Ⅰ. 사건의 개요 등 1. 事件의 槪要 (1) 정부는 1998. 12. 울산 울주군 등지에 핵발전소 8기의 건설계획을 가지고 있다고 발표하였고 울주군수는 세수증대 등을 이유로 이를 적극 지지하였는데, 정작 그곳에 사는 주민들과 시민단체들은 격렬하게 핵발전소의 유치를 반대하여 왔다. (2) 정부는 2000. 9. 산업자원부 고시제2000-88호로 울산 울주군 서생면 신암리·신리 일대를 4기의 가압경수로 원자력발전소를 건설하기 위한 전원개발사업예정구역으로 지정·고시하는 한편, 위 서생면 비학리에 신고리원전 1호기를 건설하기로 최종 확정하였다고 발표하였는데, 이에 따라 울산광역시 주민 13만여명은 국회에 그 철회를 요구하는 청원서를 제출하기도 하였다. (3) 위 서생면 주민들인 청구인들은 이 사건 원전유치 문제가 주민에게 중대한 영향을 미치는 사항이라 보고 지방자치법 제13조의2 소정의 주민투표에 붙이고자 하였으나, 주민투표의 대상·발의자·발의요건·기타 투표절차 등에 관하여 아무런 입법조치가 없어 그 실시가 불가능하자 2000. 11. 이와 같은 입법부작위가 청구인들의 주민투표권(참정권), 주민자치권, 환경권, 행복추구권 등을 침해한다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 審判의 對象 지방자치법 제13조의2 제2항에 따라 주민투표의 대상·발의자·발의요건·기타 투표절차 등에 관한 법률을 따로 제정하지 아니하는 입법부작위가 위헌인지의 여부 지방자치법 제13조의2(주민투표) ① 지방자치단체의 장은 지방자치단체의 폐치·분합 또는 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 주요 결정사항 등에 대하여 주민투표에 붙일 수 있다. ② 주민투표의 대상·발의자·발의요건·기타 투표절차 등에 관하여는 따로 법률로 정한다. 3. 決定의 要旨 (1)<입법자가 주민투표에 대한 법률을 제정하여야 하는 것이 「헌법상 의무」인지 여부(소극)> 헌법 제117조 및 제118조가 보장하고 있는 본질적인 내용은 자치단체의 존재의 보장, 자치기능의 보장 및 자치사무의 보장으로 어디까지나 지방자치단체의 자치권이다. 따라서 「헌법」은 지역 주민들이 자신들이 선출한 자치단체의 장과 지방의회를 통하여 자치사무를 처리할 수 있는 대의제 또는 대표제 지방자치를 보장하고 있을 뿐이지 주민투표에 대하여는 어떠한 규정도 두고 있지 않다. 이러한 대표제 지방자치제도를 보완하기 위하여 현행 「지방자치법」은 주민에게 주민투표권, 조례의 제정·개폐청구권, 주민감사청구권을 부여함으로써 주민이 지방자치사무에 직접 참여할 수 있는 길을 열어 놓고 있지만 이러한 제도는 어디까지나 입법에 의하여 채택된 것일 뿐 헌법이 이러한 제도의 도입을 보장하고 있는 것은 아니다. 따라서 지방자치법 제13조의2가 주민투표의 법률적 근거를 마련하면서, 주민투표에 관련된 구체적 절차와 사항에 관하여는 따로 법률로 정하도록 하였다고 하더라도, 주민투표에 관련된 구체적인 절차와 사항에 대하여 입법하여야 할 헌법상 의무가 국회에 발생하였다고 할 수는 없다. (2)<주민투표권이 「헌법이 보장하는 참정권」에 해당하는지 여부(소극)> 우리 헌법상 참정권은 국민이 국가의 의사형성에 직접 참여하는 직접적인 참정권(국민투표권)과 국민이 국가기관의 형성에 간접적으로 참여하거나 국가기관의 구성원으로 선임될 수 있는 권리인 간접적인 참정권(공무원선거권, 공무담임권)으로 나눌 수 있는바, 지방자치법 제13조의2에서 규정한 주민투표권은 그 성질상 이를 ‘법률이 보장하는 참정권’이라고 할 수 있을지언정 ‘헌법이 보장하는 참정권’이라고 할 수는 없다. Ⅱ. 평 석 1. 住民投票權이 憲法上 參政權이 아닌지 與否 헌법재판소는 주민투표권을 헌법이 보장하는 참정권에 해당하지 않는다고 하고 있는바, 그것이 타당한지는 의문이다. 헌법의 직접적 또는 간접적 성문규정에서 참정권의 근거를 찾는 형식논리에 의존하고 있을 뿐 그 실질을 간과하고 있기 때문이다. 이 사건 결정에서는 헌법재판소가 어떠한 이유로 주민투표권을 국민투표권과 달리 헌법상 보장된 기본권의 하나(참정권)로 보지 않는지 및 헌법상 ‘열거되지 아니한 권리’로서 기본권적 수준의 권리에 해당한다고 보지 않는지에 대한 깊은 고민의 흔적을 찾기 어렵다. 먼저 헌법에서 인정된 참정권으로서의 선거권, 공무담임권 및 국민투표권은 ‘국민’으로서 갖는 정치적 기본권이고, 이들 각 기본권은 그 성질에 반하지 않는 한 국민인 지방자치단체 ‘주민’으로서도 당연히 갖는 정치적 기본권이라고 할 수 있다. 주민투표는 국민주권주의를 천명한 헌법 제1조 제2항과 조화로운 해석하에서 헌법 제118조에 의하여 인정되는 제도이기 때문에, 그에 따라 인정되는 지방자치단체의 사무에 대한 주민투표권은 헌법상 보장된 기본권의 하나인 ‘참정권’의 일종으로 보아야 한다. 주민투표권은 주민이 지방자치단체의 자치(정치)에 참가할 수 있는 권리를 의미하므로 정치적 기본권(참정권)의 성격을 지니고 있는 주민참정권의 하나로 볼 수 있기 때문이다. 따라서 주민투표권은 참정권의 내용에 포함되는 권리로서 그 자체로서 이미 기본권에 해당되는 것이다. 뿐만 아니라 일정한 지방자치단체 구역의 범위에서 그 사무에 관하여 ‘국민인 주민’으로서 지역 차원의 투표권 즉, 주민투표권을 갖는 것은 헌법상의 정치적 기본권인 국민투표권과 성질을 같이 하는 것으로서 당연히 헌법 제37조 제1항의 ‘열거되지 아니한 권리’에 해당한다고 할 것이다. 다만, 주민투표권의 구체적 내용을 어떻게 형성할 것인가는 개별 법률에 의하여 정하여질 것이지만, 그 개별법률 역시 기본권(참정권) 내지 헌법상의 ‘열거되지 아니한 권리’로서의 주민투표권을 구체적으로 실현시킬 수 있는 것이어야 할 필요가 있다. 2. 眞正立法不作爲에 대한 憲法訴願의 許容與否 (1) 眞正立法不作爲訴願의 許容要件 넓은 의미의 입법부작위에는 진정입법부작위와 부진정입법부작위가 있는바, 청구인들이 지방자치법 제13조의2 제2항에 따라 제정하여야 한다고 주장하고 있는 주민투표에 관한 법률은 아직까지 전혀 입법이 없는 상태이므로, 이 사건 입법부작위가 진정입법부작위에 해당한다는 헌법재판소의 판단에는 의문이 없다. 그런데 진정입법부작위에 대한 헌법소원은 ① 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우이거나 ② 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에 한하여 허용된다는 것이 헌법재판소의 일관된 판례태도이다. (2) 眞正立法不作爲訴願 許容要件의 充足 그렇다면 ‘따로 법률로 정’하지 않고 있는 이 건 입법자의 부작위가 이같은 진정입법부작위에 대한 헌법소원의 허용요건을 갖추었다고 할 것인가? 먼저 주민투표법의 제정을 헌법에서 명시적으로 입법위임한 것이 아니므로 위 ①의 요건은 당연히 충족되지 않았다고 보는 헌법재판소의 태도는 문제가 있다. 지방자치법 제13조의2 제2항과 같은 형식의 입법인 경우에 있어서는 ‘헌법상의 명시적 입법위임’이 있었는지 여부에 대한 판단기준은 다소 유연하여야 할 필요가 있기 때문이다. 그렇게 보면 주민투표에 관한 권리는 헌법상의 지방정치에의 참정권의 하나 내지 ‘열거되지 아니한 권리’로서의 성질을 가지는 점, 지방자치법 제13조의2 제2항에서 ‘따로 법률로’ 정하도록 한 것은 그에 관한 헌법위임규정인 헌법 제117조 및 제118조의 근거규정에 따라 제정된 것인 점에서, ‘헌법상의 명시적인 입법위임’이 있는 것이라고 볼 수 있을 것이다. 한편 아래의 여러 논거에 따르면 ②의 요건도 충족한 것으로 볼 수 있다. 헌법 제118조 및 제1조 제2항의 해석상 특정 지방자치단체의 사무에 관하여 (범위를 획정할 수 있는) 이해관계 있는 주민에게 기본권인 참정권에 포함되는 권리로서 지방의회에 대한 법적 구속력을 미치는 구체적인 주민투표권이 발생하여 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 헌법에 의하여 발생하였음이 명백하다고 할 것임에도, 입법자가 주민투표법의 제정이라는 입법조치를 전혀 취하지 않고 있는 것이 현재의 상황이다. 입법 당시의 논의과정을 살펴볼 때, 구체적인 근거법률인 지방자치법 제13조의2에서 ‘다른 법률’로 정하도록 위임한 것이 1994년 3월 16일이고 보면 이미 그 입법조치의 불이행상태가 7년이상 지속되고 있는 것이라 할 것이므로, 이는 정도 이상의 지체에 해당한다고 생각된다. 즉, 동 조항의 신설 당시는 총선거와 맞물려 공직선거법, 정당법 및 정치자금법 등 정치관계법의 제정 또는 개정을 목전에 두고 있었기 때문에, 이들 법률과 함께 진행되던 지방정치 영역에서의 개정안의 핵심내용 중 하나였던 주민투표 조항의 형성에 합의가 이루어지지 못한 채 시급한 정치일정에 쫓겨 추후 계속 논의하자는 취지에서 이를 따로 정하기로 하고 지방자치법 제13조의2의 형식으로 규정하는데 그쳤던 것이었음은 주지의 사실이다. 이것은 지방자치법상의 주민투표 조항의 신설논의가 위 정치관계법과 달리 지방선거 등에 있어서는 비교적 시간적인 여유가 있었던 시기였기 때문에 이같은 합의가 가능하였던 것임을 고려한다면 7년이상의 입법의 지체는 진정입법부작위에 대한 헌법소원의 허용요건에 해당한다고 보아야 하는 것이다. 또한 입법실제를 볼 때, 지방자치법 제13조의2 제2항은 이미 입법과정에서 시급히 제정할 것이 예정되어 있었을 뿐 아니라, ‘따로 법률로 정’하는 입법형식은 단일 법률로 제정하기는 곤란하다고 판단되는 내용의 규율을 별개 법률로 독립시키고자 할 때 사용하는 방식이라 할 것이므로 당해 ‘다른 법률’은 입법상태의 공백이 없도록 가능한 한 동시에 또는 신속하게 제정함이 타당한 것이다. 따라서 동 조항의 제정으로부터 7년이상 입법이 지체되었다는 것은 합리적 기간을 넘어선 것이라고 보는 것이 옳다고 생각된다(예컨대, 최근 2000년 7월 1일 도시계획법이 전면 개정 시행되었는바, 동법 제34조 및 제56조에서 개발제한구역의 지정 및 행위제한 등에 관하여 “따로 법률로 정한다”고 함과 동시에, 같은 날에 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법을 공포 시행하고 있는바, 이러한 ‘다른 법률’로 정하도록 하는 입법의 형식이 곧 이를 합리적 기간을 넘어설 정도로 장기간 방치함을 허용하는 것은 아닌 것이다). 헌법재판소는 이제까지 입법부작위가 위헌임을 인정하는 「위헌확인」결정을 2건 판시한 바 있다(1994. 12. 29, 89헌마2; 1998. 7. 16, 96헌마246). 특히 헌법재판소는 전문의자격시험불실시 위헌확인등 사건(96헌마246)에서 “보건복지부장관이 의료법과 대통령령의 위임에 따라 치과전문의자격시험제도를 실시할 수 있도록 ‘시행규칙’을 개정하거나 필요한 조항을 신설하는 등 제도적 조치를 마련하지 아니한 것은 헌법소원대상인 진정입법부작위로서 위헌”이라며 그 이유를 다음과 같이 설시한 바 있다. 『① 삼권분립의 원칙, 법치행정의 원칙을 당연한 전제로 하고 있는 우리 헌법하에서 행정권의 행정입법 등 법집행의무는 헌법적 의무라고 보아야 한다. 왜냐하면 행정입법이나 처분의 개입 없이도 법률이 집행될 수 있거나 법률의 시행여부나 시행시기까지 행정권에 위임된 경우는 별론으로 하고, 이 사건과 같이 “치과전문의제도의 실시를 법률 및 대통령령이 규정하고 있고 그 실시를 위하여 시행규칙의 개정 등이 행해져야 함에도 불구하고 행정권이 법률의 시행에 필요한 행정입법을 하지 아니하는 경우”에는 행정권에 의하여 입법권이 침해되는 결과가 되기 때문이다. 따라서 보건복지부장관에게는 “헌법에서 유래하는 행정입법의 작위의무”가 있다. ② 상위법령을 시행하기 위하여 하위법령을 제정하거나 필요한 조치를 함에 있어서는 상당한 기간을 필요로 하며 “합리적인 기간내의 지체”를 위헌적인 부작위로 볼 수 없으나, 이 사건의 경우 현행 규정이 제정된 때(1976. 4. 15)로부터 이미 20년이상이 경과되었음에도 아직 치과전문의제도의 실시를 위한 구체적 조치를 취하고 있지 아니하고 있으므로 “합리적 기간내의 지체”라고 볼 수 없고, 법률의 시행에 반대하는 여론의 압력이나 이익단체의 반대와 같은 사유는 지체를 정당화하는 사유가 될 수 없다.』 이 사건은 시행규칙의 문제인 점을 제외하고는 본 사안과 관련하여 그 입법실제, 입법당시의 상황 등에 비추어볼 때 논리적 및 법리적으로 차이가 없다고 할 것이므로 이와 달리 결론에 이른 본 사안의 결정은 타당하다고 보기 어렵다. 3. 結 論 이 사건 결정은 유사한 선판례가 있음에도 그에 대한 어떠한 입장표명도 없이 선판례를 뒤엎는 듯한 결론에 이르고 있다. 뿐만 아니라 결정문을 보면 비록 각하 결정이기는 하나 그 논리적 정치성이 부족하다는 점을 지적하지 않을 수 없다. 즉, 논의의 순서상 진정입법부작위 소원의 허용요건과 관련하여 법령에의 명시적 입법위임 여부에 대한 판단을 전혀 하지 않았을 뿐 아니라 헌법재판소 스스로 제시한 허용요건에의 해당 여부에 대한 검토조차 엄밀히 하지 아니하고 있으며 또한 주민투표권의 기본권성에 대하여도 형식논리에만 입각하여 판단하고 있기 때문이다. 따라서 이러한 입법부작위가 위헌이라고 판단함이 옳았으며, 그렇지 않다 하더라도 헌법재판소는 이 사건에서 적어도 진정입법부작위소원의 허용요건을 인정한 후 본안판단에 이르러 - 행정자치부장관의 의견과 같이 - 주민투표입법의 곤란성 등 여러 사정을 고려할 때 재량의 범위를 넘어선 위헌적인 입법부작위가 아니라고 하는 이유로 기각결정을 하는 것이 보다 설득력이 있었다고 할 것이다.

