동상속인을 대표하여 상속세의 과세표준과 세액의 決定通知를 받을수 있는 者가 그 통지를 받고 이에 대하여 審査請求등을 거친 때에는 나머지 相續人들은 구태어 동일한 前審節次를 거칠 필요가 없다고 보는 것이 타당하다. 【硏 究】 一, 爭點의 整理 原告가 法院으로부터 자신의 청구에대한 當否의 判決을 받기위해서는 소송요건을 갖추어야 한다. 즉 原告適格을 가지는 자가 소정의 피고를 상대로하여 行政訴訟事項에 대하여 소정의 기간내에 소정의 절차와 형식에 따라 訴를 제기해야 한다. 이러한 소송요건을 갖추지 못하면 法院은 本案에 관한 審理·判斷에 들어갈 필요없이 訴를 却下한다. 이 事件에 있어서 爭點은 原告 민병호를 제외한 나머지 원고5명이 제기한 行政訴訟이 소송요건인 行政審判前置節次를 거쳤느냐 여부에 있다. 이하 本稿에서는 상속세부과처분일반및 행정심판전치주의일반에 관해서 간단히 살펴본다음 主題判決의 當否를 검토하기로 한다. 二, 相續稅賦課處分의 形式과 節次 1, 현행 상속세의과세체계 상속세의 과세체계는 피상속인의 유산전부를 과세가액으로 삼는 유산세체계와 상속인이 상속으로 인하여 상속분에 따라 各別로 취득한 상속재산을 과세가액으로 삼는 유산취득세체계로 대별되나 현행 相續稅法은 유산세체계를 채택하고 있다 (상속세법2①, 12). 개괄적인 상속세 과세표준과 稅額의 산정구조는 다음과 같다. △과세가액〓상속재산가액―(공과금＋피상속인의 장례비용과 채무) △과세표준〓과세가액―(기초공제＋인적공제＋주택상속공제＋농지·초지·산림지상속공제＋산림상속공제) △세액〓과세표준×세율 (5%∼55% 8단계 초과 누진세율) 2, 상속세부과처분의 형식과 절차 상속인등은 상속이 개시되면 6월내 (상속인 또는 피상속인이 외국에 주소를 둔 경우는 9월) 에 상속세신고서를 정부에 제출하여야 하고 이때 공동상속인인 경우에는 상속인중 1人이 상속세신고서를 제출한 때에는 다른 상속인은 이를 제출할 필요가 없다 (법20①, 영13①). 이 상속세신고는 釣列債務를 확정하는 효력은 없고 조세행정에 대한 협력의무의 이행에 지나지 않는다. 따라서, 상속세는 부과과세방식의 釣列에 속한다. 일반적으로 과세표준과 세액을 확정하는 부과처분은 서면으로 납세의무자 본인에게 하여야 그 효력이 발생한다. 그러나 상속세의 부과처분에 있어서 정부가 상속세 과세표준과 세액을 결정한 경우에는 상속인중 상속세신고서제출자, 국세기본법시행령 제12조의 상속인 대표자, 호주상속인중 1인에게 통지하면 그 통지의 효력은 상속이 전원에게 미치게된다 (법25-2, 영19②). 이때 과세표준과세액을 납세고지서에 기재하고 상속인별 부담세액을 표시하여 과세표준과 세액의 계산명세서를 첨부하여 통지하여야 한다 (영19①). 그리고, 상속인들은 자신이 받는 상속재산의 비율에 따라 상속세를 연대하여 납부할 의무를 진다. 다만 그 責任의 범위는 자신의 받은 상속재산을 한도로 制限된다 (법18①②). 三, 取消訴訟과 行政審判前置主義 1, 行政審判前置主義의 意義 行政廳의 위법한 처분등으로 인하여 권리 또는 이익을 침해당한 자는 이의 취소·변경을 구하는 취소소송을 제기할수 있다 (行訴4①) . 이러한 취소소송은法令의 규정에 의하여 당해처분에 대한 행정심판을 제기할수 있는경우에는 이에대한 裁決을 거치지 아니하면 원칙적으로 이를 제기할수 없도록 하고 있다 (行訴18①). 行政審判前置主義란이 행정심판을 취소소송의 제기를 위한 필요적인 前置節次로 하는 制度를 말한다. 이러한 행정심판전치주의에 대한 立法例는 강제적인 行政審判前置主義 (독일, 영미)와 선택적 행정심판전치주의 (일본) 로 나누어진다. 따라서, 行政審判을 前置하지 않으면 당해취소소송은 소송요건을갖추지 못한 것으로 되어 却下당하게 된다. 그리고 行政審判前置與否는 소송당사자의 인정여부와 관계없이 法院이 직권으로 調査하여야 한다. 또 行政審判의 裁決을 거치지 아니하고 제기한 취소소송은 違法하나 却下되지않고있는 동안에 裁決이 있게되면 그 흠은 치유되었다고 봄이 일반적이다. 대법원 1987년4월28일선고, 86누29판결도 「前審節次를 밟지아니한채 증여세부과처분취소소송을 제기하였다면 제소당시로 보면 前置要件을 구비하지못한 違法이 있다할것이지만, 訴訟係屬中 심사청구 및 심판청구를 하여 각 기각결정을 받았다면 원심변론종결일 당시에는 위와같은 前置要件欠缺의 하자는 치유되었다고 볼것이다」고 판시하고 있다. 2, 行政審判前置主義의 根據 (1) 權力分立·自律的 行政統制 위법한 행정행위로 인하여 권리나 이익을 침해당한 자가 있는 경우에는 먼저 행정심판을 거치도록 함으로써 행정청 스스로의 반성을 통한 시정의 길을 마련할수 있도록 하려는데 있다. 다시말하면 行政의適法性·妥當性을 행정권 스스로 자율적으로 보장하려고 하는 행정의 자기통제 내지 행정감독의 제도로서의 의의를 가지고 있다. (2) 行政廳의 專門知識의 活用 행정청은 행정행위의 내용에 관하여는 전문적인 기관이므로 行政訴訟事件에 대한 심판을 행정청이 먼저 하게 된다면 행정청이 가진 기술적·전문적 지식을 충분히 활용할수 있도록 하는 것이 된다. (3) 法院의 부담경감 行政訴訟事件의 폭주와 그에따른 재판의 지연은 권리구제수단으로서의 사법절차가 가지는 중대한 결함중의하나라고 할수있다. 行政審判에 의하여 목적이 달성되거나 그렇지 아니하는 경우에도 사실상및 법률상의 쟁점의 정리로 인하여 행정소송의 審理를 위한 法院의 부담을 경감하는 것이 된다. (4) 시간, 비용등의 절감 行政訴訟은 正式의 審理節次에 의하는 것이기 때문에 많은 소송비용과 시간이 소요되나 행정심판은 비교적 짧은 시간에 저렴한비용으로 그 목적을 달성할수 있다. 大法院 1988년2월23일선고, 87누704판결도 「행정소송을 제기함에 있어서 행정심판을 먼저 거치도록한 것은 행정관청으로 하여금 그 행정처분을 다시 검토케 하여 시정할수 있는 기회를 줌으로써 행정권의 자주성을 존중하고 아울러 소송사건의 폭주를 피함으로써 법원의 부담을 줄이고자하는데 그 취지가 있다」고 판시하고 있다. 3, 行政審判前置主義의 例外 (1) 行政審判에 대한 裁決을 받지않고 提訴할수 있는 경우 다음의 경우에는 이미 제기한 행정심판의 재결을 받지않고 취소소송을 제기할수 있다 (行訴18②). 