法律新聞 第1812號 法律新聞社 處分禁止假處分과 滯納處分:大法院제4부1987年6月23日宣告86다카2408判決 姜仁崖 〈辯護士〉 ============ 10면 ============ .判決의 要旨 主題判決인 大法院4부 87년6월23일 宣告, 86다카2408호 判決의 要旨는 다음과 같다. 國稅滯納處分은 裁判上의 假處分으로 인하여 그 執行에 영향을 받지 아니하는 것이므로(國稅徵收法 제35조) 비록 當該 不動産에 관한 滯納處分이 處分禁止假處分보다 후에 이루어졌고, 또한 그 假處分權者가 本案訴訟에서 勝訴判決을 받아 當該 不動産에 관하여 假處分權者 앞으로 所有權移轉登記를 경료하였다 하다라도 所有權移轉登記가 滯納處分이 이루어진 다음에 경료하였다 하더라도 그 所有權移轉登記가 滯納處分이 이루어진 다음에 경료된 것이라면 假處分權者는 그 假處分으로써 當該 滯納處分에대하여 우선권을 주장할수는 없다 할 것이고, 또한 그 假處分權者가 假處分時에 遡及하여 所有權을 取得하는 것이 아니므로 그 滯納處分이 第3者 所有의 財産에 대하여 이루어진것으로서 當然無效라고 볼수도 없다 할 것이다. Ⅱ. 評 釋 一. 序 說 (1)國稅徵收法 제35조에는 滯納處分은 裁判上의 假押留 또는 假處分으로 인하여 그 執行에 영향을 받지 아니한다고 規定하고 있다. 이 規定을 釣列優先의 원칙에 기한 규정으로 理解함에는 異見이 없다. 여기서 「裁判上 假押留 및 假處分」에는 民事訴訟法 제696조 및 제714조제1항에 의한 假押留및 假處分(係爭物에 관한 假處分)뿐만 아니라, 破産法제145조, 和議法제20조, 會計整理法제39조 등에 의한 假押留 및 假處分도 포함되지만, 다만 假處分중 民事訴訟法 제714조제2항에 의한 臨時의 地位를 定하는 假處分이나 商法제407조제1항에 의한 理事의 職務執行停止假處分등은 그 性質上 이에 포함되지 않는 것으로 解釋한다. (2)假押留한 財産을 滯納處分하는 경우에는 假押留의 效力은 滯納處分에 의한 押留에 의하여 消滅되는 것은 아니지만(大法院 明34년10월9일判決 「民錄7輯9號46면」參照), 滯納處分에 의하여 換價(賣却)된 경우에는 그 效力이 消滅되는것으로 解釋되고 있는바(名古屋地裁半田支 昭38년12월2일 判決 「下級民集14卷2401면」參照), 民事訴訟法上으로도 假押留의 目的物에 대한 强制執行이 許容되는 것이므로 假押留債權者는 强制執行을 停止할 수 없는 것이다.(民訴法 549 , 604 , 669 參照). 또한 釣列優先의 原則에 비추어 보더라도 釣列는 一般債權에 대하여 優先的 徵收의 效力을 가지고 있으므로 (國基法55, 地稅法31) 釣列의 强制的 徵收節次인 滯納處分이 金錢的 債權을 被保全權利로 하는 假押留에 대하여 優先的 效力을 가지고 있음은 당연하다고 할 것이다. (3)그러나 假處分의 被保全權利는 金錢的 債權이 아니라 特定物의 引渡 또는 特定의 給與를 目的으로하는 所有權 기타의 權利로서 特定物에 관한 請求權이므로, 假處分의 被保全權利와 釣列債權과 사이에는 優先關係가 생기지 않는다. 그리하여 處分禁止의 假處分登記가 경료된 財産에 대하여 滯納處分을 執行한 경우에 있어서 假處分의 效力이 問題로 된다. 그런데 假處分보다 滯納處分이 先行되었을때에는 별문제가 없다. 假處分의 執行에 의하여 이미 進行되고 있는 滯納處分의 完結에 支障이 되지 않는다는 것은 後行處分은 先行處分을 妨害할수 없다는 一般原則의 適用에 지나지 않는다. 다만, 滯納處分이 解除되는 경우를 고려하여 滯納處分과 모순되지않는 한도에서 假處分의 執行이 許容된다고 할 것이다. 그러므로 滯納處分중에 있는 不動産에 대해서도 處分禁止假處分의 登記를 記入할 수 있다. 그러나 그 結果는 滯納處分이 完結되는 경우에 무시되는 것도 당연하다(國徵法79, 同令77 參照). 二. 學 說 處分禁止假處分이 執行(登記)된 不動産에 대하여 滯納處分을 할수있음은 國稅徵收法 제35조의 규정취지로 보아 疑問의 여지가 없으나, 滯納處分의 執行에 의하여 假處分의效力이 消滅되는지 여부에 관해서는 滯納處分優位說과 假處分優位說이 對立되어 있다. (1)滯納處分優位設:이 說에 의하면, 假處分과 滯納處分과의 關係를 假押留의 경우와 마찬가지로 理解하여, 滯納處分에 의한 押留에 의하여 假處分의 效力은 消滅되지 아니하지만, 滯納處分에 의하여 當該 財産이 換價(賣却)된 경우에는 處分禁止假處分등 換價에 의한 買受人의 權利取得에 저촉되는 假處分의 效力은 消滅하는 것으로 解釋한다. 그러므로 이 見解는 國稅徵收法 제35조의 規定을 假處分의 效力과 滯納處分과의 關係에 관하여 創設的인 規定으로 理解하고 있다. 그러나 釣列優先의 原則은 釣列와 一般의 金錢的 債權과의 사이에서 釣列에 優先徵收權을 認定한 것일뿐이고, 釣列債權에 대하여 特定物에 관한 請求權보다 優先的 效力을 認定한 實定法의 規定이 없으므로, 先行處分인 特定物에 관한 請求權을 被保全權利로 하는 假處分의 效力을 무시하고 後行處分인 滯納處分의 優先的 效力을 認定할 理論的 根據를 찾을수 없다. 그런데 大法院 判例는 主題判決이 판시하고 있는 바와같이 滯納處分優位說의 立場을 취하고 있다.(同旨 大法院74년1월15일 宣告, 73다905:83년8월23일 宣告, 83누332 각 判決 參照) (2)假處分優位說:이 說에 의하면, 處分禁止假處分은 이에 違反된 處分行爲를 절대적으로 禁止하는 것은 아니고, 假處分에 違反된 處分行爲는 假處分의 本案의 權利의 實現을 위하여 필요한 한도에서 그 效力이 否認될 뿐이므로(相對的 無效), 假處分이 執行된 財産에 대한 滯納處分은 强制執行의 경우와 마찬가지로 適法하지만, 그러나 假處分債權者가 本案訴訟에서 勝訴의 確定判決을 받은 때에는 被休全權利와 相衡되는 滯納處分의 結果를 否認할수 있으므로 滯納處分의 完結에 의하여 買受人에게 所有權取得登記가 되더라도 이로써 假處分債權者에게 對抗할수 없다고 한다. 이 見解의 論據는, 國稅徵收法上의 基本原則인 釣列優先의 原則은 釣列가 一般 金錢的 債權에 대하여 優先徵收할수 있음을 規定하였을 뿐이고 (國基法35, 地稅法31), 釣列와 金錢的 債權 以外의 權利인 特定物의 引渡나 特定의 給與를 目的으로 하는 特定物에 관한 請求權과 사이의 優先關係에 관해서는 아무런 規定이 없으므로 滯納處分보다 處分禁止假處分의 執行이 先行된 경우에는 假處分의 效力은 消滅하지 않는다는 것이다. 그러므로 이 說은 國稅徵收法 제35조의 規定을 假處分의 效力에 관한 相對的 效力說의 立場에서 이미 假處分이 執行된 財産에 대해서도 滯納處分을 執行할수 있다는 것을 規定한 宣言的 規定으로 理解하고 있다. 이 見解가 妥當하다. 日本의 判例는 假處分優位說의 立場을 취하고 있으며(大番院 昭16년3월26일 判決「民集20卷514면」參照), 登記實務도 이 說에 근거하여 滯納處分이 完結된 경우에 買受人을 위하여 公賣處分에 의한 所有權移轉登記를 함에 있어서 登記公務員은 滯納處分에 의한 押留登記前에 경료된 假處分登記를 職權으로 抹消할수 없다고 하고있다. 三. 主題判決의 檢討 1. 事案의 槪要 및 爭點 (1)事案의 槪要를 보면, 處分禁止假處分이 執行(登記)된 不動産에 대하여 滯納處分에 의한 押留登記를 한후에 假處分權者가 本案訴訟에서 勝訴의 確定判決을 받아 假處分權者 앞으로 所有權移轉登記를 경료한 다음, 假處分權者가 原告가 되어 民事訴訟節次에 의하여 被告 國家에 대하여 帶納處分에 의한 押留登記의 抹消를 請求한 事件이며, 滯納處分은 完結되지 않았다. 主題判決은 假處分權者가 本案訴訟의 勝訴確定判決에 의하여 자기앞으로 所有權移轉登記를 경료하였다 하더라도 그 登記가 滯納處分에 의한 押留登記後에 경료된 것이라면 假處分權者는 그 假處分으로써 그 滯納處分에 대하여 優先權을 主張할수 없고, 또한 假處分權者가 假處分時에 遡及하여 所有權을 取得하는 것이 아니므로 그 滯納處分이 第3者 所有의 財産에 대하여 이루어진 것으로서 當然無效가 아니라고 판시함으로써 滯納處分優位說의 立場을 취하고 있다. (2)그러므로 爭點을 간추려보면 處分禁止의 假處分登記가 된 不動産에 대하여 滯納處分에 의한 押留가 執行된 경우에 그 押留處分에 의하여 假處分의 效力이 消滅되는지 여부 滯納處分에 의한 押留에 의하여 假處分의 順位保全의 效力 및 當事者恒定의 效力이 消滅되는지 여부 및 處分禁止假處分의 效力이 消滅하지 아니한 狀態에서 被保全權利의 存在가 本案의 勝訴確定判決에 의하여 確定된 경우에 假處分權者의 權利行使方法 등이 門題로 提起된다. 이를 나누어 살펴보기로 한다. 2. 滯納處分에 의한 押留와 假處分의 效力處分禁止假處分이 執行(登記)된 不動産에 대하여 滯納處分에 의한 押留를 한경우에 그 押留處分에 의하여 假處分의 效力이 消滅되는지가 問題인바, 滯納處分의 完結에 의하여 假處分의 效力이 消滅하는 것으로 理解하는 滯納處分優位設의 立場에서도 滯納處分에 의한 押留의 段階에서는 假處分의 效力은 消滅하지 않는 것으로 解釋하고 있다. 그러므로 滯納處分에 의한 押留의 段階에서는 假處分의 效力이 存續하고 있음은 滯納處分優位說을 취하거나 假處分優位設을 취하거나를 불문하고 별 이견이 없다. 3. 滯納處分에 의한 押留와 假處分의 順位保全 및 當事者恒定의 效力 滯納處分에 의한 押留로 인하여 假處分의 效力은 消滅되지 아니하므로 所有權移轉登記請求權을 彼保全權利로 한 處分禁止假處分의 假處分權者가 本案訴訟에서 勝訴의 確定判決을 받은 때에는 當該 確定判決의 效力은 假處分의 順位保全 및 當事者恒定의 效力에 의하여 假處分登記 이후에 權利登記를 한 제3자에 대해서도 미친다고 할 것이며, 따라서 이런 경우에 第3者라는 自己의 權利取得으로서 假處分權者에게 對抗할수 없다고 할 것이다. 所有權移轉登記請求權을 被保全權利로 하는 處分禁止假處分의 假處分權者가 本案의 勝訴確定判決을 얻은 경우에 가지는 이러한 權能은 假處分의 順位保全및 當事者恒定의 效力에 기한 것으로서, 이는 假登記假處分에 의하여 假登記를 경료한 假登記權者가 本登記를 한 경우에 假登記後 本登記前에 이루어진 權利登記에 대하여 主張할수 있는 假登記의 順位保全의 效力과 그 機能의 面에서 같다고할 것이며, 결코 假處分權者가 가처분시에 遡及하여 所有權을 取得하기 때문인 것은 아니다. 따라서 主題判決에서 假處分權者가 假處分時에 소급하여 所有權을 취득하는 것이 아니므로 假處分登記後에 滯納處分을 한 제3자에 대하여 假處分의 效力을 주장할수 없다는 論理는 타당하지 않다고 할 것이다. ============ 11면 ============ 4. 假處分權者의 權利行使方法 (1)不動産 所有權移轉登記請求權을 保全하기위한 處分禁止의 假處分登記가 마쳐진 후에 抵當權設定登記가 경료되고 그 擔保權의 實行으로서 任意競賣가 進行된 경우에 假處分權者가 本案訴訟에서 勝訴의 確定判決을 받은때에는 위 擔保權의 實行은 假處分權者에게 對抗할 수 없는 것으로 確定되므로, 아직 그 경매가 진행중이라면 假處分權者는 執行方法에 관한 異議(民訴法504)또는 第3者 異義의 訴(同法509)에 의하여 그 진행을 저지할 수 있고, 競賣節次가 完結된 後라면 競落人의 所有權取得은 抹消를 免할수 없게 된다. 또한 處分禁止假處分이 執行(登記)된 不動産을 强制競賣하는 경우에도 假處分權者가 本案訴訟의 勝訴確定判決을 받은 때에는 假處分權者는 强制競賣의 結果를 確定的으로 否認할수 있는 것이므로(假處分優位說의 立場), 아직 强制競賣가 進行中이라면 假處分權者는 執行方法에 관한 異議 또는 第3者 異議의 訴에 의하여 强制執行을 저지할수 있고 강제경매가 완결되어 경락인에게 소유권취득등기가 경료된 경우에는 가처분권자는 本案의 勝訴確定判決 또는 이에 준하는 債務名義에 기하여 假處分權者 앞으로 所有權移轉登記를 申請함과 동시에 단독으로 競落人의 所有權取得登記의 抹消를 申請할수 있다. (2)그런데 處分禁止의 假處分登記가 된 不動産에 대하여 帶納處分에 의한 押留登記를 한 後 假處分權者가 本案의 勝訴確定判決에 의하여 所有權移轉登記를 경료한 경우에 있어서 假處分權者의 權利行使方法이 문제로 된다. 假處分優位說에 의하면 後行處分인 滯納處分이 完結되더라도 假處分權者는 本案의 勝訴確定判決을 받으면 假處分의 優先的 效力을 主張할수 있게 되고, 또한 滯納處分의 完結로 인하여 假處分의 效力이 消滅하는 것으로 理解하는 滯納處分 優位設의 立場에서도 滯納處分에 의한 押留의 段階에서는 假處分의 效力은 소멸하지 아니하는 것으로 解釋하고 있다. 그러므로 假處分의 效力이 存續하고 있는 동안 假處分權者가 本案의 勝訴確定判決에 의하여 所有權移轉登記를 마친 때에는 假處分의 順位保全및 當事者恒定의 效力에 의하여 本案의 勝訴判決의 效力이 假處分登記後에 權利登記를 한 押留債權者에게 미치는 것으로 보아야 할 것이므로, 假處分權者로서는 그 滯納處分의 續行을 저지하기 위한 權利救濟方法이 講究되어야 할 것이다. 假處分權者의 權利救濟方法을 보건데, 滯納處分에 의한 押留處分이 當然無效인 경우에는 假處分權者는 押留處分의 無效確認訴訟(行訴法4二)을 提起하거나 民事訴訟에 의한 押留登記抹消를 請求할수 있을 것이고, 押留處分이 當然無效가 아니라면 釣列法上의 不腹節次 (國基法55, 地稅法 58)를 거친후 押留處分取消訴訟(行訴法4一)을 提起하여야 할 것인바, 所有權移轉登記請求權을 보전하기 위한 處分禁止의 假處分登記가 마쳐진 不動産에 대하여 滯納處分에 의한 押留를 한 경우에 假處分權者가 本案訴訟에서 勝訴確定判決을 받은 때에는 假處分權者에 대한 관계에서 당해 押留處分은 被保全權利를 確定的으로 침해하는것이므로 무효로 解釋할 수밖에 없다(實體的效力說) 그리고 假處分權者가 抗告訴訟 (無效確認訴訟, 取消訴訟)을 提起하더라도 滯納處分은 이에 구애됨이 없이 續行된것이므로 이를 저지하기 위해서는 그 保全處分으로서 執行停止決定(同法23②③, 38①참조)을 받아야 할 것이다. 그런데 여기서 問題가 되는 것은, 大法院判例에 의하면 滯納處分에 의한 押留財産의 所有權을 取得한 第3取得者에 대해서는 당해 押留處分의 取消 또는 無效確認을 求할 原告適格이 없다고 일관하여 판시하고 있는바(대법원85년2월8일선고, 82누524 : 同旨85년5월28일선고, 85누20각 판결참조) 이는 타당하지 아니하며, 특히당해 압류전에 처분금지가 처분을 집행(등기)한 가처분권자가 본인의 勝訴確定判決에 의하여 所有權移轉登記를 경료함으로써 第3取得者가 된 경우에는 그 押留處分에 대하여 직접적인 利害關係를 가지고 있으므로 原告適格을 認定하여야 할 것이다 (그그나 判例가 취하고 있는 滯納處分優位說의 立場에서는 이런 경우에도 假處分權者인 第3取得者에게 原告適格을 否認하게 된다.) 5. 結 言 위에서 살펴본 바와 같이 主題判決을 絶對的인 滯納處分優位說의 입장을 취하고 있으나, 釣列優先의 原則은 釣列債權과 일반 金錢的 債權과 사이의 優先關係를 規定하고 있을뿐, 釣列債權이 特定物에 관한 請求權보다 優先權이 있음을 인정할 實定法의 規定이 없으므로, 釣列債權의 强制徵收節次인 滯納處分에 대하여 先行處分으로서 특정물에 관한 請求權을 被保全權利로 하는 假處分보다 優先的 效力을 인정할 根據가 없다. 또한 滯納處分優位說의 立場을 固守하면, 특히 處分禁止假處分制의 存在意義가 없게될 뿐만 아니라, 假登記假處分과 滯納處分과의 관계에 대조하여 볼 때 衡平을 잃게되어 不當하다. 一般債權의 擔保目的으로 된 假登記가 되어있는 財産을 滯納處分에 의한 押留를 한 경우에 당해 假登記에 기한 本登記가 押留後에 경료된 때에는 假登記權者는 그 所有權取得으로써 押留債權者에게 對抗할수 없는것이나, 다만 釣列의 納付期限으로부터 1년전에 假登記가 경료된 경우에는 假登記權者가 帶納處分에 대하여 優先的 效力을 主張할수있게 되고 (國基法35②, 地稅法65, 31②三, 假登記擔保등에 관한 法律17③참조), 또한 實質的으로 債權의 擔保目的이 아닌 所有權移轉請求權 保全의 假登記가 경료된 不動産에 대하여 한 押留는 그 假登記에 기한 本登記가 이루어지면 그 假登記의 順位保全의 效力에 의하여 그 押留의 效力은 喪失하므로 그 押留登記는 職權으로 抹消되어야 한다. 그러므로 假登記假處分에 의하여 擔保目的이 아닌 假登記가 경료되거나 또는 擔保目的의 假登記라도 釣列의 納付期限으로부터 1년전에 경료된 경우에는 假登記權者는 處分禁止假處分에 있어서 假處分權者와 같은 地位에 있으면서도 滯納處分에 대하여 優先的效力을 가지게 된다. 위와 같은 여러 가지 점을 綜合하여 볼 때 本人은 主題判決에 反對한다.