【사 실】 소외 홍인의는 1997.3.3 피고회사와의 사이에 자신이 이 사건 화물자동차를 구입하여 피고회사 명의로 등록하고 피고회사의 업무수행을 위한 廢엔진오일 운반용 차량으로 제공하되, 운전사의 고용 및 급여의 지급, 보험계약의 체결, 차량관리 등에 관한 일체의 사항에 대하여 책임을 지며, 피고회사는 홍인의에게 이 사건 화물자동차의 운송물량에 따른 운송비를 지급하기로 하는 내용의 차량운용계약을 체결하고, 이에 따라 홍인의는 피고회사명의로 1997.4.14 피고회사를 기명피보험자로 하여 원고와 이 사건 화물자동차에 관하여 업무용자동차종합보험계약을 체결하였다. 이 보험계약을 체결함에 있어서, 원고회사 소속 보험모집인 소외 정창화가 보험계약자인 피고에게 보험계약의 성질에 대하여 정확히 설명하지 아니하고 이 사건 피보험자동차를 제1종 보통면허로 운전할 수 있는 것처럼 고지하였으며, 원고회사 울산지점의 영업소장이나 울산지점 심사담당자조차도 그렇게 알고 이 사건 보험계약을 정당한 보험계약으로 인정하는 등의 잘못을 범하였다. 홍인의가 고용한 운전사 정명화가 제1종 보통면허를 가지고 피보험자동차인 이 사건 화물자동차를 운전하다가 본건 사고를 내었다. 원고인 보험회사가 무면허운전 면책약관을 근거로 보험금지급채무의 부존재에 관한 확인청구의 소를 제기한데 대하여, 피고는 1. 보험모집인 정창화 및 원고회사 울산지점의 영업소장이나 울산지점 심사담당자가 잘못을 범하였다는 이유로 원고회사에게 신의칙상 또는 보험계약상 손해배상책임이 있고, 2. 정창화의 잘못된 고지로 인하여 피고회사가 이 사건 피보험자동차를 제1종 보통운전면허 소지자가 운전하는 것이 무면허운전에 해당한다는 사실을 인식하지 못하였으므로 이 사건 무면허운전 면책약관이 신의성실의 원칙 및 약관의규제에관한법률 제6조 제1항, 제2항, 제7조 제2호, 제3호의 규정에 위반되어 무효가 되며, 3. 본건 무면허운전은 보험계약자나 피보험자의 명시적 또는 묵시적인 승낙이 없으므로 무면허운전 면책약관이 적용될 수 없다고 항변하였다. 【판 지】 1. 상법 제638조의3 제1항 및 약관의규제에관한법률 제3조의 규정에 의하여 보험자는 보험계약을 체결할 때에 보험계약자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계, 보험청약서상 기재 사항의 변동 및 보험자의 면책사유 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다고 할 것이어서, 만일 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다. 그러나 어떤 면허를 가지고 피보험자동차를 운전하여야 무면허운전이 되지 않는지는 보험자의 약관설명의무의 범위에 포함되지 않는다. 2. 자동차종합보험 보통약관상의 무면허운전 면책조항은 사고 발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이 아니라 사고 발생시에 무면허운전중이었다는 법규위반 상황을 중시하여 이를 보험자의 보험 대상에서 제외하는 사유로 규정한 것으로서, 운전자가 그 무면허운전 사실을 인식하지 못하였다고 하더라도 면책약관상의 무면허운전에 해당된다. 3. 자동차보험에 있어서 피보험자의 명시적·묵시적 승인하에서 피보험자동차의 운전자가 무면허운전을 하였을 때 생긴 사고로 인한 손해에 대하여는 보상하지 않는다는 취지의 무면허운전 면책약관은 무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리가능한 상황에서 이루어진 경우에 한하여 적용되는 것으로서,…무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 묵시적 승인하에 이루어졌는지 여부는 보험계약자나 피보험자와 무면허운전자의 관계, 평소 차량의 운전 및 관리 상황, 당해 무면허운전이 가능하게 된 경위와 그 운행 목적, 평소 무면허운전자의 운전에 관하여 보험계약자나 피보험자가 취해 온 태도 등의 제반 사정을 함께 참작하여 인정하여야 한다. 기명피보험자의 승낙을 받아 자동차를 사용하거나 운전하는 자로서 보험계약상 피보험자로 취급되는 자(이른바 승낙피보험자)의 승인만이 있는 경우에는 보험계약자나 피보험자의 묵시적인 승인이 있다고 할 수 없어 무면허운전 면책약관은 적용되지 않는다. 그러므로 회사 명의로 차량을 등록하고 보험계약을 체결한 후 그 업무수행을 위해 차량을 제공하되 운전사의 고용 및 급여 지급 등 일체의 사항에 대하여 자신이 책임을 지기로 약정한 자동차 소유자의 승낙 하에 그 피용자가 무면허로 운전하다가 사고를 낸 경우, 무면허운전 면책조항이 적용되지 않는다. 【해 설】 서론 : 본 판결에는 피보험자의 승낙과 무면허운전 면책약관의 관계에 관하여 대체로 3가지 문제가 포함되어 있다. 아래에 판시의 순서에 따라 설명하기로 한다. 1. 보험약관명시설명의무의 범위 보험자는 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다(상법 제638조의3, 약관의 규제에 관한 법률 제3조). 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 체결한 보험계약도 약관을 보험단체의 법규범으로 보아 유효하다는 주장도 있다(법규범설). 상법 제638조의3 제2항이 이 위반에 대하여 보험계약자에게 보험계약이 성립한 날부터 1월내에 그 계약을 취소할 수 있게 하는데 그친 것도 이러한 생각에서였을 것이다. 약관의규제에관한법률 제3조는 약관 일반에 관한 규정인데 대하여 상법 제638조의3은 보험계약의 약관에 관한 특별법이라고 보는 것이 법체계상 온당하므로 이 견해도 현행법의 해석으로서 논리에는 맞는다. 그러나 이러한 주장은 약관을 규제하여 특히 보호해야할 보험계약자에게 너무 불리하다. 그래서 약관의규제에관한법률 제3조에 기하여 이에 위반한 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다는 것이 대법원의 확정된 판례이다(대법원 1998.6.23.선고 98다14191판결 ; 대법원 1998.11.27.선고 98다32564판결 ; 대법원 1999.3.9.선고 98다43342, 43359판결 참조). 그러나 본 판결이 어떤 면허를 가지고 피보험자동차를 운전하여야 무면허운전이 되지 않는지는 보험자의 약관설명의무의 범위에 포함되지 않는다고 판시한 점에는 의문이 있다. 이 판결의 태도에는 상술한 법규범설의 영향이 엿보인다. 이 판시에 따르면 어떤 것이 보험자의 약관명시 설명의무의 범위에 포함될까. 무면허운전 중에 발생한 사고에 대하여는 보험금을 지급하지 않는다는 것을 알리는 것은 약관의 명시는 될 수 있더라도 약관의 “구체적이고 상세한 설명”은 될 수 없다. 약관의 명시 설명의무는 약관이 당사자간의 계약내용이므로 이 계약에 의해서 어떤 권리의무가 발생하는지를 당사자가 알고 동의하도록 하기 위해서 보험자에게 부담시킨 것이다. 그런데 보험자측의 보험모집인과 보험자의 울산지점의 영업소장이나 울산지점 심사담당자조차도 그 내용을 잘못 알고 있었다. 보험자측 스스로도 알지 못한 내용을 보험계약자에게 설명할 수는 없는 일이었다. 그러면 이러한 계약에 당사자가 내용을 알고 합의했다고 볼 수 있을까. 무면허운전에 대한 처벌은 법률의 규정(도로교통법 제109조)에 의한 것이지만 이로 인하여 보험자가 면책되는 것은 당사자가 합의한 보험계약의 조항에 따른 것이다. “보통보험약관이 계약당사자에 대하여 구속력을 가지는 것은 그 자체가 법규범 또는 법규범적 성질을 가진 약관이기 때문이 아니라 보험계약당사자사이에서 계약내용에 포함시키기로 합의하였기 때문”이라는 대법원의 지론(대판 1985.11.26, 84다카2543 ; 동 1986.11.26, 84다카122 ; 동 1989.11.14, 88다카29177 등 다수)에 따른다면, 이러한 약관은 보험계약의 일부로서 당사자를 구속할 수 없을 것이다. 대판 1992.7.28, 91다5624는 은행거래약관을 “설명하여 주지 아니하였다 하여 신의칙에 위배된다고 할 수 없다”고 판시하였으나, 이 판결을 수긍한다고 하더라도 약관을 작성한 사업자측도 그 내용을 잘못 이해한 본 판결의 사안과는 역시 다른 경우이었다. 2. 무면허운전의 인식 이 면책약관이 유효하다고 전제한다면, 운전자가 그 무면허운전 사실을 인식하지 못하였다고 하더라도 면책약관상의 무면허운전에 해당된다는 것도 대법원의 판례에 따른 것이다(대법원 1991.12.24.선고 90다카23899전원합의체판결 ; 대법원 1993.3.9.선고 92다38928판결 ; 대법원 1997.9.12.선고 97다19298판결 ; 대법원 1998.3.27.선고 97다6308 판결 참조). 그러나 “무면허운전 면책조항은 사고 발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이 아니라 사고 발생 시에 무면허운전 중이었다는 법규위반상황을 중시하여 이를 보험자의 보험 대상에서 제외하는 사유로 규정한 것”이라는 설명은 부당하다. 무면허운전 면책조항이 사고발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이라고 하더라도, 이러한 원인에 의한 보험사고의 위험을 보험에 의한 보호에서 배제하였다면 보험자는 그 사고로 인한 손해를 보상해줄 의무가 없다. 대판 1993.11.23, 93다41549에 의하면, “보험계약자 또는 피보험자가 차량의 관리자 내지 운전자의 사용자로서 그에게 요구되는 통상의 주의의무를 다하였음에도 운전자의 무면허사실을 알 수 없었던 특별한 사정이 있는 경우”에는 면책약관은 적용될 수 없다고 한다. 이러한 의견은 보험자의 면책을 피보험자에 대한 제재로 보는 태도로서 무면허운전을 보험금지급의무에서 제외한 보험자측의 사정을 고려하지 않는 것이며 사법이론과 조화될 수 있을까 의문이다. 보험자는 보험계약자에게 제재를 가할 지위에 있는 것도 아니다. 3. 승낙피보험자의 승낙에 의한 무면허운전 무면허운전 면책조항을 아무런 제한 없이 적용한다면 무단운전자가 무면허운전을 한 경우에 자동차보유자는 피해자에게 손해배상책임을 부담하면서도 자기의 지배관리가 미치지 못하는 무단운전자의 운전면허소지의 여부에 따라 보험의 보호를 전혀 받지 못하는 결과가 되어 피보험자에게 너무 가혹하여 불합리하므로 피보험자의 명시적 묵시적 승인 하에 피보험자동차의 운전자가 무면허운전을 한 경우에 한하여 적용하며, 기명피보험자의 직접적인 승낙이 없고 이로부터 운전승낙을 받은 승낙피보험자의 승인만이 있는 경우에는 보험계약자나 피보험자의 묵시적인 승인 있다고 할 수 없다는 설시도 대법원의 판례에 따른 것이다. 대판 1993.12.21, 91다36420와 1994.1.25, 93다37991에 의하면, “승낙피보험자는 원칙적으로 보험계약자나 기명피보험자에 대한 관계에 있어서 제3자로 하여금 당해 자동차를 사용, 운전하게 승인할 권한을 가지지 못하는 것”이라고 설명한다. 그래도 양승규 교수는 “이는 납득하기 어려운 판례“라고 비판한다(보험법 제3판, 412면 주19). 그러나 이 판례는 그후에도 이어졌다(대법원 1994.5.24.선고 94다11019판결 ; 대법원1995.9.15.선고 94다17888판결 ; 대법원 1996.2.23.선고 95다49776 ; 대법원 1996.10.20.선고 96다29847판결 ; 대법원 1997.6.10.선고 97다6827 ; 대법원 2000.2.25.선고 99다40548판결 참조). 그러나 본 판결의 사안에서는 기명피보험자인 피고회사가 홍인의에게 운전자의 고용을 인정한 이상 운전자에 대한 운전승인권도 부여하였다고 보아야 할 것이다. 대판 1993.1.19, 92다32111에서도 “기명피보험자와 자동차를 빌리는 사람과의 사이에 밀접한 인간관계나 특별한 거래관계가 있어 전대를 제한하지 아니하였을 것이라고 추인할 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 전대의 추정적 승낙도 인정할 수 있을 것이다”라고 판시하였다. 다만 이 판결에서는, 무면허운전면책약관이 적용되는가의 문제가 아니고, 오히려 기명피보험자의 간접적 승인을 받은 자의 사고에 대하여도 보험자는 보상의무가 있는지가 문제였다. 그런데 위의 대판 2000.2.25, 99다40548에서는 무면허운전면책조항에 관하여 “기명피보험자인 이글렌터카의 영업소장인 김태영은 자동차종합보험약관상 피보험자동차를 운행한 자격이 없는 만 21세 미만자인 김승우 또는 자동차 운전면허가 없는 최보국을 임차인으로 하여 이 사건 자동차를 대여하고 21세 미만자인 김승우에게 이 사건 차량을 현실적으로 인도해 주었다는 것이므로, 이는 김태영이 그 대여 당시 21세 미만의 자가 김승우 또는 최보국으로부터 지시 또는 승낙을 받아 이 사건 자동차를 운전하는 것을 승인할 의사가 있었음을 추단할 수 있는 직접적 또는 간접적 표현이 있는 때에 해당한다고 봄이 상당하고, 따라서 이웅의 이 사건 자동차의 운전은 승낙피보험자의 승인만이 아니라 기명피보험자의 묵시적 승인도 있는 때에 해당한다고 할 것”이라고 판시하였다. 위의 97다6827판결에서는 “지입차주의 승낙 아래 무면허로 화물자동차를 운전하다가 사고를 낸 경우에는 무면허 면책조항이 적용되지 아니한다”고 판시하였는데, 사고를 낸 무면허운전자가 지입차주의 우발적 승인을 받고 운전한 자가 아니고 이 화물자동차를 상시 운전하는 자였다면 기명피보험자인 지입회사의 양해가 있었다고 보아 면책조항의 적용을 인정한 판지는 타당하다. 그리고 홍인의가 실질적으로 본건 화물자동차의 차주이고 피보험자임을 기준으로 하면 그가 고용한 운전자 정명화는 승낙피보험자가 될 것이다. 반대로 형식을 기준으로 피고회사가 차주이고 피보험자라고 한다면 피고회사소유의 본건 화물자동차를 상시로 운전하는 정명화는 적어도 그의 묵시적 승낙을 받은 승낙피보험자가 될 것이다. 본 판결도 제시하고 있는 묵시적 승인 하에 이루어졌는지 여부를 결정하는 여러 기준들에 의하더라도 최소한 회사의 묵시적 승낙이 있다고 보아야 할 것이 아닐까. 결어 : 본 판결은 보험자의 약관명시 설명의무 위반을 부당하게 부인하고 나서, 그 결과를 승낙피보험자의 개념에 의하여 무리하게 시정한 것이 아닌가 생각된다. 결론에는 찬성하지만 이 결론은 2중의 이론상 오류에 의하여 도달한 것이다.

