法律新聞 1482호 법률신문사 先使用者의 善意와 新規性擬制 일자:1982.8.26 번호:82나599 李鍾浣 辨理士 ============ 15면 ============ 原審判決=서울地方南部支院 1982년1월15일 宣告, 81카13114 判決 一. 序說 이件은 工業所有權에 基한 侵害禁止請求權을 被保全權利로 한 假處分申請事件인바 被請求人은 이 件의 基礎가 되는 實用新案權에 對하여 先使用者로서의 通常實施權을 가지며 위 實用新案權은 그 出願前에 試驗市販하였으므로 無效로 될 運命에 있어서 保全의 必要性이 없다고 抗辯하였으나 서울高等法院은 被申請人의 抗辯을 받아들이지 아니하고 申請人의 申請을 認容한 原審判決을 支持한 事件이다. 그런데 工業所有權에 基한 侵害禁止假處分申請事件에 있어서 被申請人이 先使用者로서의 通常實施權을 가진다고 抗辯하는 事例는 흔히 있을 수 있는 일인데 先使用者의 通常實施權의 要件이 되는 善意와 新規性擬制에 對한 判例가 全無한 狀態에서 實用新案登錄出願前에 試驗市販한 行爲가 新規性擬制事由로서의 試驗이라고 하고 試驗市販한 物件을 模倣한 行爲는 善意가 아니라고한 判示는 이것이 비록 下級審判決이라 할지라도 以後 이 判決이 工業所有權法學界는 勿論 工業所有權을 對象으로 하는 審判이나 訴訟에 미치는 영향은 至大할 것이라고 생각된다. 二. 事案 槪要 原審法院과 서울高等法院이 認定한 事實에 依하면 甲은 1979年初부터 성냥통의 新規考案을 爲하여 實驗과 硏究를 계속하던중 비로소 新規의 考案을 完成하여 同考案에 依한 성냥통을 製造 1980年6月頃 試驗的으로 서울地域에 市販하였고 그後 1980년8월1일 위 新規의 考案을 特許廳에 實用新案登錄出願하여 登錄第20160號로 實用新案登錄을 받았고 한편 乙은 甲이 實用新案登錄出願하기 前 甲이 試驗市販한 위 성냥통을 사들여 이를 模倣하여 1980년7월19일부터 위 성냥통과 똑같은 성냥통을 製造하기 爲한 紙管캡(Cap)시마기, 金型等을 購入하여 이 事件 성냥통을 서울地域에 市販하였다. 三. 判決要旨 위와같이 事實을 認定한 서울高等法院은 「甲이 本件성냥통을 試驗市販하였다 하더라도 그 事實만으로는 國內에서 公知되었거나 公然히 實施된 考案이라고 認定하기 어렵고 위 試驗市販은 實用新案登錄을 받을 수 있는 權利를 가진 者가 그 考案을 試驗한 것으로서 甲은 위 試驗市販日로부터 6月以內에 實用新案登錄出願을 하였으므로 實用新案法 第6條第1項第1號에 依하여 新規性을 擬制받을 수 있어 無效로 될 理由가 없고, 乙이 甲의 實用新案登錄出願前부터 위와같은 事業設備를 갖추고 甲의 新規考案과 같은 이 事件 성냥통을 製造한 것은 甲의 考案品을 模倣한 것으로서 이는 善意로 한 것이 아니라 하겠으므로 特許法 第47條에 依한 先使用者의 通常 實施權을 가질 수 없다고 하면서 被保全權利가 認定되고 保全의 必要性도 있다고 할 것이므로 甲의 申請은 理由가 있어 이를 認容한 原判決은 正當하다고 判決하였다. 위와같은 서울高等法院의 判決은 試驗市販한 行爲만으로는 公知되었다고 볼 수 없다는 點, 試驗市販行爲는 新規性擬制事由로서의 試驗으로 본다는 點, 實用新案登錄出願前에 試驗市販된 考案品을 模倣하여 그 出願前에 事業設備를 갖추고 이 事件 성냥통을 製造한 行爲는 善意라고 볼 수 없다는 點에서 注目하지 않을 수 없다. 四. 出願前 試驗市販과 無效可能性 (1) 實用新案登錄要件으로서의 新規性과 公知 公然實施 實用新案은 出願日을 基準으로하여 新規性이 있어야 登錄을 받을 수 있으며 出願日 現在 公知된 것이거나 公然히 實施된 考案은 登錄을 받을 수 없다(特許法 第6條第1項第1號, 實用新案法第 5條第1項第1號) 여기에서의 公知는 民事訴訟法 또는 刑事訴訟法上의 不要證事實인 公知와는 別個의 槪念이며 新規性에 反對되는 것으로 不特定多數人이 알거나 알 수 있는 狀態를 말한다(大法院 1982년7월13일선고 81후74判決) 따라서 試驗市販이던 本格市販이던 考案品이 市販되었다면 當該考案은 市販과 同時에 不特定多數人이 알거나 알 수 있는 狀態에 놓여져 新規性을 喪失하고 公知의 考案으로 돌아감이 分明하고 「試驗市販만으로 國內에서 公知되었거나 公然히 實施된 考案이라 認定하기 어렵다」는 趣旨의 서울高等法院判決은 違法을 免할 수 없다. (2) 新規性擬制事由로서의 試驗 出願日을 基準으로 하여 新規性이 있어야 實用新案登錄을 받을 수 있다는 要件을 끝까지 貫徹한다면 出願人에게 지나치게 가혹하거나 技術의 公開가 늦어져 오히려 産業發達에 장애를 초래할 念慮가 있다. 그리하여 特許法, 實用新案法, 의장법은 一定한 境遇에는 新規性을 喪失 公知되었다 하더라도 新規性을 擬制하여 주는 制度를 擇하였는바 이것이 곧 新規性 擬制 制度인 것이다.(特許法 第7條, 實用新案法 第6條, 의장법 第7條) 이러한 新規性 擬制制度의 新規性擬制事由中에는 發明이나 考案을 試驗하므로서 公知되었거나 刊行物에 記載된 境遇에는 新規의 것으로 본다는 規定이 있는바, 여기에서 試驗이라 함은 技術的 作用이나 效果의 試驗을 말하는 것이지 經濟的 效果의 試驗을 包含하지 아니한다고 解하는 데에 모든 學說이 一致하고 있으며 異說이 없다. 이와같이 試驗에 依하여 公知된 경우 新規性을 擬制하여 주는 것은 不注意한 發明者를 保護하려는 것이 아니고 性質上 實驗室이나 工場內에서는 試驗할 수 없어 不得已 公知된 경우에 이를 保護하자는데 있는 것이므로 秘密히 試驗할 수 있음에도 不拘하고 多衆이 보는 앞에서 試驗하는 것은 新規性擬制事由로서의 試驗이 아니고 特許(實用新案登錄)를 받을 수 있는 權利의 抛棄 以外의 아무것도 아니다. 따라서 試驗市販은 發明이나 考案의 技術的 作用이나 效果를 試驗하는 行爲가 아니므로 新規性擬制事由로서의 試驗이라 할 수 없겠고 단순한 市販에 不過하여 「試驗市販은 實用新案登錄을 받을 수 있는 權利를 가진 者가 그 考案을 試驗한 것으로서 新規性을 擬制받을 수 있다」고 한 서울高等法院의 判決은 違法을 免할 수 없다할 것이다. 나아가 이러한 新規性擬制의 適用을 받으려면 新規性擬制事由의 存在로서 足한 것이 아니라 一定期間內에 新規性擬制適用申請을 하여야 한다는 節次的 要件을 具備하여야 하며 이러한 節次的 要件은 新規性擬制의 效力發生要件인 것이다(大法院 1982년7월13일宣告 81후74判決) 따라서 그 出願前에 試驗市販한 事實이 있는 本件登錄實用新案은 新規性을 擬制받을 수 없는 것이고 實用新案法 第19條第1項第1號의 規定에 依하여 無效로 될 運命에 있다할 것이다. (3) 無效의 念慮가 있는 權利에 基한 假處分의 必要性 實用新案登錄權은 비록 無效事由가 있다 하더라도 所定의 節次에 의한 無效의 審決이 確定될 때까지는 有效하게 存續된다. 그러나 無效의 事由가 重大하고 明白하여 장래 無效審判請求ㅅ 認用될 수 있다고 보여질 때에는 이러한 實用新案權에 基한 假處分은 그 必要性이 없다고 하여야 할 것이다. 五. 先使用者의 通常實施權과 善意 (1) 위 事例를 보면「乙은 甲이 實用新案登錄出願을 하기 前 甲이 試驗市販한 위 성냥통을 사들여 이를 模倣하여 1980년7월19일부터 위 성냥통과 똑같은 성냥통을 製造하기 爲한 紙管캡, 시마기 金型等을 購入하여 이 事件 성냥통을 製造하고 서울地域에 市販하였다」 그런데 實用新案法 第29條가 準用하는 特許法 第47條는 「特許出願當時에 善意로 國內에서 그 發明의 實施事業을 하거나 事業設備를 하고있는 者는 그 特許發明에 對하여 事業의 目的範圍內에서 通常實施權을 가진다」고 規定하고 있다. 이러한 通常實施權을 先使用者의 通常實施權이라고 부르며 法政實施權의 一種이다 特許法이 先使用者의 通常實施權을 規定하고 있는 理由는 만일 特許出願當時에 善意로 그 發明의 實施事業을 하거나 事業設備를 가진 者가 있을 境遇 特許로 因하여 그 實施事業을 中斷하여야 하거나 當該 事業設備를 無用化 시키지 않으면 안된다면 이는 當該 事業者에게 가혹한 일일뿐 아니라 國家經濟上으로도 得策이 아니므로 이러한 者에게는 그 事業의 目的範圍內에서 通常實施權을 許與하여야 한다는 國家政策的 考慮에 있다는 것이 通說이다. 이와같이 이 制度는 國家政策的 考慮에서 特許權者의 權利를 制限하는 것이므로 그 要件을 嚴格히 解釋하므로서 事業設備者 및 國家經濟的 利益과 이에 相反하는 特許權者의 利益사이에 均衡을 이루도록 調和있게 運用하지 않으면 안될 것이다. (2) 先使用者의 通常實施權의 要件 特許法 第47條가 規定하고 있는 先使用者의 通常實施權의 成立要件으로서 그 첫째는 國內에서 當該發明의 實施事業을 하거나 當該發明의 實施를 爲한 事業設備를 갖추어야 한다는 것이다. 따라서 國外에서 實施事業을 한 경우, 當該 發明과는 다른 實施事業을 한 경우, 他目的을 爲한 事業設備가 遇然히 當該發明의 實施를 爲한 設備로 利用될 수 있는 경우 등에는 이러한 要件을 充足시킬 수 없음은 自明하다. 이 要件에 對한 詳說은 本稿의 目的에 벗어나므로 略한다. 그리고 둘째 要件은 위와같은 實施事業을 하거나 事業設備를 갖춘 時期가 特許出願 當時이어야 한다. 特許出願前이 아니고 特許出願 當時면 足하므로 特許出願日로부터 相當한 期間이 지난 後가 아니라면 이 要件은 充足되는 것으로 보아야 한다. 그러나 위의 事例는 特許出願前에 事業設備를 갖추었으므로 이에 對한 詳細는 略한다. 셋째, 要件으로서는 當該發明의 實施事業을 하거나 事業設備를 갖추는 것이 善意이어야 한다는 데에 있다. 이 點이 바로 本稿의 主要目的이므로 項을 바꾸어 詳述한다. (3) 善 意 先使用者의 通常實施權의 要件으로서의 善意는 知·不知를 意味하는 善意·惡意와는 別個의 槪念이며 「善良한 風俗에 反하지 아니하는」또는 「公序良俗에 反하지 아니하는」것이라고 解하여야 할 것이다. 善意에 對하여는 國內에 判例가 없고 오직 本件 서울高等法院의 判決이 있을 뿐이며「出願日 以前에 同種業者에게 納品한 事實이 있다면 그 의장은 사람의 눈에 띔으로써 바로 알려져 模倣할 수 있는 것이므로 그 新規性 내지 秘密性을 잃어 公知로 된다」고 한 大法院判例(大法院1982년7월13일선고 81후74判決)가 善意의 意義를 理解하는데 間接的인 參考가 될 뿐이다. 위 大法院判例는 出願以前에 販賣하여 不特定多數人이 알거나 알 수 있게 되면 卽 出願前에 公知되면 「바로 模倣의 自由性을 確認한 것이다. 出願前 公知된 發明이나 考案은 特別한 境遇를 除外하고는 特許를 받을 수도 없으며(特許法 第6條第1項, 實用新案法 第5條第1項), 第三者의 模倣을 막을 수도 없고 또 막아서도 안되는 當然한 法理를 闡明한데 不過하기는 하나 後述하는 善意의 意義에 關한 學說을 살피는데 參考가 된다고 생각된다. 善意의 意義에 關한 學說로서는 첫째, 出願者의 發明이 存在하는 것을 아는 것이라는 說이 있으나(日本國, 吉原隆次著特許法論 第123面) 이 說은 위 大法院 判例에서 보는 바와 같이 發明者가 그 發明의 內容을 不特定多數人에게 公知시킨 境遇에도 이를 模倣한 者에게 善意가 아니라고 하여야 하는 不合理가 있으며 심지어 發明者가 特許出願하지 않겠다고 宣言하고 그 發明을 公開하였다가 後에 特許出願한 境遇 出願하지 않겠다는 發明者의 말과 公開된 技術은 特許받을 수 없는 것이라는 法理를 믿고 이를 模倣한 者에게까지 善意가 아니라고 하게 되어 不當하다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 說은 取할바 못된다. 둘째, 特許出願의 事實을 모르는 것이라는 說이 있으나 이 說은 위 첫째의 說을 制限하여 解釋한 것으로 特許出願前 公知된 發明을 特許出願後에 特許出願된 事實을 알면서도 「特許出願前에 公知된 것이니 特許받을 수 없고 따라서 模倣이 可能한 것」이라고 믿은 者에게도 善意라고 할 수 없는 不合理가 있어 이 說 역시 妥當치 아니하다. 셋째 當該發明이 他人에게 屬하는 것이라는 事實을 알지 못하는 것이라는 說이 있으나 이 역시 위에서 본 바와같은 批判이 可能하므로 不當하여 取할바 못된다. 넷째 「不正의 意思없이」또는 「善良한 風俗에 反하지 아니하는」이라는 說이 있다. 이 說이 日本의 多數說(星子末雄 特許發明論 第397面, 永田菊四郞 工業所有權法詳論 第496面)인 듯하며 이 說이 妥當하다. 이제 本案을 살펴보면 甲을 그 出願田 그 考案品을 市販하므로서 그 考案을 不特定多數人이 알게하거나 알 수 있도록 公知시켰고 乙은 出願前 公知된 物品을 사들여 이를 模倣 그 出願前에 事業設備를 갖추었는바, 위 첫째 說이나 셋째 說의 立場에서 善意를 解한다면 이 경우에도 善意로 볼 수 없다 할 것이며 그러하다면 위 乙의 模倣行爲가 善意가 아니라는 서울 高等法院의 判決은 理解될 수도 있다. 그러나 서울 高等法院은 「甲의 考案品을 模倣한 것으로서 이는 善意로 한 것이 아니라 하겠으므로」라고 判示하므로서 위 넷째의 說의 立場에서 解한듯한 느낌을 갖게한다. 만일 위 넷째의 說의 立場에서 위와같이 判示하였다면 이는 不當한 것이 明白하다. 서울 高等法院이 善意에 關한 어떠한 說의 立場에서 判決하였는가는 따질바 못되고 또 實益도 없다. 技術의 模倣은 自然의 自由이고 人類의 歷史는 模倣의 歷史이므로 模倣을 不道德視할 理由는 없다. 다만 他人의 發明을 模倣하는 것을 放置한다면 技術의 進步發達이 늦어질 것이고 發明된 技術은 秘密속에 감추어져 이를 토대로한 技術의 改良이 不可能하여 産業의 發達이 늦어질 것이므로 發明者에게 一定期間 獨占權을 許與하므로서 超過利潤을 確保할 수 있도록 하는 特許制度에 依해서만이 技術의 模倣이 禁止될 뿐인 것이다. 따라서 模倣하였다하여 善意가 아니라고 斷定한 서울高等法院의 判決은 不當하다 하지 않을 수 없고 出願前公知된 技術을 模倣함은 自然의 自由이므로(上記大法院判決參照) 이를 들어 不正한 意思가 있다거나 善良한 風俗에 反하므로 善意가 아니라함은 더욱 不當하다 할 것이다. 그러므로 甲의 實用新案權이 그 出願前公知되었음을 理由로 所定의 無效審判節次에 依하여 無效로 審決되고 그 無效의 審決이 確定될때까지 卽 甲의 實用新案權이 有效하게 存續하는 限 乙은 甲의 實用新案權에 對하여 先使用者의 通常實施權을 가지며 이를 否定한 서울高等法院判決은 違法을 免할 수 없다. 

