法律新聞 1741호 법률신문사 숨은 어음 保證人의 原因債務에 대한 保證責任 일자:1987.12 번호:87다카1105 鄭燦亨 警察大副敎授 法學博士 ============ 11면 ============ 原審=서울民地法 87年3月25日 宣告 86나3033 判決 【事實關係】 A株式會社는 約束어음을 발행하여 同會社의 직원인 B에게 同約束어음으로 돈을 빌려오도록 지시하였다. B는 同約束어음을 가지고 이웃에 사는 C에게 同어음의 割引을 요구하였는데, 同어음의 割引을 교섭하는 과정에서 C의 요구로 B의 어머니인 Y(被告)가 同어음에 背書하였다. 그런데 C는 돈이 없다고 同어음을 割引해 주지 않아, B는 同어음을 같은날 X(原告)에게 주고 X로부터 돈 4백만원을 월이자는 3分으로 약정하고 어음割引의 형식으로 빌려서 A會社에 입금시켰다. 그런데 X는 同約束어음을 가지고 있다가 紛失하였다. 이에 X는 Y에 대하여 同어음의 발행원인이 된 A의 民事上 債務의 連帶保證人으로서의 責任을 물었다. 원심인 서울民事地方法院 합의부는 이에 대하여 Y는 A가 他人으로부터 金員을 借用하기 위하여 그 借用證書에 갈음하여 同약속어음을 발행한 것임을 알면서 同借用金債務를 擔保하는 의미로 同約束어음을 背書하였다고 보아야 하므로, Y는 달리 特別한 事情이 없는 한 A의 X에 대한 借用金債務의 連帶保證人으로서의 責任을 진다고 判示하였다. 이에 대하여 被告(Y)는 A의 X에 대한 民事上 債務에 대하여는 連帶保證人으로서의 責任을 질 수 없다는 이유로 大法院에 上告하게 된 것이다. 【判決理由】 다른 사람이 발행한 約束어음에 背書人이 된 사람은 背書行爲로 인한 어음法上의 債務만을 부담하는 것이 원칙이고 다만 債權者에 대하여 자기가 約束어음발행의 원인이 된 民事上의 債務까지 保證하겠다는 뜻으로 背書를 한 경우에 한하여 발행인의 債權者에 대한 民事上 債務에 관하여 保證責任을 부담한다 할 것인바(當院 1964년10월20일 선고, 64다865 판결: 1984년2월14일 선고, 81다카979判決 참조) 원심의 위에서 본 인정사실만으로서는 Y가 이 事件 어음의 발행원인이 된 民事上의 債務까지 連帶保證하겠다는 뜻(이른바 숨은 連帶保證)으로 意思解釋을 하거나 連帶保證契約成立事實을 追認할 수는 없다 할 것이다. 그렇다면 Y가 A의 消費貸借上의 債務에 대하여 連帶保證債務를 진다고 한 原審의 인정판단에는 經驗則의 적용을 잘못한 違法이 있다할 것이고 이는 현저히 正義와 衡平에 反한다고 인정할만한 중대한 法令違反이라 할 것이므로 이점을 지적하는 論旨는 理由가 있다. 【評 釋】 1. 序 言 本件 判決은 이와 아주 유사한 事案에 대하여 최근에 判示한 大法院 1986년7월22일, 86다카783 判決(法院公報 제784호 32면)과 反對의 立場에서 判示한 것이며, 同 1986년7월22일자 大法院判決에 대하여는 筆者가 이미 反對의 立場에서 評釋한 바가 있다(拙稿, 「어음의 實質關係」 法律新聞 제1661호 15면). 따라서 本件 判決은 筆者의 立場과 우연히 일치된 判決로서 크게 환영하는 바이며, 앞으로는 동일 또는 유사한 事案에서 大法院의 判決이 더 이상 동요되지 않고 일관되어 주기를 진심으로 바란다. 이하에서는 이러한 점에서 本件 事案과 동일 또는 유사한 事案에서의 大法院의 일관되지 않은 判決의 立場을 年度順으로 정리하여 보고 筆者의 立場을 다시한번 간단히 밝혀두고자 한다. 2. 어음의 實質關係와 本件 判決에서의 問題點 (1) 어음의 實質關係에는 「原因關係」(어음授受의 직접 當事者間에 발생하는 原因이 되는 法律關係), 「資金關係」(發行人과 支給人間에 발생하는 引受 또는 支給의 原因이 되는 法律關係를 말하며 換어음과 手票에만 存在함) 및 「어음豫約」(原因關係와 어음關係의 中間에서 어음關係發生의 準備로서 하게되는 契約)이 있는데, 本件 判決은 「原因關係」에 관한 것이다. (2) 어음關係와 原因關係와의 關係는 分離되는 關係(어음關係의 無因性 또는 抽象性)와 牽連되는 關係가 있는데, 本件 判決은 어음關係와 原因關係가 「牽連되는 關係」에 관한 것이다. (3) 어음關係와 原因關係의 牽連關係는 다시 어음關係가 原因關係에 영향을 미치는 關係와, 이와 反對로 原因關係가 어음關係에 영향을 미치는 關係(例, 人的抗辯의 허용, 溯求權의 인정, 利得償還請求權의 인정등)가 있는데, 本件 判決은 「어음關係가 原因關係에 영향을 미치는 牽連關係」에 해당하는 것이다. (4) 어음關係가 原因關係에 영향을 미치는 牽連關係는 다시 旣存債務의 支給과 관련하여 어음이 授受되는 경우와(이는 다시 「支給을 위하여」, 「支給을 擔保하기 위하여」 또는 「支給을 갈음하여」어음이 授受되는 경우로 나뉜다), 原因關係가 不明確한 경우에 어음關係에 의하여 原因關係가 인정되는 경우가 있는데, 本件 判決은 어음關係에 의하여 原因關係를 인정하는 경우이다. 즉, 本件 判決에서 問題가 되고 있는 점은 다른 사람(A)이 발행한 約束어음에 保證의 意思로서 背書한 者(Y)의 意思에는 A의 原因債務인 民法上 債務까지도 連帶保證할 意思로서 볼 수 있는지 與否에 관한 問題이며, 이는 당사자의 意思解釋의 問題이다. 3. 大法院判決의 變遷 (1) 大判 1957년11월4일, 4290민상516: 借用證書의 대신으로 발행한 約束어음에 그 情을 알고 이에 背書한 者는 債務者의 어음上 債務와 民法上 債務를 아울러 擔保한 것으로 볼것이고, 이러한 경우 특별한 사정이 없는 한 民法上債務에 관하여도 連帶保證의 責任을 부담한 것이라고 봄이 타당하다. (2) 大判 1964년10월20일, 64다865(鄭熙喆著·鄭燦亨增補「判例敎材 어음·手票法」法文社 1985 判決例[404]): 同 1967년9월5일, 67다1381(大法院判決集 제15권3호 民事編 61면): 債務의 履行을 확고하게 하기 위하여 債權者에게 約束어음을 作成·交付하고 돈을 빌리는 경우에 단순히 그러한 事情을 알면서 約束어음에 背書한 제3자라 할지라도 約束어음상의 債務뿐만 아니라 그 原因이 되는 貸與金債務에 관하여도 이를 保證한 것으로 봄이 옳은 것이라는 見解 아래 被告에 대하여 本件 貸與金債務의 連帶保證債務를 認定하였음은 約束어음상의 단순한 背書人의 責任에 관한 法理를 오해한 違法이 있다. (3) 大判 1965년9월28일, 65다1268: 擔保目的으로 발행한 手票發行人(本件 判決에서는 約束어음의 背書人이나 그가 民法上保證責任을 부담하는지 與否에 관한 問題로서는 전혀 同一하다고 볼 수 있다)은 手票上의 責任은 물론 기본인 金錢消費貸借에 있어서도 債務者를 위하여 保證債務를 부담하는 意思를 암묵으로 표시하였다고 봄이 상당하다. 따라서 手票發行人은 債權者가 누구인지를 몰랐다거나 또는 債權者와 직접 교섭이 없었다고 하더라도 手票發行人은 債務者를 통하여 債權者에게 保證의 意思를 암묵으로 표시하였다고 봄이 상당할 것이므로 手票發行人은 債務者의 消費貸借上의 債務에 대한 保證債務를 부담할 것이라고 봄이 상당할 것이다. (4) 大判 1972년3월28일, 71다2452(大集20①民 163면): 原因債務의 借用證書에 갈음하여 어음이 發行되고 그 事情을 알면서 原因債務를 擔保하는 의미로 어음에 背書하였다면 특별한 사유가 없는한 그 背書人은 原因債務에 대하여 連帶保證의 責任도 진 것이라고 해야 마땅하다. (5) 大判 1973년9월25일, 73다405(民判集 190-148: 大法院判決要旨集, 民事·商事編II, 637면): 다른 사람이 발행한 約束어음에 背書人이 된 사람은 그 어음이 原因債務의 借用證書에 갈음하여 발행되고 同어음의 背書人이 그 事情을 알고 原因債務를 擔保하는 의미로 背書한 경우가 아니면 約束어음의 背書人은 約束어음上의 債務만을 부담할 뿐이고 당연히는 그 原因債務인 民法上의 債務에 관하여 保證人이 되는 것이 아니라고 보아야 할 것이다. (6) 大判 1984년2월14일, 81다카979: 다른 사람이 발행한 約束어음에 背書人이 된 사람은 背書行爲로 인한 어음法上의 債務만을 부담하는 것이 원칙이고 다만 債權者에 대하여 자기가 約束어음 발행의 原因이 된 民事上의 債務까지 保證하겠다는 뜻으로 背書를 한 경우에 限하여 發行人의 債權者에 대한 민사상의 債務에 관하여 保證責任을 부담한다 할 것이다. (7) 大判 1986년7월22일, 86다카783(法院公報 제784호 32면): 同 1986년9월9일, 86다카1088(法院公報 제787호 45∼46면): 同 1987년8월25일, 87다카891(法院公報 제810호 33면): 約束어음의 발행인이 타인으로부터 金錢을 借用하면서 그 어음을 借用證書에 갈음하여 발행하고, 背書人이 그러한 事情을 알고 擔保의 의미로 發行어음에 背書行爲를 하였다면, 背書人은 同 어음發行의 原因이 된 民事上의 借用金債務에 대하여도 連帶保證의 責任을 질 의사로 背書行爲를 한 것이라고 봄이 去來當事者의 意思에 합치된다 할 것이다(當院 1972년3월28일 선고, 71다2452 判決 참조). 4. 結 語 (1) 위에서 본 바와 같이 동일 또는 유사한 事案에 대하여 1957년부터 1987년까지의 우리나라의 大法院判決은 거의 교대로 한번은 約束어음의 背書人에 대하여 原因債務의 連帶保證人으로서의 責任을 긍정하고 다음에는 이의 責任을 否定하고 있다. 따라서 이러한 直前의 大法院判決에 따라서 判示한 原審判決은 거의 例外가 없이 파기환송되고 있다. 이에 관한 最近 判決의 例만 보아도 1984년2월14일, 81다카979의 大法院判決에 따라서 어음背書人은 어음法上의 債務만을 부담하는 것이라고 判示한 원심(서울民事地判 1986년3월4일, 85나1848)은 1986년7월22일, 86다카783의 大法院判決에 의하여 파기환송되었고, 다시 1986년7월22일, 86다카783의 大法院判決에 따라서 어음背書人은 原因債務인 借用金債務의 連帶保證人으로서의 責任도 부담한다고 判示한 本件判決의 원심은 다시 本件判決에 의하여 파기환송되었다. 이렇게 大法院判決이 교대로 변경되고 있는 현상은 法的安定性을 위해서도 심히 우려되는 일이라고 보겠다. 앞으로 이러한 判例의 變更에는 大法院判事全員合議體에 의한 變更이 요구되며(法源組織法 제7조1항3호), 또한 同旨의 大法院判決만 引用할 것이 아니라 다른 내용의 大法院判決이 있었다는 점과 이를 따를 수 없는 충분한 理由說示가 있어야할 것으로 본다. (2) 本件에서 Y는 同 어음을 양도할 目的으로 背書한 것이 아니라 同 어음發行人인 A의 債務를 담보할 목적으로 背書한 것이니 이는 「숨은 어음保證」이다. 이러한 「숨은 어음保證」은 어음保證과 同一한 經濟的 效果를 가져오나 어음保證이 아니므로 同 어음上의 背書人은 同 어음上의 權利者에 대하여 어음保證人이 아니라 어음背書人으로서의 責任을 부담한다(鄭熙喆著·梁承圭補訂「商法學原論」 博英社 1986년 550면 外). 이 點은 本件 事案에서 明白하다. (3) 그런데 本件 事案에서 Y가 이러한 「숨은 어음保證」을 할당시의 意思에는 A의 어음債務에 대한 「숨은 어음保證」의 意思 뿐인가 또는 이외에도 A의 어음債務의 原因인 民法上의 借用金債務에 대한 連帶保證의 意思도 포함되는 것인가가 問題된다. ① 本件 事案에서 원심이 인정한 바와 같이 Y는 「A가 他人으로부터 金員을 借用하기 위하여 그 借用證書에 갈음하여 約束어음을 발행한 것임을 알면서 同 約束어음에 擔保하는 의미로 背書하였다」고 하여, Y의 意思를 A의 어음債務의 原因債務인 民法上 債務에 대한 連帶保證의 意思로 단정하는 것은 타당하지 않다고 생각한다. 왜냐하면 Y가 A의 原因債務에 대하여 連帶保證人으로서의 責任까지 부담하는 것은(이 責任은 A의 어음債務보다 時效期間도 더 길다는 점에서 Y에게 不利한 責任임) 이에 관한 Y의 明白한 意思表示가 있는 경우에 限하며 이러한 明白한 意思表示가 없음에도 불구하고 그러한 意思가 있는 것으로 쉽게 擬制하여 어음背書人에게 가혹한 責任을 부담시키는 것은 Y가 원래 의도하는 意思에 합치하는 해석이라고 볼 수 없기 때문이다. ② 本件 事案에서 債權者인 어음上의 權利者 X의 입장에서도, 그가 Y의 숨은 어음 保證으로서의 背書 및 原因債務에 대한 連帶保證人으로서 責任을 요구한 者도 아니고(이를 요구한 者는 C임) 또 Y의 背書당시의 意思(原因債務에 대해서도 連帶保證人으로서의 責任을 진다는 意思가 있었다고 하면 그러한 意思)를 알고서 어음을 취득한 者라고 볼 수도 없는데 X에게 Y에 대하여 A의 原因債務에 대한 民法上連帶保證人으로서의 責任까지 물을 수 있도록 認定하는 것은 X가 원래 기대하지도 않은 權利를 인정하는 결과가 될뿐만 아니라 保證契約의 法理에 비추어 보아도 타당하지 않다고 생각한다. ③ 本件 事案에서 만일 Y가 C의 요구에 의하여 숨은 어음保證의 意思뿐만 아니라 A의 어음債務의 原因인 民法上의 借用金債務에 대한 連帶保證의 意思를 C에게 明白히 表示하였더라도, 民法上 保證責任에 관한 意思가 어음에 化體되어 流通되는 것도 아니며 또 民法上 保證責任이 장래 발생하게 되는 모든 債權者(모든 어음所持人)에 대한 保證人의 意思表示만으로 발생하게 되는 것이 아닌 限(이를 인정하면 保證契約의 法理와 너무 괴리됨), Y의 意思表示의 직접 당사자가 아니고 단순한 어음所持人에 불과한 X에게 Y에 대하여 民法上 保證責任을 물을 수 있다고 인정하는 것도 문제가 된다고 본다. (4) 結論的으로 本件 大法院의 判決에 전적으로 찬성하며, 앞으로는 동일 또는 유사한 事案에서 大法院의 判決이 더 이상 동요되지 않고 本件 判決에 따라 일관되어 判示되기를 바란다. 