그러나 행정심판의 제기 없이도 취소소송을 제기할수 있다는 취지는 아니다. 1號 : 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도록 재결이 없는 때〓이 경우의 60일의 경과의 요건은 제소당시에 충족되어야하나 당해 소송의 변론종결 당시에 「60일의 경과」라는 요건이 충족되면 그 흠은 치유된다. 2號 : 처분의 집행또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야할 긴급한 필요가 있는때〓大法院1962년4월2일선고, 4287行上168판결은 「조세 부과결정에 대하여 이미 납부금액·납부장소 및 납부기일이 지정되고 제소 당시 이미 그 납부기일도 경과한 때에는 이에 해당한다」고 판시한 바 있으나 현재는 행정심판이 제기되면 동 행정심판에 관련된 체납세액의 징수를 위하여 압류재산의 매각에 나아가지 아니하므로 이에 해당된다고 보기 어렵지 않나 한다. 3號 ; 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때〓예컨대, 행정심판위원회 구성원의 결원으로 위원회를 개의하지 못할 경우를 예상할수 있다. 4號 : 그밖의 정당한 사유가 있는 때 (2) 行政審判을 제기하지 않고 제소할 수 있는 경우 다음의 경우에는 행정심판을 제기하지 않고 취소소송을 제기할 수 있다 (行訴18③). 이것은 종래의 고식적인 소원전치주의에대한 비판을 의식하여新行政訴訟法에 신설된 것이다. 1號 : 同種事件에 관하여 이미 행정심판의 기각결정이 있은 때〓동종의 처분에 대하여 그중 어느 한사람이 행정심판을 제기하여 기각결정을 받은 경우 다른 사람이 행정심판을 제기하여도 기각받을 것이 거의 명백하므로이러한 경우 행정심판을 거치게 하면 청구인에게 불필요한 부담만을 지우는 것이기 때문에 바로 제소토록 한 것이다. 2號 : 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친때〓여기서 서로 내용상 관련되는 처분이란 별개 독립된 행정처분이지만 서로 내용상 관련된 처분을 말하는 것으로 그중 어느 하나의 행정행위에 대하여 행정심판을 그친 경우에는 그와 관련된 일정한 행정행위에 대하여는 행정심판을 거치지 않고 제소할수 있고, 또 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분이란 별개 독립된 행정처분이기는 하나 서로 先·後行關係에 있는 경우를 말한다. 이는 舊行政訴訟法下에서도 判例上 인정되어 왔다. 3號 : 행정청이 事實審의 변론종결후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 訴를 제기한때 4號: 처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린때 (3) 行政審判前置의人的 關聯 行政審判의 청구인과 행정소송의 原告와의 사이에 어느 정도의 관련성을 가져야 하는지문제된다. 舊行政訴訟法下에서도 행정심판의 근본취지는 행정행위에 대한 행정청 스스로의 재검토의 기회를 확보하려는데 있는 것이므로 특정한 행정행위에 대한 행정심판이 있으면 족하다고 보아야 할 것이고 행정소송의 원고와 행정심판의 청구인이 완전히 일치할 필요는 없다고하면서 공동소송인 1인이 행정심판을 거쳤으며 다른 공동소송인이 행정심판을 거치지아니한 경우에도 무방하거나 행정소송의 원고가 행정심판의 청구인과 동일한 지위에 있거나 그 지위를 실질적으로 승계한 경우에는 원고 자신이 행정심판을 거치지 아니한 경우에도 행정소송은 적법한 것으로 보아야 한다고 한다. 大法院 1986년10월14일선고, 83누584판결도 「동일한 행정처분에 의하여 공동의 법률적 이해관계를 갖는 공동권리자의 1인이 이미 적법한 소원을 제기하여 처분행정청으로 하여금 그 잘못을 재고, 시정할 기회를 부여하였다면 다른 공동권리자는 소원을 경유함이 없이 행정소송을 제기할수 있다」고 판시하고 있다. 四, 國稅不服請求에관한 ============ 13면 ============ 行政審判 국세불복에 관한 행정심판은 행정심판법에 의하지 아니하고 이의 특례인 국세기본법의 절차에 따라 이루어진다 (국세기본법7장). 1, 異議申請 세법에 의한 처분으로서 違法·不當한 처분을 받거나 필요한 처분을 받지 못함으로써 권리 또는 이익을 침해당한 자는 세무서장 또는 지방국세청장에게 그 처분의 취소 또는 변경이나 필요한 처분을 구하는 이의신청을 할수있다. 다만 그처분이 국세청장이 조사, 결정 또는 처리하거나 하였어야 할것인 경우에는 제외된다 (國基法66). 이 경우에는 국세청장에게 막바로 심사청구를 하여야 한다. 이의신청은 처분이 있는것을 안날 (처분의 통지를 받은때 에는 그받은 날)로부터 60일 (납세자가 외국에 주소를 둔 경우에는 90일) 내에 제기하여야 한다 (國基法66⑤) . 세무서장 또는 지방국세청장은 이의신청을 받은 날로부터 30일내에 결정을 하여야한다. 이 기간내에 그결정의 통지가 없는 때에는 기각된 것으로 본다 (國基法66⑤) . 2, 審査請求 위와같이 권리 또는 이익을 침해당한 자는 위 기간내에 이의신청을 거치지 않고 막바로 국세청장에게 그취소 또는 변경이나 필요한 처분을 구하는 심사청구를 할 수 있고, 이의신청을 거친 경우에는 이의신청에 대한 결정통지를 받은날 (결정통지를 받지못한 경우에는 결정기간이 경과한 날) 로부터 60일내에 제기하여야 한다 (國基法61①). 국세청장은 심사청구를 받은날로부터 60일내에 결정을 하여야하고 (國基法65②) 그 기간내에 결정의 통지가 없는 때에는 기각된 것으로 본다(國基法65⑤). 위와같이 權益을 침해당한 자는 위 이의신청이나 심사청구를 거치지 않고 선택적으로 위 기간내에 감사원에 그 처분의 취소 또는 변경이나 필요한 처분을 구하는 심사청구를 할수있다(國基法55③④). 감사원은 심사청구를 수리한 날로부터 3월이내에 결정을 하고 결정을 한 날로부터 7일이내 청구자와 관계기관의 장에게 통지하여야 한다(감사법46③④). 3, 審判請求 심사청구에 대한 국세청장의 결정에 이의가 있는 경우에는 심사청구에 대한 결정통지를 받은날 (결정의통지를 받지못한 경우에는 결정기간이 경과한 날 )로부터 60일내에 국세심판소장에게 심판청구를 제기할수 있다 (國基法58). 