法律新聞 第2004號 法律新聞社 夫의 收入으로 不動産 장사를 해서 取得한 不動産은 夫婦共有인가 金疇洙 (延世大法大學長 法學博士) ============ 15면 ============ 大法院1990年10月23日宣告, 90다카5624判決(法律新聞1990年11月15日字6面 參照) 【事 實】 原告 (上告人) 와 被告는 夫婦間이었다가離婚한 사이인데, 原告인 남편은 1985년12월31일 訴外 産業基地開發公社로부터 不動産을 代金 1천4백2만9천2백36원에 買受하면서 買受人을 被告인 妻의 名義로 信託하여 被告名으로 賣買契約을 체결하였으므로 이사건訴狀送達로서 被告에 대한 위 名義信託을 解止한다고 주장한데 대하여, 原審인 서울民事地法은 「甲제3호증 (土地分讓契約書), 甲제4호증의1내지 3 (각 領收證), 甲제6호증 (사서증서), 甲제7호증 (調査報告書), 甲제31호증의5 (檢證調書), 10 (錄取書)의 각 기재와 제1심증인 A의 證言만으로는 原告主張과 같은 名義信託關係를 인정하기에 부족하고 그밖에 이를 인정할만한 증거가 없으며, 오히려 原告와 被告는 1970년12월11일 婚姻申告를 한 夫婦로서 그동안약18여년간 결혼생활을하면서 여러차례에 걸쳐 不動産을 취득하였다가 利益을 남기고 처분하는 등의 方法으로 財産을 증식하여 현재財産이 약4, 5억원 정도에 이르는데, 그동안 취득하였던 서울강서구화곡동373의40 垈49평및 그 地上 연와조세면와즙 平家建건평20평8홉5작, 서울영등포구당산동5가4의13 상아아파트4동609호84.6평방미터, 서울강남구대치동452 한보미도맨숀205동603호 137·14평방미터, 서울강동구신천동17의2, 3, 20, 20의5지상 잠실시영아파트 71동303호 41·82평방미터등이 모두 原告의 이름으로 되어 있는데에 반하여, 이사건 不動産만은 被告의 이름으로 되어있는 사실이 當事者 사이에 다툼이 없는바, 이와같이 이사건 不動産을 제외한 다른 모든 부동산이 原告의 이름으로 되어있었던것으로 보아, 이사건 不動産만을 原告가 被告의 이름으로 信託하여둘 특별한 이유가 없었다는 점과 더불어民法 제830조제1항에의하면 夫婦의 一方이 혼인중 자기의 名義로 취득한 재산은 그 特有財産으로 한다라고규정하고 있는점에 비추어 이사건 不動産은被告의 特有財産이라고봄이 상당하다」고 판단하여 위 原告의 주장을 배척하였다. 이에대하여 原告는 이에 불복하여 大法院에 上告한 것이다. 【判決理由】 그러나 부부의 일방이 혼인중에 자기명의로 취득한 財産은 그名義者의 特有財産으로 추정되나 실질적으로다른 일방 또는 쌍방이 그 財産의 對價를 부담하여 취득한것이 증명된 때에는 特有財産의 추정은 번복되어다른 일방의 소유이거나 쌍방의 共有라고 보아야 할 것이다. 原審이 위 原告主張을 인정하기에 부족하다고 說示한 갑제6호증 (사서증서) 기재를보면 原告와 被告사이에 1983년4월10일 이혼을 合意하면서 작성하여 쌍방이 署名한 合意書에 原告는 被告에게 生活對策條 및 위자료명록으로 「윤신자명의로 委託分讓받은 김용국소유의」 이사건 不動産을 공여한다는 내용의 기재부분이 있고, 같은 갑제7호증 (調査報告書) 에도 原告의수입으로 현재의 재산을 증식한 것이라는 내용의 기재부분이 있으며, 같은 갑제31호증의10 (錄取書)에도 이사건不動産買入資金의 원천이 原告의 수입임을 엿볼수 있는 기재부분이있고, 또 1심증인 A의 증언도 原告의 수입으로 이사건 不動産을 買受하였다는 취지이므로, 위 증거들은 모두 原告가 實質的인 이 사건 부동산의 買受人이라는 원고주장을 뒷받침하는 증거들임에도불구하고 原審은 그 증거능력이나 證明力을배척함이 없이 만연히名義信託을 인정하기에부족하다고만 판단하고말았음은 증거판단을 그르친 것이라고 하지않을수 없다. 