Ⅰ. 사안 피고인 K는 변호사법 위반으로 기소되었다. 공소사실은 ‘피고인이 변호사가 아니면서 W의 대출사기로 인한 형사사건에 관하여 청탁교제비 명목으로 W로부터 2억여원을 받았다’는 것이다. 검사는 W에 대하여 작성한 1998. 10. 9.자 진술조서(이하 ‘이 사건 진술조서’라고 한다)를 유죄의 증거로 제출하였다. ‘이 사건 진술조서’는 W가 1998. 8. 25. 제1심의 제4회 공판기일에 증인으로 출석하여 검사의 주신문과 피고인측의 반대신문을 거쳐 피고인의 변소(辨疎)내용에 일부 부합하는 취지의 증언(이하 ‘제1차증언’으로 약칭한다)을 마친 다음 검사의 소환에 따라 검찰청에 다시 출두하여 작성된 것으로서, 검사는 W를 별도의 위증 사건 피의자로 입건하여 신문하는 절차 없이 단순히 법정에서의 증언 내용을 다시 추궁하여 W로부터 그 증언 내용 중 ‘피고인의 변소에 일부 부합하는 부분이 진실이 아니다’라는 취지의 번복 진술을 받아냈다. 검사가 이 사건 진술조서를 유죄의 증거로 제출하자 피고인은 이를 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하였고, 그 후 검사의 신청으로 출석한 증인 W는 1998. 10. 27. 제1심의 제8회 공판기일에 다시 증언(이하 ‘제2차증언’으로 약칭한다)을 하면서 이 사건 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 제1차증언을 번복하여 공소사실에 부합하는 취지의 증언을 하였다. 증인 W는 이 때 피고인측의 반대신문에 응하였다. 제1심은 제2차증언과 이 사건 진술조서의 증거능력을 인정하여 이를 유죄 증거의 하나로 명시하고, 항소심이 이를 유지하였다. 피고인이 ‘이 증거를 유죄증거로 삼은 것은 위법하다’며 상고하였다. Ⅱ. 쟁점 공판준비 또는 공판기일에서 공소사실에 배치되는 증언을 한 증인을 검사가 별도의 위증 사건 피의자로 입건하여 신문하는 절차 없이 단순히 법정에서 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서의 증거능력 Ⅲ. 재판요지(상고기각) 〔다수의견〕 “㉮ 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인(W)을 검사가 소환한 후 (W를 별도의 위증 사건 피의자로 입건하여 신문하는 절차 없이: 필자 첨가) 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, ㉯ 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 ‘실질적으로’ 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, ㉰ 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없다고 하여야 할 것이고, ㉱ 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 그 증언 자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 진술조서의 증거능력이 없다는 결론은 달리할 것이 아니다. 이와는 달리 그 후의 공판기일에서 원진술자인 종전 증인이 다시 증언을 함에 있어서 피고인측에 반대신문의 기회가 부여되었다면 위와 같은 진술조서를 유죄의 증거로 쓸 수 있다는 취지의 대법원 1992. 8. 18. 선고 92도1555 판결 및 위와 같은 진술조서도 증거능력이 있음을 전제로 한 대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1632 판결, 1984. 11. 27. 선고 84도1376 판결, 1993. 4. 27. 선고 92도2171 판결의 각 견해는 이와 저촉되는 한도에서 이를 변경하기로 한다.” Ⅳ. 평석 1. 이 판결의 사정(射程)범위(번복진술조서의 증거능력) 첫째, 이 판결은 ‘공소사실에 배치되는 법정증언을 번복(공소사실에 부합)하는 내용의 검사작성의 참고인(참고인이지만 통상의 수사절차상의 참고인이 아니라 이미 법정증언을 한 바 있는 참고인이다) 진술조서’(이하 ‘번복진술조서’로 약칭한다)의 증거능력과 증명력에 관하여 다소 불분명했고 엇갈리기도 했던 종래의 판결들을 전원합의체 판결로 분명히 하는 한편 종래의 판결을 변경하는 판결이기 때문에 주목을 요한다. 종래의 판결은 번복진술조서에 대하여 경우에 따라 신빙성을 부인할 수 있다고 한 판례(대법원 1983.8.23. 선고 83도1632 판결 폭력행위등처벌에관한법률위반·살인특수강도 집31(4)형119, 공 1983,1462; 대법원 1984.11.27. 선고 84도1376 판결; 1993.4.27. 선고 92도2171 판결 배임수재 횡령)가 있었는가 하면 번복진술조서는 원칙적으로 증거로 할 수 없다고 하면서 그러나 “이러한 진술조서라도 그 후에 법정에서 피고인측에게 증인에 대한 반대신문의 기회를 부여하였다면 그 증거능력이 인정된다”(대법원 1992. 8.18. 선고 92도1555 판결)는 판례도 있었다. 그러나 대법원은 본 판결에서 종래의 엇갈렸던 판례를 증거능력의 문제로 통일시키고 번복진술조서는 “그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 증거능력이 없다”고 못박았다. 둘째, 이 판결은 번복진술조서의 증거능력(피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없다, 재판요지 ㉰항 참조)을 문제삼고 있지만 번복진술조서 중에서도 검사가 법정증인을 별도의 위증 사건 피의자로 입건하여 신문하는 절차 없이 추궁하여 작성한 진술조서만을 문제삼고 있다. 이 판결을 반대해석하면 검사가 법정증인 W를 별도의 위증 사건 피의자로 입건하여 정식의 피의자신문절차에서 W를 추궁하여 작성한 진술조서는 문제가 없다(증거로 할 수 있다)는 취지로 해석된다. 셋째, 본 판결은 공소사실에 배치되는 증인의 1차증언 후 수사기관(본 사안에서는 검사가 작성하였지만 사법경찰관이 작성한 경우에도 마찬가지로 해석된다)에 의해 작성된 법정증인의 번복(공소사실에 부합)진술조서의 증거능력을 부인하였지만 그 증인이 2차증언에서 ‘공소사실에 부합하는 번복증언’(이하 ‘번복증언’으로 약칭한다)을 하고 피고인측의 반대신문을 경유하였다면 이 번복증언은 증거능력이 있다고 판시하였다. 2차증언의 실시는 당사자주의나 공판중심주의, 직접주의의 어떤 견지에서도 문제될 것이 없으므로 이 부분의 판시에 대하여는 이론이 있을 수 없다. 그러면 본 판례는 어떤 법리를 근거로 하여 위와 같은 판결을 하였는가? 2. 이 판결의 법리적 논거 본 판례의 다수의견은 재판요지 ㉮ 항과 ㉯ 항을 근거로 삼고 있다. 그런데 ㉯ 부분의 판시는 헌법재판소가 형사소송법 제314조에 대한 위헌소원에서 헌법 제12조 제1항 후문 후단의 적법절차조항과 헌법 제27조 제1항 및 제3항을 근거로 이끌어 낸 형사피고인의 ‘공정한 재판을 받을 권리’선언(1994.4.28. 선고 93헌바26 결정, 합헌 형사소송법 제314조 위헌소원)을 토대로 발전시킨 것이다. 본 판례의 생성을 가능하게 했던 법리는 이렇듯 가깝게는 공판중심주의·직접주의이고 멀리는 당사자주의와 적법절차원리임을 알 수 있다. 본 판례는 당사자주의와 적법절차와 같은 ‘기저적(基底的)인 구조원리’가 공판중심주의·직접주의와 같은 ‘하위수준의 구조원리’개념을 매개로 ‘형사실무의 최전방말단에 자리하고 있는 각론적 쟁점의 해석문제에 깊숙히 침투해 들어가고 있는 과정을 실증해 주는 사례라는 점에서 흥미있는 판례이다. 3. 다수의견에 대한 반대의견의 우려 반대의견(대법관 지창권, 이임수, 서 성, 조무제, 유지담)은 다수의견에 대하여 “다수의견의 주장에 따르면, 공판기일에 증인으로 출석하여 증언한 증인에 대하여 검사가 후에 다시 진술조서를 받은 경우, 그 진술조서를 새로 받게된 이유나 절차가 어떠하였던가, 그 증언내용과 그 진술조서의 내용이 어떠한 것인가, 그리고 그 후에 그 진술조서의 증거능력을 취득하기 위하여 검사가 어떠한 소송상의 절차를 진행하였는가를 가리지 않은 채 일률적으로 그 진술조서의 증거능력을 부정하고 마는 결과로 된다.”고 우려하고 있다. 본 판례의 사안은 다음과 같은 점에서 극히 이례적인 사안이다. 본 판례사안에서는 1차증언에서 공소사실에 배치되는 증언을 한 증인이 2차증언에서 번복증언(공소사실에 부합하는 증언)을 하였는데 이것은 극히 예외적인 상황이다. 1차증언에서 공소사실에 배치되는 증언을 한 증인이 2차증언에서 번복증언을 하면 두 개의 증언 중 어느 한 개의 증언은 위증임에 틀림없다. 이성적으로 생각할 때 증인이 위증죄로 기소될 위험을 감수하고 2차증언에서 1차증언과 배치되는 증언을 감행하리하고 예측되지 않는다(1993.4.27. 선고 92도2171 판결의 판례사안에서의 증인은 2차증언에서 1차증언을 번복하지 않았다. 오관석, [형사소송에 있어서 증인신문후 당해증인에 대한 수사기관 작성의 조서의 증거능력 및 증명력], {사법행정}, 1993.9, 60-64쪽 참조). 증인이 2차증언에서 1차증언을 번복해 주기를 원하는 검사는 증언번복을 주저하는 증인에게 불기소의 약속이나 암시를 고려해야 한다. 본 판례사안에서도 검사는 증인 W를 위증죄로 입건하지 않고 있다. 그런데 본 판례의 다수의견은 ‘번복진술조서를 증거로 하고 싶으면 검사는 법정증인을 별도의 위증 사건 피의자로 입건하여 신문하라’고 요청하고 있는 셈이다. 위증 사건의 피의자로 입건된 증인이 합리적 인간이라면 2차증언에서 1차증언을 번복할 리가 없다. 따라서 반대의견의 우려는 다수의견의 실무적 의의에 대한 ‘일리있는 합리적 예측’이다. 그러면 이러한 사태에 봉착한 검사는 향후 어떻게 대응해야 할 것인가? 4. 검사의 향후 대응책 검사는 종래와 같이 ‘위증죄 기소 혹은 불기소’를 무기로 법정증인의 번복진술조서를 받아 내려는 발상을 포기하고 반대신문의 기술을 발전시켜 제1차증인신문에서부터 송곳같은 반대신문으로 위증을 기도하는 증인을 무력화시키고 이에 실패하면 제2, 제3차의 증인신문에서 위증을 무력화시키는 전략을 수행하는 수밖에 없을 것이다. 물론 쉬운 일은 아닐 것이고 당분간 ‘실질적으로 유죄이지만 재판상 무죄’를 선고받는 피고인들이 생길 것이다. 그러나 적법절차, 당사자주의, 공판중심주의, 직접주의 등의 구조원리는 ‘더 큰 공익(bigger public interest)’을 위하여 ‘보다 작은 공익(smaller public interest)’을 기꺼이 희생시키는 원리이므로 다수의견에 경의를 표하고 싶다.

〈事件槪要 및 經過〉 用役契約으로 인한 손해배상청구사건에 관한 大韓商事仲裁院의 仲裁判定에 대해 仲裁判定의 손해배상범위에 관한 이유에 모순이 있다며 仲裁判定取消의 訴가 제기되었다. 제1심 법원은 仲裁判定에서 소극적 손해에 대해 被告가 주장하는 기대이익의 額數에 관해 아무런 이유를 기재하지 않고 그 金員 相當額이 예상된 영업이익의 損失이라고 판단한 것은 이유가 不明瞭하여 判定이 어떤 사실상 또는 법률상의 판단에 기인하고 있는지를 判明할 수 없거나 이유가 모순인 경우에 해당하기 때문에 仲裁判定에 이유를 붙이지 아니한 것으로 보아 取消되어야 한다고 判示하였다. 이에 대해 原審은 大韓商事仲裁院이 損害額을 算定할 때 기대이익에 대한 算定期間이나 기대이익의 구체적인 數額에 대해 제시된 證據를 기초로 公平에 근거하여 판단하였으며 그 판단에 다소 부당한 점이나 불완전한 점이 있다 하더라도 이 점만을 이유로 중재법 제13조 제1항 제4호의 取消事由에 해당하지는 않는다고 하였다. 〈大法院判決要旨〉 이러한 原審法院의 판단에 대해 大法院은 仲裁判定의 이유는 仲裁人이 결론에 도달한 판단과정을 대강 알 수 있을 정도로 기재하는 것으로 충분하며, 또한 仲裁人의 판단은 實定法에 근거하지 않고 公平을 근거로 삼을 수 있고, 비록 판단에 부당하거나 불완전한 점이 있다 하더라도 仲裁判定 取消事由인 이유를 붙이지 아니한 경우에 해당하는 것은 아니라고 判示하였다. 1. 들어가며 중재법 제11조 제3항에서 따르면 仲裁判定에는 主文과 理由의 要旨가 기재되어야 하며, 仲裁判定에 이유를 붙이지 않은 경우에는 제13조 제1항 제4호에 따라 仲裁判定取消의 訴가 제기될 수 있다. 大法院의 이번 判決은 종전의 판례 입장, 즉 仲裁判定 取消事由 중 이유의 기재가 없는 때를 전혀 이유의 기재가 없거나 기재되어 있더라도 不明瞭하기 때문에 判定이 어떠한 사실상·법률상의 판단에 기인하고 있는지를 明時할 수 없는 경우 그리고 이유가 모순된 경우라고 해석한 종전의 判例(대법 1989.6.13 선고, 88다카183판결)를 그대로 유지한 것이다. 지금 우리는 1985년 國際商事仲裁에관한 國際貿易法委員會모델법(UNCITRAL Model Law, 이하 모델법이라 한다) 제정 이후 각국의 중재법 개정 움직임에 따라 중재법 개정을 앞두고 있다. 大法院이 이번 判決을 계기로 仲裁判定理由에 관해 검토해 봄으로써 중재법 개정에 참고가 되고자 한다. 2. 仲裁判定理由의 기재 1) 이유 기재의 필요성 현행 중재법은 仲裁判定에 이유를 기재하도록 명시하고 있지만 私人을 위한 仲裁判定에 법원의 判決에 의한 이유를 기재하도록 하는 것이 과연 바람직한가에 대해서는 다투어지고 있다. 이유기재의 필요성을 부정하는 입장에서는 이유 기재가 중재의 효율성과 신속성을 떨어뜨릴 것이라고 우려한다(Rodman, Commercial Arbitration with Forms, pp.450-451.). 법률전문가가 아닌 仲裁人에게 이유를 기재하도록 함으로써 법원에서 仲裁判定에 대한 도전이 가능하도록 하여 중재의 신속성과 종국성을 해치게 된다는 것이다. 나아가 敗訴한 당사자로 하여금 법원에 不服을 제기하도록 부추기는 결과가 되어 결국 법원의 업무를 경감시키려는 ADR제도의 취지가 무색해질 만큼 仲裁判定取消事件이 법원에 몰릴 수 있다. 또한 仲裁人은 특정산업이나 기술분야의 전문적 지식인으로서 이들에게 법률가에 준하는 이유 기재 의무를 부담시킨다면 중재인 수락을 회피하려 할 것이다. 따라서 이유기재를 의무화하지 말고 당사자의 합의가 있는 경우에만 이유를 기재하도록 하는 것이 바람직하다는 의견이 제시되기도 한다(김홍규, 정기인, 정규상, 이강빈, 중재법 개정 시안 및 해설, 중재학회지, 1992, 36쪽 이하). 그러나 仲裁判定에 법원의 確定判決과 동일한 효력을 인정하고 중재제도가 법원의 裁判을 진정으로 대체할 수 있기 위해서는 仲裁判定을 법원의 判決에 준하는 수준으로 끌어 올릴 필요가 있다. 특히 單審을 원칙으로 하는 중재제도에서는 당사자가 仲裁判定을 납득하는 것이 무엇보다도 중요한 데 仲裁判定의 이유는 바로 이러한 당사자의 이해를 위해서 필요한 것이다. 특히 당사자가 직접 審理에 참석하지 않고 변호사에 의해 代理된 경우에는 仲裁判定理由가 당사자와 仲裁判定部의 대화 창구의 역할을 한다. 判定理由를 통해 당사자를 설득하지 못하고 당사자로부터 신뢰받지 못한다면 중재제도가 대체적 분쟁 해결 방안으로 발전하기는 힘들 것이다. 그러므로 仲裁判定에 이유를 기재하도록 한 현행법의 태도는 타당한 것이며 중재법 개정에서도 이 부분은 그대로 유지되어야 한다. 2) 입법동향 仲裁判定의 이유 기재여부에 대한 각국의 입법에 가장 큰 영향을 미치고 있는 것은 모델법 제31조(仲裁判定의 형식 및 내용) 제2항이다. 여기서는 영미법과 대륙법의 절충으로서 仲裁判定에 이유를 기재하도록 하되 당사자의 합의에 의해 생략이 가능하도록 규정하고 있다(Yearbook of the United Nations Commission on International Trade Law, 1985, Volume XVI, p.135). 지금까지 仲裁判定의 이유 기재여부에 대해서는 대륙법과 영미법 사이에 차이가 나 대륙법 국가에서는 이유 기재를 당연한 것으로 여긴 반면 영미법 국가에서는 이를 의무화하지 않았다. 그러나 전통적으로 理由不記載가 실무관행이었던 영미법 국가에서도 오늘날 仲裁判定에 이유를 기재하는 세계적인 추세에 따라 대부분 이유를 기재할 것을 기대하고 있다. 중재를 私法作用의 하나로 간주한 영국에서는 전통적으로 법원이 仲裁判定을 불신하여 적극적으로 중재에 개입해 왔다. 이에 따라 중재인들은 법원의 司法審査에서 흠이 잡히지 않기 위해 의도적으로 이유 기재를 회피하게 되었고 이것이 관행으로 굳어졌다. 