法律新聞 1479호 법률신문사 預金債權과 消滅時效 일자:1982.12.28 번호:82다카693 李均成 外大法政大副敎授 法學博士 ============ 12면 ============ 서울高等法院판결=1982年4月2日 선고 81나3237판결 參照條文=商法 제64조, 民法 제702조 一. 事實槪要 原告(抗訴人겸 被抗訴人·上告許可申請人) 朴今蓮부인은 1964년11월경 韓國商業銀行 釜山北支店과 貯蓄預金契約을 체결하여 預金去來를 계속하여 오다가 1965년2월24일에 20만원의 預金引出을 한 것을 끝으로 약1백18만원의 預金殘額을 남긴채 去來를 중단하였다. 그로부터 16년만인 1980년12월에 와서 朴부인은 韓國商業銀行(被告·被抗訴人겸 抗訴人·上告許可申請의 相對方)에 預金의 반환을 청구하였다. 그러나 銀行은 朴부인의 預金債權이 1970년2월24일에 商法上의 5년의 消滅時效 또는 늦어도 1975년2월24일에 民法上의 10년의 債權時效의 完成으로 소멸되었다는 것을 이유로 朴부인의 預金返還請求를 거절하였다. 이에 預金主 朴부인은 1981년4월 元金 약1백18만원과 利子(複利計算) 약6백80만원을 합친 약8백만원에 대한 支給請求의 訴를 서울民事地方法院에 제기하였다. 이 第1審法院은 1981년8월19일에 「預金返還請求權은 辨濟期의 정함이 없는 債權이고 辯論의 全趣旨에 의하면 原告는 1980년12월경 被告에게 위 預金通帳과 印章을 가지고 위 預金의 반환을 청구한 사실이 인정되므로 原告의 被告에 대한 위 債權의 消滅時效는 위 1980년12월경부터 진행한다」고 判示하고 被告銀行은 原告 朴부인에게 元金과 利子(單利計算)를 합친 1백69만원 및 訴狀送達 익일(81년5월7일)이후 完濟日까지의 遲延損害金을 支給하라는 判決을 하였다(서울民地判 1981년8월18일 81가합2010). 따라서 朴부인은 1981년9월14일 被告銀行에 대하여 1백87만원(元利金과 遲延損害金)을 假執行으로 찾아가는 일방 敗訴部分인 약6백30만원과 그 지연손해금에 대한 支給을 받기위하여 서울高等法院에 抗訴하였다. 被告銀行 역시 原審判決에 不服하고 抗訴하였다. 第2審法院인 서울高等法院에서는 1982년4월2일 原告의 預金債權이 1970년2월23일경 時效에 의하여 消滅하였다고 判示하고 原審判決을 뒤엎어 原告가 假執行으로 받아간 金額을 被告에게 반환할 것을 명하였다.(서울高判 1982년4월2일 81나3217) 이 第2審判決에 대하여 原告는 大法院에 上告許可申請을 하였으나 大法院은 棄却決定을 내렸다(大決1982년12월28일 82다카693) 따라서 다음에는 第2審法院의 判決의 要旨를 揭記한다. 二. 判決要旨 「貯蓄預金과 같이 辨濟期의 정함이 없는 債權은 그 債權成立후 언제든지 그 履行을 청구할 수 있음에 비추어 그 債權의 時效는 그 履行을 청구할 수 있는 때인 그 債權의 成立時부터 진행한다고 보아야 할 것인데, 한편 위 貯蓄預金債權에 관하여 그 債權成立후 1965년2월24일자로 金20만원이 최종적으로 引出된 것은 앞에서 본바와 같고 이는 被告銀行의 債權承認이라고 보아야 할 것이므로 결국 위 貯蓄預金債權의 時效는 위 債務承認日인 1965년2월24일부터 진행한다고 할 것이고, 다음 그 時效期間에 관하여 보건대 被告銀行이 商事法人으로서 原告와 한 위 貯蓄預金去來契約의 체결이 그 商行爲이고 따라서 위 貯蓄預金債權이 被告銀行에 관한한 商事債權인 사실은 當院에 현저한바 그렇다면 그 時效期間은 商法제64조의 規定에 의해 5년이라 할 것이며… 위 貯蓄預金債權은 결국 1970년2월23일경 5년의 商事時效가 완성되어 時效로 消滅되었다고 하겠다. 三. 評 釋 (1) 預金契約의 法的 性質 預金契約은 銀行 기타 金融機關의 業務인 預金去來(商法46조8호)를 法律關係로 형성시키는 法律要件이다. 그 法律的 性質은 일반적으로 金融機關을 受置人으로 하는 金錢의 消費任置 또는 不規則任置로 파악되고 있다. 消費任置에 대하여는 원칙으로 消費貸借의 規定이 準用된다(民法702조本文). 다만 消費貸借가 보통 債務者인 借主의 利益을 위하여 消費할 목적으로 物件을 받는 것이기 때문에 期限은 借主의 利益을 위하여 있는것인데 대하여 消費賃置 는 債權者인 預金主등의 任置人을 위하여 保管할 목적으로 物件을 맡는 것이기 때문에 期限의 利益은 任置人에게 있다. 그래서 返還時期의 約定이 없는 消費貸借의 경우에는 貸主는 相當한 期間을 정하여 返還을 催告할 수 있고 借主는 언제든지 반환할 수 있지만(民法603조2항)消費任置의 경우에는 任置人은 返還時期에 관한 約定이 없는한 언제든지 返還을 청구할 수 있게되어 있다(民法702조但書). 이사건의 貯蓄預金은 이른바 要求拂預金으로서 返還時期의 約定이 없는 消費任置인 것이다. 이에 대하여 預金은 金融機關이 오직 預金者의 利益만을 위하여 金錢을 保管하는 일방적인 것이 아니므로 預金契約을 典型的인 消費任置라고 할 수 없다고 하고 이는 원래 近代的인 銀行經營에 따라 발달한 特殊性있는 일종의 無名契約이라고 보는 見解가 있다. 그러나 이 見解에서도 달리 별도의 特約이나 慣習이 없는 경우에는 이와 가장 가까운 典型契約인 任置나 消費貸借에 관한 規定을 類推適用하여야 한다는데 대하여는 거의 異論이 없기 때문에 法規의 適用問題에 있어서는 消費任置說과 거의 차이가 없다. 預金契約에 의하여 金錢을 預入하게 되면 預金主는 그것에 대한 返還請求權 곧 預金債權을 취득한다. 이 預金債權이 消滅時效에 걸릴 수 있는 것인가가 먼저 문제이다. 그것이 긍정된다고 하면 다음 단계로 具體的인 時效期間내지 그 起算點이 문제가 된다. (2) 預金債權의 時效消滅의 與否 預金債權 특히 定期預金의 경우와 달라 債權의 單一性과 預入期間이 명확하지 않는 要求拂預金이나 通知預金의 경우의 預金債權은 그 성질상 時效에 의하여 消滅되지 않는다는 見解가 있다. 즉 任置契約에서는 任置人이 그 保管을 청구하는 것이 契約上의 權利이기 때문에 預金한채 그대로 保管시켜 두고 있다는 것이 바로 權利行使의 상태가 계속되고 있다는 것밖에 아무것도 아니라고 하고 따라서 預金債權에는 消滅時效의 問題가 생길 수 없다고 하는 것이다. 그러나 預金契約의 締結에 의하여 그 目的物인 金錢의 所有權이 銀行등의 金融機關에 이전되고 預金主는 預金의 返還請求權이라는 債權을 가지는데 불과한 이상 그것에 대한 消滅時效의 適用을 부인할 수 없다고 하여야 할 것이다. 그뿐 아니라 金融機關 측에서는 수많은 預金主를 상대로 하여 帳簿의 整備·保管·利子計算등 번잡한 業務의 처리를 하는데도 아주 오랫동안 去來實績이 전혀없는 이른바 休眠口座를 많이 유지한다는 것은 여간 큰 부담이 아니다. 消滅時效의 制度는 이점에서도 預金債權에 관하여 그 存在意義가 있는 것이다. 따라서 預金債權에 대한 消滅時效의 成立을 전제로 하여, 이 사건의 判決을 하고있는 서울高等法院 및 原告의 上告를 허가하지 않은 大法院의 태도는 잘못됨이 없다. 第1審法院인 서울民事地方法院도 預金債權이 消滅時效에 걸린다는 것까지는 부인하지 않고 있음에 유의할 필요가 있다. (3) 預金債權의 時效期間과 그 起算點 預金債權도 하나의 債權으로서 時效의 完成으로 소멸될 수 있는 것이라고 하면, 그 消滅時效期間은 商法제64조에 의한 원칙적인 時效期間인 5년이라고 하여야 마땅하다. 金融機關이 행하고 있는 預金去來는 商法제46조제8호의 基本的 商行爲인 金融去來에 속한다. 預金主의 預金返還請求權은 이 金融去來에 바탕을 둔 債權으로서, 商法제64조의 「商行爲로 인한 債權」이다. 이 「商行爲」는 債權者와 債務者 모두 한테 商行爲가 되는 쌍방적 상행위만을 뜻하는 것이 아니고 그 어느 一方에게만 商行爲가 되는 一方的 商行爲이어도 상관없다. 따라서 預金契約이 비록 預金主 측에서는 商行爲가 되지않아도 預金主의 預金債權은 商行爲로 인한 債權이 되어 5년의 時效期間에 관한 商法제64조의 適用을 받는 것이다. 第2審法院도 이와같이 해석하고 있다. 그러나 第1審에서는 預金債權이 時效에 걸린다는 것을 인정하면서 具體的인 時效期間 또는 그것에 대한 適用法規에 관하여는 판단하고 있지 않다. 다음에 預金債權에 관한 時效期間의 起算點을 보면, 이는 預金去來의 종류에 따라 다르다. 이 사건의 貯蓄預金 내지 普通預金과 같은 要求拂預金의 경우에는 預入과 返還이 되풀이되는 관계로 消滅時效의 起算點이 언제가 될것인가에 관하여 의문이 생길 수 있다. 要求拂預金은 返還時期의 定함이 없고 預金主는 언제든지 그 返還請求權을 행사할 수 있기 때문에(民法702조但書) 消滅時效는 預入과 동시에 진행된다고 해석하여야 할 것이다(民法166조1항參照). 다만 1口座 또는 1通帳의 預金은 單一의 債權關係로 취급하는 것이 當事者의 意思 및 通帳의 형식에도 적합하기 때문에 預入時마다 별개의 預金債權이 성립되는 것이 아니고 預入에 의하여 增加하고 返還에 의하여 減少·消滅하는 1개의 殘額債權이 존재한다고 본다. 따라서 일부의 返還(引出) 또는 預入이 있을때마다 時效는 中斷되어 그때로부터 새로 時效가 진행되며, 要求拂預金이 消滅時效에 걸리는 것은 預入도 返還請求도 없이 5년이 지난 때이다. 서울高等法院의 判決도 預金主가 마지막으로 預金一部의 返還을 받은지 5년이 지난때에 消滅時效가 완성되었다고 함으로써, 역시 같은 見解를 보이고 있다. 預金主의 銀行등에 대한 預金의 返還이나 利子의 請求 및 銀行등의 預金主에 대한 그 返還 또는 利子를 記入한 通帳의 交付는 請求 또는 債務의 承認으로 時效中斷 事由가 된다(民法168조1호·3호). 다만 銀行등이 內部的으로 帳簿에 預金利子를 元金에 加算하는 記入만으로는, 預金主에 대한 具體的인 債務의 承認意思表示라고 할 수 없기 때문에, 時效中斷의 效力이 생기지 않는다고 본다. 그런데 第1審法院은 返還時期의 約定이 없는 債權의 時效期間은 실제의 預金引出時가 아니라 단순히 返還請求權을 행사한 때로부터 진행한다고 判示하고 있다. 그러나 이러한 論理가 성립되기 위하여는 언제든지 返還請求權을 행사할 수 있는 預金債權에 대하여 반대로 預金하여 둔채 그 返還을 청구하지 않는 것이 바로 權利行使라고 해석하여야 한다. 그렇게 본다면 아예 預金契約과 같은 任置의 경우에는 消滅時效의 문제가 생길 수 없다는 論理로 일관하여야 옳을 것이다. 또 預金債權도 消滅時效에 걸린다는 것을 전제로 하고 그 時效期間의 起算點에 관하여는 第1審判決과 같이 해석하면, 預金主의 預金返還請求(豫備的 時效中斷事由로서의 催告)에 銀行이 응하지 않는 金額에 대하여서 밖에 時效의 中斷(물론 催告에 이은 訴求가 있어야 한다)과 進行이 인정되지 않는다는 결론도 승인하여야 할 것이다. (4) 結 語 銀行 기타의 金融機關과의 預金契約에 의한 預金主의 預金返還請求權도 消滅時效制度에 관한 法規의 適用對象인 債權이며, 그 不行使가 오래 계속되면 法定의 時效로 消滅하는 것이다. 그 時效期間은 商法제64조의 商行爲로 인한 債權에 관한 時效期間 5년이다. 