法律新聞 第1473號 法律新聞社 合意解除의效力과登記 金基洙 〈漢陽大法經大교수 法學博士〉 ============ 12면 ============ 大法院제2부 1982년7월27일判決82다2968, 上告棄却 土地所有權移轉登記抹消登記 原審 釜山地法 80년11월11일선고, 80나279 一. 事 實 原告 박위상은 被告유인수에게 이事件 林野의 賣買契約解除로 인한 原狀回復請求에 관하여 原告의 주장은 物權的效果 즉 所有權에 기한 物權的請求權이라고하고 반대로 被告의 주장은 物權變動에 있어 形式主義를 취하고 있는 우리의 法制에 있어서는 債權的效果즉 債權的 返還請求權만이 가지는 것이므로消滅時效의 對象이 된다고 抗辯한 事例이다. 좀더 구체적으로 본다면 訴外 原告의 父 박원도가 1926년12월24일경 訴外 被告의 父유원호로 부터 이사건 林野를 買受하고 그 所有權移轉登記까지 마쳤으나 그 代金을 支給하지 않고있던중 1927년에위 賣買계약을 合意解除한사실, 이사건 林野는 위賣渡人 유원호및 그의 아들인 피고가 現在까지管理하여 온 事實을 認定하고 있다. 換言하면 賣渡人은 賣買契約의 反對給付인 代金을 支給받지 못한 것이나 登記移轉義務만 履行한채 現在까지 占有 繼續을하고 있었던 것이다. 二. 判 旨 契約에 따른 債務履行으로 이미 登記를 하고 있는 경우에 그 原因行爲인 債權契約이 解除되면 契約의 履行으로 變動이 생겼던 物件은 當然히 그 契約이 없었던 原狀態로 復歸한다고함이 當院의 判例로 하는 바이고(大判1977년5월24일선고, 75다1394참조) 이는 契約을 合意解除하는 경우에도 마찬가지라고 본다. 그렇다면이 사건 賣買契約이 合意解除됨으로써 買受人에게移轉되었던 所有權은 당연히 賣渡人에게 復歸하는 것이므로 合意解除에 따른 賣渡人의 原狀回復請求權은 所有權에 기한物權的請求權이라 할것이고 따라서 이는 消滅時效의 對象이 아니다. 三. 評 釋 Ⅰ. 判例의 特徵 本 判旨의 特徵은 크게 두가지로 본다. 그것은 合意解除의 效果에관한 物權的效果說을 認定한 點과 消滅時效의 適用을 否認한 점이다. 判旨는 契約解除와 合意解除를 同一한 것이라고 보는 前提에서 종래의 契約解除의 判例 즉 77년5월24일 75다1394 「物權에 관한 契約解除의 效果에 관하여는物權的效果說과 債權的效果說의 對立이 있으나 우리의 法制가 物權行爲의 獨自性과 無因性을 인정하고 있지않는점과 民法 581조1항 但書가 去來安全을 위한 特別規定이라는 점을 생각할때 契約이 解除되면 그 契約의 履行으로 變動이 생겼던 物權은 當然히 그 契約이 없었던 原狀態로 復歸한다고 봄이 妥當하다」라는 立場을 本 判旨에서도 反復하고 있는 것을 알수있다. 그리고이처럼 本件 合意解除에도 契約解除와 同視한 결과 前記 從來의 判例에서原狀回復에 관한 民法581조1항을 적용한 것을 本件 合意解除에도 적용한것 뿐아니라 原狀回復의 效果 역시 物權的性質을 가지고 있다는 종래의 判例를 답습하여결국 原狀回復請求權은 所有權에 기한 것이므로消滅時效의 對象이 될수없다는 結論에 到達하고있다. 하여튼 本 判旨가 解約解除에 관한 效果에對하여 物權的效果說을 一貫하고 있다는 것은 우리나라의 通說도 同一한 立場인 것이나 여기에도 몇가지의 批判이 있다. Ⅱ. 物權的效果說의 批判 解除의 效果에 대하여 原狀回復返還義務說과 不當利得返還義務說의 對立이 있다. 우리 民法548조1항은 「當事者의 一方이 契約을 解除한 때에는 각當事者는 그 相對方에 대하여 原狀回復의 義務가 있다」라고규정 前說을 따르고있다. 이처럼 原狀回復返還義務를 인정하면서도 原狀回復의 理論構成을 어떻게 할것인가에 관하여 物權的效果說 債權的效果說의 對立이 있다. 契約이 解除되기전 이미 物權變動이 있었을때 解除의 結果 그 變動한 物權은 당연히 復歸한다는 見解는 物權的效果說이다. 이에 대하여 解除되기전 이미 物權變動이 있었을때, 解除의 결과그 物權變動으로 移轉된 目的物의 返還請求權이 생긴다는 見解는 債務的效果說이다. 前者는 物權說 (郭潤直, 債權各論139面 李太載, 債權各論106面) 後者는 債權說 (金顯泰, 債權法各論83面 金基善, 債權各論76面 金·安共著, 債權各論159面) 이라고 한다. 우리學說은 後者인 債權說이 通說인데 反하여 判例는前述한바와 같이 少數說인 物權說을 一貫하고 있다. (2) 생각컨대 우리 通說은 契約解除의 效果에 관하여는 前述처럼 債權的效力說을 취하나 物權行爲의 取消의 效果에관하여는 物權的效果說을취하고 있는 것이다. 대체로 物權行爲의 取消와契約의 解除에 관하여 同一한 法理論을 展開하고 있는 立場 역시 多數見解이다 (郭潤直, 137面 金容漢, 147面參照) 우리 判例의 見解는物權行爲의 取消에 관하여는 言及한바가 없고 (大判65년5월25일 65다404를 判例라고 例示하나 이것은 妥當하지 아니하다) 契約解除의 效果에관하여는 物權說을 취하고 있고 (大判77년5월24일75다1394) 本件 判例인 合意解除에 관하여도 前述한것처럼 物權說을 취하고 있다. 이처럼 判例가 契約解除 合意解除에 관하여 物權說을 一貫하고 있고, 物權行爲의 取消에 관하여 物權說을주장하는 學說은 契約解除에 관하여도 物權說을주장하고 있다. 여기서 의문을 가질수 있는것은 前述처럼 物權說 또는 債權說등 어느 한쪽의 理論을 가져 一元的으로 物權行爲 全般의 取消 解除에 따른當事者및 第3者關係를 規律할수 있겠는냐? 다시 말하면 判例 또는 物權行爲의 取消 解除의 效果에 관한 物權說 一元主義로서 그 取消및 解除에 따른 當事者및 第3者關係를 원만하게 해결할수 있을 것인가 심히 의문이 생기지 않을 수 없다. 더우기 物權行爲시 取消 無效에 관하여 物權說을 주장하는그 論據자체에 대한 의문도 없지 않다. (3) 먼저 物權行爲의取消 解除에 관하여 學說 判例의 論據는 다음과같은 設問을 들수 있다. ①物權說의 根據‥첫째 우리 物權變動의 法制上 物權行爲의 獨自性과 無因性을 인정하고 있지않다는 것이므로 物權行爲의 原因行爲인 債權行爲의 無效 取消는 당연物權行爲의 無效 取消를초래하게 된다는 것이다. 둘째, 物權變動은 物權行爲와 등기라는 두 要件을 갖추었을때 有效하다 그런데 物權行爲의 原因行爲인 債權行爲의 取消로 당연 物權行爲도 取消된다고 본다면 이러한 取消는 비록 登記가 取消되는 것은 아니더라도 民法제141조에 의하여 遡及的으로 物權行爲 자체만은 無效로 되어 物權變動중 하나인 物權行爲는 失效되어 결국 物權變動을 그대로 有效하다고 볼수없다는 것이다. 셋째, 登記에 公信力을 否認하는 法制上 物權說을 주장한다 (140조에 의한 187조의 적용) 네째, 物權行爲의 獨自性 無因性을 주장하면서도 物權行爲의 取消에관한 效果에 대하여는 物權說을 취하고 있다 (金容漢, 物權法147面) 그 設問은 「物權變動은 物權行爲와 登記라는 두要件을 구비하였을때 발생하나 物權行爲가 取消되면 비록 登記가 取消되는것은 아니므로 그대로 有效하다고 하더라도 無效行爲는 無效이었던것이되기 때문이다」라고 한다. 이것은 實體關係와 登記의 不一致는 物權變動은 일어나지 않는다는立場을 설명한 것이다 (大判64년11월24일 64다851, 852). ②批判 物權行爲의 取消역시 原則上 民法186조의 적용을 받아야 한다. 民法 141조의 규정에서 소급효의 규정이있다는 것만으로서 民法187조의 적용을 받는다는 것은 民法上 物權變動의 大原則인 形式主義 (效力要件主義) 에 대한 또하나의 制限이므로 容納되지 곤란하다. 또한法律行爲로 인한 物權變動에 있어 物權行爲와 登記라는 두要件은 요구하는것과 같이 역시 法律行爲의 取消에 있어서도 登記의 말소를 요구한다는 理論도 성립될수있는 것이다. 이렇게 본다면 物權行爲의 獨自性 無因性을否定하는 立場에 있어서는 반드시 物權行爲의 取消는 物權說이며 物權行爲의 獨自性 無因性을 肯定하는 立場에 선다면반드시 物權行爲의 取消는 債權說이라는 論理的歸結을 가져오기 때문에 타당하지 못하다. 物權行爲의 獨自性 無因性을 인정한다 하여도 그法律行爲의 取消解除原因이 어디에 있었는가에 따라서 取消 解除의 債權的效果 物權的效果로 구별될 수 있는 문제라고 본다. 本件判旨와 관련하여 본다면 契約解除는 이미履行된 登記에 대한 소급적 원상회복을 意味하는 것이므로 物權的效果說이라고 볼수 있으나 物權行爲의 原因및 債權契約의 取消로 인한 것이며 物權行爲의 獨自性 無因性에 立脚하는 경우 債權的效果說이라고 볼것이고 判旨처럼 合意解除는 一種의 새로운 契約을 解除시키기 위한 契約인것이므로 物權行爲의 取消 解除등과 같이 그效果에 관하여 同一하게 처리될 수 없다. 그리고 登記의 公信力을 否認하기 때문에 物權說을 인정한다는 것은 (郭潤直, 131面 金容漢147面) 論外의 문제이다. 後述처럼 具體的인 경우에 따라 債權說 物權說을 인정할 때에는信義則 公平性 去來安全등의 중요한 기준이 될수 있을 것이다. Ⅲ. 結 論 (1) 1926년12월24일경 本件 매매계약의체결이 있었고 1927년에 同契約의 合意解除가 이루어 졌으며 合意解除되므로써 買受人에게 이전등기된 林野의 原狀回復 請求權이 있었다. 이 原狀回復請求權을 所有權에 기한 物權的 請求權이라고 본다. 여기서 物權說과 債權說의 區別의 實益은 어느 정도인가 첫째 前者는 消滅時效에 걸리지않고 後者는 걸리고 둘째 前者는 善意占有者로서果實收取權 (201조1) 이 있고 後者는 現存利益의 반환의무 (748조) 가있다 세째 前者는 賣渡人은 還取權이 있고 (破産法97조이하) 後者는 없다. 생각컨데 이상 3가지 實益을 구체적으로 分析하여 어느 立場을 취하는 것이 가장 信義則公平性에 適合할 것인가統合的으로 檢討하여 적용하는 것이 가장타당하다. 생각컨데 消滅時效制度는 權利者의 抹消登記節次의 해태에 까지 否認하려는 理由에서 認定된 것이다. 그러므로 抹消登記없이 無制限하게 반환청구권을 行使한다는 것은 民法141조의 無理한 解釋擴大이다 近50여년동안 抹消登記를 放置함은 信義則에 不適合하고 다시 民法245조의 時效取得과의 利害調和에도 不適合하다. 그러므로 原告의 原狀回復請求權은 時效의 對象이되어 消滅時效에 걸리는 債權的效果說이라고 함이 消滅時效의 趣旨에도 적합하다고 본다. (2) 本件 合意解除에 관해서도 契約解除의 效果를 그대로 適用함은不當하고 또한 具體的 事情의 감안없이 解除에대한 物權的效果說은 不當하다. 合意解除는 一種의 契約으로서 契約一般의 理論에 따라야 한다. 合意解除는 契約을 소급적으로 消滅시키는 것이 基本的效果이므로 民法548조12항의 原狀回復에관한 규정은 적용될수 없다고 본다. 그러므로 受領한 金錢반환에 대하여도 利子를 붙일 필요가 없다. 이러한 점은 契約解除의 效果로서 原狀回復에 관한 적용을 받는 것과 다르며 合意解除의 效果는 당연 債權的效果說이 되어야 한다. (3) 判旨는 合意解除의 具體的事情을 돌보지 아니하여 契約解除 物權行爲의 取消에 대한 從來의 立場인 物權的效果說을 마찬가지로 적용함은 妥當하지 못하다. 物權的效果說의 當否역시信義則및 當事者의 利害調和를 期함이 필요함으로 物權說만으로 貫徹할 것이 아니고 具體的事情에 따라 物權說 債權說을選擇的으로 적용해야 할것이다.