法律新聞 1763호 법률신문사 業務上 過失犯의 成否 일자:1987.9.22 번호:87도516 鄭盛根 成均館大法大교수 法學博士 ============ 11면 ============ 抗訴審=大邱地法 86年12月11日 宣告 86노1184 判決 法律新聞 1987年1月26日字 第1668號 10面 揭載 I. 事實關係 ①事 件 택시운전사 被告人은 편도 3차선 道路의 1차선을 따라 성남에서 서울방면으로 制限速度 범위내인 時速 40키로미터로 운행하던 중 車道를 無斷橫斷하던 被害者가 도로 중앙에 서있는 것을 발견하고 同被害者의 動態를 주시하면서 같은 속력으로 운행을 계속하고 있었는데 마침 반대방향에서 1차선을 따라 진행해오던 上告外 韓이 운전하던 봉고차가 뒷걸음을 치던 被害者를들이 받음으로서 同被害者가 中央線을 넘어 被告人이 운전하던 차량의 前面 바로 앞에나가 떨어지자 被告人이 이를 피하지 못하고 다시 충격하여 同被害者를 死亡케한 사건이다. ②事 件 被告人은 8톤의 카고트럭을 운전하고 대구 방면에서 서울 방면으로 시속70키로미터의 속력으로 경부고속도로주행선을 운행하던중 고속도로 우측에 설치된 대신정류소(정류소 2백미터 후방에 정류장표지판이 있음)에서 위주행선으로 진입하던 被害者 운전의 카고트럭을 약20미터 전방에서 뒤늦게 발견하고 급제동을 하였으나 미치지 못하여 乙의 카고트럭의 좌측앞부분과 被告人운전의 트럭 우측부분이 충돌하여 그 충격으로 위 被害者트럭이 우측으로 쏠리면서 도로우측 위 정류소에 정거중인 또다른 카고트럭뒤 적재함부분에 충돌하고 좌측으로 顚倒하여 위 被害者가 두개골 파열로 사망한 사건이다. II. 判 決 ①사건에 대한 大法院판결은「피고인에게 차도를 무단횡단하기 위하여 중앙선상에 서 있던 피해자가 뒷걸음질을 치다가 반대방향에서 달려오는 차량에 충격되어 피고인의 운행차선으로 튕겨져 나오는 것까지 예상하면서 이에 대비하여야 할 주의의무가 있다고는 말 할수 없다 할것이므로 같은 견해아래 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심판결은 정당하고 거기에 채증법칙위배 내지 과실범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할수 없다」고 하고 검사의 상고를 기각하였다. ②사건에 대한 大邱 地法(抗訴審)판결은「고속도로를 제한속도내로 정상운행하는 자동차운전자에게는 차량의 동태를 살피고 속도를 줄인다든가 그 밖에 충돌사고를 방지할 조치를 취할 법률상의 주의의무는 없다고 보아야 할것이고… 고속도로의 주행선상을 정상속도로 운행한 피고인에게 고속도로로 진입하는 이 사건 피해 트럭의 동태를 잘 살펴 속도를 줄인다든가 조향 및 제동장치를 정확히 조작하여 사고를 미리 방지할 업무상 주의의무가 있음을 앞세워 위와같은 주의의무를 태만히 하였다하여 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 고속도로의 주행선상을 정상운행하는 운전자의 업무상 주의의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할것이고, 달리 이사건 사고에 대하여 피고인에게 자동차운전자로서의 업무상주의의무를 태만이 한 과실이 있다고 볼 증거가 없으므로 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다」하여 원심을 파기하고 무죄를 선고하였다. III. 評 釋 (1)問題提起 交通事故處理特例法違反事件에 관한 우리 判例의 내용을 보면 대체로 다음의 두가지 判示 내용으로 過失犯의 成否를 판단한다고 집약할 수 있다. 하나는 대부분의 判例에서 나타난 표현이지만 운전자가「사고를 예상하면서 이를 방지하기 위한 조치를 취할 법률상의 주의의무」가 있느냐 없느냐에 따라 業務上過失犯의 成否를 판단하는 경우(本 硏究대상인 判例이외에도 83년2월8일 82도2617, 84년4월10일 84도223, 85년3월12일 84도303, 86년10월14일 86도1676등의 大判등 많다)이고, 또 하나는「信賴의 原則」이 적용되느냐 않느냐에 따라 業務上過失의 유무를 판단하여 過失犯의 成否를 결정하는 경우 (예컨대 84년2월14일 83도3086, 84년4월10일 84도79, 86년5월27일 86도549등의 大判)이다. 이상의 두가지 類型의 判例에서 過失犯論 내지 過失犯의 構造와 관련하여 다음과 같은 점이 문제될 수 있다. 첫째로 判例는 業務上 過失의 有無를 논함에 있어서 事實關係에 대한 상세한 검증은 하고 있으나 단순히「사고를 예상하면서 이를 방지하기 위한 조치를 취할 법률상의 주의의무」라는 추상적 표현만으로 법률적 판단을 하고 있는데 여기서의「法律上의 主義義務」란 過失의 要素중 구체적으로 무엇을 의미하느냐 라는 문제이고 둘째로 判例는 信賴의 原則을 확립하고 있음에도 불구하고 ②의 事件에서는 이에 관해서 아무런 判示가 없는 이유가 명백하지 않다는 점이다. (2)過失의 槪念的 要素와 過失理論 오늘날 新舊過失理論의 논쟁이 있으나 過失은 豫見可能性과 注意義務違反이 중심요소로 되어 있다는 점에서는 다툼이 없다. 여기서의 豫見可能性의 對象은 構成要件的 結果의 전단계에 있었던 結果의 原因이 된 事實로서 注意義務有無를 판단하는 전제가 된다. 그리고 注意義務의 내용에 대해서는 전통적 過失理論은 結果豫見義務라 하고 이를 責任要素로 보는데 대해서 新過失理論에서는 뉴앙스는 있으나 結果回避義務를 注意義務의 내용으로 보고 이를 不法要素(동시에 構成要件要素)로 본다. 어느 見解에 따르더라도 처음부터 豫見可能性이 없으면 注意義務違反의 與否를 논할 필요도 없이 過失은 否定될 것이며, 豫見可能性이 있는 경우에도 혹은 結果豫見義務違反이 혹은 結果回避義務違反이 없다고 인정되면 역시 過失은 부정된다. 다만 傳統的 過失理論에서는 過失이 부정될 경우에는 責任이 阻却된다고 하는데 대해서 新過失理論에서는 構成要件該當性이 없거나 이에 해당하는 경우에도 結果回避義務違反이 없으면 過失行爲의 不法이 탈락하게 될 것이다. 이와 관련하여 信賴의 原則이 적용되는 경우에는 혹은 豫見可能性이 부정되어 注意義務違反의 與否를 논할 필요도 없이 過失이 否定된다는 견해, 혹은 豫見可能性은 있지만 結果豫見義務違反이 없는 경우로서 過失行爲의 責任이 阻却된다는 견해, 혹은 豫見可能性은 있는 것이지만 結果回避義務違反이 없는 경우로서 過失行爲의 不法이 탈락된다는 견해등이 있다. 여기서도 어느 입장에 따르건 信賴의 원칙이 적용되는 경우는 過失 그 자체가 부정되므로 過失犯은 성립하지 않게 된다. 筆者의 입장에서는 過失은 構成要件要素인 동시에 不法要素이고 注意義務의 내용은 豫見可能性을 전제로 한 結果回避義務라고 본다. 따라서 豫見可能性이 있는 경우에도 結果回避義務違反이 없으면 過失行爲의 不法이 탈락하며, 특히 信賴의 原則이 적용되는 경우는 結果回避義務違反이 否定되는 것으로 본다. (3)判例의 檢討 設例의 두 判決이 被告人에게 無罪를 인정한 것은 타당하다. 두 判例가 判決理由에서 說示하고 있는 事實判斷의 상세한 내용으로보아 被告人에게 過失이 없다는 증명은 충분하기 때문이다. 문제는 被告人에게 無罪를 선고하는 判決理由중 法律的 判斷이 명백하지 않다는 점에있다. 첫째로 大法院의 判決은 被害者가「반대방향에서 달려오는 차량에 충격되어 被告人의 운영차선으로 튕겨나오는 것까지「예상하면서 이에 대비하여야 할 주의의무」가 있다고 말할 수 없다」고 判示하였고, 大邱地法의 判決은「고속도로를 제한속도로 정상운행하는 자동차운전자에게는 고속도로에 진입하려는 차량의 동태를 살피고 속도를 줄인다거나 그밖에「충돌사고를 방지할 조치를 취할 법률상의 주의의무」는 없다」고 判示하고 있는데 여기서「예상하면서 이에 대비하여야 할 주의의무」또는「충돌사고를 방지할 조치를 취할 주의의무」는 過失의 槪念的要素중 어느것을 말하며 구체적으로 여하한 내용의 것인지 명백하지 않다. 생각하기에 따라서는 大法院의 判示는 結果豫見義務를 大邱地法의 判示는 結果回避義務를 의미한다고 볼수 있고, 또「대비하여야 할」의무와「방지할 조치」의무를 같은 의미로 본다면 양자 모두 結果回避義務를 의미한다고 할 수도있다. 결국 어느것을 의미하는지 추상적으로 애매모호하게 說示하고 있으므로 이에 의하여 過失을 부정하게 될 때에는 過失行爲의 不法이 탈락되는 것인지 責任이 阻却되는 것인지를 판단하기 조차 곤란한다. 종래까지 判例의 태도는 注意義務를 責任要素로 보고 그 내용을 結果豫見義務로 이해하여 왔기 때문에 위 두가지 判決도 이러한 취지를 당연한 것으로 전제로 하고 있다고 생각할 수 는 있다. 그러나 이러한 전제도 過失을 責任要素로만 이해하였던 때에는 쉽게 수긍할 수 있을지 모르나 過失理論이 현저하게 발전되어 다양한 주장이 전개되고 있는 오늘날에는 過失理論에 대한 法院의 명백한 태도를 밝히지 않고 종래까지의 判示내용을 그대로 답습하고 있다는 것은 의문이며, 특히 判例에 따라서는 注意義務의 내용을 結果回避義務로 이해하는 듯한 表現을 사용하기도 하므로 過失理論에 대한 判例의 태도를 더욱 혼란시키고 있다고 하겠다. 둘째로 判例가 注意義務의 내용을 어떻게 이해하였던간에 注意義務의 전제로서 豫見可能性이 있어야 한다는 점에서는 다툼이 있을 수 없다. 즉 처음부터 豫見可能性이 없으면 注意義務의 有無를 판단할 필요도 없이 過失은 부정된다. 그럼에도 불구하고 豫見可能性의 내용이나 대상에 대해서는 물론이고 豫見可能性 그 자체에 대해서도 言及하고 있는 判例는 거의 찾아 볼수없다. 設例의 大法院判決과 같이「ˇ을 예상하면서 ˇ할 주의의무는 없다」라고 判示한 것은 많으나 이 경우에도 그것은 結果豫見義務를 의미한다고 추측할 뿐이고 이로써 豫見可能性에 대한 판단을 하고 있다고는 볼 수 없다. 前述한 바와같이 豫見可能性에 있어서의 豫見對象을 結果의 原因이 된 事實이라고 한다면 도로의 중앙선에서 있던 피해자가 뒷걸음칠 경우에 반대방향에서 오는 차량에 충격될 수 있고 또 중안선을 따라 1차선을 달리고 있던 被告人의 운행차선으로 被害者가 튕겨나올 수 있다는 것은 희소한 일이긴 하나 운전전자로서 전혀 豫見不可能한 일은 아니다. 또 고속도로변에 정류장이 있는 경우에는 정류장에 있던 차량이고 속도로 주행선으로 갑자기 진입할 수 있다는 것도 豫見할 수 있음은 물론이고 특히 정류장 안내표지판이 정류장 2백미터 후방에 있는 경우에는 고속도로를 주행하고 있는 운전자로서는 충분히 이러한 豫見을 할 수 있었다고 보아야 한다. 그렇다면 위의 두 設例의 경우에는 豫見可能性은 있는 경우이고 다만 注意義務違反만이 부정된다고 해야한다. 本件 判例를 포함한 대부분의 判例가 注意義務의 有無만을 판단하고 있을뿐 그 이전에 豫見可能性 與否에 대한 判斷을 하고 있지 않은 것은 의문이다. 끝으로 大法院의 判示事件에 대하여 信賴의 原則을 적용할 수 있느냐의 문제가 제기 될수 있으나 이 事件에서는 적용할 수 없다고 해야 한다. 大法院의 判示事件은 성남에서 서울로 오는 편도 3차선의 도로이므로 어느 정도 교통환경도 정비된 곳이기는 하나 被告人은 이미 被害者가 交通法規를 違反하고 있음을 발견하고 그의 동태를 주시하면서 주행한 것이므로 信賴의 原則을 적용할 수 없는 경우에 해당하기 때문이다. 設例의 大法院의 判決도 이 原則의 적용에 대하여 아무런 언급을 하지않고 있음을 볼 때에 동일한 취지로 보인다. 따라서 이 事件에서는 豫見可能性이 있다는 전제하에 注意義務違反의 與否만을 판단하여 過失犯의 成否를 논의하면 충분하다. 이에 대하여 大邱地法의 判示事件의 경우는 상황이 다르다. 被告人은 교통법규를 준수하여 고속도로를 주행하였고 전방20미터에서 被害者의 트럭을 발견하기 이전까지는 被害者 기타의 交通關與者가 交通法規를 違反하는 등 적절한 行動을 신뢰하기 곤란한 특별사정도 없었으며 더욱이 정류장표지판도 정류장 후방2백미터지점에 있었다는 점, 그리고 事故의 원인은 被害者가 교통법규를 위반하여 고속도로 주행선에 진입한다는데 있기 때문에 信賴의 原則을 적용할 수 있는 事例에 해당한다. 그렇다면 이 事例의 경우에는 信賴의 原則을 적용하여 被告人의 過失을 부정하고 無罪를 선고하여야 한다. 大邱地法의 判示내용에도「고속도로에서의 원활한 고속교통을 확보하기 위하여 특칙을 규정한 도로교통법의 취지에도 어긋날 뿐아니라 고속도로의 기능을 해치게 될 것이다」라고 判示하고 있는 점을 보면 내용상으로는 信賴의 原則을 적용하여 過失을 부정한 것으로 추측할 수는 있으나 반드시 이점이 명백하지 않으며 적어도 적극적으로 이 원칙을 적용한 것은 아니다. 判例중에는 信賴의 原則을 명백하게 적용하여야 할 事例에 대해서 本件判示와 같이 이 원칙을 적용한 것인지 아닌지가 명백하지 않은것이 많은데 大邱地法의 判決도 이와같은 判例의 태도를 그대로 답습한 것으로 보인다. 信賴의 原則은 大法院에서 이미 확립된 원칙이고 또 적극적으로 이를 적용하고 있는 判例가 많음에도 불구하고 이 事件에서는 이를 명백히 하지 않은 것은 적용하고 있는 判例가 많음에도 불구하고 이 事件에서는 이를 명백히 하지 않은 것은 의문이 아닐수 없다. 그리고 이 原則을 적용하여 過失의 有無를 판단할 경우에는 過失의 槪念的要素중 어느것을 제한해야 할 것이냐에 대해서도 구체적으로 판시되어야 할 것이다. 筆者의 結論에 따르면 大邱地法의 判示 被告人은 被害者의 트럭이고 속도로 주행선으로 진입할 수 있다는 豫見可能性은 있지만 信賴의 原則이 적용되어 結果回避義務違反이 부정되고 이에따라 過失行爲의 行爲反價値가 탈락하여 犯罪의 증명이 없고 無罪라고 하게된다. 

法律新聞 第1756號 法律新聞社 有責配偶者의 離婚請求權-附:民法 第842條의 除斥期問適用範圍- 金疇洙 〈延世大法大敎授法學博士〉 ============ 11면 ============ 大法院 제2부1987年12月22日宣告, 86므90判決原審=서울高法 1986年6月2日宣告, 86르19判決 이判決은 ①離婚合意후에 다른 女子와 同居한 것이 離婚에 있어서 有責配偶者가 되는지의 여부, ②法院의 證據를 배척하는 경우의 說示의 정도, ③人事訴訟法上 辯論主義制限의 정도 및 ④民法제842조의 適用範圍에 대하여 判示한 것이다. 判決의 要旨를 보면 다음과 같다. ①婚姻破綻의 原因이 직접적으로는 夫의 다른 女子와의 同居에 있다 하더라도 다른 女子와의 同居가 配偶者와 사이에 離婚의 合意가 있은 후의 일이라면 이를 가리켜 離婚破綻의 主된 責任이 夫에게 있다고 할수없다. ②法院이 어느 증거를 事實認定의 資料로 채택하지 않은 경우에는 이를 배척하는 취지를 밝힘으로써 足하고 배척하는 구체적인 이유까지 說示할필요는 없다. ③人訴제8조, 제9조, 제12조의 規定趣旨는 어디까지나事實의 眞相을 밝히기 위하여 法院으로 하여금 적극적으로 필요한 조치를 취할수 있게 함과 아울러 當事者의 잘못된 訴訟行爲에 의하여 事實關係가 좌우되는 것을 防止하려는 것일뿐 辯論主義原則 자체를 배제하려는 것은 아니라 할 것이므로 當事者가 주장하지도 않은 독립된 攻擊防禦方法의 제출을 촉구하는 따위의 석명은 人事訴訟에서도 허용될 수 없다. ④婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由가 離婚審判請求 당시까지 계속하고 있는 경우에는 離婚請求權의 除斥期間에 관한 民法제842조가 적용되지 않는다. 여기서는 첫번째의 論點과 네번째의 論點을 다루기로 하는데, 첫번째의 論點은 有責配偶者의 離婚請求權이 인정되지 않는 범위를 限定시키는 또하나의 기준을 제시하였다는 점에 意義가 있으며, 네번째의 論點은 民法제842조의 適用範圍를 限定시켰다는 점에 意義가 있다. 【事 實】 請求人과 被請求人은 1976년3월8일 婚姻申告를 마쳤으나 같은달10일 請求人은 被請求人에게 慰藉料로金20萬원을 주고 離婚하기로 合意한 이래 지금까지 서로 연락이 끊긴채 別居해오고 있으며, 請求人은 1978년경부터 請求外 이옥자와 同居하여 오면서 그사이에 아들1명까지 두었다. 이러한 상태에서 請求人은 被請求人을 상대로 離婚請求를 하였다. 이에 대하여 서울高法은 「위와같은 破綻의 原因이 직접적으로는 請求人측의 다른 女子와의 同居에 있다 하더라도 다른 女子와의 同居가 被請求人과의 사이에 離婚合意가 있은 후의 일이라면 이를 가리켜 위 離婚破綻의 主된 責任이 請求人에게 있다고 할수 없다」고 判示하였다. 이에 대하여 被請求人은 請求人을 상대로 不服上告하였다. 【判決理由】 1, 上告理由 1, 2점(기간 경과후에 제출한 上告理由補充書의 기재는 보충하는 한도내에서)에 대한판단 原審判決理由에 의하면 原審은 그거시의 증거를 종합하여 청구인과 피청구인은 1976년3월8일혼인신고를 마친 법률상의 夫婦이나 같은달10일 청구인이 피청구인에게 慰藉料로 금20만원를 주고 이혼하기로 합의한 이래 지금까지 서로 연락이 끊긴채 別居해오고 있으며, 청구인은 1978년경부터 청구외 이옥자와 同居하여 오면서 그사이에 아들1명까지 둔 사실을 확정한후 청구인과 피청구인 사이의 婚姻은 더이상 계속할수 없을정도로 파탄되었다고 봄이 상당하고, 위와같은 파탄의 원인이 직접적으로는 청구인 측의 다른 여자와의 동거에 있다 하더라도 다른 여자와의 同居가 피청구인과 사이에 離婚合意가 있은후의 일이라면 이를 가리켜 위 婚姻破綻의 주된 責任이 請求人에게 있다고 볼수없다는 취지로 판단하고 있다. 기록에 의하여 살펴보면 原審의 위와같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 首肯되고 거기에 무슨 잘못이있다고 할 수 없다. 論旨는 청구인과 피청구인 사이에 위와같이 이혼합의가 있었다는 점에 대한 證據를 원심이 채택하고 있는 甲제3호증의 1내지3이 請求人의 强迫에 의하여 作成된 것이라는 被告主張에 부합하는 證人들의 證言을 原審이 구체적인 이유의 說示없이 배척한 것은 채증법칙에 위배된다는 것이다. 法院이 어느 증거를 사실인정의 자료로 채택하지 아니한 경우에는 이를 배척하는 취지를 밝힘으로써 족하고 배척하는 具體的인 이유까지 說示할 필요는 없다 할 것이므로 논지는 이유없다. 논지는 또 離婚合意가 있었다거나 다년간 別居生活을 해온 것만 으로는 婚姻이 破綻된 것으로 볼수 없다는 것이나, 원심은 請求人과 피청구인 사이의 婚姻이 離婚合意와 이에따른 多年間의 別居만으로 파탄된 것으로 인정한 것이 아니라, 그 이후 청구인이 다른 女子와 同居하여 아들까지 낳게 됨으로써 파탄된 것으로 보고 있음이 위 說示內容에 비추어 분명하므로 논지는 이유없다. 