따라서 이 사건에서 原告가 마지막으로 預金을 引出하여간 날로부터 5년이 경과한 때에 預金債權이 消滅되었다고 한 서울高等法院과 上告許可申請의 棄却으로 이를 뒷받침하고 있는 大法院의 태도는 옳다. 그리고 法律的으로는 預金債權에 관한 消滅時效가 완성되면 銀行은 물론 그것을 내세워 預金返還債務를 면할 수 있다. 그런데 銀行은 企業중에서 가장 信用이 두텁고 預金顧客은 銀行에 대한 아주 강한 신뢰감을 가지고 있기 때문에 銀行이 消滅時效를 주장하는 데에는 일반적으로 저항감이 생기기 마련이다. 어떤 의미에서는 預金主가 오랫동안 預金을 반환하여 가지 않는 것은 오히려 銀行측에서 환영하여야 할 일이기도 하다. 따라서 銀行은 특별한 경우가 아니면 營業的 見地에서 時效期間이 만료되었더라도 消滅時效를 주장하지 않고 확실히 元帳의 計定에 預金殘高가 있는한 그 返還請求에 응하는 것이 보통일 것이다. 이 사건의 제2심판결 후 被告銀行은 原告가 第1審判決에 의하여 假執行하여 찾아 간 1백87만원에 대하여 第2審의 勝訴判決에도 불구하고 그 返還請求를 포기하겠다고 한바 있다. 다만 預金의 返還請求者가 銀行의 帳簿上의 預金者로 기재되어 있지 않다든가 이미 그 預金이 支給되어 있다든가, 또는 당해 預金에 관하여 紛爭이 있어서 진정한 權利者가 누구인지 알 수 없다든가 返還請求者가 無權利者임에 틀림없다고 인정되는 등의 경우에는 消滅時效의 完成을 주장하여도 무방하지 않을까 한다. 銀行이 營業政策등의 見地에서 預金債權의 時效消滅을 주장하지 않는 것은 事後的인 時效利益의 포기인데(民法184조1항參照) 他人이 그 포기를 강요할 수는 없는 일이다. 따라서 訴訟에서 銀行이 法律上의 時效의 完成을 내세우면 法院으로서는 마땅히 그것을 받아들여야 한다. 비록 預金債權에 대하여 적용할 消滅時效規定이 불합리하다고 하더라도 그것을 외면하고 判決을 할 수는 없다. 그것을 바로잡아야 할 任務까지 法官에게 부여되어 있는 것은 아니다. 물론 銀行과 같은 公信力있는 金融機關에 대한 安全·確實한 金錢의 保管을 기대하는 일반 預金主로서는 당연히 상당한 期間 경우에 따라서는 아주 長期間의 預金關係의 持續을 예정하고 있다는 점을 생각하면 商法에서와 같이 비교적 短期間에 預金債權이 時效로 消滅되고 만다는 것은 확실히 不合理한 일이다. 따라서 특별한 立法措置에 의하여 預金債權에 관하여는 現行法上 가장 長期인 20년(民法162조2항)정도의 時效期間을 設定할 필요가 있다고 본다. 

法律新聞 第1473號 法律新聞社 合意解除의效力과登記 金基洙 〈漢陽大法經大교수 法學博士〉 ============ 12면 ============ 大法院제2부 1982년7월27일判決82다2968, 上告棄却 土地所有權移轉登記抹消登記 原審 釜山地法 80년11월11일선고, 80나279 一. 事 實 原告 박위상은 被告유인수에게 이事件 林野의 賣買契約解除로 인한 原狀回復請求에 관하여 原告의 주장은 物權的效果 즉 所有權에 기한 物權的請求權이라고하고 반대로 被告의 주장은 物權變動에 있어 形式主義를 취하고 있는 우리의 法制에 있어서는 債權的效果즉 債權的 返還請求權만이 가지는 것이므로消滅時效의 對象이 된다고 抗辯한 事例이다. 좀더 구체적으로 본다면 訴外 原告의 父 박원도가 1926년12월24일경 訴外 被告의 父유원호로 부터 이사건 林野를 買受하고 그 所有權移轉登記까지 마쳤으나 그 代金을 支給하지 않고있던중 1927년에위 賣買계약을 合意解除한사실, 이사건 林野는 위賣渡人 유원호및 그의 아들인 피고가 現在까지管理하여 온 事實을 認定하고 있다. 換言하면 賣渡人은 賣買契約의 反對給付인 代金을 支給받지 못한 것이나 登記移轉義務만 履行한채 現在까지 占有 繼續을하고 있었던 것이다. 二. 判 旨 契約에 따른 債務履行으로 이미 登記를 하고 있는 경우에 그 原因行爲인 債權契約이 解除되면 契約의 履行으로 變動이 생겼던 物件은 當然히 그 契約이 없었던 原狀態로 復歸한다고함이 當院의 判例로 하는 바이고(大判1977년5월24일선고, 75다1394참조) 이는 契約을 合意解除하는 경우에도 마찬가지라고 본다. 그렇다면이 사건 賣買契約이 合意解除됨으로써 買受人에게移轉되었던 所有權은 당연히 賣渡人에게 復歸하는 것이므로 合意解除에 따른 賣渡人의 原狀回復請求權은 所有權에 기한物權的請求權이라 할것이고 따라서 이는 消滅時效의 對象이 아니다. 三. 評 釋 Ⅰ. 判例의 特徵 本 判旨의 特徵은 크게 두가지로 본다. 그것은 合意解除의 效果에관한 物權的效果說을 認定한 點과 消滅時效의 適用을 否認한 점이다. 判旨는 契約解除와 合意解除를 同一한 것이라고 보는 前提에서 종래의 契約解除의 判例 즉 77년5월24일 75다1394 「物權에 관한 契約解除의 效果에 관하여는物權的效果說과 債權的效果說의 對立이 있으나 우리의 法制가 物權行爲의 獨自性과 無因性을 인정하고 있지않는점과 民法 581조1항 但書가 去來安全을 위한 特別規定이라는 점을 생각할때 契約이 解除되면 그 契約의 履行으로 變動이 생겼던 物權은 當然히 그 契約이 없었던 原狀態로 復歸한다고 봄이 妥當하다」라는 立場을 本 判旨에서도 反復하고 있는 것을 알수있다. 그리고이처럼 本件 合意解除에도 契約解除와 同視한 결과 前記 從來의 判例에서原狀回復에 관한 民法581조1항을 적용한 것을 本件 合意解除에도 적용한것 뿐아니라 原狀回復의 效果 역시 物權的性質을 가지고 있다는 종래의 判例를 답습하여결국 原狀回復請求權은 所有權에 기한 것이므로消滅時效의 對象이 될수없다는 結論에 到達하고있다. 하여튼 本 判旨가 解約解除에 관한 效果에對하여 物權的效果說을 一貫하고 있다는 것은 우리나라의 通說도 同一한 立場인 것이나 여기에도 몇가지의 批判이 있다. Ⅱ. 物權的效果說의 批判 解除의 效果에 대하여 原狀回復返還義務說과 不當利得返還義務說의 對立이 있다. 우리 民法548조1항은 「當事者의 一方이 契約을 解除한 때에는 각當事者는 그 相對方에 대하여 原狀回復의 義務가 있다」라고규정 前說을 따르고있다. 이처럼 原狀回復返還義務를 인정하면서도 原狀回復의 理論構成을 어떻게 할것인가에 관하여 物權的效果說 債權的效果說의 對立이 있다. 契約이 解除되기전 이미 物權變動이 있었을때 解除의 結果 그 變動한 物權은 당연히 復歸한다는 見解는 物權的效果說이다. 이에 대하여 解除되기전 이미 物權變動이 있었을때, 解除의 결과그 物權變動으로 移轉된 目的物의 返還請求權이 생긴다는 見解는 債務的效果說이다. 前者는 物權說 (郭潤直, 債權各論139面 李太載, 債權各論106面) 後者는 債權說 (金顯泰, 債權法各論83面 金基善, 債權各論76面 金·安共著, 債權各論159面) 이라고 한다. 우리學說은 後者인 債權說이 通說인데 反하여 判例는前述한바와 같이 少數說인 物權說을 一貫하고 있다. (2) 생각컨대 우리 通說은 契約解除의 效果에 관하여는 前述처럼 債權的效力說을 취하나 物權行爲의 取消의 效果에관하여는 物權的效果說을취하고 있는 것이다. 대체로 物權行爲의 取消와契約의 解除에 관하여 同一한 法理論을 展開하고 있는 立場 역시 多數見解이다 (郭潤直, 137面 金容漢, 147面參照) 우리 判例의 見解는物權行爲의 取消에 관하여는 言及한바가 없고 (大判65년5월25일 65다404를 判例라고 例示하나 이것은 妥當하지 아니하다) 契約解除의 效果에관하여는 物權說을 취하고 있고 (大判77년5월24일75다1394) 本件 判例인 合意解除에 관하여도 前述한것처럼 物權說을 취하고 있다. 이처럼 判例가 契約解除 合意解除에 관하여 物權說을 一貫하고 있고, 物權行爲의 取消에 관하여 物權說을주장하는 學說은 契約解除에 관하여도 物權說을주장하고 있다. 여기서 의문을 가질수 있는것은 前述처럼 物權說 또는 債權說등 어느 한쪽의 理論을 가져 一元的으로 物權行爲 全般의 取消 解除에 따른當事者및 第3者關係를 規律할수 있겠는냐? 다시 말하면 判例 또는 物權行爲의 取消 解除의 效果에 관한 物權說 一元主義로서 그 取消및 解除에 따른 當事者및 第3者關係를 원만하게 해결할수 있을 것인가 심히 의문이 생기지 않을 수 없다. 더우기 物權行爲시 取消 無效에 관하여 物權說을 주장하는그 論據자체에 대한 의문도 없지 않다. (3) 먼저 物權行爲의取消 解除에 관하여 學說 判例의 論據는 다음과같은 設問을 들수 있다. ①物權說의 根據‥첫째 우리 物權變動의 法制上 物權行爲의 獨自性과 無因性을 인정하고 있지않다는 것이므로 物權行爲의 原因行爲인 債權行爲의 無效 取消는 당연物權行爲의 無效 取消를초래하게 된다는 것이다. 둘째, 物權變動은 物權行爲와 등기라는 두 要件을 갖추었을때 有效하다 그런데 物權行爲의 原因行爲인 債權行爲의 取消로 당연 物權行爲도 取消된다고 본다면 이러한 取消는 비록 登記가 取消되는 것은 아니더라도 民法제141조에 의하여 遡及的으로 物權行爲 자체만은 無效로 되어 物權變動중 하나인 物權行爲는 失效되어 결국 物權變動을 그대로 有效하다고 볼수없다는 것이다. 셋째, 登記에 公信力을 否認하는 法制上 物權說을 주장한다 (140조에 의한 187조의 적용) 네째, 物權行爲의 獨自性 無因性을 주장하면서도 物權行爲의 取消에관한 效果에 대하여는 物權說을 취하고 있다 (金容漢, 物權法147面) 그 設問은 「物權變動은 物權行爲와 登記라는 두要件을 구비하였을때 발생하나 物權行爲가 取消되면 비록 登記가 取消되는것은 아니므로 그대로 有效하다고 하더라도 無效行爲는 無效이었던것이되기 때문이다」라고 한다. 이것은 實體關係와 登記의 不一致는 物權變動은 일어나지 않는다는立場을 설명한 것이다 (大判64년11월24일 64다851, 852). ②批判 物權行爲의 取消역시 原則上 民法186조의 적용을 받아야 한다. 民法 141조의 규정에서 소급효의 규정이있다는 것만으로서 民法187조의 적용을 받는다는 것은 民法上 物權變動의 大原則인 形式主義 (效力要件主義) 에 대한 또하나의 制限이므로 容納되지 곤란하다. 또한法律行爲로 인한 物權變動에 있어 物權行爲와 登記라는 두要件은 요구하는것과 같이 역시 法律行爲의 取消에 있어서도 登記의 말소를 요구한다는 理論도 성립될수있는 것이다. 이렇게 본다면 物權行爲의 獨自性 無因性을否定하는 立場에 있어서는 반드시 物權行爲의 取消는 物權說이며 物權行爲의 獨自性 無因性을 肯定하는 立場에 선다면반드시 物權行爲의 取消는 債權說이라는 論理的歸結을 가져오기 때문에 타당하지 못하다. 物權行爲의 獨自性 無因性을 인정한다 하여도 그法律行爲의 取消解除原因이 어디에 있었는가에 따라서 取消 解除의 債權的效果 物權的效果로 구별될 수 있는 문제라고 본다. 本件判旨와 관련하여 본다면 契約解除는 이미履行된 登記에 대한 소급적 원상회복을 意味하는 것이므로 物權的效果說이라고 볼수 있으나 物權行爲의 原因및 債權契約의 取消로 인한 것이며 物權行爲의 獨自性 無因性에 立脚하는 경우 債權的效果說이라고 볼것이고 判旨처럼 合意解除는 一種의 새로운 契約을 解除시키기 위한 契約인것이므로 物權行爲의 取消 解除등과 같이 그效果에 관하여 同一하게 처리될 수 없다. 