法律新聞 1466호 법률신문사 株主總會決議不存在確認의訴의性質 일자:1982.9.14 번호:80다2425 孫京漢 辯護士 ============ 12면 ============ 〈事件表示〉 臨時株主總會決議無效確認等 原審判決=서울高等法院 1980.8.29宣告, 75나908判決 一. 序 說 지난 1982년 9월 14日 大法院은 全員合議體判決로서 株主總會決議不存在確認訴訟에 決議無效確認訴訟에 관한 商法 제380조의 規定이 準用되고 따라서 그 決議不存在 確認 判決의 效力은 제3자에게 미친다고 하는 劃期的인 判決을 하였다. 이는 株主總會決議不存在確認의 訴가 會社法上의 訴가 아니라 民事訴訟法上의 通常의 確認의 訴라고 하는 종래의 一貫된 態度를 變更한 것으로서 注目하여야 할 判決이라 아니할 수 없다. 위 判決은 그 외에도 이미 辭任한 任員의 選任에 관한 株主總會나 理事會의 決議를 다투는 訴訟에 있어서의 訴의 利益의 問題와 理事會決議無效確認의 訴에 있어서의 被告適格의 問題에 관하여도 判示하고 있다. 아래에서 위 大法院判決을 음미해 보고자 한다. 二. 判決要旨 위 大法院判決의 要旨는 다음의 세가지로 나누어 볼 수 있다. (1) 「株主總會決議取消와 決議無效確認判決은 對世的 效力이 있으므로 그와같은 訴訟의 被告가 될 수 있는 자는 그 性質上 會社로 限定된다고 할 것이다. 또 株主總會決議不存在確認의 訴訟은 일응 外形的으로는 存在하는 것 같이 보이는 株主總會決議가 그 成立過程에 있어서의 결함이 重大하고도 明白하기 때문에 그 決議自體가 存在하는 것으로 볼 수 없을 때에 法律上 有效한 決議로서 存在하지 아니한다는 것의 確認을 訴求하는 것으로서 株主總會決議의 內容이 法令 또는 定款에 違背되어 法律上 有效한 決議로서 存在하지 아니한다는 것의 確認을 訴求하는 株主總會決議 無效確認의 訴訟과는 株主總會決議가 法律上 有效한 決議로서는 存在하지 아니한다는 것의 確定을 구하는 것을 目的으로 한다는 점에서 공통의 性質을 가진다 할 것이므로 株主總會決議不存在確認의 訴訟에는 그 決議無效確認 訴訟에 관한 商法제380조의 規定이 準用된다 할 것이다. 따라서 그 決議不存在確認判決의 效力은 제3자에게 미친다고 할 것이고 그 不存在確認의 訴訟에 있어서 被告가 될수있는 자도 그 無效確認의 訴訟의 경우와 마찬가지로 會社로 限定된다 할 것이다. 株主總會決議不存在確認의 訴訟에 商法제380조의 規定이 準用되는지 여부에 관하여 이와 相反되는 見解를 表示한 종전의 本院判例 (1963년2월15일고지, 62마25결정, 1964년4월20일고지 63마33결정, 1964년4월21일고지 63마31결정, 1969년5월13일선고 69다279판결 등)는 이를 廢棄한다」 (2) 「任員選任의 당시 株主總會決議와 理事會決議에 의하여 被告會社의 理事, 監事 또는 代表理事로 選任되었다고 하는 被告…等이 모두 그 職을 辭任하여 그 辭任登記까지 經了되었고 그 후 새로운 臨時株主總會 및 理事會決議에 의하여 理事등이 새로 選任되었다면 特別한 事情이 없는한 …被告會社의 臨時株主總會決議와 理事會決議의 不存在確認이나 無效確認을 구할 法律上의 利益은 없다할 것」이다. (3) 株式會社의 理事會決議는 會社의 意思決定이고 그 決議의 效力에 관한 紛爭의 實質的인 主體라 할 것이므로 그 效力을 다투는 사람이 會社를 상대로 하여 그 決議의 無效確認을 訴求할 利益은 있다할 것이나 그 理事會決議에 參與한 理事들은 그 理事會의 構成員에 불과하므로 特別한 事情이 없는한 이들 理事 個人들을 상대로 하여 그 決議의 無效確認을 訴求할 利益은 없다할 것이다」 三. 事案槪要 被告 韓一製薩工業株式會社는 經營難에 부딪쳐 正常的인 會社의 經營이 不可能하게 되었던바 被告會社의 代表理事이던 訴外 尹○○은 經營難을 解決하기 위하여 1972년9월20일 訴外 세경물산 주식회사와의 사이에 被告會社의 債務를 解決하여 주는 것을 條件으로 被告會社柱式의 一定 비율을 세경물산에 이전하며 동시에 被告會社의 代表權과 運營權을 세경물산에게 讓渡하고 會社運營資金을 세경물산이 부담한다는 契約을 체결하고 同 日字로 이를 承認한다는 內容의 株主總會決議가 있었던 것처럼 議事錄을 作成하여 두었다(第1決議). 세경물산의 代表理事 한○○은 위 契約에 期하여 訴外 尹○○으로부터 交付받아 保管중이던 被告會社의 理事들의 印章을 不正使用하여 被告會社의 株主總會나 理事會를 소집하여 開催한 일이 없이 1972년10월26일, 1973년1월16일 및 1973년6월5일의 3회에 걸쳐 理事, 監事選任의 株主總會決議와 代表理事選任의 理事會決議에 관한 議事錄을 任意作成하고 그 登記까지 마쳤다(제2, 제3, 제4決議). 그후 세경물산은 法院의 소집허가를 얻어 株主總會를 召集, 開催하고 새로이 任員을 각 選任하는 決議를 하였다(製5決議). 被告會社의 株主이던 原告들이 被告會社와 위 各 株主總會 및 理事會決議에 의하여 選任되었다고 하는 選任되었다고 하는 任員들을 상대로 主位的으로 위 各 株主總會 및 理事會決議의 不存在確認을, 豫備的으로 各 決議의 無效確認을 구하였으나 原審에서 前任員들에 대한 請求는 被告適格이 없다는 理由로 被告會社에 대한 請求는 그 決議에 의하여 選任된 任員들이 이미 辭任하여 訴의 利益이 없다는 理由로 (다만 세경물산과의 계약을 승인한다는 株主總會결의에 대하여 부존재확인을 구한 부분은 제1심에서 認容되었음) 各 訴 却下判決을 받고 大法院에 上告하기에 이르렀다. (편의상 大法判示와 관련없는 부분은 생략하였음) 四. 評 釋 1. 株主總會決議不存在確認의 訴의 性質 우리 商法은 株主總會決議의 瑕疵를 다루는 方法으로 決議取消의 訴, 決議無效確認의 訴 및 不當決議取消變更의 訴만을 認定하고 있으나 株主總會決議에 重大·明白한 節次的瑕疵가 있는 경우에 決議不存在確認의 訴를 提起할 수 있음은 一般的으로 承認되어 왔다. 그런데 이 決議不存在確認의 本質을 어떻게 볼 것인가에 관하여는 종래 通常의 民事訴訟法上의 確認의 訴라는 見解 ------ 주 ------ 徐燉珏 商法講義(上) 1981, 359面, 孫珠瓚 商法(上) 1981년 573面, 鄭熙喆 商法學原論(上) 1980년 418面등. ---------------- 와 決議取消·無效確認의 訴와 같은 會社法上의 訴라는 見解 ------ 주 ------ 李時潤 「株主總會決議不存在確認의 訴」司法行政1968년10월 136面, 文綜述 同, 司法論集2, 378面, 金敎昌 同 商事法의 硏究 95面 등. ---------------- 가 나누어져 있으며 이점은 主로 決議無效確認의 訴에 관한 商法제380조를 準用할 수가 있는가하는 問題가 그 論議의 중심이 되어왔다. 株主總會決議不存在確認의 訴의 目的이 決議自體의 存否에 있는 것이 아니라 決議의 效力이 不存在하다는 점을 求하는데 있고 決議不存在確認判決에 對世的效力을 認定함으로써 團體的法律關係를 劃一的으로 確定할 必要가 있으며 實際 株主總會決議에 있어서의 節次的인 瑕疵가 決議取消事由에 해당되는가 決議不存在事由에 해당되는가의 그 限界가 明確하지 아니하다는 점등을 根據로 決議不存在確認의 訴를 會社法上의 訴로 파악하고자 하는 見解가 多數說로 되어가고 있다. 이와같이 決議不存在確認의 訴를 會社法上의 訴로 보면서 한걸음 더나아가 決議取消·無效·不存在의 각 原因의 限界가 明確하지 아니한 점과 그 3種의 訴의 實質的 同質성에 착안하여 이 3種의 訴를 一元的으로 파악하려는 見解가 有力하게 주장되고 있다가 ------ 주 ------ 一元論은 日本의 坂井芳雄판사에 의하여 主唱되어 霜島甲一, 小山昇교수등의 支持를 받고있으며 西原寶一교수는 3種의 訴가 모두 形成의 訴라는 根據로 一元論을 取하고 中田淳一교수는 決議無效確認 나아가 決議不存在確認의 訴를 特殊한 合一確定型確認訴訟으로 봄으로서 一元論에 接近한다. ---------------- 株主總會決議不存在確認의 訴, 決議取消의 訴, 決議無效確認의 訴를 別個로 취급하는 現在의 判例의 立場에 따르면 當事者가 그중 하나의 訴를 提起한 경우에 法院이 다른 종류의 訴에 該當하는 瑕疵가 있음을 認定하는 때에도 그 請求를 棄却할 수밖에 없고 당사자가 다른 種類의 訴로 變更하고자 하는 경우에도 提訴期間의 徒過등의 問題가 發生하게된다. 이러한 不利益을 피하기 위하여는 原告는 그 請求를 豫備的 또는 選擇的으로 倂合하지 않으면 안된다 (本사건에서도 原告는 第1豫備的 請求로서 決議無效確認의 訴를, 第2豫備的請求로서 決議取消의 訴를 各 倂合하고 있다) 이러한 訴訟遂行上의 不便을 제거하고 당사자간의 紛爭을 一義的으로 解決한다는 측면에서 株主總會의 同一決議의 效力을 다투는 訴訟의 訴訟物은 그 다투는 態樣의 如何를 不問하고 1개 共通하다고 보아 法院은 당사자의 主張에 구애받지 아니하고 別個의 事由를 理由로 請求를 認容할 수 있게 되며 당사자는 同一 決議에 對하여 再次 다툴 수 없도록 하자는 것이 바로 一元論의 立場이다. 이는 民事訴訟法上 新訴訟物論과 一脈相通하는 것으로서 많은 시사를 주는 것이라 하겠다 ------ 주 ------ 우리나라에서 一元論의 立場을 取하는 見解로는 金敎昌, 前揭論文 114面, 吳允德 「株主總會決議取消의 訴와 不存在確認의 訴의 限界的 問題」(上) (法曹29卷 (1980) 9號 12面, 朴三奉 「株主總會決議의 瑕疵를 다투는 訴訟의 構造」서울大學校 석사논문(1980) 44面이 있다. ---------------- 2. 判例의 態度 株主總會決議不存在確認의 訴를 會社法上의 訴로 볼 것인가 하는 問題에 관하여 初期의 判例는 약간 동요하고 있었으나 1973년2월15일고지, 62마25 全員合議體 決定에서 「株主總會決議不存在確認의 訴訟에 對한 아무런 규정을 두지 아니하였으므로 決議不存在確認의 訴는 通常의 民事訴訟으로서 一般民事訴訟法의 適用을 받아 그 認容判決의 效力도 그 當事者間에만 發生하고 제3자에게는 미치지 않는다는 原則에 따라 당연히 제3자에게도 그 효력이 미친다고 볼수없다」고 判示한 이래 1964년4월20일고지, 63마33 全員合議體 決定, 1964년4월21고지 63마31 全員合議體 決定 1969년5월13일선고 69다279 判決등에서 同一한 立場을 取하였으며 이에 대한 下級法院의 挑戰 ------ 주 ------ 서울高法 1973년6월7일선고 72나2895判決등 ---------------- 에도 불구하고 이러한 大法院의 態度는 1974년2월12일선고, 73사1070判決, 1977년4월26일선고, 76다1440,1441判決, 1980년10월10일선고 79다2267判決등에서 거듭 確認되었다. 大法院은 商法에 株主總會決議不存在確認의 訴에 관한 明文規定이 없으므로 이를 會社法上의 訴로 볼수 없다는 소박한 理論에 根據하고 있으나 決議不存在確認의 訴에 決議取消 또는 無效確認의 訴에 관한 規定을 準用하여야할 現實的 必要를 主張하는 學說로부터 많은 批判을 받아왔다. 이웃 日本에서는 1963년8월8일 最高裁判所 判決에서 決議不存在確認의 訴는 決議가 그 效力을 갖지않는다는 것의 確定을 求하는 것으로 商法제252조(우리 商法제380조에 해당)는 決議不存在確認의 訴를 제외하는 취지는 아니라고 判示한이래 株主總會決議不存在確認의 訴를 會社法上의 訴로 파악하는 것이 主流的인 見解로 되어왔다. 위와같은 大法院의 一貫된 態度는 1980년9월13일登記 제401호例規에서 약간 變化의 조짐을 보여주었다. 大法院은 위 株主總會決議不存在確認判決에 의한 抹消登記處理에 관한 質疑回答에서 「株主總會決議不存在確認의 確定判決에 의한 登記의 抹消節次는 株主總會決議無效確認判決이 確定된 경우와 같이 非訟事件節次法 제262조에 의거 同法제160조를 準用하여 受訴法院의 촉탁으로 그 抹消登記를 處理하여야 한다」는 立場을 取함으로써 ------ 주 ------ 法院公報643號 6面. ---------------- 株主總會決議不存在確認의 訴를 會社法上의 訴로 보는 見解에 接近하였다. 그러던중 大法院은 本전원합의체判決로서 종래의 立場을 뒤집고 決議無效確認의 訴를 會社法上의 訴로 보아 決議不存在確認의 訴에 관한 商法제380조의 規定을 準用함으로써 그 判決에 對世的 努力을 認定하기에 이른 것인바 앞에서 指摘한 여러 가지 問題點과 株式會社의 團體的 法律關係를 劃一的으로 確定지울수 있다는 점에서 本大法院判決은 매우 妥當하다고 하여야 할 것이다. 3. 當事者適格·訴의 利益 株主總會決議不存在確認의 訴를 會社法上의 訴로 理解하는 한 그 被告適格은 會社에게만 있다고 하여야 할 것이다. ------ 주 ------ 獨逸 Aktiengesetz §246(2)은 決議取消의 訴의 被告를 會社로 限定하고 있으며, §249(1)은 決議無效의 訴에 이를 準用하고 있다. 스위스 債務法§706(1)도 決議取消의 訴의 被告를 社會로 限定하고 있다. ---------------- 그것은 決議不存在確認判決에 對世的效力이 있을뿐아니라 總會決議는 會社의 意思決定으로서 會社가 그 行爲의 主體라고 解釋되기 때문이다. 決議不存在確認의 訴를 民事訴訟法上의 通常의 確認의 訴로 보는 立場에서는 被告適格의 問題를 訴의 利益의 觀點에서 解決하여 왔다. 大法院은 宗中 代議員決議不存在確認의 訴의 被告는 宗中을 상대로 하여야 그 訴의 利益이 있다고 判示하였으며 ------ 주 ------ 大法1973년12월11일선고 73다1553判決. ---------------- 이러한 大法院의 見解는 決議不存在確認의 訴에 관한 下級法院의 判決에 의하여 支持되었다. ------ 주 ------ 서울高法 1976년7월2일선고 75나2965判決. ---------------- 理事會決議無效確認의 訴에 있어서의 被告適格에 관하여 大法院의 위 判決要旨 제3항에서 본바와 같이 原審判決이 被告適格을 會社에 限定하는 것과는 달리 會社를 상대로 하지 않는 理事會決議無效確認의 訴의 利益을 否定함으로서 그 請求를 배척하고 있다. 이와같이 決議不存在確認의 訴에 있어서 訴의 利益의 問題는 被告에 관하여 뿐아니라 原告의 提訴權을 制限하는 有用한 道具로 쓰여졌으며 決議不存在는 訴의 方法에 의하지 아니하고도 주장할 수 있고 提訴期間의 制限도 없다는 점에서 남소를 防止한다는 目的에서 보면 訴의 利益 즉 確認의 利益은 重要한 意味를 가진다 할 것이다. 不存在라고 주장하는 決議에 의하여 選任된 任員이 이미 辭任하여 그 選任登記가 抹消되고 그 후 適法하게 後任任員이 選任된 경우에는 그 株主總會決議의 不存在確認을 구할 訴의 利益이 없다고 하는 위 判決要旨第2項은 從來의 立場을 確認한 것이며 ------ 주 ------ 大法 1976년10월26일선고 76다1771判決등. ---------------- 實益없는 다툼을 排除한다는 點에서 그 妥當性을 인정할 수 있다. 4. 本判決에 대한 批判 앞에서 살펴본 바와 같이 株主總會決議不存在確認의 訴를 民事訴訟法上의 通常의 確認의 訴로 보는 것이 從來 大法院의 一貫된 態度이었으며 判例가 그 見解를 變更한 것은 妥當하다할 것이지만 本事件에 있어서 大法院이 從來의 一貫된 見解를 變更할 不可避한 必要가 있었는가 하는점은 疑問의 餘地가 있다할 것이다. 本事件에서 原告들의 5個의 決議에 관하여 다투고 있는바 그중 제2, 제3, 제4의 各決議는 이미 解任한 任員들의 選任에 관한 것으로서 訴의 利益이 없다하여 배척되었고 第1決議와 第5決議가 問題로 되나 앞에서 본바와 같이 大法院이 宗中決議의 不存在에 관하여 宗中 이외의 자에 대한 提訴의 利益을 否定하고 있는 趣旨를 援用한다면 決議不存在確認의 訴를 會社法上의 訴로 보아 그 被告適格을 社會로 制限하지 않더라도 同一한 結論에 이를수도 있을 것이기 때문이다. 더욱이 大法院은 理事會決議無效確認의 訴의 被告適格을 會社로 制限한 原審을 따르지 아니하고 이를 訴의 利益의 問題로 다루었는바 同一한 論理가 株主總會決議不存在確認의 訴에도 適用될 수 있었을 것이다. 株主總會決議不存在確認判決에 對世的效力을 認定할 직접적인 必要가 있거나 그 判決의 遡及效를 制限하여야할 必要가 있는 事案이라면 그 訴의 本質을 會社法上의 訴로 認定함이 必然的이라 할 것이나 本 事件에 있어서 判決의 對世的效力 認定은 被告適格을 會社로 限定하기 위한 論理的 前提를 이루고 있을 뿐이고 이를 被告適格의 問題가 아니라 訴의 利益의 問題로 다루어 그 解決이 可能하였다면 기왕에 20년 가까이 유지되어 온 判例를 本事件에 있어서 變更할 必要는 없었는지도 모른다. 어떤 緊切한 必要가 없는 判例의 變更은 國民生活의 法的 安定性의 觀點에서 可能한한 回避하여야 한다는 점에서 本判決은 그 論旨의 妥當性에도 不拘하고 再考의 餘地가 있다할 것이다. 