논지는 또 청구인이 피청구인과 이혼합의를 하기 전부터 請求外 이옥자와 同居해 왔음이 분명함에도 불구하고 이 事件 婚姻의 파탄에 관하여 청구인에게 책임이 없다고 한것은 잘못이라는 것이나, 이는 原審이 적법하게 인정한 사실과 반대되는 사실을 들어 原審判斷을 비난하는 것에 불과하여 이유없다. 논지는 그밖에도 原審이 혼인의 파탄에 관하여 책임이 있는 배우자에게는 婚姻請求權이 없다는 점에 관한 피청구인의 주장에 대하여 판단을 유탈한 違法이 있다는 것이나, 原審의 위 說示는 그와같은 法理를 당연한 전제로 하고 있음이 분명할 뿐만 아니라, 그와 같은 法理를 따로 說示하지 않았다 하여 이를두고 判斷遺脫이라고 할수도 없으니 논지 이유없다. 2, 上告理由3점에 대한 判斷 論旨는 請求人과 피청구인간의 혼인이 원심인정과 같은 경위로 파탄되었다 하더라도 請求人이 이 事件 離婚審判請求는 民法제824所定의 除斥期間이 경과 된 후에 제기된 것으로서 마땅히 기각되어야 할 것이고, 이점은 被請求人의 주장이 없더라도 석명권을 행사하여 그주장을 촉구한 다음 이에 대한 判斷을 하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 이미 따르지 아니한 것은 違法하다고 함에 있다. 그러나 이혼청구사건에 적용될 人事訴訟法 제8조가 裁判長은 사실의 진상을 明瞭하게 하기 위하여 언제든지 당사자 本人 또는 그 法定代理人에게 변론을 명할수 있도록 규정하고 있고, 같은法제9조가 사실 및 증거에 관한 裁判上의 職權調査를 규정하고 있으며 같은법제12조가 辯論主義의 일부를 제한하고 있다 하더라도 이는 어디까지나 事實의 진상을 밝히기 위하여 法院으로 하여금 적극적으로 필요한 조치를 취할수 있게 함과 아울러 당사자의 잘못된 訴訟行爲에 의하여 事實關係가 左右되는 것을 방지하려는 것일 뿐 辯論主義의 原則자체를 배제하려는 것이 아니라 할 것인즉, 當事者가 주장하지도 아니한 독립된 공격방어방법의 제출을 촉구하는 따위의 釋明은 人事訴訟에 있어서도 허용될 수 없는 것이라 할 것이므로 原審이 피청구인으로 하여금 이혼청구권의 제척기간에 관한 주장을 촉구하지 않았다 하여 釋明義務違反이라고 할 수 없음은 물론이고, 이 事件에 있어서와 같이 婚姻을 계속하기 어려운 중대한 事由가 離婚審判請求 당시까지 계속하고 있는 경우에는 민법 제842조가 적용될 여지도 없으므로 논지는 어느모로 보나 이유없다. 【評 釋】 1, 현재까지 判例에 나타난 것을 보면, 有責配偶者로서 離婚請求를 한 者는 전부 夫라는 것이 共通된 점이다. 그리고 破綻原因으로서는 크게 세가지로서 蓄妾行爲 내지 다른 女子와의 同居때문에 破綻된 경우와 妻에게 不當한 待遇를 한것과 惡意의 遺葉를 한 것이 原因이 되어 破綻된 경우이다. 有責配偶者의 離婚請求를 어떻게 받아 들여야 할 것이냐의 문제는 家族法上 어려운 문제의 하나이다. 民法제840조제6호가 규정하고 있는 破綻主義를 관철하려면 婚姻의 破綻에 대하여 全的으로 또는 主로 責任을 질 配偶者에 의한 離婚請求라 할지라도 그 夫婦關係가 客觀的으로 완전히 破綻된 것이라면 離婚이 받아 들여져야 할 것이다. 그러나 蓄妾과 같은 弊風이 아직 남아있는 우리나라의 現實에 비추어 本妻를 보호하기 위하여 論理的인 見地에서 妾을 둔 者의 離婚請求를 배척하는 것은 破綻主義에 대한 制約이라고 볼수 있지만, 우리 현실이 아직 有責配偶者가 夫인 경우가 거의 대부분이기 때문에 만약 有責配偶者의 離婚請求를 받아들인다면 사실상 逐出離婚을 合法化시키는 결과가 되고, 이로 말미암아 逐出되는 妻는 離婚후의 生活保障(우리 民法에는 財産分割請求權이 인정되지 않고 있다)과 子女의 養育權(우리 民法에서는 離婚후에 母의 親權이 없다)이 보장되고 있지않기 때문에 가혹한 희생자가 될것이 틀림없다. 有責配偶者의 離婚請求를 배척함으로써 生命이 없는 婚姻關係를 戶籍上으로만 延長시키는 것이 婚姻의 本質에 反한다고 볼수 있지만, 有責配偶者의 離婚請求를 받아들임으로서 가져오는 결과 (法이 有責者의 편을 든 결과가 되고 被害配偶者가 妻인 경우에 앞에서 지적한 바와같이 가혹한 희생자가 된다)와 有責配偶者의 離婚請求를 배척함으로써 가져오는 결과 (生命이 없는 婚姻의 延長이라는 婚姻의 本質에 反하는 결과를 가져 오지만 被害配偶者가 妻인 경우 扶養請求權과 子女에 대한 親權이 보장된다)를 비교형량할 때에 현재로서는 後者를 선택 할 수밖에 없지 않는가 하는 생각이 든다. 그러한 의미에서 有責配偶者의 離婚請求를 배척하는 大法院判例의 입장은 타당하다고 본다. 2, 有責配偶者의 離婚請求를 배척하는 판례는 1965년9월21일 65므37의 大法院判決을 리이딩케이스로 하여 그후 수없이 나왔다. 有責配偶者의 離婚請求를 배척하는데 있어서 大法院은 적어도 一般論으로서는 태도가 確定되었다고 해도 무방하다. 그러나 위의 一般論을 구체적인 사실에 해결에 있어서 어떻게 적용할 것인가는 문제이다. 婚姻關係가 이미 破綻되고 있는데, 離婚을 거부하여 보았자 婚姻의 회복이 가능한 것은 아니므로, 이 法理의 적용은 될 수 있는 대로 엄격하게 좁혀야 할 것이다. 그러기 위해서는 請求人이 有責配偶者에 해당하는 이유로 離婚請求를 배척하는데 있어서는 다음과 같은 점을 留意 할 필요가 있을 것이다. (1)被請求人에게도 離婚意思가 있고, 그 離婚意思가 反訴로서 표시된 경우에는 請求人이 有責配偶者라고 하여 離婚請求를 배척할 이유는 없다. 그뿐만 아니라 被請求人에게 離婚意思가 있다고 인정되지만 傲氣나 反感등에서 표면적으로 離婚을 거부하고 있는 경우에는 被請求人에게는 請求人과 正常的인 婚姻關係를 계속할 의사가 없다고 볼수있는 것이므로, 역시 有責者인 請求人의 離婚請求를 배척할 이유가 없다고 본다(大判 1987년4월14일 86므28, 大判1988년2월9일87므60). (2)請求人이 有責性이 문제되는 것은 請求人의 行爲에 기인하여 婚姻破綻이 생길때에 限하여야한다. 따라서 다른 原因에 의하여 이미 婚姻이 破綻되어있는 경우에는 설사 請求人에게 有責的인 行爲가 있더라도 그것으로써 離婚請求를 棄却해서는 안된다. 예컨대 婚姻이 이미 다른 原因으로 거의 破綻되어버린 사정하에서 夫가 不貞을 하였다고 하여, 夫의 不貞만을 들어 夫를 有責配偶者라고 하는 것은 타당하지 않는 것이다. 왜냐하면 有責配偶者의 離婚請求拒否의 法理는 자신이 婚姻을 破綻시키는 有責行爲를 한 者가 破綻을 이유로 離婚이라는 法的利益을 주장할수 없다는 것이기 때문이다(大判1970년2월24일 69므13). (3)夫婦는 相互的인 것이므로 婚姻破綻의 責任도 많든적든 兩者에게 있는 경우가 보통이다. 이러할 때 請求人에게 가벼운 責任이 있고 被請求人에게 무거운 破綻의 責任이 있는 경우에는 비록 被請求人에게 離婚意思가 없더라도 離婚請求는 인정되어 무방하다. 그뿐만 아니라 請求人과 被請求人 雙方에 같은정도의 破綻의 責任이 있는 경우에도 離婚請求는 認容되어야 할 것이다(大判 1986년3월25일 85므85, 法律新聞1649號「1986년8월25일」참조). 3, 本判決을 볼때에 이 事案은 엄격히 말하면 위에 적은 어느 범주에 꼭들어 맞는다고는 보기 어렵지만, 請求人과 被請求人이 離婚에 合意한 후에 請求人이 다른 女子와 同居하였고, 請求人과 被請求人의 婚姻破綻이 離婚合意후의 다른 女子와의 同居에 있으므로 위의 세가지 범주에 비추어 볼때에 請求人을 有責配偶者라고 하여 離婚請求를 배척할 이유는 없다고 본다. 그러한 의미에서 本判決에서 請求人의 離婚請求를 받아들였음은 타당하다고 본다. 4, 民法제842조의 除斥期間의 通用문제에 관하여 本判決은 「婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由가 離婚審判請求당시까지 계속하고 있는 경우에는 民法제842조가 적용될 여지도 없는 것이므로…」라고 判示하고 있는데 이것은 타당하다고 본다. 원래 破綻主義는 그 이유가 어떤 것이든 離婚을 청구하는 時點에서 夫婦關係가 回復할 수 없는 정도로 破綻된 경우에는 離婚을 認容한다는 主義이므로, 이것을 規定하였다고 보여지는 民法 제840조 제6호의 規定에는 除斥期間의 경과로 인한 離婚請求權이란 있을수 없는 것이기 때문이다.

法律新聞 第1745號 法律新聞社 月間限度不明示의 카드保證〈서울信託銀行 對 柳完洙事件 大法院 1986年7月8日宣告, 85다카1740判決〉 金文煥 ============ 11면 ============ 一. 事實關係 訴外 李晩雨씨는 1982年9月25日 原告인 서울信託銀行이 運營하는 銀行信用카드의 一般會員으로 加入하면서 李씨의 職場인 南大門옆 ○○표가방販賣所의 支店長 柳完洙氏가 카드保證을 섰다(동시에 柳씨의 카드入會에 對해서는 李씨가 保證을 서서 相互保證人이 되었다). 그뒤 柳씨는 李晩雨가 그의 財産정도에 비하여 무리하게 카드를 이용하여 物品購入을 하는 것을 알고 1983년6월15일 原告銀行에 電話로 去來를 中止하여 주도록 要請한바도 있는데 原告가 李씨의 카드使用을 放置하다가(이는 被告의 主張) 드디어는 李氏가 1983년7월부터 債務不履行을 하게되었다. 즉 李氏가 1983년7월27일 까지 決濟하여야 할 1983년6월말까지의 外上物品購入代金3백82만5천9백76원, 現金서비스代金50萬원과 1983년8월27일까지 決濟하여야 할 1983년7월말까지의 外上物品購入代金1백92만5천1백42원, 現金서비스代金10만원및 1983년9월27일까지 決濟하여야할 1983년8월말까지의 外上物品購入代金45만4천원등 合計金額6백80만5천1백18원을 原告銀行에 入金, 決濟하지 아니하여 柳氏는 카드保證人責任을 追及당하였다. 이에 被告柳完洙氏는 위 카드會員인 李氏의 카드月間利用限度額은 金30만원으로 制限하였고 따라서 被告는 原告가 위 範圍內에서만 카드利用을 許容한 것으로 믿고 連帶保證한 것이니 위범위를 超過하는 部分에 대하여는 保證責任이 없다고 抗辯하였는데 證據에 의하면 李氏와 같은 一般會員의 카드利用限度額은 物品購入을 1회 金20만원이고, 現金서비스는 月10만원이라고 인정될뿐 다른카드와 달리 月間利用限度額이 定해져있지 않았다. 또한 同카드會員規約 第12條1項에 의하면 「連帶保證人은 이 規約에 의하여 發生하는 會員의 모든 債務에 대하여 會員과 連帶하여 責任을 집니다」고 되어있었다. 二. 判 決 一審法院(서울民事地方法院1984년12월13일 84가합3608)과 二審法院(서울高等法院1985년7월5일 85나154)은 한결같이 「카드月間利用限度額이 定하여 졌다거나 혹은 그와같은 制限을 위連帶保證의 內容이나 條件으로 하였다고 볼 아무런 證據가 없다」고 하여 被告敗訴判決을 내렸다. 이에 被告는 上告許可申請을 하여 받아들여졌으며(大法院1986년5월13일決定, 85다카1740事件) 곧 이들 判決에서(大法院1986년7월8일선고 85다카1740사건) ①「信用카드利用契約은 特別한 事情이 없는限 加入會員의 月收入등 財産狀態와 代金支給能力을 감안하여 月間信用去來限度額을 定할 것이지 이를 無制限으로 할수는 없다고 보는 것이 經驗則에 合當」하다고 判示하면서 連帶保證人은 그 定해진 月間信用去來限度額에서 그代金(現金貸出金 또는 物品代金)의 履行을 保證한 것이라고 봄이 妥當하며 위 信用去來限度額을 超過한 카드利用은 카드發行者의 危險負擔下에 이를 規制할 것이지 여기에까지 保證人의 責任範圍를 擴張할 것이 아니라고 보았다. 大法院은 나아가 ②「契約上 1회의 物品外上購入限度額과 1月의 現金貸出限度額만 規定되어 있을뿐 明示的인 去來限度額條項이 없더라도 釋明權行使와 被告에 대한 立證促求에 의하여 카드會員의 月間利用限度額을 確定한 다음 被告의 그에 대한 保證限度를 가렸어야 한다」고 하여 破棄還送判決을 내렸다. 이에 따라 原被告는 서울高等法院에서 「被告가 原告에게 87년3월31일까지 金2백2만1천1백79원및 이에 대한 金融團利子를 支給」키로 하는 和解調書를 作成하였다(서울高等法院1986년12월6일 86나2850). 三. 評 釋 (1). 序 說 크레디트카드産業은 80年代의 急成長産業의 하나가 되어 1987년말에 와서는 카드會員 4백만명에 카드去來額이 2조5천億이나 되었다. 이에따라 法律爭點도 1986년의 몇 大法院判例로 大體로 整理되었으며 이제는 좀 細部的인 問題點만 남게되었다. 즉 가장 重要한 hot card(盜難, 紛失된 카드의 不正使用에 대한 會員의 責任限界)에 대해서는 大法院이 1986년3월11일 85다카1490의 第一銀行 對 崔圭亨事件등 3件의 判決에서 「盜難, 紛失後 會員이 發付會社에 申告하고 이에따라 發行會社가 加盟店에 遲滯없이 通知하여 到達된 때까지만 會員이 責任을 진다」고 하였는데, 1987년8월 발효의 信用카드業法이 한걸음 더나아가 「會員을 申告後는 免責」이라는 소위 「申告前責任條項을 明文化하였다. 그리고 wild card (信用去來限度額을 超過해 使用한 경우)에 대해서는 大法院이 1986년1월28일 85다카1626의 國民銀行對趙재경事件등 3件의 判決에서 「카드利用契約을 締結함에 있어서 加入會員의 月間카드利用限度額을 定한 경우에 이는 會員의 月收入등 財産狀態를 기준으로 代金支給能力을 감안하여 信用去來限度額을 定한 것이라고 볼 것이므로 카드連帶保證人은 그 保證範圍에 관하여 特別히 定한바 없는 以上 위와 같은 被保證人의 信用去來限度額內에서 그 代金債務의 履行을 保證한 것이라고 봄이 妥當하다」고 하여 「카드保證人責任은 月間使用限度額範圍內」라는 것을 明確히 宣言하였다. 本事件의 大法院判決도 그前半部는 이러한 大法院의 先判例를 그대로 답습한 것으로서 이는 너무나 當然한 態度라 하겠다. (2). 月間使用限度不明示의 경우 本件 柳完洙事件의 主論點은 一般의 銀行系카드와 달리 一回使用限度額(여기서는 20만원)만 規定하고 月間使用限度額이 定해져있지 않은 경우에 카드保證人은 어느 範圍에서 責任을 지느냐의 與否이다. 지금도 百貨店系카드는 一月使用限度額만 定해져있고 月間限度는 두지않는 事例가 많은데 이는 「外上이면 소도 잡아먹는다」는 심리를 利用하여 賣出增加에 主案을 둔탓이라 하겠다. 그러나 百貨店擔當者의 얘기로는 百貨店이 好況을 누리는 大都市에서는 갑작스런 經濟成長으로 卒富가 늘어나 月間限度를 두고 規制하다가는 每日 이를 抗議하는 事態에 直面할 것이라는 푸념도 있었다. 이에 對해 大法院은 明示的인 月間去來限度條項이 없더라도 「釋明權行使와 被告에 대한 立證促求에 의하여 카드會員의 月間利用限度額을 確定」하라고 判示한 것은 「默示的인 月間利用限度額」을 下級審에서 밝히는 것이 道理라는 趣旨로 理解된다. 크레디트카드契約上의 保證은 繼續的 根保證契約으로서 月間利用限度額의 規定은 保護期間과 함께 重要要素이므로 이를 보통보다 큰 活字로 써서 保證人에게 充分히 熟知시킨뒤에 保證契約書에 도장을 찍게 하여야 하는데도 이를 빼버린 一種의 白地保證書는 그 有效性을 그대로 認定할수 없다고 할 것이다(특히 本件은 말썽많은 百貨店카드도 아닌 銀行카드인데도 月間限度를 不明示한 것은 銀行側의 잘못이 크다하겠으므로 銀行이 制度發想의 失策에 따른 責任을 감수해야 된다고 본다). 그리고 그 論據는 公平·妥當의 原則 다시말하면 우리私法의 基本原理의 하나인 去來上의 「信義誠實의 原則」에서 찾아야 할 것이다. (3). 現金貸出金의 用語 서울高等法院에서의 裁判上和解에서 被告는 카드會員 李氏의 現金서비스額60만원, 物品購入代金1백42만1천1백79원, 計2백2만1천1백79원및 이에대한 金融團協定에 따른 利子를 支給키로 하였고 實際로 被告는 1986년12월18일에 利子1백23만2천9백18원을 합친 3백25만4천97원을 原告銀行에 辨濟하였다. 本件의 大法院判決은 다른 判決例에서 現金서어비스, 現金서비스라고 쓰는 用語를 유독現金貸出金이라고 우리말로 바꿔쓰고 있다(그外 캐싱서비스의 用語도 混用되고 있는데 어쨌든 이는 銀行의카드·론과는 다른 制度이다). 그러나 이는 英語原語로 쓴것보다 못한 것이 되었다고 생각된다. 왜냐하면 銀行은 現金서비스를 最長57日 最短28日間해주고 2%의 手數料를 떼는데 이는 明白히 現金貸出이 아니고 「現金의 賣買」이기 때문이다(利子를 받는다면 28일에 2%는 市中金利보다 비싼 高利로 利子制限法에걸릴 수 있으므로). 또한 本件에서 銀行이 會員과의 約定과 달리 83·6에는 50만원의 現金서비스를 해주고 和解에서도 이를 다 챙겼는데 이는 被告側이 月利用限度額인 10만원의 範圍內에서 責任을 지겠다고 다투어 볼만한 일이었다. (4) 其 他 記錄을 보면 會員李氏는 83년7월8일까지만 카드를 使用하고 잠적하였는데 自己의 카드라도 代金支給의 意思와 能力이 없이 使用한 경우에는 사기죄가 成立한다고 보여진다. 어쨌든 本件에선 加盟店이 카드會社인 銀行에 代金(替當金) 請求를 늦게하여 6, 7, 8 3個月의 延滯로 나타나있고 被告도 3個月로 쳐서 和解한 것같으나 이경우 카드利用은 2個用로 보아야할 것같다. 四. 蛇足-立法의 必要性 昨年에 政府는 「信用카드業法」을 制定하여 카드事業者를 規制하기 始作했으며, 同法속에는 前述과 같이 hot card와 카드犯罪規定도 異物質처럼 들어있다. 그리하여 最近에 와서는 많은 이들이 크레디트카드 去來에서 消費者를 保護하기 위한 綜合的·總體的 視角의 去來法을 立法하여야 한다고 主張하는 것같다. 그러나 本人의 생각으로는 數三年後라면 몰라도 지금당장에 立法制定을 要求하는 것은 맞지않은 態度라 생각한다. 왜냐하면 우리의 大法院이나 下級法院이 카드에 관해서는 消費者保護에 치우친 判決을 잘도 내리는데 조급하게 立法을 할 必要는 없을 것으로 보이기 때문이다. 事件하나가 大法院까지 갈려면 적어도 열분정도의 法官과 多數의 辯護士가 거기에 매달리게 되어 저절로 論理가 첨가되어지며, 이 點에서 「判決」이 行政府의 事務官이 기초하는 「立法」보다 더 合理性이 있게된다는 事實을 잘 음미해 보아야할 것이다. 그런 點에서(물론 個別事案에서의 解決等이지만) 法院의 判決을 더 지켜본뒤에 이를 綜合해서 立法을 할려면 數年은 더참는 기다림이 必要할 것같다. 크레디트카드에 관한 法院의 判決例는 80年代에 法院이 經濟的弱者 保護를 위해 努力한 重要한 업적의 하나로 評價될 것으로 評者는 생각한다.