그리고 登記의 公信力을 否認하기 때문에 物權說을 인정한다는 것은 (郭潤直, 131面 金容漢147面) 論外의 문제이다. 後述처럼 具體的인 경우에 따라 債權說 物權說을 인정할 때에는信義則 公平性 去來安全등의 중요한 기준이 될수 있을 것이다. Ⅲ. 結 論 (1) 1926년12월24일경 本件 매매계약의체결이 있었고 1927년에 同契約의 合意解除가 이루어 졌으며 合意解除되므로써 買受人에게 이전등기된 林野의 原狀回復 請求權이 있었다. 이 原狀回復請求權을 所有權에 기한 物權的 請求權이라고 본다. 여기서 物權說과 債權說의 區別의 實益은 어느 정도인가 첫째 前者는 消滅時效에 걸리지않고 後者는 걸리고 둘째 前者는 善意占有者로서果實收取權 (201조1) 이 있고 後者는 現存利益의 반환의무 (748조) 가있다 세째 前者는 賣渡人은 還取權이 있고 (破産法97조이하) 後者는 없다. 생각컨데 이상 3가지 實益을 구체적으로 分析하여 어느 立場을 취하는 것이 가장 信義則公平性에 適合할 것인가統合的으로 檢討하여 적용하는 것이 가장타당하다. 생각컨데 消滅時效制度는 權利者의 抹消登記節次의 해태에 까지 否認하려는 理由에서 認定된 것이다. 그러므로 抹消登記없이 無制限하게 반환청구권을 行使한다는 것은 民法141조의 無理한 解釋擴大이다 近50여년동안 抹消登記를 放置함은 信義則에 不適合하고 다시 民法245조의 時效取得과의 利害調和에도 不適合하다. 그러므로 原告의 原狀回復請求權은 時效의 對象이되어 消滅時效에 걸리는 債權的效果說이라고 함이 消滅時效의 趣旨에도 적합하다고 본다. (2) 本件 合意解除에 관해서도 契約解除의 效果를 그대로 適用함은不當하고 또한 具體的 事情의 감안없이 解除에대한 物權的效果說은 不當하다. 合意解除는 一種의 契約으로서 契約一般의 理論에 따라야 한다. 合意解除는 契約을 소급적으로 消滅시키는 것이 基本的效果이므로 民法548조12항의 原狀回復에관한 규정은 적용될수 없다고 본다. 그러므로 受領한 金錢반환에 대하여도 利子를 붙일 필요가 없다. 이러한 점은 契約解除의 效果로서 原狀回復에 관한 적용을 받는 것과 다르며 合意解除의 效果는 당연 債權的效果說이 되어야 한다. (3) 判旨는 合意解除의 具體的事情을 돌보지 아니하여 契約解除 物權行爲의 取消에 대한 從來의 立場인 物權的效果說을 마찬가지로 적용함은 妥當하지 못하다. 物權的效果說의 當否역시信義則및 當事者의 利害調和를 期함이 필요함으로 物權說만으로 貫徹할 것이 아니고 具體的事情에 따라 物權說 債權說을選擇的으로 적용해야 할것이다.

法律新聞 第1468號 法律新聞社 普通去來約款의解釋 權五乘 〈慶熙大法政大助敎授〉 ============ 11면 ============ 大法院 1981年11月24日선고 80다320, 321판결 法院公報672號 (82년1월15일) 一. 事實關係 原告는 1977년6월23일 被告로 부터 이사건 住宅을 賃借함에 있어서 賃借人인 原告가그곳에서 일본식 飮食店을 경영하기 위하여 原告의 費用으로 위 建物의 지하실및 1, 2, 3층을각45평7흡으로 증축하고기존 건물의 用途變更, 內部修理및 室內장식 기타 영업을 위한 기구등 제반수리를 하여 사용하기로하되 차후 被告에게그 投入費用의 변상이나 일체의 權利주장을 포기하기로 約定한후 被告의승낙아래 같은해 7월20일 위 건물에 관한 增築및 用途變更등의 設計에 착수하여 같은해 8월8일 被告名義로 建築許可를받음과 동시에 建築許可書에 첨부된 設計圖에 따라 위 建物의 내부 간막이를 비롯한 내부시설 및 부대시설을 철거하고 地下室工事에 착수하였는데 그 철거공사를 시공하다보니 建物의 支柱인 1, 2, 3층 중앙보의철근 배합이 모두 규격에 미달하고 그 크기 또한 建物을 지탱하기에 불충분하였으며, 더우기 길이 약70센티미터 가량의 균열마져 생겨 있을뿐만아니라 기둥밑에 이른바훗팅 (주춧돌 구실을 하는 콩크리트 기초) 이 없어 당초 약정한 설계대로공사를 계속하면 建物이도괴될 우려가 있고 이를 그대로 둔채 補强工事를 하려면 당초 예상한 工事보다 時間과 費用이 2배이상 더 소요되는 사실이 판명됨으로써 사실상 工事進行이 어렵게되었는바 原告는 被告의債務不履行을 이유로 하여 損害賠償을 請求하였다. 이에 被告는 反訴로서賃借契約書上의 「賃借人은賃貸人의 承諾下에 家屋을 改築 또는 變更할수 있으나 借家를 반환할 기일전에 賃借人이 일체의 費用을 부담하여 原狀復舊키로함」이라는 條項을 근거로하여 原告에게 建物의 原狀復舊를 청구하였다. 二. 判決要旨 (1) 原告의 청구에대하여는 原·被告사이의위 契約에 의하여 비록 賃貸人인 被告가 原告로하여금 增·改築할수 있도록 이사건 建物을 제공한후 그 約定취지에 따라 이를 使用·收益케할 債務를 지고있다고 하더라도 被告가 이를 알거나 알수있었다는등 다른 사정이 없는 이상, 被告의 위 債務는 原告 자신의 建物 增·改築도중에 비로소 판명된 建物 자체의 내부 결함으로인하여 당초 約定대로의履行이 사실상 불가능하게 된것이니 被告의 歸責事由로 말미암아 그 履行이不可能하게 되었다고볼 수없다고 判示함. (2) 被告의 反訴請求에 대하여는 同 賃借契約書上에 「賃借人은 賃貸人의 승인하에 家屋을改築 또는 變更할수 있으나 借家를 반환할 기일전에 賃借人이 일체의費用을 부담하여 原狀復舊키로함」이라는 기재가있음은 소론과 같으나 이는 인쇄된 不動文句임을 알수있고, 한편 앞서 본 바와 같이 原審이 적법히 확정한 사실에 의하면 賃借人인 原告가 일본식 음식점의 경영을위하여 增築·改築 기타필요한 시설을 하되 차후 被告에게 그 투입비용의 변상이나 일체의 權利主張을 포기하기로 특약하였다는 것이므로 이는결국 原告가 賃借目的物返還時에 費用償還請求등一體의 權利를 포기하기로 하는 대신 原狀復舊義務도 부담하지 아니한다는 내용을 포함하는 約定으로 볼것이니 이러한 特約이 인정되는 이상 비록 原狀復舊義務에 관한 위와같은 不動文句가 그대로 남아있다하여 이에 기하여 原告의 原狀復舊義務를 인정할수 없다고 판시함. 三. 評 釋 이 判決은 위에서 본 바와같이 두가지 점에관하여 판단하고 있으나, 여기서는 주로 「인쇄된不動文句」 즉 普通去來約款의 解釋에 관하여 살펴보기로 한다. 1. 普通去來約款의 解釋原則 普通去來約款의 解釋에 관하여는 종래부터 많은 論難이 있었는데, 普通去來約款의 本質을 무엇으로 볼 것인가에 따라, 그 解釋原則도 달리한다 즉 종래에는 이를 法規範으로 보아 이의 解釋도 원칙적으로 法律解釋의 原則에 따라야 한다고 했으나, 오늘날에 와서는 普通去來約款의 本質을 契約으로보아 그解釋도 근본적으로는 契約의 解釋方法에 따라야한다고 보고, 일반 契約에 비하여 普通去來約款을이용한 契約이 갖는 特殊性때문에, 一般契約에서와는 다른 독특한 解釋原理가 적용된다고 한다. (1) 個別合意의 優越 個別的合意는 普通去來約款에 優先한다 (AGB―G §4). 여기서 優先이라함은 適用順位를규정하는것이 아니라 普通去來約款의 一般的·抽象的 性格에 비추어, 普通去來約款은 단지 當事者가 그와 다른 約定을하지않은 경우에만 適用되게 된다는것을 의미한다. 즉 일반적으로 契約을解釋함에 있어서 契約條項들은 따로 따로 理解할 것이 아니라 전체적으로 理解·評價되어야 한다. 따라서 約款이 個別契約의 기초를 이루고 있는 경우에는, 契約解釋時에個別的合意외에 約款의 內容도 고려해야 하는것은 당연한 일이다. 그런데 個別的合意는 雙方의 合意에의하여 이루어졌다고평가되는데반하여, 約款은단지 일방적으로 형성된 契約規定이므로 約款을 사용한 契約은 法的으로서로 다른 두 부분으로구성되어 있는 것이된다. 그리하여 個別的合意는個別的·具體的인 성격을가지지만, 約款은 個別的合意의 採擇條項에 의하여 個別契約의 具體的內容이 되기 전에는 個別化되지도 않고 具體化되지도않은 個別合意의 형성을위한 草案, 즉 契約模型에 불과한 것이므로 이 草案은 契約條項에 의하여 채택되기 전에는 法律行爲로서의 의미를 가지지 않는다. 그러므로 個別的合意의 內容과 직접·간접으로충돌되는 約款의 內容은당해 法律關係에서 效力을 가질수 없게 된다. 個別契約은 손으로 쓴 契約이든 打字로친 契約이든 口頭에 의한것이든 간에 普通去來約款보다 우월한 效力을 갖는다. 따라서約款에는 補充的效力도 인정되지 않는다. 왜냐하면 約款에 補充的效力을 인정하려면, 個別契約에의편입여부와는 관계없이 約款 그 자체에 法的效力을 인정할수 있어야 하는데 그것을 인정할 수 없기 때문이다. (2) 客觀的解釋의 原則 普通去來約款은 구체적 契約當事者사이에서 구체적인 契約을 상정해서作成된 것이아니라, 一方當事者가 同種의 多數契約을 위하여 사전에 작성된 契約條項을 相對方에게 제시하여 그同意를얻은 것에 불과하므로 대개의 경우 當事者사이에서는 그內容 如何는 거론되지도 않은채, 일괄적으로 契約內容으로 편입되는 것이 常例이므로그 解釋에 있어서도 當事者의 個別的事情, 契約當事者의 意圖및 개별顧容의 理解能力등은 고려하지않고 그러한 去來에 참여하는 一般平均人의 理解能力과 言語慣行을 기준으로 하여야 할 것이며 또 個別當事者의 구체적인 利害關係가 아니라그 去來에 전형적으로 참여하는 集團의 총체적 利害關係를 고려의 대상으로 하여야 한다는 것이다. (3) 不明瞭性의 原則과 制限解釋의 原則 不明瞭性의 原則이라함은 普通去來約款중에 포함된 條項의 內容이 不明瞭하여 두가지이상의解釋이 가능한 경우에는約款設定者에게 不利하고顧容에게 有利한 해석을따라야 한다는 것이다. 一般契約에 있어서는兩當事者는 설정된 契約內容에 대하여 동등하게책임을 부담하고 契約內容의 明瞭性을 기할 義務를 부담한다. 그러나 約款은 일방적으로 형성된 契約規定이므로 約款設定者만이 條項의 明確을기할 責任을 부담하며 그로 인한 不利益은 모두 設定者가 부담하여야 한다는 것이다. 한편 制限解釋의 原則은 約款條項의 不明瞭性 與否와는 관계없이 法律의 規定과는 달리 企業에게 有利한 條項은 좁게 해석하여야 한다는것이다. 이는 지나치게 포괄적인 責任制限條項의해석에 있어서 중요한 기능을 담당한다. 2. 本 判決의 경우 本 判決은 當事者의特約 즉 個別的合意의 解釋을 통하여 이와 모순되는 賃借契約書上의 文言을 단순한 不動文句라 하여 그 效力을 부인하고 있는데 이는 그結論에 있어서는 妥當하나理由說示가 충분하지 못한 아쉬움이있다. 즉 本判決이 賃借契約書가 普通去來約款이라는 점을 감안하여普通去來約款의 解釋原則에 대하여 言及하고 특히 個別的合意의 優越을 이유로 하여 이와모순되는 約款은 無效이며 補充的效力도 가지지 않는다는 점을 명백히한다음, 이를 이유로 하여當事者간 合意중 原告가 增築·改築에 필요한 시설을 하되 차후 被告에게 그 투입비용의 변상이나 일체의 權利主張을 포기하기로 한 特約을原告가 賃借目的物返還時에 費用償還請求權등 일체의 權利를 포기하는 대신에 原狀復舊義務도 부담하지 아니한다는 내용을 포함하는 約定으로 해석했더라면 賃借契約書上의 不動文句가 이와 직접적으로 모순되는 個別的合意보다는 그效力上 劣位에 있지만 當事者간에 明示的인 合意가 없는 경우에는 최소한 補充的效力을 가질수 있지 않을것인가 하는 疑問까지도해소해 줄수 있었을 것이다.