法律新聞 第1432號 法律新聞社 保證保險契約의 保證契約性 金星泰 〈慶熙大 法政大 專任講師〉 ============ 12면 ============ 〈알事件表示〉大法院 1981·10·6 제3부판결 80다2699 구상금 原審判決 서울고등법원 1980·10·10 80나1531 一.事實槪要 原告(대한보증보험株)와 被告(문창산업株)는 대출보증보험계약을 체결하면서 原告가 保險金을 債權者인 訴外 서울신탁은행에 지급할 경우에는 被告가 原告에게 保險金 해당액과 延帶利子를 가산하여 변제하기로 약정하였다. 그후 保險事故가 발생하자 原告는 피고의 동의없이 피보험자인 訴外 서울신탁은행과 일정기간 保險金支給期限을 연기하기로 합의하였다. 한편 보험금 및 지연손해금의 구상청구를 받은 被告는 原告의 求償權이 原告가 保險金을 지급하기전 事前求償의 방법으로 擔保權을 실행한때부터 時效가 진행하여 삭감하였으며, 나아가 保險支給期限 유예의 합의는 被告의 同意 없이 이루어진 것이므로 效力이 없다고 주장한다. 二.判決要旨 1.保證人의 主債務者에 대한 事後求償權과 事前求償權은 그 發生原因을 서로 달리하는 別個의 獨立된 權利라 할것이므로 그 消滅時效는 각각 그 權利가 發生되어 이를 行使할수 있는 때부터 各別로 進行한다. 2.他人을 위한 보험계약에 있어서 被保險者는 直接 自己 固有의 權利로서 保險者에 대한 保險金支給請求權을 取得하는 것이므로 特別한 事情이 없는한 被保險者는 保險契約者의 同意가 없이도 任意로 保險契約上의 保險金支給期限을 연기하는 등 그 權利를 行使하고 處分할수 있다. 三.評 釋 1.序 言 保證保險이란 賣買·都給·金錢貸借·雇傭 등에 있어서 債務者가 부담하는 債務의 不履行으로인한 債權者의 損害를 補償하는 保險契約을 말한다 이는 債權에 관한 이른바 新種保險의 代表的 商品이라 할수 있다① . 원래 金融去來(financ-ial transactions)나 企業破産(commercial insolvency)은 私保險者가 引受할 성질의 危險으로 다루어지지 아니하였으나 投資環境이 크게 변모하고(植民地開拓등)國家政策的인 차원에서의 要求(특히 對外貿易)가 높아지면서 지난 世紀말부터 이러한 類型의 保險이 登場, 發達하게 되었으니 ② 그점에 있어서는 「信用」保險도 保證保險과 軌를 같이하는 것이다. 兩者는 모두 信用危險에 관한 保險이지만 保證保險이 債務者가 債權者를 위하여 契約을 締結하는 構造를 가지는데 대하여 信用保險은 債權者 自身이 스스로를 위하여 契約을 맺는 점이 다르다. 그러나 兩者 모두 被保險者가 가지는 債權을 契約의 目的으로 하는 점이나 債務者의 債務不履行을 保險事故로 한다는 점등을 고려하여 本質的인 差異를 認定하지 아니함이 一般的이다③. 어떻든 經濟·社會의 與件이 複雜化함에 따라 종래의 典型的인 保險種目과는 다른 新種保險이 등장하는 것은 막을수 없는 큰 흐름이며 保證保險도 이러한 例에 속한다. 問題는 이들 保險契約의 內容이 從來의 保險契約을 基本契約으로 하여 組成되어 있거나 在來의 保險契約法 一般原則을 그대로 適用함이 妥黨하지 않는것도 있으며, 경우에 따라 企業을 保險契約의 相對方으로 당연히 豫定하고 있어서 總則的 規定만으로 一律規制하기에는 곤란한 것도 있다는 점이다. 우리의 立法者는 責任 保險과 傷害保險에 관해서만 몇 개의 規定을 두고 있을 뿐, 그밖의 新種保險은 아예 거들떠보지도 않고 있으므로 이 方面의 硏究가 火急하다하겠으나④ 여기서는 保證保險에 관한 것만을 간단히 보기로 한다. 2.「保險」契約으로서의 保證保險 保證保險에 있어서의 保險事故는 債務不履行이며 이것은 債務者인 保險契約者의 故意 또는 重過失로도 생길 수가있다. 여기서 첫째 이러한 保險契約者의 主觀的 意思에 기한 事故가 과연 偶然한 事故이며, 保險事故適格性을 가지는가 하는 問題가 생긴다. 이를 肯定하는 立場에서는 保證保險의 損害保險契約性도 시인하지만, 이와 對立하는 立場에서 偶然하지 않은 事故에 대해서도 補償이 행해지므로, 保證保險은 어디까지나 「保證」契約이지 「保險」契約은 아니라는 主張도 있다.⑤ 둘째, 保證保險의 保險契約性을 인정하는 경우에, 이 입장과 保險事故가 保險契約者⑥의 故意·重過失로 인하여 생긴 때에는 保險者의 免責을 規定한 商法659條와의 關係를 어떻게 調整할 것인가하는 問題가 남는다. 그러나 이러한 問題들을 꼼꼼이 살피려면 保險의 本質-保險의 定議·保險給與의 本質, 나아가 危險의 意味나 射倖契約의 構造등-에 관한 解明이 先行되어야할 뿐만아니라 本稿에서 다루고자하는 判例上의 爭點과 이들 問題가 직접적인 關聯은 없으므로 詳論을 피한다. 3.「保證」契約으로서의 保證保險 지금까지 본 바와 같이 保證保險은 어디까지나 保險契約이며, 따라서 그 性質이 許容하는 한 保險契約에 관한 規定이나 法理가 適用되어야 할 것이다.⑦ 그러나 經濟的 機能面에 있어서 保證保險은 民法上의 保證(民法428條 이하)과 거의 같은 役割을 담당하고 있으며, 沿革的으로 보더라도 民法上의 保證에 類似한 본드制度(Surety Bond)⑧의 變形物로서의 一面도 가지고 있으므로 保證保險의 性格規定은 결코 단순한 문제가 아니다. 말하자면 保證保險의 登場으로 保險制度와 保證制度, 保險契約과 保證契約, 保險事業과 保證事業의 比較·區別이 理論·實務上 새로운 難題로 대두된 것이다. 일반적으로 保險과 保證을 區別하는 學說은 각각 독자적인 論據를 가지고 多岐하게 주장되고 있으니, 有償性說, 團體的結合說, 事故의 意思起因性說, 獨立性說, 共同準備財産性說 등이 그것이다. 그러나 위의 諸學說은 예외없이 나름대로 批判의 餘地가 있으므로, 결국 保險契約과 保證契約의 決定的 區別基準은 발견할수 없고, 있다면 實定法上의 差異가 있을 뿐이라는 主張도 有力하다. 이에 따르면, 保險과 保證은 本質上 差異가 없지만, 實定法上으로는 다소 相違點이 있으며, 保證保險은 兩者의 境界線上에 위치하는 것으로서 굳이 이것을 保險·保證의 어느 한쪽울타리안에 억지로 밀어넣을 것이 아니라 兩性質을 倂有하는 것으로 보아, 保險契約에 관한 規定 및 保證契約에 관한 規定 雙方을 適用 내지 類推適用하여야 할 것이라고 한다.⑨ 생각컨대 結論에 있어서 무리를 삼가는 경청할 만한 견해이긴 하지만, 保險과 保證의 本質的 差異를 否認하는 점에서 極端論이라는 비난을 면하기 어렵겠다.⑩ 뿐만아니라 英國의 正統 保險法理論·判例에 의하더라도 保險契約과 保證契約은 엄연히 區別된다. 즉 保證에 비하여 保險은 保險證券의 形式으로 成立하며 (Framed in the form of a policy), 保險契約의 締結은 商行然(a matter of business)이며 保險者가 主債務에 관하여 잘 알지 못함이 보통이라 (no particular knowledge)는 점 등을 根據로 保證保險을 保證 (業務)과 달리 다루고 있다.⑪ 이러한 점에 비추어 볼때에, 法院이 本件 判示(要旨1)에서 保險者의 地位를 아무런 留保도 없이 「保證人」으로 못박고 오로지 民法上의 保證의 法理로만 解決을 서둔 느낌을 줌은 유감스럽다하지 않을 수 없다. 이러한 조급성은 保險金을 支給한 保險者의 權利를 「事後求償權」으로 다루는 데서도 여실히 나타난다. 왜냐하면 他人을 위한 保險(商法639條) 一般에 문제되는 것으로서 本保證保險에 있어서도 保險者의 代位(商法682條의 소위 請求權代位)를 인정할 것인가에 관하여다툼이 없는 것은 아니지만⑫ 그 結末은 차치하고 保險金支給 後의 保證保險者의 地位는 의당 이 保險代位의 法理에 問議하였어야 하겠기 때문이다. 따라서 비록 結論에는 영향을 미치지 않는다 하더라도, 判決要旨1의 첫대목 「保證人의 主債務者에 대한 事後請求權」은 「保證保險自의 主債務者에 대한 代位權」으로 表現하였더라면 보다 眞重하고 正確한 判斷으로 받아들여졌으리라 믿는다. 4.「他人을 위한 保險」으로서의 保證保險 앞서 본 바와 같이 保證保險은 他人을 위한 保險(商法639條)인 것이 特徵이며, 이 점에서 自己를 위한 保險인 信用保險과 구별된다. 그런데 이 경우 被保險者는 保險事故가 나면 별도의 意思表示(民法539條2항)없이 自己 固有의 權利로서 保險者에 대하여 直接 保險金請求權을 取得한다. 즉 일단 保險契約者(債務者)가 取得한 權利를 承認 또는 代位 取得하는 것이 결코 아니다. 다만 被保險者가 取得하는 權利의 內容은 損害補償請求權이며, 그 以上의 부수적 權利⑬를 取得하지 못할뿐이다. 사리가 그러하다면 保險契約者의 意中에 신경을 쓸 필요 없이 被保險者는 자신이 取得한 保險債權을 임의로 處分할 수 있다 하겠고, 이 處分에는 保險金支給期限을 유예하는 行爲도 包含된다고 봄이 마땅하다. 被告는 이점을 다루고 있으나 그 不當性은 위의 이유만으로도 명백하므로 이를 물리친 法院의 態度는 극히 正當하며, 그 結果는 債務를 履行하지 않은 被告의 自業自得이라 하여도 좋겠다. 5.맺는말 지금까지 살핀바와 같이 本件 判決은 그 結論에 있어서는 허물할것이 없지만 推論過程이나 表現技法은 결코 칭찬할만한 것이 못된다. 즉 保證保險의 問題를 다룸에 있어서 民法上의 保證이라는 先入見에 사로잡혀 있다는 誤解를 받지않도록 用語選擇과 參照條文 表示등 技術的인 面에도 세심한 배려가 있기를 바란다. 【註】 ①石田滿,「保險法」(現代法律學講座19卷) 靑林書院新社,1978,PP263∼265. ②詳細는 H·A·L Cockerell,Edwin Green 共著,The British, Insurance Business 1547-1970(London;Heinemann,1976),PP47∼58參照 ③創澤康一郞,「信用保險と 保證保險」鈴木竹雄 古稀記念 現代商法學の 課題(上)P228및 金澤理·西島梅治등 編, 「新種 自動車保險講座」3卷, PP6∼9 ④大判 1974년12월10일 73다1591, 大判1973년2월28일 72다1858동 保證保險에 관한 判例도 근자에는 낯설지 않다는 사실은 이를 웅변해 준다. ⑤日本에서는 긍정설이 多數說이고 否定說(椎名幾三郞교수)은 少數說이다. 石田滿, 「保險契約法の 諸問題」(一粒社,174)PP283∼286.望月重樹, 「保證保險の 特異性」(田邊康平·石田滿 編, 損害保險雙書 3卷), P77이하. ⑥被保險者의 保險事故招致를 免責事由로 함은 當然하다. 우리 保險實務上으로도 「保險契約者」아닌 被保險者의 責任있는 事由로 생긴 손해는 補償하지 않는 것으로 하고 있다. 입찰보증보험보통약관 4條2項, 계약보증보험보통약관 3條2項, 지급보증보험보통약관 3條2項 등 참조. 日本도 債務者인 保險契約者의 故意·重過失을 保險者의 免責事由로 하고있지 않음은 우리와 같지만 約款에 規定하는 方式이 다소 흥미롭다. 詳細는 石田滿「保險法」266∼268참조 ⑦保險事業의 範圍에 관한 規定(保險業法5조1項)參照. ⑧美國의 學說上 bond의 法的性質은 3當事者間의 契約이며 保證者가 債務者와 「同一한 內容(equally liable)」의 債務를 負擔하는 것으로 되어있다. 「Surety-bonding is the assumption of responsiblityby one or more persons for fulfilling anothers obligations」Robert I.Mehr,Emerson Cammack共著, Principles of Insurance 6th ed.(Illinois; Irwin, 1976),PP366∼372.따라서 民法上의 保證이 bond와 반드시 같은 것은 아니다. ⑨棚田良平,「保險と 保證」(田邊康平·石田滿編 損害保險雙書3卷)PP,31∼35. ⑩石田교수는 保證保險이 保險契約의 形態를 취하는 이상 保險契約法上의 各種 制約(失效, 無效, 取消, 解止 등)으로 被保險者가 不利益한 地位에 서게 됨을 指摘함으로써, 이를 특히 保證業務(Surety bond)와 구별하고 保證으로서의 保證保險契約-나아가 被保險者의 保護-에는 限界가 있음을 强調한다. 石田滿「保險法」P,269 ⑪Hardy Ivamy Personal Accident, Life and other Insurances(London;butterworths, 1973)PP279∼284,同旨Raoul Colinvaux, The Law of Insurance,4ed(London;Sweet & Maxwell,1979)P,440 ⑫問題는 他人을 위한 保險契約인 保證保險契約에서 契約의 者가 아니라, 保險契約者 자신이 保險事故를 招致한 경우이다. 이때에 保險者의 代位를 인정하면 保險契約을 체결하는 意義가 없다는 논의도 있긴 하지마, 他人을 위한 保險契約을 맺은 것만으로 當然히 賠償義務(즉 保險者의 代位權行使에 응할 義務)를 免한다고 볼 수는 없다고 하는 견해가 多數인 듯하다. 石田滿,「保險契約法の 諸問題」PP,292∼293. ⑬예컨대 契約解除權, 保險料減額·返還請求權이나 保險證券交付請求權등 石田滿,「保險法」PP,58∼59.