法律新聞 1657호 법률신문사 國際航空運送에 關한 法律關係 일자:1986.7.22, 1982.7.9, 1981.12.10 번호:82다카1372, 82나170, 81가합67 崔埈璿 全北大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ 一, 事件의 槪要 訴外 韓國開發리-스가 訴外 美國의 디지탈 이퀴프먼트로 부터 전자기억장치를 輸入하면서 被告 大韓航空에게 美國 보스톤공항에서 金浦空港까지의 運送을 위탁하였다. 被告는 18개의 포장으로 나누어진 위의 物件에 대한 國際航空運送을 引受하고, 이 件輸入貨物에 대한 商業信用狀 開設銀行인 韓國商業銀行을 受荷人으로 하는 航空貨物運送狀을 發行하였다. 貨物은 1980年1月1日에 김포空航에 도착하였고, 같은달 7日에 韓國開發리-스가 이를 受領하였다. 貨物을 引受한 韓國開發리-스는 18개의 포장품중에서 가장 중요한 부분인C.P.U기억장치가 修理가 不可能할 정도로 破損된 것을 發見하고, 同年2月7日에 被告에게 貨物破損에 대한 異議를 陳述하는 한편, 保險者인 原告들 (現代海上火災保險株式會社 外3社) 로 부터 保險金을 受領하였다. 原告들은 韓國開發리-스를 代位하여 被告를 상대로 運送契約上의 債務不履行 및 不法行爲를 原因으로 하는 損害賠償의 訴를 提起하였다. 二, 大法院判決 要旨 ① 改正된 바르샤바協約 제1조1항의 締約國이란 바르샤바協約과 헤이그議定書 모두에 加入한 國家는 물론 바르샤바協約에는 加入하지 않고 있다가 헤이그議定書에 加入함으로써 바르샤바협약에도 가입한 效力이 발생한國家와 바르샤바協約에는 加入하였으나 헤이그議定書에는 아직 加入하지 아니한 國家를 모두 포함하므로 國際航空運送에 관한 法律關係에 대하여는 1955年 헤이그에서 改正된 바르샤바 協約이 適用된다. ② 國際航空運送중에 생긴 貨物의 毁損으로 인한 損害賠償을 구하는 請求는 그 請求原因이契約不履行이든 不法行爲이든 간에 모두 바르샤바協約에서 정한 條件과 制限의 適用을 받는다. ③ 國際航空運送 중의 貨物損壞에 대한 責任에 관한 訴提起는 그 前提要件으로서 運送人에게 詐欺가 없는 한 運送人이 善意이든 惡意이든 受荷人이 運送人에게 일정한 期間內 (수화물에 있어서는 수령일로부터 7일이내, 화물에 있어서는 수령일로부터 14일 이내) 에 적극적인 意思表示로써 書面에 의한 異議를 提起할 것을 요구하고 있는 것으로 解釋해야 한다. 三, 評 釋 (1) 要旨① 에 관하여 國際航空運送人의 責任에 관한 條約인 1929年의 바르샤바協約 (以下 原協約이라 한다) 은 航空運送의 出發地國과 到着地國이同時에 原協約의 締約國일 경우에만 適用된다. 다만 原協約締約國을 出發하여 原協約의 締約國이든 아니든 不問하고 第3國을 거쳐 다시 出發地國으로 돌아오는 경우에도 原協約이 適用된다 (原協約 제1조). 이協約에 대한 1955年의 改正協約 (以下 改正協約이라 한다) 역시 出發地國과 到着地國이 同時에 改正協約의 締約國일 경우에만 適用되고 改正協約締約國을 出發하여 第三國을 거쳐 다시 出發地國으로 돌아오는 경우에 역시 改正協約이 適用된다 (改正協約제1조). 問題는 바르샤바協約 (原協約과 改正協約을 通稱) 에 加入하지 않고 있는 나라도 있지마는 바르샤바協約에 가입하고 있더라도 1929년의 原協約만을 채택한 나라가 있는가 하면 原協約과 改正協約 兩者를 채택하여 施行하고 있는 나라도 있고, 改正協約만을 채택한 나라가 있어 이들 各國間의 運送에는 과연 어떤 協約을 適用하여야 할 것인지 자주 의문이 생기는 점이다. 出發地國과 到着地國 모두가 바르샤바協約에 加入하고 있지 않을경우에는 물론이고, 兩國中 어느 한쪽만이 이에 加入하고 있을 경우에도 바르샤바協約은 適用될 수 없다. 이 경우에는 涉外私法에 의하여 어느 國內法이 適用될 수 밖에 없다. 原協約과 改正協約 雙方을 批准한 나라 相互間의 運送인 경우에는 改正協約만이 適用된다. 또 예컨대 日本과 같이 原協約과 改正協約 兩者를 채택하고 있는 國家와 우리나라와 같이 改正協約만을 채택하고 있는 國家間의 運送에는 改正協約이 적용된다. 그런데 위의 事件에서와 같이 原協約만을 採擇하고 있는 美國과 헤이그 議定書만을 批准하여 改正協約만을 採擇하고 있는 우리나라 사이의 運送에는 어느것이 適用되어야 할 것인지 疑問이다. 즉 이러한 경우에는 原協約이 適用될 것인가, 改正協約이 適用될 것인가, 아니면 適用法律이 없다고 하여야 할 것인가 하는 問題가 생긴다. 大法院判決要旨①이 이 문제를 다루고 있다. 이事件에 대한 一審判決인 서울民事地方法院判決에서는 이 문제가 爭點으로 대두되지는 아니하였다. 그러나 判決文은 原協約 제26조2항의「損壞있는 경우에는 하수인은 損壞를 발견한 후 즉시 늦어도 수하물에 있어서는 그 수령일로부터 3일 이내에 貨物에 있어서는 그수령일로부터 7일이내에 運送人에 대하여 異議를 陳述하여야 한다...」는 規定을 採用함으로써 (本條는 1955年에 改正되었다) 原協約을 適用法律로 삼고 있다. 한편 서울 高等法院判決도「航空運送에 관하여는 國內法이 아직까지 制定된 바가 없고, 다만 國際航空運送에 관하여는 정부가 국무회의 및 國會의 批准同意를 거쳐 1967년10월11일 (우리나라에 대한 效力發生日字 동일자) 조약 제259호로서「1929년10월12일 바르샤바에서 서명된 國際航空運送에 있어서의 일부규칙의 통일에 관한 協約을 改正하기 위한 議定書」(이하 헤이그 조약이라한다) 에의 加入의 效力이 발생하였고 따라서 바르샤바, 헤이그조약은 國內法과 동일한 效力을 가지게 되었으며 바르샤바, 헤이그조약은 一般法으로서 民法에 대하여 特別法으로서 國際航空運送에 관하여는 바르샤바, 헤이그조약이 우선 適用된다 할 것이다. 그런데 바르샤바조약은 出發地 및 到着地가 2개의 締約國의 영역내에 있는 國際航空運送에 適用되고 (바르샤바조약 제1조) 위에서 인정한 바와같이 이사건 貨物의 運送은 航空機에 의하여 유상으로 出發地를 美國, 到着地를 우리나라로 하여 행하여진 國際航空運送이고「航空運送中」에 생긴 貨物毁損에 대하여 損害賠償을 구하는 이 事件에 있어서는 당연히 바르샤바조약이 適用되며 (美國은 바르샤바조약에는 加入하였으나 헤이그조약에는 서명한 바 없다) ...」고 判示하여 原協約이 이 事件에 適用된다고 하고 있다. 그런데 기이하게도이번 大法院判決은 原協約에만 加入한 國家도 改正協約의 締約國에 해당되고, 따라서 原協約에만 加入한 美國과 改正協約에만 加入한 우리나라 사이의 航空運送에는 改正協約이 적용된다고 判示하여 國際航空運送法을 硏究하는 學者들은 물론 관계 實務者들까지도 어리둥절하게 하였다. 즉 判決文은「바르샤바協約은헤이그議定書에 의하여 改正된 內容대로 國內法과 同一한 效力을 가지게 되어서 國際航空運送에 관한 法律關係에 대하여는 一般法인 민법에 대한 特別法으로서 1955年 헤이그에서 改正된 바르샤바協約 (以下 改正된 바르샤바協約이라 한다) 이 우선 適用되어야 할 것이다. 改正된 바르샤바協約 제1조 제1항에서 使用하고 있는 用語인「締約國」이란 개념은 바르샤바協約과 헤이그議定書에 모두 加入한 國家는 물론 大韓民國과 같이 바르샤바協約에는 加入하지 않고 있다가 헤이그議定書에 加入함으로써 바르샤바協約에 加入한效力이 發生한 國家와 바르샤바協約에는 加入하였으나 헤이그議定書에는 아직 加入하지 아니한 國家를 모두 포함하는 것으로 보아야 함은 헤이그議定書가 바르샤바協約 자체를 폐기하고 國際航空運送에 관한 새로운 協約을 한 것이 아니라 바르샤바協約의 存在를 前提로 하여 이를 改正한 것에 불과한 것임이 헤이그議定書제19조와 제23조 제2항의 規定內容에 비추어 明白하고 따라서 改正된 바르샤바協約 제1조 제2항의「본협약」은 헤이그議定書를 지칭하는 것이 아니라 바르샤바協約을 지칭하는 것으로 解釋되지 않을수 없는 점에 비추어 분명하다」고하였다. 그리하여 이事件에 改正協約 제26조2항을 적용하고 있다. 이判決의 잘못은 두가지이다. 첫째 改正協約 제1조의「締約國」이라는 용어의 개념에는 美國과 같이 原協約에만 加入한 國家도 포함된다고 본점, 둘째 韓·美間의 運送에는 改正協約이 적용된다고 한 점이다. 이러한 判決이 잘못된 것임은 명백하다. 왜냐하면 美國은 헤이그議定書의 내용에 대하여 不滿을 표하고 이를 批准하지 아니함으로써 改正協約에 加入하지 아니하였다. 전혀 批准·加入하지 아니한 條約이 어찌하여 國內法秩序를 이루어 그 國民에게 직접 적용될 수 있다는 말인가, 原協約에만 加入한 國家는 결코 改正協約 締約國이 될 수 없다. 大法院判決의 論理에 따른다면 美國法院도 韓美間의 航空運送에 관하여 改正協約을 適用 시켜야만 할 것이다. 協約 제28조에 의하면 貨物의 到着地인 우리나라 法院에서는 물론 運送契約 締結地인 美國에서도 訴를 提起할수 있도록 되어 있으므로 만약 이 事件이 美國에서 提起되었더라면 역시 改正協約이 적용되었을까? 어림없는 이야기일 것이다. 大法院 判決의 論理에 따른다면 同一한 航空運送에 관하여도 法廷地가 다르면 適用法律이 달라진다는 것이 된다. 이것은 國際航空運送關係法規를 統一하려는 바르샤바協約의 根本目的에 위배되는 해석이라 아니할 수 없다. 大法院判決은 제23조2항의「協約의 當事國이 아닌 國家에 의한 本議定書 加入은 本 議定書에 의하여 改正된 協約에의 加入의 效力을 가진다」는 規定및 제19조의「本 議定書의 當事國間에 있어서는 協約과 議定書는 합쳐서 하나의 單一文書로 읽어지고 解釋되며 1955年 헤이그에서 改正된 바르샤바協約이라고 알려진다」라는 것을 根據로 위와같은 結論을 내리고 있으나, 이들 條文에서 原協約加入國과 改正協約加入國이 모두 改正協約의 締約國이 된다는 결론을 이끌어 낸다는 것은 이만 저만한 論理의 비약이 아니다. 왜냐하면 제23조2항은우리나라 처럼 原協約에 加入하지 아니한 國家는 먼저 原協約에 加入한후 改正議定書를 批准하는 것이 條約法上의 순서이지만 바르샤바協約에 있어서는 原協約에 加入하지 아니한 채 바로 헤이그議定書에 加入하면 곧 改正된 協約에 加入한 效力이 있는 것으로 인정한다는 것을 定하고 있을뿐, 原協約 加入國과 改正協約 加入國間의 관계를 定한 규정이 아니다. 또 제19조에서도 헤이그議定書當事國간에는 原協約中改正되지 아니한 부분과 헤이그議定書에 의하여 改正된 部分이 합하여 「改正된 바르샤바協約」이라는 單一의文書를 구성한다는 것, 즉 헤이그議定書에서 改正되지 아니한 部分은 原協約의 것을 그대로 살리면 족하고 이를 다시 번거롭게 되풀이하지 않겠다는 취지인 것일뿐 미국과 같이 헤이그議定書 當事國이 아닌 國家와 우리나라와 같이 當事國인 國家사이의 관계를 규정한것은 아니다. 따라서 改正協約 제1조2항에서 사용하고 있는「締約國」이라는 용어는 헤이그議定書에 의하여 改正된 協約의 締約國만을 의미하는 것이며 大法院判決이 主張하듯이 原協約 締約國과 改正協約 締約國 모두를 포함하는 槪念이라고 할 수는 없다. 改正協約제1조2항은 明白히「本協約의 締約國」이라고 하고 있는데 本協約이란 바로 헤이그議定書에 의하여 改正된 協約을 말하며, 이것이 原協約까지도 포함한다는 根據는 아무데도 없다. 즉 原協約 제1조 改正協約 제1조는 각각 原協約은 原協約 締約國間의 運送에만 適用되고 改正協約 締約國間에만 適用된다는 것을 明白히 한것에 지나지 않는다. 요컨대 美國은 결코 改正協約의 締約國이 아니며 따라서 改正協約은 韓·美 雙方이 合議한 條約이 아니므로 韓美間의 航空運送에는 改正協約이 적용될 수 없다. 한편 이 경우에는 原協約을 適用할 수도 없다. 앞서 言及한 제23조2항이 그 根據이다. 나아가 改正協約 제21조2항을 보면「協約의 當事國이 아닌 國家에 의한 本 議定書의 批准은 本 議定書에 의하여 改正된 協約에의 加入의 效力이 발생한다」라고 定하면서 제22조제1항에는「...30번째의 서명국이 本議定書의 批准書를 기탁하면 본 의정서는 30번째의 批准書를 기탁한 날로부터 90일째에 그들 국가간에 效力이 발생한다...」고 定하고 있으므로 헤이그議定書만을 批准하여서는 原協約에의 加入의 效力이 發生할수 없다. 한편 原協約 제39조에 原協約의 廢棄節次를 規定하고있는 것과 같이 改正協約도 그 제24조1항에 改正協約의 廢棄節次를 定하면서 그제3항에,「本議定書의 當事國間에 있어서는 協約 제39조에 따른 어느 當事國에의 한 協約의 廢棄는 本 議定書에 의하여 改正된 協約을 어느 면으로서나 廢棄하는 것으로 解釋되지 아니한다」라고 定하여 協約의 폐기에 관하여도 原協約과 改正協約은 서로 別個임을 明白히 하고 있다. 이는 곧 헤이그議定書를 批准하면서 原協約의 廢棄節次를 취하지 아니하면 同一國에 두 協約이 병존함을 뜻하는 것이다. 결국 두協約은 서로 獨立된 地位에 있다. 그러므로 原協約 締約國과 改正協約 締約國間의 運送에 原協約을 適用한다는 것 역시 協約의 規定과 그 解釋上 不可한 것이다. 그리하여 이 경우에는 適用할 法律이 없다는 見解가 나타난다. 즉 이경우는 立法이 不備된 경우로서 이와같은 法規의 欠缺을 補充해주는 수단은 運送約款에 準據法條項을 삽입하는 方法이 있다고 한다. 그것도 없으면 涉外私法의 規定에 따라 國內法이 適用된다는 결과가 된다. 그러나 筆者의 見解로는 이경우에는 原協約이 適用되어야 한다고 본다. 그 근거는 다음과 같다. ㉮ 우리나라가 改正協約에만 加入한 것은 改正協約에만 加入하면 자연히 原協約의 適用도 받는 것으로 기대하였을 것이며, 原協約의 內容을 철저히 배척 하려는 의도는 아니었을 것이다. ㉯ 改正協約은 原協約과는 전혀 무관한 別個의 條約이 아니라, 原協約이 改正議定書에 의하여 改正된 것에 지나지 않는다. 이 점은 이 件 大法院判例도 지적한 바 있다. ㉰ 「條約法에 관한 비엔나 協約」(以下 비엔나協約이라 한다) 제40조 (多者條約의 改正) 제5항에는「⑤改正하는 합의의 발효 후에 조약의 當事國이 되는 國家는 그 國家에 의한 별도의 意思의 表示가 없는 경우에 다음과 같이 간주된다. ㉠ 改正 되는 조약의 當事國으로 간주된다. ㉡ 改正하는 합의에 의하여 구속되지 아니하는 조약의 當事國과의 관계에 있어서는 改正되지 아니한 조약의 當事國으로 간주된다」고 되어 있다. 우리나라는 原協約을 改正 하는 헤이그 議定書를 批准 하였으므로 제5항 本文의「改正하는 합의의 발효후에 조약의 當事國이 되는 國家」에 해당되고, 美國은 原協約에만 加入하고 헤이그議定書를 批准하지 아니하였으므로 ㉡호의「改正하는 합의에 의하여 구속되지 아니하는 조약의 당사국」에 해당한다. 이때 우리나라와 美國과의 관계는「改正되지 아니한 조약 (the unamended tre-aty) 의 당사국」즉原協約에 관한 條約當事國으로 간주된다는 것이다. 물론 비엔나協約은 1969년5월23일에 採擇되어 1980年1月1日부터 發效되었고 [우리나라에서도 同日字에 發效되었다 (조약제697호)]. 同協約 제4조는 소급효가 없다고 되어 있어서 同協約 제40조를 1929年의 바르샤바協約과 1955年의 헤이그議定書에 관한 문제에 직접 適用시키는 데는 약간의 문제가 있다고 하겠으나 비엔나協約은 條約에 관한 國際慣習法을 成文化한 것이라는 점에서 제40조를 문제해결의 根據로 삼아도 무리가 없다고 생각된다. ㉱앞에서 言及한 改正協約 제21조2항 및 제23조2항의 趣旨에서도 그 妥當性의 根據를 찾을 수 있다. 이들 條項의 취지는 원래 原協約에 加入하지 아니한 이상, 이를 改正하는 議定書에만 加入하여서는 아무런 소용이 없는 것이지만, 헤이그議定書만큼은 이것에 加入하면 原協約에 加入한후 다시 改正議定書에 加入하여 改正協約의 適用을 받는 번거로움을 피하고자 하는데 있다고 보여진다. 그렇다면 改正議定書에의 加入은 原協約에의 加入을 당연한 前提로 한다고 볼 수 있다. 결국 原協約과 改正協約이 衝突하는 경우에는 原協約이 適用 된다고 본다. 마지막으로 최근에 이 경우에는 原協約과 改正協約의 同一性이 認定되므로 原協約의 規定중에서 改正協約에 의하여 改正되지 아니한 部分 (unamended portion) 에 대하여는 兩國家가 協約의 當事國의 關係에 있다는 主張이 있다. 1983年의 大韓航空機 被擊事件을 審理한 美國聯邦地方法院이 내린 判決이 그 例이다. 이 立場에 따르면 우리나라와 美國은 協約當事國關係에 있다고 하게 된다. 前述한 바와같이 우리나라가 改正協約에만 加入한 것은 改正協約에만 加入하면 자연히 原協約의 適用도 받을 것으로 기대하였던 것이며 原協約의 內容을 철저히 배척하려는 의도는 아니었고, 改正協約은 原協約과는 전혀 무관한 別個의 條約이 아니라 改正議定書에 의하여 原協約이 改正된 것에 지나지 않는다는 점에서 兩協約의 同一性을 인정할 수 있을 것이다. 그러나 여기에는 의문이 남는다. 즉 條約當事國의 關係에 있다는 것과 구체적으로 適用하여야 할 法律이 어느 것인가 하는 것은 別個의 문제이다. 條約當事國의 關係에 있다고 하더라도 구체적인 문제해결에 있어서 어느 協約의 規定을 適用하여야 하느냐의 문제는 여전히 남는다. 예컨대 貨物·手荷物運送에 있어서 運送人의 責任消滅期間을 정한 規定인 原協約 제26조와 改正協約 제26조중에 어느것을 適用해야 하는가 문제는 해결되지 않는다. 또 運送人의 責任制限에 관한 協約 제22조에 관하여도 똑같은 문제가 생긴다. 結論으로 原協約 加入國과 改正協約 加入國間에는 상호 改正協約의 締約國인 관계에 있다고 볼수는 없으며 따라서 이때 적용될 協約은 改正協約이 아니라 原協約이라고 본다 (2) 爭點(2)에 관하여 爭點(2)는 바르샤바運送 (바르샤바協約이 適用되는 國際航空運送) 의 경우에도 이른바 請求權競合問題가 發生될 수 있는가 하는 점이다. 이 事件에 대한 서울 民事地方法院判決은,「바르샤바協約의 規定 및 運送約款의 같은 내용의 條項들은 航空運送契約上의 債務不履行責任에만 適用될뿐 航空運送中 發生한 不法行爲로 인한 損害賠償責任에도 당연히 適用된다고 볼수는 없다」고 하여 請求權競合說을 취하였다. 그러나 이事件에 대한 서울 高等法院判決을 보면,「國際航空運送에 있어서 運送人側의 故意·重過失이 없는 한 運送人에 대한 訴는 그 請求原因이 契約不履行으로 인한 損害賠償責任을 묻는 것이든 不法行爲를 原因으로 한 損害賠償責任을 묻는 것이든 바르샤바協約에 정하여진 條件 및 制限內에서만 責任을 물을 수 있다」고 判決하였다. 이점 一應妥當한 것처럼 보이나, 被告에게 故意 또는 重過失이 있으면 協約의 條件및 制限이 適用되지 않는다는 듯한 暗示를 한 것은 問題가 있다고 본다. 그런데 이번 大法院判決은,「바르샤바協約은 제3장 (제17조 내지 제30조) 에서 國際航空運送人의 責任에 관하여 규정하면서 제24조 제1항에서「제18조및 제19조에 정하여진 경우에는 責任에 관한 訴는 명의의 여하를 불문하고 本協約에 정하여진 條件및 制限하에서만 提起할수 있다」고 規定하고 있는바, 위 條項에서「명의의 여하를 불문하고」라는 문언은 영어의「however founded」에 대한 공식번역이기는 하나 이를 다른말로 풀이하면「그 根據가 무엇이든지 간에」내지는「그請求原因이 무엇이든지 간에」로 해석되는 것임이 분명하므로 國際航空運送人에 대하여 그 航空運送中에 생긴 貨物毁損으로 인한 損害賠償을 訴求함에 있어서는 그 契約不履行을 請求原因으로 하는 것이든 不法行爲를 請求原因으로 하는 것이든 모두 바르샤바協約에 정하여진 條件 및 制限內에서만 가능한 것이라 할 것이고 그렇게 解釋하는 것이 國際航空運送人의 責任에 관하여 위 協約의 規定과 다른 國內法 原理를 適用하여 協約의 規定을 배제하는 결과를 초래하는 것을 방지함으로써 國際航空運送에 관한 法律關係를 規律하는 통일된 규범을 創造하려는 위 協約의 制定目的에도 부합하는 것이라 하겠다」라고 判示하여 바르샤바協約은 民法 全體에 대한 特別法이고 이特別法은 그 제24조에서 債務者의 債務不履行行爲에 대하여는 물론 不法行爲에 대하여도 同法이 適用되도록 규정함으로써 請求權競合問題를 立法的으로 해결하고 있다고 본 것이다. 明快하고 正當한 判決이다. (3) 爭點③에 관하여 爭點③은 協約 제26조의 異議陳述期間에 관한 問題이다. 協約 제26조와 관련된 問題는 ①運送人이 이미 損壞事實을 알고 있는 경우에도 별도의 異議陳述이 必要한가, ② 運送人의「故意」(wilful misconduct‥ 英美法上의 wilful misconduct는大陸法上의 故意와 정확히 一致하는 槪念은 아니므로 이것을「故意」로 번역하는 것이 적당하지는 않으나 달리 表現하기도 어려워 本稿에서는 이를「故意」로 번역한다. wilful misconduct에 해당되는 佛語는「dol」이며 獨語는「Vorsatz」로 번역되고 있다) 가 인정될 경우에도 제26조의 異議陳述期間에 관한規定은 適用되는가, ③ 運送物의 毁損 (damage) 이 아니라 이 事件에서와 같이 修理不可能할 정도로 破壞 (destruction)되었다고 할 적에 제26조 제2항이 定하는 短期의 異議陳述期間이 適用되는지 아니면 運送約款上의 1백20日의 異議陳述期間이 適用되는지 혹은2年內에 訴를 提起하면 되는지 그리고 ④ 이른바「貨物異常確認書」도 協約제26조의「運送證券」에 포함되는지 하는 점이다. 