法律新聞 1712호 법률신문사 綜合所得稅賦課處分의 無效事由와 取消事由 安明基 辯護士 ============ 11면 ============ I. 사건의 개요 원고는 이사건 과세기간인 1972년부터 1976년까지의 사이에 한국중등교과서주식회사등 4개 교과서회사의 주주겸 임원으로 재직하였는데 피고는 1977년2월경 위 4개회사에 대한 세무조사결과 위 과세기간중 위 회사등의 총매출누락액을 약87억여원이라고 인정하고 이를 전액 위 각회사에 대한 각 사업년도별 법인소득금액으로 익금가산한 후 그 익금가산한 금액전부를 위 회사드의 주주들에게 배당 또는 임원상여로 처분된 것으로 간주하여 그 배당소득과 상여소득(근로소득)에 대하여 원고등 주주에게 이에 관한 종합소득세 확정신고 및 자진납부를 강요하고 그 신고내용에 따라 종합소득세 과세표준갱정결정을 하여 산출세액에서 원천징수가 각각 이루어진 것으로 보아 원천세액상당을 공제한 후 본건종합소득세를 고지하였다. 이에 대하여 대법원은, 피고가 원고의 과세표준신고서를 토대로 하여 본건 종합소득세부과처분을 하였으나 그러한 신고서의 작성경위를 보면, 위 4개회사에 대한 국세청 연합조사반의 세무조사에 있어 관련장부가 압수되고 대표자와 임직원등 30여명이 구속된 상황하에서 주주전부를 국세청회의실에 집합시켜놓고 별다른 근거도 없이 국세청이 작성한 매출누락액, 주주별소득금액, 원천징수액등 일람표를 제시하고 그 내용대로 과세표준신고를 하지 않으면 중과세내지 형사처벌할 것임을 시사하고 또 위 배당소득 또는 근로소득에 대한 원천징수가 이행되지 않은 경우 동원천세액을 회사에 상환하기 위한 담보제공까지 하기에 이르렀는바, 피고가 위와같은 경위로 작성된 과세표준신고서를 과세자료로 삼은 것은 진정한 과세자료라고 할수 없어 본건 처분은 당연무효라고 판시하였다. II. 評 釋 먼저 이 사건 판례의 주요연구 대상이 될 점을 요약하면, ① 첫째로 일반적으로는 과세관청이 잘못된 과세자료에 의하여 사실관계를 오인하여 과세처분을 한 경우에는 취소사유는 될 수 있어도 당연무효사유라고 보기는 여려운 것이 원칙이나 이 사건의 경우 당연무효라고 보았으며(이 사건은 적법한 전심절차를 거치지 아니하여 무효확인의 청구를 한 사건임) ② 둘째로 종합소득세의 부과처분이라고 할지라도 과세표준의 일부만이 명백히 무효인 때에는 과세표준의 일부만에 대한 무효확인청구도 가능하다는 것이다. 그런데 위 4개교과서 회사의 주주와 임원의 수는 수십명이나 되는데 그 사람들이 거의모두 이 사건 원고와 같은 경위로 종합소득세 부과처분을 당하여 대부분이 이 사건과 같은 과세처분에 대하여 행정소송을 제기하였는바, 그중 일부 주주들에 대하여는 대법원이 원고승소의 판결을 하면서 그 이유를 다음과 같은 내용으로 하였음을 참고로 밝히고저 한다. 즉, 위에서 본 바와 같은 87억여원에 달하는 매출누락자체를 허무의 과세자료에 의한 것이라고 하여 부인하는 것이 아니라 매출누락액이 위와 같은 액수만큼 있었음을 인정하면서 다만 그 매출수입금이 전액사채이자, 선납이자, 지형임차료, 기밀비, 가지급금, 판매촉진비 등에 소비되었다는 사실을 인정하고 따라서 배당이나 상여처분을 한 사실은 인정되지 않는다는 것이다. 따라서 실질적으로 동일한 내용의 쟁점인 사건에 관하여 서로 상반되는 사실인정을 한것이며 다만 결론은 같이하고 있다(앞에는 참조판례 84누485사건판례참조). 이 사건과 관련하여 한가지 더 지적하고 싶은 것은 앞에서 본바와 같이 과세관청에서는 배당소득이나 상여소득에서 위 각회사등이 원천징수를 이행한 것으로 보고 동 원천징수세액 상당을 공제한 금액을 과세하였던 것인데 피고가 위 각회사로부터 위 원천세상댕액을 납부토록 하였으나 무자력으로 납부가 불가능하다는 사실을 알고서는 다시 주주 및 임원등에 대하여 원천징수가 이행되지 않았다고 간주하면서 원천세상당액을 주주나 임원들의 소득금액으로 보고 동 원천세상당액에 대하여 다시 종합소득세를 부과하기까지 하였다. 그러므로 원천징수에 관하여 세무관청이 마음대로 위와같이 이랬다 저랬다 한다는 사실 자체가 아무런 구체적 자료없이 편리한 대로 처리하였음을 알 수 있는바, 이는 이 사건처리가 얼마나 허무한 자료에 의하여 행하여진 것인지 짐작하기 어렵지 않은 것이다. III. 과세 원인사실에 관한 착오 및 과세표준의 일부에 관하여 당연무효가 인정되는지에 관한 종전의 판례에 관한 고찰 (가) 이 사건 판결이유의 핵심적 부분이라고 할 수 있는 설시내용은 「사실관계 오인의 근거가 된 과세자료가 외형상 常態性을 결여하거나 또는 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 인정할 수 없는 것임이 명백한 경우에는 이러한 과세자료만을 그 근거로 과세소득을 인정하여 행한 과세처분은 그 하자가 중대할 뿐 아니라 객관적으로도 명백하여 무효라고 보아야 한다」라는 것과 「종합소득세의 부과처분에 있어서도 과세관청이 인정항 　세소득중 그 일부는 명백히 인정되나 그 나머지 소득은 인정할 만한 적법한 과세자료가 없는 경우에 이와같이 허무의 과세소득을 오인한 하자가 객관적으로 명백하다면 종합소득세 부과처분 중 허무의 과세소득에 관한 부분은 당연무효라고 보아야 할 것이며」라고 하는 부분이라고 할 수 있다. 그런데 이 사건과 표리관계에 있다고 할 수 있는 판례로서 대법원 1984년9월25일선고 84누286사건 판례를 살펴볼 필요가 있다. 즉, 84누286사건판례의 요지는 「상태성」을 결여하였다고 볼 수 없기 때문에 당연무효라고 볼 수 없다고 한 판례이다. 그 중요 판시내용은 「사실관계의 오인이 잘못된 과세자료에 기인한 경우에 그 과세자료가 외형상 상태성을 결여하고 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 의심할만한 소지가 있는 것이라면 모르되 그렇지 않은 한 그 과세자료에 기인한 사실관계의 오인을 외형상 객관적으로 명백한 하자라고 보기는 어렵다」고 하는 것이다. 따라서 본건 평석대상판결이유는 위 84누286사건 판결이유를 반대해석의 측면에서 원용한 것이라고 볼 수 있다. 대체로 본건 판례 이전의 대법원판례들은 거의 모두 과세처분의 사실관계를 어떤 자료에 의하여 오인한 경우에 관하여 이는 단순한 과세표준의 계산착오 내지 과세표준의 일부무효주장에 불과한 것으로 보고 취소사유는 될 수 있을망정 당연무효사유는 될 수 없다고 판시하여 왔었다. 그러므로 이 사건 판례는 종전의 사실오인을 원칙으로 당연무효라고 보지않던 판례경향에 비추어볼 때 드물게 보는 판례라고 말할 수 있을 것이다. (나) 세무서장이 수사기관의 조세포탈 통보자료만을 근거로 하여 한 과세처분에 관하여 대법원 1985년10월28일선고 85구394사건판결에서 다음과 같이 판시하고 있다. 「이 사건 부과처분은 수사기관의 조세포탈통보자료만을 근거로 하여 이루어진 것이기는 하나 소득세법이 정하는 조사결정방법을 완전히 무시해버리고 아무런 근거도 없이 과세표준액과 세액을 결정했다고 할 수는 없고 다만 피고가 실지조사를 함에 있어서 위 통보자료만에 의한 조사가 실지조사의 방법의 하나로서 적법한 것으로 오인하여 조사방법을 잘못 선택한 경우에 해당된다고 보여지므로」당연무효가 아니라고 판시하고 있다. 이 판례가 위와같은 사안에 대하여 당연무효가 아니라고 한 것과 본건 평석대상판례내용과를 비교해 보는 것은 흥미있는 일이라 하겠다. (다) 또 대법원은 세액계산의 잘못에 관하여 기납부세액을 공제하지 아니한채 자진신고납부한 사건에 대하여 이것도 당연무효가 아니라고 판시하였다. 즉 1983년4월12일선고 82다501 부당이득금반환청구의 민사사건판례에서 「원고가 공제할 기납부세액을 신고서나 원료용 주류명세서에 기재하지 아니하고 자진납부함으로서 피고가 이를 간과하고 기납부세액을 공제하지 아니한채 주세부과처분을 한 경우에 있어서 그 부과처분의 하자는 공제할 기납부세액에 관한 사실관계를 오인한데서 기인한 것으로서 과세대상이 되는 법률관계나 일정한 사실을 오인하고 세금을 부과한 경우이므로 그 과세처분은 당연무효라고 볼 수 없다」고 판시하였다. 이 판례역시 기납부세액의 불공제라는 명백한 사실 즉, 계수자체도 명백한 사실에 관하여 법률관계나 사실관계의 오인 또는 계산착오에 불과하다는 취지로 당연무효가 아니라고 단정하고 있다. 그러나 기납부세액이 얼마인지 그 액수는 객관적으로 명백하고 이를 산출세액에서 공제하였는지 여부 또한 계산상 명백할 것이니 이것을 취소사유에 불과하고 당연무효가 아니라는 것은 문제가 있지 않을까 생각된다. (라) 대법원은 과세표준이나 세액산출에 관한 사실관계 오인뿐 아니라 다른점에 관한 사실오인에 있어서는 더욱 철저하게 당연무효가 될 수 없음을 명백히 하고 있다. 매매계약서상 (갑)의 대리인 (을)이라고 기재되어 있는데 (갑)을 실지 매수인으로 보아 (갑)에게 취득세를 부과한 사건에 있어 실지 매수인 이 (갑)이 아닌 (을)이라 할지라도 실지매수인을 오인한 사실오인은 중대하지만 외형상 객관적으로 명백한 하자가 아니므로 당연무효가 아니라고 판시하였고(1985년10월8일 대법원선고85누450판결) 증여가 아니고 사실은 매매인 경우 증여냐 매매냐 하는 사실관계의 오인에 관한 문제는 취소사유에 불과하다는 취지로 판시하였으며(1982년10월26일선고 81누69사건) 세법상의 조사방법에 관한 착오 즉, 과세표준이나 세액산출을 함에있어 실지조사결정해야할 경우에 추계조사결정을 한 잘못은 취소사유가 됨에 불과하다고 판시하고 있다(1985년10월8일선고84누280사건) IV. 결 론 조세부과처분에 있어 어느정도의 하자를 취소사유로 하고 어느정도의 하자는 당연무효사유로 하느냐 문제는 사실 그다지 명백히 경계선을 긋거나 어려운 것이고 어떤 의미에서는 상당히 애매한 것이 사실이다. 본건 평석대상 판례의 판시내용은 위에서 본 여러 대법원판례들이 무효화 취소에 관하여 판시한 것들과 비교할 때 좀 색다르다 할까 또는 어느 정도 당연무효사유를 종전보다 과감하게 넓게 인정한 판례인 듯이 해석될수도 있어서 종전의 이와 유사한 내용의 판례들과 비교검토해 보는 것은 의미가 있다고 하겠다. 

法律新聞 第1698號 法律新聞社 크레디트카드의 保證人責任 金文煥 ============ 15면 ============ 大法院1986年1月28日宣告, 85다카1626判決 法律新聞第1626號 1986年3月3日10面揭載 一. 事實關係 소외 崔원익은 1984년3월 國民카드會員으로 加入하면서 被告 조재경이 連帶保證하였다. 그뒤 崔씨가1984년3월17일부터5월14일까지 3개월동안 위 카드를 사용하여 國民카드加盟店으로 부터 外上購入한뒤 그 代金중 金2백41만9천2백44원의 支給을 연체하였는바 原告銀行은 피고에게 保證人責任을 묻는 訴를 提起하였다. 이에 被告는 崔씨의 카드使用限度額인 月50만원의 限度에서 連帶保證責任을 지기로 約定하였을 뿐아니라 原告는 위 崔씨가 月使用限度額을 초과하여 사용하였음을 알았거나 알수있었음에도 불구하고 崔씨의 카드使用을 즉시 停止시키지 아니하였으므로 崔씨의 月使用限度額을 超過使用한 1984년4월15일이후의 카드使用分에 대해서는 被告가 保證責任을 질수없다고 抗辯하였다. 二. 判 決 一審(서울民事地方法院 1984년12월18일 84가단6114)과 二審(서울民事地方法院 合議部 1985년6월28일85나62)에서 敗訴한 被告는 大法院에 上告하였다. 2審法院은 피고의 連帶保證責任의 범위를 特別히 위 崔씨의 月使用限度額인 50만원으로 制限하였다고 볼 아무런 資料가 없는 이상 피고의 保證責任이 위 月使用限度額범위에 그친다고 할수없다고 하였다. 그러나 大法院은 이와 判旨를 달리하여 原審判決을 破棄하고 事件을 서울民事地方法院合議部에 還送하였다. 즉 大法院은「카드利用契約을 체결함에 있어서 加入會員의 月間카드利用限度額을 정한 경우에는 加入會員의 月收入등 財産狀態를 基準으로 代金支給能力을 감안하여 信用去來限度額을 정한 것이라고 볼것이므로 信用카드連帶保證人은 그 保證責任範圍에 관하여 特別히 정한바 없는이상 위와 같은 被保證人의 信用去來限度額內에서 그代金債務의 履行을 保증한 것이라고 봄이 妥當하며 위 信用去來限度額을 초과한 카드利用은 카드發行者의 危險負擔下에 이를 規制할 일이지 여기에 까지 保證人의 責任範圍를 擴張할 것이 아니다」고 하였다. 三. 評 釋 (1)下級判決의 混亂 크레디트카드의 會員인 카드所持人이 月間카드使用限度額을 초과해서 物品이나 서비스를 購入하고 이를 갚지않은 경우 카드連帶保證人이 未支給額의 全額을 물어야 하느냐에 대해선 이제껏 法院의 明確한 태도가 없어 地方法院 또는 高等法院의 裁判部에 따라「장군멍군식」으로 判決이 엇갈려왔는바 서울高法判決 1984년6월14일 83나4529, 서울高法判決 1985년5월13일 83나4822, 서울民地法判決 1984년9월28일 84나962, 서울高法判決 1986년1월28일 85나73등은 카드保證人의 責任을 月定使用限度額으로 제한하였음에 反해 事件의 2審判決과 같은 맥락으로「카드利用限度額은 원활한 去來關係維持와 카드의 合理的 利用등을 위해 銀行과 加入者사이에 마련된 勸誘的 性格을 띤것일뿐 連帶保證人의 責任이 그 範圍로 制限되는 것은 아니다」고 하여 責任無制限論을 取한 判決로는 서울高法判決 1985년7월5일 85나154, 서울民事地法判決 1985년7월3일 81나3180, 서울民事地法判決 1985년4월12일 84나2514등이 있었다. 위 조재경事件에서 大法院은 최초로 카드保證人의 책임은 카드계약당시 외상거래가 가능했던 월간사용한도액으로 제한된다는 점을 설명하였으며, 그뒤의 國民銀行대 손홍석사건(大法院判決 1986년2월25일선고, 84다카1587사건) 및 國民銀行 對 송형빈사건(大判1986년5월27일 85다카111)등이 같은態度를 취함으로써 이제껏 下級法院들 사이에 오르락 내리락하던「roller coaster試合」의 終差驛을 만들어 냈다. (2)保證人責任制限論 一般的으로 보면 크레디트카드會員이 入會申請時에 保證人도 그 規約을 承認한후에 申請書에 連署날인하고있는바 그 保證契約은債權者인 카드發行會社와 保證人과의 別個契約으로서 특히 카드契約上의 保證은「繼續的 根保證契約」이며, 적어도 保證期間과 利用限度額에 대한 規定은 重要 要素라고 생각된다. 그래서 會員規約에 정해진 利用限度額이 특히 保證限度額이라고 定해져 있으면(현재 이런 規約을 가진 發行會社의 約款은 없는것 같다) 保證人에게 초과분의 請求는 할수없다고 생각되어지며 또한 이런 定함이 없는 約款의 경우이더라도 다음의 理由로 保證人의 責任은 역시 月間利用限度額의 범위내로 制限되어야 한다고 본다. 첫째, 크레디트카드는 하늘로 부터의 선물처럼 아주 편리하나 동시에 남용이 유발하는 위험이 큰 道具인데도 불구하고 현재 우리나라의 대부분 카드發行會社는 會員申請人의 信用度調査등을 게을리하고 마구잡이로 會員募集을 하는 경향이다. 위의 조재경사건에서도 카드가發給되자말자즉각 代金延滯가 생긴原始的 不良會員의 債務를 保證人에게 떠넘긴 事案인바 카드會社는會員募集上의 過失내지重過失責任을 응당 져야한다고 본다. 둘째, 크레디트카드는 이름 그대로 信用을바탕하는 사람들간의 便益을 도모키위해 美國에서 發想한 制度로서 美國에서는 이것이 우리와 달리 「外上카드」로서의 使用이 아니라 일정한 外上使用限度額이 정해져 있으며, 이 金額은 去來의 圓滿한 持續年數에 따라 늘어난다. 그런데 우리는 美國의 credit limits대신 月間使用額을둠이 일반적인바 이는特別한 事情이 없는 限 카드發行會社, 加盟店, 카드會員이 지켜야할基準이라고 생각된다. 우리의 經濟現實로 볼때는 健全한 消費者라면 月間限度額만큼의 카드利用도 그리 쉽지는 않는바인데도 카드發行會社 스스로가 카드利用全額의 增大에 따라 늘어나는 手數料收入등만을 생각하고 月間카드使用限度額을 단순한形式的인 制限장치로만 여기는것 같다. 물론 카드會員이 月間限度를지키지 않는경우 百貨店카드이외에는 이를 체크하기가 그리 쉬운것은 아니라 할지라도保證人에 대한 關係에서는 카드會社가 이 義務를 負擔한다고 보아야 할것같다. 또 아직은 약간 無理이기는하나 카드會社가 加盟店과 電話連絡장치나 컴퓨터端末機의 설치등을 통해 會員의 카드利用狀況을 쉽게 신속히 체크할수도 있는 것이다. 세째, 카드保證人制度의 남용의 문제이다. 美國에서는 카드發給時 信用情報機關의 適切한 활용에 의해 原則으로는 無保證人制度를 취하고 極히 例外的으로 保證人을 세우는 경우도 대개는 父母나 配偶者이고, 드물게 친척이나 친구 또는 고용주가 保證人이 된다고 한다. 그런데 우리의 경우는 카드發給時 2인의 保證人을 세우는것을 原則으로 하면서 간단히 할수있는 信用調査도 形式的으로 대충하고 넘어가는 것이 現實이 아닌가 한다. 또한 카드申請도 職場訪問을 통한 勸誘가 많은데 대개는 職場의 동료끼리 相互保證人이되는 경우가 흔하고, 被保證人이 찾아와 保證人이 되어줄것을 要請하면 우리의「法感情上」이를 拒絶하기도 쉽지 않을뿐더러 아직은 크레디트카드에 대한 一般認識度도 낮아서 그저 구멍가게의 物品購入保證 정도로 생각하고 출근부에 도장찍듯이 선뜻 保證人이 되어주는 예가 많다고 한다. 네째, 카드保證을 서게되는 狀況도 考慮되어야 한다고 본다. 保證人契約締結의 實態를 보면 保證人은 別紙가 아닌 會員申請書에 連署하게되며 카드會社가 約款의 內容을 說明하여 주는 경우는 事實上 全無하다. 따라서 保證人의 立場에서는 自己의 責任範圍를 알지 못한채로 署名날인하는 경우가 대부분이다. 美國에서는 聯邦法施行令으로 保證人에게「責任內容을 書面으로 告知」하도록 强制하고 있다. 整理해보면 카드保證契約은 前述과 같이「根保證契約」이란 怪物인바 一般去來約款에서는 一般契約法과 다른 特殊法理가 適用된다는 立場에서「個別約定優先의 原則」을 適用해 보면 카드保證契約이 계속적인 것이며 카드會社와 保證人의 緊密性도 없다는 등의 事情들이 個別約定의 存在를 認定하기 위한 要素가 될것이며, 그리하여 카드保證人은 責任을 制限받아야 하는것이다. 보다 根本的으로는 우리가 西歐와 같은 信用會社가 되지 못하면서 信用社會의 道具인 크레디트카드를 利用하는 制度가 나온데 問題點이 있다고 보며, 이것은 결국 카드制度의 創出者인 카드會社가「制度의 缺陷」을 消化·吸收하는 것이 바람직하다고 본다. 卽 美國은 信用情報機關이 發達하고 특히 60년이후에는 犯罪의 점증으로 現金所持가 불편케되어 크레디트카드가 一種의 必要惡으로서 發展된 面도 있으며, 크레디트카드없이 生活하는 경우의 不便이 이만저만이 아니어서 억지春香으로도 信用을 지켜야 하지만 우리는 急速한 産業發展으로 國民의 正直性이나 信用度가 낮아져 있을뿐 아니라 아직은 카드가「하나의裝飾物」에 지나지 않기도 하여 카드不良使用者가 쉽게 나올수 있는 與件에 있다고 볼수도 있을것 같다. 結論的으로 보면 카드保證人責任을 求하는 訴訟의 大部分의 事案은 카드發行會社가 會員의 信用度調査등을게을리하고 手數料收入에만 눈이 어두워 마구잡이로 會員을 募集한 결과로 야기된 不良債權을 保證人에게 떠넘긴 경우로서 保證契約이 이루어진 事情과 原告銀行의 會員에 대한 카드利用規制實情 등의 諸般事情을 참작하여 月間카드 利用限度額의 범위로 保證人의 責任을 제한함이 相當·公平하다고 할것이며, 결코 크레디트카드保證人이 無限責任을 질수는 없는 것이다. 이런 視角에서 上述한 大法院判決들은 적극 支持되어야 한다고 생각한다. (3)月間限度額不明示의 경우 前述한 세件 大法院判決의 國民銀行關聯事件과는 달리 카드約款에 카드會員의 月間카드 利用限度額의 定함이 없는 경우가 또한 問題된다. 大體로 百貨店카드가 月間限度額은 두지않고 1회使用限度額만 規定하고 있다. 이런類의 서울民事地法判決인 1984년2월17일선고 83가합7254事件에서 法院은 被告人 保證人에게 카드會員의 延滯額인 5백여만원의 全額변제 책임을 지게 判示하였는바 이경우 카드去來 자체의 성격상 책임을 분담하지 아니하고 카드保證人에게 모든 責任을 뒤집어 씌우는 것은 衡平上 妥當하지 않으며, 대개 은행카드의 月間利用限度額범위 정도로 책임을 제한함이 옳다고 筆者는 생각해 왔다. 그런데 大法院은 작년의 서울信託銀行 對 유완수事件(大判 1986년7월8일선고 85다카1740사건)에서「신용카드이용계약은 특별한 사정이 없는한 가입회원의 월수입등 재산상태와 대금지급능력을 감안하여 월간신용거래한도액을 정할 것이지 이를 무제한으로 할수는 없다고 보는것이 經驗則에 합당」하다고 判示하면서 연대보증인은 그 정해진 月間信用去來限度額에서 그대금의 이행을 보증할 것이라고 봄이 妥當하며, 위 신용거래한도액을 초과한 카드이용은 카드발행자의 위험부담하에 이를 규제할 일이지 여기에 까지 保證人의 책임범위를 확장할 것이 아니라고 보았다. 大法院은 나아가「계약상 1회의 물품 외상 구입한도액과 한달의 현금대출한도액만 규정되어 있을뿐 명시적인 거래한도액이 없더라도 釋明權행사와 피고에 대한 입증촉구에 의하여 카드회원의 월간이용한도액을 확정한 다음 피고의 그에대한 보증한도를 가렸어야 한다」고 피고인 카드회원을 크게 두둔하는 판결을하였다. 앞에서도 말했지만 크레디트카드契約上의 보증은 계속적 근보증계약으로서 이용한도액에 대한 규정은 보증기간과 함께 중요요소이므로 이를 보통활자보다 큰 활자로 쓴다거나 또는 피고에게 충분히 숙지시킨뒤에 계약서에 도장을 찍게하여야 당연하겠거늘 계약내용의 핵심이라할 利用限度額을 처음부터빼버린 일종의 백지보증서의 유효성을 그대로 인정할 수는 없는 것이다.