【事件表示】 大法院第四部 80·4·8判決 80다1, 上告棄却 所有權移轉등기抹消 原審 서울高法 79·11 30선고 79나386 判決(參照조문民法 제746조) 二, 事實과 判旨 原審 判決理由에 의하면 債務者인 原告X는 他에 많은 債務를 지고 있어 强制執行을 당할 憂慮가 있기 때문에 이를 모면하고자 原告의 시누이 남편이 되는 訴外A에게 信託하여 이 事件의 不動産을 Y名義로 所有權移轉登記를 終了한 것이다. 被告 訴訟代理人Y의 上告理由 第1點은 A에의 信託的 所有權移轉에 관한 異論이었던것이다. 原審등에서 밝긴 證據關係를 記錄에 의하여 다시 檢討하여 본결과 Y名義의 不動産 所有權移轉事實은 原審이 인정한 것처럼 信託的行爲인 것이며 따라서 原審의 判斷은 아무런 잘못이 있다고 보지 아니한 것이다. 그리고 위 上告理由제2點에서 本件判旨를 表明하고 있다. 즉 「이 事件 不動産이 被告에게 信託된 것은 强制執行을 免脫하려는 의도에서 이루어진 것이라 하더라도 原所有者가 信託解止를 原因으로 그 返還을 求함에 있어서 원래 그와같은 法律行爲의 目的이 違法하다고 하여 請求를 거절할 수 없다」라고 한다. 이것은 前記 事實에 입각하여 본다면 X는 Y에게 信託解止를 原因으로 그 不動産의 返還을 請求함에 대하여 民法 제746조의 不法原因 給與에 해당되는 違法性은 없다는 論旨이다. 다시말하면 强制執行은 免脫하기 위한 法律行爲 즉 所有權移轉이라는 違法은 제746조의 不法性에 포함시킬수 없다는 것이 判旨骨子이다. 三, 評 釋 (1) 不法上의 범위 民法 746조 本文에서 「不法의 原因으로 因하여 財産을 給與하거나 勞務를 提供한 때에는 그 利益의 反還을 請求하지 못한다」라고 규정한다. 이와같은 不法原因의 給與는 그 原因자체가 無效이므로 그 給與는 法律上 原因이 결여된것이므로 不當利得으로 처리된다. 그러나 스스로 不德한 行爲를 한 理由로서 자기 損失을 返還시킬수 없다는 것이며 그렇게 不返還原則을 支持하는 것은 道德的原則에 적합할뿐 아니라 만일 그 返還을 인정한다면 不法原因 給與라는 違法行爲를 다시 回復할수 있게 하는데 그것은 다시 새로운 違法行爲의 새로운 創設에 해당하기 때문이다. 不法原因給與에 있어가장 문제가 되는 것은 746조 「不法性」의 意味내지 範圍에 관한 문제이다. 말하자만 「不法」은 民法 제103조의 「社會的論理性」과 同一한 것인가 아니면 實際 적용에있어 政策的禁止規定은 除外할 것인가? 이것은 判例 학설의 論難對象이다. 종래부터 不法原因給與의 不返還原則에 있어 「不法」은 103조의 社會的論理性과 同一하다고 보았다. 다만 103조는 非論理인 目的을 가진 法律行爲의 效力을 無效로 하는 私的自活의 制限原理이다. 그러므로 그러한 非論理를 목적으로 하는 法律行爲는 그 實現을 금지하려는 것이다. 이에 대하여 746조는 이미 法律行爲가 履行된후에 그 履行으로 인하여 發生한 事實上의 結果를 回復하려는것에 助力하지 않는것이다. 그러므로 746조와 103조의 兩者는 同一한 法理念을 가진것이나 그 表現方法에 있어서는 앞서처럼인가 履行이후의 처리인것인가의 差異에 있다. (2) <우리判例> 제746조의 「不法」에 대하여 제103조의 「善良한 風俗 其他 社會秩序」의 違反중 社會道德違反을 意味하는 것이며 政策的禁止規定의 違反은 포함하지 않는다고 하는 것이 判例의 態度이다. 우리 判例上 本條의 不法에 대한 範圍를 指摘하면 다음과 같다. ①賭博에 의한 給付는 不法給付에 해당한다(大判 59.7.23, 4291民上66, 大判 95.8.27, 4291民上6911) ②鑛業法違反의 賃貸契約으로 인한 納品의 支給은 不法原因給付에 해당하지 않는다(大判 63.10.31, 63다466) ③緊急通貨措置法에 의하여 制限措置된 舊券과 新券을 交換할 目的으로 한 保管目的으로 交付된 目的物은 不法原因給付에 해당한다. (大判 66.2.15, 66다2286) ④所在官署의 證明없는 農地給與는 不法原因給與가 아니다. (大判 66.12.17, 66다2145) 하여튼 判例上 746조의 不法性의 범위는 그 原因行爲가 善良한 風俗 기타 社會秩序에 違反하는 경우를 말하는 것이고 이와 無關한것 즉 그 行爲가 善良한 風俗기타 社會秩序를 害하는것이라고 볼수없는 경우는 포함하지 않는것이다. 따라서 强行法規違反이 곧 不法原因給與에 해당한다는 論旨는 일찍부터 排除되어 왔던것이다(大判 60.12.17, 4293民上359, 69.11.11 69다925) 通說역시 제746조의 「不法」은 「善良한 風俗 기타 社會秩序」의 違反하는것을 의미하는 것이라고 한다. (郭潤植 債權各論 551, 金願泰 債權各論 345) 小數說은 社會秩序의 違反이외에 强行法規의 違反까지 포함한다고 한다. 제746조의 不法性의 意味를 强行法規까지 포함한다는 것은 强行法規違反의 給付를 返還하지 못한다는 것인데 만일 이에대하여 그 返還을 인정한다고하면 强行法規에 의하여 금지하고 막으려는 그 理想이 오히려 沮止되는결과가 되어 通說을 支持한다. 원래 제746조의 趣旨는 「自己의 不德한 行爲를 주장하는 자는 法의 보호를 받을수없다」라는 法理想의 實現에 해당하기 때문에 倫理的原則의 實現에 해당한다. 그러므로 어느 時代에만 적용되는 國家政策的 立場에서 정해진 禁止規定의 違反은 本條가 적용될 수 없다고 본다. 그런데 本件 判旨에서 地積한 事案은 債權者의 差押을 免脫하기 위하여 不動産의 傳記的移轉에 대한 不法原因給與의 不當性에 관한 것이다. 말하자면 債權免脫의 傳記符止는 不法原因給與에 해당할 것인가?의 與否에 관하여 舊法時代의 舊來의 判示를 그대로 답습하여 不法原因給與의 해당을 否認하고 있는 것이다. (3) <舊判例의 進展> 舊民法時代의 「債權者의 差押(押留)을 免하기 위하여 은익한 財産」의 不法原因給與에 관한 判旨는 債權押留를 免脫하기 위한 그 行爲 자체에 대한 不法性與否를 직접으로 判斷하지 아니하고 간접적 不法에 의하여 不法性을 排除하고 있는것은 매우 흥미있는 일이다. 日本大判(1916(大正42)2.27, 民錄171面)에 따르면 假裝債權者와 債務者가 通謀하여 虛僞의 債權證書를 作成하고 假裝債權者가 債務者에 대한 强制競賣代金의 配當節次에 加入하여 配當金을 受領한것이므로 이경우 債務者가 假裝債權者에 대하여 그 利得金의 返還請求를 한것은 「직접債務者가 假裝債權者에게 給付한 것이 아니다」는 理由에서 제746조의 적용을 排除하고 債務者의 返還請求를 인정한것이다. 그후 日本大判(1952.3.1, 民集(3) 325面 1962.6.12 民集(7) 1305, 1966.7.28 民集(6)1265面)의 見解는 여전히 좀더 發展된 段階에서 强制執行을 免脫을 위한 虛僞共募의 假裝된 財産權移轉行爲는 그것자체를 가지고 不法原因給與가 아니라는 判斷에까지 擴張되어 왔다. 그런데 日本의 이와같은 判例와 오늘날 우리의 사정과는 또 다른 倫理性의 變遷이 있었더는 점을 指摘하지 않을수없다. 우리의 103조상의 社會性 및 倫理性은 1916當時의 舊民法?조의 倫理性과는 차이가 있고 뿐만아니라 우리 民法의 物權變動上 刑式主義등과 較量할때 本判旨가 과연 妥當한 것인가 疑問을 남길수 밖에 없다. 紙面關係로 745조의 「不法」性의 判斷 基準을 중심으로 고찰하여 보자 四, 結 論 첫째 제746조의 「不法」性의 別斷基準은 不當利得法理 자체에 입각된것이어야 한다. 요컨데 不當利得은 不法行爲와 根本的 차이가 있는점은 利得者에게 생긴 利得의 박탈에 觀點이 있고, 被害者에게 생긴 損害의 塡補에 있는 것이 아니라 그러한 利得者에 대한 利得박탈을 排除하려는 것은 그것이 구체적 正義·公評의 實現에는 적합하겠으나 그러한 個人的 利害를 카바할만한 더큰 社會性 倫理性을 존중 實現하자는데 제746조의 「不法」이 표준이 된다. 다시말하면 제746조의 「不法」에 대한 意味는 形式的으로는 「給與」자체의 성질에 의하여 정할것이나 實質的으로는 不當利得制度의 具體的 當事者간의 正義·公平力을 沮止, 排除할만한 社會的 正義 倫理性의 違背與否에 있다. 本件과 關聯하여 본다면 X·Y名義로 信託한 不動産의 移轉登記라는 事實 즉 不法(假裝賣買)은 단지 그 자체만의 態樣에 따라서 제746조의 不法性與否를 判斷하지 아니하고 X에 대한 A의 不當利得을 是正하려는 公平性(具體的 非論理性)을 排除할만한 더큰 非社會性 非論理性이 있는가의 與否를 判斷하여야하고 그러기위하여는 반드시 形式的 具體的不公平性(非倫理性)과 實質的 客觀的 不公平性(非倫理性)의 較量에 의하여 결정하여야 할 것이다. 本件判旨는 「X·A간의 信託解止를 原因으로 그 返還을 구하는 法律行爲의 목적」이 違法(不法)이 아니다고하여 그 「不法」性의 判斷을 「債權免脫行爲」라고하는 單純類型에 집착되어 있다. 과연 「債權免脫行爲」의 實質的 客觀的非倫理性을 具體的 X·A간의 不公平性을 排除할 정도로 輕徵한 것이었는지 그 論旨를 아쉽게 期待한다. 둘째, 假裝讓渡가 刑法上 犯罪行爲로 認定된 客觀的 非倫理的行爲인 점을 인식하여야 한다. 1953.9.18 法律293호에 의한 現行刑法 제327조는 强制執行免脫罪로인정하고 X, A간의 信託的所有權 移轉行爲의 犯罪性을 명확하게 규정하고 있다. 따라서 X·A간의 不當利得을 回復할수있는 公平性 倫理性을 沮止할만한 實質的 客觀的 不倫理性이있다고 보아 X의 返還請求는 拒絶할수 있다고 보아야 하지 않을까 생각된다. 세째 判示는 假裝讓渡後의 返還을 信託解止方法을 借用하여(一種의 位置關係의 解止) 信義則上 문제로 보고 746조의 적용을 排除하고 있는것이다. 信義則의 社會性法創造的 機能을 外面한 것이 아닌가? 그리고 不動産物權變動의 效力을 登記에 두고있는 우리 法制와 關聯하여 X에게 返還을 인정한다는 것은 物權的인가 債權的인가 다시 음미를 요할것이라고 思料된다.