아래에서 이들 問題點을 考察 하기로 한다. 첫째 協約은 受荷人 또는 旅客이 異議없이 貨物·手荷物을 引受한 때에는 貨物및 手荷物은 反證이 없는 한 양호한 상태로 또 運送證券에 따라 引渡된것으로 推定하므로 (제26조1항) 이로써 運送人의 運送契約의 履行은 終了되며 모든 契約上의 責任도 消滅한다. 그러나 貨物·手荷物에 毁損 (damage)이 있는 경우에는 毁損을 발견한 즉시 늦어도 貨物에 있어서는 그 수령일로부터 14日 이내 (原協約이 適用되는 경우에는 7日이내) 에 手荷物의 경우에는 그수령일로부터 7日이내 (原協約이 適用되는 경우에는 3日이내) 에荷主가 運送人에 대하여 異議를 陳述하면 運送人의 責任은 消滅하지 아니한다. 延着의 경우에는 荷主가 手荷物·貨物을 處分할 수 있는 날로부터 21日이내 (原協約이 適用되는 경우에는 14일이내) 에 異議를 陳述하여야 한다 (제26조2항). 運送人은 이들 期間을 임의로 단축할수 없다 (제23조). 이와같이 協約이 異議陳述期間을 정하여 두고 있는 것은 運送人이 毁損의 사실을 알고 신속히 調査를 함으로써 더이상의 損害發生을 방지하고 紛爭을 사전에 예방하면서 責任關係를 조속히 종료시키기 위한 배려이다. 異議陳述方法은 運送證券에 留保를 記載함으로써 또는 위의期間內에 별개의 書面을 發送함으로써 陳述 되어야 하고, 口頭의 異議陳述은 效力이 없다. 델렉스도 書面陳述로 인정될 수 있다. 實務에서는 運送人이 一定樣式 (claimnotice form) 을 마련하여 이를 荷主가 기재하도록 하고 있는데 이것도 適法한 異議陳述로 보아야 할 것이다. 일단 異議를 陳述한후 추가로 毁損이 발견되었으면 위의 期間內에 다시 追加로 異議를 陳述 하여야 한다. 運送人이 이미 毁損事實을 알고 있는 경우에도 별도의 書面異議가 필요한가에 관하여는 견해가 나뉘지만 異議陳述은 運送人에게 毁損事實을 알린다는 意味외에도 事故의 성질 및 손해의 범위를 조사하여 損害를 賠償 하라는 적극적인 의미도 갖는 것이고, 또 運送人은 異議陳述이 있어야만 그 損害를 賠償할 대책을 세우는 것이 보통이므로 이 경우에도 별도의 異議陳述이 필요하다고 본다. 貨物의 紛失인줄 알고 紛失에 관한 異議를 陳述하였으나 후에 遲延到着된 경우 遲延倒着으로 인한 損害賠償을 請求하기 위하여는 별도의 異議陳述이 필요하다. 遲延의 경우에는 運送物이 도착하여 處分할수 있는 날로부터 21일 이내에 異議를 陳述하도록 되어 있으므로 (제26조2항) 運送物 到着前이 滅失을 이유로 한 異議陳述만으로는 遲延에 대한 異議를 陳述한 것으로 볼 수 없다. 貨物到着으로 貨物滅失로 인한 損害는 없는셈인데 運送遲延에 대한 異議陳述이 없으면 運送人으로서는 遲延으로 인하여 損害가 發生되었는지의 與否 및 被害者가 損害賠償을 請求할 의도가 있는지를 알수 없기 때문이다. 이와같은 취지로 判決을 한 위의 大法院判決의 태도는 正當 하다고 본다. 둘째, 제26조 所定의 期間內에 異議陳述이 없으면 運送人에 대한 訴는 이제 받아들여지지 않는다. 다만 運送人에게 詐欺가 있는 경우에는 그러하지 아니하다 (동조4항). 詐欺 (fraud, fraude)란 運送人이 毁損, 滅失, 遲延을 故意로 은폐 또는 은폐하려고 한것, 所定期間內의 異議陳述을 막은 것 또는 막으려 한 것을 말한다. 단순히 毁損·遲延을 默秘한 것에 불과한 경우는 詐欺가 아니다. 受荷人에게도 物件을 檢査 하여야 할 義務가 있기 때문이다. 그리고 運送人이 適法한 運送證券을 交付하지 아니한 경우 및 運送人側에 故意가 있는 경우에도 運送人은 제26조를 援用하여 責任을 免할수 있다는 것이 通說이다. 따라서 이와같은 취지로 判決한 大法院判例의 태도는 正當 하다고 본다. 세째 協約에는 破壞 및 滅失의 경우에도 제26조가 適用되느냐에 관하여 아무런 규정이 없다. 破壞·滅失의 경우는 毁損의 경우와는 달리 物件의 經濟的 價値가 완전히 없어진 상태에 이르른 것을 말하므로 毁損과 破壞·滅失은 현실적으로는 어렵지만 분명히 구별하여야 할 개념들이다. 協約을 文理解釋하면 破壞·滅失의 경우에는 제26조의 責任消滅期間의 適用이 없게 된다. 이와같은 입장을 취한 美國의 判例도 있다(Dalton us Delta Airlines 事件‥14 Avi 17,219및 Hughes-Gibb & Co, us Flying Tiger Line‥16 Avi17,492). 그리하여 貨物運送의 경우 運送約款에 破壞·滅失의 경우에는 運送狀 發行日로부터 1백20일 이내에 異議를 陳述하여야 한다고 정하여 두고 있는 것이 대부분이다. 그런데 一部 解釋論에 의하면 破壞·滅失의 경우에는 제26조의 適用이 없으므로 제29조에 따라 2年內에 바로 損害賠償請求를 하거나 訴를 提起하면 된다고 하면서 運送人이 임의로 1백20일의 기간을 設定하여 이期間內에 異議가 없으면 責任을 免한다고 定한 約款의 規定은 運送人의 責任을 免除하는 (relieve the carrier of liability) 規定으로서 協約 제23조에 위반하므로 無效라고 한다. 그러나 反對見解에 의하면 제26조는 運送人의 責任을 免除하는 규정이 아니며, 따라서 1백20일의 異議陳述期間을 정한約款도 關係當局 (예컨대 交通部長官) 의 承認을 얻은 것으로서 有效한 것이라고 한다. 생각컨대 協約이 破壞·滅失의 경우에 관하여는 특히 異議陳述期間을 인정하지 아니한 것은 立法者들의 不注意로 누락된 것이 아니라 旅客死傷의 경우에 異議陳述期間을 認定하지 않는 것과 마찬가지로 貨物의 經濟的 價値를 完全히 喪失해버린 荷主를 保護하기 위한 措置로 생각된다. 따라서 이 경우에는 제26조의 適用이 없으므로 제29조에 따라 旅客의 死傷의 경우와 같이 2年內에 損害賠償을 請求하면 된다. 그러므로 이들 경우에는 1백20일내에 異議를 陳述하여야 한다는 約款의 規定은 적어도 우리나라에서는 제23조 違反으로 無效이다. 行政府의 承認은 約款의 效力要件이 아니다. 이 事件에서는「破損」이라는 用語를 쓰고 있으나 이것이 協約上의 破壞 (destruction) 인지 毁損 (damage) 인지 不分明하다. 事實을 보면, 두번이나 破損된 物件을 公賣處分하려 하였으나 실패하였고, 결국에는 通關을 포기했다는 것이다. 그렇다면 이는 事實上交換價値를 喪失한 것 즉「破壞」에 해당될 수 있고 따라서 제26조의 異議陳述期間은 이事件에 適用이 없다고 主張할 수도 있었을 것이다. 그러나 原告는, 筆者가 보기에는 가장 중요한 爭點을 놓쳤다. 主張되지 아니한 爭點에 대하여 法院은 判斷의 필요가 없었을 것이다. 마지막으로 이 事件에서는 이 事件 貨物이 김포공항 화물터미날 주식회사 창고에 반입될 당시 被告會社 직원이 貨物의 一部에 異常이 있음을 確認하고 그確認書를 作成하여 창고측에 交付한 事實이 있다고 하는데, 이때의 確認書를 協約 제26조의「運送證券」으로 볼 수 있는지 또 그 確認事項을「留保의 記載」로 볼 수 있는지 疑問이다. 원래 航空運送契約은 不要式의 諾成契約이고 運送證券 역시 不要式證券이지만 協約이 要求하는 최소한의 記載事項 (제3조, 4조, 8조)의 記載는 필요하다고 본다. 따라서 이와같은 記載事項을 갖추지 못한 書面은 航空運送證券으로 볼 수 없다는 취지의 위 大法院判決은 正當하다고 본다. 四, 結 論 위의 大法院判決이 그 要旨 ①에서 韓美間의 運送에는 改正된 바르샤바協約이 適用된다고 說示한 것은, 이事件에서의 結果는 同一하겠지만 모든 內外國 判例 및 學者들의 見解와 어긋나는 것으로서 장차 시정되어야만 할 것이다. 韓國과 美國이 상호 바르샤바協約의 當事國關係에 있다고 한다면 首肯할 수 있겠지만 兩國이 改正協約의 締約國關係에 있고 兩國間의 運送에 改正協約이 적용 된다는 것은 납득하기 어렵다. 兩國間의 航空運送에는 原協約이 適用되어야 한다고 본다. 要旨 ②와 ③은 妥當한 判決이라고 본다 (本稿에 대한 상세한 자료로는 拙稿博士學位論文「國際航空運送人의 民事責任」참조). 

法律新聞 製1635號 法律新聞社 逸失利益의 算定法理 景洙謹 ============ 15면 ============ 大法院 86年3月25日, 85다카728判決 一, 머리말 大法院은 1985년9월24일선고 449호 판결에서 지금까지 批判없이 답습하여 오던 法院의 종래의 逸失利益算定 實務方式을 현실에 맞게 轉換시킨이래 本件判決에서는 이를 다시 確認함과 아울러 勞動能力喪失率에 관한 大法院의 見解와 向後所得의 主張立證責任의 限界 및 後遺障害로 종전 職種 또는 類以關聯職種에 더이상 종사할 수 없게 되고 日傭勞動從事可能性도 立證하지 못하였을 경우에 勞動能力喪失率에 의한 逸失利益(종전소득×勞動能力喪失率)을 算定하여야 함을 結論的으로 明示한 점에 획기적 의의가 있다 하겠다. 二, 事實의 槪要 原告는 제1총自動車運轉免許를 소지하고 訴外 윤덕용이 經營하는 닭都賣商의 운전사로 일해 왔는데 이사건 交通事故로 말미암아 우측 하퇴부개방성골절등의 傷害를 입고 入院治療를 받았으나 오른쪽다리의 굴신운동이 105도에서 125도사이로, 내외회전이 5도내지 10도로 制限되고 그 길이가 2센티미터정도 짧아지는 등의 後遺症이 남게되어 더이상 自動車運轉士로서는 종사할 수 없게되었고 都市日傭勞動에 종사하는 경우에도 그 勞動能力의 약30%정도를 상실하게 되었으며, 鑑定醫師의 鑑定書에는 自動車運轉士로서는 不適格으로 되어있었다. 原審은 原告는 이事件 事故로 말미암아 事故時부터 만55세가 끝날때까지 396개월동안 매월마다 自動車運轉士로 종사하여 얻을 수 있는 收入에서 殘存勞動能力을 가지고 都市日傭勞動에 종사하여 얻을 수 있는 收入을 控除한 金員을 喪失하는 損害를 입었다고 判示하고 있다 (서울高等法院 1985년2월28일선고 84나3169판결). 이에 피고가 위 損害額算定이 違法하다는 理由로 上告許可申請을 하였던바 大法院은 上告를 許可하고 本件判決로 破棄還送하였다. 三, 判決의 要旨 本件 大法院判決은 事故當時 一定한 職業에 종사하여 收入을 얻고 있던 者가 事故로 인한 負傷으로 身體機能障碍가 생겨 그 職業에는 더이상 從事할 수 없게된 경우에 그 逸失利益은 從前 職業의 所得으로 부터 殘存한 身體機能을 가지고 장차 다른 職業에 從事하여 얻을 수 있을것이 豫想되는 向後所得을 控除하는 方法으로 算定할 수 있음은 물론 從前職種의 所得에 被害者의 勞動能力喪失率을 곱하는 方法으로 逸失利益을 算定할 수 있으므로 당해 事件에서 어느 方法을 채택할 것인가는 具體的으로 현출된 證據와 事實을 基礎로 하여 어느 方法이 보다 合理的이고 客觀性 있는 장래 가동수익을 반영하는 것인가에 따라 決定되어야 할 것인데 다만 豫想되는 向後所得을 控除하는 方法에 의할 경우에는 그 向後所得의 豫測이 合理的이고 客觀性있는 根據에 터잡은 것임을 要하며, 또 勞動能力喪失率을 적용하는 方法에 의할 경우에도 그 勞動能力喪失率은 단순한 醫學的 身體機能障碍率이 아니라 被害者의 年齡, 敎育程度, 從前職業의 性質과 職業經歷등, 기타 社會的·經濟的 條件을 모두 참작하여 經驗則에 따라 정한 收益喪失率로서 法官의 자의가 배제된 合理的이고 客觀性있는 것이어야 한다. 또한 逸失利益을 從前職業의 所得에서 向後所得을 控除하는 方法으로 算定할 경우에 그 向後所得에 대한 立證責任은 損害賠償訴訟에 있어서의 損害의 主要事實을 生命·身體의 侵害와 같은 損害原因事實外에 그로인해 支給될 치료비 또는 逸失利益등 損害額까지 포함한 事實이라고 보는 이상 逸失利益 損害를 主張하는 被害者에게 있고 만일 被害者가 이를 立證하지 못하면 그 不利益은 피해자에게 돌아갈 수 밖에 없는데 損害原因事實이 認定되고 따라서 加害者에게 損害賠償責任이 있음이 分明한데도 그 損害額에 관한 立證이 미흡하다하여 立證責任의 形式論理에 구애되어 被害者의 賠償請求를 배척해 버리는 것은 公平과 正義의 觀念에 어긋나므로 法院은 적극적으로 釋明權을 行使하고 立證을 促求하여야 하며, 경우에 따라서는 職權으로 損害額을 審理判斷할 必要가 있다. 위와 같은 釋明權行使와 立證促求의 노력에도 불구하고 向後所得의 豫測이 불가능한 경우에는 法院은 合理的이고 客觀性있는 勞動能力喪失率(收益喪失率)을 가려낼 수 있는 한 이를 適用하여서라도 逸失利益을 算定하여야 할 것이며, 向後所得의 豫測이 不可能하다고 하여 바로 原告의 請求를 배척하여서는 안될 것이다. 四, 判決의 意義 本件 判決의 意義는 첫째, 勞動能力喪失率에 의한 逸失利益算定을 原則的인 損害算定方式으로 肯認하고 있음을 다시 確認한점, 둘째 勞動能力喪失率은 단순한 醫學的·身體的 機能障碍率이 아니라 被害者의 年齡등 모든 條件을 참작하여 정한 收益喪失率이라는 것을 明言한점, 세째 大法院의 1985년9월24일선고 85다카449호 판결이 있은 뒤 일부 下級審에서는 向後所得에 대한 立證責任의 所在에 대하여 混亂이 있었는데 이에 대한 立證責任이 被害者에게 있다는 것을 明確히 한 점에 있다. 五, 逸失利益의 算定方式 本件 大法院判決은 앞서 본바와 같이 事故當時 일정한 職業에 從事하여 收入을 얻고 있던 者가 事故로 인한 負傷으로 身體機能障碍가 생겨 그 職業에는 더이상 從事할 수 없게된 경우 그 逸失利益은 從前職業의 所得으로 부터 殘存한 身體機能을 가지고 장차 다른 職業에 종사하여 얻을 것이 豫想되는 向後所得을 控除하는 方法으로 算定할 수도 있고 從前職業의 所得에 被害者의 勞動能力喪失率을 곱하는 方法으로 算定할 수도 있다고 하면서 向後所得을 控除하는 方法의 경우에 있어서는 被害者의 연령등 諸般條件에 비추어 被害者가 장차 都市또는 農村日傭勞動에만 從事할 것으로 예상되는 경우에만 위 日傭勞賃을 가지고 向後所得으로 認定할 수 있고 그렇지 아니하고 被害者가 감소된 勞動能力을 가지고 장래 취업할 수 있는 職業과 거기에 從事하여 얻게 될 所得으로 逸失利益을 算定할 수 있는데 이 向後所得에 대한 立證責任은 被害者側에 있으며 이와 같은 方法이 不可能한 경우에는 從前職業의 所得에 勞動能力喪失率을 곱하는 方法으로 逸失利益을 算定하도록 하고 있지만 그러나 向後所得을 控除하는 方法은 理論上으로는 可能할지 몰라도 뒤에서 보는바와 같이 現實的으로 立證困難등 여러가지 면에서 이 方法에 의하기에는 無理가 뒤따르므로 결국 從前所得에 勞動能力喪失率을 곱하는 方法에 의한 算定方式이 逸失利益算定의 原則的인 方法일 수 밖에 없다. 1, 被害者가 日傭勞動에만 從事할 수 밖에 없는 경우 被害者가 後遺障碍로 인하여 다른 어느 職種에도 종사하지 못하고 우리나라 統計所得中 어느 職種의 所得보다 적은 最低所得인 日傭人夫로 종사하여 殘存勞動能力에 相應한 日傭勞賃所得밖에 얻지 못한다고 하는 것은 결국 被害者가 人間으로서 상상할 수 있는 最高限度額의 損害를 본다는 意味 즉 被害者가 그 남아있는 勞動能力으로 人間最低所得만 가득하게 된다는 것이므로 「從前所得-日傭勞賃所得」의 差額은 被害者로서도 그이상 損害를 주장할 수 없는 極大化된 損害인데 이것은 人間으로서 모든 可能性을 喪失하고 人間이 예상할 수 있는 最低所得者로 轉落되었다는 것이므로 이와같은 일은 통상 있을 수 없는 일이며, 理論上으로 被害者 특히 勞動能力 80∼90%喪失의 重障碍者의 경우에는 殘存勞動能力으로 日傭勞賃을 가득한다거나 從前所得中 殘存勞動能力에 相應한 所得을 얻게 되리라는 일 또한 不自由스러운 일이다. 또한 우리社會가 解放以後 미처 産業發達에 힘을 기울이기도 전에 6·25事變을 치루게 되어 빈약한 産業施設마저 모두 파괴되어 高等敎育을 받고 身體機能이 完全한 사람까지 職業을 求하지 못하였던 狀況下에서는 被害者가 日傭勞動에만 종사할 수 밖에 없다는 것을 想定해 볼 수도 있겠지만 그러나 職業이나 職種의 범위도 넓어지고 就業의 形態도 多樣해진 지금의 現實下에서는 被害者는 自己의 能力에 相應하는 職業이나 職種으로 轉業하거나 轉職하여 日傭勞動賃金보다 많은 所得을 얻을 가능성은 얼마든지 있기 때문에 被害者와 身體機能이 完全한 사람도 하기 힘든 日傭勞動에만 종사한다는 것은 생각하기 힘들다 (朴完圭「逸失利益算定의 法理」辯護士協會誌, 1986년 1월호). 특히 被害者가 위와 같은 여러 事情이 있음에도 불구하고 向後都市日傭勞動에만 종사할 수 있다는 事實을 어떻게 證明하느냐 하는 問題인데 이는 現實的으로 어려운 問題이다. 2, 被害者의 장래의 職業과 所得의 確定不可能 被害者가 事故後 다른 職業에의 就業可能性을 어렴풋하게 예측은 할 수 있겠으나 (예컨대 判·檢事는 辯護士로 就業할 수 있다고 일단 假定해 볼 수 있다) 그 可能性을 주로 年齡이나 經濟的·社會的 諸條件에 의해 左右되기도 하지만 根本的으로는 本人의 意思와 性格이라는 主體的 條件에 依存하고 있는데 現在까지는 이와 같은 精神作用의 메카니즘을 認識·豫測할 충분한 手段이 없는 狀態이어서 예측불가능하고 설사 향후직업의 예측이 가능하더라도 그 向後所得은 理論上 유사불구자의 取得可能한 賃金의 統計가 存在한다면 그 統計資料로 이를 밝힐 수도 있겠지만 現實的으로 그러한 統計資料 역시 없는 實情이며, 障害의 결과 어느 정도의 收入減少가 예상되는지 또 그時期와 程度를 모두 밝힐 수 없는 불명한 것이어서 立證이 困難하다 (吉罔進外4人編著, 「判例民事交通訴訟法」一粒社, 楠本安雄 「人身損害賠償論」日本評論社). 이같은 事實은 1985년9월24일자 大法院判決에서도 우리社會에는 많은 種類의 職業이 있어 그 職業形態가 各樣各色일뿐아니라 後遺障害의 種類도 多樣하여 被害者가 장래 어떤 職業을 가지고 어느 만큼의 所得을 얻을 것인가 하는 것을 예측하기란 매우 어려운 일이고 사 ============ 14면 ============ 실상 그 예측이 不可能한 경우가 적지 않은 것이라고 하여 지적하고 있다 (孫智烈부장판사, 法律新聞 1985년12월16일자). 3, 被害者의 逸失利益의 合理的·客觀的算定方式 위에서 살펴본 바와 같이 被害者의 事故後의 向後所得은 여러가지 점에서 그 예측이 불가능하므로 결국 一般的으로 通用이 可能한 高度의 개연성이 있고 合理的이며 客觀性있음과 동시에 (위 孫智烈 前揭論文) 加害者와 被害者사이의 適正公平한 損害分擔이라는 不法行爲制度의 最高理念 즉 ①모든 障害被害者에게 所得과 障害程度에 相應한 賠償이 이루어져야 하고, ②障害被害者에게 喪失所得額에 관한 訴訟上 立證의 困難을 덜어주며 最低限의 生活費를 保障해주고 ③加害者에게 그 責任범위에 相應한 賠償額이 算定되어 적정한 損害分擔의 理念이 實現되고 逸失利益과 같이 證明度가 高度의 것이 아닌 自制的인 算定原理에 의함으로써 社會的으로 相當性있는 賠償額이 算定되어야 하는 4가지 要請을 모두 滿足시킬 수 있는 從前所得에 勞動能力喪失率을 適用하는 算定方式에 의함이 妥當하다. 五, 勞動能力喪失率 1, 意 義 逸失利益算定의 基礎가 되는 勞動能力喪失率이란 醫學的·身體障害率과는 區別되는 것으로서 醫學的 身體障害率을 바탕으로 하기는 하되 被害者의 연령등 여러 가지 事項을 審理하고 經驗則을 충분히 活用하여 加減된 經濟的 勞動能力喪失率, 收入減少率내지 損害賠償率을 말하는 것이다(위 林完圭 前揭論文). 2, 決定方法 따라서 勞動能力喪失率의 決定은 醫師의 鑑定事項이 아니며 (朴駿緖부장판사「勞動能力喪失率은 鑑定事項인가」法律新聞 1984년5월14일 및 5월21일자), 앞서본 여러가지 事項을 참작하고 經驗則을 충분히 活用하여 具體的 個別的으로 法院이 決定할 事項인 것인데 종래 우리 法院의 實務는 勞動能力喪失率이 醫師의 鑑定事項인 것으로 誤解하여 鑑定醫師의 鑑定書記載의 勞動能力喪失率을 그대로 逸失利益算定의 基礎로 삼아왔는바 本件判決에서는 勞動能力喪失率은 醫學的 身體機能障害率이 아니라 收益喪失率이라는 것을 明白히 하고 있다. 3, 向後所得의 主張立證責任 앞에서도 살펴본 바와 같이 向後所得에 대한 主張·立證은 理論上으로는 몰라도 現實的으로는 困難하지만 우리 下級審法院에서는 위 1985년9월24일자의 大法院判決의 宣告가 있은뒤 이에 대한 主張立證責任이 과연 原告에게 있는지 아니면 被告에게 있는지에 대해서 混亂이 있었는데 本件判決에서 向後所得은 損害賠償訴訟에 있어 主要事實에 속하므로 이에 대한 主張·立證責任이 被害者側에 있다는 점을 明確히 하여 앞으로는 異論의 餘地가 없게됐다. 七, 結 結論的으로 後遺障害의 정도에 비추어 相當性있는 向後所得의 추적은 不正確할 뿐만 아니라 그에 대한 立證도 困難하므로 被害者의 逸失利益은 本件判決에서 判示하고 있고 日本法院이 이미 大正時代이래 使用하여 온 被害者의 向後所得을 직접 認識하는 方式, 즉 被害者의 가동기간동안의 減收額을 從前所得에 勞動能力喪失率이라는 槪念을 利用하여 比率的으로 認定하는 方式으로 나감이 바람직하다 할 것이다.