국세심판소장은 심판청구를 받은날로부터 90일내에 결정을 하여야 한다. 이 기간내에 그 결정의 통지가 없으면 기각된 것으로 본다 (國基法81). 이러한 행정심판을 통하여도 청구가 받아들여지지 않아 행정소송을 제기하려면 감사원으로부터 심사결정의통지를 받은날로부터 60일내에, 국세심판소장으로부터 심판결정의 통지를 받은날 (통지를받지못한 경우에는 결정기간이 경과한 날) 로부터 60일내에 처분청소재지의 관할 고등법원에 제소하여야 한다 (國基法55⑤, 56②). 그리고 국세청장에게 심사청구를 한자는 반드시 국제심판청구를 경유하지 아니하면 적법한 전심절차를 거친것으로 보지 않는다. 五, 主題判決의 檢討 이사건에서 大法院은 원고 민병호를 제외한 나머지 원고들이 전심절차를 거칠 필요가 없다고 하면서 그 이유를 다음과 같이 설시하고 있다. 「법률이 행정소송제기에 앞서 행정심판이나 심판청구등 전심절차를 거치도록 한것은 행정관청으로 하여금 스스로 그 행정처분을 다시 검토하여 시정할수 있는 기회를 줌으로써 행정권의 자주권을 존중함과 아울러 불필요한 소송제기를 배제하려는데에 그 목적이 있는 것인바 우리 상속세법은 이른바 遺産稅制를 채택하여 피상속인의 유산전체를 대상으로 상속세의 과세표준과 세액을 결정하고 다만 각 상속인은 각 상속지분에 따라 상속세를 납부할 의무를 부담하도록 되어있으므로 공동상속인을 대표하는 자가 상속세의 과세표준과 세액의 결정통지를 받고 이에 대하여 심사청구등 전심절차를 거친이상 과세관청으로서는 과세대상인 유산전체에 대한 상속세의 과세표준과 세액에 대하여 다시 검토하고 시정할수 있는 기회가 충분히 주어진 것이어서 구태여 공동상속인 전원에게 동일한 전심절차를 거듭 거치도록 요구할 합리적인 필요성이 없기 때문이다」 생각컨대, 국세기본법 제56조제2항은 세법에 의한 違法한 처분에대한 行政訴訟에 대하여 행정소송법 제18조제2항제3항 (行政審判前置主義의 例外) 의 적용을 배제하도록 규정하고 있고, 상속세부과처분에 대한 불복은 상속인 각자가 자기의납부의무있는 세액에 관하여 제기하는 것이기 때문에 외견상 나머지 원고들이 국세기본법소정의 심사청구·심판청구등을 거치지않은 이상 一見 나머지 원고들의 이사건 제소는不適法한 것처럼 보인다. 원심법원은 바로 이 입장에 서있다. 그러나, 대법원이 적절하게 설시하고 있는 바와같이 유산세제하에서 과세표준및 세액결정은 유산전체에 과세의 비중이 있고 상속인 각별의 지위는 별다른 의미가 없으므로 상속인중 1인이 상속세의 과세표준과 세액에 관한 부과처분에 불복하여 과세관청에 재고의 기회를 주었고, 또 상속인은 연대납세의무를 부담하고 있는 공동의 이해관계자인 점에 비추어 나머지 원고들에게 동일한 결정이 예상되는 無用의 전심절차를 거듭 거치도록 요구할 합리성이나 필요성이 없고 실질적인 면에서 보면 전심절차를 거친 것과 마찬가지로 보아야 할 것이다. 이사건이 행정소송법제18조제3항제1호 제2호에 해당되지만 제1, 2호도 전혀 새로운 것이 아니고 舊行政訴訟法下에서도 학설·판례상 부분적으로 인정되던 것을 그 범위를 넓혀 明文化한데 지나지 않고, 국세기본법이 행정소송법 제18조제3항의 적용을 배제한다하여 그 立法情神마저 외면할 필요가없기 때문이다. 그리고 상속세부과처분에 있어서 상속세신고자, 상속인대표자, 호주상속인뿐만 아니라상속인중 어느 누구라도 그중 1인이 전심절차를 거쳤다면 나머지 상속인들은 별도로 전심절차를 거칠 필요가 없다고 해석하여야 할것이다. 主題判決의 判旨는妥當하다. 끝으로 行政審判前置與否를 판단함에 있어 大法院 1986년9월9일선고, 86누254판결의 「行政審判前置의 필요를 넘어 국민에게 지나치게 엄격한 절차를 요구할것이 아니다」라는 判示를 음미해 볼만하다.

法律新聞 第1922號 法律新聞社 行政處分無效確認 訴訟의 補充性 姜昌雄 〈水原地法部長判事〉 ============ 11면 ============ 大法院1989年10月10日宣告, 89누3397判決 1, 大法院判決의 要旨 대법원1989년10월10일선고, 89누3397판결에서 「이미 형성된 위법상태가 무효의 행정처분으로 말미암은것인 경우 그제거를 구하는 방법으로서 그원인된 처분의 무효확인을 구하는 것은 무효확인판결을 행정청이 존중하여 이미 제3자 명의로 경료된 소유권이전등기의 말소를 하여줄것을 기대하는 간접적인 방법이라 할것이므로 민사소송에 의한 소유권이전등기의말소청구의 방법으로 직접 그 위법상태의 환원을 구할수 있는 길이 열려 있을때에는행정처분의 무효확인을독립한 소송으로 구할확인의 이익은 없는것이라고 보아야 할것이다」라고 판시한다하여원심인 대구고등법원1989년4월26일선고, 86구127판결을 지지하고 있다. 2, 事實의 槪要 소외 박의호는 원래 일본인의 소유인 대지63평에 대하여 재무부경북관재국장과 1953년7월25일자로 귀속부동산매매계약을 체결하고 그후 2차례의귀속부동산매매계약경정계약이 체결되어 그후1961년4월14일 등기부상 위 박의호앞으로 소유권이전등기가 이루어짐과 동시에 위 부동산이 분할되어 일부는 소외 오정학에게, 다시 소외 김봉년을거쳐 소외 석봉우에게로, 일부는 소외 김영경을 거쳐 소외 최영환에게로 각 소유권이전등기가 이루어졌는바, 원고는 이건청구원인으로서 위 박의호가 불하받는 그 대지와 그위에 신축한 지상건물을 박의호, 김만업, 김만수를거쳐 1965년1월28일경 소외 조복금으로부터 이를 매수하여 현재까지 점유사용하고있는바, 당시 경상북도관재국김천출장소 상주주재원으로 근무하던 소외 김영경이 1960년경 소외 박의호의승락없이 그의 인장을몰래 새겨 그명의의 대지분할신청서등 관계서류일체를 위조하여 이에 기하여 각 귀속부동산매매계약경정계약서를 위조한 다음 이를거쳐 위 박의호를 거쳐 김영경, 오정학등의 명의로 소유권이전등기절차를 마쳤으니 위각귀속부동산매매경정계약은 그 내용이 허위일뿐 아니라 박의호의의사에 기하여 체결되지 아니하였으므로 모두그하자가 중대하고도 명백하여 당연무효라고주장하면서 현재 위 각 부동산의 관리청인 피고 대구지방국세청장에 대하여 행정처분인 위 각 귀속부동산매매계약의 무효확인을 구하고 있다. 3, 문제의 제기 구행정소송법에는 無效確認訴訟에 관한 조문이 없었으나 1984년12월15일 법률제3754호로 전면개정된 새행정소송법 제4조제2호에서 無效등 確認訴訟을 규정하고 제35조에서 無效등 確認訴訟의 原告適格을 규정하고 있는바, 위 대법원판결은 구행정소송법시대에 내려진 대법원1976년2월10일선고, 74누159전원합의체판결과 궤를 같이하는바, (이에대한 평석은 金光年변호사 「釣列賦課處分無效確認訴訟에 있어서의 確認의 利益」特別法硏究제1권263쪽이하 참조) 새 행정소송법하에서 명문화된 無효등 確認訴訟의 原告適格에관하여 종전 대법원판결을 그대로 유지할수 있는가가 문제이다. 