그런데 1979년 영국의 개정 중재법에서부터 이러한 관행은 깨어지기 시작하여 당사자의 요구가 있는 경우 이유를 기재하도록 규정하였으며 만일 중재인이 이를 따르지 않은 때에는 법원은 仲裁判定을 중재인에게 환송하고 충분한 이유를 밝히도록 명할 수 있다고 하였다(김선정, 이유 기재 없는 중재판정, 중재학회지, 1994, 75쪽 이하). 1996년 중재법은 한걸음 더 나아가 제54조 제4항에서 모델법을 그대로 받아들여 和解仲裁나 당사자가 이유 생략을 합의한 경우를 제외하고 仲裁判定의 이유 기재를 원칙으로 하였다(강병근, 1985년 UNCITRAL 모델법이 영국 중재법에 미친 영향, 중재학회지, 1997, 243쪽). 모델법을 가장 먼저 수용한 캐나다의 브리티시 콜림비아 주법(B.C 주법 제31조 제3항) 역시 모델법처럼 仲裁判定에 이유를 기재하도록 하였다(장문철, UNCITRAL 모델중재법이 캐나다 중재법에 미친 영향, 중재학회지, 1997, 175쪽). 미국은 國內仲裁 대부분에서 理由不記載를 원칙으로 하였으나 모델법을 수용(대표적으로 캘리포니아, 코네티컷, 오하이오, 오리건, 텍사수 주)함에 따라 國際仲裁에서는 이유를 기재하려고 하고 있으며 1991년 AAA의 國際商事仲裁規則(제128조)은 이유기재를 요구하고 있다. 독일은 1998년 모델법을 광범위하게 수용하여 중재법을 개정하면서 모델법과 같이 이유 기재를 仲裁判定의 有效要件(제1054조 제2항)으로 규정하고, 理由不記載를 더 이상 取消事由로 명시하지 않았다. 종전의 법은 이유 기재를 仲裁判定의 要件이라고 명시하지 않고 단지 이유 기재가 없는 것을 仲裁判定의 取消事由로 규정하였다. 그러나 개정법은 이유기재없이 宣告된 仲裁判定은 제1054조를 위반하는 것으로서 제1059조 제2항 제1호 (d)의 중재절차가 本法의 규정에 따르지 않은 경우에 해당하므로 理由不記載를 굳이 별도의 仲裁判定 取消事由로 규정할 필요가 없다고 본 것이다. 3) 이유 기재의 정도 모델법의 영향으로 각국의 중재법에서 仲裁判定의 이유 기재를 명시하고 있지만 어느 정도 이유를 기재해야 하는지에 대해서는 전혀 언급하고 있지 않다. 이 점에서 우리 중재법이 이유의 要旨를 기재하도록 규정하고 있는 것은 다른 立法例보다 앞선 것이라 하겠다. 일반적으로 仲裁判定에는 법원의 判決에 상응하는 수준의 이유 기재를 기대하지는 않는다.(BGHZ 96, 40; Schwab, Schiedsgerichtsbarkeit, S.181 ff.). 대부분 非法律家인 仲裁人에게 전문 법조인에게 기대되는 수의 이유 작성을 요구한다면 중재 제도 자체에 의문이 제기될 수 있다(BGHZ LM§1 a KWVO Nt)그리고 仲裁判定에 이유를 가하는 것은 당사자의 이익을 위해서이지 법원의 事後審事를 가하게 하거나 쉽게 하기 위한 것이 아니기 때문에 仲裁判定理由는 上級審의 事後審事를 예상해야 하는 법원의 判決과는 달라 어느 정도 최소한의 요구 수준에 달하는 정도로 충분하다(BGHZ 96, 47). 즉 仲裁判定理由는 당사자에게 정보를 제공한다는 데 의미가 있는 것이지(BGHZ 3. 89), 仲裁判定의 승인이 公序良俗에 반하는가를 확인하기 위해 작성되는 것이 아니다. 그러므로 이유가 완전히 생략되거나 명확히 서로 모순되거나 主文과 상충된 경우가 아니라면 대체적으로 이유가 기재되어 있는 것으로 인정한다. 仲裁判定理由가 어떻게 형성되었고 또 그 내용이 법적으로 옳은가는 중요하지 않으며 어떤 식으로든지 이유가 기재되 었는 것으로 충분하다. 仲裁判定을 정당화시키는데 기여할 수 있는 정도로 설명을 덧붙이는 정도면 되는 것이다. 완벽하지 못한 仲裁判定理由 모두를 取消事由로 인정한다면 중재제도 자체가 의문시될 것이다. 따라서 大法院이 仲裁判定이 다소 부당하거나 불충분한 이유라도 기재되어 있으면 理由不記載에 해당하지 않는다고 판단한 것은 타당하다. 3. 입법론적 고찰 1) 독립된 取消事由로서 理由不記載 이미 앞에서 언급한 것처럼 모델법은 仲裁判定의 이유 기재를 仲裁判定의 有效要件으로서 규정할 뿐 理由不記載를 별도의 取消事由로 명시하고 있지 않다. 判定에 이유가 기재되지 않은 것은 중재절차를 위반한 것으로서 일반적인 取消事由(제34조 제2항 a iv)에 포함된다는 것이다. 독일의 1998년 개정 중재법도 모델법의 이러한 태도를 받아들여 取消事由중 종전에 단순히 不適法한 節次라고만 표현하였던 것을 擊防禦方法에 대한 방해, 仲裁判定의 내용이 중재부탁의 범위를 벗어난 경우, 仲裁判定部의 성립과 중재절차가 법규정이나 당사자의 합의에 반하는 경우로 구체적으로 명시하면서 仲裁判定에 이유를 붙이지 않은 것은 중재절차가 중재법에 위반한 경우에 해당한다고 보았다. 우리 중재법 개정을 앞두고 지금 모델법의 전면적인 수용에 대한 목소리가 커지고 있는데, 仲裁判定의 이유와 관련하여서는 중재제도에서 判定理由가 가지는 의미와 중요성을 고려해 볼 때 모델법과는 달리 현행법처럼 理由不記載를 별도의 仲裁判定 取消事由로 규정하는 것이 바람직 할 것이다. 不適法한 절차에는 仲裁判定部가 適法하게 구성되지 않은 것처럼 중재절차 전체가 不適法한 경우와 개별적인 행위가 不適法한 경우와 개별적인 행위가 不適法한 경우로 나눌 수 있는데, 後者는 항상 取消事由가 되지는 않는다. 개별적인 행위는 不適法하더라도 본질적으로 중요한 절차원칙에 반하는 경우에만 取消事由로 인정되며(BGH KTS 1956, 141; Schutze/Tschernign/Wais, Handbuch des Schiedsverfahrensrechts, Rdnr. 541.), 또한 仲裁判定이 그 절차 위반에 기인하여야 한다(BGH NJW 1959, 2213). 따라서 절차위반이 있었다 하더라도 仲裁判定이 여기에 근거하지 않은 경우, 즉 절차위반이 없었더라도 동일한 내용의 仲裁判定이 행해졌을 경우에는 取消事由가 되지 않는 것이다. 따라서 理由不記載를 명시적인 取消事由로 규정해 두지 않으면 이유 기재가 없는 仲裁判定이 절차위반에 기인하였는지에 대해 다툼이 생길 수 있다. 모델법에서 理由不記載를 取消事由로 명시할 수 없었던 것은 이유 기재에 대한 각국의 태도가 다른 점을 고려한 때문이므로 이유 기재를 당연시 하는 오늘날의 國際仲裁實務에서는 理由不記載를 독립된 取消事由로 규정하는 것이 명확성의 면에서도 바람직할 것이다. 2) 이유 기재의 정도에 대한 명시적 규정 仲裁判定의 이유를 어느 정도 기재해야 하는지에 대해서는 대부분 명시적인 규정이 없어 일률적으로 답하기 어렵다. 프랑스처럼 법원의 判決에 적용되는 원칙이 仲裁判定에도 적용된다고 보는 국가도 있지만, 일반적으로 법원의 判決理由에 준하는 수준의 이유 기재를 요구하지는 않는다(BGH RIW 1985, 970;NJW 1986, 1436). 仲裁判定의 이유 기재는 당사자로 하여금 仲裁判定部가 判定을 내리게 된 결정과정을 알 수 있을 정도면 충분하다(MK-Maier, 1040§V. Rdnr.7.). 중재제도에 대해 매우 자유로운 입장을 취한 독일에서는 심지어 급박한 경우에는 중요한 단어를 열거하는 정도로도 충분하다고 判示하기도 하였다(RG SeuffA66, 298). 우리 중재법 개정에서 현행법처럼 理由不記載를 독립된 取消事由로 규정하는 때에는 이유 기재의 정도에 대해 大法院 判例를 참조하여 「仲裁判定理由는 사실상·법률상 판단과정을 알 수 있을 정도로 기재하면 충분하다」는 취지의 명확한 규정이 필요하며, 이는 仲裁判定理由를 원인으로 한 取消訴訟을 막는데 도움이 될 것이다.

[사실의 개요] 원고는 1994. 8. 23. 고정찬에게 바지 13,000장을 수출하기로 하였다. 피고는 같은 해 9. 16.고정찬으로부터 신용장 개설의뢰를 받아 수익자를 원고, 지급인을 개설 은행인 피고, 통지은행을 중신실업은행, 유효기일을 1994. 11. 2., 최종선적기일을 1994. 10. 24., 금액 미화 208,520불로 하는 취소불능 화환신용장을 발행하면서, ① 분할선적이 가능하고, ② 신용장은 제5차 개정 신용장통일규칙에 따르며, ③ 결제시 요구되는 서류는 피고은행을 지시인으로 하는 무유보 선적선하증권이나 항공화물운송장, 상업송장 복본 3통, 포장명세서 복본 3통, 원산지증명서복본 3통이고, ④ 모든 서류는 신용장 번호가 기재되어야 하고 신용장 조건에 합치되어야 한다고 정하였다. 그 후 4차례에 걸쳐서 신용장 조건 중 일부가 변경되었고, 원고는 3차례에 걸쳐 바지 5,600장을 선적한 후 그 선적서류를 중신실업은행에게 매각하였다. 고정찬이 피고에게 선적서류가 도착하기전에 도착된 화물을 먼저 인도받을 수 있도록 허용해 줄 것을 요청하자, 피고는 고정찬으로부터 선적서류들이 도착할 때에는 신용장 조건에의 불합치 등 어떠한 하자에도 불구하고 이들 서류를 반드시 인수하겠다는 확약을 기재한 각서를 제출 받은 후 고정찬에게 화물선취보증서를 발급해 주었다. 고정찬은 위 보증서를 제출하고 화물을 인도받았고, 위 은행이 서류들을 제시하자 피고는 신용장 조건에 합치되는지를 문제삼지 아니하고 그에 상당하는 각 신용장대금을 모두 지급하였다. 원고는 4차로 1994. 12. 5. 바지 3,950장을 선적한 다음 선적서류들을 중신실업은행에 매각하였다. 고정찬이 4차 선적분에 대하여는 피고에게 그와 같은 화물선취보증서의 발급을 신청하지 아니하고 오히려 대금의 지급을 거절하여 줄 것을 요청하자, 위 은행이 서류들을 제시했을 때 피고는 신용장 조건에 합치되지 아니한다는 이유로 위 서류의 수령을 거절하였다. [판결요지] 신용장 조건상 결제시 선적서류의 일부로 상업송장과 포장명세서 각 3통의 복본을 요구하는 경우, 제5차 개정 신용장통일규칙에 따르면 상업송장 및 포장명세서의 복본 3통 중 2통은 사본으로 제시하여도 상관없으나 원본 1통은 반드시 제시되어야 한다. 신용장 개설은행이 3차례의 선적분까지는 신용장 조건에 합치되지 않는 상업송장과 포장명세서의 사본만을 제시받고서도 이를 문제로 삼지 아니한 채 신용장대금을 지급하였더라도 그로 인하여 곧바로 신의성실의 원칙에 의하여 그 이후의 선적분도 여전히 위 서류들의 사본들만 제시받고 그에 따른 신용장대금을 지급하여 할 의무가 생긴다고 할 수는 없다. 신용장 개설의뢰인에게 화물선취보증서를 발급한 신용장 개설은행은 신용장 조건에 합치되지 않는 서류가 제시되더라도 이를 이유로 대금 지급을 거절하고 그 선적서류를 반송하면 후일 선적서류의 소지인 또는 운송인에게 보증도에 의한 손해배상책임을 지게 되게 때문에, 개설은행은 개설의뢰인의 각서를 담보로 하여 신용장 조건에의 합치 여부를 문제삼지 아니하고 매입은행이나 수익자에게 신용장대금을 지급하는 것이다. 신용장 개설은행이 위와 같은 이유로 신용장 조건에의 합치 여부를 문제삼지 아니하고 매입은행에게 그 대금을 지급한 3차까지의 선적분과는 달리 화물선취보증서가 발급되지 아니한 4차 선적분에 대하여 신용장 조건에의 불합치를 이유로 대금 지급을 거절한 것은 신의성실의 원칙에 반하지 아니한다. [평 석]1.엄격일치의 원칙의 수정 (1)엄격일치의 원칙 신용장 개설인은 지급을 위하여 제시된 서류가 신용장조건에 엄격히 일치하는 경우에만 지급을 하여야 하고, 그래야만 개설의뢰인에 대한 상환청구권을 보존할 수 있다는 원칙이다. 그런데 때로는 아주 사소한 불일치의 경우에도 지급거절을 허용하게 되어 거래의 공정을 저해하자 이에 대한 수정론이 등장하였다. (2) 미국에서의 엄격일치 원칙의 완화 판례의 다수 입장은 엄격일치의 원칙을 고수하면서 계약법상의 원칙들을 함께 적용함으로써 엄격일치의 원칙을 완화하고 있다. 그 대표적인 것으로 금반언, 항변권의 포기 및 자동적 배제의 원칙 등이 있다. 금반언의 원칙으로서는 신용장 통일규칙이 규정하는 통지금반언과 선행행위에 의한 금반언의 유형이 인정되고 있는데, 선행행위에 의한 금반언은 신용장 통일규칙하의 통지를 하였더라도 그 이전에 신용장 수리를 한 적이 있다면 그 이후에는 불일치를 주장할 수 없다는 것이다. Schweibish v. Pontchartrain State Bank사건에서 은행이 자의적으로 엄격일치하는 것과 그렇지 아니하는 것을 선별하여 처리할 수 없다고 하여 동일한 하자에 대한 은행의 다른 행위를 인정하지 않았고, Security State Bank v, Basin Petoleum Services사건에서 금반언의 원칙을 인용하지는 않았지만 그 여지를 남겨 놓았다. 그러나 미국의 주류적 판례는 엄격일치의 원칙을 따르고 있음을 간과해서는 안될 것이며 이러한 완화경향을 과신하는 것은 위험하다. (3) 우리나라에서의 금반언 원칙(신의성실의 원칙) 15회에 걸쳐 동일한 불합치가 있었음에도 은행이 신용장대금을 지급하여 왔다면 동일한 불합치를 문제삼아 신용장 대금지급을 거부하는 것은 신의성실의 원칙에 반한다고 한 판결(대판 1985. 5. 28. 84다카697)은 미국의 금반언의 원칙을 수용하였다고 볼 수 있다. 2.신의성실의 원칙과 그 적용 (1) 신의성실의 원칙(금반언의 원칙) 신의성실의 원칙이란 사회공동생활의 일원으로서 상대방의 신뢰를 헛되이 하지 않도록 성의를 가지고 행동하여야 한다는 도덕적 규범으로서의 신의칙을 민법이 법규범으로 받아들여 민법을 지배하는 대원칙으로 발전하였으며 공법관계로까지 확대되고 있다. 이 원칙은 법률관계에 참여한 모든 자는 상대방의 정당한 이익을 고려할 의무를 부담함을 의미하고, 그 파생원칙인 금반언의 원칙은 자기의 과거의 언동에 반하는 주장을 함에 의하여 그 과거의 행동을 신뢰한 상대방의 이익을 해치는 것은 허용되지 않는다는 것이다. (2) 3차례의 선적분에 대한 대금지급의 해석 선적서류에 하자가 있는 경우 엄격일치의 원칙을 적용하여 개설은행은 그 서류의 수리를 거부 할 수 있으나, 신용장통일규칙 제14조 c항에 의해 개설은행은 개설의뢰인과 하자있는 서류를 수리할 것인지 여부에 관한 교섭을 할 수 있고 하자있는 서류를 수리할 수 있다. 개설은행이 개설의뢰인으로부터 신용장 조건에의 하자에도 불구하고 이들 서류를 인수하겠다는 확약을 기재한 각서를 제출받은 후 의뢰인에게 화물선취보증서를 발급하여 주어 화물을 인도받게 하고 하자있는 서류를 수리하였다면 이는 항변권의 포기로 볼 수 있을 것이다. 과거의 일정한 하자에 대한 항변권의 포기는 계속적인 항변권의 포기로 되지 아니한다. 그러므로 이후 같은 하자가 있는 경우 개설은행은 지급을 거절할 수 있으며, 이에 대해 상대방이 신의성실의 원칙위반을 주장할 수 있음은음은 별론으로 하고 위와 같은 수리거부는 일단 정당한 것으로 보아야 한다. (3) 4차 선적분에 대하여 신의성실의 원칙의 자의적인 운용은 법적안정성을 저해하므로 신중을 기해야 하며, 적용요건으로 상대방으로 하여금 불일치한 것을 일치하는 것이라고 신뢰하게 한 권리자 또는 의무자측의 행위, 상대방의 신뢰, 그러한 신뢰로 인한 손해의 발생이 요구된다. 권리자 또는 의무자의 불성실한 태도만 문제되는 것이 아니라 오히려 이로 인한 상대방의 정당한 신뢰보호가 강조되므로, 상대방의 이익의 내용, 행사하거나 이행하려는 권리 또는 의무와 상대방 이익과의 상관관계 및 상대방의 신뢰의 타당성 등 모든 구체적인 사정을 고려하여야 한다(대판 1989. 5. 9. 87다카2407). 이 사건의 경우 개설은행이 3차에 걸쳐 신용장조건에 일치하지 않는 선적서류를 제시받고도 신용장대금을 지급하였으나 4차선적분에 대해서는 같은 하자있는 선적서류에 대해 대금지급을 거절한 것은, 3차 선적분까지는 개설의뢰인이 담보하에 화물선취보증서를 발행하여 대금지급을 거절하면 보증도에 의한 책임을 지게 되므로 신용장 조건에의 불합치에도 불구하고 대금을 지급하였으나 화물선취보증서를 발급하지 아니한 4차 선적분에 대해서는 위 불합치를 들어 대금지급을 거절한 것이다. 따라서 3차례의 항변권의 포기로 인하여 4차 선적분에 대해서도 포기할 것이라는 신뢰가 형성되어 그 신뢰를 보호해 줄 정도에 이르렀다고 보기 힘든 점, 개설은행의 보증도와 관련한 특수한 사정, 거래회수도 4회에 불과해 금반언의 원칙을 수용한 판례(대판 1985. 5. 28. 84다카697)와는 사정이 다른 점, 거래기간이 단기인 점을 고려해 볼 때 신의성실원칙의 적용을 배제한 대법원의 입장은 타당하다. 3.결 론 본 판례는 신용장과 관련하여 신의성실의 원칙을 적용한 판례(대판 1985. 5. 28. 84다카697)와는 달리 위 원칙의 적용을 배제하였음에 의의가 있는데, 위 원칙의 적용의 구체적 적용과정을 설시 했더라면 보증도와 대금지급관계를 결부시킨것이라는 오해를 불식시킬 수 있어서 더욱 바람직하였을 것이다. 엄격일치 원칙의 수정과 관련한 신의성실의 원칙(금반언의 원칙)의 적용에 있어서는 모든 구체적 사정을 고려하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다.