法律新聞 第1610號 法律新聞社 크레디트카드의 無斷使用 金文煥 <國民大法大副敎授> ============ 12면 ============ 서울刑地法 82고단4357사건, 82·10·5선고 Ⅰ, 事實關係 被告人 延昌植(假名)은 (1)K百貨店으로 부터 1980년11월 크레디트카드를 發給받은후 商品을 購入하더라도 그 代金을 納入할 意思와 能力이 없으면서도 카메라, 라이타, 텔레비젼등 高價品을 買入하여 이를 換價處分할 目的으로 1918년2월6일 위 K百貨店끽연구코너에서 라이타1개 싯가15만원 상당을 購入하고 現金3만원과 위 크레디트카드를 提示하여 計算을 한다음 위 라이타를交付받아 금12만원상당의 財産上 利益을 取得한 것을 비롯하여 그후7회에 걸쳐 同一手法으로 金1백37만5천원상당의 財産上 利益을取得하고, (2)被告人이름의 카드가 去來停止되어使用할수 없게되자 위K백화점에 1982년4월 申請人및 保證人의 人的事項을 허위로 기재한 延昌鉉名義의 入金申請書를 提出하여同人名義의 크레디트카드를 發給받은후 商品을 購入하더라도 그 代金을 納入할 意思와 能力이 없으면서도 냉장고, 텔레비젼등 高價品을 買入하여 이를 換價處分할 目的으로 1982년4월29일 위K백화점에서 텔레비젼1대를 카드를 提示하여 購入하는등 3회에 걸쳐 싯가 90만원가량의 物件을 交付받아 이를 편취한 것이다. Ⅱ, 判 決 被告人의 犯罪行爲(1)의 罪에 대하여 懲役6월에 (2)의 罪에 대하여 懲役6월에 處한다. 適用法條는 刑法 제347조1항의 詐欺罪의 競合犯(刑法 37조)이다. Ⅲ, 評 釋 本件은 카드發行會社가 마구잡이식으로 會員募集을 하는 弱點을 利用하여 不良會員이끼어들어서 버젓이 自己名義의 카드를 發給받고 이를 不正利用하다가 刑事處罰을 받게된 內容으로서 本件의 事實關係에서 보듯이 카드發行會社의 資格審査도 얼마나 形式的인가를 알수있다 (이는 60年代의 美國이나 70年代의 日本도 마찬가지였다). 本件의 判旨는 카드會員이 自己名義카드를 使用했더라도 「代金을納入할 意思와 能力이없으면서 財物을 편취하였으니 詐欺罪」라고짧게 答한것 같다. 評釋者는 商法學徒이나 本件이 商事와 刑事가交錯하는 問題이므로 敢히 붓을 들어 보는바 이와 비슷한 두 日本判例 〔英國大法院은 Rv. Lambie(981) 事件에서 被告를 1968년 Theft Act(15·16조)와 1978년 Theft Act(1조)에 의해 처벌했다〕의 紹介를 먼저하기로 한다. (1)詐欺罪의 成否를 둘러싼 爭點 支給의 意思와 能力을 缺如한 會員이 自己名義의 크레디트카드를 使用하여 加盟店에서 商品등을 購入한경우에 詐欺罪가 成立하는가? 또 누가 被害者인가? 여기에 관해서는 學說上의 對立이 심각하다. 그 理由는 ①他人名義카드의 不正使用과는 달리 有資格者(會員)에 의한 카드使用이기 때문에 外形上은 適法한 카드使用과 相違가 없다는것. ②카드에 의한 去來의 長點은 加盟店이 會員의 信用調査를 하지않아도 支給能力이 있는 것으로 간주, 賣買할수 있기때문에 通常은 欺罔이 되는 支給意思와 能力의 假裝도 이경우에 欺罔이 될것인지의심이 있다는 것. ③加盟店은 會員에게 信用販賣를 拒絶할수없고 그 경우에 發行會社는 加盟店에 代金相當額을 支給할 義務가 있는 것이어서 詐欺罪의 成立에 必要한 「欺罔」 「錯誤」 「處分行爲」 「財産的損害」 및 그 「因果關係」가 있는지 의심이 있다는것. ④詐欺罪의 成立要素를 會員·加盟店·發行會社의 關係에 비추어 볼때 時點과 方法에따라 서로다른 理論構成이 可能하다는점 등이다. 그러나 日本의 學說(石井, 手刑硏究 161號, 1970년7월), 判例 (福岡地判 1981년3월26일)의 一部를 除外하고, 理論構成에差異는 있지만 大體로詐欺罪의 成立을 認定함에 一致되어 있으며, 다음의 두判例도 詐欺罪가 成立되는 論據를 詳細하게 言及하고있다. 【判例Ⅰ】 和歌山地判 1974년9월27일, 判例時報 775號 〔事實關係〕 甲은 카드發行會社M및 J에入會하여 自己名義의 크레디트카드(MC및 JCB)의 交付를 받았다. 그후 前後23回에걸쳐 加盟店A외에 12個所에서 그店員들에게代金을 支給할 意思및能力이 없는데도 不拘하고 있는것처럼 假裝, 카드를 提示하고 代金決濟의 意思, 能力이있는 正常的인 信用販賣인 것처럼 誤信시켜婦人用 악세사리 1個外에 合計25점, 合計價格 약1백2만엔을 편취했다. 辯護人은 ①카드에 의한 信用販賣去來에서는 會員과 加盟店사이에는 契約이 存在하지 않으며, 物品을 販賣한 加盟店은 有效한 카드를 提示한 會員에 對해서 信用販賣를 拒絶할수 없는 趣旨의 規約이 맺어져 있기때문에 會員이 支給能力을 缺如, 後日 發行會社에 代金을 支給하지 않았다고 하더라도 同會社에 대해 債務不履行의 民事責任을 질뿐이지發行會社로 부터 確實하게 代金決濟를 받을加盟店을 欺罔하여 損害를 입힌 것이 아니고 ②甲은 會員資格을 지닌 自己名義의 有效한 카드를 提示했으므로各加盟店으로 부터 物品의 交付를 받더라도欺罔行爲는 아니며, 同店員에게 錯誤에 기초한 處分行爲를 시킨것도 아니므로 詐欺罪를 구성하지 않는다고 主張했다. 和歌山地裁는 詐欺罪의 成立을 인정, 이것과 동시 起訴된 別罪와를 競合犯으로 하여 甲을 懲役2年 (집행유예5년)에 處했다. 〔判旨〕 ①크레디트카드 信用販賣契約은 회원과 가맹점간의 個個의 매매계약의 決濟手段인 성격을 갖는다. 그 基礎에는 회원과加盟店과의 賣買契約에의한 債權·債務關係가존재하며, 그것은 通常의 賣買와 기본적으로 차이가 없고, 단지 代金決濟가 이제도를 이용하여 행해지는 것에지나지 않는다. ②그때문에 그 代金債務를 무시하여 債務가 代金決濟에 의해擔保되는 점만을 강조해서는 안된다. 그 賣買는 高度의 계속적인信賴관계를 基調로 하기 때문에 가맹점은 회원의 지급의사·능력에 관심과 利害를 갖는다. ③發行會社에 代金決濟의 不履行이 있으면 會員에의 代金債權을加盟店이 確保할 필요및 發行會社에 대해서 不良債權의 發生을 回避할 信義則上의 의무가 있다. 따라서 信用販賣拒絶禁止條項이 있어도 支給意思·能力이 없는 會員에게는 상품매매를 拒否할수 있다. ④따라서 被告人이加盟店과 發行會社에 대해서 代金支給의 意思·能力이 없는 정상적인 거래의사가 없는데도 있다고 가장하여各加盟店에 카드를 제시하여 (가맹점에 대한 欺罔행위), 그 점원에게 정상적인 거래의 청약인 것처럼 誤信시켜 (錯誤) 각물품의 交付 (착오에 기초한 處分行爲)를 시킨 各行爲는 詐欺罪를 구성된다. 【判例Ⅱ】 福岡高裁判, 昭56년9월21일 「刑事裁判月報」(3권 8·9號). 〔事實〕 카드회원 Z가 가맹점T호텔등에서 자기명의의 크레디트카드를 제시하여 숙박대금의 替當支給을 承諾시킨 事實 (형법 347조1항)이 추가되어있는 점을 별도로 하면 〔判例Ⅰ〕의 事實과 기본적으로 차이가 없다. 그러나 그判例와 반대로 福岡地判, 昭56년3월26일은 發行會社에 대한 사기죄가 成立할 여지가 있다는 것을인정하면서도 公訴事實에 관해서는 「카드이용객은 가맹점에 대해 대금을 지급할 의무가없고, 또 가맹점은 그이용자의 카드대금지급의 有無를 배려할 필요가 없는 것이어서 欺罔行爲에 해당하지 않는다고 하여 被告人Z에게 무죄를선고했다. 檢事의 抗訴에 대해 福岡高裁는 原判決을 破棄, 自判하여詐欺罪의 成立을 인정했다. 〔判旨〕 ①크레디트카드를 이용한 경우에도 그 代金은 이용객이부담한다. 그 代金은 중간에서 發行會社에 의해 가맹점에 替當支給되어지는데 최후에 이용객으로 부터 發行회사에게 返濟된다는 것이 前提이다. ②會員이 카드를 提示하여 매상표에 사인하는 것은 發行會社가 替當支給된 代金을 後日 返濟할 意思를 表明하는 것이어서 가맹점도 이용객으로 부터 대금이 發行會社에게返濟된다는 것을 當然視하여 이용객의 요구에 응하는 것이라고 해석된다. 그래서 이용객에게 그意思·能力이 없다는 것을 加盟店이알면 카드去來를 拒絶하지 않을수 없다는 것은 信義則上 당연한것이며 이러한 拒絶까지 禁止되는 것은 아니다. ③加盟店은 利用客의 發行會社에 대한 代金支給의 有無등에 拘碍받을 필요가 없는 것처럼 생각되지만 크레디트카드制度의 根本을 念頭에 두게되면 이는 一面的인 見解라고 하지 아니할수 없다. ④결국 被告人이 發行會社에 대해 替當支給金을 支給할 意思도 能力도 전혀 없는데도 카드를 使用한 이상 加盟店에 대한 關係에서 카드의 提示自體가 欺罔行爲라고 認定되어그 속사정을 알수없는 加盟店으로 부터 財物의 交付를 받거나 혹은財産上의 利益을 取한本件行爲는 詐欺罪에 해당한다. (2) 2個의 裁判例의 意義 日本에서는 위의 두判例를 支持하는 見解(村山引義, 搜査硏究24卷10號. 內田文昭, 刑法各論上卷. 原田國男, 現代刑罰法大系2. 北村道夫, 搜査硏究32卷11號등)가 많은바이고 同判例는詐欺罪의 成立을 否定하는 說이 크레디트카드를 통한 信用販賣가지닌 一側面만을 强調하는 것을 경계하여 加盟店을 欺罔당해서 財産處分을 한 被害者로 보아 詐欺罪의 成立을 인정했다 (이에 대해선 加盟店의 實質的 損害는 없다는 점에서 發行會社를 被害者로 봐야한다는 見解 「大谷實, 刑法講義各論. 山口厚, 刑法判例百選Ⅱ各論第二版」도 있다). 그러나 和歌山地裁는 會員과加盟店과의 商品賣買가基本이 되는 것이므로會員의 支給意思·能力이 加盟店에게도 關心事라 ============ 8면 ============ 고 한 結果 「欺罔」을 「加盟店과 發行會社에 대해 正常的인 去來意思가 있다고 假裝한」 점에서 求했다. 이에대해 福岡高裁는 카드信用販賣去來 全體중에는 會員의 發行會社에의支給이 前提되어 있다는 것을 重視하여 「欺罔」을 「發行會社에게 替當支給金을 支給할 意思·能力이 있다고 假裝한」 점에서 兩者의 理由說示는 다르다. (3) 서울地法判決의 評釋 위에 紹介한 두日本判例는 카드發行會社와 會員사이에 加盟店이끼어든 三當事者카드인점에서 本件의 百貨店이 동시에 加盟店이 되는 二當事者카드와는 크게 다르고 犯罪成立理由도 角度를 많이 달리한다고 보겠다. 그러나 어떤形態의 카드이든 상관없이 다음의 見解는 妥當하리라 본다. 卽 信用販賣契約이 賣買契約의 決濟手段에 지나지 않는다고 보면 會員의 代金支給意思와能力이 없는 商品購入自體를 例컨대 「無錢取食」과 같이 獨立하여 詐欺가 된다고 보는것이다. 또한 三當事者카드의 경우 賣買契約을 포함한 信用販賣制度全體속에서 詐欺를 構成하는 契機를 구하는 것이라면 前述의 日本判例와는 달리 오히려 發行會社를 被害者로 하고 加盟店을 欺罔된 處分行爲者로 보아 (銀行計座에 의한) 替當決濟를 財産損害로 해석하는쪽이 더나은 解釋일 것같다.