우선 無效등 確認訴訟의 일반론을 고찰한다. 4, 無效등 確認訴訟의 일반론 (1) 필요성 處分이 無效인 경우 즉 處分에 중대하고명백한 하자가 있기 때문에 그 효력이 전적으로 생기지 않는 경우에는 出訴期間과 法的節次에 구속되는 것이 아니고 국민에의한 부인을 인정하여도 處分의 상대방및 일반공중의 당해처분에 대한 신뢰를 해하지 않는다. 이점에서 기간의 정함이 있는 法定節次에의하여 처분의 효력을 부인하는 것이 허용되는 취소할수 있는 처분의 경우와 다르다. 그러나 無效인 處分에 의하여서도 위법한 법률관계가 일어나고 상대방의 법적지위를 침해하고 또는 이에 위협이 가해지는 경우에는 취소할수 있는 處分의 경우와 다르지않다. 따라서 處分이 無效인 경우에도 無效를 주장할수 있는 법적수단을 정하여 놓는 것은 무의미하지 않다. 無效등 確認訴訟은 出訴期間과 行政審判前置와관계없이 處分의 無效등을 주장할수 있는 소송수단의 하나이다. (2) 無效등 確認訴訟의 연혁 구행정소송법은 소송유형으로 無效確認訴訟을 예상하지않아서 명문의규정을 흠결하였다. 立法者의 의도는處分의 無效를 전제로하는 현재의 법률관계에 관한 소송 (公法上 當事者訴訟 또는 民事訴訟) 을 제기하고 그구제를 구한다면 족하다는 고찰방법에 서 있다. 그러나 실제상 재판예에서 그 필요에 따라 取消訴訟의 出訴期間을 도과하였기 때문에 出訴期間의 구속을 받지않는 無效등 確認訴訟의 형식을 취하여 제기되어 현행정소송법에서 성문화되기에 이르렀다. (3) 無效確認訴訟의 原告適格 행정소송법 제35조는 無效등 確認訴訟의 原告適格을 「處分이나 裁決의 효력의 유무 또는 존재여부의 確認을 구하는 法律上 利益이 있는자」라고 규정한다 여기서 말하는 確認을 구하는 「法律上 利益」은 取消訴訟의 경우에 있어서의 「法律上 利益」과 다를바 없으며 민사소송에 있어서 確認의 利益보다 넓은 개념이다 (글쓴이, 行政法演習, 579쪽, 博英社 1987년간) . 그러나 無效確認訴訟의 原告適格으로 行政處分의 無效確認을 구하는데 관하여 「法律上 利益을 가진자」라면 누구나 제기할수 있는가, 그렇지않고 일반소송이론에 있어서 確認의이론의 입장과 분쟁의 궁국적해결이라는 측면에서 이론상 제한을 가하여야 하는가가 문제이다. 우선 이문제에 답하기전에 행정소송과 민사소송의 선택에 관한 문제에 관하여 고찰하자. 5, 行政訴訟과 民事訴訟의 선택에관한 문제 어떤 사건에 관하여 민사소송의 제기가 허용되는한 抗告訴訟이허용되지 않는다는 고찰방법을 抗告訴訟의 補足性 (補充性) 의 원리라고 부르는 것이 있다 (原田尙彦 「抗告訴訟의 대상에 관하여-處分性의 확대요인과 축소요인」訴의 利益, 153쪽이하, 川村俊雄 「行政訴訟과 民事訴訟의 관계」 山田幸男외 2인 공편 演習行政法 (下) 58쪽) . 그러나 다른한편 抗告訴訟이 허용되는 경우에 民事訴訟은 허용되지 않는다는 몰몰몰몰법도 있다. 이 경우 몰히 民事訴訟의 補足性 (補充性) 이라 불리지않는다. 이러한 경우는 兩訴訟方式倂用否定說이라 불리지만, 이에 대하여 倂用說 (또는 倂行 行政訴訟 許容說) 이라 불리는 고찰방법이 있다. 이는 당사자는 抗告訴訟으로 다툴수 있는 경우에는 抗告訴訟으로, 民事訴訟으로 다툴수있는 경우에는 민사소송으로 심리판단할수 있는것과 같이 시행되어야 하지만 특정한 법률관계에 관한 爭訟의 성격이 당사자가 다투는 방법에 의하여 정할수 있다는 자체가 우리나라소송제도의 특징을 나타내는 것이다. 그러나 抗告訴訟과 民事訴訟, 대충 그 대상의 相違라는 점에서양 극단에 위치하는 것으로 어느 쪽으로도 다툴수 있다라는 법률관계라는 것은 본래 존재하지않고 만약 존재한다면 그것은 公權力의 행사에 해당하는 행위와 私法上 法律關係가 때때로 병존하든가 또는 선후관계에있고 그 어느쪽에 중점을 두어 사건의 성격을 판단할수 있는데 지나지 않는다. 현대행정 특히 給付行政의 분야에서 倂行訴訟許容說의 이점을 설명하는 견해가 있지만, 소송형식의 선택을 당사자에게 위임하는 것에 의하여 생기는 실무상의 문제점을 충분히 해명하지 않은채로 倂行訴訟許容說을 취할 때 혼란을 초래하는것이다. 은 명백하므로 쉽게편을 들수없다 (園部逸夫저, 現代行政과 行政訴訟, 21, 23쪽, 弘文堂1987년간) . 6, 原告適格의 제한문제 행정소송과 민사소송의 선택에 관하여 抗告訴訟의 補足性의 입장에 선다하여도 無效確認訴訟이 어떠한 경우에 허용되는가, 즉 無效確認訴訟의 訴의 利益 (原告適格) 의 문제에 관하여 2∼3가지 의문이 제기된다. 즉 민사소송이론의영향하에 確認訴訟의 대상으로 되는것은 현재의 權利 또는 법률관계의 존부에 한정되고 과거의 處分의 효력을 그 대상으로 할수없지않는가. 또는 確認訴訟을 현재의 법률관계에 관한 소송으로 이끌수 없는 보충적, 예외적인 경우에만 허용되어야 하지않은가. 더 나아가 續行處分이 행하여질 위험성이 있고 이를 방지할 필요성이 있는경우에는 無效確認訴訟을 인정하여도 좋지 않은가라는 의문이 생긴다 (南 博方편, 條解 行政事件訴訟法802쪽, 「南 博方·石井 昇집필부분」弘文堂간) . (1) 確認訴訟의 본질론에 의한 제한문제 우선 確認訴訟의 측면에서 고찰하자. 確認訴訟은 그 본질상 과거의 행위를 대상으로 할수없고 현재의 법률관계를 대상으로 하지않으면 안된다 예컨대 공무원의 파면처분이나 국립대학생의 퇴학처분의 경우 파면처분, 퇴학처분등 行政處分의 無效確認請求를 내용으로 하는 無效確認訴訟을 제기하거나 또는 파면처분이나 퇴학처분의 무효를 이유로 하는 공무원이나 국립대학생의 地位確認訴訟등 현재의 법률관계에 관한 소를 제기할수 있다. 