法律新聞 1665호 법률신문사 條件附保證과 條件附引受 일자:1986.3.11 번호:85다카1600 崔基元 서울大法大敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 原審=서울고법 1985年 6月 26日, 84나1999 I. 事實關係要約 訴外Y는 피고은행중앙지점 預金및 貸付係擔當代理로서 商業어음保證등을 관장하고, 訴外K도 같은 業務를 담당, Y·K는 위 지점에서 지점장을 대행하여 Y개발이 발행한 約束어음에 대한 支給保證業務를 담당하고 있음을 기화로 Y개발의 회장인 訴外L, 동 대표이사인 G의 부탁을 받고 그들과 공모하여 1983년 7월 19일경 被告銀行 中央支店사무실에서 金庫안에 있던 어음支給保證用 고무명판과 직인등을 임의로 꺼내어 이를 Y개발 직원인 訴外P, 동R와함께 액면금 3천만원, 발행일자 1983년 7월19일, 지급일자 1983년 10월 15일, 발행인 Y개발株式會社, 發行地 및 支給地 각 서울시로 된 어음에 「우기금액의 지급을 支給期日까지 보증함」이라는 각인, 「(주)조흥은행 중앙지점장」이라는 고무인, 지점장서명명판 및 「중앙지점장」이라는 직인을 각 압날하여 위 어음상의 支給保證部分을 위조하였다. 原告는 이 支給保證部分이 피고은행의 권한있는 자에 의하여 정당하게 이루어져 지급이 확실한 것으로 믿은 나머지 이사건 어음을 할인·교부받은후 소지하고 있다가 1983년 10월 19일에 지급제시하였으나 지급제시기간의 준수를 해태하였다는 이유로 支給이 거절되자 被告銀行에 대하여 어음保證人의 責任을 추궁하는 訴를 提起하였다. II. 原審判決 原審은 어음保證의 條件만을 無效로 보아 그 條件이 붙어있지 않은 것으로서의 效力을 갖는다. 原告가 支給期日까지 被告銀行에 支給을 위한 提示를 하지 아니하였어도 支給提示期日 경과여부는 被告의 責任을 부정할 사유가 못된다하여 原告勝訴判決을 내렸다. III. 大法院判決要旨 어음法上 保證의 경우에는 發行및 背書의 경우와 같이 單純性을 요구하는 明文의 규정이 없을뿐 아니라 主된 債務를 전제로 하는 附隨的 債務負擔行爲인 점에서 保證과 類似한 換어음의 引受에 條件을 붙인 경우에는 일단 引受拒絶로 보되 引受人으로 하여금 引受의 文言에 따라 責任을 지도록 함으로써 不單純引受를 인정하고 있음에 비추어 볼때 어음保證에 대하여 換어음의 引受의 경우보다 더 엄격하게 單純性을 요구함은 均衡을 잃은 解釋이라고 하겠고, 또 條件附保證을 有效로 본다고 하여 어음去來의 安定性이 저해되는 것도 아니므로 條件을 붙인 不單純保證은 그條件附保證 文言대로 保證人의 責任이 발생한다고 보는 것이 타당하다. IV. 解 說 1. 序 說 지난3월 속칭 永同開發事件을 계기로 크게 問題가 되었던 約束어음의 條件附保證에 대하여 條件附保證은 그條件이 붙은대로의 保證의 效力이 있다는 大法院의 判決이 있었다. 이 判決을 전후하여 多數 學者들의 評釋과 論文이 發表되었는데 대체로 評釋은 大法院의 判例를 지지하는 것이 많고 論文은 어음保證을 說明하는 것이었다. 또한 금년도 司法試驗에 어음保證이 出題되기도 하였다. 이처럼 大法院判例가 미친 영향은 至大한 것이었다. 이 評釋은 條件附어음保證을 인정한 判例의 態度自體보다도 이를 인정한 根據의 問題點을 지적하는데 그 目的이 있다. 2. 條件附保證 어음保證의 基礎的說明에 관하여는 그동안 많은 學者들의 評釋과 論文이 있었으므로 간단히 言及한다. 어음保證이 條件附인 경우에 保證全體를 無效로 보는 說은 이제 우리나라에는 存在하지 않으나 獨逸에서는 無效說이 多數說이다(Jacobi, Wechsel und Scheckrecht, S.675 Baumbach-Hefermehl, §31 Anm.2). 우리나라의 多數說은 어음保證이 條件附인 경우에 條件만을 無效로 보는 입장이다 (鄭熙喆著·梁承圭增補 「商法學原論」(下) 1986(이하 鄭熙喆이라 한다)553면, 孫珠瓚 「商法(下)」1985, 193면, 朴元善 「새商法(下)」 559면, 宋相現 「條件附어음保證行爲의 效力」, 法學(서울大) 1986년 9월 第2卷 2·3號, 156면). 筆者도 이러한 입장인데 그 이유는 條件附保證人의 경우에 保證自體를 無效로 보면 어음所持人의 보호가 소홀하게 되며, 條件附保證을 有效라고 하면 어음行爲의 效力이 어음외의 事情에 따라 좌우되어 不當하고 어음行爲의 本質에 어긋날 뿐만아니라 어음의 文言性에도 위배되는 것으로 생각하기 때문이다. 다음에 條件이 붙은대로 어음保證의 效力이 있다는 有效說은 少數說이었는데 이 說은 大法院判決을 계기로 종래의 多數說인 條件無效說보다도 有力한 說이 되어가고 있다 (鄭東潤 「어음·手票法」 1986, 368면, 鄭燦亨 「條件附어음保證」 法律新聞1069號 12면, 姜渭斗 「條件附어음保證의 效力」 法律新聞 1652號 13면). 3. 評 釋 大法院이 條件附어음保證의 有效性을 인정하면서 그 첫째의 이유로 保證과 換어음의 引受는 類似한 어음행위라는 점을 들고 있다. 대부분의 評釋者도 保證과 引受를 대체로 類似하다는 것을 전제로 하고 있다. 그러나 保證은 다만 어음의 信用을 강화하기 위한 行爲로서 그야말로 附屬的 어음行爲에 불과하다. 그 때문에 保證人은 發行人·引受人·背書人에 이은 第4의 어음債務者라고도 한다. 그러나 引受는 순서적으로 發行다음에 이루어질 것이라고 생각하여 어음保證과 같이 단순한 附屬的어음行爲로 이해되어서는 안된다. 물론 換어음은 支給人의 引受가 없어도 發行人의 信用만으로 流通될 수 있으나 引受를 하는 경우는 約束어음의 發行과 같게 보아야 한다. 즉 引受가 있으면 發行人은 제2차적인 償還義務者에 불과하게 되고 引受人이 제1의 어음上의 主債務者가 되는 것이다. 그때문에 換어음의 引受人이나 約束어음의 發行人에 대한 請求權은 모두 3년의 時效에 의하여 消滅한다 (어70조1항, 77조1항8호). 주로 換어음이 이용되는 獨逸에서는 國際去來의 경우뿐만 아니라 國內去來關係에서도 發行보다도 引受가 先行하는 것이 慣行이며, 發行이후에 引受를 하는 경우는 드물다(Pleyer/Elsner, Handelsund Wertpapierrecht, 1978, S.77). 결국 約束어음의 발행과 같이 換어음은 主된 債務者가 확정된 다음에 流通되고 있다. 그러므로 引受를 단순한 어음의 信用을 강화하기 위한 保證과 類似하다고 보는 것은 중대한 문제가 아닐 수 없다. 大法院이 條件附保證의 有效性을 인정하는 두번째 이유는 「換어음의 引受에 條件을 붙인 경우에는 일단 引受拒絶로 보되 引受人으로 하여금 引受의 文言에 따라 責任을 지도록 함으로써 不單純引受를 인정하고 있음에 비추어볼때 어음保證에 대하여 換어음의 引受의 경우보다 더 엄격하게 單純性을 요구함은 均衡을 잃은 解釋」이라는 것이다. 이는 條件附引受도 당연히 어음法제26조2항에 속하는 變更引受에 포함되는 것으로 단정한 것이어서 마치 條件附引受를 인정하는 規定이라도 어음법에 있는 것으로 오해할 수 있게 한다. 그리하여 이 判例를 지지하는 評釋중에는 「어음保證에도 條件附引受를 인정하는 규정을 類推適用할 수 없는 것은 아니다」라는 견해마저 나오고 있다. 어음법 제26조는 다음과 같다. 제1항 「引受는 無條件이어야 한다. 그러나 支給人은 어음金額의 일부에 制限하여 引受할 수 있다」 제2항 「어음의 다른 記載事項을 變更하여 引受한 때에는 引受를 拒絶한 것으로 본다. 그러나 引受人은 그 引受의 文言에 따라 責任을 진다」. 同條 제1항에서 우선적으로 강조하고 있는 것은 引受는 無條件이어야 한다는 것이고, 다음에 一部引受는 가능하고 나머지 部分은 引受拒絶로 소구할수 있다는 점을 뜻하는 것이며, 제2항은 제1항을 제외한 다른 記載事項의 變更引受는 引受를 拒絶한 것으로 보되 引受人은 그 引受의 文言에 따라 責任을 진다는 것이다. 이 條文만 보아도 제2항에 속하는 變更引受에는 條件附引受가 제외된다는 것을 명확하게 알수 있는 것이다(同旨 鄭東潤360면). 물론 條件附引受가 어음법 제26조2항에 포함되는 것으로 보는 것이 우리나라 대부분 學者들의 견해로서 多數說이고, 獨逸에도 종래에는 이러한 견해가 없었던 것은 아니다(Hueck, Recht der Wertpapiere, 1967, S.62, Quassowski Albrecht, Wechselgesetz, 1934, §26 Anm.5). 그러나 條件附引受는 어음법 제26조2항에 포함되지 않는다는 것이 오늘날 獨逸의 通說이고 異論이 없다. 그 주된 이유는 어음법 제26조의 구성으로 보아 條件附引受가 제외된다는 것이 너무도 분명하고, 引受의 本質에서 보아도 당연하기 때문이라고 한다(Hueck-Canaris, Recht der Wertpapiere, 12Aufl., 1986, S.79; Zollner, Wertpapierrecht,13Aufl., 1982, S.81; Baumbach-Hefermehl, WG, 1986, §26. Rdn.1; Stranz, Wechselrecht, 14Aufl., 1952, §26 Anm.4; Harms, Wertpapierrecht, 2Aufl., 1978, S.50). 즉 이 문제는 解釋의 문제가 될 性質의 것도 못된다고 본다. 그런데 우리나라의 條件附保證의 有效說중에는 條件附引受는 變更引受에 포함되지 않는다는 입장이면서도 條件附保證이 인정되는 根據를 條件附引受에 있는듯이 說明하는 경우가 있는데(鄭東潤 366면). 이는 前後가 어긋나는 것이 아닌가 한다. 條件附引受는 어음법에 분명히 無條件이어야 함을 강조하고 있을 뿐만아니라 (어26조1항)引受의 本質에서 볼때 償還義務를 지는데 불과한 발행이나 背書에 條件이 인정되지 않는데 하물며, 제1의 主債務者인 引受人이 條件附의 責任을 진다는 것은 타당성을 크게 결여한 것이다. 또한 條件附引受가 인정된다는 근거에 추가하여 「실제去來上 船荷證券의 交付와 相換으로 支給하겠다는 引受가 가끔 있다」는 이유를 들기도 하는데 (徐燉珏 「商法講義(下), 1985, 207면) 이는 英國어음법 제44조3항에서 비롯되는 예외적인 경우에 불과하다. 즉 同法 同項에 의하면 「어음의 發行人이나 背書人이 制限附引受의 通知를 받은 경우에 상당한 期間內에 어음所持人이 同意를 거절하지 않은때는 同意가 있는 것으로 간주한다」고 규정하고 있는데 이는 별도의 通知에 의하여 이루어지고 있을 뿐인 것이다. 세번째 이유는 「條件附保證을 有效로 본다고 하여 어음去來의 安全性이 저해되는 것은 아니라는」것이다. 이 이유는 타당하지만 이것도 어디까지나 保證과 引受가 다르다는 것을 전제로 할 때에 타당성이 인정되는 것이다. Canaris에 의하면 條件附保證의 有效性을 인정하면서 다음과 같이 말하고 있다. 條件附어음保證은 發行·引受·背書등에 條件附를 인정하는 경우에 예상되는 것과는 달리 어음의 流通을 저해하지 않기 때문이라고 한다 (Hueck-Canaris, S.147). 이러한 입장은 어음保證은 어음의 信用을 강화하기 위한 단순한 附屬的어음行爲에 불과하다는 점을 前提로 한 것이라고 할 수 있다. 4. 結 條件附어음保證을 인정한 結論은 잘못된 것이 아니다. 그러나 條件附引受는 어떠한 이유로도 인정될 수 없는 것이다. 大法院의 判例가 미치는 영향이 至大하였으므로 만에 하나라도 이 判例로 인하여 去來關係에서 條件附引受도 인정되는 것으로 認識하여 어음去來가 이루어질 것을 우려하여 이 견해를 보내면서 拙見을 피력해보았다. 

法律新聞 1661호 법률신문사 어음의 實質關係 일자:1986.7.22 번호:86다카783 鄭燦亨 警察大學助敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 원심=서울민지법 86.3.4 85나1848 【事實關係】 A는 1984년 7월 25일 사채중개업자인 B에게 어음割引의 방법으로 金錢貸與를 부탁하였더니 위 B가 Y회사(피고)의 背書가 된 約束어음을 가져오면 金錢貸與를 하여주겠다하므로 A는 같은날 額面5백만원, 支給期日 1984년 9월 25일, 發行日·發行地·支給地 모두 白紙로된 約束어음을 發行한 다음 自己에 대하여 2천여만원의 합판대금 채무를 지고 있는 Y會社의 代表理事인 C에게 背書를 의뢰하여 이를 승낙한 C가 위 約束어음의 第1背書欄에 Y會社 名義로 背書하였다. X(원고)는 B로부터 Y會社의 背書가 된 約束어음을 交付받고 月 3分의 비율에 의한 2個月分의 先利子를 공제한 4백70만원을 B를 통하여 A에게 貸與하였다. 이에 대하여 원심은 다른 사람이 발행한 約束어음에 背書를 하는 사람은 背書行爲로 인한 어음法上의 債務만을 부담하는 것이 原則이고 다만 債權者에 대하여 자기가 約束어음 發行의 原因이 된 民事上의 債務까지 保證하겠다는 뜻으로 背書한 경우에 한하여 發行人의 債權者에 대한 民事上 債務에 관하여 保證責任을 부담한다할 것인데 이 사건에 있어 Y會社(피고)가 債權者인 X(원고)에 대하여 A의 借用金債務를 連帶保證하겠다는 뜻으로 背書를 한것이었는지의 與否에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 Y會社가 A의 連帶保證人인 것을 전제로한 X(원고)의 主張은 이유없다고 판단하였다. 【判決理由】 約束어음의 發行人이 他人으로부터 金錢을 借用하면서 그 어음을 借用證書에 갈음하여 發行하고, 背書人이 그러한 事情을 알고 擔保의 의미로 發行어음에 背書行爲를 하였다면 背書人은 어음發行의 原因이던 民事上의 借用金債務의에대하여도 連帶保證의 責任을 질 意思로 背書行爲를 한것이라고 봄이 去來當事者의 意思에 합치된다 할 것인바(當院 1972년 3월 28일선고, 71다2452判決 참조) 원심이 확정한 사실과 1, 2심증인 B의 증언에 의하면 Y會社의 代表理事 C는 이사건 約束어음은 A가 X로부터 金錢을 借用하면서 그 借用證書에 갈음하여 發行하는 것이고, 債權者측에서 擔保의 意味로 Y會社명의의 背書를 요구한다는 사정을 충분히 알고 원심판시와 같은 背書行爲를 하였던 것이라고 認定하기에 넉넉하다. 그렇다면 Y會社는 어음發行의 원인이된 A의 借用金 債務에 대하여 連帶保證人으로서의 責任을 면할 수 없다 할것이므로 원심이 Y會社의 背書가 A의 借用金 債務를 連帶保證하겠다는 뜻으로 背書를 한것이었는지의 與否에 관한 아무런 證據가 없다하여 X의 請求를 배척한 것은 證據에 대한 價値判斷을 그르쳐 사실을 오인한 나머지 구체적인 당사자의 意思解釋을 그릇한 違法이라는 비난을 면키 어렵다. 【評 釋】 1. 序 言 가. 本件 判決은 어음의 實質關係에 관한 判決인데 이에 관하여 이곳에서 간단히 살펴보고 本件 判決의 問題點을 파악한 후에 이에 관하여 國內 判例 中心으로 論點을 살펴본 후에 私見을 말하고자 한다. 나. (1)어음의 實質關係(基本關係)는 어음관계의 裏面에 있는 關係로 一般私法上의 問題이나 어음關係와 밀접한 관계가 있어서 어음法에서 說明되고 있다. (2) 어음의 實質關係에는 原因關係(어음授受의 직접 當事者間에 발생하는 原因이 되는 法律關係이다) 資金關係(發行人과 支給人間에 발생하는 引受 또는 支給의 原因이 되는 法律關係를 말하며, 煥어음과 手票에만 존재한다), 어음豫約(原因關係와 어음關係의 中間에서 어음 關係發生의 準備로서 하게되는 契約이다)이 있는데 이중에서 本判決은 原因關係에 관한 問題이므로 이하에서는 어음關係와 原因關係의 關係에 대해서만 좀더 상세히 살펴본다. (3) 어음關係는 原因關係로부터 分離되고 있는데 이를 어음關係의 抽象性(無因性)이라 한다(어1, 12①, 26①, 77①, 手1, 15①). (4) 그러나 어음關係는 원인관계의 수단에 불과하므로 兩者는 牽連關係가 있는데 이에는 原因關係가 어음關係에 미치는 영향과, 어음關係가 原因關係에 미치는 영향이 있다. (가) 原因關係가 어음關係에 미치는 영향으로는 人的抗辯의 許容(어77, 77①1, 手22) 遡求權의 인정(어43, 77①4, 手39), 利得償還請求權의 인정(어79, 手63) 등이 있는데 이러한 原因關係는 어음關係에 반영되어 어음(手票)法에 規定되어 있다. (나) 어음關係가 原因關係에 미치는 영향으로는 다음과 같이 두경우로 나누어서 볼 수 있다. ① 첫째는 당사자 사이에 原因關係에서 旣存債務가 있고 그 支給과 관련하여 어음(手票) 이 授受되는 경우인데 이는 旣存債務의 存否·旣存債務와의 優先順位와 관련하여 旣存債務의 「支給을 위하여」, 「支給을 擔保하기 위하여」, 또는 「支給에 갈음하여」 어음(수표)이 授受되는 경우의 세가지가 있다. ② 둘째는 당사자 사이에 原因關係가 不明確한 경우에 어음關係에 의하여 原因關係를 인정하는 경우이다. 例컨대 貸金債務의 辨濟期를 어음의 滿期로 推定한다든가, 혹은 消費貸借上의 債務를 擔保하기 위하여 發行된 約束어음에 背書한 事實로써 旣存債務에 대한 連帶保證債務의 부담을 인정하는 것 등이다(鄭熙喆 「全訂新版 商法學原論(下)」, 博英社 1986, 375면). 本件 判決은 이에 관한 問題이다. 다. 本件 判決에서 가장 問題가 되고 있는 점은 어음關係에 표시한 當事者의 意思가 民法上 保證契約의 意思表示로서도 해석될 수 있겠는지 與否이다. 결국 本件 判決은 당사자의 意思解釋의 問題라고 볼 수 있겠다. 이에 관하여 우리나라의 判例는 다음에서 보는 바와 같이 동요하고 있어 保證債務를 肯定하는 判例와 保證債務를 否定하는 判例로 나뉘어 있다. 이하에서 차례로 고찰하겠다. 2. 保證債務를 肯定하는 判例 가. 大判 1957년 11월 4일 4290 民上 516(判例總覽 11-2, 987∼988면)은, 「借用證書의 대신으로 발행한 約束어음에 그 情을 알고 이에 背書한 者는 債務者의 어음上 債務와 民法上 債務를 아울러 擔保한 것으로 볼것이고 이러한 경우 특별한 사정이 없는한 民法上 債務에 관하여도 連帶保證의 責任을 부담한 것이라고 봄이 타당하다」고 判示하였다. 나. 大判 1965년 9월 28일, 65다1268(鄭熙喆著, 鄭燦亨增補 「判例敎材 어음·手票法(全訂增補版)」 法文社, 1985, 判決例[423])도 擔保目的으로 發行한 手票發行人(本件 判決에서는 約束어음의 背書人이나 그가 民法上 保證責任을 부담하는지 與否에 관한 問題로서는 전혀 同一하다고 볼 수 있다)은 民法上 保證責任을 부담한다는 내용으로, 「金錢消費貸借에 있어서 債務者 아닌 제3자가 債務者의 信用을 擔保하여 債務者로 하여금 金融上의 편의를 얻도록 하기 위하여 自己名義의 手票를 發行한 者는 手票上의 責任은 물론 기본인 金錢消費貸借에 있어서도 債務者를 위하여 擔保債務를 부담하는 意思를 암묵으로 表示하였다고 봄이 상당하다. 