法律新聞 第1260號 法律新聞社 遺言無效確認 朴秉濠 ============ 12면 ============ 原審=光州高法第一民事部76··4·2審判, 75르二○(判例月報七○號所載) (一)事實 A는 처 Y1과 Y2 Y3 Y4(被請求人, 被上告人)의 세 딸이 있을 뿐 아들이 없으므로 長姪인 X(請求人, 上告人)를 事實上의 養子로 삼았는데 A는 高齡 老患으로 인하여 거동이 부자유하고 자필이 不能한 狀況에서 74년3월15일 妻 Y1과 A1 A2 A3 A4의 立會下에 遺言을 口授하고 A4가 口授을 받아 筆記한 다음 遺言書을 朗讀하여 正確함을 承認하고 Y1 A1 A3 A4등이 記名 또는 署名捺印하였으며 A는 75년2월1일 死亡했다. 그런데 이 遺言書에는 立會한 자 가운데 처 Y1 만이 　人」의 記載가 있고 A1 A2 A3 A4의 記名捺印 앞에는 「　人」이라는 表示가 없으며 A4의 記名捺印 앞에는 「代筆者」라고만 表示되어 있었다. 한편 Y1은 A4가 死亡하자 檢認申請은 急迫한 事由의 終了日로부터 7日內에 하여야 함을 뒤늦게 알고 A가 75년2월14일에 사망한 양으로 虛僞의 死亡申告를 한 다음 이에 基하여 75년2월18일에 全州地法에 檢認을 申請하여 75년3월3일에 檢認이 終了되었다. X는 事實上 養子로서 A Y1이 結婚까지시키고 同居奉養하고 있었으며 A의 死亡時에도 喪主가되 墓碑 床石에도 X를 子息으로 記載하였을뿐만 아니라 A生存時에 X에게 상당한 財産을 주기로 意思表示한바도 있는데 X가 모르게 遺言을 하였을뿐 아니라 X에게는 적은재산을 남겼을뿐 이므로 遺言書의 要式性의 缺如, 檢認申請其間의 徒過등을 理由로 全州地法에 遺言無效確認의 所를 提起하였다. 第一審 X敗訴, X는 (1) A는 遺言當時 自筆할수 있었으므로 急迫한 事由가 없었으며 (2)증人의 記載가 있는 Y은 缺格者이면 나머지는 　人의 記載가 없으므로 立會人에 不過한것이니 方式에 違背한것이면 가령 그들이 　人이라 할지라도 書名 捺印이 自筆이 아니므로 瑕疵가 있으며 (3)口授의 正確性을 承認한 흔적이 없으므로 方式에 違背되며 (4)死亡日字를 虛僞造作한 다음 檢認申請한것은 重大한 瑕疵이면 그것은 遺言上자체가 僞造된것임을 보여주는 것이고 (5)養母인 Y이 X의 養子就籍을 妨害하고 遺産을 都食하기위하여 二女인 Y三과三女인 Y四에게는 전혀 遺産을 주지않게 遺言書를 虛僞造作한 것은 民法一○○九條의 法定上續分에 違反되면 그것은 公序良俗과 衡平의 原則에 反하는 것등을 理由로 光州高法에 抗訴 原審은 一般的으로 自筆　書 公正　書 錄音 秘密　書와 같은 普通方式에 의한 遺言은 그 方式의 嚴格性이 要求되나 疾病 기타 急迫한 事由가 있을때에 하는 特別方式의 遺言에 있어서는 普通方式의 遺言要件을 多少 簡易하고 緩和한 要件으로 함이 實情에 맞으므로 　人의 表示가 없더라도 遺言書 全體의 體制上 및 　言에 비추어 　人인 事實을 認定할수 있고 다만 Y一은 民法一○七二條 一項3號에 의하여 缺格者이나 餘他記載人이 四人이기 때문에 瑕疵가 없고 遺言者와 　人이 그 正確性을 承認한 記載는 없으나 　人에 의하여 認定하므로써 (2) (3)点의 主張을 물리치고 (4)에 대해서도 其間徒過事實이 認定되기는 하나 원래 遺言書의 檢認制度는 遺言의 執行前에 遺言書의 狀態를 確認하고 후일에 이에 대한 僞造·變造를 豫防하고 그 保存을 確實케하고져 하는데 그 목적이 있으며 遺言의 內容의 眞否나 그 效力의 有無등 實體上의 效果에 대하여 判斷하는 것이 아니므로 檢認制度는 裁判의 一種이 아니고 遺言執行前에 있어서의 一種의 檢　節次에 불과하므로 檢認申請其間의 徒過가 遺言의 效力에 消長을 주지않는다고 하여 理由없다고 물리쳤으므로 X는 抗訴理由와 같은 趣旨로 上告. (二)判決要旨 上告棄却 …口授　書에 의한 遺言은 비록 普通方式이란 題目下에는 있으나 그 實質에 있어서는 普通方式이 아닌 것으로 판단되며 따라서 原審이 口授　書에의한 遺言은 다른 方式의 유언과는 달리 遺言要件을 緩和하여 해석하여야한다고하고 또 特別方式의 유언이라고 표시한점도 수긍이 간다. ……이건에서 문제가 된 檢認申請期間인 「7일내」가 訓示的期間이라면 더말할나위도 없거니와 설사 效力的인 期間이 있다하더라도 이 期間의 徒過를 理由로 檢認申請을 却下하였다면 모르되 일단, 法院이 이 申請을 받아들여 檢認審判을 하였다면 앞에서 說示한바와같이 卽時 抗告의 方法밖에 不服의 길이없다 할 것이다. (三)評 釋 유언制度가 民法에 規定된 以來 最初로 公表된 判例가 아닌가 한다. 유언서를 作成하여두는 慣例가 드문 우리나라 實情에서 더구나 危急時의 口授유언은 道義的으로 尊重되거나 當事者間에 분쟁이 있더라도 和解에 의하여 해결되므로 法定에 까지 飛火하는 일이 없는터에 韓國的 家族制度의 特殊性을 안고 登場한 事件이다. 本件에서 문제로되는 点은 첫째, 口授　書유언이 自筆　書·錄音·公正　書 秘密　書 유언의 경우처럼 嚴格한 要式性이 요구되느냐 둘째, 유언에 있어서의 檢認의 性格 즉 口授유언의 檢認과 餘他 유언　書의 檢認의 意義가 같은지 與否의 두가지 問題點이 擧論될수 있다. 첫째, 유언은 民法에 規定한 方式에 의하지 아니하면 效力이 생기지 않는다(民1060條). 즉 유언은 유언者가 死後에 效力이 생기는 意思表示이기 때문에 (民1073條)遺言이 效力이 생긴후에 遺言의 存在나 內容에 관해서 다툼이 있을때에 遺言者 자신에 의해서 立　하는 것은 不可能하면 遺言의 僞造·變造의 危險性이 크기 때문에 無方式의 遺言을 認定한다면 死後에 遺言者의 意思의 强制的實現을 目的으로한 遺言制度의 趣旨가 오히려 歪曲될수 있다. 그러므로 이러한 結果를 避하면서 遺言의 存在와 內容을 明確히 해두기위해서 方式이 要求되고 遺言은 法定方式에 따라 意思表示가 된때에만 法的效果가 부여된다. 즉 遺言者의 眞意를 確保하기위해서 方式이 要求되고 있다. 民法이 規定한 遺言方式은 自筆　書 錄音 公證　書 秘密　書 口授　書의 5種인데 (民法1065條)前4種은 遺言者自身이 時間的으로나 場所적으로 民法이 要求하는 方式에 따른 遺言　書를 作成할 餘裕가 있기 때문에 거기에 嚴格한 要式性이 要求되고 있으나 疾病 기타 臨終과 같은 急迫한 事由가 있는 경우에는 遺言者가 　書를 作成할수 없으므로 口授遺言方式을 認定하여 遺言者는 口授로 遺言을 할수있고 　人의 한사람이 遺言者의 口述을 筆記하고 各　人이 署名捺印하함으로써 遺言이 成立하도록 하고 있어 　書의 경우보다 簡略한 遺言方式이다. 正確히는 2人以上의 　人이 參與, 遺言者에 의한 遺言의 口授, 　人1人에 의한 筆記·朗讀, 遺言者와 　人에의한 正確性의 承認과 署名또는 記名捺印의 原則的順序에 따라야 한다. 그리하여 이 方式順序만은 嚴格히 지켜져야하느냐 혹은 사소한 缺陷이 容忍되느냐가 문제로 된다. 그런데 民法은 1065條의 標題를 「普通方式」이라하고 口授　書도 함께 列擧하고 있는데, 口授　書는 性格上 普通方式이 아니라 方式이 간단한 特別方式이라고 보아야 하며, 同條의 標題는 「遺言의 方式」이라고 달아야 옳다 이 點에서 原審과 大法院이 口授　書遺言을 다른 方式의 遺言과는 다른 特別方式의 遺言이라고본 것은 妥當하다. 그런데 口授遺言을 다른 方式의 유언과는 다른 特別方式의 遺言이라고 본다고해서 당연히 遺言要件을 緩和해서 해석하여야한다는 結論이 나올수는 없다. 特別方式으로서 要件이 簡易하고 緩和되었다고 하는 것은 遺言者가 유언서를 作成하지않고 「口授」할수 있다고 民法上 規定되어 있다는 것을 意味하는 것이지 ⓛ2人以上의 　人의 參與 ② 口授 ③ 　人 1人에 의한 筆記·朗讀 ④遺言者와 　人에 의한 承認과 署名 또는 記名捺印이라고 하는 方式의 준수는 다른 普通方式에 의한 遺言의 경우의 方式의 준수와 그 目的趣旨가 다름이 없으며 모두 遺言者의 「眞意」를 確保하기 위한 것이기 때문에 遺言의 解釋도 오직 眞意의 確保에 焦點을 맞추어야 한다. 原審은 「特別方式의 遺言에 있어서는 普通方式의 遺言要件을 多少簡易하고 緩和한 要件으로 함이 實情에 맞는다 할것이고 따라서 …本件口授　書에 의한 遺言에 있어서도 물론 그것이 民法 第1070條所定의 方式에 適合하여야 할 것은 물론이다. 그 解釋에 있어서 위 說示의 精神에 立脚하여야 할것이다.」라고 하고 大法院도 이 見解를 그대로 維持하고 있는데 上述한바와 같이 口授遺言이 特別方式의 遺言이라는 것과 따라서 遺言要件의 緩和解釋과는 倫理的連關이 있을수 없는 것이다 本件에서의 爭點은 　人缺格者인 妻 Y에게만 　人의 表示가 있고 A1∼A4에게는 　人의 表示가 없으며 그중 한사람은 代筆者라고만 表示되어 있으니 立會人은 있으나 증人은 없으며, 遺言者와 　人에 의한 正確性의 承認이 없다는 點이다. 　人의 한사람이 缺格者라할지라도 나머지 　人이 2人이생이면 方式에 맞으며 5인중 妻Y1이 筆頭者로서 　人의 表示가 되어 있다면 나머지 4人에게는 一一히 　人의 表示를 하지 않았더라도 이를 省略하는 例가 있을 수 있다고 볼수 있으며 Y1이 5人의 중간에 혹은 末尾에 記名하고 거기에만 　人의 表示가 있다면 나머지 4인이 　人으로서의 資格이 缺如된 것이라고 볼 수도 있을 것이다. 判決文에는 이에 대한 說示가 없으나 「遺言書全體의 體制」와 「　言」에 의하여 　人임을 認定하였다. 또 遺言者와 　人에 의한 承認을 반드시 遺言書自體에 記載될 必要는 없다고 본다. 法文에는 「遺言者와 　人이 그 正確함을 承認한 後 各自署名 또는 記名捺印하여야 한다.」고 되어 있으나 遺言者의 承認은 記載될 수 없는 경우가 많으며 署名捺印도 必要없으며 　人들이 署名捺印했으면 그 正確性은 承認되었다고 보는 것이 옳다. 결국 記載가 없으면 遺言　人의 遺言 其他에 의해서 承認되었다는 心　을 얻으면 되며 本件判示도 　言에 의하여 承認되었음을 認定하였다. 결국 첫번째 爭點에서 遺言方式에 合當함을 判示 한 理由는 結果的으로는 正當하나 앞에서와 같이 그 완화解釋이 根據하는 理由를 特別方式遺言에 둔 點은 贊成할 수 없으며 不必要不當한 說示를 한 것으로 볼 수 밖에 없다. 둘째로 檢認에는 遺言의 檢認과 유언서의 檢認의 두가지의 檢認이 있다. 유언의 檢認은 口授유언의 檢認이며 　人 또는 利害關係人이 急迫한 事由의 終了한 날로부터 7日內에 유언자의 住所地 또는 相續開始地의 家庭法院에 申請하여야하며 (民1070條2項, 가사심판규칙96조1항) 檢認請求는 却下할 수 있으며 却下審判에 대해서는 卽時抗告를 할 수 있고 (동규칙97조1항)利害關係人은 檢認에 대하여 卽時抗告를 할수 있다.(동규칙97조2항) 이에대하여 유언서의 檢認은 유언執行前의 準備節次이며 自筆　書, 錄音, 秘密　書에 限하여 이를 保管한 者 또는 發見한 者가 유언자의 死亡후 지체없이 相續開始地의 家庭法院에 請求하여야 하며 (民法1091條, 가사심판규칙98조)法院에서는 公　人이 記載한 것을 除外하고 유언방식에 관한 모든 事實을 調査하도록 되어있다.(동규칙99조)이들 檢認에 대해서 多數說은 유언의 檢認은 유언의 眞否를 確認하는 審判으로 보고 유언서의 檢認은 유언의 存在를 明確히 하여 僞造 變造를 防止하기 위한 準備節次로 본다. 즉 前者는 日本民法上의 口授유언의 確認으로 보는 것이다. 이에대하여 金疇洙교수만은 前者의 檢認도 後者와 같은 性質의 것으로 본다. 또한 本件의 原審에서도 金몰洙교수와 같은 見解를 取하고 있다. 다만 大法院은 檢認의 性質에 관하여 直接 說示하지 않고 檢認의 無效를 主張할수 없다고 하였다. 생각컨대 우리 民法上口授遺言의 檢認은 條文의 規定內容이 日本民法과는 다르나 日本民法의 確認과 같은 것으로보는 多數說이 타당하다고 본다. 따라서 民法1070條2項의 檢認은 遺言者의 眞意에서 나온것인지 여부를 判斷하는 것이며 檢認申請이 있는 경우에는 前提로서 民法1091條의 檢認을 한다음 遺言의 檢認 (즉, 日本民法의 確認)의 審判을 하여야 하는 것으로 된다. 따라서 遺言의 檢認을 받지않으면 그 效力이 생기지 않게 되는 것이다. (民法1060條)이 문제에 관해서는 보다 상세히 檢討해야하나 紙面의 制約 때문에 여기서는 생략하며 法文에 있는대로 「遺言」의 檢認과 遺言의 「　書나 錄音」의 檢認과는 다르다고 보는 것이 率直하다는 点만을 指摘해둔다.