그러나 일반소송이론에 있어서 確認의 利益論의 본질상 파면처분, 퇴학처분등 「行政處分의 無效確認請求를내용으로 하는 無效確認訴訟은 과거의 행정처분의 무효확인소송이므로 원칙적으로 허용되지 않고 이경우 현재의 법률관계에관한 소송 즉 公務員地位確認訴訟이나 그처분이 무효임을 전제로하는 공무원봉급청구소송을 제기하여야 하고 그 소송의 선결문제에서 行政處分의 無效를 주장하여다툴수있다할것이다. 이러한 형식적, 이론적이유에 대하여 비판이 가하여진다. 즉 無效確認請求는 여러 제약 (取消訴訟節次의 배타성, 出訴期間, 審判請求前置등) 이 제거된取消請求이며 기간후내지 무기한 취소청구라고볼 여지가 있다. 또 위當事者 訴訟이나 민사소송은 행정처분이전의상태에의 원상회복청구인 반면 취소소송을 포함한 抗告訴訟을 確認訴訟으로 구성하는 견해가 있고 또 訴의 利益의 사후적소멸, 違法判斷기준시에 관한 判決時說이 시사하는 바와같이 取消訴訟도 단순히 과거행위를 대상으로 하는것은 아니다. 더구나 取消判決의구속력에 따른 申請의재처리도 事件의 계속성을 나타낸다. 無效確認請求라 하여도 그 기능이 다양하다는 것에 주의하지 않으면 안된다. (2) 분쟁의 종국적 해결측면에서의 제한 분쟁의 종국적 해결측면이라는 점에서 原告適格의 제한을 검토하자. 예컨대 課稅處分에있어서 과세처분의 無效確認에 승소한 후에 납부세금에 대한 不當利得반환청구라는 민사소송을 제기하지 않으면 종국적인 권리구제를꾀할수 없다. 그렇다면 처음부터 분쟁의 종국적 해결에 적합한 소송형식을 선택하는것이 소송경제와 본인의 권리구제라는 점에서 좋을 것이다. 즉 행정처분을 에워싼 분쟁처리방식을 취하지않고 실체상의 권리의무를 에워싼 분쟁해결방식을 취하는 것이 분쟁의 종국적해결에 있어서 유익하다고 판단한다 (遠藤 博也저 實定行政法, 390-391쪽, 有斐閣, 1989간). 이러한 이유는 실제적·기능적인 것으로 수긍할수 있다. (3) 無效確認訴訟의허용성 위와같이 형식적이유에서든 실제적 필요성에서든 無效確認訴訟의 原告適格에 제한을 가하는 경우에 이 소송은 어떠한 경우에 허용되는가. 즉 현재의 法律關係에 관한 소송으로 환원할수 없는 경우에 한정하는가. 또는 현재의 법률관계에 관한 소로 환원할수 있는 경우에도 그 訴에 의하여 목적을 달성할수 없는 경우에 한하여 無效確認訴訟의 원고적격이 인정되는가가 문제이다 (일본행정사건소송법 제36조는 소위 準取消訴訟說과 민소이론이 타협적 산물로서 그 원고적격을 현저하게 제하고 있다). 전자의 입장에선다면 현재의 法律關係에 관한 訴로 환원할수없는것은 거의 상상할수 없기때문에 無效등 確認訴訟이라는 소송방식을 인정하는 의미가 상실하게 된다. 반면 후자의 입장에 선다면 해석상 無效確認訴訟의 제기를 제한하는 것은 거의무의미하게 된다. 7, 결어 위 대법원판결은 민사소송일반의 確認의 이익론의 입장과 권리구제의 편의시의 견지에서 「민사소송에의한 소유권이전등기의 말소청구의 방법으로 직접 그위법상태의 환원을 구할수 있는 길이 열려있을때에는 행정처분의 무효확인은 독립한 소송으로 구할 확인의 이익은 없다」고 본다. 그러나 위 대법원판결의 입장에선다면 새 행정소송법에서 無效確認訴訟을 명문화한 의의가 거의 상실되어, 어떠한 경우 위 訴訟이 허용되는가라는 강한 의문점이 제기된다. 따라서 국민의 訴權을 부당하게 제한하지 않도록 해석상 조화를 꾀하여야 할것이다.

法律新聞 1898호 법률신문사 推定全損과 同一事故에서 생긴 일련의 損害 일자:1989.9.12 번호:87다카3070 梁承圭 서울大法大敎授法學博士 ============ 11면 ============ 大法院 1989年9月12日 宣告, 87다카3070 判決 【事實槪要】 甲은 乙 保險會社와의 사이에 甲 소유인 원양어선 A호에 대하여 保險期間 1984년10월29일12시부터 1985년10월29일12시까지, 保險價額 및 保險金額 38만5천달러, 保險料 1만4천2달러로 하고 全損만을 擔保하는 船舶保險契約을 맺었다. 甲은 보험계약을 체결하고 제1회 保險料를 乙에게 지급하였고 제2회 保險料는 1985년1월29일에 지급하였다. A선박은 1985년 2월4일 14시경에 구룡포항을 떠나 동2월17일 03시경 남태평양 캐롤라인군도 서남방해역에 도착하여 참치잡이 조업을 하다가 그해 3월14일 00시35분경 위 선박의 레이다장비 고장등으로 항로 착오를 일으켜 북위07도14시6분 동경144도26분에 위치한 캐롤라인군도 이팔릭섬 서안의 수중 산호초에 좌초하였다. 그리하여 선장등은 즉시 船舶의 이초작업을 시도하였으나 실패하자 같은날 17시경 船員이 모두 선박을 떠나 이팔릭섬으로 대피하였고, 그러자 原住民들이 위 선박에 들어와 선박안에 있는 장비등을 일부 약탈 파괴하였고, 선미관 늘름팩킹의 조임나사가 풀어져 그 틈을 통하여 기관실에 海水가 유입되어 침수되는 바람에 損害가 확대되었다. 甲은 1985년3월15일 保險契約에 따라 乙에게 保險事故의 발생을 통지하고 乙은 사고현장에서 가까운 영국 로이드保險會社 쾀 대리점을 통하여 海難救助를 하여 船舶을 이초시켜 예인하여 3월24일 12시경 쾀도에 입항하였다. 이사건 保險約款은 船舶의 推定全損을 결정함에 있어서는 保險價額을 수선된 후의 價額으로 보고 선박의 回復 또는 수선비용이 保險價額을 초과하는 경우에만 保險者의 補償責任을 인정하고, 이것은 單一事故 또는 동일한 事故에서 생긴 일련의 損害에 관한 비용만을 고려하도록 하고 있다. 그리하여 이 사건에서는 船舶의 좌초후에 생긴 원주민의 약탈행위로 확대된 損害를 어떻게 풀이하느냐가 그 중심을 이루고 있고, 제1심법원은 推定全損을 인정하였으나 제2심인 서울高法(1987년11월5일선고, 86나3734판결)은 좌초와 선원의 이선, 원주민의 약탈과 침수로 생긴 손해는 단일사고로 볼 수 없다고 判示하여 保險者의 補償責任을 인정하지 아니함으로서 甲이 上告하기에 이른 것이다. 【判決要旨】 선박이 좌초와 선원의 이선 및 그로인한 원주민의 약탈등으로 인한 손해에서 원주민의 약탈은 선행의 주된 보험사고라 할 수 있는 좌초의 기회에, 자초에 기인하여 발생한 것이라는 점에서 좌초와 약탈은 보험약관에 정한 단일사고, 특히 「동일한 사고로부터 생기는 일련의 손해」에 해당한다고 보아야 할 것이다. 