따라서 手票發行人은 債權者가 누구인지를 몰랐다거나 또는 債權者와 직접 교섭이 없었다고 하더라도 手票發行人은 債務者를 통하여 債權者에게 保證의 意思를 암묵으로 표시하였다고 봄이 상당할 것이므로 手票發行人은 債務者의 消費貸借上의 債務에 대한 保證債務를 부담할 것이라고 봄이 상당할 것이다」고 判示하였다. 다. 또한 大判 1972년 3월 28일 71다2452(大法院判決集 제20권1호 民事編 163면)도 「原因債務의 借用證書에 갈음하여 어음이 發行되고 그 事情을 알면서 原因債務를 擔保하는 의미로 어음에 背書하였다면 특별한 사유가 없는한 그 背書人은 原因債務에 대하여 連帶保證의 責任도 진 것이라고 해야 마땅하다」고 判示하였다. 라. 參考로 日本의 最高判 1977년 11월 15일(前揭敎材, 判決例[520])도 「他人이 發行한 어음에 保證의 취지로 背書를 한 경우에 그 背書는 소위 숨은 어음保證으로서 어음上의 債務를 부담하는 意思이상으로 그 어음發行의 原因인 消費貸借上의 債務까지도 保證할 意思가 있어 이 경우에는 이러한 어음의 發行人 기타 第3者(債務者-필자註)에 對하여 債權者와의 사이에 그러한 취지의 保證契約을 체결하는 代理權을 授與하는 意思가 있다고 推定할 수 있다. 이러한 것은 그 어음이 金融을 얻기 위하여 사용되는 것을 認識한 경우에 반드시 背書하는 者의 통상의 意思에 合致하는 것으로 認定되지 않기 때문이다」고 判示하였다. 3. 保證債務를 否定하는 判例 가. 大判 1964년 10월 20일 64다865(前揭敎材, 判決例[404]) (同旨=大判 1967년 9월 5일 67다1381 [大集15③ 民61면)은, 「債務의 履行을 확고하게 하기 위하여 債權者에게 約束어음을 作成交付하고 돈을 빌리는 경우에 단순히 그러한 事情을 알면서 約束어음에 背書한 제3자라 할지라도 約束어음上의 債務뿐만 아니라 그 原因이 되는 貸與金 債務에 관하여도 이를 保證한 것으로 봄이 옳은 것이라는 見解아래 피고에 대하여 本件貸與金債務의 連帶保證債務를 認定하였음은 約束어음上의 단순한 背書人의 責任에 관한 法理를 오해한 違法이 있다」고 判示하였다. 나. 大判 1984년 2월 14일 81다카979(前揭敎材[521])도 「다른 사람이 發行한 約束어음에 背書人이 된 사람은 背書행위로 인한 어음法上의 債務만을 부담하는 것이 原則이고 다만 債權者에 대하여 自己가 約束어음 發行의 原因이 된 民事上의 債務까지 保證하겠다는 뜻으로 背書를 한 경우에 한하여 發行人의 債權者에 대한 民事上의 債務에 관하여 保證責任을 부담한다 할 것이다」고 判示하였다. 4. 私見 및 結語 가. 위의 各 判例의 具體的인 事實關係는 알수 없으나 判旨에 나타난 바에 의하면 「借用證書의 대신에 發行된 約束어음에 擔保의 의미로 背書한 者에 대하여 民法上의 保證責任을 인정할 것인지 與否」에 관한 同一한 事案에서도 우리 大法院은 1957년·1972년의 判例에서는 이를 肯定하였는데, 1964년·1984년의 判例에서는 이를 否定하였다. 最近의 判例만 보아도 1984년 判例에서는 이를 否定하였다가 1986년 本件 判例에서는 이를 다시 肯定하였다. 原審과의 關係에서 보아도 1957년의 大法院判例에 따라 피고에게 民法上 保證責任을 인정한 原審을 1964년의 大法院判例는 이를 파기환송하여 피고에게 民法上 保證責任을 부정하였고, 1984년의 大法院判例에 따라 피고에게 民法上 保證責任을 부정한 本件에서의 원심을 이번에 大法院에서는 다시 파기환송하고 피고에게 民法上 保證責任을 인정하였다. 이렇게 判例가 相異하면서도 大法院判事全員合議體의 變更된 判例도 아니며(法院組織法 제7조 1항 3호) 變更에 관하여 납득할만한 理由의 說明도 없다. 本件과 같은 事案에서 먼저 大法院의 일관된 判例의 確立이 절실히 要望된다. 나. 本件의 事案에서 「Y會社(엄격히는 同會社의 代表理事인 C」는 A(債務者)가 他人으로부터 金錢을 借用하면서 그 어음을 借用證書에 갈음하여 發行한 사실을 알면서 同어음에 擔保의 의미로 背書를 하였다」고 하여 「Y會社는 民事上의 借用金 債務에 대하여도 連帶保證의 責任을 질 意思로 背書行爲를 하였다고 보는 것이 去來 當事者의 意思에 합치된다」고 判示한 本件 大法院判決은 타당하지 않다고 생각한다. 즉 本件 大法院의 判旨에 反對하며, 本件 原審判決을 지지한다. 그 理由는 다음과 같다. (1) 民法上 保證債務는 債權者(X)와 保證人(Y)과의 사이에서 맺어지는 保證契約에 의하여 成立하고(不要式의 諾成契約), 이러한 契約은 請約과 承諾에 의하여 成立한다. 그런데 本件에서 A(債務者)에게 擔保目的의 Y名義의 背書를 要請한 者는 B이고 A는 이러한 B의 要請에 의하여 Y(保證人)로부터 背書를 받은후에 X(債權者)로부터 B를 통하여 어음割引의 方法으로 金錢을 借入하였는데 여기에서 보면 保證契約의 請約者는 B이고 承諾者는 Y로서(모두 A를 통하여 意思表示를 함), 債權者인 X와 保證人인 Y間의 請約과 承諾에 의한 意思의 合致가 있었다고 보기는 어렵지 않나 생각된다. 이때 X는 B에게 保證契約의 請約의 代理權을 부여한 것으로 볼 수도 있겠으나 그렇게 되면 當事者의 意思가 A 및 B를 통하여 너무 擬制되는 것이 아닌가 생각된다. 本 判決에서는 保證人인 Y의 意思表示에 관한 說明만이 있고 債權者인 X의 保證契約의 請約또는 承諾의 意思表示에 관한 說明은 전혀 없다. 따라서 保證人(背書人)이 債權者로부터 직접 要請을 받고 保證人이 債權者에게 직접 承諾의 意思表示를 한후 擔保의 意味로 背書를 한 경우라면 去來當事者의 意思는 民法上 保證契約의 意思가 포함되어 있는 것으로 볼 수 있겠으나 그 이외의 경우에는 가능한한 엄격하게 해석하는 것이 流通目的인 어음去來와는 다른 民法上 契約의 一般的인 解釋原則과도 合致되는 것으로 생각된다. 이러한 意味에서 앞에서 본 大判 1965년 9월 28일 65다1268이 「保證人은 債權者가 누구인지 몰랐다거나 또는 債權者와 직접 교섭이 없었다고 하더라도 消費貸借上의 保證責任을 부담한다」고 判示한 점은 타당하지 않다고 본다. (2) A가 發行한 約束어음이 借用證書에 갈음하여 發行되었다는 事情을 알면서 담보의 意味로 Y가 背書한 意思表示는 民法上 保證人으로서의 責任까지도 부담한다고 보는 것이 去來當事者인 Y 및 X의 意思에 반드시 합치되는 것일까? 그렇치는 않다고 생각한다. (가) Y의 意思는 분명히 어음上의 權利의 移轉에 관한 背書의 意思는 없고, Y는 A가 發行한 어음에 대하여 A의 어음상의 債務를 保證한다는 目的으로 (소위 「숨은 어음保證」)背書하는 것이라고 보는 것이 일반적일 것이며, 特別한 事情이 없는한 A의 債務에 대하여 밑줄:民法上 保證人으로서의 責任(이 責任은 A의 어음債務보다 時效期間도 더 길다는 점에서 Y에게 不利한 責任임)까지 부담한다는 意思는 아닐것으로 본다. 따라서 背書人(Y)의 이러한 明白한 意思表示가 있으면 모르되 이러한 明白한 意思表示도 없는데 그러한 意思가 있는 것으로 擬制하여 背書人에게 民法上 保證責任을 부담시키는 것은 背書人에게 너무 가혹하다고 생각한다. 이런 意味에서 앞에서 본 大判 1984년 2월 14일 81다카979가 「背書人은 債權者에 대하여 自己가 約束어음 發行의 原因이된 民事上의 債務까지 保證하겠다는 뜻으로 背書한 경우에 한하여 民事上의 保證責任을 부담한다」判示한 점에 찬성한다. (나) 債權者(X)인 어음 所持人의 立場에서도 그가 擔保의 의미로 背書한 者(Y)와 직접 民法上 保證責任에 관한 意思表示가 있었던 者(B)라면 이에 基하여 Y에게 民法上 保證責任을 물을 수 있겠으나 이러한 事情을 모르는 어음所持人(本事件에서 X가 이를 몰랐다면 X 및 그 이후의 이를 모르는 어음所持人)까지 Y에게 民法上 保證責任을 물을 수 있도록 認定하는 것은 民法上 保證責任이 어음에 化體되어 流通되는 것도 아닐진대 어음所持人을 不當하게 보호하는 결과가 되며, 그렇지 않다고 하면 民法上 保證責任이 장래 發生하게 되는 모든 債權者(모든 어음所持人)에 대한 保證人의 意思表示만으로 發生하게 되는 결과가 되어 이는 保證契約의 一般的인 解釋原則과 너무 괴리되어 不當하다고 생각한다. 

法律新聞 1657호 법률신문사 國際航空運送에 關한 法律關係 일자:1986.7.22, 1982.7.9, 1981.12.10 번호:82다카1372, 82나170, 81가합67 崔埈璿 全北大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ 一, 事件의 槪要 訴外 韓國開發리-스가 訴外 美國의 디지탈 이퀴프먼트로 부터 전자기억장치를 輸入하면서 被告 大韓航空에게 美國 보스톤공항에서 金浦空港까지의 運送을 위탁하였다. 被告는 18개의 포장으로 나누어진 위의 物件에 대한 國際航空運送을 引受하고, 이 件輸入貨物에 대한 商業信用狀 開設銀行인 韓國商業銀行을 受荷人으로 하는 航空貨物運送狀을 發行하였다. 貨物은 1980年1月1日에 김포空航에 도착하였고, 같은달 7日에 韓國開發리-스가 이를 受領하였다. 貨物을 引受한 韓國開發리-스는 18개의 포장품중에서 가장 중요한 부분인C.P.U기억장치가 修理가 不可能할 정도로 破損된 것을 發見하고, 同年2月7日에 被告에게 貨物破損에 대한 異議를 陳述하는 한편, 保險者인 原告들 (現代海上火災保險株式會社 外3社) 로 부터 保險金을 受領하였다. 原告들은 韓國開發리-스를 代位하여 被告를 상대로 運送契約上의 債務不履行 및 不法行爲를 原因으로 하는 損害賠償의 訴를 提起하였다. 二, 大法院判決 要旨 ① 改正된 바르샤바協約 제1조1항의 締約國이란 바르샤바協約과 헤이그議定書 모두에 加入한 國家는 물론 바르샤바協約에는 加入하지 않고 있다가 헤이그議定書에 加入함으로써 바르샤바협약에도 가입한 效力이 발생한國家와 바르샤바協約에는 加入하였으나 헤이그議定書에는 아직 加入하지 아니한 國家를 모두 포함하므로 國際航空運送에 관한 法律關係에 대하여는 1955年 헤이그에서 改正된 바르샤바 協約이 適用된다. ② 國際航空運送중에 생긴 貨物의 毁損으로 인한 損害賠償을 구하는 請求는 그 請求原因이契約不履行이든 不法行爲이든 간에 모두 바르샤바協約에서 정한 條件과 制限의 適用을 받는다. ③ 國際航空運送 중의 貨物損壞에 대한 責任에 관한 訴提起는 그 前提要件으로서 運送人에게 詐欺가 없는 한 運送人이 善意이든 惡意이든 受荷人이 運送人에게 일정한 期間內 (수화물에 있어서는 수령일로부터 7일이내, 화물에 있어서는 수령일로부터 14일 이내) 에 적극적인 意思表示로써 書面에 의한 異議를 提起할 것을 요구하고 있는 것으로 解釋해야 한다. 三, 評 釋 (1) 要旨① 에 관하여 國際航空運送人의 責任에 관한 條約인 1929年의 바르샤바協約 (以下 原協約이라 한다) 은 航空運送의 出發地國과 到着地國이同時에 原協約의 締約國일 경우에만 適用된다. 다만 原協約締約國을 出發하여 原協約의 締約國이든 아니든 不問하고 第3國을 거쳐 다시 出發地國으로 돌아오는 경우에도 原協約이 適用된다 (原協約 제1조). 이協約에 대한 1955年의 改正協約 (以下 改正協約이라 한다) 역시 出發地國과 到着地國이 同時에 改正協約의 締約國일 경우에만 適用되고 改正協約締約國을 出發하여 第三國을 거쳐 다시 出發地國으로 돌아오는 경우에 역시 改正協約이 適用된다 (改正協約제1조). 問題는 바르샤바協約 (原協約과 改正協約을 通稱) 에 加入하지 않고 있는 나라도 있지마는 바르샤바協約에 가입하고 있더라도 1929년의 原協約만을 채택한 나라가 있는가 하면 原協約과 改正協約 兩者를 채택하여 施行하고 있는 나라도 있고, 改正協約만을 채택한 나라가 있어 이들 各國間의 運送에는 과연 어떤 協約을 適用하여야 할 것인지 자주 의문이 생기는 점이다. 出發地國과 到着地國 모두가 바르샤바協約에 加入하고 있지 않을경우에는 물론이고, 兩國中 어느 한쪽만이 이에 加入하고 있을 경우에도 바르샤바協約은 適用될 수 없다. 이 경우에는 涉外私法에 의하여 어느 國內法이 適用될 수 밖에 없다. 原協約과 改正協約 雙方을 批准한 나라 相互間의 運送인 경우에는 改正協約만이 適用된다. 또 예컨대 日本과 같이 原協約과 改正協約 兩者를 채택하고 있는 國家와 우리나라와 같이 改正協約만을 채택하고 있는 國家間의 運送에는 改正協約이 적용된다. 그런데 위의 事件에서와 같이 原協約만을 採擇하고 있는 美國과 헤이그 議定書만을 批准하여 改正協約만을 採擇하고 있는 우리나라 사이의 運送에는 어느것이 適用되어야 할 것인지 疑問이다. 즉 이러한 경우에는 原協約이 適用될 것인가, 改正協約이 適用될 것인가, 아니면 適用法律이 없다고 하여야 할 것인가 하는 問題가 생긴다. 大法院判決要旨①이 이 문제를 다루고 있다. 이事件에 대한 一審判決인 서울民事地方法院判決에서는 이 문제가 爭點으로 대두되지는 아니하였다. 그러나 判決文은 原協約 제26조2항의「損壞있는 경우에는 하수인은 損壞를 발견한 후 즉시 늦어도 수하물에 있어서는 그 수령일로부터 3일 이내에 貨物에 있어서는 그수령일로부터 7일이내에 運送人에 대하여 異議를 陳述하여야 한다...」는 規定을 採用함으로써 (本條는 1955年에 改正되었다) 原協約을 適用法律로 삼고 있다. 한편 서울 高等法院判決도「航空運送에 관하여는 國內法이 아직까지 制定된 바가 없고, 다만 國際航空運送에 관하여는 정부가 국무회의 및 國會의 批准同意를 거쳐 1967년10월11일 (우리나라에 대한 效力發生日字 동일자) 조약 제259호로서「1929년10월12일 바르샤바에서 서명된 國際航空運送에 있어서의 일부규칙의 통일에 관한 協約을 改正하기 위한 議定書」(이하 헤이그 조약이라한다) 에의 加入의 效力이 발생하였고 따라서 바르샤바, 헤이그조약은 國內法과 동일한 效力을 가지게 되었으며 바르샤바, 헤이그조약은 一般法으로서 民法에 대하여 特別法으로서 國際航空運送에 관하여는 바르샤바, 헤이그조약이 우선 適用된다 할 것이다. 그런데 바르샤바조약은 出發地 및 到着地가 2개의 締約國의 영역내에 있는 國際航空運送에 適用되고 (바르샤바조약 제1조) 위에서 인정한 바와같이 이사건 貨物의 運送은 航空機에 의하여 유상으로 出發地를 美國, 到着地를 우리나라로 하여 행하여진 國際航空運送이고「航空運送中」에 생긴 貨物毁損에 대하여 損害賠償을 구하는 이 事件에 있어서는 당연히 바르샤바조약이 適用되며 (美國은 바르샤바조약에는 加入하였으나 헤이그조약에는 서명한 바 없다) ...」고 判示하여 原協約이 이 事件에 適用된다고 하고 있다. 그런데 기이하게도이번 大法院判決은 原協約에만 加入한 國家도 改正協約의 締約國에 해당되고, 따라서 原協約에만 加入한 美國과 改正協約에만 加入한 우리나라 사이의 航空運送에는 改正協約이 적용된다고 判示하여 國際航空運送法을 硏究하는 學者들은 물론 관계 實務者들까지도 어리둥절하게 하였다. 즉 判決文은「바르샤바協約은헤이그議定書에 의하여 改正된 內容대로 國內法과 同一한 效力을 가지게 되어서 國際航空運送에 관한 法律關係에 대하여는 一般法인 민법에 대한 特別法으로서 1955年 헤이그에서 改正된 바르샤바協約 (以下 改正된 바르샤바協約이라 한다) 이 우선 適用되어야 할 것이다. 改正된 바르샤바協約 제1조 제1항에서 使用하고 있는 用語인「締約國」이란 개념은 바르샤바協約과 헤이그議定書에 모두 加入한 國家는 물론 大韓民國과 같이 바르샤바協約에는 加入하지 않고 있다가 헤이그議定書에 加入함으로써 바르샤바協約에 加入한效力이 發生한 國家와 바르샤바協約에는 加入하였으나 헤이그議定書에는 아직 加入하지 아니한 國家를 모두 포함하는 것으로 보아야 함은 헤이그議定書가 바르샤바協約 자체를 폐기하고 國際航空運送에 관한 새로운 協約을 한 것이 아니라 바르샤바協約의 存在를 前提로 하여 이를 改正한 것에 불과한 것임이 헤이그議定書제19조와 제23조 제2항의 規定內容에 비추어 明白하고 따라서 改正된 바르샤바協約 제1조 제2항의「본협약」은 헤이그議定書를 지칭하는 것이 아니라 바르샤바協約을 지칭하는 것으로 解釋되지 않을수 없는 점에 비추어 분명하다」고하였다. 그리하여 이事件에 改正協約 제26조2항을 적용하고 있다. 이判決의 잘못은 두가지이다. 첫째 改正協約 제1조의「締約國」이라는 용어의 개념에는 美國과 같이 原協約에만 加入한 國家도 포함된다고 본점, 둘째 韓·美間의 運送에는 改正協約이 적용된다고 한 점이다. 이러한 判決이 잘못된 것임은 명백하다. 왜냐하면 美國은 헤이그議定書의 내용에 대하여 不滿을 표하고 이를 批准하지 아니함으로써 改正協約에 加入하지 아니하였다. 전혀 批准·加入하지 아니한 條約이 어찌하여 國內法秩序를 이루어 그 國民에게 직접 적용될 수 있다는 말인가, 原協約에만 加入한 國家는 결코 改正協約 締約國이 될 수 없다. 大法院判決의 論理에 따른다면 美國法院도 韓美間의 航空運送에 관하여 改正協約을 適用 시켜야만 할 것이다. 協約 제28조에 의하면 貨物의 到着地인 우리나라 法院에서는 물론 運送契約 締結地인 美國에서도 訴를 提起할수 있도록 되어 있으므로 만약 이 事件이 美國에서 提起되었더라면 역시 改正協約이 적용되었을까? 어림없는 이야기일 것이다. 大法院 判決의 論理에 따른다면 同一한 航空運送에 관하여도 法廷地가 다르면 適用法律이 달라진다는 것이 된다. 이것은 國際航空運送關係法規를 統一하려는 바르샤바協約의 根本目的에 위배되는 해석이라 아니할 수 없다. 大法院判決은 제23조2항의「協約의 當事國이 아닌 國家에 의한 本議定書 加入은 本 議定書에 의하여 改正된 協約에의 加入의 效力을 가진다」는 規定및 제19조의「本 議定書의 當事國間에 있어서는 協約과 議定書는 합쳐서 하나의 單一文書로 읽어지고 解釋되며 1955年 헤이그에서 改正된 바르샤바協約이라고 알려진다」라는 것을 根據로 위와같은 結論을 내리고 있으나, 이들 條文에서 原協約加入國과 改正協約加入國이 모두 改正協約의 締約國이 된다는 결론을 이끌어 낸다는 것은 이만 저만한 論理의 비약이 아니다. 왜냐하면 제23조2항은우리나라 처럼 原協約에 加入하지 아니한 國家는 먼저 原協約에 加入한후 改正議定書를 批准하는 것이 條約法上의 순서이지만 바르샤바協約에 있어서는 原協約에 加入하지 아니한 채 바로 헤이그議定書에 加入하면 곧 改正된 協約에 加入한 效力이 있는 것으로 인정한다는 것을 定하고 있을뿐, 原協約 加入國과 改正協約 加入國間의 관계를 定한 규정이 아니다. 또 제19조에서도 헤이그議定書當事國간에는 原協約中改正되지 아니한 부분과 헤이그議定書에 의하여 改正된 部分이 합하여 「改正된 바르샤바協約」이라는 單一의文書를 구성한다는 것, 즉 헤이그議定書에서 改正되지 아니한 部分은 原協約의 것을 그대로 살리면 족하고 이를 다시 번거롭게 되풀이하지 않겠다는 취지인 것일뿐 미국과 같이 헤이그議定書 當事國이 아닌 國家와 우리나라와 같이 當事國인 國家사이의 관계를 규정한것은 아니다. 