法律新聞 第1606號 法律新聞社 크레디트카드의 保證責任 金文煥 (國民大法大副敎授) ============ 12면 ============ 카드 連帶保證人의 責任은 카드 契約當時 外上去來가 可能했던 月間利用限度額 에 限定된다 (서울 高法 判決) 서울 高等法院 第6民事部84.6.14判決 83나4529事件 1. 事實關係 訴外 전용삼씨는 1981년7월14일 國民信用카드 會員으로 加入하면서 職場동료인 被告 송홍석씨가 전씨의 카드 利用으로 인한 責務에 관하여 原告(國民) 銀行에 대하여 延帶保證責任을 지기로 約定하였다. 그 뒤 카드 會員인 전용삼씨가 그에게 發給된 크레디트(信用)카드를 利用하여 1982년6월23일부터 8월21일까지 사이에 原告銀行으로부터 現金서비스를 2회에 걸쳐 10만원을 대여받고 동시에 6월부터 8월까지 각각 39만4천2백원, 1백67만2천8백원, 39만2천6백45원등 合計金 2백46만원 가량의 물품과 서비스를 外上購入한뒤에 6월분의 入金期日인 8월12일까지 그 代金을 原告銀行 에 入金치아니하여 原告銀行은 다음날짜로 전씨의 크레디트카드를 無效化하고 20일에 각가맹점에 통보하였다. 이에 原告는 被告에게 保證人責任을 물어 代金전액의 반환을 要求한바 被告는 전씨의 카드 使用限度額인 月30만원의 限度에서 連帶保證責任을 지기로 한 것이라고 抗辯하였다. 特記할 점은 本事實以前에 전씨가 카드 代金을 延滯하여 去來停止處分을 받았다가 解除된 적이 있었다. 2, 判 決 첫째 이와같은 계속적 去來의 保證에 있어서 保證限度額에 관한 별도의 정함이 없이 延滯保證을 한 경우에는 特別한 事情이 없는한 그 連帶保證責任은 그 계약당시 外上去來가 가능했던 限度額에 限定된다고 보는 것이 相當하다 할것이므로 被告는 위 전용삼의 外上購入額 중 그 月使用限度額인 金30만원 범위내에서 保證責任을 負擔한다고 할 것이다. 왜냐하면 카드 月間使用限度額이 連帶保證人의 責任限度를 아울러 定한 것이라는점을 인정할만한 直接證據는 없으나 여러 證據를 綜合해보면 信用카드 去來制度는 銀行과 加入者사이에 加入者가 外上으로 物品을 購入할수 있도록 계속적으로 信用을 供與한는 制度인 事實, 原告銀行에서는 그 주관하에 加入者의 信用狀態를 파악하여 月間使用限度額을 정해주기로 되어있는데 위 전용삼의 保證契約당시 使用限度額은 金30만원이었던 사실, 피고는 위 전용삼의 職場동료로서 그의 부탁에 의하여 카드 使用限度額을 確認한 연후에 連帶保證을 한 事實들이 認定되기 때문이다. 둘째, 위 전용삼이 1981년 10월경에도 신용카드 利用代金 35만6천8백86원의 延滯를 理由로 原告銀行 으로부터 그 信用카드 利用代金事後管理規程에 따라 去來停止處分을 당하고 그해11월25일자로 各加盟店에 去來停止通報되었다가 1982년2월20일 위 연체이용대금전액을 변제하여 위 去來停止措置 가 解除된 事實이 있는바, 이를 連帶保證人인 被告에게 通報해주지않아 被告가 保證契約解止權을 逸矢케 하였음은 물론 原告銀行의 카드 契約解止權을 행사하여 위 전용삼씨의 會員資格剝啄도 하지않은 사실 때문에 被告는 그 이후에 發生한 위 전용삼의 代金延滯에 대하여 責任이 免責된다고 볼수는 없고 위 去來停止以後의 去來分에 대하여 連帶保證人의 最高責任額을 위 使用限度額중 5割을 減額하여 認定함이 信義則 또는 公正의 原則上 상당하다할것이다(大法院 1962년10월2일선고, 62다447판결 參照). 카드 保證責任이 不確定期間동안의 계속적 保證이기는 하나 被告의 保證責任이 月30만원으로 한정되어있어 被告의 責任이 豫期할수 없을정도로 不相當하게 巨額으로될 염려가 적을뿐만 아니라 保證契約時부터 去來停止時까지의 去來期間이 1년정도로서 그 延滯額이 불과 35만원정도였으며 그나마 事後에 全額辨濟되었던 점에 비추어 原告銀行이 被告에게 去來停止事實을 通知않았다고 하여 被告의 責任이 免除된다고 볼수는 없다. 그렇다면 被告는 訴外 전용삼의 連帶保證人으로써 訴外人의 3개월간의 外上求入額 2백46만원중 使用限度額 90만원과 現金서비스額 10만원의 合計額 1백만원중 위 信義則에 따라 減額한 나머지 金50만원 및 위3개월분 사용액의 각 入金期日이후로서 原告가 求하는 1982년12월1일부터 完濟에 年 1할8푼의 비율에 의한 約定 ?? 損害金을 지급할 義務가 있다. 3, 評 釋 크레디트카드에 關한 法律理論은 複雜多端하나 大體로 카드 紛失時의 不正使用(unauthorized use)에 의한 責任關係와 카드上의 抗辯切斷與否(waiver of defence clause)가 크게 問題된다. 그런데 우리나라에서는 아직 後者가 論議되기는 時機尙早인 것 같고 前者의 카드 不正使用의 問題는 특히 今年에 와서 카드의 主種인 銀行系카드會社가 모든 不正使用責任을 會員에게 지우지않고 銀行이 自體的으로 부담하므로 消費者인 會員은 걱정을 덜게되었다. 그러나 카드 産業이 아직은 草創期인 탓으로 박리다매식 회원모집이 많고, 이에 따라 不良會員이 카드를 남용한 뒤 사라져버리면 保證人이 골탕을 먹는 일은 우리라나의 「特異現象」으로서 아주 흔한 것 같다. 法律的으로는 크레디트카드會員 加入者가 月間刊用限度額을 초과해 物品을 購入하고 이를 갚지못한 경우 保證人이 金額을 물어야 하느냐에 대해서 아직은 明白한 結論이 없고 地方法院과 高等法院의 裁判部에 따라 判決이 엇갈리고 있다. 그런데 本判決은 카드 連帶保證人의 責任은 카드 契約당시 外上去來가 可能했던 月間利用限度額으로 制限된다는 態度를 明白히 한 점에서 注目된다. 아마 評者가 알기에는 카드 保證人責任에 관한 이제껏 볓 件의 判決중에서 카드 保證人責任을 적극적으로 制限해서 본 最初의 判決이 아닐까하며 本 判決은 國內의 新聞(中央日報 84년6월15일자 7面)과 日本의 難誌 (月刊 ?????産業 1985년1月號78面) 에도 짧게 紹介될 정도로 카드 業界를 긴장시켰던 判決이다. 이와 同趣旨의 判決로는 서울 民事地法1984년9월28일선고, 84나926事件과 서울高法1985년5월13일선고 83나4822事件등이 있으며 正反對態度로 「카드利用限度額은 원활한 去來關係維持와 카드의 合理的利用등을 爲해 銀行과 加入者사이에 마련된 勸誘的性格을 띤것일뿐 連帶保證人의 責任이 그 範圍로 制限되는 것은 아니다」고 한 判決로는 서울 民事地法 1985년 7월 3일선고 81나3180事件外에 서울 高法 1985년7월5일 85나154事件등이 있다. 二審判決間의 모순은 앞으로 大法院에서 판가름을 내려야할 것으로 생각되며 本人의 見解로는 카드 保證의 特殊性을 考慮하여 大體로 經濟的 弱者로 볼 수 있는 카드 保證人에게 有利하게 解釋되어져야한다고 본다. 特히 카드 發行會社가 會員의 信用度調査등을 게을리하고 手數料收入에만 눈이 어두워 마구잡이로 會員을 모집한 結果로 惹起된 不良債權을 保證人에게 떠넘긴 경우에는 保證契約이 이루어진 事情과 原告銀行의 會員에 對한 카드 利用規制實情등의 諸般事精등을 參酌하여 合理的인 範圍로 保證人의 責任을 制限함이 相當 公平하다고 할 것이며 決코 保證人이 無限責任을 질수는 없는 것이다. 一般的으로 보면 크레디트카드 會員이 入會申請時에 保證人도 그 規約을 承認한 後에 申請書에 連署捺印하고있는바 그 保證契約은 債權者인 카드 會社와 保證人과의 別個契約으로서 特히 카드 契約上의 保證은 「斷續的 根保證契約」이며 적어도 保證期間과 利用限度額에 對한 規定은 重要要素라고 생각된다 그래서 會員規約에 定해진 利用限度額이 特히 保證限度額이라고 定해져있으면 (現在 이런 規約은 없는 것같다) 保證人에게 超過分의 請求는 할수 없다고 생각되어지며 本件과같이 保證人의 責任限度에 關한 規定이 明確히 規定된바 없는 경우에도 (國民카드 會員規約上의 保證人責任은 「連帶保證人은 이 規約에 의하여 發生하는 會員의 모든 債務에 對하여 會員과 連帶하여 責任을 집니다」로 되어있지않고 단순히 「會員이 本 規約을 違反하였을 경우 連帶保證人은 會員과 連帶하여 責任을 집니다」로 規定되어 있다) 會員規約이 普通去來約款(Allgemeine Geschaftsbedingungen 줄여서 約款이라고 한다)인 以上 約款의 「作成者不利益原則」(contra proferentem)에 의해 保證人의 責任은 月間利用限度額의 範圍內로 一旦 制限된다고 보아야하지 않을까 한다 동시에 保證人이 會員의 모든 債務을 連帶保證한다는 規約도 不動文字보아 印刷된 例文으로보아 適用을 拒否하고 保證責任을 月間利用限度額의 範圍내로 봄이 妥當하다고 생각한다. 크레디트카드 去來는 카드 發行會社.會員 加盟店 保證人등의 多數黨事者가 密接하게 關與하며 여기에서 카드 會社는 主導的 地位를 갖는 經濟的 强者라는 點에서 日常의 私人間의 金錢保證등과는 性格을 달리하는 次元에서도 保證人의 責任은 明白히 制限되어야 한다고 생각된다. 問題는 百貨店카드처럼 一回使用限度額은 있으나 月間使用限度額이 없는 경우인데 이런類의 서울民事地法1984년2월17일 83가합7254事件에서 法院은 被告人 保證人에게 카드 會員의 延滯額인 5백여만원 全額의 辨濟責任을 지게 判示하였는바, 銀行카드의 月間使用限度額範圍內정도로 責任을 制限함이 衡平上 妥當하다고 본다. 또한 百貨店카드는 特別한 身元證書(Identification Device)의 성격을 갖는다면 이카드의 保證은 身元保證의 性格도 갖는 點에서도 責任制限의 考慮는 너무나 當然하다고 하겠다. 本件의 副次的 論點인 카드 會員 전용표의 代金延滯로 因한 去來停止處分事實을 保證人에게 通知핞은 原告카드 會社의 過失에 對해 5割의 減額을 하였음은 契約的根保證인 카드 保證의 性格上 妥當하다고 하겠다. 4, 結 語 前述과 같이 크레디트카드 去來는 多數黨事者가 關與하는 國民經濟活動의 새로운 메커니즘인바 根本的 問題의 解決策으로는 保證人制度를 없애고 美國처럼 信用情報機關를 活性化하여 카드에 不良會員이 키어들지 못하게 함이 바람직하다. 또한 카드 會社가 會員의 利用殘高를 恒常파악하여 高額의 利用에 對해서는 加盟店으로부터 問議를 받고 卽時諾否의 回答을 하는 컴퓨터 設置體制를 (時機尙早이나 可能하면 加盟店까지도) 갖출 必要가 있다. 그리고 카드會員도 카드使用時 身分證등 證明書提出에 기꺼이 應하는 風土를 이루어 작은 不便으로 큰 不幸을 막아야할 것이다. 現實的 結論으로는 카드 保證人에게 適切한 範圍의 保證責任만 물리고 나머지는 카드 去來를 圓渭케 하기 爲해 카드會社가 損失을 덮어씀이 바람직하며 可能하면 美國처럼 모든 會員에게 年會費를 滴正額(年5천원)을 賦課시킴이 좋다고 본다. 그리하여 訴訟도 줄이고 누구나 安心하고 카드 會員이 되어 또한 큰 不安엇이 카드 保證人이 될 수있게 함이 카드 會社의 할 일이라고 본다.

法律新聞 1533호 법률신문사 租稅法의 解釋과 納稅者의 信賴保護 일자:1984.1.24 번호:83누100 孫京漢 辯護士 ============ 12면 ============ 原審=서울高等法院 1983년1월24일 宣告 82구561 判決 一. 序 說 租稅法의 理念은 國家 또는 公共團體의 자의적인 課稅로부터 國民의 財産權을 保障하기 위한 이른바 「代表없이 課稅없다(No Taxation without Representation)」는 租稅法律主義에 基礎하고 있다. 우리 憲法 第95條는 「租稅의 種目과 稅率은 法律로 정한다」고 規定함으로써 이를 천명하고 있다. 이러한 租稅法律主義 아래서는 稅法은 嚴格하게 解釋함이 原則이고 擴張解釋이나 類推解釋은 許容되지 않는다. 그러나 個個의 稅法은 獨自的인 目的을 가지고 있으므로 具體的인 경우에 있어서 當該條項의 合目的性이 고려되어야 하고 또한 租稅立法의 指導原理인 租稅公平의 原則도 고려되어야 하는 것이므로 嚴格解釋의 限界가 왕왕 問題된다. 租稅法律主義는 또한 租稅行政의 合法性을 强하게 要求하고 있는 反面 納稅者가 行政官廳의 行爲를 信賴하고 한 行動을 어떻게 保護할 것인가 하는 問題에 부딪치게 된다. 이러한 點에 關聯하여 租稅減免規制法의 解釋, 適用에 관한 本大法院判例를 吟味해 보고자 한다. 二. 投資稅額控除制度 租稅制度의 基本的이고 또한 傳統的인 目的이 國家 기타 公共團體가 그 統治組織을 運營하며 여러 가지 公益的인 事業을 遂行하는데 必要한 財源을 確保하는데 있음은 周知하는 바와 같다. 그러나 오늘날에 있어서 租稅制度는 單純한 財政需要의 充足이라는 目的을 넘어 國家 기타 公共團體의 政策目標를 達成함에 있어 有效하고도 不可缺한 手段으로 登場하고 있다. 어떤 特定産業이나 企業을 保護 育成하거나 投資를 장려하기 위하여 그에 賦課되는 租稅를 減免해 주는 것도 그중의 하나인데 우리나라는 그에 관한 一般法으로서 租稅減免規制法을 制定하여 이를 規律하고 있다. 特定投資에 대한 租稅支援方法에는 그 投資額을 租稅에서 控除하는 方法과 所得全額의 計算에 있어서 이를 特別減價償却費등의 形態로 損金認定을 하는 方法이 있는바 우리 租稅減免規制法은 一定한 새로운 技術을 企業化하는 事業을 위한 投資에 대하여 이 두가지 방법중 하나를 選擇하여 支援받을 수 있도록 규정하고 있다.(同法 제18조 참조) 그러나 이와 같이 選擇的 支援은 1982년 全面改正된 租稅減免規制法에 의하여 可能하게 되었고 그 以前法律은 稅額控除制度만을 인정하고 있었다. 舊租稅減免規制法 第4條의8 第4項은 「第一項 및 第3項의 規定을 適用받지 아니하는 者(重要産業 또는 大統領令이 정하는 産業에 해당되지 아니하는 者-筆者註)가 大統領令이 정하는 新技術을 企業化한 事業을 營爲하기 위하여 그 事業의 固有目的에 直接 使用되는 主된 機械…에 投資하는 경우에는 第1項 第2號의 規定을 準用한다」고 규정하고 同條 第1項은 「內國人으로서 重要事業을 營爲하는 자는 第2項에 揭記하는 事業別로 다음 各號의 方法중 하나만을 選擇하여 그 適用받을 수 있다」고 한 후 그 제2호로서 「대통령령이 정하는 投資를 한 金額의 1백분의 8(大統領令이 정하는 바에 의하여 國內에서 生産 또는 製造된 資材와 機械를 使用하여 投資한 경우에는 그 投資金額의 1백분의 10)에 상당하는 稅額을 그 투자 또는 工場 移轉을 完了한 날이 속하는 事業年度의 所得稅 또는 法人稅에서 控除한다」고 규정하고 있다. 이러한 投資稅額控除制度는 投資規模가 커서 그 額數가 投資當該年度의 稅額을 超過하는 경우에는 이를 다음 年度에 順次移越하여 稅額을 控除하는 移越控除制度를 隨伴하는 경우가 많다.(舊法人稅法 第24條의5 舊所得稅法 第78條의2 등 참조) 舊租稅減免規制法 第4條의8 第8項도 「第1項 第2號의 規定에 의하여 控除한 金額이 當該事業年度의 所得稅額 도는 法人稅額을 超過하는 경우에는 그 超過하는 部分의 金額은 當該事業年度의 다음 事業年度 開始日로부터 4年內에 終了하는 各事業年度에 移越하여 그 移越된 各 事業年度의 所得稅 또는 法人稅에서 이를 控除한다」고 規定하고 있다. 이 條項이 同條 第2項이 揭記하는 重要産業을 營爲하는 者에 適用됨은 의문이 없으나 新技術企業化事業에 適用된다는 明示的인 規定이 없어 新技術企業化事業에도 投資稅額의 移越控除가 인정될 것인가 하는 점이 明白치 아니하였다. 現行法 第89條는 控除稅額의 移越控除에 관한 一般規定으로서 이러한 疑問을 解消하였다. 三. 事實의 槪要 原告 韓精化學株式會社는 韓國科學技術硏究所가 技術을 開發한 成果를 처음으로 企業化하는 소위 新技術企業事業의 하나로 農藥用原劑의 製造·販賣를 目的으로 1977년 3월부터 1978년 4월까지 총금액 7억여원을 投資하였으며 그중 동제품 생산에 필요한 주된 國産機械에 金4억여원이 投資되었다. 따라서 舊租稅減免規制法에 따른 投資稅額控除額은 위 國産機械에 대한 投資額의 1백분의 10인 금4천여만원에 달하였다. 그러나 投資가 完了된 1978년 事業年度에는 當該事業年度의 法人稅산출액이 投資稅額控除額에 훨씬 미달하는 金6백여만원에 불과하여 法人稅算出額을 控除한 나머지 금3천여만원에 대하여 1979사업년도에 移越하여 그 法人稅額에서 控除할 수 있는가가 問題되었다. 이 點에 대하여 新技術企業化事業의 認定權限을 가진 과학기술처는(舊 租稅減免規制法 第20條 참조)「1979년 8월에 발간한 産業技術開發支援案內라는 책자에서 공제할 金額이 當該事業年度의 稅額을 초과하는 경우에는 그 초과금액을 다음 事業年度가 시작되는 날로부터 4년이내에 移越하여 順次的으로 控除한다(租稅減免規制法 第4條의8 第4項 및 第8項)」고 하고 移越控除에 대한 適用例를 들고 있는 內容을 담아 新技術의 企業化에 대한 支援을 홍보한 사실이 있었다. 原告 韓精化學은 위 과학기술처의 홍보내용에 따라 未控除額을 1979事業年度의 法人稅算出額에서 控除하고 自進申告 納付하였으나 被告 종로세무서장은 1979事業年度의 法人稅課稅標準 및 稅額을 決定함에 있어 新技術企業化事業에 대한 投資稅額控除는 移越控除가 되지 않는다는 財務部例規(直稅 1264-1575, 1980년 5월 30일)에 근거하여 위 未控除稅額을 課稅所得으로 認定하고 이에 대한 過少申告 및 納付加算稅를 各 加算하여 1981년 9월 원고에게 1981年度 수시분 法人稅로 金4천여만원을 賦課處分하였다. 原告는 이에 不服, 審査請求를 거쳐 國稅審判所에 審判請求를 하였다. 國稅審判所는 이 事件에 대해 投資稅額控除 및 그 移越控除의 취지등에 미루어 新技術企業化事業에 대하여 重要産業에 대한 移越控除에 관한 規定을 類推適用함이 合理的이나 「租稅減免規制法上의 稅額의 減免 및 控除는 當該 納稅者 本人의 權利가 아니라 政府가 政策上의 目的을 위하여 租稅負擔의 不公平을 초래함에도 불구하고 當該納稅者에게 特惠를 부여하는 것이므로 租稅減免에 대한 法規解釋은 課稅의 公平을 위하여 類推解釋이나 擴大解釋을 할것이 아니라 더 엄격히 解釋하여야 할 것」이라고 說示하면서 新技術企業化事業에 投資稅額의 移越控除를 認定하는 明文이 없다는 이유로 原告가 審判請求를 기각하였다. 原告는 이 審判에 대하여 서울고등법원에 위 法人稅 賦課處分取消의 訴를 提起하여 投資稅額控除의 移越控除를 否定한 이 사건 課稅處分의 違法을 다투었으나 고등법원은 國稅審判所와 같은 立場을 취하여 「租稅減免規制法上의 租稅減免 및 控除는 當該納稅者의 權利가 아니라 政府가 政策上 目的을 위하여 조세부당의 不公平을 초래함에도 불구하고 當該納稅者에게 特惠를 부여하는 것이므로 租稅減免에 관한 法規解釋은 課稅의 公平을 위하여 類推解釋이나 擴大解釋은 허용되지 않고 엄격히 解釋하여야」한다고 前提하고 舊租稅減免規制法 제4조의8 第8항은 重要事業에 대한 投資稅額控除에 있어서는 移越控除를 法文上 認定하고 있으나 그 法文上「新技術企業化事業에 대한 投資稅額控除를 規定한 제4조의8 제4항의 경우까지 包含하지 않고 있음이 明白하여 新技術企業化事業에 대해서는 投資稅額控除에 있어서 移越控除를 許容하고 있지 아니하다」고 解釋하면서 原告는 請求를 기각하였다. 原告는 이에 不服 大法院에 上告하였다. 四. 判決要旨 大法院은 租稅減免規制法의 關係規定을 列擧한 뒤 「租稅減免規制法上의 移越投資稅額控除制度의 趣旨는 대규모의 投資가 이루어진 경우 그 額數가 投資當該年度의 稅額을 초과할 것이므로 이를 다음 年度에 順次移越하여 稅額에서 控除할 수 있도록 함으로써 投資稅額控除制度의 타당한 適用과 대규모 投資를 장려하고자 하려는데 있다고 보아야 할 것이고 기록에 의하면 과학기술처에서 1979년 8월에 발간한 産業技術開發支援案內書(甲제4호증)에 新技術企業化事業에 대한 支援으로서 한국과학기술연구소가 技術을 開發한 成果를 처음으로 企業化한 것으로서 과학기술처장관이 재무부장관과 협의하여 認定한 것은 租稅減免規制法 第4條의8 제4항 및 8항에 의하여 稅額의 控除 및 移越控除를 한다고 홍보하고 있는 點등을 종합하면 위 租稅減免規制法 제4조의8 제8항에서 말하는 「제1항 제2호의 規定에 의하여 控除할 金額…」이란 제1항 제2호의 規定에 따라 바로 控除되는 경우뿐만 아니라 제1항 제2호의 規定을 準用함으로써 控除되는 경우까지도 포함한다고 解釋하여야 할 것이므로 新技術企業化事業의 경우도 위 4조의8 제8항에 따라 稅額控除의 移越制度가 適用된다고 할 것이다」고 判示하였다. 五. 評 釋 1. 