【評 釋】 一. 문제의 제기 海上保險은 航海에 관한 事故로 생기는 被保險者의 損害를 補償할 것을 목적으로 하는 損害保險이다(商693조). 우리나라의 海上保險實務에서는 保險約款은 영국의 協會保險約款을 그대로 사용하여 保險契約의 내용으로 하고 있고, 이사건 船舶保險도 1983년의 協會期間船舶保險約款(The Institutu Time Clause Hulls)에 의하여 그 保險契約이 체결되었고, 保險者는 선박의 침몰, 좌초등 해상고유의 위험 뿐아니라 화재, 해적, 도난… 船員의 惡行등에 의한 全損만을 擔保하기로 하되, 선박의 推定全損에 관하여는 다음과 같이 규정하고 있다. §12, 推定全損 12·1, 船舶이 推定全損이냐 아니냐를 결정함에 있어서는 保險價額을 수선후의 船泊價額으로 보고 선박 또는 난파선의 손상 또는 해체된 상태의 價額은 이를 고려하지 아니한다. 12·2, 船泊의 회복 또는 수선비용을 기초로 한 推定全損의 청구는 그 비용이 保險價額을 초과하지 아니하면 補償하지 아니한다. 이 결정에 있어서는 단일사고 또는 같은 사고에서 생긴 일련의 損害에 관한 비용만을 고려한다. 이사건에서는 선박이 산호초에 좌초된후 船員들의 이초작업의 실태와 離船, 원주민들의 약탈행위로 그 損害가 확대됨으로써 선박의 수선비용이 船泊價額을 초과하여 推定全損이 성립되는 것이고 보이고, 선박의 좌초와 원주민의 약탈행위는 필연적인 因果關係를 가지지 않는다는 점에서 이 損害를 約款 §12·2후단의 같은 사고에서 생긴 일련의 損害에 포함시킬수 있느냐가 그 중심을 이루는 것이라 할 수 있고, 法院의 解釋도 제1심과 제2심이 달라지고 있다. 二. 船舶의 推定全損 (1) 推定全損의 뜻 保險의 목적의 全損이라 함은 보험사고로 말미암아 保險의 목적이 전부 멸실되었거나 파손되어 회복가능성이 없는 것을 뜻한다. 영국의 海上保險法에서는 全損은 現實全損(actual total loss)과 推定全損(constructive total loss)로 나누어 후자의 경우에는 被保險者는 保險의 목적을 委付하고 保險金을 청구할 수 있도록하고 있다(同法61조). 여기서 現實全損은 法律上으로나 事實上으로나 全損이지만 推定全損은 法律上으로는 全損이나 事實上은 全損이 아니고 정당한 委付의 通知에 의하여 被保險者는 保險者에게 全損에 대한 保險金을 청구할 수 있는 사실상의 全損으로 전환되는 것이다. 다시말하면 推定全損은 保險의 목적이 사실상으로는 全損이 아니지만 그 수선 또는 회복의 비현실성, 비실제성 또는 비용 때문에 全損으로 처리하는 것이 바람직한 경우에 인정되는 것으로 海上保險의 특수한 原理이고, 우리 商法 제710조의 保險委付도 이에 해당한다. (2) 船舶의 수선비용 선박이 좌초등 保險事故로 손상된 경우에 被保險者가 推定全損을 이유로 保險金을 청구하기 위하여는 그 선박의 수선비용이 수선후의 船舶價額을 초과하여야 한다. 선박의 수선 및 회복 비용은 선박의 위험상태에서 구조하여 堪航性있는 선박으로 수리하는데 드는 모든 비용으로서, 수선비용 이외에 구조, 船渠 및 검사비, 導船과 曳船 및 작업감독의 비용을 포함한다. 推定全損을 결정하기 위한 선박의 수선비용을 계산함에 있어서 被保險者가 수개의 分損을 합칠수 있느냐는 문제가 제기되는데, 연속 손해(successive losses)는 특히 다른 航海에서 생긴때에는 이를 합안할 수 없다고 보는 것이 英美에서의 일치된 견해라 할 수 있다. 이점은 Medina Princess 「(1965) 1 Lloyd's Rep. 361」사건에서 다루어졌고, 法院은 協會保險約款에서 이에 관한 적절한 조항을 삽입할 것을 부수적으로 언급하였다. 이에따라 미국의 船舶保險約款에서 먼저 船舶의 수선비용의 推定全損에 관하여 규정하였고, 영국은 1983년에 協會船舶保險約款 제19조에서 앞에서 인용한 선박의 推定全損에 관하여 규정하였다. 단일사고 또는 동일한 사고에서 생긴 일련의 損害(single accident or sequence of damages arising from the same accident)에 관한 비용만을 고려하도록 하고 있다. 三. 單一事故 또는 동일한 事故에서 생긴 일련의 損害 단일사고는 가령 좌초의 경우 좌초라는 保險事故이고, 동일한 事故에서 생긴 일련의 損害는 좌초한 船舶을 구조하다가 선박에 입힌 손상이나 그것을 구조하여 안전한 항구에 曳引하여 수선하는데 드는 모든 損害 또는 비용이라 할 수 있다. 그런데 여기서 문제가 되는 것은 하나의 保險事故가 생긴 경우에 그 사고와 필연적인 因果關係가 없는 다른 사고로 손해가 확장된 때에 이를 동일한 사고에서 생긴 일련의 損害로 볼 수 있느냐의 여부이다. 가령 선박이 좌초되어 이를 구조하여 曳引하다가 다른 선박과 충돌한 경우 또는 제3자의 약탈행위 등이 있는 경우등이 그것이다. 이에관하여는 단순한 事故主義의 원칙에서 보면 전혀 별개의 事故로 다룰수 있으나 선박의 推定全損을 결정함에 있어서는 동일한 사고에서 생긴 損害로 보는 입장과 보지 않는 입장으로 갈릴수 있다고 생각한다. 여기에서 保險約款의 解釋上 의문이 있을때에는 작성자인 保險者에게 불리하게 풀이하여야 한다는 이른바 作成者不利益의 원칙에 따라 그것을 포함하는 것으로 풀이하는 것이 마땅하다고 생각한다. 왜냐하면 英國法에서 「近因으로 생긴」(proximately caused by)보다는 「…에서 생긴」(arising from)이 보다 넓은 개년으로 쓰이고 있기 때문에 단일사고와 관련하여 생긴 별개의 사고로 생긴 損害도 동일한 事故에서 생긴 일련의 損害에 포함시키는 것이 합리적이라 보기 때문이다. 四. 判決에 대한 批判 이사건 大法院判決은 영국의 船舶保險約款에서 단일사고 또는 같은 사고에서 생긴 일련의 損害」를 규정하게된 배경을 살핀다음 英國海上保險法上의 因果關係를 밝히고 있는 제55조의 近因의 원칙은 어떤 특정한 保險事故와 損害사이의 因果關係에 관한 문제이고, 단일사고의 문제는 각 손해와 보험사고사이의 近因의 존재를 전제로 한 것이라고 풀이하고, 선박의 좌초, 선원의 이선과 파괴, 원주민의 약탈은 선행의 주된 保險事故라 할 수 있는 좌초의 기회에, 좌초에 기인하여 발생한 것이라는 점에서 좌초와 약탈은 특히 약관에서 정한 동일한 사고로부터 생기는 일련의 損害에 해당한다고 보아야 할 것이라고 判示하였다. 