따라서 改正協約 제1조2항에서 사용하고 있는「締約國」이라는 용어는 헤이그議定書에 의하여 改正된 協約의 締約國만을 의미하는 것이며 大法院判決이 主張하듯이 原協約 締約國과 改正協約 締約國 모두를 포함하는 槪念이라고 할 수는 없다. 改正協約제1조2항은 明白히「本協約의 締約國」이라고 하고 있는데 本協約이란 바로 헤이그議定書에 의하여 改正된 協約을 말하며, 이것이 原協約까지도 포함한다는 根據는 아무데도 없다. 즉 原協約 제1조 改正協約 제1조는 각각 原協約은 原協約 締約國間의 運送에만 適用되고 改正協約 締約國間에만 適用된다는 것을 明白히 한것에 지나지 않는다. 요컨대 美國은 결코 改正協約의 締約國이 아니며 따라서 改正協約은 韓·美 雙方이 合議한 條約이 아니므로 韓美間의 航空運送에는 改正協約이 적용될 수 없다. 한편 이 경우에는 原協約을 適用할 수도 없다. 앞서 言及한 제23조2항이 그 根據이다. 나아가 改正協約 제21조2항을 보면「協約의 當事國이 아닌 國家에 의한 本 議定書의 批准은 本 議定書에 의하여 改正된 協約에의 加入의 效力이 발생한다」라고 定하면서 제22조제1항에는「...30번째의 서명국이 本議定書의 批准書를 기탁하면 본 의정서는 30번째의 批准書를 기탁한 날로부터 90일째에 그들 국가간에 效力이 발생한다...」고 定하고 있으므로 헤이그議定書만을 批准하여서는 原協約에의 加入의 效力이 發生할수 없다. 한편 原協約 제39조에 原協約의 廢棄節次를 規定하고있는 것과 같이 改正協約도 그 제24조1항에 改正協約의 廢棄節次를 定하면서 그제3항에,「本議定書의 當事國間에 있어서는 協約 제39조에 따른 어느 當事國에의 한 協約의 廢棄는 本 議定書에 의하여 改正된 協約을 어느 면으로서나 廢棄하는 것으로 解釋되지 아니한다」라고 定하여 協約의 폐기에 관하여도 原協約과 改正協約은 서로 別個임을 明白히 하고 있다. 이는 곧 헤이그議定書를 批准하면서 原協約의 廢棄節次를 취하지 아니하면 同一國에 두 協約이 병존함을 뜻하는 것이다. 결국 두協約은 서로 獨立된 地位에 있다. 그러므로 原協約 締約國과 改正協約 締約國間의 運送에 原協約을 適用한다는 것 역시 協約의 規定과 그 解釋上 不可한 것이다. 그리하여 이 경우에는 適用할 法律이 없다는 見解가 나타난다. 즉 이경우는 立法이 不備된 경우로서 이와같은 法規의 欠缺을 補充해주는 수단은 運送約款에 準據法條項을 삽입하는 方法이 있다고 한다. 그것도 없으면 涉外私法의 規定에 따라 國內法이 適用된다는 결과가 된다. 그러나 筆者의 見解로는 이경우에는 原協約이 適用되어야 한다고 본다. 그 근거는 다음과 같다. ㉮ 우리나라가 改正協約에만 加入한 것은 改正協約에만 加入하면 자연히 原協約의 適用도 받는 것으로 기대하였을 것이며, 原協約의 內容을 철저히 배척 하려는 의도는 아니었을 것이다. ㉯ 改正協約은 原協約과는 전혀 무관한 別個의 條約이 아니라, 原協約이 改正議定書에 의하여 改正된 것에 지나지 않는다. 이 점은 이 件 大法院判例도 지적한 바 있다. ㉰ 「條約法에 관한 비엔나 協約」(以下 비엔나協約이라 한다) 제40조 (多者條約의 改正) 제5항에는「⑤改正하는 합의의 발효 후에 조약의 當事國이 되는 國家는 그 國家에 의한 별도의 意思의 表示가 없는 경우에 다음과 같이 간주된다. ㉠ 改正 되는 조약의 當事國으로 간주된다. ㉡ 改正하는 합의에 의하여 구속되지 아니하는 조약의 當事國과의 관계에 있어서는 改正되지 아니한 조약의 當事國으로 간주된다」고 되어 있다. 우리나라는 原協約을 改正 하는 헤이그 議定書를 批准 하였으므로 제5항 本文의「改正하는 합의의 발효후에 조약의 當事國이 되는 國家」에 해당되고, 美國은 原協約에만 加入하고 헤이그議定書를 批准하지 아니하였으므로 ㉡호의「改正하는 합의에 의하여 구속되지 아니하는 조약의 당사국」에 해당한다. 이때 우리나라와 美國과의 관계는「改正되지 아니한 조약 (the unamended tre-aty) 의 당사국」즉原協約에 관한 條約當事國으로 간주된다는 것이다. 물론 비엔나協約은 1969년5월23일에 採擇되어 1980年1月1日부터 發效되었고 [우리나라에서도 同日字에 發效되었다 (조약제697호)]. 同協約 제4조는 소급효가 없다고 되어 있어서 同協約 제40조를 1929年의 바르샤바協約과 1955年의 헤이그議定書에 관한 문제에 직접 適用시키는 데는 약간의 문제가 있다고 하겠으나 비엔나協約은 條約에 관한 國際慣習法을 成文化한 것이라는 점에서 제40조를 문제해결의 根據로 삼아도 무리가 없다고 생각된다. ㉱앞에서 言及한 改正協約 제21조2항 및 제23조2항의 趣旨에서도 그 妥當性의 根據를 찾을 수 있다. 이들 條項의 취지는 원래 原協約에 加入하지 아니한 이상, 이를 改正하는 議定書에만 加入하여서는 아무런 소용이 없는 것이지만, 헤이그議定書만큼은 이것에 加入하면 原協約에 加入한후 다시 改正議定書에 加入하여 改正協約의 適用을 받는 번거로움을 피하고자 하는데 있다고 보여진다. 그렇다면 改正議定書에의 加入은 原協約에의 加入을 당연한 前提로 한다고 볼 수 있다. 결국 原協約과 改正協約이 衝突하는 경우에는 原協約이 適用 된다고 본다. 마지막으로 최근에 이 경우에는 原協約과 改正協約의 同一性이 認定되므로 原協約의 規定중에서 改正協約에 의하여 改正되지 아니한 部分 (unamended portion) 에 대하여는 兩國家가 協約의 當事國의 關係에 있다는 主張이 있다. 1983年의 大韓航空機 被擊事件을 審理한 美國聯邦地方法院이 내린 判決이 그 例이다. 이 立場에 따르면 우리나라와 美國은 協約當事國關係에 있다고 하게 된다. 前述한 바와같이 우리나라가 改正協約에만 加入한 것은 改正協約에만 加入하면 자연히 原協約의 適用도 받을 것으로 기대하였던 것이며 原協約의 內容을 철저히 배척하려는 의도는 아니었고, 改正協約은 原協約과는 전혀 무관한 別個의 條約이 아니라 改正議定書에 의하여 原協約이 改正된 것에 지나지 않는다는 점에서 兩協約의 同一性을 인정할 수 있을 것이다. 그러나 여기에는 의문이 남는다. 즉 條約當事國의 關係에 있다는 것과 구체적으로 適用하여야 할 法律이 어느 것인가 하는 것은 別個의 문제이다. 條約當事國의 關係에 있다고 하더라도 구체적인 문제해결에 있어서 어느 協約의 規定을 適用하여야 하느냐의 문제는 여전히 남는다. 예컨대 貨物·手荷物運送에 있어서 運送人의 責任消滅期間을 정한 規定인 原協約 제26조와 改正協約 제26조중에 어느것을 適用해야 하는가 문제는 해결되지 않는다. 또 運送人의 責任制限에 관한 協約 제22조에 관하여도 똑같은 문제가 생긴다. 結論으로 原協約 加入國과 改正協約 加入國間에는 상호 改正協約의 締約國인 관계에 있다고 볼수는 없으며 따라서 이때 적용될 協約은 改正協約이 아니라 原協約이라고 본다 (2) 爭點(2)에 관하여 爭點(2)는 바르샤바運送 (바르샤바協約이 適用되는 國際航空運送) 의 경우에도 이른바 請求權競合問題가 發生될 수 있는가 하는 점이다. 이 事件에 대한 서울 民事地方法院判決은,「바르샤바協約의 規定 및 運送約款의 같은 내용의 條項들은 航空運送契約上의 債務不履行責任에만 適用될뿐 航空運送中 發生한 不法行爲로 인한 損害賠償責任에도 당연히 適用된다고 볼수는 없다」고 하여 請求權競合說을 취하였다. 그러나 이事件에 대한 서울 高等法院判決을 보면,「國際航空運送에 있어서 運送人側의 故意·重過失이 없는 한 運送人에 대한 訴는 그 請求原因이 契約不履行으로 인한 損害賠償責任을 묻는 것이든 不法行爲를 原因으로 한 損害賠償責任을 묻는 것이든 바르샤바協約에 정하여진 條件 및 制限內에서만 責任을 물을 수 있다」고 判決하였다. 이점 一應妥當한 것처럼 보이나, 被告에게 故意 또는 重過失이 있으면 協約의 條件및 制限이 適用되지 않는다는 듯한 暗示를 한 것은 問題가 있다고 본다. 그런데 이번 大法院判決은,「바르샤바協約은 제3장 (제17조 내지 제30조) 에서 國際航空運送人의 責任에 관하여 규정하면서 제24조 제1항에서「제18조및 제19조에 정하여진 경우에는 責任에 관한 訴는 명의의 여하를 불문하고 本協約에 정하여진 條件및 制限하에서만 提起할수 있다」고 規定하고 있는바, 위 條項에서「명의의 여하를 불문하고」라는 문언은 영어의「however founded」에 대한 공식번역이기는 하나 이를 다른말로 풀이하면「그 根據가 무엇이든지 간에」내지는「그請求原因이 무엇이든지 간에」로 해석되는 것임이 분명하므로 國際航空運送人에 대하여 그 航空運送中에 생긴 貨物毁損으로 인한 損害賠償을 訴求함에 있어서는 그 契約不履行을 請求原因으로 하는 것이든 不法行爲를 請求原因으로 하는 것이든 모두 바르샤바協約에 정하여진 條件 및 制限內에서만 가능한 것이라 할 것이고 그렇게 解釋하는 것이 國際航空運送人의 責任에 관하여 위 協約의 規定과 다른 國內法 原理를 適用하여 協約의 規定을 배제하는 결과를 초래하는 것을 방지함으로써 國際航空運送에 관한 法律關係를 規律하는 통일된 규범을 創造하려는 위 協約의 制定目的에도 부합하는 것이라 하겠다」라고 判示하여 바르샤바協約은 民法 全體에 대한 特別法이고 이特別法은 그 제24조에서 債務者의 債務不履行行爲에 대하여는 물론 不法行爲에 대하여도 同法이 適用되도록 규정함으로써 請求權競合問題를 立法的으로 해결하고 있다고 본 것이다. 明快하고 正當한 判決이다. (3) 爭點③에 관하여 爭點③은 協約 제26조의 異議陳述期間에 관한 問題이다. 協約 제26조와 관련된 問題는 ①運送人이 이미 損壞事實을 알고 있는 경우에도 별도의 異議陳述이 必要한가, ② 運送人의「故意」(wilful misconduct‥ 英美法上의 wilful misconduct는大陸法上의 故意와 정확히 一致하는 槪念은 아니므로 이것을「故意」로 번역하는 것이 적당하지는 않으나 달리 表現하기도 어려워 本稿에서는 이를「故意」로 번역한다. wilful misconduct에 해당되는 佛語는「dol」이며 獨語는「Vorsatz」로 번역되고 있다) 가 인정될 경우에도 제26조의 異議陳述期間에 관한規定은 適用되는가, ③ 運送物의 毁損 (damage) 이 아니라 이 事件에서와 같이 修理不可能할 정도로 破壞 (destruction)되었다고 할 적에 제26조 제2항이 定하는 短期의 異議陳述期間이 適用되는지 아니면 運送約款上의 1백20日의 異議陳述期間이 適用되는지 혹은2年內에 訴를 提起하면 되는지 그리고 ④ 이른바「貨物異常確認書」도 協約제26조의「運送證券」에 포함되는지 하는 점이다. 아래에서 이들 問題點을 考察 하기로 한다. 첫째 協約은 受荷人 또는 旅客이 異議없이 貨物·手荷物을 引受한 때에는 貨物및 手荷物은 反證이 없는 한 양호한 상태로 또 運送證券에 따라 引渡된것으로 推定하므로 (제26조1항) 이로써 運送人의 運送契約의 履行은 終了되며 모든 契約上의 責任도 消滅한다. 그러나 貨物·手荷物에 毁損 (damage)이 있는 경우에는 毁損을 발견한 즉시 늦어도 貨物에 있어서는 그 수령일로부터 14日 이내 (原協約이 適用되는 경우에는 7日이내) 에 手荷物의 경우에는 그수령일로부터 7日이내 (原協約이 適用되는 경우에는 3日이내) 에荷主가 運送人에 대하여 異議를 陳述하면 運送人의 責任은 消滅하지 아니한다. 延着의 경우에는 荷主가 手荷物·貨物을 處分할 수 있는 날로부터 21日이내 (原協約이 適用되는 경우에는 14일이내) 에 異議를 陳述하여야 한다 (제26조2항). 運送人은 이들 期間을 임의로 단축할수 없다 (제23조). 이와같이 協約이 異議陳述期間을 정하여 두고 있는 것은 運送人이 毁損의 사실을 알고 신속히 調査를 함으로써 더이상의 損害發生을 방지하고 紛爭을 사전에 예방하면서 責任關係를 조속히 종료시키기 위한 배려이다. 異議陳述方法은 運送證券에 留保를 記載함으로써 또는 위의期間內에 별개의 書面을 發送함으로써 陳述 되어야 하고, 口頭의 異議陳述은 效力이 없다. 델렉스도 書面陳述로 인정될 수 있다. 實務에서는 運送人이 一定樣式 (claimnotice form) 을 마련하여 이를 荷主가 기재하도록 하고 있는데 이것도 適法한 異議陳述로 보아야 할 것이다. 일단 異議를 陳述한후 추가로 毁損이 발견되었으면 위의 期間內에 다시 追加로 異議를 陳述 하여야 한다. 運送人이 이미 毁損事實을 알고 있는 경우에도 별도의 書面異議가 필요한가에 관하여는 견해가 나뉘지만 異議陳述은 運送人에게 毁損事實을 알린다는 意味외에도 事故의 성질 및 손해의 범위를 조사하여 損害를 賠償 하라는 적극적인 의미도 갖는 것이고, 또 運送人은 異議陳述이 있어야만 그 損害를 賠償할 대책을 세우는 것이 보통이므로 이 경우에도 별도의 異議陳述이 필요하다고 본다. 貨物의 紛失인줄 알고 紛失에 관한 異議를 陳述하였으나 후에 遲延到着된 경우 遲延倒着으로 인한 損害賠償을 請求하기 위하여는 별도의 異議陳述이 필요하다. 遲延의 경우에는 運送物이 도착하여 處分할수 있는 날로부터 21일 이내에 異議를 陳述하도록 되어 있으므로 (제26조2항) 運送物 到着前이 滅失을 이유로 한 異議陳述만으로는 遲延에 대한 異議를 陳述한 것으로 볼 수 없다. 貨物到着으로 貨物滅失로 인한 損害는 없는셈인데 運送遲延에 대한 異議陳述이 없으면 運送人으로서는 遲延으로 인하여 損害가 發生되었는지의 與否 및 被害者가 損害賠償을 請求할 의도가 있는지를 알수 없기 때문이다. 이와같은 취지로 判決을 한 위의 大法院判決의 태도는 正當 하다고 본다. 둘째, 제26조 所定의 期間內에 異議陳述이 없으면 運送人에 대한 訴는 이제 받아들여지지 않는다. 다만 運送人에게 詐欺가 있는 경우에는 그러하지 아니하다 (동조4항). 詐欺 (fraud, fraude)란 運送人이 毁損, 滅失, 遲延을 故意로 은폐 또는 은폐하려고 한것, 所定期間內의 異議陳述을 막은 것 또는 막으려 한 것을 말한다. 단순히 毁損·遲延을 默秘한 것에 불과한 경우는 詐欺가 아니다. 受荷人에게도 物件을 檢査 하여야 할 義務가 있기 때문이다. 그리고 運送人이 適法한 運送證券을 交付하지 아니한 경우 및 運送人側에 故意가 있는 경우에도 運送人은 제26조를 援用하여 責任을 免할수 있다는 것이 通說이다. 따라서 이와같은 취지로 判決한 大法院判例의 태도는 正當 하다고 본다. 세째 協約에는 破壞 및 滅失의 경우에도 제26조가 適用되느냐에 관하여 아무런 규정이 없다. 破壞·滅失의 경우는 毁損의 경우와는 달리 物件의 經濟的 價値가 완전히 없어진 상태에 이르른 것을 말하므로 毁損과 破壞·滅失은 현실적으로는 어렵지만 분명히 구별하여야 할 개념들이다. 協約을 文理解釋하면 破壞·滅失의 경우에는 제26조의 責任消滅期間의 適用이 없게 된다. 이와같은 입장을 취한 美國의 判例도 있다(Dalton us Delta Airlines 事件‥14 Avi 17,219및 Hughes-Gibb & Co, us Flying Tiger Line‥16 Avi17,492). 그리하여 貨物運送의 경우 運送約款에 破壞·滅失의 경우에는 運送狀 發行日로부터 1백20일 이내에 異議를 陳述하여야 한다고 정하여 두고 있는 것이 대부분이다. 그런데 一部 解釋論에 의하면 破壞·滅失의 경우에는 제26조의 適用이 없으므로 제29조에 따라 2年內에 바로 損害賠償請求를 하거나 訴를 提起하면 된다고 하면서 運送人이 임의로 1백20일의 기간을 設定하여 이期間內에 異議가 없으면 責任을 免한다고 定한 約款의 規定은 運送人의 責任을 免除하는 (relieve the carrier of liability) 規定으로서 協約 제23조에 위반하므로 無效라고 한다. 그러나 反對見解에 의하면 제26조는 運送人의 責任을 免除하는 규정이 아니며, 따라서 1백20일의 異議陳述期間을 정한約款도 關係當局 (예컨대 交通部長官) 의 承認을 얻은 것으로서 有效한 것이라고 한다. 생각컨대 協約이 破壞·滅失의 경우에 관하여는 특히 異議陳述期間을 인정하지 아니한 것은 立法者들의 不注意로 누락된 것이 아니라 旅客死傷의 경우에 異議陳述期間을 認定하지 않는 것과 마찬가지로 貨物의 經濟的 價値를 完全히 喪失해버린 荷主를 保護하기 위한 措置로 생각된다. 따라서 이 경우에는 제26조의 適用이 없으므로 제29조에 따라 旅客의 死傷의 경우와 같이 2年內에 損害賠償을 請求하면 된다. 그러므로 이들 경우에는 1백20일내에 異議를 陳述하여야 한다는 約款의 規定은 적어도 우리나라에서는 제23조 違反으로 無效이다. 行政府의 承認은 約款의 效力要件이 아니다. 이 事件에서는「破損」이라는 用語를 쓰고 있으나 이것이 協約上의 破壞 (destruction) 인지 毁損 (damage) 인지 不分明하다. 事實을 보면, 두번이나 破損된 物件을 公賣處分하려 하였으나 실패하였고, 결국에는 通關을 포기했다는 것이다. 그렇다면 이는 事實上交換價値를 喪失한 것 즉「破壞」에 해당될 수 있고 따라서 제26조의 異議陳述期間은 이事件에 適用이 없다고 主張할 수도 있었을 것이다. 그러나 原告는, 筆者가 보기에는 가장 중요한 爭點을 놓쳤다. 主張되지 아니한 爭點에 대하여 法院은 判斷의 필요가 없었을 것이다. 마지막으로 이 事件에서는 이 事件 貨物이 김포공항 화물터미날 주식회사 창고에 반입될 당시 被告會社 직원이 貨物의 一部에 異常이 있음을 確認하고 그確認書를 作成하여 창고측에 交付한 事實이 있다고 하는데, 이때의 確認書를 協約 제26조의「運送證券」으로 볼 수 있는지 또 그 確認事項을「留保의 記載」로 볼 수 있는지 疑問이다. 원래 航空運送契約은 不要式의 諾成契約이고 運送證券 역시 不要式證券이지만 協約이 要求하는 최소한의 記載事項 (제3조, 4조, 8조)의 記載는 필요하다고 본다. 따라서 이와같은 記載事項을 갖추지 못한 書面은 航空運送證券으로 볼 수 없다는 취지의 위 大法院判決은 正當하다고 본다. 四, 結 論 위의 大法院判決이 그 要旨 ①에서 韓美間의 運送에는 改正된 바르샤바協約이 適用된다고 說示한 것은, 이事件에서의 結果는 同一하겠지만 모든 內外國 判例 및 學者들의 見解와 어긋나는 것으로서 장차 시정되어야만 할 것이다. 韓國과 美國이 상호 바르샤바協約의 當事國關係에 있다고 한다면 首肯할 수 있겠지만 兩國이 改正協約의 締約國關係에 있고 兩國間의 運送에 改正協約이 적용 된다는 것은 납득하기 어렵다. 兩國間의 航空運送에는 原協約이 適用되어야 한다고 본다. 要旨 ②와 ③은 妥當한 判決이라고 본다 (本稿에 대한 상세한 자료로는 拙稿博士學位論文「國際航空運送人의 民事責任」참조). 