法律新聞 1455호 법률신문사 支給人의 支給拒絶宣言方法 일자:1982.6.8 번호:81다107 安東燮 檀國大 法政大敎授, 法學博士 ============ 12면 ============ 大判 82年 6月 8日, 81다107 서울高法 80年 12月 4日, 80나1249 法律新聞 1450號 7面(82年 6月 28日) 上告棄却, 手票金 一, 事實關係 被告(파라마운트株式會社 代表理事 신현경)는 1978년 7월 27일에 發行日(1978년 12월 31일), 支給地(株式會社 韓國商業銀行 本店營業部), 支給人(株式會社 韓國商業銀行)으로 된 當座手票를 原告(株式會社 韓一銀行)에게 發行하였다. 手票金額은 1억3백만원으로 추측된다(被告는 去來先인 이성通商株式會社 代表理事 최진무가 船荷證券등을 위조하여 原告에게 입힌 損害 5억1천여만원중 2억3백만원을 변상하기로 약속하면서 현금 5천만원, 유가증권 5천만원은 1978년 12월 31일까지 지급하고 나머지는 被告의 垈地建物에 根抵當權을 設定하기로 하면서(실지는 1978년 8월 4일 設定) 本件手票를 擔保條로 발행한 것이기 때문이다. 그런데 原告는 이 手票를 1978년 9월 13일 發行地를 白地로 한채 支給提示하였다가 지급거절되자 1978년 10월 11일 다시 發行地를 補充하여 支給提示하였으나 支給人인 商業銀行으로부터 手票가 아닌 補箋에 支給拒絶宣言을 기재받았다는 것이다. 이 手票를 가지고 原告는 被告에게 遡求權을 행사한 것이며 被告는 原告의 遡求權이(手票法 39條 2號 위반으로) 상실되었다고 주장하면서 支給을 하지 아니한 것이다. 서울高法에서 原告는 敗訴하였으므로 다시 上告하였으나 大法院은 다음과 같은 理由를 내세워 原告의 上告를 棄却하였다. 二, 判決要旨 手票의 所持人이 適法한 期間內에 支給을 위한 提示를 하였으나 그 支給을 받지 못한 경우에 遡求權을 행사하기위하여 그 支給拒絶을 증명하는 方法의 하나로 갖추어야 할 支給人의 支給拒絶宣言은 手票法 第39條 第2號의 規定上 手票自體에 기재한 것이어야만 하므로 手票가 아닌 紙面에 기재한 支給人의 支給拒絶宣言은 비록 그 紙面을 手票에 附着시키고 부착부분에 間印을 하였다하더라도 手票自體에 기재한 것이 아니어서 手票法 第39條 第2號 所定의 支給拒絶宣言에 해당하는 것으로 볼 수 없다할 것이다. 따라서 이같은 趣旨의 原審(서울고법 1980년 12월 4일 선고 80나1249 판결)판단은 정당하므로 이와다른 견해를 내세워 거기에 手票法 第39條 第2號의 규정에 관한 해석을 그르친 違法이 있다는 論旨는 채택할 수 없다. 三, 解 說 (1) 手票不渡의 證明方法(遡求權保存手段) 手票가 不到로 되는 事由는 서울어음交換所規約 第41條 補充4에 ① 預金不足, ② 無去來, ③ 形式不備,(인감누락, 서명 또는 기명누락, 인감불선명, 정정인누락 또는 상이, 지시금지, 횡선조건위배, 금액·발행일자오기, 배서불비), ④ 事故屆接受(분실, 도난, 피사취), ⑤ 僞造, 變造, ⑥ 提示期日經過, ⑦ 印鑑署名相異, ⑧ 支給地相違, ⑨ 法的으로 加해진 支給制限으로 限定되고 있다. 提示期間이 長期間에 걸친 어음에서는(예컨대 一覽出給어음은 提示期間이 1年이다. 어음法 34條) 引受拒絶과 無資力(破産, 支給停止, 强制執行不奏效등)으로 滿期前遡求(어음法 43條)라는 것이 있지만, 提示期間이 短期인 手票에서는(예컨대 國內手票는 當座手票이건 自己앞手票이건 發行日로부터 10日內이고 手票는 모두 一覽出給으로 發行되므로 發行日前에도 支給提示된다. 手票法 28·29條) 支給拒絶이 유일한 訴求原因이 되고 있다. 그러므로 支給提示期間內에 手票의 所持人이 手票를 支給銀行에 支給提示하였으나 支給을 拒絶당하면 그 所持人은 發行人, 背書人, 保證人등의 前者에 대하여 遡求權을 행사할 수 있게 된다(手票法 39條). 그리고 手票法 39條에 의하면 이 遡求權을 행사하기 위하여는 그 原因인 支給拒絶의 事實을 증명하여야 하는데 ① 公證人이나 執達吏가 작성하는 拒絶證書에 의하는 方法이 있다(手票法 39條 1號). 이 拒絶證書는 手票所持人이 提示期間內에 支給提示를 하여 支給拒絶을 당하고 拒絶證書作成期間內에 작성하여야하는 어려움이 있으므로 溯求權상실의 위험이 많아서 잘 利用하지 않고 있다. 또하나의 方法은 ② 支給銀行의 支給拒絶宣言이 있다(手票法 39條 2號). 이것은 支給銀行이 手票에 提示日을 기재하고 宣言日을 附記하여 不渡宣言하거나(手票法 39條 2號) 手票의 表面에 支給을 拒絶하는 事由와 그 日字를 기재하고 記名捺印을 하는 것이다.(서울어음交換所規約 41條 補充1①) 보통 宣言印을 押捺하고 있다. 이 경우에 不渡事由로 기재되는 사항은 앞에 적은 9개항목에 限定되고 있다. 이 方法은 證明기관이 公證人이나 執達吏가 아니라 支給銀行이라는데서 그 節次가 간단하게 이루어져서 많이 활용되고 있는 것이다. ③ 세번째의 方法은 어음交換所가 직접 不渡宣言을 하는 것이다(手票法 39條 3號). 그러나 어음交換所는 직접 支給을 담당하는 者가 아니고 不渡手票를 支給銀行에 반환하여 그 銀行으로 하여금 不渡宣言케 하고 이것을 다시 받아서 推尋銀行으로 반환하는 形式을 취하고 있으므로 어음交換所가 직접 不渡宣言하는 方法은 거의 행하여지지 않고 있다. 따라서 위의 세가지 方法중에서 支給銀行의 支給拒絶宣言方法만이 현실적으로 手票의 遡求權原因의 證明方法이라고 할 수 있을 정도다. (2) 支給拒絶宣言의 記載場所 手票法 39條 2號는 支給銀行의 支給拒絶宣言을 직접 手票에 기재할 것으로 규정하고 있을 뿐 表面에 하라든지 裏面에 하라고 明言하고 있지 아니하다. 그러나 서울어음交換所規約 41條 補充1 어음 및 수표不渡에 대한 表示, ① 수표는 그 表面에 아래와같이 표시한다고 규정하고 있다. 여기서 手票法 39條에 따라 表面·裏面의 어느 面에 하여도 무방하다는 해석이 가능하고 實務界의 規約에 따라 반드시 表面에 하여야 한다는 해석도 가능하게 된다. 이점에 대하여 우리나라 學說은 ① 반드시 手票面上에 하여야 하고 附箋에는 할수없다(徐燉珏, 第二全訂商法講義 下 570面), ② 手票의 裏面에 한 支給拒絶宣言은 유효하지만 手票自體가 아닌 補箋에 한 것은 無效라고 본다(崔基元, 商法講義 下 305面 孫珠瓚, 學說判例어음手票法 632-633面).고 하였으므로 手票에 기재한다는 것을 手票의 表面·裏面의 어느面에 하여도 무방하나 手票이외의 종이(附箋·補箋등)에 기재하면 아니된다는 뜻으로 생각하는것같다. 이와같이 생각한다고 하면 서울어음交換所規約 41條 補充 1項 1號에 규정된 表面은 手票法 39條 2號에 규정한 手票에라는 것보다는 좁은 것이 된다. 이들은 모두 手票法 39條를 확장해석하는 것을 용인하지 않는 입장인데 만일 公信機關으로서의 金融機間의 支給拒絶宣言을 手票가 아닌 紙面에 별도로 作成한다고 하면 支給拒絶된 手票는 그대로 流通될 수도 있고 支給拒絶된 手票냐 아니냐에 관하여 다툼이 생길 여지가 있는 때문에 이러한 紛爭을 방지하는 意味에서도 手票法 39條 2號는 엄격하게 해석할 것이라고 한다. 그리하여 手票가 아닌 紙面에 支給拒絶宣言을 하고 그 紙面을 手票에 附着시켜 그 附着部分에 間印을 하거나 또는 補箋에 기재된대로의 支給拒絶宣言을 手票面에 移記하여 그 뜻을 附記한 때에도 拒絶證書에 갈음하는 支給拒絶의 證明方法으로는 效力이 없다고 말하게 되는 것이다. 그리고 굳이 補箋에 한 支給拒絶宣言의 有效性을 인정하려고 한다면 法의 明文規定이 있어야한다는 것인데 그 實質的根據는 ① 手票의 流通安全을 확보하기 위한 手段이 바로 手票法의 要式性原理이며 ② 手票의 意思表示 또는 事實證明은 手票上에 집중표현되어야 權利關係가 명백하여 지는 것이며 ③ 法이 拒絶證書와 다른 簡易方法을 특별히 인정하였으므로 그 要件은 더욱 엄격히 해석하여야 한다는데서 明文이 없으면 함부로 인정할것이 아니라고 한다. 이에 대하여 手票의 要式性을 支給拒絶宣言에서는 엄격하게 보지 않고 附箋을 手票의 一部 또는 그 延長으로 보는 경우에는 支給拒絶宣言을 手票아닌 다른종이에 기재하여도 無效가 되지 않는다. 手票의 法律關係를 해석함에 있어서 要式性의 原理도 중요하지만 合理性의 原理도 존중되어야 하는 것이다. 예컨대 手票法에 明文規定이 없는 것은 모두 無效라고 하는 것은 論理를 중시하는 反對解釋의 결과이다. 그러나 手票法 16條 1項, 同 26條 1項, 拒絶證書令 4條등에서 背書, 保證 拒絶證書의 作成을 手票의 補箋에 기재할 수 있는 明文規定이 있으니까 補箋에 支給拒絶宣言을 기재할 필요가 있으면 굳이 手票法에 明文이 없다는 이유로 反對할 것이 아니라 위의 法條를 準用하여 有效하다고 解釋할 수도 있는 것이라고 한다. 手票法이 補箋에 手票行爲를 할 수있다고 規定한 것은 手票用紙의 物理的限界를 인정하고 手票用紙의 餘白이 부족하면 다른 用紙를 이어서 手票要件을 기재할 수 있음을 인정한 것이다. 또 支給拒絶宣言은 基本手票의 成立要件과 같이 모든 手票관계자가 이에 의하여 權利를 믿고 義務를 부담하는 것과는 달리 이미 부담하고 있는 遡求義務에 관한 事實證明에 불과하므로 要式性을 엄격히 요구할 필요가 없는 것이고 遡求義務者는 反證에 의하여 義務를 免할 수가 있으므로 支給拒絶宣言을 補箋에 기재하였다고 하며 絶對無效로 할 필요가 없다는 것이다. 결국 支給拒絶宣言도 支給拒絶證書와 같이 事實證明行爲에 불과함으로 銀行이 하는 것이나 公證人 또는 執達吏가 하는 것이나 手票法 39條에서는 같은 效力을 가지는 것이다. 그렇다고 하면 支給人의 支給拒絶宣言에 拒絶證書令 4條 2項의 方式(手票와 補箋의 接目에 間印을 하는 方法)을 準用못할 바도 아닌 것이다. 따라서 手票의 表面이나 裏面에 不渡宣言을 하지 않고 다른종이에 不渡宣言을 하고 이를 手票에 이어서 그 接目에 間印을 한 것도 有效하게 된다. 위의 두가지 생각중 어느것이 타당한 것인가를 점검하여야 할 필요가 있다. 四, 評 釋 (1) 本件判例는 아직 우리나라 敎材에는 引用되지 않는 것이어서 注目받을만 하고 法의 論理的解釋을 중시할 것인가 아니면 法의 合理的解釋을 중시할 것인가에 따라 그 結論이 달라지는 法條解釋문제에 관련된 것이기 때문에 관심을 가질만하다. 결론부터 말하면 手票에는 多數의 權利者와 義務者가 존재하므로 이들의 權利義務가 證券의 기재에 의하여 결정될 것을 요구하는 要式性의 原理는 절대적으로 去來安全의 요청에 부합되는 것이 아니라는 것이다. 要式性의 原理를 어느정도 緩和하는 것이 도리어 去來安全에 기여하고 그 反對의 경우 즉 엄격한 要式性의 原理를 고집하는 것이 도리어 去來安全을 위협할 때도 있다는 점을 是認할 수 밖에 없다. 그렇다고 하면 本件判例의 結論이 手票法 39條 2號의 嚴格解釋 즉 反對解釋에서 나온 것이므로 批判의 餘地가 있다고 본다. 어떤 경우에 要式性의 原理를 상대적으로 해석할 것인가 手票의 支給拒絶宣言을 補箋에 하였다고 하여 이를 無效라고 보는 本件判例의 結論은 妥當하다고 할 수 있으려면 本件手票에 대한 不渡宣言을 꼭 補箋에 기재하여야 할 理由가 있었는가는 검토되었어야 할 것이다. 原告의 辯護人(송영욱)의 上告理由書나 被告의 辯護人(이종순)의 答辯書에도 이점에 대하여는 언급이 없기 때문에 裁判部가 이점을 무시하였는가는 모르지만 本件에 대한 判斷의 結論이 달라질 수 있는 점에 대한 無視는 비판받아도 좋은것이라고 보지 않을 수 없다. (2) 本件手票는 被告가 原告에게 직접 발행한 것이고 背書讓渡나 保證등으로 手票의 表面이나 裏面에 支給人이 不渡宣言을 기재할 餘白이 없는것도 아닌데(실무에서는 宣言印押捺로 手票表面에 기재하고 있음) 支給銀行인 商業銀行이 굳이 다른 종이(補箋)에다 支給拒絶宣言을 기재한 것이다. 만일 餘白이 있는데도 補箋에 不渡宣言을 기재할 수 있다고 주장하면 本件判旨가 부당하게 될 것이고, 餘白이 없으면 補箋에 기재할 수 있다고 주장하면 本件判旨가 餘白이 있는 여부를 알아보지 않고 판단한 것이라면 반드시 타당한 것은 아니라고 할 것이다. 이와같이 생각해볼 때 手票의 支給人이 支給拒絶宣言을 補箋에 기재한 경우를 그 方式如何에 불구하고 絶對無效가 된다는 論旨는 타당하다고 할 수 없을 것이다. 