●판례요지 소송사기를 하려는 자가 사망한 자를 상대로 제소했다면 그 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하고 따라서 사기죄를 구성할 수 없다. ●평석요지 이 사건 피고인은 死者를 상대로 제소했지만 법원을 기망해 부동산을 편취하려는 전체계획을 직접적으로 개시한 것이므로 사기죄실행에 착수한 것이고 비록 확정판결에 이르러도 효력이 발생할 수는 없지만 이 제소가 질적으로 법적평온의 파괴에 이를만큼 구체적 법익에 대한 잠재적 위험성은 충분히 있어 사기죄의 불능미수로 봐야 I. 事件槪要 피고인은 1990년3월16일경 고소인 박종철로부터 서울중구신당동203의8 대지 66평방미터중 5분의 2지분을 피고인의 처 전선희 명의로 매수하고 그해 3월17일 소유권이전등기를 마쳤다. 1991년10월경 피고인은 위 대지위에 건물을 신축하기위한 토지측량을 하면서 그와 이웃하여 있는 같은동 202의 1 밭 7평(이것은 문제가 된 이 사건 부동산이다)이 고소인 김허존의 조부인 亡 김흥길명의로 소유권이전등기되어 있으나 김흥길의 사망후 상속등기등 공부상정리가 되어 있지않고 그 후손들에 의하여 관리되지 않는 사실을 발견하고 매매계약서를 위조하여 민사소송의 방법으로 이 사건 부동산을 편취하기로 마음먹었다. 피고인은 이어서 1992년10월23일경 서울지방법원 서부지원에 원고 전선희, 피고 김흥길로 하는 소유권이전등기청구소송을 제기하였다. 피고인은 실제 이 사건 부동산을 매수하지 않았음을 알고 있으면서도 이 사건 소장에서「이 사건 부동산은 서울 중구신당동200의8 대지와 공부상으로는 두 필지이지만 실제로는 한 필지로서 공소외 박종철의 부친인 박규희가 1942년1월20일경 亡 김흥길로부터 매수한 뒤 위 박규희의 사망으로 위 박종철이 상속하였으며, 피고인이 1990년3월16일경 위 박종철로부터 위 신당동200의8 대지와 함께 이 사건 부동산을 매수하였으니 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 구한다」는 허위내용을 진술하였다. 피고인은 여기에 위조된 부동산매매계약서까지 제출하여 이에 속은 담당재판부로부터 승소판결을 받아 이 사건 부동산을 편취하려 하였으나 재판과정에서 위 김흥길이 1945년1월7일에 벌써 사망한 사실이 밝혀지자 공소외 亡 김윤제가 위 김흥길을 단독상속하였음을 이유로 피고의 표시를 위 김윤제로 정정하여 소송을 진행하였다. 그러나 위 김윤제도 1969년10월8일에 이미 사망한 사실이 드러나자 피고인은 1993년2월23일 스스로 소를 취하하였다. Ⅱ. 判決要旨 피고인의 제소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 그 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하고 따라서 사기죄를 구성할 수 없다. Ⅲ. 評 釋1. 詐欺罪實行의 着手 널리 알려진 바대로 사기죄는 일련의 연속된 객관적 구성요건 표지에 의해 실현된다. 즉 ①행위자의 기망행위→②피기망자의 착오유발→③피해자의 재산처분행위→④피해자의 재산상의 손해→⑤행위자의 재산적 이익취득 등이 그것이다. 대법원은 사기죄 미수가 문제되는 이 사건에서 사기죄 실행의 착수시기 등을 짚어 보지 않은채 사기죄불성립으로 단정한 것은 미수범규정과 미수이론으로 볼 때 잘못된 것이다. 예비와 미수를 구별하는 時點이 실행의 착수시기이다. 이것은 구성요건실현의 직접적 개시를 말한다. 더 이상의 중간절차를 거치지 않고 구성요건의 실현에 곧장 이르게 된 어떤 행태를 취한 것을 뜻한다. 실행의 착수를 중심으로 원칙적으로 불가벌인 예비와 가벌인 미수사이를 시간적으로 구별하는데 종래 客觀說과 主觀說의 대립이 있었으나 오늘날 절충설인 個別的 客觀說이 지배적이다. 이에따르면 행위자의 주관적인 범행의 전체계획에 비추어(주관적 기준), 범죄의사의 분명한 표명이라고 볼 수 있는 행위가 개개 구성요건의 보호법익에 대한 직접적인 위험에 이르렀을 때(객관적 기준) 실행의 착수가 있다. 물론 개별범죄의 구체적인 실행의 착수시기는 원칙적으로 형법각칙상 구성요건의 실행행위에 대한 해석으로써 정해진다. 이것은 판례의 중요한 몫이기도 하다. 개별적 객관설의 구체적인 적용에는 첫째, 直接性(구성요건실현을 위한 직접적인 개시), 둘째 危殆化(공격대상을 향하여 법익을 위태화시키는 관계), 셋째 범인의 전체적 범행계획(계획된 범행의 진행과정에서 이미 행한 범인의 행위가 어떤 의미를 갖는가) 등의 기준을 고려할 필요가 있다. 사기죄 실행의 착수시기는 이런 기준에 비추어 볼 때 연속된 일련의 구성요건실현과정 중 행위자가 실현한 제1단계 행위인 기망행위를 개시한 때이다. 물론 기수시기는 피해자의 재산상 손해가 발생한 때이다. 따라서 실행의 착수이후 기수에 이르기 전의 모든 단계는 미수에 해당한다. 물론 행위자의 기망행위로부터 피해자의 재산처분행위까지가 편취행위의 성립요건임에는 틀림없다. 그러나 편취행위는 ①행위자의 기망행위→②피기망자의 착오유발→③피해자의 재산처분행위라는 일련의 과정이 인과관계로 연결될 때 비로소 성립하는 까닭에 편취행위의 직접적인 개시시점도 역시 기망행위를 개시한 때이다. 그렇다면 소송사기의 경우에도 실행의 착수시기는 행위자가 기망행위를 개시한 때이고, 이 시기는 행위자가 소장을 법원에 제출한 때라고 해야 할 것이다. 실행의 착수시기를 판단하는 첫번째 기준인 직접성은 구성요건의 일부를 실현하는 것을 요하지 않으며 단지 범행의 전체계획에 비추어 구성요건의 실현을 위해 다른 중간단계의 행위를 더 이상 필요로 하지 않는 어떤 행위만 취하면 충족되기 때문이다. 결국 이 사건 피고인은 비록 死者를 피고로 하여 법원에 제소한 것이지만, 법원을 기망하여 이 사건 부동산을 편취하려는 전체계획을 직접적으로 개신한 것이므로 사기죄실행에 착수한 것이다. 따라서 설령 판결의 효력이 원천적으로 발생하지 않을 사정이 있다하더라도 그것은 불능미수의 성립여부의 대상일 뿐, 사기죄 불성립의 경우라고 속단할 일이 아니다. 2. 不能未遂냐 不能犯이냐 불능미수란 행위자의 故意에 의해 예견된 전체범행계획이 애당초 실현될 수 없기 때문에 결과발생은 불가능하지만 위험성이 있기 때문에 미수범으로 처벌해야 할 경우를 말한다. 첫째, 결과발생의 불가능은 실행의 수단 또는 대상의 착오에 기인한 것이다. 행위수단이나 객체가 애당초 불능 또는 흠결이기 때무에 객관적으로 기수에 이를 수 없지만 행위자가 주관적으로는 자신의 행위로 구성요건적 불법을 실현할 수 있을 것으로 상정한 경우이다. 결과발생의 불가능여부를 판단하는 시점은 바로 실행의 착수시기인 실행행위의 직접적 개시점을 기준으로 해야한다. 둘째, 위험성은 비록 구체적인 행위상황에서 직접 일반인의 법적 안정감을 교란시키지는 않았지만 행위자가 장래 비슷한 갈등상황에서 동일한 행위를 저지를 수 있을 것이라는 예상 때문에 일반인의 法的 安定感이 교란됨을 말한다. 불능미수의 위험성은 이처럼 행위의 구체적인 위험성이 아니라 개별법익에 대한 잠재적인 위험성 내지 행위자의 法敵對性을 反證시켜 주는 행위자의 위험성을 의미한다. 그 판단의 시점을 舊客觀說(절대적 불능·상대적 불능구별설)은 객관적 사후진단의 방법에 따라 재판시를 기준으로 하나, 新客觀說(구체적 위험설)은 객관적 사후예측의 방법에 따라 범행개시시를 기준으로 삼는다. 판단의 자료와 기준에 관하여서도 구객관설은 법관을 판단자로 상정하여 행위객체에 대한 추상적 위험성을 판단자료로 삼고, 신객관설은 통찰력있는 인간 및 행위자의 관점을 기준으로 설정하고 공격받는 법익에 대한 행위의 구체적인 위험성을 판단자료로 삼는다. 추상적 위험설(법질서에 대한 위험설)은 행위자가 인식한 사실을 기초로 공격된 법익에 대한 추상적 위험성, 즉 법질서에 대한 위험이 있었는가를 일반인의 입장에서 판단할 것이라고 한다. 최근에 우리나라에서도 알려지기 시작한 印象說(行爲者의 危險說)은 구성요건실현을 직접개시한 행위자의 위험성, 즉 행위자가 법적대적의사실행을 통해 법익평온상태에 가한 교란을 위험성판단자료로 삼고 통찰력있는 평균인의 입장을 판단기준으로 삼을 것이라 한다. 인상설은 통찰력있는 평균인의 입장에서 잠재적이지만 구체적인 개별법익에 대한 관련성을 판단자료로 삼는 점에서 추상적 위험설보다 불능미수의 성립범위가 좁다. 반면 행위자의 法敵對性에 치중하여 행위자가 실제 인식한 사정만을 판단자료로 삼는 점에서 구체적 위험설보다 불능미수성립 범위가 넓다. 이 사건에서 행위자는 死者를 상대로 법원에 제소하여 부동산을 편취하려 한 것이므로 실행수단의 착오 내지 흠결(실제 소송기술의 미숙에 해당)의 경우이다. 비록 확정판결에 이르렀을지라도 효력이 발생할 수 없기 때문에 원시적인 불능의 예이기도 하다. 그러나 이 제소가 질적으로 법적 평온의 파괴에 이를 만큼 구체적인 법익에 대한 잠재적 위험성 내지 행위자의 위험성은 충분히 입증시켜 줄만한 것이므로 사기죄의 불능미수로 보아야 할 것이다. 불능미수의 불법은 가벌적 불법의 최저한에 머물기 때문에 실제 불가벌적 예비와 가벌적 미수의 구별이나 불가벌적 불능범과 가벌적 불능미수의 구별은 질적으로 별 차이가 없다. 이 사건 범행자가 사기죄 실행의 착수에 이르렀음이 인정된 상황에서 그의 실행수단의 착오가 행위자의 위험성을 배제할 정도라고 보기는 어렵기 때문이다. 3. 處分行爲(交付行爲)의 부존재 여부 대법원은 1986년10월28일 선고 84도2386 판결부터 이 사건판결에 이르기까지 소송사기에서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하는데 死者에 대한 판결은 그 내용에 따르는 효력이 생길 수 없는 것이어서 착오에 의한 재물교부행위가 있다고 할 수 없다는 이유로 사기죄성립 자체를 부인하여 왔다. 부동산도 사기죄의 객체중 재물에 해당하며 부동산소유권 이전도 교부로 보는 것이 우리나라 다수설의 입장이나 부동산사기는 결국 소유권이전등기의 경료와 관련된 문제이므로 이때의 부동산은 재물이 아니라 사기죄의 또 다른 객체인 재산상의 이익으로 보는 것이 좋다. 그런데 사기죄에서 피해자의 재산처분행위중 작위에 의한 처분행위는 재산상의 지위 또는 상태에 영향을 미칠 수 있는 모든 사실상의 행위를 포함한다. 반드시 유효한 법률행위일 필요도 없고 무효인 법률행위는 물론 순전히 사실적인 행위라도 충분히 처분행위가 될 수 있다. 처분행위의 결과 재산의 감소가 일어나야 하지만 이것은 사기죄의 결과로서 일어나야 하는 재산상의 손해발생과는 다르다. 재산처분의 결과는 재산감소의 법률적·사실적 원인의 야기만 있으면 그 자체로서 충분하다. 이렇게 본다면 死者를 상대로 한 사기제소로 법원이 착오에 빠져 소유권이전등기이행을 명하는 확정판결을 내렸을 때 비록 판결자체의 효력은 없을지라도 법적·사실적 처분행위 자체는 존재하는 것이며 또한 재산감소의 법률적·사실적 원인으로도 충분하다. 따라서 死者를 상대로 한 사기소송은 재산적 처분행위의 부존재로 볼 것이 아니라 사기죄의 구성요건결과인 재산상 손해의 부존재로 보는 것이 옳다. 우리나라 대법원은 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상의 이익추구에 있고 상대방에게 현실적으로 재산상의 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 않는다는 입장을 취하고 있으나(大判 1992년9월14일, 91도2994; 1995년3월24일, 95도203) 결과범인 사기죄의 구성요건적 성질을 제대로 이해하지 못한 때문으로 보인다. Ⅳ. 結 論 이 사건 범죄사실은 사기죄의 불능미수에 해당한다. 대법원이 아예 사기죄 성립자체를 부인한 것은 중간에 소를 취하한 이 사건의 사실관계를 그렇지 않은 1986년10월28일 선고 84도2386 및 1987년12월22일 선고 87도852 판결과 동일시했기 때문인 것으로 보인다. 물론 대법원은 법률심이다. 그러나 올바른 법률의 적용은 현실적인 범죄사실에 대한 법리적인 분석없이는 불가능하다. 사기죄의 범죄성립요건에 대한 분석 그리고 미수의 각 종류와 그 요건에 대해 대법원이 적어도 기본적인 교과서 수준의 지식을 가지고 검토했더라면 결론은 달라졌을 것이다.