法律新聞 1626호 법률신문사 相互信用金庫法 第17條 違反의 어음行爲 鄭燦亨 警察大學助敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事實槪要 X(原告)는 A에게 1천5백만원을 貸與하고 그 支給確保를 위하여 發行日 1982년1월31일 額面1천5백만원, 支給期日 1983년6월10일로 된 約束어음 1매를 A로부터 發行받음에 있어서, A의 債務를 保證하는 뜻으로 Y會社(被告)의 代表理事인 B에게 위 어음에 背書해 줄 것을 요구하여 A는 B에게 約束어음을 發行하고 B는 Y會社를 代表하여 X에게 支給拒絶證書作成을 免除하여 背書讓渡하였다. X는 Y會社에 대하여 위 金額의 支給을 請求하였다. 이에 대하여 被告인 Y會社는 相互信用金庫로서 B가 Y會社 名義로 保證의 目的으로 背書한 것은 相互信用金庫法제17조제2항에 규정된 理事會決議와 財務諸表 및 帳簿에 計上하는 節次를 거치지 아니한 債務負擔行爲로서 無效라고 주장하였다. 이에 대하여 原審인 인천지방법원합의부는 被告 Y會社의 주장을 배척하고 同法 제17조제2항의 규정은 團束規定에 불과하므로 이에 위반한 債務負擔行爲는 無效가 아니라고 判示하였다(1984년12월13일판결 84나77). 이에 被告 Y는 大法院에 上告, 大法院의 多數意見은 從來의 見解(大判 1984년9월25일선고 84도1581)를 變更하여 相互信用金庫法 제17조는 效力法規로서 이에 違反한 債務負擔行爲는 無效라고 하였고, 少數意見은 同條는 團束規定으로서 이에 違反한 私法上의 效力을 否認할 수 없다고 하였다. 二. 判決要旨 【多數意見】 1. 相互信用金庫法제1조의 立法目的에서 볼 때 同法 제17조제1항 및 제2항의 借入등 債務負擔制限에 관한 規定은 相互信用金庫의 經營者의 무분별하고 방만한 채무부담행위로 인한 資本構造의 惡化로 不實化됨으로써 그 業務遂行에 차질을 초래하고 信用秩序를 어지럽게 하여 庶民去來者의 利益을 침해하는 事例가 발생함을 미리 방지하려는데에 그 立法趣旨가 있으므로 同規定은 效力法規로서 이에 違反한 債務負擔行爲는 無效이다. 2. 相互信用金庫는 同法 제3조에 의하여 營利法人의 형태를 취하도록 되어 있으나 同法이 借入등 債務負擔行爲에 관하여 특히 制限規定을 둔 立法趣旨에서 볼 때 營利法人이라는 이유만으로 위 制限規定을 團束法規에 불과하다고 볼 根據는 되지 못한다. 3. 同規定을 效力法規로 볼 때, 個個의 借入行爲에서 去來相對方인 債權者의 利益을 침해하는 결과가 되지만 同規定의 立法趣旨가 一般庶民去來者가 입게 될 不利益을 미리 방지하려는 데에 있는 이상 위와 같은 個別的 借入行爲의 去來相對方인 債權者의 利益保護보다도 一般庶民去來者의 利益保護가 우선되어야 한다. 【少數意見】 1. 相互信用金庫의 借入行爲는 그 目的遂行을 위하여 필요한 부수적 업무에 해당하는 것이고 相互信用金庫法 제17조제2항의 規定은 相互信用金庫의 金融業務의 건실한 경영을 확보하고 계원 및 부금자 등의 利益保護를 도모하기 위한 내부적인 制約規定으로 團束規定이다. 2. 相互信用金庫法제17조제2항의 規定은 內部的인 節次에 관한 規定으로 이에 違反한 借入行爲를 無效로 한다면 債權者 등 去來의 相對方에게 지나친 희생을 강요하는 것이 되고 去來의 安全을 심히 저해하는 결과가 된다. 이 點에서 農業協同組合등 非營利法人의 경우와는 해석을 달리할 필요가 있다. 三. 評 釋 1. 序 言 (1) 本 判決에 대하여는 이미 高翔龍敎授의 評釋이 있다(同敎授 「團束法規違反과 私法上의 效力」「判例月報」제184호 32∼39면). 同敎授는 相互信用金庫法 제17조가 團束法規인가 效力法規인가에 초점을 맞추어 評釋하고 있는데 本判決에 있어서 ① 同法제17조의 立法趣旨가 行爲의 結果 생기는 物件의 移動(交付, 讓渡된 어음) 까지를 抑制할 정도의 强力한 要請은 없다고 보는 점에서, ② 去來의 安全面에서 去來相對方인 債權者의 利益을 保護해야 한다는 점에서, ③ 同條 違反에 대하여 私法上의 效力을 否認하면 當事者間의 信義에 反한다는 점에서 볼 때 同法제17조의 違反行爲가 私法上 效力이 없다고 判斷한 것은 그 妥當性을 缺如하고 있다고 評釋하고 있다. (2) (가) 相互信用金庫法 제17조를 團束法規로 보아 同條 違反行爲에 대하여 私法上의 權力을 인정한다면 어음行爲者는 直接 相對方뿐만 아니라 同어음의 모든 取得者에 대하여 어음上의 債務를 負擔할 것이므로 이는 어음抗辯과는 아무關係가 없게될 것이다. (나) 그러나 相互信用金庫法 제17조를 效力法規로 보아 同條違反行爲에 대하여 私法上의 效力을 否認한다면, ① 어음行爲는 手段的·無色的行爲이므로 어음行爲 그 자체가 同條의 違反이 될 수 없고 原因行爲가 同條의 違反이 될 수 있는 점, ② 어음은 전전유통하는 流通證券인 性質上 民法에서와는 달리 直接相對方뿐만 아니라 善意의 第3者가 있게 되는 점에서 볼 때 私法上의 效力의 否認은 어음行爲의 原因行爲의 無效를 주장하는 어음抗辯의 問題가 될 것이고, 이 抗辯은 直接 相對方에게만 주장할 수 있는 抗辯이냐 또는 善意의 第3者에게도 주장할 수 있는 抗辯이냐에 따라 相互信用金庫法 제17조 이하에서는 먼저 B가 Y會社名義로 한 背書가 背書자체로서 有效한가를 고찰하고, 다음로 相互信用金庫法 제17조가 團束法規인가 效力法規인가를 고찰한 후 效力法規라고 보는 경우에 이의 違反에 대하여 人的抗辯事由로 볼 것인가 物的抗辯事由로 볼 것인가를 살펴보겠다. (3) 참고로 本事例의 경우와 같이 保證의 目的으로 어음背書를 한 경우에 背書人은 어음法上의 債務만을 부담하느냐 또는 民事上의 債務까지 保證하느냐에 대하여, 우리나라의 判例는 7「어음法上의 債務만을 부담하는 것이 原則이고 다만 債權者에 대하여 자기가 約束어음發行의 原因이 된 民事上의 債務까지 保證하겠다는 뜻으로 背書한 경우에 한하여 發行人의 債權者에 대한 民事上 債務에 관하여 保證責任을 부담한다 할 것이다」고 判示하고 있다[大判1984년2월14일 81다카979 (判例月報제166호 32면)‥同旨 大判1964년10월20일 64다865‥反對 日 最高判1977년11월15일]. 本 判決理由上 나타난 事實만에 의하여 原告가 어음上의 權利만을 주장하였는지 또는 어음上의 權利外에 民事上保證人의 責任까지 주장하였는지 명백하지 않으나 만일 民事上 保證人責任까지 주장하고 이것이 인정된다면 이 부분은 전혀 相互信用金庫法 제17조가 團束法規냐 效力法規냐에 따라 그 責任有無가 결정될 것이다. 2. Y會社의 背書는 有效한가? (1) 먼저 Y會社의 代表理事인 B가 Y會社를 代表하여 背書한 어음行爲는 有效한가를 살펴보겠다. 어음行爲는 그 原因關係와는 分離되어 有效하게 存在하는 無因性·抽象性이 있는 점에서 볼 때 Y會社의 背書의 原因行爲인 債務負擔行爲가 相互信用金庫法 제17조에 違反된다고 하여 Y會社의 背書자체가 無效가 된다고 볼 수는 없다고 생각한다. 또 어음行爲는 手段的 性質을 갖는 것으로서 그 자체가 違法한 것이 될 수 없다는 점에서 볼 때에도 Y會社의 背書行爲자체가 相互信用金庫法 제17조에 違反된다고 볼 수는 없다고 본다. 그렇다면 多數意見과 같이 相互信用金庫法 제17조의 規定을 效力法規라고 본다고 하더라도 Y會社의 背書가 그 形式에 瑕疵가 없는 한 그 背書 자체가 無效라고 볼 수는 없다고 생각한다. 이런 점에서 볼 때 多數意見이 「被告(Y會社)의 위 어음背書는 無效라고 볼 수밖에 없을 것이다」고 한 表現은 적절하지 않다고 생각한다. 學說에서도 「法人이 한 어음行爲가 法人의 目的範圍外의 行爲가 되는 경우에도 어음行爲의 抽象性 때문에 그것은 原因關係인 實質的行爲에 人的抗辯의 문제가 생길 뿐이지 어음行爲 자체의 效力에는 영향이 없다」고 하거나(鄭熙喆「全訂新版 商法學原論」下卷 1986년332면)「어음行爲는 金錢支給의 無因行爲이고 定型的行爲이므로 그 자체는 善良한 風俗 기타 社會秩序에 위반하는 내용을 가질 수 없으므로 民法 제103조가 적용될 여지가 없고, 그 原因行爲에 대하여 民法 제103조가 적용되는 경우에도 이는 人的抗辯의 問題이고 어음行爲 자체의 無效는 생기지 아니한다」고 한다(徐燉珏「第三全訂 商法講義」下卷 1985년 66면). (2) 다음으로 위 判決理由에 나타난 事實인 「A는 B에게 約束어음을 發行하고 B는 Y會社를 代表하여 X에게 背書讓渡하였다」는 점에서 보아 위 어음의 受取人은 「B」이고 第1背書人은 「Y會社 代表理事 B」인 것으로 추측되는데 이 경우에는 背書의 連續은 없다고 보겠다. 그러나 이것은 Y會社의 有效한 背書에는 전혀 영향이 없는 것이고 다만 同어음의 取得者는 形式的 資格이 없는 어음을 取得한 것이므로 不利益을 받게 되는 것뿐이다. 즉 同어음의 取得者는 善意取得을 할 수 없고 (어16①②, 77①, 手19, 21) 同어음의 取得者가 어음上의 權利를 行使할 時에는 그의 實質的 權利를 立證해야 하는 不利益을 받게 될 것이다(어40③, 77①, 手35). 3. 相互信用金庫法제17조는 團束法規인가, 效力法規인가? (1) 本 判決의 多數意見은 從來에 同法違反을 團束法規로 보았던 것을 (大判1984년9월25일 84도1581) 變更하여 效力法規로 본 것으로 먼저 이와 관련한 우리 나라의 最近의 重要判例를 간단히 살펴본 후 私見을 피력코저 한다. (2) 위 判決과는 反對로 外國換管理法 違反에 대하여 우리나라의 判例는 從來에는 效力法規로 보아 그의 私法上의 效力을 否認하였다가 그 후에는 團束法規로 보아 그의 私法上의 效力을 認定하였다. 즉 從來에는 外國換管理法에 違反하여 원고의 債務를 擔保하기 위하여 피고가 約束어음을 發行한 事案에서 「原因關係가 外國換管理法 제21조제1항제3호에서 禁止하고 있는 非居住者를 위하여 居住者에게 행하는 支給行爲에 해당되어 原因關係가 無效라고 할 것이어서 원고의 청구는 인용될 수 없다」고 判示하였다(大判 1972년1월31일 71다2399 大集20① 民145). 그러나 그후 外國換管理法에 違反한 居住者와 非居住者間의 債權에 관하여 「外國換管理法에 의한 規定등은 원래 自由로이 할 수 있어야 할 對外去來를 國民經濟의 發展을 도모하기 위하여 과도적으로 제한하는 規定들로서 團束規定이라고 해석함이 타당하고 따라서 위 制限規定들에 저촉되는 행위라 할지라도 그 行爲의 私法上의 效力에는 아무런 영향이 없는 것이므로 위 債權의 無條件의 支給을 命한 判決은 正當하다」고 判示하고 있다(大判1975년4월22일 72다2161 判總10-2 pp.1364-21-6∼7). 또한 위와 同旨로 外國換管理法에 違反하여 非居住者가 國內不動産인 土地를 取得하고 所有權移轉登記를 한 事案에서 「原判決에는 이 事件土地에 대한 原告名義의 所有權移轉登記가 原因을 缺한 無效의 登記라 하여 原告의 請求를 배척하고 있으나 原判決에는 外國換管理法의 制限規定들에 대한 法理를 오해하여 實體法規의 적용을 그릇한 잘못이 있어 破棄를 免치 못한다」고 判示하고 있다(大判1980년11월25일 80다1655 判例月報 제129호 pp.68∼69). (3) 새마을금고 이사장이 새마을金庫法에 違反하여 理事會의 議決없이 개인목적에 사용할 資金借入을 위하여 約束어음을 發行하여 새마을金庫 名義로 背書讓渡하여 資金을 借入한 事案에서 우리 大法院은 「새마을金庫는 새마을金庫法에 의하여 설립된 非營利法人으로서 同法 제13조제3항제3호, 제16조제1항제1호 및 제7조 등에 비추어 볼 때 理事會의 議決없이 한 非組合員으로부터의 資金借入이나 約束어음 背書行爲는 無效라고 해석함이 상당하다」고 判示하여 同法의 해당조항을 效力法規로 해석하여 同條違反의 行爲에 대하여 私法上의 效力을 否認하고 있다. (4) 생각컨대 相互信用金庫法이나 새마을金庫法이나 庶民金融의 편의를 도모하고 健全한 經營을 위하여 借入등 債務負擔에 관하여 制限을 두고 있는 것이 立法趣旨라면, 同立法趣旨에서 볼 때 그것이 營利法人이냐 非營利法人이냐를 불문하고 그와 같은 制限規定을 단순한 內部的인 制約規定으로만 볼 수는 없을 것이다. 왜냐하면 그와 같은 制限規定을 단순히 團束法規로 본다면 위와 같은 特別法의 立法趣旨에도 反할뿐만 아니라 制限規定으로서의 失效도 거둘 수 없기 때문이다. 또한 相互信用金庫法이나 새마을金庫法은 外國換管理法과는 그 保護받는 對象이 다르므로 同一하게 취급할 수는 없다고 본다. 이런 점에서 볼 때 위와 같은 制限規定을 效力法規로 보는 多數意見에 찬성한다. 다만 이것은 어음行爲의 原因行爲에서 그렇게 보는 것이지 어음行爲 차제의 效力을 否認하는 것은 아니다. 또한 原因行爲의 私法上의 效力을 否認할 수 있는 範圍가 直接 相對方에 限하는가 또는 善意의 第3者도 포함하는가는 이와 같은 어음債務者의 抗辯을 人的抗辯事由로 볼 것인가 物的抗辯事由로 볼 것인가의 問題로서 다음에서 보는 바와 같이 別途의 問題라고 생각한다. 4. 相互信用金庫法제17조의 違反은 人的抗辯事由인가 物的抗辯事由인가? (1) 위에서 본 바와 같이 相互信用金庫法제17조의 性格을 團束法規라고 본다면 同條에 違反된 私法上의 效力은 直接 當事者間에도 전혀 有效하므로 어음抗辯과는 아무런 關係가 없게 된다. 그러나 效力法規로 보게 되면 當事者間의 原因行爲의 私法上의 效力이 없는 것은 당연한데 이러한 原因行爲의 手段으로서 當事者間에 어음行爲가 있고 이 어음이 善意의 제3자에게 양도된 경우에 어음 債務者는 同條 違反을 善意의 제3자에게도 주장할 수 있는 가가 問題된다. (2) 法令違反에 기한 어음行爲에 대하여 우리 나라의 大法院判例는 어떤 것은 人的抗辯事由로 判示하고 어떤 것은 物的抗辯事由로 判示하고 있다. 즉 利息制限令 違反의 抗辯(大判1955년5월5일 4287民上359), 經濟의 安定과 成長에 관한 緊急命令違反의 抗辯(大判1975년1월14일 74다1399), 信託法違反의 抗辯(大判1973년2월28일 72다2489) 등에 대하여는 人的抗辯事由로 判示하고 水利組合令 違反의 抗辯(大判1962년4월18일 4294民上1270), 土地改良事業法違反의 抗辯(大判1965년7월20일 66다992), 農業協同組合法違反의 抗辯(大判1982년6월8일 82다150), 새마을금고법違反의 抗辯(大判1985년2월26일 85다카527) 등에 대해서는 物的抗辯事由로 判示하고 있다. 본 判決에서도 多數意見이 「…위 어음背書는 無效라고 볼 수밖에 없다」는 點에서 보아 物的抗辯事由로 보고 있다고 말할 수 있겠다. (3) 생각컨대 어음은 전전유통하는 流通證券으로서 去來의 安全과 流通의 保護를 그 使命으로 하고 있을진대, 相互信用金庫法등의 立法目的에만 충실하여 모든 어음取得者에 대하여 原因行爲의 法令違反을 根據로 어음債務를 부담할 수 없다는 抗辯의 주장을 인정한다면 이는 어음의 本質에 反하고 또 어음取得者의 利益을 크게 침해하는 것이라고 볼 수 있겠다. 따라서 原因行爲의 法令違反의 어음抗辯은 人的抗辯이라고 보는 것이 타당하다고 생각한다. 그러므로 多數意見이 「…위 背書는 無效라고 볼 수밖에 없다」는 點에 대하여는 찬성할 수 없다. 本件 事例에서는 어음上의 權利者인 X가 同어음을 第3者에게 양도하지 않았으므로 그 結論에 있어서는 多數意見과 筆者의 見解가 같아지나 만일 同어음이 善意의 第3者에게 양도된 경우라면 多數意見에 의하면 善意의 第3者는 Y會社에 대하여 權利를 행사할 수 없게 되나 筆者의 見解에 의하면 權利를 行使할 수 있게 된다(人的抗辯의 切斷). 5. 結 語 Y會社가 X에 대하여 한 背書는 有效한 어음行爲로서 Y會社는 X에 대하여 背書人으로서의 擔保責任을 부담해야 할 것이다. 그러나 Y會社의 어음行爲(背書)의 原因行爲인 債務負擔行爲는 相互信用金庫法 제17조 違反되는 것이고 相互信用金庫法 제17조의 性格은 效力法規로서 同條違反의 債務負擔行爲는 無效이다. 또한 原因行爲의 法令違反의 抗辯은 人的抗辯事由로서 그 相對方에게만 대항할 수 있으므로 Y會社는 直接相對方인 X에 대하여만 法令違反의 人的抗辯을 주장할 수 있다. 그러나 만일 X가 善意의 第3者에게 同어음을 양도하면 人的抗辯이 切斷되어 Y會社는 善意의 第3者에게 原因行爲의 法令違反의 抗辯을 주장할 수 없게 되어 어음上의 債務를 負擔하게 된다. 이렇게 해석하는 것이 相互信用金庫法의 立法趣旨도 살리면서(效力法規라고 보는 面) 어음의 流通을 보호하고 去來의 安全도 도모하는 (原因行爲의 法令違反의 抗辯을 人的抗辯으로 보는 面) 合理的인 해석이 될 것으로 생각한다. 