原審=서울高等法院1979·6·22·判決 78나3011 夫가 妾을 얻어 妻와 別居하고 있는 동안에, 妻가 夫의 意思에 反하여 夫名義의 家垈를 自己의 名義로 所有權移轉登記를 마친 것을 夫가 뒤에 알고 이를 有效한 것으로 追認하였으나, 그후 위 追認事實은 妻에 대한 名義信託으로서 이를 取消하였다고 주장하면서 名義信託解止를 原因으로한 所有權移轉登記節次履行을 請求한 事件에 대하여, 大法院은 民法828條에 夫婦間의 契約은 婚姻中 언제든지 夫婦의 一方이 이를 取消할수있다고 限定하고 있으나, 여기서 「婚姻中」이란 「形式的으로는 물론 實質的으로도 원만한 婚姻關係가 계속되고있는 상태」를 가리키는 것이므로, 위의 경우와 같이 實質的으로는 破綻에 이른상태에 있을때에는 夫婦間의 契約은 取消할수 없다고 判示하였다. 이 判示는 結論에 있어서는 妥當하나, 理論構成에 있어서 문제점을 안고 있다고 보겠다. 事 實 X(夫)는 1928年 Y(妻)와 婚姻한후 1947年2月20日에 訴外A로부터 203坪의 垈地를 購入하여 그 위에 집을지어 이를 所有하여왔는데, 1952年경부터 訴外 B와 夫妾關係를 맺고 이와 同居하면서 Y와 別居하게 되자, 위 垈地와 建物의 管理를 Y에게 맡기게 되었고, Y는 垈地와 建物의 賃貸收益金으로 生計를 유지하여 오다가, X와 B사이에 子息이 늘어나자 Y는 1962年5月15에 X의 意思에 反하여 위 垈地와 建物을 自己名義로 所有權移轉登記를 마쳤다. 이 事實을 뒤늦게 안 X는 同年 7月15日 Y名義의 所有權移轉登記를 有效한 것으로 追認하되 Y는 위 垈地와 建物이 X의 成有임을 인정하고 善良한 管理者로서 관리만 하고 다른 사람에게 處分하지 않기로하여 X또한 Y의 승낙없이는 다른데 處分하지 않기로 하는 內容의 約定을 하였다. X는 1965년1월29일 Y로부터 1만원을 지급받으면서, 「X는 향후 10년 이내에는 Y의 집에 들어오지 못한다. X는 Y의 재산(대지와 建物)에 대하여 추호도 참여하지 못한다」라는 내용의 각서를 작성하여 Y에게 교부하였다. X는 위각서를 작성하기전에 妾과의 생활이 곤란하므로 수차에 걸쳐 Y에게 生活費條로 돈을 요구하여 Y로부터 돈을 가져 갔으며, 1970년에 都市計劃으로 집이 철거되고 2백3평의 대지가 3필지로 분할되자, Y는 82평의 대지위에 Y名義로 건축허가를 얻어, 그의 資金으로 3층 건물을 신축하였다. X는 B와 계속해서 同居하고 있으면서 1962년7월15일자의 所有權移轉登記의 追認事實은 Y에 대한 名義信託이며, 그것은 1972년4월27일에 취소하였다고 주장하면서 名義信託解止를 원인으로한 所有權移轉登記節次의 이행을 청구하였다. 이에 대하여 서울高等法院은 다음과 같이 판시하였다. 「民法제828조에 의하면, 夫婦間의 계약은 婚姻中 언제든지 夫婦의 일방이 이를 취소할 수있도록 되어 있으나, 위 規定의 立法趣旨가 원만한 혼인생활의 계속적 유지를 도모하기 위한 것이라는 점에 비추어 보면 부부간의 계약취소는 정상적인 부부관계를 전제로 하여서만이 용인된다할 것이므로 부부관계가 破綻에 빠진 경우에는 특별한 사정이 없는 限 夫婦間의 계약을 취소하여도 그 효과가 발생하지 아니한다고 하였다할것인바 원피고가 약26·7년전부터 訴外 B와 同居하여 그 사이에 4남매의 子女까지 두고 있으면서 그 때부터 계속 피고와는 別居狀態에 있어 原被告 사이는 그 夫婦關係가 오래 전부터 事實上 破綻狀態에 빠졌다는 事實은 앞에서 인정한 바와 같고 위 事實에다가 原被告사이에 이 事件 不動産을 둘러 싸고 이 事件訴訟에 이르러 被告는 오랫동안 反對當事者의 立場에 있는 것임이 이 事件記錄上 명백한 事實을 綜合하면, 설사 原告가위 讓渡契約을 取消한다 하여도 그 效果가 발생하지 않는다고 할 것이므로, 原告의 위 抗辯 역시 理由없다.」 이에 대하여 X는 原審判決이 民法 828條의 法理를 誤解하였다고 上告하였다. 判 旨 上告棄却=民法 제828조에 夫婦間의 契約은 婚姻中 언제든지 夫婦의 一方이 이를 取消할 수 있다고 규정하고 있음은 所論과 같으나, 여기에서 婚姻中이라 함은 단지 形式的으로 婚姻關係가 계속되고 있는 상태를 가리켜 뜻하는 것이 아니라 形式的으로는 물론 實質的으로도 원만한 婚姻關係가 계속되고 있는상태를 가리켜 뜻한다고 풀이함이 상당하다고 할것인바, 따라서 婚姻關係가 비록 形式的으로는 계속되고 있다고 하더라도 實質的으로는 破綻에 이른 상태에 있는 경우라면 위 규정에 의한 夫婦間의 契約은 이를 取消할 수없다고 해석함이 상당하다할 것이다. 評 釋 民法828條를 沿革的으로 볼때에 그것은 로마法에 그 起源을 가진다. 이것은 프랑스民法에 승계되었는데, 프랑스 民法은 夫婦間의 贈與는 名同의 如何를 묻지 않고 언제나 取消할 수 있으나 (프民1096조) 賣買에 관하여서는 取消를 인정하지 않는 例外的인 경우가 특히 規定되고 있다. (프民1595조) 日本民法이 이것을 모방하여 그 범위를 擴大시켰으며, 現行民法은 日本民法을 그대로 導入한 것이다. 獨逸民法이나 스위스民法에는 이러한 規定이 전혀 없다. 이 規定의 立法趣旨에 대해서는 우리 民法制定當時에는 전혀 言及이 없으므로 分明치 않으나, 우리 民法과 꼭같은 日本民法規定의 立法趣旨를 살펴보면, 첫째 夫婦사이는 愛情에 빠지거나 또는 威力에 눌려서 契約締結面에서 愼重을 잃을경우가 있을 것이므로, 이러한 契約은 取消할수 있도록하자는 것이 이 規定의 趣旨의 하나이다. 둘째, 夫婦間의 約束은 法律問題로 다루는 것 보다는 人情이나 道德에 알리는 것이 바람직하다는 것이다. 그러나, 첫째의 趣旨에 대해서 보면 夫婦間의 契約에는 眞意아닌 意思表示가 많은 것이라면, 眞意의 表示이었다는 證明이 있으면 取消할수 없는 것이 道理인데, 民法828條에는 그것을 위한 文意가없고, 또 非眞意에 기인한 契約이라면 婚姻中에 限하지않고, 婚姻후에도 取消할수 있어야할것인데, 그것도 인정하지 않고 있다. 또한 契約을 강요당하는 정도의 妻는 婚姻중에 이를 取消하는 것도 곤란할 것이다. 특히 獨立·對等한 夫婦關係를 前提로한 現行法下에서는 夫婦間의 意思表示가 眞意가 아니었다는 것을 前提로하는 立場을 취해서는 안될 것이다. 둘째의 趣旨로서 夫婦間의 訴訟은 家族의 平和를 害한다는 것은 다음과같은 문제가 있다. 우선 그 趣旨를 貫徹하기위해서는 모든訴의 제기를 夫婦間에서는 制限하여야 할것인데, 民法828條는 婚姻의 契約을 婚姻中에 訴求하는 것을 制限하지않고, 또 이미 履行한 契約을 取消하고 그 返還을 婚姻中에 請求할수 있는 것도 奇妙한 것이다. 夫婦間의 請求를 거부하는 자체에 커다란 無理가 있으며 따라서 現行法에서는 이러한 규정은 될 수없으며 부부간의 분쟁도 家族法院制度의 활용에 맡겨야 할 것이다. 즉 부부간이라는 특히 信義則이 요구되는 관계에 任意의 취소를 일부로 규정하는 것은 오히려 害로운 것이다. 부부간의 契約도 예컨데 威力이나 愛情에 빠져서 된 것이라면 總則의 사기·强迫에 의한 취소의 규정을 적용하면 될 것이며, 그이행에 대해서도 특히 다른 일반의 契約履行의 경우와 구별할 필요가없다. 위와같은 이유에서 민법828조의 규정은 獨逸民法이나 스위스民法과 같이 두지 않는 것이 오히려 좋을 것이다. 二, 이상에서 본 바와 같이 民法828條는 입법취지가 박약하다고는 하지마는 그것이 現行法規定인 以上, 그 적응을 全面的으로 否定할 수는 없기 때문에 부당한 取消權行使를 제한하는 법이 고려되어야 할 것이다. 예컨데, 夫婦關係가 파탄되고 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 限 부부간의 契約取消權은 제한되어야 할 것이다. 그러한 점에서 본판결이 위와같은 事案에서 「혼인관계가 비록 형식적으로는 계속되고 있다고 하더라도 실질적으로는 파탄에 이른 상태에 있는 경우라면 부부간의 계약은 이를 취소할 수 없다고 해석함이 相當하다」고 한 것은 결론에서는 타당하다고 할 수 있다. 그러나 그 理論構成에 있어서 문제점이 있다고 본다. 즉, 大法院判決은 「여기에서 혼인중이라 함은 단지 形式的으로 혼인관계가 계속되고 있는 상태를 가리켜 뜻하는 것이 아니라 形式的으로는 물론, 實質的으로도 원만한 혼인관계가 계속되고 있는 상태를 가리켜 뜻한다고 풀이함이 相當하다고 할것인바」라고 判示하고 있는데, 이와같은 해석기준이 모든 경우에 타당할 것인가라는 점에 문제가 있다. 예컨대, ①結婚할 때 가지고 온 財産을 혼인후에 다른 一方의 소유로 이전한 경우에는 破綻되었을 때에 오히려 이를 반환시키기위하여 契約取消權을 행사할 필요가 있다. ②부부의 一方이 감언이설에 따라 다른 일방으로부터 재산을 취득한 후에 자신이 혼인관계를 破定시킨 경우에 문제가 있다. ③夫를 사랑한 처가 부에게 재산을 증여하였는데 부가 다른 여자와 부정관계를 맺고 그여자에게 그재산을 증여하려고 한 경우 (이러한 경우에 부부관계가 破定되어 있다고 할 수 있다)에는 취소를 인정하여야 할 것이다. 위와 같은 경우에 취소를 인정하는 것이 타당하다면, 大法院 판결이 인정하는 해석기준은 오히려 장애가 될 것이다. 이와같이 볼 때에, 이부부간의 契約取消權에 관해서는, 그 규정이 존재하는한 단지 一般命題에 의하여 外部에서 制限하는 것이 아니라, 하나하나의 구체적사정에 따라 이에 맞도록, 기초가되는 권리 남용론에서 판단하는 것이 바람직 할 것이다. 참고로, 朝鮮高等法院判決(1936·3·13)은 부가 첩을 두어 처가 이혼후의 생활비에 충당하기위하여 맞벌이로 얻은 財産의 반액에 상당하는 土地의 分與를 얻었는데 이혼소송중에 그 分與契約을 부가 취소한것에 대하여 그취소권행사를 권리남용으로서 무효라고 판시하였다.