租稅減免規制法의 解釋原則 앞에서 본바와 같이 租稅法律主義下에서는 租稅法規는 嚴格하게 解釋함이 原則이고 判例도 같은 態度를 取하고 있다(大法院 1966년 7월 26일 선고 66누86 判決등 多數) 그러나 同時에 稅法의 解釋에 있어서는 租稅公平의 原則 合目的性의 原則 實質課稅의 原則등이 고려되어야 한다. 우리 國稅基本法 제18조 제1항은 「稅法의 解釋과 適用에 있어서는 課稅의 衡平과 當該條項의 合目的性에 비추어 納稅者의 財産權이 不當히 侵害되지 아니하도록 하여야 한다」 同法 제19조는 「稅務公務員이 그 裁量에 의하여 職務를 遂行함에 있어서는 課稅의 衡平과 當該 稅法의 合目的性에 비추어 一般的으로 적당하다고 認定되는 限界를 嚴守하여야 한다」고 규정하여 租稅法의 解釋適用原則을 밝히고 있다. 이점에 關聯하여 嚴格解釋原則의 限界가 問題로 되는데 嚴格解釋原則에 充實하여 國庫의 利益을 위해서도 納稅者의 利益을 위해서도 類推解釋이나 擴張解釋을 할수 없다고 보는 見解(崔明根 稅法學槪論 150面, 日最判昭45년 10월 23일 昭41(行シ) 44 참조)와 納稅者의 利益을 위하여는 類推解釋을 할 수 있다는 見解(金斗千 稅法學 136面 참조 日本下級審判例도 같은 態度이다)가 대립되어 있다. 생각컨대 「疑心스러운 때에는 納稅者의 利益으로(in dubio contra fiscum)」라는 原理는 課稅要件事實의 認定에 있어서 뿐 아니라 租稅法의 解釋原理로도 妥當하다고 할 것이고(中川一郞, 稅法學體系 66面 참조, 反對‥金子宏 租稅法 101面) 嚴格解釋을 固守하는 見解도 소위 「經濟的觀察法(wirstschaftliche Betrachtanysweise)」에 의거 經濟的 實質이 同一한 경우에는 類推解釋을 許容하고 있으며(위 日最判참조) 또는 租稅法律主義의 理念的基礎가 國民의 財産權保障에 있다면 國民의 財産權侵害를 結果하지 않는 경우에는 租稅公平, 合目的性 信義誠實등에 비추어 稅法을 解釋함이 오히려 租稅法律主義의 原則에 부합하는 것이 될 것이므로 後者의 見解에 贊同한다. 租稅減免規制法의 解釋에 관하여 同法上의 租稅減免은 租稅公平의 原則에 대한 例外로서의 特惠이므로 嚴格히 해석하여야 한다는 立場이 있으나(앞으로 본 國稅審判所 決定理由참조) 租稅平等이란 形式的平等이 아니라 實質的平等을 의미하는 것으로서 租稅減免 自體가 租稅公平의 原則에 대한 例外에 해당한다 할수 없고 嚴格解釋은 租稅法律主義에서 파생한 것이고 租稅平等主義와는 직접 관련이 없으며 租稅減免規制法에 있어서도 다른 稅法에 있어서와 마찬가지로 國民의 財産權을 侵害하지 않는 범위내에서 同法의 立法目的인 課稅의 衡平과 稅收確保를 고려하여(同法 제1조 참조) 合理的인 類推解釋이나 擴張解釋을 禁할 이유가 없다할 것이다. 租稅減免規制法의 解釋에 관한 判例를 보면 大法院은 舊 租稅減免規制法 제4조의2의 해석에 관련하여 철강공업에 대한 投資를 유치하여 그 育成을 꾀하고 철강생산을 촉진시키려는 法意를 고려하여 철강공업자지정 이전의 투자에 대하여도 同法에 따른 租稅減免惠澤을 부여함이 妥當하다고 하고(大法院 1977년 12월 27일 선고 76누217 판결 참조) 租稅減免規制法의 免除規定의 趣旨와 住宅建設促進法의 立法目的등 關係現實에 비추어 綜合建設業뿐 아니라 전문직별 建設用役에도 租稅減免을 認定할 수 있다고 하고(大法院 1980년 7월 8일 선고 80누213 판결) 租稅減免規制法과 地方工業開發法의 立法趣旨를 고려하여 立地指定을 받기전에 取得한 財産에 대하여도 租稅免除혜택을 부여한(大法院 1982년 2월 23일 선고 81누181 판결)例등에서 立法趣旨를 고려한 合目的的 解釋을 하고 있다. 2. 信賴保護의 原則 稅法의 解釋·適用에 있어 또하나 看過하여서는 아니될 것이 納稅者의 信賴를 保護하여야 한다는 原則이다. 信賴保護의 原則은 모든 規範의 原理에 속하는 信義誠實의 原則 내지는 禁反原則의 行政法的 顯現이라 할 수 있는 것으로서(이에 대한 자세한 考察로는 金道昶「行政法上 信賴保護의 原則」現代民法學의 諸問題 777-782面 참조) 租稅法規가 매우 複雜化한 現代에 있어 納稅者의 信賴를 保護할 必要는 더욱 크다 하겠다. 이를 定義해 본다면 行政官廳이 國民에게 어떤 公的인 見解를 表示하고 國民이 行政官廳의 그 見解表示를 信賴하고 그 信賴를 원인으로 어떤 행위를 한 경우에 그 信賴하에 행한 行爲를 保護하여야 할 가치가 있는 때에는 行政官廳은 당초의 見解表示에 반하여 國民의 權利 또는 利益을 侵害하는 行政處分은 할수 없다는 原則이라 할 수 있을 것이다. 우리 國稅基本法은 제15조에서 「納稅者가 그 義務를 履行함에 있어서는 信義조차 誠實히 하여야 한다. 稅務公務員이 그 職務를 遂行함에 있어서도 또한 같다.」고 規定하여 租稅法上 信義 誠實의 原則을 밝힌 뒤 그 分則으로 同法 제18조 제2항에서 「稅法의 解釋 또는 國稅行政의 慣行이 일반적으로 納稅者에게 받아들여진 후에는 그 解釋 또는 慣行에 의한 行爲 또는 計算은 일단 정당한 것으로 보고 새로운 解釋 또는 慣行에 의하여 遡及하여 課稅되지 아니한다」라고 規定하여 信賴保護의 原則을 立法化한 소위 課稅慣行尊重의 原則을 채택하고 있다(이 規定은 地方稅法 제65조에 의하여 地方稅法에도 準用되고 關稅法 제2조의2에도 같은 趣旨의 規定이 있다.) 이러한 課稅慣行尊重의 原則은 合法性의 原則과의 關係가 問題로 되는데 이 점에 關하여 우리 大法院은 주목할만한 判例를 제시하였다. 大法院 1980년 6월 10일 선고 80누6 判決의 多數意見은 「基本法 제18조 제2항에 規定은 같은法 제15조에 規定된 信義誠實의 原則과 제19조에 規定된 稅務公務員의 裁量에 限界등에 관한 것과 함께 이른바 徵稅權力에 대항하는 納稅者의 權利를 保障하고 稅務官廳의 言動을 믿은 일반納稅者의 信賴利益을 保護하려는데 그 目的이 있다 할 것이므로 이 事件의 論旨가 말하는 바와 같이 問題된 保稅運送免許稅의 賦課根據이던 地方稅法施行令이 73년 10월 1일에 制定되었다가 77년 9월 20일에 폐지될때까지 4년동안에 그 免許稅를 賦課할 수 있는 점을 알면서도 被告가 輸出擴大라는 公益上의 必要에서 한件도 이를 賦課한 일이 없었다면 納稅者인 原告로서도 그것을 믿을수 밖에 없고 그로서 非課稅의 慣行이 이루어졌다고 보아도 무방하다 할 것이다.」라고 判示하였다. 한편 이 判決의 少數意見은 合法性의 原則은 信賴保護의 原則에 우월한다고 보아 일정기간에 긍한 課稅누락이나 非課稅事實만으로는 부족하고 課稅官廳이 納稅者에 對하여 非課稅를 示唆하는 明示적인 言動이 있어야 한다고 보아 多數意見에 反對하였다. 생각컨대 行政法上 信賴保護의 原則은 독일에서 發展하여 우리나라에 導入되고 있는 理論으로서 우리 國稅基本法 제18조 제2항이 그 趣旨를 반영하고 있는 것이기는 하나 信賴保護의 原則에 관한 理論이 바로 國稅基本法上의 課稅慣行尊重의 原則과 같지 아니하다는 點을 留意하여야 할 것이다. 즉 信賴保護의 原則에 관한 一般理論은 앞에서 본바와 같이 課稅官廳이 納稅者의 信賴의 對象이 될만한 公的인 見解表示를 할 것을 그 要件으로 삼고 있으나(金道昶 前揭論文 崔明根 前揭書 120面, 金子宏, 前揭書 110面 참조) 國稅基本法上으로는 이와 같은 公的인 見解表示가 반드시 그 要件이 된다고 할 수 없고 그 課稅官廳의 明示的 見解表示가 없다 하더라도(대개의 경우 그러할 것이나) 稅法의 解釋 또는 租稅行政의 慣行이 一般的으로 納稅者에게 받아들여졌다는 事情이 인정될 수 있다면 納稅者의 그에 대한 信賴는 保護되어야 할 것이다. 따라서 國稅基本法의 文理에 充實한 多數意見의 妥當性을 認定할 수 있는 少數意見은 一般理論을 존중한 나머지 法條項의 文理에 부합하지 않는 嚴格한 要件을 附加하고 있다 할 것이다. 信賴保護의 原則에 관한 一般理論과 國稅基本法 제18조 제2항의 規定은 서로 密接한 關聯을 맺고 있는 것이지만 兩者는 別個의 要件을 要求하고 있다고 보아야 하며 國稅基本法上의 課稅慣行尊重의 原則規定을 適用받지 못하더라도 一般的인 信賴保護의 原則에 의하여 納稅者가 保護받을 수 있는 경우도 있을 것이다. 어떻든 信賴保護의 原則 내지는 課稅慣行尊重의 原則은 租稅法律主義가 要求하는 合法性의 原則과 相容하지않는 點을 부인할 수 없으며 課稅慣行尊重의 原則등의 適用에 있어서는 合法性의 原則의 本質을 侵害하지 아니하도록 愼重한 고려를 베풀어야 할 것이다. 3. 本判決의 吟味 위 大法院判決은 原判決이 租稅法의 嚴格解釋의 原則을 根據로 明文化되어 있지 않은 新技術企業化事業에의 移越投資稅額控除制度의 適用을 拒否한데 대하여 移越投資稅額控除制度의 趣旨와 과학기술처의 弘報冊字라는 두가지 點을 根據로 原判決을 破棄하였다. 大法院이 移越控除制度의 趣旨를 根據로 嚴格解釋의 原則을 완화한 것은 投資稅額控除制度의 合目的性과 移越控除가 인정되는 다른 重要産業들과의 課稅公平을 고려한 것으로 보여지나 이 判示가 반드시 租稅減免制度法의 擴張解釋이나 類推解釋을 一般的으로 인정한 것이라 斷定할 수는 없을 것이다. 그것은 納稅者에의 有, 不利를 막론하고 租稅法規의 類推解釋을 禁하는 立場에서도 本判決을 가리켜 租稅減免規制法 제4조의8 제8항의 可能한 범위내에서의 擴大解釋에 不過하다거나 新技術企業化事業이 다른 重要産業과 그 經濟的 實質이 다를바 없다는 根據에서 重要産業에 대하여 인정되는 投資稅額의 移越控除制度를 新技術企業化事業에도 類推適用한 것이라고 볼 수 있을 것이기 때문이다. 本判決이 또 하나의 根據로서 과학기술처 發刊의 弘報冊字를 들고 있는 點에 오히려 注目하여야 할 것이다. 과학기술처는 投資稅額控除를 받을 수 잇는 新技術企業化事業을 財務部와 協議하여 정할 權限이 있을뿐 租稅減免規制法의 解釋·適用에 관한 權限을 가진 것도 아니고 가사 그런 權限이 있다하여도 그 法律解釋이 法院을 拘束하는 것도 아님에도 불구하고 本判決이 新技術企業化事業에 投資稅額의 移越控除가 인정된다는 과학기술처의 冊字를 거론하고 있는 것은 과학기술처의 解釋을 믿고 韓國科學技術硏究所가 開發한 新技術의 企業化를 위하여 대규모의 投資를 行한 原告를 保護할 必要가 있다는 點을 보여주는 것이라 하겠다. 이는 바로 行政法上의 信賴保護의 原則의 顯現이며 國民의 信賴의 對象이 되는 公的見解를 表示한 官廳이 반드시 당해 問題에 權限을 가진 者임을 要하지 아니하고 國民이 그러한 見解를 信賴할만한 地位에 있는 官廳에까지 擴張될 수 있음을 또한 보여 준다할 것이다. 大法院이 租稅減免規制法律을 解釋함에 있어 단순히 事實關係인 弘報冊字의 存在를 根據로 삼기보다는 納稅者의 信賴를 보호하여야 한다는 行政法上 信賴保護의 原則을 正面으로 宣言하는 것이 더욱 바람직하였으리라 보여 이점에 관한 判例의 進展을 期待해본다. 

法律新聞 1506호 법률신문사 接待費와 機密費의 損金否認(下) 일자:1982.11.23 번호:82누361 任煐得 辯護士 稅務士 ============ 12면 ============ 三. 判 例 이件에 대하여는 高等法院의 判決과 大法院의 判決이 相反되었는바 大法院의 判決은 다음과 같다. 原審判決理由에 의하면 原審은 當事者間에 다툼이 없는 事實로써 被告가 原告에 대한 77년 10월 1일부터 80년 9월 30일까지 3個事業年度分 法人稅의 實地調査 決定을 하면서 原告의 事業年度 機密費合計 금3억6천9백37만5천44백1원(78事業年度分 금1억3천2백89만4천5백10원, 79事業年度分 금1억3백70만7천9백원, 80事業年度分 금5천3백78만3천90원) 중 舊法人稅法施行令(81년 12월 31일에 改正되기 以前의 施行令) 第44條의2 第1項에 따른 그 所定限度超過額 合計 금1억5천7백80만4천7백5원(78事業年度 금6천9백64만7천6백47원, 79事業年度分 금3천4백37만3천9백41원, 80事業年度分 금5천3백78만3천90원)을 각 損金否認하여 益金算入하고 같은 令第94條 第2項 第7號의 規定에 의하여 이를 代表者에 대한 상여로 처분함에 따라 이 事件 각 賦課處分을 한 事實을 確定한 다음 舊法人稅法 第18條의2에 의하면 內國法人이 業務와 관련하여 支出한 接待費와 이와 類似한 金額(交際費, 機密費, 謝禮費, 기타 名目여하에 不拘하고 이에 類似한 性質의 費用)으로써 같은條 各 號의 金額의 合計額을 超過하는 金額은 當該 事業年度의 所得金額 計算에 있어서 이를 損金으로 算入하지 아니한다고 規定하여 內國法人의 각 事業年度의 所得金額 計算에 있어서 總 損金으로 控除할 수 있는 接待費等 合計를 規定하고 그중 機密費만에 관한 個別的인 限度額을 規定하고 있지 않는데도 위施行令 第44條의2에서 接待費와 이와 類似한 金額中 機密費만의 限度額을 정하는 規定을 新設하여 法 第18條의2 第2項에서 規定하는 機密費는 法人의 定款, 社規 또는 株主總會나 理事會의 決議로 그 支給基準이 定하여지고 그 基準에 의하여 實地로 支給된 金額으로써 다음 각號 規定의 合計額을 限度로 한다고 規定하고 있어 위 施行令의 規定은 母法인 法人稅法에 委任規程이 없는데도 新設된 規定으로써 위 法 第18條의2의 規定에 저촉되는 무모한 規定이라하여 이에의한 위 機密費 限度 超過額인 금1억5천7백80만4천7백5원을 損金否認하고 益金算入하여 課稅한 이件 賦課處分은 無效라고 判斷하고 있다. 그러나 위 施行令제44조의2의 規定이 위 법 제18조의2의 規定에 抵觸되는 경우에는 그 抵觸되는 限度에서 無效라고 解釋할 것이므로 當該 事業年度의 機密費와 다른 接待費등을 合算한 金額이 法人稅法제18조의2 所定의 接待費등 容認限度額 範圍內인데도 위 施行令제44조의2의 規定에 따라 機密費만을 따로 分離하여 볼 때 同規定에 의하여 그 一部가 損金으로 공제될 수 없게되는 경우에는 그 限度에서 위 施行令의 규정은 위 法人稅法의 規定에 抵觸되어 無效라고 할 것이다. 위 施行令제44조의2에 의하여 損金否認되는 機密費를 포함한 接待費등 合計額이 위 法제18조의2에 規定하는 接待費등 容認限度額을 초과하는 경우에는 그 超過하는 부분에 해당하는 機密費部分은 역시 損金否認되어야 할것인바, 原審이 배척하지 아니한 乙제2호증의2·5, 제3호증의2·5, 제4호증의2·5의 각 기재에 의하여 原告가 위 각 事業年度에 지출한 接待費등(이사건 機密費포함)은 위法제18조의2에 규정하는 接待費등 容認限度額을 超過하고 있음이 엿보이므로 원심으로서는 이사건 機密費에 대한 損金 否認이 違法하다고 判斷하였으니 이점에서 原審은 審理를 다하지 않았거나 接待費등 損金算入에 관한 法理를 誤解한 違法이 있다할 것이고 이는 判決結果에 影響을 미쳤다 할 것이니 이점을 指摘하는 論旨는 理由있고 原審判決은 나머지 上告理由에 관하여 判斷할 것 없이 破棄를 免할 수 없다. 그러므로 原審判決을 破棄하고 다시 審理判斷케 하기위하여 事件을 原審法院에 還送하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 主文과 같이 判決한다고 大法院은 判示하고 있다. 四. 評 釋 이 件에 對하여는 課稅論과 非課稅論으로 살펴보기로 하자. 우선 非課稅論이 드는 첫째의 理由는 機密費에 관한 施行令의 規定은 母法인 法人稅法에 委任規程이 없는데도 新設된 規定으로서 法律에 저촉되는 規定이라고 主張한다. 즉 法人稅法施行令 제44조의2엔 機密費는 法人의 定款, 社規 또는 株主總會나 理事會의 決議로 그 支給基準이 정하여지고 그 基準에 의하여 실지로 支給된 金額으로써 첫째, 當該 事業年度의 株式發行資本金額 또는 出資金額(매월 平均値로 하되 50억원을 限度로 한다)의 1%의 金額과, 둘째 當該事業年度의 收入金額의 1만분의5에 해당하는 金額의 合計額 범위내의 金額을 말한다고 規定하고 있는바 이 施行令의 規定이 母法으로부터 委任을 받은 바 없이 무모하게 만들어졌기 때문에 無效라고 主張하는 것이다. 실제에 있어서 法人稅法 제18조의2 제2항 但書에 「大統領令이 정하는 바에 의하여 支出한 機密費중 大統領令이 정하는 範圍內의 金額은 業務와 關聯하여 支出한 接待費로 본다」고 規定하기에 이른 것은 81년 12월 17일로부터 비롯하여 그 이전엔 그와같은 規定이 없었던 것이 사실이며 따라서 78·79·80년 事業年度分의 이件 機密費는 위의 但書規定이 新設되기 이전에 該當하기 때문에 法人稅法施行令 제44조의2의 規定은 適用할 餘地가 없다는 것이다. 非課稅論이 드는 두 번째의 理由는 機密費의 支給基準은 通常의 接待費보다 嚴格하다는 것이다. 즉 法人稅法施行令 제44조의2의 規定에서도 볼 수 있는바와 같이 機密費는 法人의 定款, 社規 또는 株主總會나 理事會의 決議로 그 支給基準이 정하여져야 한다고 規定함으로써 최소한 機密費는 事前에 多數人이 參與한 가운데 그 支給基準이 客觀的으로 마련되기를 要하게하여 裁量性을 排除하고 있기 때문에 이런 事實만으로서도 機密費는 이미 相當한 規制를 받고 있다고 말할수 있으며 따라서 그이상 限度額으로 묶어 이를 是·否認한다고 하는 것은 屋上屋이된다는 것이다. 非課稅論이 드는 세 번째의 理由는 企業의 自由를 어느정도 認定해 주어야 한다는 것이다. 寄附金이나 接待費등은 일정한 限度額으로 묶어 規制하고 있기 때문에 機密費 하나 程度는 規制를 풀어 企業에게 裁量權을 주는 것이 바람직하지 않느냐는 것이다. 이상의 非課稅論에 대하여 課稅論이 드는 첫 번째의 理由는 機密費도 接待費의 범주에 속하기 때문에 接待費가 받는 稅法上의 規制는 피할 수가 없다는 것이다. 法人稅法 제18조의2 제2항 本文엔「제1항에서「접대비」라 함은 接待費 및 交際費·機密費·謝禮金 기타 名目 如何에 불구하고 이에 類似한 性質의 費用으로써 法人이 業務와 관련하여 支出한 金額을 말한다」고 規定함으로써 機密費도 接待費의 범주에 속한다는 趣旨를 分明히 하고 있는바 그렇다면 機密費도 接待費의 限度額內에서 是·否認되어야 한다는 것은 너무나도 當然하다는 法人稅法제18조의2 제2항 本文의 規定은 74년 12월 24일에 이미 制定되어 있어 이件 事業年度分의 課稅에 際하여서도 위 規定이 適用되어야 한다는 것은 再言을 要치 않는 바이고, 問題가 있다면 法人稅法 제18조의2 제2항 但書의 規定이 이 件 事業年度 이후인 81년 12월 17일에 新設되었다는 점인바 그러기 때문에 但書規程이 新設되기 이전의 法人稅法施行令 제44조의2의 機密費에 관한 規定이 비록 母法에 저촉되어 無效라고 하더라도 機密費가 接待費의 범주에 속한다는 法人稅法 제18조의2 제2항 本文의 規定의 效力엔 하등 다른 영향을 줄수가 없다는 것이다. 課稅論이 드는 두 번째의 理由는 機密費의 性質論이다. 機密費는 業務와 관련하여 支給되는 接待費的인 費用이라는 面에서는 接待費와 다를것이 없으나 接待費와 區別되는 것은 機密費의 性質上 그 支出에 關하여 領收證을 必要로 하지 않는다는 점과 支出에 관하여 증빙을 요하지 않기 때문에 그 支給基準이 事前에 多數人의 審議를 거쳐서 마련되어 있어야 한다는 점에 차이가 있을 뿐이다. 물론 實際에 있어서 機密費는 社內에서 누구나 使用할수 있는 것이 아니고 대개 重役이나 高位職에 있는 者가 그 職位에 따라 自體的으로 定한 一回使用 限度額의 範圍內에서 使用하도록 하고 있기 때문에 그 支出에 관하여는 信賴할 만한 것이라고 말할지 모르나 그것은 어디까지나 會社內部의 이야기이고, 稅務會計 측면에서 보면 오히려 증빙서류를 갖추고 있는 일반 接待費쪽보다 그런증빙을 갖추지 않는 機密費쪽에 대하여 더민감할 수밖에 없으며 따라서 機密費라고 하여 損金容認限度額으로부터 解放시킬수는 없다는 것이 稅法의 立場이라고 보아야 한다는 것이다. 課稅論이 드는 세 번째의 理由는 權衡論이다. 만일 일반 接待費에 대하여는 일정한 損金容認限度額을 두면서 機密費에 대하여서는 規制를 하지 않는다고 한다면 稅務會計의 目的과 趣旨에 비추어 심히 權衡을 喪失하게 된다는 것이다. 왜냐하면 裁量이 없이 事務的으로 處理되는 一般접대비는 限度額을 두면서 증빙도 요하지 않을 정도로 裁量이 許容되어 있는 機密費에 대하여는 制限을 두지 않는다는 것은 事物의 本末을 전도한 結果과 되기 때문이라는 것이다. 以上으로 非課稅論과 課稅論의 論據를 순차 살펴 보았거니와 筆者는 大法院의 見解인 課稅論에 贊同한다는 愚見만을 남기고 이만 붓을 거두고저 한다.