法律新聞 1619호 법률신문사 損害의 現價算定위한 中間利子控除方式 일자:1985.10.12 번호:85다카819 林元圭 서울高法判事 ============ 11면 ============ 一, 序 言 최근 大法院에서 注目되는 2個의 判決이 나왔다. 勞動能力의 一部喪失로 失職한 被害者의 逸失利益算定에 관한 大法院 1985년9월24일 선고 85다카449 판결 과 損害의 現價算定을 위한 中間利子控除方式에 관한 大法院 1985년10월22일 선고 85다카819 판결이 그것이다. 前者가 우리 社會가 그동안 어느정도 經濟成長을 이룩하여 職業의 種類와 就業形態가 다양해진 現實을 直視하고 勞動能力의 一部 喪失로 失職한 被害者의 向後所得을 최저소득인 日傭賃金相當額이라고 推定하여 오던 종래의 實務慣行에 대하여 과감하게 제동을 건 것이라고 한다면 後者는 다음에 보는 바와 같이 本格的인 貨幣金融經濟時代로 접어들었다고 볼 수 있는 우리經濟社會下에서는 損害의 現價算定을 위하여 中間利子를 控除하는 경우에 貨幣資本이 複利的으로 利殖되는 것을 前提로 複割引法으로 中間利子를 공제하는 라이프니쯔式 計算法이 더 合理的이라는 것을 間接的으로 示唆하고 있는 것으로서 現實을 바탕으로 한 合理的인 損害額算定을 勸誘하고 있는 點에서 그 脈을 같이하고 있다고 보아도 무방할 것이다. 本題에 있어서는 後者인 위 大法院 1985년 10월 22일 선고, 85다카819 판결에 관하여 硏究해 보기로 한다. 二, 各判示內容 및 硏究 (一) 逸失利益에 관한 部分 (1) 判 示 호프만式計算法에 의하여 中間利子를 控除하여 將來의 現價를 算定하는 것이 違法이 아니라는 것이 當院의 判例이다. 原審이 그 判示 358個月 동안의 逸失利益의 現價를 산정함에 있어서 호프만式計算法에 의하여 中間利子를 控除하였다하여 이를 違法한 것이라고 할 수 없을 것이고 反對의 立場에서 原審判決을 공격하는 논지는 채용할 수 없다. (2) 硏 究 筆子는 本件判決이 判例로서 들고 있는 大法院 1966년11월22일 선고, 66다1871 판결과 1981년9월22일 선고, 81다588 판결 및 이에 관한 다른 몇 개의 大法院判決을 검토하여 보았던 바 위 1981년9월22일 선고, 81다588 판결 (동判決에 있어서는 223개월)을 제외하고 나머지는 몇 개월동안의 逸失利益의 現價를 算定한 것인지는 不分明하였다. 여기서는 逸失利益의 中間利子 控除期間이 다음에 보는 介護費 支出로 인한 損害의 中間利子控除期間인 414개월의 범위내인 358個月인 點과 逸失利益으로 因한 損害나 介護費支出로 인한 損害나 다같이 將來의 損害인 點에 있어서는 전연 同一한 點 및 本件判決이 호프만식계산법에 의하여 中間利子를 控除한 것이 違法이 아니라고 判示하였다 하여 그것이 적극적으로 合理的인 것이라고 본 것이라고 斷定할 수는 없다는 點만 짚고 넘어가기로 한다. (二) 介護費에 관한 部分 (1) 判 示 原審判決理由에 의하면 原告는 이 事件事故發生當時부터 그의 餘命까지 5백個月동안 成人子女 1名의 介護가 必要하며 그 介護費로서 이 事件 事故發生當時부터 28個月 동안은 每月 金11만8천6백25원, 1984년 9월 27일부터 4백72개월 동안은 每月 金13만3천8백33원씩을 支出하게 되어 同額 相當의 損害를 입게 된 事實을 確定하고 損害의 現價를 호프만式計算法의 單利年金現價率을 그대로 적용하여 算定하고 있다. 그러나 호프만式計算法에 의하여 中間利子를 控除하는 경우에 單利年金現價率이 2백40을 넘는 中間利子 控除期間 4백14개월(年法호프만式計算法에 있어서는 그 率이 20을 넘는 36年) 以後에 있어서는 그 單利年金現價率을 그대로 적용하여 그 現價를 算定하게 되면 現價로 받게 되는 金額의 利子가 每月 입게되는 損害額보다 많게 되는 것을 數理上 明白한 바 이와 같이 그 元金의 利子만으로 損害에 充當하고도 남게되는 금원을 그대로 損害賠償額으로 한다는 것은 被害者가 입게 되는 損害額보다 더 많은 금원을 賠償하게 되는 不合理한 結果를 가져오게 될 것이고 이는 被害者의 現實的 損害의 전보를 目的으로 하는 損害賠償制度의 根本趣旨에 어긋나는 것으로서 違法한 것이라 할 것이다. 그러므로 호프만式計算法상의 單利年金現價率이 2백40을 넘는 中間利子公除期間의 現價를 算定함에 있어서는 그 數値表上의 單利年金現價率이 얼마인지를 不問하고 모두 2백40을 適用計算함으로써 現價의 元本으로부터 생기는 利子가 그 損害額을 超過하지 않도록 하여 被害者가 과잉배상을 받는 일이 없도록 하여야 할 것이다. 原審이 그 判示 介護費支出로 인한 損害의 現價를 算定함에 있어서 2백40이 넘는 호프만식계산법상의 單利年金現價額을 적용한 것은 損害額算定에 관한 法理를 오해하여 判決에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다. (2) 硏 究 호프만式計算法上의 單利年金現價額이 2백40을 넘는 경우에 그 元金의 利子만으로 損害額에 충당하고도 남게되는 不合理한 결과가 생기는 理由는 다음과 같다. 호프만式計算法에 의하면 單利年金現價率이 2백40이 되는 경우에 있어서 現價를 算定하는 경우 편의상 每月 損害額을 L이라할 때 現價는 L×2백40이 된다. 被害者가 賠償金元本인 L×2백40을 받아 最小限度로 法定利率인 年5푼의 利子를 받으면 그 利子가 每月 損害額인 L과 같은 금액이 되어 (L×2백40×0.05×12분의1은L) 그 중간이자 공제기간인 4백14개월이 지난 후에도 每月 損害額相當인 L을 받고도 元本인 L×2백40은 그대로 남게 되는 결과가 된다. 이것은 연별 호프만式計算法에 있어서 그 率이 20을 넘게되는 경우에도 마찬가지이다(L×20×0.05=L). 이것은 라이프니쯔式計算法의 合理性을 지지하고 호프만式計算法의 不合理性을 주장하는 분들로부터 일찍부터 지적되어 오던 것이다(다음에 게기하는 文獻 176面 以下 참조). 本件判決은 호프만식계산법에 의하여 中間利子를 控除하는 경우에는 위와 같은 不合理한 결과가 생기므로 單利年金現價率이 2백40을 넘는 경우에는 그 數値表上의 年金現價率이 얼마인지를 불문하고 2백40을 적용함으로써 被害者가 과잉배상을 받지 않도록 하라는 것이 그 內容이고 더 이상의 언급은 없다. 호프만식계산법에 있어서 單利年金現價率이 2백40을 넘는 경우는 중간이자공제기간이 4백14개월이 되는 때인바 (數値 240.2762), 여기서 잠깐 라이프니쯔식계산법의 年金現價率을 보면 그 중간이자공제기간이 1천개월이 되는 때의 年金現價率이 236.2467이어서 (연법 리아프니즈식계산법에 있어서는 1백년이 되는 때의 年金現價率이 19.8479) 被害者의 平均餘命內에서 年金現價率이 2백40을 넘는 경우란 있을 수 없다. 따라서 本件 判決이 論理로 볼 때 만약 원심이 위 介護費支出로 인한 損害에 관하여 라이프니쯔식 複利年金現價率을 적용하여 現價를 算出하였다면 그 判決은 당연히 유지되었을 것이다. 또 만약 原審의 逸失利益의 중간이자 공제기간이 4백14개월을 초과하였다면 앞서 본 바와같이 다같이 장래의 손해인 점에서 동일하므로 本件 判決은 당연히 같은 論理를 전개하고 不合理하다고 判示하였을 것이다. 三, 綜合的 理解 (1) 호프만式計算法과 라이프니쯔式計算法의 意義와 差異點 및 그 長短點에 관하여는 지면관계상 설명을 생략한다. 이 部分을 상세히 다룬 문헌으로서는 金桂祥高法部長判事의 라이프니쯔式計算法의 合理性(韓國司法行政學會刊 民事實務硏究會編 第3卷 民事裁判의 諸問題 162面 以下) 및 위 論說의 176面 註 (24)에서 소개한 諸論說들이 있다. (2) 호프만식계산법에 의하여 中間利子를 控除하여 장래의 逸失利益의 現價를 算定하는 것이 違法이 아니라는 大法院 1966년11월29일 선고, 66다1871 판결은 他人의 不法行爲로 장래 얻을 수 있는 收入을 못 얻게 되는 것을 이유로 그 損害金을 일시에 청구하는 경우에는 銀行去來 또는 일반 金錢去來의 경우와도 달라서 債權者가 그 債權을 複利로 利殖할 것을 생각할 필요는 없는 것이어서 原審이 호프만식계산법에 의하여 중간이식을 공제하였음은 正當하다할 것이고 라이프니쯔식계산법에 의하여 複利計算을 하지 아니 하였다하여 잘못이라고는 할 수 없다고 하였다. 위 判決에서는 債權者가 그 債權을 複利로 利殖할 것을 생각할 필요는 없다고 하고 있으나 위와같은 論理는 定期給賠償인 경우에는 하등의 의심이 없으나 일시에 現價로 算定하여 支給하는 경우에도 그대로 통할까 하는 것에는 의문을 갖는다. 現代社會에 있어서 돈은 끊임없이 利子를 낳는다는 現實과 거리감이 생긴다. 그리고 위 判決에 의하더라도 라이프니쯔식계산법의 不當性을 지적한 것이라고는 보여지지 아니한다. (3) 위 判例와 달리 逸失利益의 現價를 算定함에 있어 라이프니쯔식계산법에 의하여 逸失收入의 현가를 산정하였다 하여 違法이 아니라는 判例로는 大法院 1983년6월28일 선고, 83다191 판결이 있다. 위 判決로서 逸失利益의 現價算定을 함에 있어 라이프니쯔식계산법에 의할 수도 있다는 점이 인정되었다. (4) 이제 本件 判決로 돌아와 보자. 첫째 本件 判決은 호프만식계산법에 의하여 中間利子를 控除하는 경우에 있어 不合理한 결과를 가져오는 때가 있는 것을 지적하고 있다. 이는 本件 判決에 호프만식계산법이 根本的으로 缺陷을 가지고 있다는 思想이 內在되어 있다고 짐작된다. 둘째 本件 判決이 위와 같은 不合理性을 배제하기 위하여 損害의 現價를 算出함에 있어서 호프만식계산법상의 數値表上의 年金現價率이 2백40을 넘는 경우에 모두 2백40을 적용하여 計算하라고 한 것은 그렇게 하는 것이 合理的인 現實的 損害額의 塡補를 目的으로 하는 損害賠償制度의 취지에 부합한다는 것으로서 돈은 끊임없이 利子를 낳는다는 우리 經濟社會의 現實을 直視한 것이다. 셋째 라이프니쯔식계산법에 의하여 中間利子를 공제하는 경우에는 앞서 본 바와 같은 不合理性은 생길여지가 없다. 넷째 호프만식계산법에 의하여 중간이자를 공제하는 경우에 생길 수 있는 不合理性은 逸失利益을 포함한 將來의 損害의 現價를 算定하는 모든 경우에 생길 수 있다. 이상을 綜合하여 볼 때 本件 判決은 그 判示에서 明示하지는 않았지만 특단의 事情이 없는 한(高度의 蓋然性이 있고 合理的이고도 客觀性이 있는 損害額算定을 위하여는 위와 같은 制限範圍內에서 호프만식계산법을 채택해야하는 경우도 생길 수 있다할 것이다) 將來損害의 現價算定을 위한 中間利子控除를 함에 있어서는 라이프니쯔식계산법이 더 合理的인 것으로 보아 이를 채택할 것을 間接的으로 勸誘하고 있는 것이고 다만 구태여 호프만식계산법에 의할 때는 위와 같은 制限範圍內에서 適用하라고한 것이라고 보아야 할 것이 아닌가 생각한다.

法律新聞 1613호 법률신문사 公正證書에 對한 執行文付與와 不服方法 일자:1985.7.23 번호:85마353 李在性 辯護士 ============ 12면 ============ 1. 大法院判決理由再抗告理由를 본다. 民事訴訟法 第522條 第2項의 規定에 의하여 地方法院 單獨判事가 行하는 執行文再度付與 許可與否의 裁判은 執行文付與機關에 대한 法院의 內部的監督作用에 지나지 아니하므로 公證人의 再度付與許可申請을 棄却한 決定에 대하여는 債權者는 勿論 公證人도 不服을 할 수 없고 다만 債權者는 公證人의 再度付與拒絶處分이 있은 후에 拒絶處分에 대하여 地方法院 單獨判事에게 異議申請을 할수 있다고 보아야 할 것이다. 이事件 再抗告理由의 要旨는 執行文再度付與許可申請을 한 公證人은 申請當事者이므로 이申請을 棄却한 決定에 대하여 당연히 不服할수 있다고 보아야 한다는 趣旨이나 위에 說示한 이치에 비추어 不當할뿐 아니라 이러한 理由는 도시 訴訟促進등에관한特例法 第13조 第11條 第1項 各號에 規定된 事由中 어느 경우에도 該當하지 아니하여 適法한 再抗告理由가 되지 못하니 理由없다. 그러므로 再抗告를 棄却하기로 하여 관여 法官의 一致된 意見으로 主文과 같이 決定한다. 二. 評 釋 (1) 序 筆者가 公證認可 東亞合同法律事務所의 構成員으로서 公證事務를 보게 된지도 어언 15年이 되었다. 公證事務中 가장 核心이 되는 것은 公正證書의 作成인데 公正證書는 民事訴訟法 第519條3號의 要件이 갖추어지면 法院의 判決없이 債務者의 財産에 대하여 强制執行을 할수 있는 막강한 효력을 가지게 되는바 이와같이 强制執行을 할수 있는 公正證書를 우리는 執行證書라고 부르기도 한다. 우리 民事訴訟法은 强制執行編 總則章中 第478條 乃至 第518條에서 確定判決을 債務名義로 하는 强制執行의 一般節次에 관하여 規定하고 그규정들을 公正證書에 의한 强制執行의 경우에도 準用하고 있다(民事訴訟法 第520條 本文). 다만 第522條에 公正證書에 의한 强制執行에 관하여 약간의 特則을 規定하고 그 特則에 違背되는 限에서는 判決에 의한 强制執行의 一般節次規定 즉 民事訴訟法 第478條 乃至 第518條의 規定의 準用을 排除하고 있다(위 같은條文但書). 그리하여 公正證書에 의하여 强制執行을 하고자 하는 경우에는 우선 公證人으로부터 執行文의 付與를 받아야한다(民事訴訟法 第522條 第1項). 筆者도 가끔 事務所에서 우리事務所가 作成한 公正證書에 의하여 强制執行을 하고자 하는 債權者의 申請에 의하여 執行文을 付與하는 경우가 있다. 이 事件의 경우와 같이 法院에 대하여 再度付與의 許可申請을 하여 그 許可에 의하여 再度의 執行文付與를 하는 경우도 더러있다. 이事件은 公證人이 執行文의 再度付與를 위하여 法院에 그 許可를 申請하였던바, 法院이 再度付與의 要件을 갖추지 못하였다고 判斷하고 申請을 棄却하는 決定을 하자 公證人이 抗告한 異例에 屬하는 事件이었다. 筆者가 이事件 決定을 評釋하려고 하는 것은 이事件에서 大法院이 判示한 理由說示에 異議가 있어서가 아니고 이事件이 公正證書에 대한 執行文付與와 관련한 不服節次에 관하여 判示한 稀貴한 先例라고 생각되기 때문이고 이機會에 그點에 관한 筆者의 所見도 밝혀 보고자 한다. (二) 公正證書에 의한 强制執行의 特則 前述한 바와같이 公正證書에 의한 强制執行에 있어서는 우선 民事訴訟法 第522條가 規定한 特則이 適用되고 그特則에 저촉되지 아니하는 範圍內에서 確定判決에 의한 强制執行의 一般節次를 規定한 民事訴訟法 第478條 내지 第518條가 準用되는바, 筆者는 1974년 여름에 「公正證書와 强制執行」이라는 小稿를 司法行政誌 發表한 일이있고 그 小稿에서 民事訴訟法 第478條 내지 第518條가 公正證書의 强制執行에 準用되는 與否와 그結果를 위條文別로 詳論한 일이 있었으므로(拙著 判例評釋集3권56面 以下에 收錄) 여기서는 民事訴訟法 第522條가 規定한 特則이 具體的으로 어떠한 것인가라는 觀點에서 그 點을 살펴보고자 한다. 公證人이 作成한 證書의 執行力있는 正本은 그證書를 保存하는 公證人이 이를 付與한다(民事訴訟法 第522條 第1項). 여기서 그 「證書」라고 한 것은 公正證書의 原本을 意味한다. 公正證書의 原本과 그 附屬書類는 그 證書를 作成한 公證人이 그 事務所에서 保管하도록 規定되어 있다(公證人法 第24條). 그러므로 執行力있는 正本의 付與는 그證書를 保存하는 公證人의 職務로 定한 것이다. 그러나 여기서 「그 證書를 保存하는 公證人」이란 반드시 그 證書를 作成한 公證人만을 가리키는 것은 아니고 그 代理者(公證人法 第67條 第68條), 兼務者(公證人法 第71條), 後任者(公證人法 第72條)도 그 證書를 保存하고 있는 경우 이에 該當된다. 公證人이 公正證書에 執行文을 付與하는데 있어서는 原則的으로 法院의 許可없이 獨自的인 判斷으로 할수 있다. 다만 再度付與 또는 數通付與의 경우에는 民事訴訟法 第522條 第2項에 特別規定이 있기 때문에 法院의 許可를 받아야한다. 條文의 體制로 보아 民事訴訟法 第522條 第1項은 公正證書에 대한 執行文의 付與權限을 公證人에게 주고있을 뿐 이를 制限하는 趣旨의 文句가 없을뿐만 아니라 同條 第2項에서 執行文의 再度付與의 경우만을 꼬집어서 法院의 許可를 받도록 하고 있음에 비추어 볼 때 債務名義의 條件의 成就與否(民事訴訟法 第480條 第2項)나 當事者의 承繼의 有無(民事訴訟法 第481條)등은 公證人이 獨自的으로 判斷할수 있는 것으로 解釋된다. 執行文은 公正證書正本의 末尾에 附記하고 公證人이 署名捺印하여야 한다(民事訴訟法 第479條의 準用). 執行力있는 正本을 付與하는 경우에는 公正證書의 原本에 執行文付與의 趣旨와 付與年月日을 記載하고(民事訴訟法 第486條의 準用) 公證人이 署名捺印하여야 한다(公證人法 第49條). 公證人이 執行力있는 正本을 付與할 경우의 要件의 審査는 確定判決에 대한 執行文을 付與할 경우 法院書記官이 하는 審査에 準한다. 公證人이 執行文의 付與를 拒絶한 경우 債權者는 어떠한 不服方法이 있는지 現行成文法上으로는 明白하지 않다. 法院書記官이 確定判決에 대한 執行文의 付與를 拒絶한 경우에는 民事訴訟法 第209條에 의한 異議申請을 할수있게 되지만 公證人은 法院의 職員은 아니기 때문에 그 規定을 準用하기는 어렵다. 公證人法 第81條는 公證人의 事務取扱이 不當할 때 囑託人은 公證人이 所屬하는 地方檢事 長에게 異議申請을 할수 있도록 規定하고 있으나 公正證書에 대하여 執行文을 付與하는 것이 相當한가의 與否는 强制執行法上의 問題이므로 그 方法으로 處理하는 것도 마땅치 않다. 그리하여 그것이 强制執行法上의 問題라는 點을 重視하고 다른 類似한 경우에 발맞추기 위하여 民事訴訟法 第522條 第2項이 規定한 執行文付與에 대한 異議에 準하여 公證人의 職務上住所地를 管轄하는 地方法院에 異議申請을 할수 있다는 解釋이 나오게 된다. 이 事件 大法院決定도 위와같은 취지이다. 公證人의 執行文付與拒絶에 대한 異議申請을 받은 地方法院(單獨判事)이 이 債權者의 申請이 理由있다고 認定하면 當該 公證人에 대하여 債權者에게 執行文을 付與할 것을 命하는 決定을 하여야한다. 이 決定에 대하여는 公證人은 不服申請을 할 수가 없고 그 命令에 따라 執行文을 付與하여야 한다. 萬一 그 命令이 있음에도 不拘하고 公證人이 執行文의 付與를 拒絶한 때에는 前述한 公證人法 第81條에 의하여 公證人의 職務監督者인 地方檢察廳 檢事長에게 異議申請을 할 수밖에 없다. 위 決定에 대하여는 債務者도 不服申請을 할수 없다. 債務者는 公證人 그 決定에 따라 執行文을 付與하게 되면 그때에가서 그 執行文의 付與를 다툴수 있는 길이 트여있기 때문이다. 