事件表示 大法院79.10.30.第3부판결. 79다一三四四.所有權 移轉등기 서울高法 1979.6.22.판결78나3011 一. 事 實 原審이 확정한 사실에 의하면 x는 1928년에 Y女와 혼인한 후1947년 2월 20일에A로부터 203평의 대지를 매수한 후 집을 지어 소유하여 왔으며 1952년경부터 B女와夫妾關係를 맺어 동거하면서 Y와 별거하게 되자 위 대지와 집의 管理를 Y에게 맡기게 되었고Y는 대지와 집의 임대수입금으로 生計를 유지하여 오다가 X와 B사이에 자식이 태어나자 Y는 1962년 5월 15일에 X의 의사에 反하여 위 대지와 집을 자기명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 이 사실을뒤늦게 알고 同년 7월15일 Y명의의 所有權移轉登記를 유효한 것으로추인하되 Y는 위 대지와 집이 X의 소유임을 인정하고 선량한 관리자로서 관리만 하고 다른 사람에게 처분하지 아니하기로 하며 X역시 Y의승락없이는 처분하지 아니하기로 하는 내용의 약정을 하였다. X는 1965년 1월29일 Y로부터 만원을 지급받으면서 「X는 향후 10년 이내에는 Y의 집에 들어오지 못한다. X는 Y의재산(대지와 집)에 대하여 추호도 참여하지 못한다」라는 내용의 각서를 작성하여 Y에게 교부하였으며 X는 이 각서를 작성하기 전에 첩과의 생활이 곤란함으로 수차에 걸쳐 Y에게 생활비조로 돈을 요구하여 Y에게서 돈을 가져갔으며 1970년에 도시계획으로 집이 철거되고203평의 대지가 3필지로 분할되자 Y는 82평의 대지위에 Y명의로건축허가를 얻어 그의 자금으로 3층건물을 신축했으며 X는 계속 B와 동거해 오고있다. X는1962년 7월 15일자의 소유권 이전등기의 추인사실은 Y에 대한 명의 신탁이며, 그것은 1972년 4월 27일에 취소하였다고 주장하면서 명의 신탁해지를 원인으로한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하여 1심인 대전지법 천안지원에서패소하여 서울고등법원에항소하였다. 서울고등법원은 위와같은 사실을 확정하고 X가 1965년 1월29일자의 각서를 Y에게 작성하여 줌으로써 종래Y에게 명의신탁했던 부동산은 Y에게 양도되었다고하면서 양도행위의 취소의 항변에 대하여 다음과 같이 판시하였다. 二. 原審判示 민법 제828조에 의하면 夫婦間의 계약은婚姻中 언제든지 부부의一方이 이를 취소할수 있도록 되어있으나 위 규정의 立法趣旨가 원만한 혼인생활의 계속적 유지를 도모하기 위한것이라는 점에 비추어보면 부부간의계약취소는 정상적인 부부관계를 전제로하여서 만이 용인된다 할 것이므로 부부관계가 파탄에 빠진 경우에는 특별한 사정이 없는한 부부간의 계약을 취소하여도 그 효과가 발생하지 아니한다고 하여야 할것인바 원·피고가 약26,7년전부터 소외 B와동거하여 그사이에 4남매의 자녀까지 두고 있으면서 그때부터 계속 피고와는 별거상태에 있어 원피고사이는 그 부부관계가 오래전부터 사실상 파탄상태에 빠졌다는 사실은 앞에서 인정한 바와같고 위 사실에다가원피고사이에 이 사건 부동산을 둘러싸고 이 사건 소송에 이르러 피고는 오래동안 반대 당사자의 입장에 있는 것임이 이 사건 기록상 명백한 사실을 종합하면설사 원고가 위 양도계약을 취소한다 하여도 그 효과가 발생하지 않는다고 할 것이므로 원고의 위 항변역시 이유없다. X는 原審判決이 民法823조의 法理를 오해한 허물이 있다고上告. 三.大法院 判示 上告樂却, 민법 제828조에 부부간의 계약은 혼인중 언제든지 부부의 일방이 이를 취소할수있다고 규정하고 있음은소론과 같으나 여기에서혼인중이라함은 단지 형식적으로 혼인관계가 계속되고 있는 상태를 가르켜 뜻하는 것이 아니라 형식적으로는 물론 실질적으로도 원만한 혼인관계가 계속되고 있는 상태를 가리켜 뜻한다고풀이함이 상당하다고 할것인바, 따라서 혼인관계가 비록 형식적으로는 계속되고 있다고 하더라도실질적으로는 파탄에 이른 상태에 있는 경우라면위규정에 의한 부부간의계약은 이를 취소할수 없다고 해석함이 상당하다고 할것이다. 四. 評 釋 判旨에 찬성한다. 妥當한 判示이며 우리民法과 같은 規定을 두고 있는 日本에서도 學說·判例上 異議가 없는 것이며 특히 評釋할 필요를 느끼지 않는 當然한 判例이지만 우리나라로서는 民法828條의 夫婦間의契約取消權에 관하여 最初로 나온 判決임으로 同法條의 存在意義를 되새겨 보는 뜻에서 들추어 본다. 「夫婦間의 契約은 婚姻中 언제든지 夫婦의一方이 이를 取消할수 있다. 그러나 第三者의 權利를 害하지 못한다」라는 民法825條의 規定은 日本民法의 規定을그대로 받아 들인 것이며 日本民法은 佛民法을 繼受한 것이다. 元來 로마法으로부터 佛民法에 繼承된 夫婦間의 贈與의禁止는 債權者에 대한 詐害行爲를 防止하고 家産을 維持하며 妻의 財産의 保全이라는 歷史的機能을 營爲했던 것이며그러하여 佛蘭西民法은 夫婦間의 贈與는 언제든지 取消할수 있도록 되어있다. 「佛民1096條1項. 그런대 日本은 佛民法을 모방하면서도 그適用範圍를 契約全般에까지擴大하므로써 諸外國法에유례가 없는 廣範圍한 것으로 되었다. 또한 贈與의 取消를 認定하는 立法例는 佛法과 佛法系에 불과하다. 이와같은 特異한 規定의 立法理由는 첫째로夫婦間의 契約은 妻가夫에게 威壓되거나 夫가 妻를 ?? 하는 일로인하여 意思의 自由를 잃을염려가 있어 意思의 確保가 困難하며 둘째로, 夫婦間의 契約의 履行은 當事者의 愛情이나 道議에따라야 하는것이지 法的强制를 인정하는 것은 오히려 家庭의 平和를 해칠 위험이 있다는데 있다. 그러나 非眞意의 문제는 각기 개별적으로 判斷해서 處理해야하며 더우기 非眞意에 의한 契約이라면 婚姪中에만 限할것이 아니라 離婚後에도 取消할수 있어야 할 터인데 이를 認定하지않으며 契約을 强制당할정도의 妻는 婚姻中에도取消할수 없을것이며, 또한 法的强制가 바람직하지못하다는 문제는 그것을관철하기 위해서는 夫婦間에 모든 訴訟提起를 制限해야 할터인데 本條는 婚姻前의 契約을 婚姻中에 訴求함을 制限하지않으며 또 이미 履行한契約을 取消하고 그返還을 婚姻中에 請求할수 있다는것도 奇妙한 것이라는 批判을 免치 못하며 결국 夫婦間에 紛爭이 없을때에는 不必要하며 夫婦間에 紛爭이 있을때에는 도리어 不當한 結果를 가져오는 것으로서廢止함이 마땅하다는 것이 日本에 있어서의 일반적 경향이며 위에든 立法理由와 存在意義에대한 批判은 그대로 우리나라에서도 肯認되는 바이다. 위와 같은 立法理由의 不合理性 때문에 이規定의 進用에도 實際로 不合理함을 메꾸기 위해서는 本條의 適用範圍를限定해서 取消權의 不當한 行使를 制限할 必要가있다. 그리하여 日本學界에서는 ①正常的인 關係에있는 夫婦間에 締結된 契約을 正常한 關係에 있는 동안 만 取消할 수 있다는 說, ②權利濫用禁止의 法理에 의해서 制限하는 設 ③夫婦間의契約의 內容을 分析하여離婚을 위한 贈與는 本條의 適用外로 하는 說④本條의「婚姻中」의 意義를 縮小해서 理解하는設등이 있다. 또 日本의 戰前判例는 처음에는 文字대로 해석하여 離婚에 수반한 實質上의 財産分與契約을 離婚申告書提出前에 取消한 것을 有效라고 하는 判例가 있었으나 후에는夫婚關係가 破綻되어 있을 때에 체결된 夫婦間의契約의 取消는 法理濫用으로서 取消할 수 없다고 했으나 戰後에는 契約締結時에는 반드시는 夫婦關係가 破綻되지 않았고 오히려 破綻되지 않았고 오히려 破綻한 후에 取消하는 경우에 대해서 「婚姻中」의 의미를 縮小해서 그것은 난지 形式的으로 婚姻이 繼續하고 있을뿐 아니라 形式的으로나 實質的으로도그것이 계속하고 있다고보아야 하며 婚姻이 實質的으로 파탄되어 있는경우에는 그것이 形式的으로는 계속되고 있더라도 夫婦間의 契約을 取消할 수 없다고 하여 파탄에 빠진 夫婦間의 取消權行使를 全面的으로 制限하고 있다. 그리고 破綻取消의 事例는 夫가 蓄妾하여 始과 別居中의 取消, 離婚訴訟中의 取消, 當事者雙方이 離婚할 것을 양해하고 있는 경우의 取消의 경우등이다. 本件의 事例는 夫가蓄妾同居하면서 始을 돌보고 있지 않은 경우이며 파탄時의 契約을 파탄중에 取消하는 事例이다. 원심은 破綻事實의 인정에관하여 夫의 蓄妾에 의한 처와의 별거상태에 더하여 本件訴訟계속중처가 계속 反對當事者의입장에 있음이 명백하다는 점도 보강하고 있다. 또한 대법원의 판시중에는 夫婦關係가 형식적으로는 물론 실질적으로도「원만한」관계로 계속되고 있는 상태를 뜻한다고 했는데 夫가 蓄妾同居하고 있더라도 처와의 사이가 원만한 경우가 있을 수도 있으므로 이 경우에는 蓄妾同居가 파탄상태로 되지 않을 것이다. 결국 本條의 取消權이 재판상 문제로 되는 것은 부부관계가 원만한경우가 아니라 오히려 파탄된 경우나 이혼에 의한 혼인의 解消가 구제된 경우에 限定됨을 알 수 있다. 한편 이혼의합의와 不可分의 관계로 체결된 贈與의 취소에는本條가 적용되지 않을 것이다.