I. 序 論1. 判示 事案의 槪要 原告(被上告人)는 운송회사인 被告(上告人)에게 직물운송을 의뢰하였는 바, 同 被告는 인도지를 미국 텍사스브라운스빌, 送荷人은 原告, 受荷人은 信用狀 發行銀行의 指示人으로 하는 複合運送證券을 발행하였다. 그런데 위 물품은 물품인도장소인 텍사스주 브라운스빌까지 운송되었으나 피고의 미국내 대리점으로부터 보관을 의뢰받은 보세창고업자 안젤로 인터내셔날이 물건을 保管하던 중 運送證券을 所持하지 않은 제3자에게 위 物品을 인도함으로써 運送物 滅失된 事故가 발생하였다. 同 船荷證券 裏面 約款 第24條에는 이 證券에 기한 訴는 미국 뉴욕시 法院에 提起하여야 한다는 專屬的 管轄合意 條項이 있었다. 原告는 이러한 專屬的 管轄合意 條項이 있었음에도 運送人인 被告의 不法行爲 내지 契約上의 責任(選擇的으로 請求하였음)을 물어 서울지방법원에 이 사건 訴를 提起하였다. 이 사건에서 被告는 原告의 訴 提起는 適法한 管轄合意를 違反하여 提起한 것이므로 마땅히 不適法 却下되어야 한다는 本案 前 抗辯을 제기하였는 바(本 論稿에서는 同 事件의 判示 事案中 이러한 被告의 管轄違反의 抗辯에 대해서만 考察한다), 原審(서울고등法院 1996.4.18. 선고 95나37447호 判決)은 이 사건 管轄合意는 合理性을 缺如하여 無效라고 判示하였고 大法院 역시 專屬的 國際裁判管轄合意의 경우 管轄合意된 法院과 事件과의 「合理的 關聯性」이 없으면 그 管轄合意는 無效라고 判示하였다. 2. 判決의 要旨 및 問題의 提起 가. 大法院은 當事者間의 國際裁判管轄合意가 有效하기 위해서는 아래와 같은 3가지 要件이 필요하다고 설시하고 있는 바, 첫째, 당해 사건이 대한민국 法院의 專屬管轄에 속하지 않을 것. 둘째, 指定된 外國法院이 그 外國法上 당해 사건에 대하여 管轄權을 가질 것(이상의 두가지는 一般的으로 要求되고 있는 要件事項이다. 李時潤, 民事訴訟法, 110-111면 참조). 셋째, 당해 사건이 그 外國法院에 대하여 合理的인 關聯性을 가질 것 등이다. 그런데 大法院은 合理的인 關聯性을 管轄合意의 有效要件으로서 論하면서 判示 事案과 각 법원간의 關聯性의 정도를 比較衡量(主된 事務所 所在地, 行爲地등) 아울러 이 事件에서는 證據方法의 所在나 調査의 便宜 등을 考慮할 때 管轄合意된 뉴욕시 法院이 被告에게 유리할 것도 없으며 오히려 불편하다고 하면서 訴價가 크지 않다는 점까지 擧論을 하고 있다. 나. 우리 나라에서는 國際裁判管轄 문제에 있어 民事訴訟法이 이를 규율할 수 있는 규정을 明示的으로 두고 있지 않아 과연 어떤 根據에 기해 裁判管轄을 인정할 것인가에 대해 論議의 초점이 맞추어졌고 이러한 根本的인 問題에 얽매어 있어서인지 우리나라 大法院은 國際裁判管轄合意 문제에 있어서도 정면으로 管轄合意의 有效性 여부에 대하여 言及을 한 判決은 없었다. 단지 1992.1.21. 선고 91다14994호 判決(공보 916호-879면)에서 船荷證券上의 管轄合意를이유로 被告가 本案前 抗辯을 함에 대하여 大法院은 原告의 請求가 不法行爲 請求權에 基礎한 것이므로 船荷證券上의 管轄合意가 適用될 여지가 없다고 하면서도 한걸음 더 나아가, 裁判節次의 便宜와 執行의 實效라는 면에서 外國法院에서 裁判하는 것이 不合理하다고 하였다(論考의 對象인 이 事件 判決의 原審判決은 이러한 便宜와 實效, 不合理性이라는 觀點에서 管轄合意를 考察한 듯하다) 다. 그런데 이 사건 大法院 判決은 國內 法人들이 國內法院을 排除하고 外國法院을 專屬的으로 合意한 사건에서 그 有效性에 대해 一應의 基準을 提示한 점에서 意義가 있다 할 것이다. 이 사건과 같은 경우 外國에서는 管轄合意의 方式問題, 즉 船荷證券上의 裏面約款에 기한 管轄合意의 效力 問題로 接近하는 것이 一般的인데 우리 大法院은 이러한 方式 問題를 넘어 合意된 法院과 事件과의 關聯性을 焦點으로 하고 있다. 本稿에서는 國際裁判管轄合意의 一般的 有效要件으로 다루어지고 있는 內國關聯性 문제를 獨逸과 日本의 類似判例 및 大陸法 體系와는 다른 接近方式을 취하고 있는 英美의 類似判例와 理論들을 比較 考察하여 大法院 判決의 問題點을 指摘하고자 한다. II. 本 論1. 國際裁判管轄合意에 있어 內國關聯性 가. 序 言 當事者 또는 訴訟物이 管轄法院으로 合意된 法院이 속하는 國家와 어느 정도의 內國關聯(Inlandsbeziehungen)이 있어야 하는가의 內國關聯性 문제는 國際裁判管轄 一般에 共通하는 基本問題이지만 특히 管轄合意의 경우 管轄契約의 許容性의 基本的 要件으로 論해지고 있기에 더욱 문제가 된다(秋原佐一郞, 「國際民事訴訟法論」, 141면). 더욱이 合意裁判籍은 다른 土地管轄(普通裁判籍 및 特別裁判籍)과는 相異하게 內國關聯性이 考慮되어 있지 않기 때문에 특히 문제가 되고 있는데 이에 대해 獨逸의 學說과 判例 및 日本과 美國의 現況을 檢討하고자 한다. 나. 獨逸의 判例와 學說 1) 獨逸의 判例와 이에 對立되는 通說的 見解 獨逸의 함부르크 高等法院(OLG) 判決(OLG Hamburg RIW/AWD 1976, 228)은 提起된 事件이 獨逸과 充分한 內國關聯性(ausreichende Inlandbeziehung)을 갖고 있어야 한다며 이를 管轄合意의 一般的 適法要件(allgemeine Zul ssigkeits voraus setzung)으로 取扱하고 있다. 獨逸聯邦大法院(BGH)은 EuGH 第17條의 管轄合意, 要件을 解釋함에 있어서도 管轄合意가 반드시 2개의 協約 締約國과 關聯이 있어야 한다고 한다(BGH RIW 1992, 142.) 스위스 國際私法에 의하면 管轄合意의 一方 當事者가 合意된 法院의 州(Kanton)안에 그의 住所, 常居所, 또는 營業所를 가지고 있는 경우(同法 第5條 第3項a.) 및 위 法律에 따라 訴訟物에 대하여 스위스法이 適用되어야 하는 경우(同法 第5條 第3項b.) 등에는 合意된 法院은 그의 管轄을 거절하지 못한다라고 規定하고 있는 데(李好珽, 「스위스의 改正國際私法典」, 「서울대학교 法學」, 通卷 83, 84號, 12면 이하 참조) 內國關聯을 要求하는 立場이라 할 것이다.(石光現, 「스위스 國際私法(IPRG)」, 「法曹」, 通卷 477號, 101面에 의하면 스위스 國際私法(Bundesgesetz ber das Internationale Privatrecht)의 主要連結 原則의 하나는 (明示的이지는 않으나) 모든 事情과 利益을 考慮하여 原則的으로 事案과 가장 密接한 關聯을 가지는 法을 準據法으로 定하는 것이라고 한다.) 그러나 獨逸에 있어 이러한 判例의 見解를 지지하는 學者 少數이며 독일의 지배적 견해는 管轄合意에 있어 內國關聯性 여부는 獨立의 適法要件이 될 수 없다고 한다(Max Pagenstecher, H.Nagel, Winfried Kralik, R.Zller/M.Vollkommer, H.Linke, A.Jakobs, W.J.Habscheid, G.H.Roth등) 즉 當事者는 國內와 關聯이 없는 中立的인 第3國의 法院을 管轄法院으로 合意할 수 있고 合意된 法院이 當事者 혹은 請求와 전혀 關聯性이 없는 法院이어도 무방하다고 한다(H.Linke, IZP, Rn. 183, S.70.) 즉, 當該 事件과 內, 外國과의 關聯性을 요구하지 않는 立場이다.(A.Jakobs, W.J.Habscheid, G.H.Roth등) 獨逸民事訴訟法(ZPO) 第38條 明文의 規定을 보더라도 立法者는 當事者의 意思나 적어도 當事者 一方이 外國에 거주하는 것만을 요구하였으므로 그 이상의 특별한 要件은 필요하지 않다고 한다. 獨逸의 경우는 우리 나라나 日本의 경우와는 달리 獨逸民事訴訟法(ZPO) 規定의 改正을 통해 어느 정도는 國際裁判管轄合意의 要件을 類型化하고 있어 이와 같은 通說의 입장을 쉽게 이해할 수 있다. 2) Jochen Schr der의 折衷的 見解 國際裁判管轄合意에 관한 明文의 規定이 없는 우리 나라의 경우 獨逸民事訴訟法(ZPO) 改正이전의 Schr der의 견해를 살펴보는 것이 도움이 될 것이다(Jochen Schr der, Internationale Zust ndigkeit, S.460). 同人의 견해에 의하면 關聯性을 適法要件으로 하여야 하는가의 論議는 거의 의미가 없다고 한다. 즉 管轄合意는 그 자체로 인해 連結素로 되는 것이 아니고 兩國間에 걸치는 裁判籍을 創設하는 合理性을 이유로 連結素가 되기 때문이다. 그로 인해 中立的인 法官을 選擇한다고 하는 希望은 中立的인 準據法 選擇의 希望과 同一하게 正當한 것이고 當事者간에 있어서는 管轄의 平等(Zust ndigkeitsgleichheit)이라는 利益으로부터 同一한 距離에 있으므로써 國家的인 利己心으로부터 자유로운 法院에 접근 할 수 있는 것이 바람직하다고 한다(J.Schr der, a.a.O., S.460ff.). 그러나 管轄合意에 의해 選擇된 法院은 forum non conveniens原則에 의해 受理를 거부할 수가 있다고 한다(예를 들면 동일한 內國人끼리 순전히 國內事件에 대하여 國際的인 裁判管轄合意를 한 경우 등이다). 이점에서 同 敎授의 입장은 傳統的인 通說의 입장과는 약간 相異한 바, 이는 獨逸民事訴訟法 改正 이전에 나온 이론이라는 점에서 그 차이를 생각해 볼 수 있으나 뒤에서 보는 바와 같이 英美法上의 不便宜 法廷地理論과의 接木을 試圖하는 점에서 注目된다.(a.a.O.). 다. 日本의 判例와 學說 日本의 경우 內國關聯性 문제를 정면으로 다룬 判例는 보이지 않으나 國際裁判管轄의 代表的 事例라고 할 수 있는 最高裁判所 判決(소위 찌사다네號 判決― 日最判 1975.11.28., 民輯 29卷 10號 1554面.)의 傍論에서 어느 정도 이를 밝히고 있는 바, 國際裁判管轄合意에 있어 內國關聯性이 要求되는지 여부에 대한 觀點에서 (위 判決은 船荷證券의 裏面 約款의 有效性에 대해 重點的으로 다루고 있다) 위 判決의 不當性을 指摘하는 見解가 있어(石黑一憲, 「現代 國際私法 上」, 152面) 우리 나라의 判示 內容을 理解하는데 도움이 될 것 같아 간단히 이를 소개한다. 즉, 最高裁 判決은 船荷證券의 裏面에 기재된 암스테르담 法院을 專屬管轄法院으로 하는 裁判管轄合意 約款을 有效하다고 하였으나 同 事案의 경우 貨物의 目的地 및 損害의 發生地, 被告인 運送人의 營業所, 貨物事故의 調査 및 損害의 査定이 각 日本에서 있었고 相談과 去來 交涉 역시 日本에서 進行되었을뿐 아니라 訴訟역시 日本에서 提起되었다. 이러한 상황에서 被告 運送人은 네덜란드의 管轄 約款을 무기로 日本의 裁判權을 다투었지만 그가 진실로 네덜란드에서 訴訟 하는 것을 기대하기는 어렵다고 한다. 더욱이 原告인 保險會社가 事故에 대해 請求하는 損害賠償額은 少額이고 네덜란드에서 提訴하려면 訴訟費用이 多額이기에 네덜란드에서의 訴提起는 단념할 수밖에 없을 것이라는 점에서 이러한 제반의 사정에 비추어 아무런 密接 關聯性이 없는 法院을 合意한 管轄合意의 適法性을 認定한 것은 不當하다는 것이다. 따라서 同 事案의 경우 管轄合意된 法院이 속하는 네덜란드와는 現實的으로 아무런 關聯性도 없는 管轄合意이기에 無效인 管轄約款이라고 論하고 있다(石黑一憲, 「現代 國際私法 上」, 152-153面; 川上太郞, 「判例タイムズ」No, 256, 29面). 이러한 立場은 우리 나라의 大法院이 취한 見解와 類似하다.

I. 序 說 1. 大法院은 1997년3월28일에 建築許可書의 법적 성질과 관련하여 『建築許可는 行政官廳이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 受許可者에게 일반적으로 행정관청의 許可없이는 건축행위를 해서는 안된다는 相對的 禁止를 關係法規에 적합한 일정한 경우에 解除하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 行政處分일뿐 受許可者에게 어떤 새로운 權利나 能力을 부여하는 것이 아니고, 建築許可書는 허가된 건물에 관한 실제적 권리의 得失變更의 公示方法이 아니며 推定力도 없으므로 建築許可書에 建築主로 기재된 者가 건물의 所有權을 취득하는 것은 아니다』(96다10638)라는 취지의 판결을 내린바 있다. 원래 이 판결에는 이러한 쟁점 이외에도 占有取得時效가 완성된 자에 대한 不動産 所有名義者의 義務範圍와 不法行爲에 대한 損害賠償으로 原狀回復請求를 할 수 있는지의 與否에 대한 것도 포함되어 있다. 그러나 여기에서는 建築許可書의 사법상의 효력에 대해서만 언급하고자 한다. 2. 行政官廳의 處分行爲중의 하나인 建築許可는 相對的 禁止를 해제하여 자연적 自由權을 회복시켜주는 것이다. 여기서 許可를 받은 개인에게 許可權이 어떠한 법적 성질을 지니고 있는가 하는 점이 문제된다. 우선 公法的인 차원에서 현재 판례와 통설적인 견해는 허가를 公法上의 權利가 아닌 反射的 利益으로 이해하고 있다. 이에 반해 私法上으로는 許可가 어떠한 효력을 지니고 있는가(?)하는 의문이 생긴다. 예컨대 許可權이 때로는 讓渡되기도 하고, 때로는 제3자에 의해 침해되기도 하는데, 이 때의 법적 성질을 어떻게 이해해야 하는가 하는 점이다. 판례는 새로운 권리의 창설은 물론, 어떠한 능력을 부여하는 것이 아니라고 했다. 더 나아가 권리를 변동하는 공시방법도 아니며, 추정력도 인정할 수 없는 것으로 이해하고 있다. 이 글에서는 이러한 허가의 사법상의 효력에 대한 문제점을 이해하기 위해 먼저 행정법상 허가제도의 意義와 法的 性質 그리고 效果에 대해 槪觀해 보고, 이어서 본 판결에 대한 필자의 斷想을 피력해 보고자 한다. 여기서 구태여 사실관계를 적시하지 않은 것은 지면관계 뿐만 아니라 이 판결에서 보여주고 있는 사법상의 효력 부분은 사실관계의 여하에 따라 크게 달라지는 것이 아니고, 이미 대법원은 이에 대해 일관된 견해를 보여 주고 있기(大判 1989년5월9일, 88다카6754) 때문이다. II. 許可의 法的 性質과 效果1. 許可의 意義 許可란 法令에 의해 개인의 자연적 자유가 일반적으로 금지되고 있는 경우에 그 금지를 解除하여 자연의 자유를 適法하게 행사할 수 있도록 회복시켜 주는 行政行爲를 말한다. 許可는 허가를 유보한 相對的 禁止의 존재를 전제로 한다. 따라서 解除될 수 없는 절대적 금지에 대하여는 허가할 수 없다. 2. 許可의 法的 性質 許可의 법적 성질과 관련하여 두가지 문제가 제기된다. 하나는 許可가 命令的 行爲인가 形成的 行爲인가 하는 것이고, 다른 하나는 기속行爲인가 裁量行爲인가 하는 점이다. 여기에서는 첫 번째 문제만 살펴본다. 원래 許可는 상대방에게 금지를 해제하여 자연적 자유를 회복시켜 주는 행위이므로 下命이나 免除와 함께 命令的 行爲에 속한다는 것이 통설적 견해이다(金南辰, 行政法 1,237면). 이러한 견해에 의하면 許可는 私人이 어떤 행동을 사실상 하고 안하고를 규율할 뿐 그의 법적 효과에 대해서는 통제하지 않는다는 점에서 새로운 法的 地位나 法律關係를 창설하는 形成的 行爲와는 다르다는 것이다. 이러한 견해에 반대하여 『許可도 단순한 자유회복 이상으로 적법하게 어떤 權利·利益을 향유할 수 있는 지위의 설정으로 보는 견해』나(金道昶, 一般行政法論(上), 371면) 『許可도 法令 또는 行政行爲에 의하여 일정한 행위를 할 수 있는 權利(自由權的 權利)가 제한되고 있는 경우에 그 제한을 해제하여 적법한 권리행사를 가능하게 하여 주는 행위이므로 命令的 行爲라기 보다는 形成的 行爲로 보아야 한다』는 견해도 나타났다(朴윤흔, 最高行政法講義(上), 344면). 許可가 特許와 같은 形成的 行爲와 똑같은 것은 아니라 하더라도 단순한 자연적 자유의 회복에 그치는 것이 아니라 制限을 解除하여 적법한 權利行使를 가능케 해 주며 때로는 새로운 법적지위를 향유하거나 새로운 법률관계를 창설할 수도 있는 행위이므로 형성적 행위의 성질을 가질 수 있음은 부인할 수 없다고 생각한다(같은 견해로 洪井善, 行政法原論, 285면; 金東熙, 行政法I, 232∼233면). 그러나 판례는 유기장영업허가와 관련한 사건에서 『유기장영업허가는 유기장경영권을 설정하는 설권행위가 아니고 일반적 금지를 해제하는 영업자유의 회복이라 할 것이므로 그 영업상의 이익은 反射的 利益에 불과하다』라고 판시하여(大判 1986년2월8일, 84누369) 命令的 行爲임을 분명히 하고 있다. 3. 許可의 效果 1) 禁止의 解除 許可의 效果는 일반적 금지를 해제함에 그치고 배타적 독점적 권리 또는 능력을 설정하는 것이 아니다. 허가의 결과 상대방이 사실상 어떤 사업의 독점 혹은 기타 이익을 얻는 경우가 있다고 하더라도 그것은 부수적 反射的 效果에 지나지 않는다고 본다(大判 1963년8월22일, 63누97; 1971년6월29일, 69누91). 그러나 許可가 배타적이고 독점적인 특정의 권리를 부여하는 것은 아니라 하더라도 금지된 자연적인 권리가 회복됨으로써 일정한 자유를 누릴수 있는 지위가 부여되고, 이러한 지위를 법률이 보호해 주는 경우가 많다고 생각한다. 즉 이것은 사실상의 이익이 아닌 법률상의 이익인 것이다. 판례도 주류제조면허와 관련하여 『주류제조면허는 재정허가의 일종으로서 일반적 금지의 해제로 자유의 회복일뿐 새로운 권리의 설정은 아니지만 일단 이 주류제조업의 면허를 얻은 자의 이익은 단순한 사실상의 반사적 이익에만 그치는 것이 아니고 주세법의 규정에 따라 보호되는 이익』이라고 판시하여(大判 1989년12월22일, 89누46), 免許權이 가지는 재산적 가치를 인정하고 있다. 그러므로 허가의 효과와 관련하여 국민의 권리구제의 확대를 도모하기 위한 차원에서 공권의 성립요소를 완화하여 단순한 反射的 利益이 아니라 法律上 利益 내지는 公權으로 인정될 수 있는 폭의 확장이 요구되고 있다. 2) 許可의 承繼 許可의 效果가 승계되는지의 여부는 일반적으로 그것이 對人的 許可인가, 對物的 許可인가 兩者를 혼합한 혼합허가인가에 따라 다르다. 대인적 허가는 承繼가 불가능하며, 대물적 허가는 그의 承繼가 가능한 것이 일반적이다. 이에 反해 혼합허가의 경우는 인적 요소의 변경에 관해서는 새로운 허가를 요하고, 물적요소의 변경에 관해서는 신고를 요하는 등 제한이 따르는 것이다. 건축허가는 대물적인 허가로서 그의 승계가 인정되고 있다. 3) 許可主變更의 訴의 利益 건축중의 건축물을 양수한 자는 건축공사를 진행함에 있어 장차 건축주 명의로 허가에 갈음하는 신고(건축법 제5조 제2항)를 할 필요가 있는 경우가 있고, 중간검사(동법 제7조의2)를 신청할 필요가 있는 경우도 있으며, 공사를 완료한 날로부터 7일이내에 준공신고(동법 제7조)를 하여야 하고, 이에 위반할 때에는 처벌을 받게되어 있으므로 건축공사를 계속하기 위해서는 건축주의 명의를 변경할 필요가 있고 이를 위하여 건축주 명의의 변경을 구하는 소이외에 달리 그 목적을 달성할 수 있는 방법이 없을 때, 또한 건축중인 건축물을 양도한 자가 건축주 명의변경에 동의하지 아니한 때에는 양수인은 그 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 필요가 있고 이 때에는 그 訴의 利益이 있음을 否認할 수 없다고 하여야 할 것이다(大判 1989년5월9일, 88다카6754). III. 本判決에 대한 斷想 1. 本判決을 한마디로 요약한다면 건축허가는 명령적인 행정처분에 불과한 것이기 때문에 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니기 때문에 추정력이나 허가서에 기재된 자에게 소유권을 인정할 수 없다는 것이다. 건축허가를 그 성질상 행정법상의 명령적 처분으로 이해하는 통설적인 견해에 의하면 異論의 여지가 없는 명확한 것이다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 허가는 反射的 效力만이 아니라 법률상 보호해야 할 이익이 있는 것으로 때로는 새로운 法的地位도 지니게 된다. 이 때 공법상의 이익 이외에 사법상의 어떠한 새로운 法的地位를 인정할 수 없는 것인가에 대해서는 의문이 든다. 2. 本判決의 결론에 대해서는 필자 역시 찬동한다. 따라서 건축허가서의 사법상의 효력이 본판결에서 언급하는 바와 같이 「어떤 새로운 권리」를 창설할 수 없다고 생각한다. 예컨대 실제 건축을 담당하지 않은 제3자 이름으로 허가를 받아 건축한 경우 허가받은 자의 이름으로 보존등기를 했다고 해서 소유권자로 인정될 수 없는 것에서 이것을 알 수 있다. 이 경우 판례는 보존등기의 추정력도 인정하지 않고 있다(大判 1996년7월30일, 95다30734). 그러나 새로운 권리를 창설해 주지는 못한다고 하더라도 어떠한 「능력을 부여하는 것이 아니라는」점에 대해서는 견해를 달리한다. 우선 공법상의 권리와 관련하여 오늘날 학계에서는 철저한 命令的處分으로 이해하는 견해는 거의 없고, 허가에 權利 形成的인 요소가 많이 나타나고 있음을 지적하고 있다. 사법상의 차원에서는 앞서 언급한 바와 같이 許可主變更의 訴에서 訴의 利益을 인정하고 있다. 또 건축할 수 없는 도로예정지상에 행정관청의 착오로 건축허가를 내줌으로 인하여 건물을 준공하였는데도 불구하고 건물전체를 철거해야만 하는 사건에서 행정관청의 不法行爲로 인한 損害賠償請求權을 인정하였다(大判 1980년3월11일, 79다1687). 즉 허가로 인하여 재산적인 손해가 발생하였을 경우에 행정관청의 職權取消에 의한 損失報償이 아니라 不法行爲로 인한 損害賠償請求를 건축주에게 인정하고 있다. 또한 건축주이면서 許可權을 보유하고 있는 者가 許可權을 讓渡하는 경우도 있을 것이다. 許可가 건축허가와 같은 대물적인 경우에는 당연히 인정되는 것이다. 이러한 경우 許可權의 讓渡나, 不法行爲로 인한 損害賠償請求權등은 모두 건축허가로부터 야기되는 것으로 이러한 경우에 사법상의 효력을 어떻게 이해해야 하는 것인가? 지금까지 대법원은 이러한 효력에 대해서는 언급을 하지 않고 있다. 許可가 자연적인 권리의 회복으로 이해되는데, 이러한 회복이 때로는 사법상 중요한 財産權의 객체가 될 수 있을 것이다. 이때에는 許可 역시 財産權의 客體로서 그의 법적지위가 인정되어야 할 것이다. 이에 대한 보다 본질적인 論究가 있어야 할 것이다.