이 事件의 경우와 같이 公證人이 再度의 執行文을 付與하려면 法院의 許可를 받아야하는바 公證人은 債權者의 申請이 再度付與의 要件을 具備하지 못하였다고 認定하면 法院에 問議할것도 없이 獨自的判斷으로 執行文의 付與를 拒絶할 것이고 이에 대하여 債權者가 法院에 異議申請을 하게될 것이다. 그러나 再度付與의 要件이 具備되었다고 認定하면 獨自的인 判斷으로 執行文을 付與할수 없고 法院에 許可申請을 하여 許可가 있으면 再度의 執行文을 付與하고 法院이 再度付與의 要件이 具備되지 아니하였다고 認定하고 申請을 棄却하면 公證人은 이에따라서 執行文의 付與를 拒絶하는 處分을 하여야 할것이고 公證人이 法院의 決定에 대하여 不服申請을 할 利益은 없다. 그 公正證書에 의하여 强制執行을 實施할수 있는 與否는 債權者와 債務者間의 利害에 관한 것이고 公證人은 第3者에 不過하기 때문이다. 公證人이 公正證書의 正本에 執行文을 付與한 때에는 債務者는 執行文付與에 대한 異議申請을 할 수 있다. 이것은 確定判決에 執行文이 付與된 경우 그것을 다투는 方法과 같다(民事訴訟法제483조). 다만 民事訴訟法제506조에 해당하는 事由가 있는 경우에는 債務者는 異議申請과 위 506조의 異議의 訴를 選擇할수 있다. 執行文付與에 대한 異議申請과 執行文의 再度付與 또는 數通付與의 許可申請은 公證人의 職務上의 住所를 가진 地를 관할하는 地方法院 單獨判事에게 하여야 한다(民事訴訟法 제522조제2항). 民事訴訟法 제522조 제2항에「다시 執行文付與에 관한 裁判」이라고 한것은「執行文의 再度付與에 관한 法院의 許可」를 意味하는 것으로 解釋되며 거기에는 數通의 執行文付與에 관한 言及은 없으나 執行文의 再度付與와 數通付與를 區別할 理由는 없으므로 거기에는 數通付與도 포함되었다고 解釋할 것이다. 再度 또는 數通의 執行文을 付與하겠다는 許可申請은 公證人이 하여야 하고 公證人은 法院의 許可에 의하여 再度 또는 數通의 執行文을 付與하는 경우에 法院이 債務者를 審問하지 아니하고 許可를 한 것이면 債務者에게 再度付與 또는 數通付與의 事由를 通知하여야 한다(民事訴訟法 第485條 第2項의 準用). 따라서 法院이 再度 또는 數通付與의 許可를 할 때에는 債務者를 審問한 與否를 公證人에게 通知하여야 할 것이다. 執行文을 다시 付與하였거나 同時에 數通을 付與한 경우에는 그 事由를 公正證書의 原本과 正本에 明記하고(民事訴訟法 제485조 제3항의 準用) 거기에 公證人이 서명날인하여야 한다(公證人法 제49조). 公證人이 法院의 許可없이 執行文을 다시 付與하였거나 同時에 數通을 付與한 경우에는 債務者는 執行文付與에 대한 異議를 申請할 수 있다(民事訴訟法 제484조의 準用). 公正證書에 의한 强制執行의 경우에도 確定判決에 의한 强制執行의 경우에 準하여 執行文付與의 訴(民事訴訟法제483조) 請求에 관한 異議의 訴(民事訴訟法제505조) 執行文付與에 대한 異議의 訴(民事訴訟法제506조)를 提起할 수 있다. 그러한 訴는 債務者의 普通裁判籍이 있는 地의 法院에 提起하여야 하고 그러한 法院이 없을 때에는 民事訴訟法제9조의 規定에 따라 債務者에게 訴를 提起할수 있는 法院에 提起하여야 한다(民事訴訟法제522조제4항) 公正證書는 債務名義가 될 수는 있으나 確定判決과는 달라서 確定力이 있는 것은 아니므로 公正證書에 대하여 請求에 관한 異議의 訴를 提起할 경우에는 그 異議의 主張은 民事訴訟法제505조제2항 前段에 規定한 制限에 따르지 아니한다(民事訴訟法제522조제3항). 公正證書에는 辯論終結日이 있을수 없을뿐만아니라 그 內容도 當事者가 한 意思表示를 公證人이 錄取한 것에 不過하여 確定力이 있는것도 아니기 때문에 당사자는 請求異議의 訴에서 公證人 앞에서 한 意思表示가 錯誤에 의한 것이라든가 또는 相對方과 通情한 虛僞表示로서 無效라는 主張을 할수도 있는 것이다. (三) 이 件 決定理由에 대한 所見 大法院은 이 事件 決定理由 첫머리에서 「民事訴訟法 제522조 제2항의 規定에 의하여 地方法院 單獨判事가 行하는 執行文 再度付與 許可與否의 裁判은 執行文付與機關에 대한 法院의 內部的 監督作用에 지나지 아니하므로」云云이라고 說示하여 法院과 公證人과의 관계를 「法院의 內部的監督關係」라고 判示하고 있다. 그러나 公證人은 法院의 산하기관은 아니고 法務部長官의 監督을 받는 行政府소속의 國家公務員인 身分을 가지고 있다(公證人法 제11조, 제78조參照). 1961년에 現行公證人法이 制定施行되기 前까지 施行되던 朝鮮公證令(단기4246년 制令제3호)下에서는 公證人이 法院의 監督을 받는 公務員이었으나 現行 公證人法下에서는 그렇치 않다. 그렇지만 公證人이 公正證書에 執行文을 付與하는 것은 公證人 고유의 公證事務에 속하는 職務는 아니고 國家의 執行機關(엄격한 意味에서는 執行補助機關)으로서의 職務를 行하는 것이고 이와관련한 法院의 許可는 執行機關으로서의 監督作用이라고 말할수 있을 것이다. 그러므로 法院과 公證人과의 關係는 「法院의 內部的 監督作用」이라는 表現보다는 「執行機關의 內部的 監督作用」이라고 表現하는 것이 좋다고 생각한다. 물론 大法院의 判示처럼「法院의 內部的監督作用이라고 表現했다고 해서 그 意味가 크게 달라질 것은 없고 다만 用語의 선택이 適當치 못하였다는 點을 지적하는 것 뿐이다. 大法院은 위와같은 判示에 이어「公證人의 再度付與許可申請을 棄却한 決定에 대하여는 債權者는 물론 公證人도 不服을 할수없고 다만 債權者는 公證人의 再度付與拒絶處分이 있은 후에 拒絶處分에 대하여 地方法院單獨判事에게 異議申請을 할수있다고 보아야 할것이다」라고 判示한다. 債權者가 그 決定에 대하여 不服을 申請할 수 없는 理由는 위 判示後段에서 說示하고 있는대로이고 公證人이 不服을 申請할수 없는 理由는 前述한바와 같이 公證人은 그 公正證書에 의한 强制執行에 對하여 利害關係가 있는 當事者가 아니고 執行補助機關에 지나지 않기 때문에 法院의 許可與否에 따라 職務를 執行하면 足할 것이지 機關爭議와 유사한 性格을 띠게 될 不服申請을 許容할만한 實益이 없기 때문이다. 그리고 前述한 바와 같이 現行法上 公證人이 執行文의 付與를 拒絶한 경우에 債權者에게 어떠한 不服手段이 있는가 하는점은 明文規定이 없다. 그러나 그 問題는 執行節次에 관한 것이기 때문에 公證人이 한 執行文付與拒絶處分의 當否를 公證事務의 監督機關인 地方檢事長에게 맡기는 것보다는 執行機關인 執行法院에 맡기는 것이 合理的이라는 理由에서 執行文付與에 대한 異議에 準하여 執行法院에 異議申請을 할수있게 하는 것이 妥當하다는 것은 旣述한바와 같다. 이번 大法院의 決定도 위와같은 理論을 是認하는 것이라고 생각된다. 이 事件에서 不服을 申請한 公證人은 公證人이 申請當事者이기 때문에 申請을 棄却한 決定에 대하여 당연히 不服할수 있다고 主張한 모양이다. 果然 再度 또는 數通의 執行文付與許可申請은 債權者가 하는 것이 아니고 公證人이 하게되어있다. 그러므로 形式上으로는 公證人이 申請當事者인 것 같은 外觀을 갖추고 있는 것도 事實이다. 그러나 前述한 바와 같이 公證人은 그 强制執行에 관한 利害當事者가 아닌 것이고 法院의 不許可決定이 마음에 들지않는다하여 그것을 다툴만한 實益이 없는 것이다. 따라서 大法院이 公正證書에 대한 執行文의 再度付與許可申請을 기각한 決定에 대하여는 아무도 不服을 신청할수 없다고 한 判示는 正當한 것이다. 끝으로 大法院이 判示말미에서 抗告人의 主張이 「도시 訴訟促進등에관한特例法 제13조 제11조 제1항 각호에 規定된 事由중 어느 경우에도 해당되지 아니하여 適法한 再抗告事由가 되지못한다」고 덧붙인 것은 그앞에서 大法院이 說示한 理論이 잘못된 것이라고 하더라도 그렇다는 趣旨이므로 蛇足에 不過하다고 생각한다. 이리하여 筆者는 이 事件 大法院決定의 結論과 判示理由 모두를 贊成하는 것이다. 

法律新聞 第1606號 法律新聞社 크레디트카드의 保證責任 金文煥 (國民大法大副敎授) ============ 12면 ============ 카드 連帶保證人의 責任은 카드 契約當時 外上去來가 可能했던 月間利用限度額 에 限定된다 (서울 高法 判決) 서울 高等法院 第6民事部84.6.14判決 83나4529事件 1. 事實關係 訴外 전용삼씨는 1981년7월14일 國民信用카드 會員으로 加入하면서 職場동료인 被告 송홍석씨가 전씨의 카드 利用으로 인한 責務에 관하여 原告(國民) 銀行에 대하여 延帶保證責任을 지기로 約定하였다. 그 뒤 카드 會員인 전용삼씨가 그에게 發給된 크레디트(信用)카드를 利用하여 1982년6월23일부터 8월21일까지 사이에 原告銀行으로부터 現金서비스를 2회에 걸쳐 10만원을 대여받고 동시에 6월부터 8월까지 각각 39만4천2백원, 1백67만2천8백원, 39만2천6백45원등 合計金 2백46만원 가량의 물품과 서비스를 外上購入한뒤에 6월분의 入金期日인 8월12일까지 그 代金을 原告銀行 에 入金치아니하여 原告銀行은 다음날짜로 전씨의 크레디트카드를 無效化하고 20일에 각가맹점에 통보하였다. 이에 原告는 被告에게 保證人責任을 물어 代金전액의 반환을 要求한바 被告는 전씨의 카드 使用限度額인 月30만원의 限度에서 連帶保證責任을 지기로 한 것이라고 抗辯하였다. 特記할 점은 本事實以前에 전씨가 카드 代金을 延滯하여 去來停止處分을 받았다가 解除된 적이 있었다. 2, 判 決 첫째 이와같은 계속적 去來의 保證에 있어서 保證限度額에 관한 별도의 정함이 없이 延滯保證을 한 경우에는 特別한 事情이 없는한 그 連帶保證責任은 그 계약당시 外上去來가 가능했던 限度額에 限定된다고 보는 것이 相當하다 할것이므로 被告는 위 전용삼의 外上購入額 중 그 月使用限度額인 金30만원 범위내에서 保證責任을 負擔한다고 할 것이다. 왜냐하면 카드 月間使用限度額이 連帶保證人의 責任限度를 아울러 定한 것이라는점을 인정할만한 直接證據는 없으나 여러 證據를 綜合해보면 信用카드 去來制度는 銀行과 加入者사이에 加入者가 外上으로 物品을 購入할수 있도록 계속적으로 信用을 供與한는 制度인 事實, 原告銀行에서는 그 주관하에 加入者의 信用狀態를 파악하여 月間使用限度額을 정해주기로 되어있는데 위 전용삼의 保證契約당시 使用限度額은 金30만원이었던 사실, 피고는 위 전용삼의 職場동료로서 그의 부탁에 의하여 카드 使用限度額을 確認한 연후에 連帶保證을 한 事實들이 認定되기 때문이다. 둘째, 위 전용삼이 1981년 10월경에도 신용카드 利用代金 35만6천8백86원의 延滯를 理由로 原告銀行 으로부터 그 信用카드 利用代金事後管理規程에 따라 去來停止處分을 당하고 그해11월25일자로 各加盟店에 去來停止通報되었다가 1982년2월20일 위 연체이용대금전액을 변제하여 위 去來停止措置 가 解除된 事實이 있는바, 이를 連帶保證人인 被告에게 通報해주지않아 被告가 保證契約解止權을 逸矢케 하였음은 물론 原告銀行의 카드 契約解止權을 행사하여 위 전용삼씨의 會員資格剝啄도 하지않은 사실 때문에 被告는 그 이후에 發生한 위 전용삼의 代金延滯에 대하여 責任이 免責된다고 볼수는 없고 위 去來停止以後의 去來分에 대하여 連帶保證人의 最高責任額을 위 使用限度額중 5割을 減額하여 認定함이 信義則 또는 公正의 原則上 상당하다할것이다(大法院 1962년10월2일선고, 62다447판결 參照). 카드 保證責任이 不確定期間동안의 계속적 保證이기는 하나 被告의 保證責任이 月30만원으로 한정되어있어 被告의 責任이 豫期할수 없을정도로 不相當하게 巨額으로될 염려가 적을뿐만 아니라 保證契約時부터 去來停止時까지의 去來期間이 1년정도로서 그 延滯額이 불과 35만원정도였으며 그나마 事後에 全額辨濟되었던 점에 비추어 原告銀行이 被告에게 去來停止事實을 通知않았다고 하여 被告의 責任이 免除된다고 볼수는 없다. 그렇다면 被告는 訴外 전용삼의 連帶保證人으로써 訴外人의 3개월간의 外上求入額 2백46만원중 使用限度額 90만원과 現金서비스額 10만원의 合計額 1백만원중 위 信義則에 따라 減額한 나머지 金50만원 및 위3개월분 사용액의 각 入金期日이후로서 原告가 求하는 1982년12월1일부터 完濟에 年 1할8푼의 비율에 의한 約定 ?? 損害金을 지급할 義務가 있다. 3, 評 釋 크레디트카드에 關한 法律理論은 複雜多端하나 大體로 카드 紛失時의 不正使用(unauthorized use)에 의한 責任關係와 카드上의 抗辯切斷與否(waiver of defence clause)가 크게 問題된다. 그런데 우리나라에서는 아직 後者가 論議되기는 時機尙早인 것 같고 前者의 카드 不正使用의 問題는 특히 今年에 와서 카드의 主種인 銀行系카드會社가 모든 不正使用責任을 會員에게 지우지않고 銀行이 自體的으로 부담하므로 消費者인 會員은 걱정을 덜게되었다. 그러나 카드 産業이 아직은 草創期인 탓으로 박리다매식 회원모집이 많고, 이에 따라 不良會員이 카드를 남용한 뒤 사라져버리면 保證人이 골탕을 먹는 일은 우리라나의 「特異現象」으로서 아주 흔한 것 같다. 法律的으로는 크레디트카드會員 加入者가 月間刊用限度額을 초과해 物品을 購入하고 이를 갚지못한 경우 保證人이 金額을 물어야 하느냐에 대해서 아직은 明白한 結論이 없고 地方法院과 高等法院의 裁判部에 따라 判決이 엇갈리고 있다. 그런데 本判決은 카드 連帶保證人의 責任은 카드 契約당시 外上去來가 可能했던 月間利用限度額으로 制限된다는 態度를 明白히 한 점에서 注目된다. 아마 評者가 알기에는 카드 保證人責任에 관한 이제껏 볓 件의 判決중에서 카드 保證人責任을 적극적으로 制限해서 본 最初의 判決이 아닐까하며 本 判決은 國內의 新聞(中央日報 84년6월15일자 7面)과 日本의 難誌 (月刊 ?????産業 1985년1月號78面) 에도 짧게 紹介될 정도로 카드 業界를 긴장시켰던 判決이다. 이와 同趣旨의 判決로는 서울 民事地法1984년9월28일선고, 84나926事件과 서울高法1985년5월13일선고 83나4822事件등이 있으며 正反對態度로 「카드利用限度額은 원활한 去來關係維持와 카드의 合理的利用등을 爲해 銀行과 加入者사이에 마련된 勸誘的性格을 띤것일뿐 連帶保證人의 責任이 그 範圍로 制限되는 것은 아니다」고 한 判決로는 서울 民事地法 1985년 7월 3일선고 81나3180事件外에 서울 高法 1985년7월5일 85나154事件등이 있다. 二審判決間의 모순은 앞으로 大法院에서 판가름을 내려야할 것으로 생각되며 本人의 見解로는 카드 保證의 特殊性을 考慮하여 大體로 經濟的 弱者로 볼 수 있는 카드 保證人에게 有利하게 解釋되어져야한다고 본다. 特히 카드 發行會社가 會員의 信用度調査등을 게을리하고 手數料收入에만 눈이 어두워 마구잡이로 會員을 모집한 結果로 惹起된 不良債權을 保證人에게 떠넘긴 경우에는 保證契約이 이루어진 事情과 原告銀行의 會員에 對한 카드 利用規制實情등의 諸般事精등을 參酌하여 合理的인 範圍로 保證人의 責任을 制限함이 相當 公平하다고 할 것이며 決코 保證人이 無限責任을 질수는 없는 것이다. 一般的으로 보면 크레디트카드 會員이 入會申請時에 保證人도 그 規約을 承認한 後에 申請書에 連署捺印하고있는바 그 保證契約은 債權者인 카드 會社와 保證人과의 別個契約으로서 特히 카드 契約上의 保證은 「斷續的 根保證契約」이며 적어도 保證期間과 利用限度額에 對한 規定은 重要要素라고 생각된다 그래서 會員規約에 定해진 利用限度額이 特히 保證限度額이라고 定해져있으면 (現在 이런 規約은 없는 것같다) 保證人에게 超過分의 請求는 할수 없다고 생각되어지며 本件과같이 保證人의 責任限度에 關한 規定이 明確히 規定된바 없는 경우에도 (國民카드 會員規約上의 保證人責任은 「連帶保證人은 이 規約에 의하여 發生하는 會員의 모든 債務에 對하여 會員과 連帶하여 責任을 집니다」로 되어있지않고 단순히 「會員이 本 規約을 違反하였을 경우 連帶保證人은 會員과 連帶하여 責任을 집니다」로 規定되어 있다) 會員規約이 普通去來約款(Allgemeine Geschaftsbedingungen 줄여서 約款이라고 한다)인 以上 約款의 「作成者不利益原則」(contra proferentem)에 의해 保證人의 責任은 月間利用限度額의 範圍內로 一旦 制限된다고 보아야하지 않을까 한다 동시에 保證人이 會員의 모든 債務을 連帶保證한다는 規約도 不動文字보아 印刷된 例文으로보아 適用을 拒否하고 保證責任을 月間利用限度額의 範圍내로 봄이 妥當하다고 생각한다. 크레디트카드 去來는 카드 發行會社.會員 加盟店 保證人등의 多數黨事者가 密接하게 關與하며 여기에서 카드 會社는 主導的 地位를 갖는 經濟的 强者라는 點에서 日常의 私人間의 金錢保證등과는 性格을 달리하는 次元에서도 保證人의 責任은 明白히 制限되어야 한다고 생각된다. 問題는 百貨店카드처럼 一回使用限度額은 있으나 月間使用限度額이 없는 경우인데 이런類의 서울民事地法1984년2월17일 83가합7254事件에서 法院은 被告人 保證人에게 카드 會員의 延滯額인 5백여만원 全額의 辨濟責任을 지게 判示하였는바, 銀行카드의 月間使用限度額範圍內정도로 責任을 制限함이 衡平上 妥當하다고 본다. 또한 百貨店카드는 特別한 身元證書(Identification Device)의 성격을 갖는다면 이카드의 保證은 身元保證의 性格도 갖는 點에서도 責任制限의 考慮는 너무나 當然하다고 하겠다. 本件의 副次的 論點인 카드 會員 전용표의 代金延滯로 因한 去來停止處分事實을 保證人에게 通知핞은 原告카드 會社의 過失에 對해 5割의 減額을 하였음은 契約的根保證인 카드 保證의 性格上 妥當하다고 하겠다. 4, 結 語 前述과 같이 크레디트카드 去來는 多數黨事者가 關與하는 國民經濟活動의 새로운 메커니즘인바 根本的 問題의 解決策으로는 保證人制度를 없애고 美國처럼 信用情報機關를 活性化하여 카드에 不良會員이 키어들지 못하게 함이 바람직하다. 또한 카드 會社가 會員의 利用殘高를 恒常파악하여 高額의 利用에 對해서는 加盟店으로부터 問議를 받고 卽時諾否의 回答을 하는 컴퓨터 設置體制를 (時機尙早이나 可能하면 加盟店까지도) 갖출 必要가 있다. 그리고 카드會員도 카드使用時 身分證등 證明書提出에 기꺼이 應하는 風土를 이루어 작은 不便으로 큰 不幸을 막아야할 것이다. 現實的 結論으로는 카드 保證人에게 適切한 範圍의 保證責任만 물리고 나머지는 카드 去來를 圓渭케 하기 爲해 카드會社가 損失을 덮어씀이 바람직하며 可能하면 美國처럼 모든 會員에게 年會費를 滴正額(年5천원)을 賦課시킴이 좋다고 본다. 그리하여 訴訟도 줄이고 누구나 安心하고 카드 會員이 되어 또한 큰 不安엇이 카드 保證人이 될 수있게 함이 카드 會社의 할 일이라고 본다.