이것은 동일한 事故에서 생긴 일련의 損害의 뜻을 뚜렷이 하고 있다는 점에서 매우 뜻깊은 判例라 할 수 있다. 이사건 保險契約에서와 같이 保險者가 全損만을 담보하는 선박보험에서 좌초로 分損이 생기고, 이를 구조하지 못하고 船員이 離船하여 대피중에 새로운 保險事故, 즉 약탈로 인하여 그 손해가 확대됨으로서 推定全損의 요건이 갖추어진 경우에 이를 각각 分損으로 처리하여 保險者의 補償責任을 부인하는 것은 보험제도의 效用으로도 마땅한 일이라 할 수는 없을 것이다. 그리하여 이사건 大法院判決이 좌초와 좌초의 기회에, 또 좌초에 기인하여 발생한 약탈행위로 인한 손해를 동일한 사고에서 생긴 일련의 손해로 본 것은 타당하다고 생각한다. 이 事件에서 保險者가 被保險者에 대한 補償責任을 부인하기 위하여는 선박의 수선비용이 保險價額을 초과하지 않는다든가 그 保險事故의 발생에 被保險者의 故意가 있었음을 立證하여야 하고, 그렇지못하는 한 保險金支給을 거절할 수는 없다. 

法律新聞 1889호 법률신문사 僞造있는 어음의 立證責任 일자:1987.7.7 번호:86다카2154 李基秀 高麗大法大敎授 法學博士 ============ 11면 ============ 大法院 1987年7月7日 宣告, 86다카2154判決 一, 事件槪要 訴外 A, B, C는 각각 被告에게 4매의 約束어음을 發行·交付하였고, 被告는 이 4매의 約束어음을 受取하였다. 이 약속어음은 訴外 D, E를 거쳐 原告에게 순차로 背書讓渡되어 原告가 이 약속어음의 최종소지인이 되었다. 위 어음의 背書에 있어서는 支給拒絶證書의 作成義務가 면제되어 있었고, 또 어음면상으로는 受取人인 被告로부터 原告에 이르기까지 背書가 형식상 連續되어 있었다. 原告는 위 각 約束어음이 發行人에 의하여 지급거절되자 受取人겸 제1배서인인 被告에 대하여 遡求權을 행사하여 위 각약속어음의 支給을 請求하였다. 이에대하여 被告는 위 각 약속어음을 背書讓渡한 일이없고 被告名義의 背書는 누군가에 의하여 僞造되었다고 주장하면서 어음金의 支給을 거절하였다. 二, 大法院判決要旨 約束어음의 背書가 위와같이 형식적으로 연속되어 있으면 그 所持人을 정당한 權利者로 推定되고 (어음法 제16조 제1항, 제77조), 背書가 僞造된 경우에도 이를 주장하는 사람이 그 僞造事實 및 所持人이 善意取得을 하지 아니한 사실을 立證하여야 한다(당원1974년9월24일 선고, 74다902 판결 참조). 그럼에도 불구하고 原審은 被告의 背書部分에 대하여 眞正成立을 인정할 자료가 없다하여 원고의 청구를 기각하였으니, 이러한 조치는 背書連續에 관한 法理를 오해하고 立證責任을 전도한 위법이 있어 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다 할 것이다. 三, 鄭東潤교수의 評釋 鄭교수는 判例評釋(法律新聞 제1883호, 1989년10월23일, 11면)에서 「어음法 제16조 제1항은 어음의 僞造의 경우에 그 立證責任이 누구에게 있는가에 관한 규정인가? 결코 그렇지 않다」고 하면서, 「背書가 連續된 어음의 所持人이 어음상의 權利를 행사하여오면 어음債務者는 그가 어음상의 權利者가 아니라는 반대사실의 證據를 제출하지 못하는한 어음金을 지급하여야 하는 것이다. 그러나 여기에서 주의할 것은 어음法 제16조는 어음所持人이 어음債務者 즉 본래 어음상의 債務를 부담하는 자에 대하여 청구하는 경우에만 적용된다」고 하면서 「어음行爲가 僞造된 경우에는 被僞造者는 실제로 어음행위를 하거나 어음증권을 상대방에게 交付한 일이 없으므로 어음債務를 負擔하지 아니한다」결론적으로 「…어음僞造의 경우에도 어음所持人측에서 被告의 기명날인이 僞造된 것이 아니라 진정한 것임을 증명할 책임이 있다」고 한다. 四, 評 釋 1, 이러한 事案을 해결하기 위하여 이론적인 고찰로서 먼저 어음 取得者保護制度로서 어음法이 인정하고 있는 어음行爲獨立의 原則, 善意取得 및 人的抗辯의 切斷을 둘러싼 어음抗辯에 관하여 그 상호관계를 충분히 이해할 필요가 있다(자세한 내용은 李基秀, 어음法·手票法, 博英社, 1989년, 239쪽 아래). 2, 이러한 어음取得者保護制度를 잘 이해한 바탕위에서, 判決理由는 잘못 이해한 부분이 있으나, 僞造있는 어음의 擧證責任과 관련하여서는 判旨에 찬성한다. 따라서 鄭교수의 評釋에서의 意見에는 反對한다. 3, 本件의 對象인 約束어음은 信用證券으로서의 경제적기능을 갖고 있다. 따라서 滿期까지 지급시기에 관한 시간적인 간격을 극복해주는 역할을 한다. 이 기간동안 어음은 背書에 의하여 어음상의 權利를 讓渡할 수 있으며, 이는 어음이 指示式으로 發行되었는가의 여부와는 무관하다(어음의 당연한 指示證券性: 어음法 제11조 제1항, 제77조 제1항 제1호). 이러한 背書에는 權利移轉的 效力, 擔保的 效力 및 資格授與的 效力이 있다. 背書의 資格 授與力이란 背書의 連續에 의하여 그 權利를 증명하면 占有者를 適法所持人으로 推定함을 이른다. 이에는 크게 두가지 의미가 부여되어 있다. 첫째는 어음에 있어서는 정당한 증권소지인인가의 심사가 채무자에게는 용이하게 되어있다. 어음은 어음소지인에 의한 給付의 受領을 적법하게 하는데, 이를 달리 표현하면 어음의 所持人은 급부에 대한 受領權限있는 자로 推定된다는 것이다. 이를 債務者를 위한 免責的效力이라고 하며, 이말이 갖는 의미는 債務者가 어음所持人에게 변제제공을 하면 債務가 免除된다는 것이며, 그래서 債務免除效라한다. 둘째는 어음所持에 債務者의 地位强化를 위한 免責的效力이 있음과 함께 債權者의 地位를 강화하는 측면이 있다. 즉 어음에 있어서는 債務者 자신이 그 어음의 所持人이 適法한 權利者가 아님을 증명하지 못하는한 그 所持人에게 급부를 이행할 수 있을 뿐 아니라 당연히 급부를 이행하여야 한다. 여기서 所持人은 受領權限이 있는 者로서 推定될 뿐 아니라, 어음에 의해 適法한 權利者로서의 能動的 正當性이 부여된다. 이는 단순한 證券의 所持로 실질적인 權利者의 자격이 부여됨을 의미하지는 않는다. 도둑은 진정한 權利者일 수 없다. 그러나 「所持性」은 실질적인 權利者로서의 推定의 근거가 된다. 