法律新聞 第2607號 法律新聞社 經營權의 讓渡와 表見代表理事의 成否 金敎昌 〈辯護士〉 ============ 14면 ============ 대법원 1994년12월2일선고, 94다7591판결 ●판례요지 주식회사가 대표이사 경영권을 양도하면서 양수인에게 회사대표권한을 부여한 경우에는 그 양수인과 거래한 제3자가 그 양수인에게 대표권이 없음을 알지 못한데에 중과실이 있다고 보기 어려우므로 회사는 제3자에 대해 책임져야 한다. ●판례평석 이 사건에서 양수인은 대표이사로부터 대표권을 양수했을 뿐이지 주총서 이사로 선임되는 등 적법한 선임을 받은 바 없어 법률상 대표권을 가지지 못하지만 이를 제3자가 알지 못한데 중과실이 있다고 할 수 없으므로 제3자를 보호하는 것이 금반언내지 외관보호의 법리에 비추어 타당, 表見代表理事성립을 인정한 대법원판시에 찬성한다 【判決要旨】 株式會社의 代表理事가 經營權을 讓渡하면서 그 讓受人에게 會社를 代表할 權限을 부여한 경우에는, 그 讓受人과 거래한 제3자가 그 讓受人에게 代表權이 없음을 알지 못한데에 重過失이 있다고 보기 어려우므로 그 제3자에 대하여 會社는 책임을 져야 한다. 【評 釋】 1. 사건의 개요 이 事案은 原告들이 被告會社와 차량운행권의 매매계약을 체결하고 그 代金을 지급하였다가, 被告會社에게 歸責事由가 있음을 이유로 계약을 해제하고 그 代金의 반환을 청구한 事案이다. 被告會社는 運輸業을 경영하는 會社로서 그 代表理事는 甲(실제상 1人株主임)인데, 被告會社를 代表하여 위 매매계약을 체결한 사람은 甲이 아니라 乙이다. 被告會社가 乙의 代表權을 다투어 表見代表理事의 成立 與否가 이 事案의 爭點으로 되었다. 甲은 위 매매계약의 체결 전에 심각한 건강상의 이유로 그의 柱式 전부를 乙에게 양도하고 중도금을 수령한 상태에서 會社의 經營權마저 乙에게 讓渡하였다. 그래서 乙이 被告會社를 代表하여 原告들과 위 매매계약을 체결한 것이다. 그 뒤 乙이 甲에게 양수한 柱式의 잔대금을 내지 아니하여 甲과 乙간의 위 양수도계약이 해제되고 甲이 다시 經營權을 맡게 되었다. 그러자 甲이 乙에게 代表權이 없다는 이유로 原告들과 乙간의 거래는 會社에 효력이 미치지 아니한다고 다투어 이 사건이 벌어진 것이다. 乙은 被告會社의 代表理事는 물론 理事로 선임된 바 없다. 代表理事로부터 經營權의 讓受에 따라 代表權을 넘겨받은 것만으로는 아직 적법하게 會社의 代表權을 가지지 못한다. 原判決(서울고법 1993년12월10일 선고 93나13201판결)은 이렇게 乙에게 代表權이 없고, 原告들이 이 사실을 알거나 알 수 있었다는 이유로 原告들의 청구를 기각하였다. 1審(서울지법남부지원 1992년12월30일 선고 91가합25544판결)은 原告들의 청구를 認容하였는데, 이를 취소하고 그 청구를 기각한 것이다. 위의 讓渡時에 甲은 乙에게 全權을 위임한다는 내용의 委任狀을 작성하여 주고, 代表理事의 印鑑과 고무인도 인도하였으며, 사무실도 넘겨 주었다. 그리하여 그 이후 乙이 실제상 代表理事로서 被告會社를 경영하였다. 그 예로써 Y를 副社長으로 임명하여 乙의 경영을 돕도록 한 것, 노사분규를 수습한 것, 原告들과의 매매계약 이전에도 다른 사람들과 같은 종류의 매매계약을 체결한 것 들을 들 수 있다. 原告들과의 계약시에는 被告會社의 불이행으로 인한 대금반환채무의 담보로 原告들에게 被告會社의 차량에 근저당권을 설정하여 주기까지 하였다. 대법원은 위와 같은 사정을 들어 判決要旨와 같이 表見代表理事의 成立을 인정하고, 이와 견해를 달리한 原判決을 破棄하였다. 還送後 법원(서울고법 1995년6월16일 선고 94나44332 판결)은 대법원의 判示에 따라 表見代表理事의 성립을 인정하여 原告들의 청구를 認容하였다. 2. 正代表理事와 副代表理事 代表理事는 株式會社의 필요기관으로서 理事가운데에서 理事會의 決議 또는 株主總會의 決議로(商法 389조1항 본문과 동 단서) 選任된다. 代表理事는 會社의 營業에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한, 즉 代表權을 가진다(商法 389조3항, 208조). 법률상으로 株式會社의 대표기관은 代表理事 뿐이다. 법률상으로 代表理事 이외에는 법률상으로 代表理事 이외에는 會社의 代表權을 가지는 자는 없다. 그런데 오로지 代表理事만이 會社를 대표하여 상대방과 거래를 할 수 있다고 하여서는 거래의 폭이 좁아진다. 그래서 거래의 폭을 넓히려고 실제로 대부분의 會社들은 代表理事 이외의 사람에게도 전반적 또는 부분적으로 代表權을 授與하여 상대방과 거래하도록하고 있다. 그리고 회사와 거래하는 상대방들도 이에 상응하여 실제로 반드시 代表理事와 상대하여 거래를 하지 않고, 代表理事 이외의 代表權者와 상대하여 거래를 한다. 이에 법률상으로 代表權을 가진 기관인 代表理事를 正代表理事라 부르고, 代表理事 아닌 사람으로서 실제로 代表權을 가진 대표기관을 副代表理事라고 부르기로 한다. 副代表理事의 설치 근거는 定款, 規程 등에 의하기도 하고, 理事會의 決議나 代表理事의 授權에 의하기도 한다. 副代表理事의 지위는 대체로 代表理事 이외의 理事들이 차지한다. 하지만 반드시 理事이어야만 그 자리를 차지할 수 있는 것은 아니다. 이 제도자체가 실제상의 것이므로 어디에도 그런 제한은 없다. 理事아닌 사람이라도 위 설치 근거에 의하여 代表權을 부여받으면 얼마든지 그 자리를 차지할 수 있는 것이다. 副代表理事의 자리를 차지하는 사람들은 흔히 社長, 副社長, 專務, 常務 기타 會社를 대표할 권한이 있는 것으로 인정할만한 名稱을 사용한다. 이들중 專務, 常務의 경우 이들이 理事이면 專務理事, 常務理事라는 명칭을 사용하고, 理事가 아니면 그저 專務, 常務라는 명칭을 사용한다. 이 副代表理事들이 가지는 代表權의 범위는 일정하지 아니하다. 그 범위는 正代表理事와 거의 맞먹을 정도로 전반적인 代表權으로부터, 그 폭이 넓거나 좁은 부분적인 代表權에 이르기까지 여러 층이 있다. 이들 正·副代表理事가 그 권한내에서 법률행위를 하면 그 행위는 바로 회사 자체의 행위로 되고(鄭東潤 會社法 388면), 따라서 당연히 會社에 그 법률효과가 미친다. 3. 正·副代表理事와 表見代表理事 법률상으로 正代表理事는 전반적인 代表權을 가지지만, 會社내에서 그 권한에 제한을 가하여 실제로는 그 권한에 제한을 받는 경우가 있다. 이런 경우에 그가 이런 제한을 어기고 법률행위를 하면, 그 행위의 효과는 원칙으로 회사에 미치지 아니한다. 그렇기는 하지만 그런 내부적인 제한을 모르고 거래한 상대방을 보호할 필요가 있다. 이에 法은 會社로 하여금 이런 제한을 가지고는 善意의 제3자에게 대항하지 못하도록 하였다(제389조제3항, 제209조제2항). 그 결과 이 상대방과의 관계에서는 그 행위의 효과가 會社에 미치게 된다. 副代表理事들은 어차피 전반적인 代表權을 가지고 있지 아니하다. 이들이 그 권한 밖의 代表權을 행사하면 그 행위의 효과가 원칙으로 會社에 미치지 아니한다. 그렇기는 하지만 그런 外觀을 信賴하고 거래한 상대방을 보호할 필요가 있다. 會社가 그 理事의 代表權을 다툴 때에 상대방더러 그 권한의 존재를 立證하라고 하면 그 立證이 어렵다. 그러면 그런 理事들과 상대방이 거래를 꺼리어 거래의 폭이 좁게 된다. 이에 法은 상대방의 보호라는 이유로 그런 名稱의 사용을 허용한 會社로 하여금 責任을 지도록 하였다. 그 理事가 代表權을 가지지 아니한 경우에도 善意의 제3자에 대하여는 責任을 지도록 하면서, 이런 理事를 表見代表理事라고 부른다(제395조). 그 결과 이런 상대방과의 관계에서는 그 행위의 효과가 會社에 미치게 된다. 실제로는 어느 범위에서 代表權을 가진 副代表理事가 그 범위내에서 법률행위를 한 경우라도 會社가 그 代表權을 다투면 상대방이 그 범위내의 법률행위임을 立證하기 어렵다. 이런 경우에도 상대방은 表見代表理事의 法理를 주장하여 會社에게 책임을 지울 수 있다. 판례는 이 表見代表理事의 法理를 두가지 경우에 확대하여 적용한다. 그 하나는 公同代表理事 1人의 행위에 대한 것이고(대법원 1992년10월27일 선고 92다19033 판결, 동 1993년12월28일 선고 93다47653 판결), 또 하나는 理事아닌 사람으로서 副代表理事로 인정할 만한 名稱을 사용하는 사람들의 행위에 대한 것이다(대법원 1985년6월11일 선고 84다카197 판결, 朴俊傭 「表見代表理事制度」 司法硏究資料 6권 172면, 鄭東潤 「表見代表理事」 鄭熙喆華 甲紀念 商法論集 83면 이하, 朴吉俊 「表見代表理事」, 徐燉珏 停年紀念 商事法論集 189면 이하), 이 事案은 그 중 後者에 해당하는 예이다. 4. 表見代表理事의 法理 이 法理는 表現代理(民 제125조, 126조, 129조), 表現支配人(商14조)의 法理와 함께 禁反言 내지 外觀保護의 法理에 그 기초를 두고 있다. 表見代表理事의 성립요건은 첫째로 代表權이 있는 것으로 인정할만한 名稱의 사용이다. 그러한 名稱으로 法이 위에 들고 있는 것은 例示이다. 그 밖에 會長, 副社長, 理事長, 副理事長, 代表理事代行者(鄭東潤 會社法 394면), 總裁, 副總裁, 銀行長(崔基元 「表見代表理事의 行爲와 會社의 責任」崔基元華甲記念 商事判例硏究〔1〕 567면이하) 등도 그런 名稱에 해당한다. 表見代表理事가 自己의 명칭으로 거래하든 眞正한 代表理事의 명칭으로 거래하든 그것은 상관없다(대법원 1979년2월13일 선고 77다2436 판결, 鄭東潤 會社法 395면, 拙稿 「表見代表理事의 行爲」商事法의 硏究 186면이하). 그 요건은 둘째로 會社의 歸責事由로서 이에 대한 會社의 許容 내지 默認이다. 代表理事 1인 또는 理事과반수가 그런 명칭의 사용을 許容 내지 默認한 것이 이에 해당한다(대법원 1992년9월22일 선고 91다5365 판결, 朴吉俊 전게, 崔基元 전게, 鄭東潤 전게「表見代表理事」). 그 요건은 셋째로 제3자의 善意, 無重過失이다(대법원 1973년2월28일 선고 92다1907 판결, 鄭東潤 전게 397면). 이 法理는 非營利法人에도 유추적용되고 있다(대법원 1989년3월28일 선고 87다카2152, 2153 판결). 非營利法人 중에는 代表機關인 理事長 또는 會長을 非常勤의 명예직으로 두고 있는 法人이 적지 않다. 이런 法人의 일상업무는 대부분 常勤副社長(또는 專務, 常務, 事務總長…이하 같다)이 처리한다. 이에 상대방은 그 副社長이 대표권이 있는 것으로 믿고 그들과 거래한다. 이 판례의 事案은 바로 그런 法人의 副社長 겸 事務總長(甲)이 理事長의 명의로 어음에 背書를 한 事案이다. 이 事案에서 대법원은 그 法人에게 어음상의 責任을 지웠다. 甲이 法人을 대리할 權限을 가지고 있는 것으로 믿고 어음을 受取한 사람에게 그렇게 믿을 만한 정당한 사유가 있다고 하여 表見代理의 法理를 가지고 그 法人에게 責任을 지운 것이다. 甲이 사용한 名稱은 株式會社의 경우에 代表權있는 것으로 인정할만한 名稱이다. 대법원이 직접으로 表見代表理事의 法理를 유추적용한 것은 아니지만, 名稱이 계기가 되어 法人에게 責任이 지워졌다는 점에서 간접적으로 이 法理가 유추적용되었다고 말할 수 있다. 5. 이 事案의 表見代表理事 이 事案의 乙은 代表理事인 甲으로부터 代表權을 讓受한 사람이다. 그 뿐이지 乙은 株主總會에서 理事로 選任된 바는 물론 理事長 또는 株主總會에서 代表理事로 選任된 바(이하 적법한 選任이라 함) 없다. 代表理事로부터 代表權을 讓受한 것만으로는 이 事案의 原判決判示와 같이 법률상 代表權을 가지지 못한다. 적법 ============ 15면 ============ 한 選任을 받아야 법률상의 代表權을 가진다. 이 事案의 原告들은 乙이 甲으로부터 代表權을 讓受하였을 뿐이지 적법한 選任을 받은 바 없다는 사실을 알고 있는 사람들로 보인다. 그래서 原判決은 表見代表理事의 성립을 否定하였다. 이 事案의 乙은 甲으로부터 經營權을 讓受하여 실제로 전반적인 代表權을 행사하였다. 이러한 경우는 비록 乙이 적법한 選任을 받은 바 없어 법률상 代表權을 가지지는 못하지만, 甲으로부터 代表할 權限을 부여받았으므로 原告들과의 거래가 어쩌면 그 권한내의 거래일른지도 모른다. 그러나 甲이 이를 다투어 原告들로서는 表見代表理事의 法理를 援用하는 수 밖에 없게 되었다. 表見代表理事의 성립요건중 會社의 歸責事由로는 代表理事 1人에 의한 許容 내지 默認으로 족하다. 이 事案은 바로 그런 例의 하나이다. 乙은 甲으로부터 그런 名稱을 부여받고 代表權을 행사하였으므로 그를 실제상 代表權을 가지는 者라고는 믿을만 하다. 乙에게 代表權이 있는지의 與否는 법률문제인데, 이를 原告들이 알지 못한데에 重過失이 있다고 말할 수는 없다. 그리고 甲이 乙에게 代表權을 수여하면서 그 범위를 어떻게 정하였는지는 더욱 제3자가 알기 어렵다. 乙에게 代表權이 있는 것으로 믿은 原告들을 보호하는 것이 禁反言 내지 外觀保護의 法理에 비추어 타당하다는 생각이 든다. 그래서 대법원은 그렇게 믿은 原告들에게 重過失이 없다고 判示하였다. 대법원의 判示에 贊意를 표,한다.