1) 판결요지 및 문제제기 본 사안에서 기본적인 논점은 기본권의 상충문제와 연계되어 있는 건축허가거부처분의 적법성여부에 대한 판단이다. 즉 한편으로는 재산권과 영업의 자유, 또 한편으로는 환경권이 대립되는 상충관계 속에서 이익과 위험의 합리적인 배분 혹은 조정안을 찾아내는 문제이다. 판결의 요지는 이른바 ‘러브호텔’의 건축허가와 관련하여, 국토이용관리법 등 관계 법령이 일정한 시설의 건축을 제한할 수 있는 지역과 대상에 관한 기준을 규정하고, 구체적인 건축제한지역의 지정 고시에 관해서는 조례에 위임하고, 조례 역시 단체장에게 구체적인 제한지역의 관리에 관해 위임하고 있는 상황에서 구체적인 제한지역의 지정이 없는 경우에도 건축제한에 관한 일반적인 기준만을 제시하고 있는 관계 법령과 조례를 근거로 하여 건축허가를 거부할 수 있다는 것이다. 이는 관련 법령에서 지침적인 규정을 두고 있다는 점에서 차이가 있기는 하지만, 유사한 사안에 대한 대법원의 기존 입장, 즉 “주변의 자연환경과 주민의 생활환경을 훼손할 우려”를 건축허가불허처분의 사유로 인정하지 않던 종래의 입장과는 정반대의 판단이라는 점에서 주목된다(대판 1995.12.12, 95누9051; 1996.26, 95누5497; 1996.2.13, 95누16981). 다만 본 평석은 동 사안의 결론보다 보충의견의 헌법상 기본권적 법익, 특히 환경법익에 대한 가치판단과 법해석방법론상의 입론에 관심을 두고 있기 때문에 건축허가거부처분의 개별적이고 구체적인 타당성여부는 논외로 한다. 2) 평석 (1) 환경권 우위론 보충의견은 환경정책기본법 제 2조의 「환경을 이용하는 모든 행위를 할 때에는 환경보전을 우선적으로 고려하여야 한다」는 규정에서 입법자가 제시하고 있는 ‘환경보전우선고려의 요청’을 헌법차원에까지 격상시켜서 이해한다. 그러나 우리 헌법은 ‘재산권의 내용과 한계’와 마찬가지로 ‘환경권의 내용과 행사’도 ‘법률로 정한다’고 규정하고 있다(제23조 제1항, 제35조 제2항). 환경정책기본법 제2조상의 ‘환경보전우선고려의 요청’은 권리성과 함께 의무성 및 제도보장의 성격을 동시에 내포하고 있는 환경권의 특성과 입법자의 환경법익에 대한 각별한 관심과 가치전제가 법률차원에서 표현된 것일 뿐이다. 환경문제의 중요성과 심각성이 가변적일 수 밖에 없는 공공복리개념의 정의에서 환경가치에 부여되는 가중치를 높이게 되는 요인일 수는 있어도, 그것이 헌법상 기본권의 등급화 또는 서열화를 정당화시키는 이유나 기준이 될 수는 없다. 우리 헌법상 기본권의 상하위관계를 설정하는 논리는 부인되지 않지만, 그것은 가치질서체계에 따라 극히 제한된 범주에서만 인정될 뿐이다. 헌법의 통일성에 터잡은 엄격한 절제에 유보되어 있는 논리이다. 헌법국가의 규범성은 국가목적의 상대성과 그 실현수단의 합리성을 전제로 한다. 환경보전을 포함한 그 어떤 목적도 절대시될 수는 없다. 헌법의 통일성에 터잡은 규범조화적 해석이론의 출발점이다. 환경보전의 이념도 기본권이 상충되는 경우에 ‘규범조화적 해석’에 의해서 수렴되어야 할 하나의 중요한 헌법해석의 ‘관점’(Topos)일 뿐이다. 보충의견의 환경권우선의 논리에 따른다면 그 일관성을 포기하지 않는 한, 일반적으로 ‘추상적인 권리’로 인정되는 환경개선 보호조치청구권이 입법조치 없이도 직접 국가에 대하여 환경보전의무의 이행을 청구할 수 있는 ‘구체적 권리’로 인정될 수밖에 없다. 그 현실적인 결과는 산업, 교통, 보건위생 등 거의 모든 공동생활영역에서 생활의 질에 대한 전면적인 포기이다(Vgl. J. Isensee. Die Ambivalenz des Eigentumsgrundrechts, in: F. Ossenbuehl, Eigentumsgarantie und Umweltschutz, 1990, S.16). 최근에 대법원이 생활환경적 법익을 구체적인 사법상의 권리로 적극 인정하는 전향적인 입장을 취하면서도 하급법원과는 달리 일관되게 환경권이 아니라 소유권에 기한 방해제거 및 예방청구권으로만 인정하는 것도 절대적인 환경권우선의 논리에 따르는 법해석론상의 문제점과 함께 그 결과의 현실부정합성을 신중하게 고려한 결론인 것으로 생각된다(대판 1995.5.23, 94마2218; 1995.9.15, 95다23378; 1999, 7.27, 98다47258). 환경보전문제에 관한 새로운 인식과 접근방법이 법적 균형감각의 포기를 대가로 하는 것이어서는 아니 된다. 기본권실현의 이념적 정당성과 현실정합성은 균형성에 터잡은 법적 판단에 의해 매개되어야 한다. 우리 헌법이 제공하고 있는 것은 환경권의 우선성에 대한 근거가 아니라, 중용(中庸)의 조화에 대한 명령이다. (2) 법의 이념 현실과 법해석 보충의견은 환경권의 우선성, 환경정책상 현실적인 긴요성 기타 지방자치단체의 현실여건 등을 이유로 들면서, ‘법규의 형식적인 자구’에 얽매인 해석이 아니라 ‘합목적적인 법해석’을 통해서 환경보전의 이념과 정책에 부응하는 방향으로 법을 운용해야 한다고 주장한다. 요는 국토이용관리법(제15조 제1항 제4호)과 숙박업 등 시설의 설치제한에 관하여 조례에 위임하고 있는 동법 시행령 규정(1997.9.11 개정전 시행령 제14조 제1항 제4호)을 합목적적으로 해석하면 구체적으로 조례를 통한 제한지역의 지정 고시가 없는 경우에도 일정한 시설의 설치행위가 원칙적으로 허용되지 않는 것으로 볼 수 있다는 결론이다. ‘목적의 정당성이 모든 수단을 정당화시키지는 못한다’는 명제는 법운용의 경우에 특히 강조되어야 한다. 설령 백해무익한 결론에 귀결될 수밖에 없는 경우일지라도 법이 상위법에 위배되지 않는 한 그것이 ‘법규의 형식적인 자구’의 해석에 따른 불가피한 결론, 즉 법해석상의 한계를 전면 부인하지 아니하고는 회피할 수 없는 것이라면 당해 법규가 개정되기 전까지는 그에 따라야 하는 것이 바로 ‘법해석상 제1의 원칙’이라고 할 수 있다. 이는 비난 혹은 부인되어야 할 ‘형식논리’가 아니라, 법운용에서 최우선으로 강조되어야 하는 가장 ‘실질적인 형식명제’, 즉 법적 안정성의 요청이다. 처분 당시의 법률과 시행령에 의해 조례에 위임하였고, 조례를 통해 일반적인 기준제시와 함께 다시 구체적인 제한지역의 지정을 단체장에게 위임하고 있는 법규의 효력이 합목적적 해석에 의해서 부인 또는 제한될 수 있다는 입론은 법원이 입법자의 위임입법결정의 의미와 기능을 전면적으로 무시하고 대체입법을 할 수 있다는 결론에 이른다. 법적 안정성과 예측가능성의 보장은 정책적인 차원의 개별적인 합목적성이나 현실적인 필요성에 의해서 결코 부인되어서는 아니 되는 거시적인 차원의 보다 큰 법가치이다. 또한 이 법가치의 훼손에 따르는 역작용은 전방위적이고, 중차대한 것일 수밖에 없다. 합법성이 합목적성에 우선되는 논리는 법치국가이념의 핵심이고, 그것은 환경보전경우에도 예외일 수 없다. (3) 합목적적 해석의 한계 ‘서산시 준농림지역 안에서의 행위제한에 관한 조례’는 제4조 제1항에서 일정한 기준에 의하여 시장은 접객업시설의 설치제한지역을 고시하고 관리하여야 한다는 수권 및 위임근거를 정하고, 제6조에서 「제4조에 의하여 제한지역을 고시할 때에는 제한의 목적, 제한지역의 범위, 제한행위의 내용 기타 접객업시설 설치의 행위제한에 필요한 사항이 포함되어야 한다」고 규정하여 제한지역의 구체적인 지정과 관리를 시장에게 위임하였다. 단체장은 처분 당시까지 아무런 구체적인 지정 고시를 하지 아니하였다. 보충의견은 이러한 상황에서 조례상의 일반적인 기준만을 근거로 건축허가를 거부할 수 있다고 본다. 해석의 대상인 법을 우리가 체계로 이해하고, 문리해석방법뿐만 아니라 체계성과 합목적성도 고려해서 해석해야 한다는 명제는 합법성의 체계를 대전제로 하는 것이다. 법관의 법형성기능도 무제한적인 것일 수는 없다. 입법기술적인 한계나 기능법적인 관점에서 적용이 가능한 범주는 부분적이고 제한적인 것으로 이해되어야 한다. 본 사건에서와 같은 입법자의 ‘입법위임결정’과 ‘무결정’ 혹은 ‘결정유보’의 결정을 법원이 ‘환경보전의 이념’이나 ‘정책적 필요성’을 명분으로 국민의 자유와 권리를 제한하는 적극적이고 구체적인 ‘결정’으로 대체하는 것은 법운용체계의 기본원칙을 전면 부인하는 것이다. 특히 본 사안은 지방자치제도의 기본이념인 ‘보충성의 원리’에 따른 기능배분의 기준을 고려하는 경우에 본래 지방자치단체의 고유사무에 속하는 것으로 판단되는 도시계획 혹은 건축계획행정에 속하는 바, 입법자의 조례위임과 조례상의 위임결정의 의미와 기능을 주목해야 했다. 다수의견의 입론에 따르면 기본권의 제한이 법관의 주관적인 가치관에 유보되게 되는 극단적인 결론까지도 용인될 수밖에 없다. 말하자면 ‘이념적 정당성’ 혹은 ‘현실적 필요성’이 인정되는 경우에는 헌법 규정상의 일반적인 기준만을 근거로 기본권제한이 가능하게 된다. ‘기본권제한의 법률유보’ 자체가 기본권제한의 헌법적 한계로 이해되는 바, 그 핵심적인 내용이 바로 이러한 추상적이고 가변적인 ‘이념’이나 ‘현실’의 명분이 직접 구체적인 기본권제한의 근거로 인정될 수는 없다는 것이다. 본 사안에서와 같이 환경권과 기타 기본권이 상충되는 경우에도 그것은 상반되는 방향의 양면성을 가지는, 즉 다극적인 기본권제한의 문제이고, 그 해결의 방법과 기준은 입법자가 정한다. 법관국가가 아닌 법치국가에서 법관의 기능은 기본권제한의 수권근거를 ‘이념’과 ‘현실’에 맞게 해석하는 것이지, 수권근거 자체를 창출하는 것은 아니다. 3) 결론 동 판결은 규범조화적 기본권해석의 요청과 법과 정책의 조화에서 요구되는 균형성, 특히 법해석의 한계를 충분히 고려하지 못하였다. 다수의견이나 보충의견에 전적으로 동의한다고 하더라도 전원합의체에 의한 판례변경에 앞서서 일단 경과조치성의 예고적인 판단을 선행시키는 것이 더 합목적적인 대안이 아니었을까?