法律新聞 第1424號 法律新聞社 假登記擔保物의 精算處理문제 金基洙 〈漢陽 法政大교수·法學博士〉 ============ 12면 ============ 大法院第3部 81·4·14判決 80다714破棄還送 所有權移轉等 原審 서울高法 〈事實〉 (1) 請求人 原告X는 1977·12·20 被告Y와의 사이에 金1천5백50만원을 利子月 5푼 辨濟期 1978·2·19로 정하여 借用하고 그 擔保로 이 事件 不動産에 관하여 賣買豫約에인한 所有權移轉請求權 保全의 假登記를 經了하고 위 辨濟期까지 借用元利金 1천7백5만원을 辨濟하면 그 假登記를 말소키로 하는 반면 이를辨濟치 못하는 경우에는 本登記節次를 履行하고 擔保權實行을 위하여 이件 不勞産을 引渡하기로 結定한 후, 그 달24일(1977·12·) 위 Y로부터 金1천5백50만원을受領하고 그날자로 이 事件不動産에 관하여 Y의 意見에 따라 Z등 名義로 假登記및 地上權設定登記를 經了하여 주고 同時에 自己의 印鑑證明書 委任狀 賣渡證書를 交付하고 위 期日까지 辨濟치 아니하면 위 不動産을 Z등에게 移轉키로提訴前和解를 거쳤다. 그후 原告X가 延期된 辨濟期에도 債務를 不履行함으로써 被告Z등 名義로 所有權移轉登記를 거치게되었다. 이에 관하여 原告X는 被告Z등 名義로 移轉된 것은 不公正하고 民法607조 608조의 違背및 適法한 節次未盡으로 인하여 有效하다고 볼수 없다는 理由로 所有權移轉登記 抹消를 구하였다. (2) 原審 서울高法은 被告X등 名義로 所明權移轉請求權 保全의 假登記가 經了된 事實및 原告의 위 借用元利金 債務가 消滅되지 않고 있는 事實들을 認定하여위 被告Z등 名義로 所有權移轉登記는 有效하고 그것이 不公正한 法律行爲에 의한 것이라거나 民法제607조 제608조의 適用對象이 되는 것이 아니므로 위 原告의 所有權抹消請求는 인정할 수 없다고 判斷하였다. 그리고 原告X와의 사이에 提訴前 和解節次를거쳐 假登記를 거친후 金員을 借用해 주었는데 原告가 延期된 辨濟期에도 債務를 不履行함으로써 被告Z등 名義로 所有權移轉登記를 거치게 된 이 事件에 있어서 그것이 바로 擔保不動産의 換價處分으로 보아야 할 것이라고 判斷하였다. (3) 大法院은 被告Z 名義의 所有權移轉登記는 有效하다. 不公正한 法律行爲에 의한 것이거나 民法제607조 제608조의 適用對象이 되는 것이 아니라는 部分에 대하여 違法이 있음을 찾아 볼수 없으므로 原告의 주장은 모두 그 理由가 없다라고 判斷했다. 그러나 原告X와의 提訴前和解節次를 거쳐 假登記를 거친 후 金員을 借用해 주었는데 原告가 債務를 不履行 함으로써 被告Z등 名義로 所有權移轉登記를 거치게 된것은 그것이 바로 換價處分으로 보아야할 것이라고 判斷한 것은 인정하지 아니한다. 假登記擔保權者가 擔保不動産에 대한 精算節次를 밟아야 할 義務가 있다고 判斷한다. 그리하여 被告Z名義로 所有權移轉登記를 거친 것을 바로 바로 擔保不動産의 換價處分이라고 斷定한 原審判斷은 假登記擔保權의 實行에 관한法理를 誤解한 것이 아니면 審理未盡이거나 理由不備한 違法한 것이므로 이 點 原告論旨는 理由있어 破棄還送하였다. 二, 判決要旨 破棄還送 「假登記權利者가 擔保不動産에 대한 時價를 評定하여 自己所有로 歸屬시키려면 適正價格으로 評價한후 그 代金으로써 被擔保債權의 元利金과 비용을 충당하고 나머지를 반환하는등 精算節次를 거쳐야 한다. 精算을 마치지않는 상태에서는 아직 그 被擔保債權이 消滅되었다고는 볼 수없다 할것인바 위 說示와 같은 特別한 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서 이사건 不動産에 관하여 假登記擔保權者인 被告Z등 名義로 所有權移轉療記를 거친것을 바로 擔保不動産의 換價處分이라고 단정한 原審判斷은 假登記擔保의 實行에 관한 法理를 誤解한 것이 아니면 審理를 다하지 아니하였거나 理由不備의 違法이 있어 破棄를 면치 못한다」 三, 評 釋 本 判旨에서 假登記擔保의 精算方法 특히 歸屬精算方法에 관하여 첫째 擔保不動産의 換價處分의 意味를 說示하고, 둘째 被擔保債權의 消滅時期를 間接的으로 시사하고, 셋째, 提訴前和解로 所有權移轉登記를 經了한 假登記擔保權者의 擔保物의 精算方法에 대한 適用문제등을 說示하고 있다. 이상 論點을 중심으로 本 判示를 음미한다. (1) 換價處分의 意味 假登記擔保權者는 抵當權者와 달리 競賣에 의하지 아니하고 目的物의 所有權을 取得한다. 다만 假登記擔保權者의 所有權取得은 반드시 精算하여야 한다. 그런데 精算方法은 歸屬精算型과 處分精算型의 두가지 類型이 있고 日本의 判例는 「特段의 事情이 없는한」 「歸屬精算」을 原則으로 하고 (日最判 1970년(昭45) 3월26일, 民集24卷3號 P209) 우리나라의 通說은 대체로 歸屬精算型을 原則으로 한다고 한다 (金基洙 民法學演習 P296 同 考試界 假登記擔保의 槪念, 1979년4월호 P41, 金曾漢 物權法P568, 姜秉燮 假登記擔保에 관한 약간의 考察, 同法論集 第8輯 P79 徐章錫 假登記擔保에 관한 硏究P82) 이와 반대로 處分精算型이라고 하는 見解도 있다 (郭潤直 債權總論 P451) 그런데 本 判旨에서 歸屬精算型 處分精算型중 어느것을 취하여야 한다는 것이 아니라 通說이 인정하는 歸屬精算型에 立却한 擔保不動産의 換價處分의 意味를 究明한 점에서 意義가 있다. 다시말하면 歸屬精算型의 換價處分精算方法은 本件 事件 不動産에 관하여 假登記擔保權者인 被告 Z名義로 所有權移轉登記를 거친 것은 바로 擔保不動産의 歸屬型 換價處分이라고 볼수없고 「擔保物에 대한 時價를 適正價格으로 評價한후 그 代金으로써 元利金과 費用등을 충당하고 나머지 金圓이 없으면 이를 債務者에게 返還 또는 辨濟供託하는등 精算節次를 거쳐야 할것이다」라고 判示하였다. 假登記擔保權者의 擔保物에 대한 所有權取得方法은 당사자간의 特約, 代物辨濟豫約의 完結, 심지어 提訴前和解에 의한 所有權取得方法도 인정할수 없고 오로지 本 判旨와 같은 換價處分에 의하여야 한다. 이러한 換價處에 의하여 假登記擔保權者가 擔保物을 取得하게 되는 것이나 그것은 假登記權利者의 完結權行使에 의한 것이므로 歸屬精算型이 原則일 것이고 따라서 同 判旨는 假登記擔保權者의 擔保物取得方法에 관한 一般原則을 提示한 결과가 된다고 본다. 이러한 歸屬精算型은 債權者의 恣意에 의한 評價로 충분한 精算金이 보장될수 없을까 우려되는 短點이 있기는 하나 그 擔保物에 대한 時價를 適正價格으로 평가하는 것만이 문제되는 것이므로 適正價格의 公正한 평가方法만이 있다면 歸屬精算型은 處分精算型보다 有益할뿐아니라 假登記擔保에 있어서는 豫約完結權에 의한 擔保物의 實行이므로 假登記擔保의 目的에도 적합한 整算方法이라고 思料된다. (2) 被擔保債權의 消滅時期 「整算節次를 거치지 않는 상태에서는 그 被擔保債權이 消滅되었다고는 볼수없다」라고 判旨한다. 被擔保債權의 消滅은 同時에 換價處分에 의한 所有權의 歸屬確定時期에 해당한다. 假登記債權者는 豫約完結의 意思를 표시할때 債權者는 目的不動産의 處分機能을 取得하고 當該 不動産을 適正價格으로 평가한후 그 代金으로써 자기 債權의 辨濟를 받는다. 그런데 換價處分의 一環으로서 債務者에 대하여 本登記의 承諾請求를 하는 것이나 本件처럼 提訴前和解契約이 締結되었다면 Y와의 本登記 承諾書는 그 和解調書에 의하여 가름될 것이고 다만 評價額으로 부터 債權額換價 상당의 費用이 控除되고 남어지 金圓이 있는 때에는 이를 債務者에 返還 또는 辨濟되지 않으면 債權이 消滅되지 않으므로 결국 그 返還, 辨濟가 있을때 歸屬型精算의 完了時期가 될 것이고 따라서 그러한 節次終了時, 原告X의 不動産所有權은 Z에게 귀속된다고 判旨한다. 원래 超過分은 精算金으로 債務者에게 交付하고 精算金의 支給과 本 登記節次義務의 履行은 同時履行의 關係가 있는것으로 해석된다. 精算金의 返還, 換價處分의 終了없이 Z에게 擔保不動産의 所有權이 歸屬된다고 하면 假登記의 擔保的 性質은 消失되어 오히려 所有權의 移轉的 意味를 가지는 結果가 되어 모순일 수 밖에 없다. 假登記擔保는 擔保目的을 위한 豫約權의 保全인 점에서 精算·換價處分의 終了時 그 目的不動産에 대한 假登記擔保權者에의 債權도 消滅된다고 보는것은 假登記擔保의 精算的性格과 一致된 判示로 본다. 그리고 論旨는 假登記擔保權者가 擔保不動産을自己 所有로 歸屬시키려면 그 擔保物에 대한 換價節次를 거쳐야한다는 것이다. 이경우 換價節次의 終了時와 假登記擔保權者의 不動産所有權의 歸屬時期를 一致시키려는 결과를 가져왔다. 그러므로 결국 抵當權의 强制實行과 마찬가지로 後順位債權關係도 함께 淸算되므로 假登記擔保의 擔保的 效力을 더욱 공고히 한다고 본다. (3) 提訴前和解와 關聯 假登記擔保의 存立性을 提訴前和解契約의 效力을 前提하고는 實益이 없다. 判例는 提訴前和解의 有效性을 固執하고 있다 (大判 59·9·24·4291 民上318, 75·11·11·74다634). 그리고 提訴前和解의 內容이 民法607조 608조에 違反된다 하더라도 그 提訴前和解가 再審으로서 取消되지 않는 이상 이를 無效라고 할 수 없다 (大判 69·12·9, 69다 1965)라고 한다. 그러므로 假登記擔保權에 대한 擔保的作用은이러한 提訴前和解의 有效性을 固執하는 한 擔保不動産의 換價處分의 論難은 없어진다. 그런데假登記擔保를 목적으로 被告Z에게 所有權移轉登記를 거치게 된 것은 이미 原告·被告간 提訴前和解節次를 거쳐 假登記를 시킨후 金員債務를 不履行함으로써 이루어 진것이다. 이러한 提訴前和解의 效力에 의하여 X·Z간의 所有權移轉登記의 當否를 주장할 수 없다고 하여야 할 것이나 本件判旨는 다시 換價處分을 요구할 뿐 아니라 그 整算節次를 거치지않는 상태에서는 아직 被擔保債權이 消滅되었다고 볼수 없다고 하는 경우 提訴前和解의 效力을 事實上 消失케 하는 것이 아니겠는가? 이처럼 提訴前和解節次를 거쳐 假登記를 거친후 所有權移轉登記를 거치게 된 所有權歸屬의 效力에 관하여 論難의 對象으로 한다는 判旨의 立場은 종래의 判例立場을 再評價하는 轉換點이 될 것이다.