法律新聞 2605호 법률신문사 水産業協同組合共濟料納入遲滯와 失效約款 일자:1996.12.20 번호:96다23818 鄭鎭世 홍익대법학교수 법학박사 ============ 14면 ============ 【사 실】 「原告는 1993년12월1일 被告(水産業協同組合中央會)와 사이에 原告 所有의 근해 채낚기 漁船인 제108 해성호(총톤수 89톤)에 관하여 被共濟者는 原告, 共濟對象은 위 船舶이 海上에서 海上 固有의 危險인 沈沒·坐礁·衝突·風波의 이상한 作用에 의한 損傷·救助등에 의한 事故로 인한 損害, 共濟加入金額은 금2억7천만원, 共濟期間은 1993년12월2일부터 1994년12월1일가지, 共濟料는 금5백7만8천7백원으로 하되, 契約당일 제1회 共濟料는 금2백3만1천4백80만원을, 1994년3월1일과 같은해 6월1일에 제2, 3회 共濟料로 각 금1백52만3천6백10원을 納入하기로 하는 내용의 漁船普通共濟契約을 체결」하였는데,「위 共濟契約 締結 당시 原告는 被告와 사이에 漁船普通共濟約款에 따라 제2회 이후의 分納 共濟料에 대하여는 約定 納入期日의 다음날부터 起算하여 14일간의 納入猶豫期間을 두고, 原告가 그 猶豫期間의 末日까지 分納 共濟料를 納入하지 아니하면 猶豫期間이 끝나는 날의 다음날부터 共濟契約은 效力을 喪失하되, 共濟契約이 失效된 후에도 納入期日이 經過한 未納入 共濟料를 納入한 때에는 共濟契約은 有效하게 繼續되고 다만 被告는 共濟契約의 效力이 상실된 때로부터 未納入 分納 共濟料 受納日까지 사이에 발생한 事故에 대하여는 補償責任을 부담하지 아니하기로 約定」(失效約款)하였다.「原告는 위 共濟契約체결 당일 被告에게 제1회 共濟料를 納入하였으나 제2회 分納 共濟料 금1백52만3천6백10원은 그 納入猶豫期間이 經過한 뒤에도 納入하지 않고 있었는데, 위 해성호는 1994년5월15일 09시55분경 海上에서 操業을 마치고 歸港하던 중 颱風으로 인한 氣象惡化로 顚覆되어 沈沒」하였다. 原告는 (1)「이 사건 失效約款이 商法 제650조 제2항의 契約解止要件을 緩和하여 保險契約者에게 不利益하게 變更하는 것으로 商法 제663조에 의하여」그리고 (2)「約款의規制에관한法律 제9조 제2호에 따라」無效라고 主張하면서, 被告에 대하여 保險金을 請求하였다. 이에 대하여「被告는 原告의 代理人인 소외 이상열에게 제2차 分納 共濟料 納入期日 後인 1993년4월21일 및 같은해 5월3일 共濟料 納入을 各 催告하고, 催告 당시 失效約款上 猶豫期間 經過時까지 分納 共濟料를 納入하지 않을 때에는 契約이 失效된다는 것을 설명하였으므로 被告로서는 契約解止 豫告附 催告를 한 것이고, 따라서 原告가 위 催告 後 相當한 期間이 지나도록 分納 共濟料를 納入하지 아니하였으니 이 사건 共濟契約은 適法히 解止되어 그 效力이 없으며」,「이 사건 實效約款이 無效라고 하더라도 數次에 걸친 被告의 分納 共濟料 納入 勸誘에도 불구하고 原告가 이를 納入하지 않을 意思를 明示함으로써 共濟契約을 스스로 解止하였으므로 原告에게 위 共濟金을 支給할 義務가 없다」고 주장하였다. 原審은「海上保險의 경우 商法 제663조 但書에서 本文의 不利益變更禁止 規定의 적용을 排除한 理由는 海上保險이 企業保險으로 保險加入者가 保險者와 去來上 對等한 地位에 있어 保險契約上 不利益을 당할 憂慮가 적다는 點을 고려한 것인데, 海上保險이라고 하더라도 이 事件의 경우와 같이 保險加入者가 小型漁船 所有者에 불과하여 保險者가 그 去來上 優越한 地位에 있는 경우에는 商法 제663조 本文의 不利益 變更禁止條項을 적용할 수 없다고 하더라도 約款規制法의 適用을 排除할 수는 없다고 할 것」이라는 理由로 被告의 主張을 排斥하고 原告의 請求를 認容하였는데, 大法院은 當院 1995년11월16일 선고 94다56852 全員合議體 判決을 引用하면서 다음과 같이 原審의 判決理由를 訂正하고 商法 제663조 本文의 不利益變更禁止 규정을 적용하여 被告의 上告를 棄却하였다. 【판 지】 「살피건대 상법 제663조 단서가 해상보험에 같은 법조 본문 소정의 보험계약자 등의 불이익변경금지원칙이 적용되지 아니하도록 규정하고 있는 취지는 해상보험이 보험계약자와 보험자가 서로 대등한 경제적 지위에서 계약조건을 정하는 이른바 기업보험의 일종으로 보험계약의 체결에 있어서 보험계약자의 이익보호를 위한 법의 후견적 배려는 필요하지 않고 오히려 어느 정도 당사자 사이의 사적 자치에 맡겨 특약에 의하여 개별적인 이익조정을 꾀할 수 있도록 할 필요가 있고, 또한 해상보험에 있어서는 그 보험의 성격상 국제적인 유대가 강하고 보험실무상으로도 영국법 준거조항을 둔 영문 보험약관이 이용되고 있는 실정이므로, 불이익변경금지원칙을 일률적으로 적용하여 규제하는 것이 반드시 옳다고 할 수도 없다(당원 1991년5월14일 선고 90다카24314 판결 참조)는 고려에서 나온 것이라 할 것이다. 그런데 이 사건 어선공제는 항해에 수반되는 행상위험으로 인하여 피공제자의 어선에 생긴 손해를 담보하는 것인 점에서 행상보험에 유사한 것이라고 할 수 있으나, 기록에 의하면 위 어선공제는 피고 수산업협동조합중앙회가 실시하는 비영리 공제사업의 하나로 소형 어선을 소유하며 연안어업 또는 근해어업에 종사하는 다수의 영세어민들을 주된 가입대상자로 하고 있는 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 이 사건 어선공제는 공제계약 당사자들의 계약교섭력이 대등한 기업보험적인 성격을 지니고 있다고 보기는 어렵고 오히려 공제가입자들의 경제력이 미약하여 공제계약 체결에 있어서 공제가입자들의 이익보호를 위한 법적 배려가 여전히 요구된다 할 것이므로, 위에서 본 상법 제663조 단서의 입법취지에 비추어 이 사건 어선공제에는 불이익변경금지원칙의 적용을 배제하지 아니함이 상당하다 할 것이다.」 【해 설】 商法 제650조 제2항은 繼續保險料가 約定한 時期에 支給되지 아니한 때에는 保險者는 상당한 기간을 정하여 保險契約者에게 催告하고 그 期間 內에 支給되지 아니한 때에는 契約을 解止할 수 있도록 規定하고, 商法 제663조는 本文에「위의 規定은 保險當事者間의 特約으로 保險契約者 또는 被保險者나 保險受益者의 不利益으로 變更하지 못한다」고 규정하고, 그 但書에「그러나 再保險, 海上保險등의 경우에는 그러하지 아니하다」라고 규정하고 있는바, 大法院은 本件에서 繼續保險料의 納入遲滯로 인한 契約解止에 商法 제650조 제2항의 節次를 嚴格히 遵守할 것을 요구하여 1995년11월16일의 全員合議體 判決에 따르고 있는데, 나아가 이 事件 漁船共濟는 商法 제663조 但書의 立法趣旨에 비추어 그「海上保險」에서 除外하여 不利益變更禁止原則의 적용을 排除하지 아니함이 相當하다고 判示함으로써, 위의 全員合議體 判決前에 本件과 同一한 水産業協同組合이 運營하는 共濟事業에 관하여 종래의 判例를 飜覆한 1992년11월24일, 92다23629판결을 意識的으로 確認한데 意義가 있다. 다음에 水産業協同組合의 共濟事業은 商法 제663조 但書의 海上保險에서 除外하여 本件 失效約款에 그 本文의 不利益變更禁止原則을 적용해야 할 것인가를 檢討한 다음에, 失效約款이 이 原則에 違反하여 無效라고 認定되더라도 被告 共濟者는 保險金을 支給해야 하는지 생각해 보기로 한다. 一. 水産業協同組合의 共濟事業은 海上保險이 아닌가. 大法院은 水産業協同組合의 共濟事業을 商法 제663조 但書의「海上保險」에서 除外하는 理由로서「공제계약 당사자들의 계약 교섭력이 대등한 기업보험적인 성격을 지니고 있다고 보기는 어렵고 오히려 공제가입자들의 경제력이 미약하여 공제계약 체결에 있어서 공제가입자들의 이익보호를 위한 법적 배려가 여전히 요구된다」고 說示하였다. 原審은 法律上의 明文의 規定에도 불구하고 이러한 判定을 하는데 躊躇하였다. 그러면서도 保險加入者가 小型漁船 所有者에 불과하여 保險者가 그 去來上 優越한 地位에 있음을 理由로 約款의規制에관한法律 제9조 제2호를 내세워 失效條項을 無效로 할 바에는, 大法院의 立場이 一貫性은 있는 態度라고 할 수 있다. 그런데 본 事案에 있어서 共濟對象인 船舶은 89톤이고 共濟加入金額은 2억7천만원이며 年間共濟料는 5백여만원이었다. 大法院은 어느 程度이면 共濟加入者를 그의 共濟約款에 대한 同意에도 불구하고 商法 제663조 但書의 明文規定上의「海上保險」에 관한 규정에서 除外하여 保護하는 것을 그칠 것인가, 本件의 共濟加入도 그의 職業活動의 一部로서 家計保險과 區別되는 企業保險에 속한다고 볼 것이 아닌지. 共濟事業은 構成員들이 거출한 基金으로 相互扶助·相互救濟하는 活動이므로 大規模營利企業이 分散된 大衆을 相對로 하는 營利保險에 있어서보다 私的自治가 尊重되는 分野라고 할 수 있다. 大法院은 水産業協同組合의 모든 共濟事業에 대하여 商法 제663조 但書의 적용을 排除하려는 意圖인가. 그러나 大法院은 前揭1992년11월24일 判決 後에도 同一한 水産業協同組合中央會의 漁船普通共濟約款의 堪航能力條件에 관한 1995년9월29일, 93다53028 判決에서 이 共濟事業이 海上保險이라는 理由로 商法 제706조 1호와는 달리 因果關係를 必要로 하지 않는 免責約款의 有效性을 認定하였다. 共濟者는 보험금을 받기 위하여는 공제료는 納入하지 않더라도 船舶의 堪航能力은 갖추어야 한다는 뜻인지. 二. 본건 失效約款은 不利益한가. 繼續保險料의 納入이 遲滯되는 것은 保險者가 保險契約者에게 保險料의 分割納入을 許容하였기 때문에 발생하는 問題이다. 分割納入을 許容할 것인지는 保險者의 判斷으로 決定할 事項이며 이를 許容하지 않더라도 商法 제663조 本文의 不利益變更禁止에 違背되지 않는 것은 물론이다. 分割納入을 許容하지 않는 경우에는 保險契約이 締結되었더라도 保險契約者가 最初의 保險料를 支給하기 前에는 保險事故가 發生해도 保險金을 支給받지 못하므로(商法 제656조) 保險料를 全額 納入할 것이다. 그래서 保險者가 이 分割納入을 許容하면서 保險契約者에게 分割된 繼續保險料를 約定된 期日까지 納入하도록 다짐하는 것은 不當하다고만 할 수는 없다. 保險契約者가 이 다짐을 어겼을 경우에는 保險者가 商法 제650조 제2항의 規定보다 어는 程度까지는 簡單한 節次에 의하여 解止할 수 있음을 定하더라도 保險契約者j에게 特히 부당하게 不利하다고 할 수 없을 것이다. 保險契約者가 이러한 다짐을 不利하다고 생각하면 처음부터 全額納入을 하면 될 것이고, 이 경우에는 保險者가 分割納入의 特約이 없는 狀態로 돌아오게 되는데, 이것이 不利益變更禁止에 抵觸되는 狀況은 아니다. 본 事案외 被告組合 漁船普通共濟約款의 失效約款은 商法 제650조 제2항의 節次와 比較하여 問題가 될 뿐이지 그 自體가 程度를 지나친다고 할 수는 없다고 생각한다. 特히 本 判決이 引用한 1995년11월16일의 全員合議體 判決에 따를 대 야기되는 證據保全을 위한 催告의 登記郵便費用등 業務의 不便을 생각하면 이 다짐을 어긴 保險契約者側의 保護와 比較하여 이 失效契約에도 合理性을 엿볼 수 있는 것이 아닐까. 三. 解止의 意思表示 더욱이 이 事件 失效約款이 無效라고 하더라도,「被告는 原告의 代理人인 소외 이상열에게 제2차 分納 共濟麗 納入期日 後인 1993년4월21일 및 같은해 5월3일 共濟料 納入을 各 催告하고, 催告 당시 失效約款上 猶豫期間經過時까지 分納 共濟料를 納入하지 않을 때에는 契約이 失效된다는 것을 설명하였으므로 被告로서는 契約解止 豫告附 催告를 한 것」이다. 本件에 있어서 原審과 大法院은 이 解止豫告附催告가 原告의 主張처럼 催告 後 相當한 期間이 지나도록 分納共濟料를 分納하지 아니하면 共濟契約은 當然히 解止되어 그 效力이 없다거나,「數次에 걸친 被告의 分納 共濟料 納入 勸誘에도 불구하고 原告가 이를 納入하지 않을 意思를 明示함으로써 共濟契約을 스스로 解止하였으므로 原告에게 위 共濟金을 支給할 義務가 없다」고 하는 것은 商法 제650조 제2항의 解止節次를 충실히 존중하지 않은 것이라고 判斷한 듯하다. 法院은 解止豫告附催告만으로는 不足하고 解止의 意思表示가 別途로 必要하다는 立場인 듯하다. 그러나 商法은 제655조에서「保險事故가 發生한 後에도 保險者가 제650조, …의 規定에 의하여 契約을 解止한 때에는 保險金을 支給할 責任이 없다」고 규정하고 있다. 그러므로 保險者는 이 解止의 意思表示를 原告의 保險金請求後에 하더라도 保險金을 支給할 責任이 없다. 本件에서 保險者는 保險金 支給을 拒絶하면서 解止와 意思를 거듭 밝힌 셈이다. 그러므로 解止豫告附催告 以外에 相當한 期間이 經過한 後 다시 解止의 意思表示를 하지 않았다는 理由로 保險金의 支給을 命하는 것은 失效條項을 無效라고 하더라도 現行 商法의 解釋으로서도 不當하다.