法律新聞 1388호 법률신문사 就業規則의 性質과 變更節次 일자:1977.7.26 번호:77다355 林鍾律 崇田大 法經大교수 ============ 12면 ============ 〈事件表示〉 대법 1977.7.26 판결 77다355 파기환송 대한석탄공사 퇴직금청구사건 참조조문: 勤勞基準法 第95條 第98條 ◇事 實 대한석탄공사는 就業規則에 의거하여 이른바 退職金累進制를 실시하여 오다가 1977년1월5일 및 1973년3월12일 두차례에 걸쳐 長期勤續者의 退職金額을 引下시키는 내용의 就業規則 變更을 단행하였다. 다만 會社側은 勤勞基準法第95조에 규정된바에 따라 근로자측의 意見을 듣지않고 變更內容을 勞動廳에 申告하지도 않았으며, 이회사 종업원 개개인으로부터 變更內容에 대한 同意를 얻으려 하였다. 종업원 崔○○는 이러한 회사측의 就業規則變更措置에 개인적으로 승복하는 意思表示를 한바있고 그후 회사를 退職하게 되었으나 그 退職金算定을 둘러싸고 變更前의 就業規則을 따를것인지 變更後의 就業規則에 따를것인지 즉 變更된 就業規則이 效力을 발생한다고 볼것인지 여부에 관하여 회사측과 그 主張이 對立하게 되었다. 이사건 原審인 서울고등법원 (1977년2월10일판결, 76나2596) 은 회사측이 해당 근로자의 同意 또는 勞使協議會에 의한 同意를 얻은 이상 變更된 就業規則이 效力을 발생한다고 判示하였으나 근로자 崔○○는 이에 不服, 上告하기에 이르렀다. ◇判決理由要旨 就業規則은 사용자가 企業經營權에 基하여 事業場에 있어서의 勤勞者의 服務規律이나 勤勞條件의 基準을 획일적.통일적으로 定立하기 위하여 작성하는 것으로서 이는 勤勞基準法이 從屬的 勞動關係의 現實에 입각하여 實質的으로 不平等한 근로자의 입장을 보호.강화하여 그들의 基本的生活을 보호.향상시키려는 목적의 일환으로 그 작성을 강제하고 이에 法規範性을 부여한 것이라고 볼것이므로 원칙적으로 就業規則의 作成變更權은 사용자에게 있다할 것이나 就業規則의 變更에 의하여 旣存 勤勞條件의 內容을 一方的으로 不利益하게 變更하려면 종전 就業規則의 적용을 받고 있던 勤勞者集團의 意思決定方法에 의한 同意를 요한다고 할것이며, 그 同意方法은 근로자과반수로 조직된 勞動組合이 있는 경우에는 그組合의 同意, 그러한 組合이 없는 경우에는 근로자들의 會議方式에 의한 과반수의 同意라야하며, 따라서 이러한 方法의 同意를 얻지 않는限 설혹 개인적으로 同意한 근로자에 대하여도 就業規則의 變更으로서의 效力을 가질수 없다. ◇評 釋 1, 就業規則의 法的 性質 現行法上 就業規則은 사용자가 一方的으로 정할 수 있도록 되어 있지만 (勤勞基準法第95條는 단순히 근로자측의 意見을 듣도록 규정할 뿐임) 근로자와 合意한 契約內容을 깨뜨리고 이를 劃一化하는 拘束力.規範力을 가진다 (勤勞基準法 第98條참조) 는 점에 그 本質이 있다. 이와같이 就業規則은 勤勞基準法처럼 國家가 制定한 法規도 아니요, 그렇다고 契約처럼 當事者間의 合意도 아닌데, 그럼에도 불구하고 當事者를 구속하는 效力을 가지는 것은 무엇 때문인가. 이점 就業規則의 法的 性質의 문제로서 구구한 學說의 對立을 불러일으키고 있다. 간단히 살펴보면, (가) 契約說: 就業規則의 拘束力의 根據를 「合意」에서 구하려는 입장으로서 사용자가 一方的으로 정하는 就業規則 그자체는 國家法도 契約도 아니고 契約條件의 提示 (契約草案) 내지 근로조건에 관한 사실상의 標準에 불과하지만 근로자의 合意에 의하여 契約內容으로되고 당사자를 구속하게 된다는 것이다. 다만 合意에 관하여는 ①明示的이든 默示的이든 현실적인 合意를 요한다는 입장 (合意實在說 純粹契約說) ②근로자가 특히 反對의 意思表示를 하지않는限 일반적으로 노사관계에있어서 근로조건에 관하여는 「就業規則에 의한다」는 事實인 慣習 (民法第106條) 이있어 이를 통하여 就業規則이 勤勞契約의 內容으로 된다는 입장 (事實慣習說) ②就業規則이 근로자에게 제시되면 그로써 合意가 擬制된다는 입장 (合意擬制說) 등으로 다시 나누어진다. (나)法規範說 : 就業規則의 拘束力의 根據를 그 法規範性에서 구하려는 입장으로서 就業規則은 國家法은 아니지만 勤勞契約에 대한 法的 規制 즉 事業內의 法規範이라는 것이다. 다만 法規範으로 인정되는 根據에 관하여 ①就業規則은 所有權내지 經營權의 權能으로서 國家가 그制定權을 사용자에게 보장.授權한 事業內의 法規範이라고 보는 견해 (所有權說.經營權說) ②就業規則은 事業內의 慣習業이거나 國家의 承認을 얻은 事業內의 社會自主法으로 보는 견해 (慣習法說, 社會自主法說) ③就業規則 그자체는 法規範性을 가지지 않는 단순한 社會規範에 불과하지만 勤勞基準法은 사용자의 사실상의 支配力을 억지하고 근로자를 보호한다는 保護法의 精神에서 就業規則이 이러한 목적을 달성할수 있는 범위안에서 사용자에게 그制定權을 授權하여 그法規範性을 인정한 것이라보는 입장 (授權說.保護法說) 등으로 나누어진다. 2, 不利益變更과 同意要求 就業規則의 法的 性質에 관한 見解差異는 특히 사용자가 근로자에게 不利益하게 就業規則을 變更하는경우에 그것이 效力을 발생하기위하여 근로자측의 同意를 요하는가 또 어떠한 방식의 同意여야 하는가에 귀착된다. ① 合意實在說은 근로자의 現實的 同意 (推定的同意나 擬制된 同意가 제외된다는 의미)를 요한다는 결론에 도달할 것이고 ②合意擬制說, 事實慣習說, 所有權說, 慣習法說은 모두 근로자의 同意를 요하지 않게될 것이다. (다만 이 경우 就業規則의 提示 反對意思의 不表明이나 强行法規.旣得權尊重의 原則.信義誠實.權利濫用禁止.公序良俗의 違反이 아닐것이 效力發生要件으로 될 것이다.) 이렇게되면 근로조건의 一方的低下의 길이 너무 넓어지게 되기 때문에 或者는 就業規則의 法的 性質에 관하여 위 네가지學說중 어느것에 立脚하면서도 變更前의 就業規則의 內容이 이미 勤勞契約의 內容으로 化體되어있기떄문에 그不利益 變更은 당연히 근로자의 同意를 要한다는 正反對의 결론을 導出해내기도 한다. (勤勞契約化體說) ③ 保護法說은 就業規則의 不利益變更은 근로자가 특히 同意한다든지하는 특별한 사유가없는限 保護法精神에 反하고 勤勞基準法이 사용자에 授權한 범위를 逸脫한것으로서 그 效力이 否定된다고본다. 이리하여 근로자에게 不利益한 就業規則의 變更은 어느學說에 의하든 일반적으로 근로자측의 同意가 있어야 效力을 발생하는 것으로 풀이하게 된다. 다만 同意의 方法에 관하여는 ①合意實在說이나 勤勞契約化體說이 필연적으로「個別的 意思의 同意」라고 보는 결과, 同意한 근로자와 同意하지않은 근로자 사이에 근로조건의 差異를 인정하게 되지만 ②保護法의 精神, 특히 勤勞條件 對等決定의 原理를 강조하는 保護法說은「集團的 意思의 同意」를 요한다는 결론에 도달하게 된다. 3, 判例의 動向 이 事件 大法院의 判示趣旨는 筆者가 일찍이 保護法說을 지지하고 있었던 터라 (2)환영할만한 것임은 말할 나위없지만 이러한 결론에 도달하기까지 우리 法院은 다소의 우여곡절을 거쳐왔음을 看過해서는 안될 것이다. ① 당초 下級審은「사업주는 就業規則의 變更에 관한 權利를 가지며... 근로자들의 同意를 얻지않았다 하더라도 就業規則의 變更內容이 法令 (특히 勤勞基準法)의 정한 범위 안에서 이루어진이상 그대로 유효하다」 (3) (서울민지법1974.8.30판결 73가합6032, 判例月報1974. 11月號) 고 하여 所有權說에 立脚한 듯한 태도를 보이다가 ② 다시「취업규칙은 사용자가 經營權에 터잡아 事業場에 있어서의 근로조건 및 취업규율에 관한 획일적 통일적 기준을 정한 것으로서 法規範的인 性質을 가지고 있는 것... 就業規則중 근로조건에 관한 부분은 이미 勤勞契約의 內容을 이루고 있는 것이라고 볼것이므로 사용자가 이를 근로자에게 不利하게 一方的으로 變更하는 것은 (勤勞基準法第3條의 취지에 비추어) 근로자의 同意가 없는 限, 그 效力이 없다. (서울고법1976.4.2판결75나2809) (4) 고 하여 所有權說에 서면서 勤勞契約化體說을 취한 태도를 보였었다. 이에 대하여 대법원은 처음부터 이론적 根據야 어떻든, 적어도 同意를 요한다는 입장을 명백히 밝혀 왔다. ③처음에는「就業規則을 (근로자에게 不利益하게) 變更할 때 근로자들로부터 同意를 얻지 않았으니 無效」 (대법1976.8.28판결 76다1411 判例月報 1977. 3月號) 라고 막연히 (理由說明 도 同意方法說明도 없이) 同意를 요한다고 하다가 ④「就業規則 중 특히 근로조건에 관한 부분의 變更은 근로자의 同意가 없는 限, 그 근로자에 대하여는 無效」 (대법원1976.12.14판결 75다1540 : 判例月報 1977. 7月號) 라고하여 위②처럼 所有權說을 明文으로 밝히지 않고 ③의 경우와 달리 同意를 擬制할 수 있다고 밝히지 않은점에서 보면, 合意實在說을 지지한 듯 하고, 同意方法에 관하여서도 ③과같이 애매한 태도를 청산하고「근로자」라는 表現으로「個別的 意思의 同意」임을 명백히 하였었다. 그러다가 ⑤이 事件冒頭의 判決理由要旨에서 밝힌바와같이 保護法說을 지지하게되었고, 그당연한 論理的歸結로써「集團的意思의 同意」를 요한다는 견해를 취한 것이다. 이렇게 볼때에 대법원은 就業規則의 法的 性質 및 그 不利益變更의 效力發生要件에 관한 종래의 見解를 바꾼 것이 明白하며 새로운 견해는 後述하는바와 같이 그 立論의 妥當性을 높이 評價받아 마땅하다. 다만 그「判決의 變更」에 요하는 法定節次 (法院組織法 第7條)를 省略.無視한 것은 아무래도 釋然치못하고 더구나 같은 法官이 結論을 달리하는 判決에 관여하고 있다는 점도「아이러니」가 아닐수 없다. 4, 勤勞條件對等決定의 原則 이事件 判決理由에서 大法院은「旣存 근로조건의 내용을 사용자가 一方的으로 근로자에게 不利益하게 변경하는 것은 勤勞基準法의 保護法으로서의 精神과 旣得權尊重의 原則 및 근로조건은 근로자와 사용자가 同等한 地位에서 自由意思에 의하여 결정되어야한다는 勤勞基準法 第3條의 규정상 허용될수 없다. 그렇다고하여 개인적으로 同意한 勤勞者에 대하여는 그 變更의 效力이 있다고 한다면 근로자는 團體로서 行動할 때에 實質的으로 사용자와 對等한 입장에 서게 된다는 것이 모든 勞使關係法의 基本立場이므로 사용자는 實質的으로 對等하지 아니한 優越한 地位에서 容易하게 就業規則의 變更이란 형식으로 개별근로자에 대하여 旣存 就業規則에 정한 基準에 미달되는 근로조건을 정한 勤勞契約을 체결할수 있게되어 就業規則上의 基準을 最低基準으로 규정한 勤勞基準法 第98條를 사실상 無意味하게 만드는 결과가 된다」고 하여 就業規則의 不利益變更이 效力을 발생하기 위하여 근로자측의 同意, 그것도 集團的 意思의 同意를 요하는 理論的 根據에 관하여 특히「保護法說」과「勤勞條件對等決定의 原則」을 들어 이를 매우 明快하게 설명하고 있다. 勤勞基準法 第3條의 勤勞條件對等決定의 原則은 勞動法全體를 꿰뚫는 指導原理로서 契約自由의 原則만으로는 사용자의 一方的意思로 근로조건 (勤勞契約의 內容)이 결정된다는 不合理를 시정하기 위하여 근로자는 그 團結活動에 의하여 비로소「同等한 地位」에 설수있고, 따라서 근로조건은 원칙적으로「근로자개인」과 사용자의 合意로서가 아니라「근로자집단」과 사용자의 合意로서 결정되어야 한다는 原理를 규정한것이라 생각된다. 따라서 勤勞基準法 第3條를「당사자가 封建的意識에서 脫却해야 한다는 趣旨의 訓示的 規定 내지 精神規定으로 보는 것은 契約法上의 一般原則으로서의「內容決定의 自由」와 勞動法의 指導原理로서의「勤勞條件對等決定」을 混同한것이라 아니할수 없다. 앞에서 든 서울고등법원의 판결 (②)에서도 勤勞基準法 第3條를 내세우고있지만 이 역시 同法條를 契約內容決定의 自由를 천명한 것으로 오해한 見解라 아니할수 없다. 이에 反하여 이사건 大法院判決에서는 同法條의 趣意를 올바르게 파악하고 있는 것이 注目된다. 그런데 勤勞條件對等決定의 原則이 唯獨 勤勞基準法에서만 明文化된 까닭은 무엇인가 그것은 團體協約 기타 團結活動에 의하여 근로조건을 결정하는 경우에는 이러한 原則이 제대로 관철되는 反面 勤勞契約이나 就業規則 에 의하여 결정하는 경우에 특히 이原則이 관철되기 어렵다는 점을 고려하여 이들에 대한 規制法律에서 이를 특히 强調한 것이라 생각된다. (7) 5, 意見聽取 및 申告節次 就業規則의 制定.變更에 있어서 사용자는 勤勞基準法 第94條 및 第95條의 規定에 의하여 근로자측의 意見을 듣고 勞動廳長에게 申告하도록 되어있다. 이러한 意見聽取 및 申告節次를 就業規則의 效力發生要件으로 볼것인가에 관하여도 意見의 對立이있으나 이들 節次는 行政上의 團束에 의하여 就業規則의 內容을 保護하려는 취지에서 설정된것에 불과하므로 否定說이 妥當할 것이다. 이事件 大法院判決에서는 (종래의 다른 大法院判決도 마찬가지이지만) 이문제에관하여 직접 언급하지는 않았지만 원심판결에서는 否定的 見解를 명확히 밝혔고 당사자가 이에대하여 다투지 않은듯하다. (1)판결이유는 判例月報 1978. 3月號 64-5면참조. 또 同旨判決로는 대법 1977.12.27판결 77다1378: 法律新聞 1978. 1. 13字 (2)林鍾律「취업규칙의 변경과 근로조건의 저하」경영과 노동, 1977. 1月號27면 (3)이판결은 대법원 (본문④)의 판결로 결국파기되었음. (4) 대법1976.10.26판결 76다1090 : 대법원판결 24-3 민사 150면은 이사건의 上告審으로서 結論은 이判決을 지지하고있지만 그 根據說明에 있어서는 오히려 合意實在說에 가깝다고 하겠다. (5) 이사건의 判決에는 재판장 梁炳浩 및 朱宰璜 任恒準 羅吉祚대법원판사가 관여하였고 이와 결론을 달리한 종전판결 (④) 에는 재판장 任恒準 및 朱宰璜 韓恒鎭 羅吉祚 대법원판사가 관여하였다. (6) 金亨培 노동법 1976. 173면 (7) 林鍾律「勞動行爲槪念의 試論的硏究」서울대法學 19-1 1978. 295면이하 참조. (完) 