물론 이는 反證에 의하여 번복할 수 있다. 이를 우리는 形式的資格이라고 한다. 이것이 바로 어음상의 權利를 어음이라는 有價證券에 化體시켜 거래계에 유통시키는 근본소이이다(자세한 내용은 李基秀, 위의책 29쪽 아래참조). 4, 어음을 背書의 連續에 의하여 所持하고 있는 能動的 正當性을 가진 形式的 資格者인 어음所持人은 滿期에 어음金의 지급을 主債務者에게 請求할 수 있으며, 「滿期에 지급하는 支給人은 詐欺 또는 重大한 過失이 없으면 그 責任을 면하며, 이 경우에 지급인은 背書의 連續의 正否를 조사할 의무가 있으나, 背書人의 記名捺印을 조사할 의무는 없도록 하고 있다」(어음法 제40조 제3항, 제77조 제1항 제3호). 만일 滿期에 지급되지 아니하면 所持人은 遡求權을 갖는다. 遡求權의 行使에는 ① 어음所持人이 支給提示期間내에 適法한 支給提示를 하였으나 지급인이 만기에 지급하지 않은 遡求의 實質的 要件과 ② 拒絶證書의 작성이라는 형식적 요건을 갖추어야 한다(어음法 제43조, 제44조, 제77조 제1항 제4호). 遡求權利者는 어음의 최후의 適法한 所持人등이며, 遡求義務者는 어음의 背書人, 保證人등이다. 이 때의 어음의 背書人등은 어음면상 背書人으로 기재되어 있는 사람을 뜻함은 어음상의 權利의 어음證券에의 化體라는 어음의 속성중에서 어음의 文言證券性에 의하여 인정됨은 贅言을 요하지 아니한다. 5, 이상의 이론적인 고찰에 바탕하여 本事件과 관련하여 고찰하여 보자. 原告는 訴外 A, B, C가 發行·交付한 어음을 受取한 被告로부터 訴外 D, E를 거쳐 形式上 背書가 連續되어 있는 어음의 최종소지인이다. 被告로부터 訴外D에로의 背書가 僞造되었다고하더라도, 原告가 어음상의 權利를 善意取得함에는 아무런 영향을 끼치지 아니한다. 原告가 어음상의 權利를 선의취득하느냐의 여부는 오로지 어음法 제16조 제2항과 관련된 문제이다. 어음法 제16조 제2항은 어음의 所持人이 어음상의 權利를 취득하게 되고 그 반사로서 占有를 잃은 者가 그 權利를 잃는다는 것을 전제로 하고 있다. 이는 惡意·重過失이 없는 어음取得者를 보호하기 위한 制度로서 어음의 流通性强化를 위하여 특히 어음法에서 규정한 것이다. 이와같이 善意取得制度는 어음權利移轉行爲와 관련되는 制度로서 어음권리이전행위에 하자가 있는 경우에 이를 치유하는 제도인데, 그 적용범위와 관련하여 종래의 통설은 어음행위의 하자 중에서 讓渡人의 無權利를 이유로 하는 하자에 관하여만 적용된다고 하였으나, 최근에는 어음行爲의 하자일반에 적용된다고 보는 설이 통설이다. 결론하여 비록 被告로부터의 訴外D로의 背書가 僞造되었다고 하더라도 原告가 어음을 선의취득함과는 무관하다. 어음상의 權利를 갖는 최종소지인인 原告가 발행인에 의하여 지급이 거절되자 受取人 겸제1배서인인 被告에게 遡求權을 행사하여 약속어음의 지급을 청구하였다. 原告의 遡求權行使에는 形式的要件(本件에서의 거절증서의 작성이 면제되어 있음)과 실질적 요건을 갖추었기에 이에대하여는 本件에서도 다툼이 없다. 그러면 遡求權을 행사하는 原告는 과연 누구에게 遡求權을 행사할 수 있는가가 문제된다. 訴外A, B, C는 發行人으로서 약속어음의 主債務者이고(어음法 제78조 제1항, 제28조), 遡求義務者는 背書人인 被告와 訴外D, E이다. 遡求權者인 原告는 遡求義務者인 被告와 訴外D, E 모두에게, 또는 그들 일부에서 일정순서없이 (飛躍的遡求) 遡求金額全額에 관하여 청구할 수 있으며, 각 遡求義務者는 合同債務者로서 責任을 진다(어음法 제77조 제1항 제4호, 제47조). 이러한 모든 판단은 어음면의 記載에 따라 판단되며, 原告가 被告에 대한 遡求權行使에도 마찬가지이다. 被告는 자기의 背書가 僞造되었다고 주장한다. 僞造의 抗辯은 어음抗辯과 관련된 문제이다. 어음抗辯이란 證券上의 抗辯을 제외하고는 어음외의 法律關係와 관련된 제도이다. 따라서 어음權利者인 原告가 遡求義務者인 背書人(被告)에게 청구함은 어음상의 權利請求임에 반하여, 피고가 위조가 있었다고 주장하는 抗辯은 非證券的 有效性抗辯으로서 어음에는 나타나 있지않으나 어음法上의 채무부담의 有效性에 관한 抗辯이다(李基秀, 앞의책 253쪽 참조). 僞造의 항변은 效力에 따른 抗辯의 분류로는 切斷不能抗辯 즉 절대적 항변이다. 절대적 항변이란 어느누구에 대하여도 이러한 抗辯을 주장할 수 있다는 抗辯이다. 어느누구에 대하여도 어음이 僞造되었음을 對抗할 수 있다는 것은 僞造되었다고만 하면 아무런 責任을 지지 않는다는 것이 아니라, 그 어음이 위조되었음을 증명하고서야 자기는 被僞造者로서 어음상의 責任을 부담하지 않을 수 있다는 뜻이다. 이것이 바로 統一法系에서 僞造를 보는 관점이며, 이점에서 英美法系에서 僞造있는 어음의 被僞造者를 보호하는 관점과 전혀 다르다. 위조있는 어음과 관련하여 英美法系에서는 실질적인 權利者保護에 관심을 가지나, 統一法系는 去來保護와 流通性强化에 더 중점을 두고 있다. 6, 原告는 背書連續있는 어음상의 최종소지인으로서 遡求權을 행사함에, 被告는 遡求義務者로서 遡求義務를 이행하여야 하나, 위조가 있었다면 그 위조있음에 대한 擧證責任은 어음밖의 事實關係이므로 위조있음을 주장하는 被僞造者인 被告에게 있다. 7, 이상의 나의 견해와 다른 大法院의 一部判決理由와 鄭교수의 견해는 어음상의 권리취득과 어음抗辯制度의 근본취지와 상호관계를 잘못 이해하고 있다고 생각된다. 鄭교수는 僞造있는 어음의 擧證責任과 관련하여 우리와 전혀 입장을 달리하고 있는 美國統一商法典을 論據로 제시하면서 反對見解를 피력하였으나 이도 統一法系의 유통성강화를 위한 立法趣旨를 잘못이해한데서 기인되었다고 생각한다. 이와 관련하여 잘못이해하고 있는점이 없지는 않으나 「어음僞造에 관한 擧證責任은 請求者인 所持人(原告)이 記名捺印의 眞正을 증명하여야 하나, 이는 어음면의 印影이 어음 債務者가 통상 사용하고 있는 印影과 합치하는 한 일응 記名捺印이 眞正하게 행하여진 것으로 보며, 이에 대하여 被告인 被僞造者가 僞造의 事實, 즉 被告의 記名捺印이 無權限으로 어음상에 행하여졌음을 증명할 필요가 있다고 해석」하는 田中誠二교수(田中誠二, 手形, 小切手法詳論(上卷) 勁草書房, 1970, 189쪽)의 견해도 一瞥할 가치는 있다.