法律新聞 1406호 법률신문사 重過失에 依한 手票取得 일자:1980.12.9 번호:80나1665 鄭燦亨 忠北大 法大교수 ============ 12면 ============ 〈事實關係〉 第一銀行 이리支店(被告)은 1980. 1. 15. 額面 金4백만원 ,支給地 및 發行地 이리市로 된 자기앞手票 1枚와 같은달 액면 金1백80만원 지급지 및 발행지 이리市로 된 자기앞 수표 1枚를 배정식에게 발행하였고 同人은 同手票 2枚를 傳貰房을 얻은데 使用할 目的으로 所持 하던중 같은달 16일 밤에 집에서 이를 盜難당하고 다음날인 1. 17.위와같은 도난사실을 이리경찰서에 申告하고, 한편으로 제일은행 이리지점에 紛失申告를 하였다. 한편 이권호(原告)는 1980. 1. 26.에 이원식의 妻라는 姓名未詳者에게 寫眞機械를 賣渡하고 그 代金條(金 2백12만원)로 위의 수표 2枚를 받고 1980. 2. 7.同手票를 被告銀行에 支給提示 하였으나 同手票는 事故屆出된 手票라는 이유로 支給拒絶되어 原告는 被告銀行에 手票金利得償還을 請求하기에 이른 것이다. 〈判決要旨〉 ①原告는 額面 金1백80만원의 手票는 그 支給提示 期間內에 取得하였고, 額面 金 40만원의 手票는 同期間 경과후에 取得하였다 할 것인바, 이에 대하여는 指名債權讓渡의 方法에 따른 양도절차를 하였다는 點에 관하여, 아무런 主張立證이 없고, ...手票法上 利得償還請求를 할 수 있는 手票所持人이란 手票上의 權利가 消滅될 당시의 정당한 所持人으로서 그 手票上의 權利를 行使할 수 있는 者를 말하는 것인데, 原告는 額面 金40만원의 手票에 대하여는 그 제시기간 경과후에, 이를 지명채권양도의 방법에 의하지 아니하고 단순히 양도받은것이고...... ②위 자기앞手票 2枚를 原告에게 넘겨준 이원식의 妻라는 姓名未詳者는 「앞서 인정한 사실에 의하면」特段의 事情이 없는 한 위 手票를 「竊取한 者」이거나 적어도... 「惡意의 取得者」라고 보아야 할 것인데 비록 原告가 物品代金으로 交付받은 것이라 하더라도 「姓名不知의 여인으로부터 더구나 住民登錄證의 提示要求를 받고도 이를 提示하지 못한 사람에게 巨額의 物件을 販賣하고 그 代金條로 支給提示期間 경과후의 手票를 포함하여 代金額을 초과하는 이 事件手票를 交付받은것」은 一般商去來에 있어 必要로 하는 相當한 注意義務를 다하지 못한 것으로 認定되느니 만큼...原告는 이건手票 取得에 있어 「重大한 過失」이 있다할 것이다. 〈解 說〉 1. ①事由의 如何를 不問하고 手票의 占有를 잃은 者가 있는 경우에, 所持人出給式의 手票의 所持人은 惡意 또는 重大한 過失로 因하여 手票를 取得한 경우를 제외하고는 手票를 返還할 義務가 없는데, 즉 善意取得을 하는데(手21조), 위 判決에서는 原告가 「姓名不知의 女人으로부터 더구나 住民登錄證提示要求를 받고도 이를 제시하지 못하는 사람에게서......」手票를 交付받은 것은 「一般商去來에 있어 必要로 하는 相當한 注意義務를 다하지 못한것」으로 重過失에 의한 手票取得으로 原告의 同手票 2枚의 善意取得을 否認하였는데 (물론 原告가 절 取者이거나 惡意取得者라는 것이 立證되었다면 重過失與否는 전연 擧論할 필요가 없었을 것임) 위의 사실에 基因한 手票取得이 과연 「重過失」에 의한 手票取得으로 手票의 善意取得을 否認해야하는 것인가? ②지급제시기간 경과후의 자기앞手票를 取得하는 者는 지명채권의 양도방법에 의하지 않으면 利得償還請求權을 取得하지 못하는 것인가? 2. 우리 手票法 제21조는 手票의 善意取得에 대하여 規定하고 있는데 우리 어음法 제16조제2항도 거의 類似한 규정을 두고 있다. 다만 手票에는 所持人出給式이 있기 때문에 (手5조1항3호) 이에 대하여 추가하고 있을 따름이다. 어음·手票의 善意取得制度는 沿革的으로 動産의 善意取得制度 (民249條) 에 起源하나 어음·手票가 有價證券으로서 强力한 流通性을 갖기 때문에 動産의 善意取得制度와는 달리 그 要件을 緩和하고 있다. 動産의 善意取得制度는 German法上의 Hand wahre hand의 原則等에서 起源하고 있다. 우리 어음·手票法上의 善意取得規定과 유사한 外國의 立法例에는 독일 Wechselgesetz Art 16 Abs II 독일 Scheckgesetz Art. 21, 日本 手形法 16條2項, 日本 小切手法 21條等이 있으며, 英美의 制度는 우리와 相異하다. 즉 美國의 U.C.C 제3-302條1項은 ①有償으로 ②善意로 ③滿期를 경과하였거나 不渡되었다거나 또는 어떤 당사자가 그證券에 대하여 抗辯이나 權利의 主張을 하고있음을 알지못하고 證券을 取得한 者를 正當한 所持人(a holder in duecourse)으로 規定하고 있으며, 裁判上 賣却으로 그것을 買收하였거나 法的節次로 取得하는 경우等은 正當한 所持人이 아닌 것으로 별도로 規定하고 있다(U.C.C. § 3-302(3)) 英國의 Bills of Exchange Act 第29條는 正當한 所持人이란 ①煥어음의 만기경과전에 所持人이 되었고, 만일 어음이 取得前에 不渡되었다면 이러한 사실을 모르고 어음을 취득하였으며, ②어음을 善意로, 有償으로 取得하고 流通에 의하여 어음을 取得한 경우에는 양도인의 權利에 하자가 있음을 양수인이 모른 경우로서 어음의 形式的 要件을 完備한 어음을 취득한 者라고 規定하고 있다. 英美法上의 制度가 우리 (日本·독일 포함) 의 善意取得制度와 다른 가장 중요한 點은 ①善意取得의 要件으로서 重過失이 없는 것을 要하지 않으며, ②有償取得을 條件으로하는 點이라 하겠다. 3. 手票取得時의 重過失의 有無의 문제는 매우 중요한 문제인데 이때 먼저 무엇이 重過失이냐하는 문제가 대두된다. ①이에 관한 우리判例는 별로 없는 것 같고 다만 一般橫線 手票를 은행이 취득한 경우에 推尋前에 支給을 하였다 하더라도 이것은 重大한 過失이 있다고 할수 없다는 判例가 있다. (大判 67년 10월 12일, 67다1955, 判總11-2, 1056-1面), ②日本의 判例로서 (A) 重過失이 없다고 한 것으로서는 (1) 新聞에 한 盜難廣告를 調査하지 않은 것 (日大判 1925년 6월 30일) (2) 당한 他地送金手票를 다이아몬드 반지의 代金으로 信用이 있는 者같이 보이는 者로부터 받은 것 (日東京高裁1951년 3월 8일) 이 있고, (B) 重過失이 있다고 判示한 것으로 (1) 未知의 發行人이 발행한 手票를 양수함에 있어서 그 양도인과도 친밀한 사이가 아닌 경우에는 照會기타 通常人이 취할 조치를 취하여야 하는데 이를 하지 않은 경우 (日東京區判1932년 6월 13일) (2) 商人이 未知의 者로부터 高價의 商品의 賣買代金으로서 받은 手票가 盜難手票인 경우에 지급 은행에 그 手票가 틀림없이 지급될 수 있는 가에 대하여 照會하지 않은때 (東京地判, 49년 10월 8일) (3) 상인이 店頭에서 신원이 不明한 자로부터 所持人出給式 手票를 양수받은 경우에 발행인 또는 지급인에 대하여 조회, 기타의 방법으로 소지인이 수표를 취득하기에 이르기까지의 조사, 확인하지 않은 경우 (日東京高判 1951년 3월 8일) 等이있다. 이와같이 重過失을 인정하는 判例에 대하여 學者들은 이것은 原則과 例外를 顚倒한 것으로 이는 어음 手票의 資格授與的 效力을 減少시켜 去來의 安全을 저해하는 것이므로 未知의 者로부터 取得하더라도 특히 의심할만한 點이 있는 경우를 제외하고는 調査하지 않더라도 重過失이 아니라고 해석하여야 한다고 한다. (豊崎先衛, 手形法小切手法講座3, 157項 同旨, 竹內, 河本). ③독일에서는, 手票取得者가 去來上 要求되는 注意를 특별히 重大하게 懈怠한 경우를 重過失로 取扱하는데 (BGH IOBDS. 14-6, BGH NJW, 1962. S 1056) 手票取得者는 특별한 경우에 手票所持人이 無權利者라고 의심할만한 사유가 있는 경우에는 이를 조사할 의무를 부담하는데 이를 懈怠한 경우에는 重過失의 원인이 될 수있다고 하고 의심할만한 사유란 거래행위가 非日常的이거나 (ungewoehnlich) 手票양도인의人格 (Pers n) 에 특별한 이유가 있어 주의깊은 상인이라면 注意하였거나 더 깊은 조사를 하였을 경우라고 한다. (BGH 5Bd S, 2-851290, Wertpapier-Mitteilungen, 1963, S891) 이에 대하여 학자들은 手票取得者의 지나친 조사의무는 手票의 지급 증권으로서의 기능을 상실하게 될 것이라고 하며 실제로 수표 취득자에게 있어서 그 存否가 아주 중요한 重過失의 개념은 立法的으로 해결되어야 한다고 한다. (Ba-umbach/Hefermehl, Wechselgesetz und-Scheckgesetz, S,480-1). ④앞에서 본바와 같이 英美에서는 重過失을 인정하고 있지않고 善意만 인정하는데 이善意는 현행 U.C.C에서는 「관련행위 또는 거래에 있어서 사실상의 정직을 의미한다」고 한다(U.C.C∮1-201(19)) 이는 과거에는(The 1952 edition of U.C.C) 善意의 與否에 관한 判斷基準에 客觀的인 요소를 포함했던 것을 삭제하여 순전한 主觀的인 要素만으로 규정한 것이다. 이러한 善意判斷의 基準에서는 手票取得者가 生面不知의 者로부터 手票를 取得했다는 이유만으로 정당한 소지인이 부인되는 것은 아니다 (Charles M. Weber, Foundation of Law in a Business Society, P89). 그러나 商人의 경우에 있어서는 善意判斷基準에 客觀的 要素를 포함하고 있다 (U.C.C∮2-103(b)) 英國의 煥어음法에서는 善意는 「過失의 有無를 묻지 아니하고 어떤 일이 사실상 誠實히 行하여진 때에는 善意는 推定된다」고 규정하고 있다 (BEA ∮ 90). 4. ①本件 判決理由는 위에서 본바와 같이 日本의 判例중 「重過失」을 인정한 判例와 대체로 비슷하다. 그런데 사진기계를 판매하는 原告가 그 판매대금으로 姓名不知의 者로부터 주민등록증을 확인하지 않고 자기앞手票를 取得한 것만으로는「중대한 과실」에 기한 手票取得으로 볼수는 없을 것 같다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 현행 善意取得은 그 起源이기도 한 中世 German法의 Gewere法과는 달리 進及制限의 반사적보호의 결과가 아니라 取得者의 信賴로 인하여 所有權自體가 原始取得되는 것이고 따라서 去來의 安全 내지 動的安全을 보호하자는 것이다. 어음·手票에 있어서는 이러한 요청이 더욱 강하게 요구되기 때문에 動産의 善意取得보다 그 요건이 더욱 완화된 것이다. 그중에서도 支給證券인 手票는 어음보다도 더욱 강하게 動的 安全이 보호되어야 한다고 본다 (비록 法文上은 同一하지만) 따라서 動的 安全이 극도로 요청되는 手票去來에서는 手票返還請求者側에서 明白히 取得者의 惡意 또는 重過失을 立證하지 못하면 쉽게 重過失을 인정하여 선의취득을 부인할 수는 없을 것이다. (2) 자기앞手票의 取得에 있어서 未知의 者로부터 주민등록증等에 의한 신분을 確認하지 않고 한 것이 重過失에 의한 수표취득이라고 한다면 강력한 被支配性이 보장된다고 하는 자기앞수표조차도 우연히 있을지도 모르는 사고신고 때문에 아는사람 사이나 유통되던가 아니면 신분증을 휴대하면서 자기앞수표와 함께 물건매수인은 매도인에게 제시하여야할 터인데 이것이 과연 현금지급이 줄어들고 수표에 의한 지급이 보편화된 현대의 고도경제사회에서 바람직한 것인지? 또 매도인은 그렇게 해야할 일반상거래상의 주의의무가 있는지? 또 그러하다면 所持人出給式의 수표는 단순한 所持만으로 정당한 權利者로 推定된다거나 자격수여적 효력을 부여한다는 等의 효력은 거의없어지는 것은 아닌지? (3) 「重過失」이란 槪念이 애매하다. 위에서 본 바와 같이 英美法에서는 「重過失」이란 것이 없고, 독일에서도 실제문제에서 아주 중요한「重過失」을 立證的으로 확실하게 해야 한다고 한다 (U.C.C.§8-304는 取得者가 惡意가 되는 경우까지도 具體的으로 열거하고 있다). 또 미국에서도 惡意는 순전히 주관적인 것으로 동일한 경우에도 주의깊은 자보다는 속기 쉬운 자가 더 넓게 善意로 인정된다고 한다 (Weber, op. cit., p.89). 英國 어음법상은 過失을 전연불문 한다. (BEA §90) 위와같이 比較法的인 面에서 볼 때도 重過失은 가능한한 엄격히 해석해야할 것이다. 따라서 단순히 面識이 없는 者로부터 취득하였다는 것만으로는 重大한 관심이 있다고 할 수 없을 것이다 (徐廷甲, 주석어음. 手票法, 296面). ②자기앞手票에서 지급제시기간이 경과한 수표를 지명채권 양도방법에 의하지 않고 양수한자는, 停止條件說의 立場에서는 原告는 은행의 支給拒絶時에 이득상환청구권을 취득하게될 것이고 (梁承圭 法律新聞 1143號 7-8面), 해제조건설의 입장이라면 原告는 大判, 1976. 1. 13., 70다2462에 따라 단순한 양수에 의하여 手票金額의 수령권능과 아울러 특별한 사정이 없는한 이득상환청구권 및 通知權能을 부여받으므로, 이득상환청구권을 행사할 수 있을 것이며 善意取律은 문제가 되지 않을 것이다. 5. 결론적으로, 額面金1백80만원 手票 1枚에 대하여는 原告가 姓名不知의 者로부터 주민등록증에 의한 신분확인을 하지 않고 수표를 취득한 행위는 단지 그 사유만으로는 강력한 動的 安全이 요청되는 手票法來에 있어서 重過失로 볼수 없고(原告의 重過失 有無의 판단기준은 수표취득시 이므로 취득후에 原告의 지급제시의 지체 등은 이를 판단하는데 전연 고려대상이 못되는 것으로 사료 됨), 額面金 40만원의 手票1枚의 取得에 대하여는 지급제시기간 경과후의 취득이므로 重過失에 의한 선의취득 與否의 문제가 아니다(日本東京高裁, 1960. 6. 30) 그러나 前述한 우리 大法院의 判例에 따라 이득상환청구권을 취득할 수 있다. 〈完〉