또 原審은 原告와 被告가 그동안 취득한여러 부동산중 이사건부동산을 제외한 나머지는 모두 原告이름으로 되어있음에 반하여 유독 이사건 不動産만은 피고이름으로 되어있는 점을 들어 名義信託을 부인하는 이유로 삼고 있으나, 原審이 거시한 다른 부동산중에서도피고의 친정아버지인 訴外 B의 名義로 신탁하여 분양계약을 체결하거나 소유권이전등기를 하였다가 그후 原告名義로 이전한 것들이 있음을 被告 스스로가 시인하고 있으므로 (기록798면 참조), 原審이 이 사건 不動産을 제외한 다른 부동산은 모두 原告名義로 취득된 것으로 잘못 알고 이사건 부동산만을 被告名義로 信託하여 둘 특별한 이유가 없다고 判示한것도 理由不備라고 하지 않을수 없다. 다만 기록에 의하면 原審判示와 같이 被告는 남편인 原告와 18년간의 결혼생활을 하면서 여러차례 不動産을 買入하였다가 利益을 남기고 처분하는등의 방법으로 財産을증식해온 사실이 인정되는 바, 이사건 부동산 매입자금의 원천이 남편인 原告의 수입에있다고 하더라도 위와같은 피고의 재산증식행위로 원고수입을 증식하여 이로써 이 사건 부동산을 매입하게 된 것이라면 위 不動産의 취득은 原·被告 쌍방의 자금과 증식노력으로 이루어진 것으로서 原·被告의 共有財産이라고 볼 여지가 있으므로 原審으로서는 이점도 살펴보아야 할 것이다. 原審으로서는 위에지적한 점들을 좀더 면밀하게 심리하여 이事件 부동산에 대한 매매계약상의 실질적인權利者가 누구인지를 가려 보았어야 함에도불구하고 이에 이름이없이 위와같이 판단하고 말았음은 採證法則違反과 심리미진 및 이유불비의 違法을 저지른 것으로서 이점에 관한 論旨는 이유있다. 【評 釋】 (1) 이 判決은 부부의 일방이 혼인중에자기 명의로 취득한 財産은 그 名義者의 特有財産으로 추정되나실질적으로 다른 일방또는 쌍방이 그 재산의 대가를 부담하여 취득한 것이 증명된 때에는 特有財産의 추정은 번복되어 다른 일방의 소유이거나 쌍방의 共有라고 보아야 한다고 판시한데에 큰 意義가 있다. (2) 부부재산의 귀속에는 대체로 세가지가 있을 것이다. 첫째는, 명실공히 부부 각자의 소유로 되는 재산이다. 혼인전부터 각자가 소유하는고유재산, 혼인중에 부부의 일방이 제3자 (예컨대 부모등) 로 부터 상속한 것이나 贈與받은것, 그러한 財産으로부터 생긴 수익, 그리고 각자의 장신구나의복등이 이에 속한다. 이러한 재산은 혼인해소의 경우에는 각자의 소유가 된다. 즉 배우자가 사망한 경우에는 상속재산이 되고 이혼의 경우에는 상대방은 持分分割請求權이 없다. 둘째는, 명실공히 부부의 共有 (持分은 平等) 에 속하는 財産이다. 공동생활에 필요한 가재도구등은 부부의일방의 수입 또는 자산으로 구입한 것도 이에 속한다고 보아야한다. 이러한 재산은 혼인이 해소된 경우 다른 일방의 배우자는그 持分에대한 所有를 주장할수 있다. 셋째는, 名義는 부부의 일방에 속해있으나, 실질적으로는 共有에속한다고 보아야 할 재산이다. 혼인중에 부부가 협력하여 취득한가옥·대지 기타의 부동산, 공동생활의 기금이 되는 예금, 주권등으로서 부부의 일방의 명의로 되어있는것이 이에 속한다고 보아야할것이다. (3) 이 사건 不動産의 경우가 세 번째 범주에 속하는 것이다. 名義는 비록 妻의 名義로 되어있지만 夫婦의 협력에 의하여 이룩한 財産이라고 보아야 하기때문에 名義者의 特有財産으로 하기에는 곤란한 것이다. 특히 夫가 사회적으로 활동하여 수입을얻는 경우에는 妻가 직접 이에 협력하거나혹은 안에서 가사를 처리하고 있더라도, 수입은 모두 夫의 所有에 귀속하고 妻의 협력이 직접적으로 재산의 귀속에 나타나지 않는것에 큰 문제가 있다. 妻의 가사활동이 있음으로 하여 夫의 노동력이 재생산되는 것이고, 夫가 그 노동에서 얻는 수입이 실은 夫만의 노동결과가 아니고 夫婦의 複合勞動의 결과라고 볼때에, 비록 夫의 名義로 수입이있더라도, 이러한 재산은 부부가 협력해서 취득하여 공동생활의 경제적 기초를 구성하는 것이므로, 실질적으로는夫婦의 共有에 속하는것이라고 생각하여야 할 것이다. 따라서 離婚의 경우에는 당연히 淸算되어야 하고 配偶者가 사망한 경우에는 相續財産에서 공제하여 다른 配偶者에게 취득시켜야 할 것이다. 이 문제는 改正된民法에 의하여 前者에대해서는 財産分割請求權으로 보장되었고, 後者에 대해서는 寄與分制度에 의하여 보장되었다. 위와같은 이유로 民法上의 特有財産에 대해서는 다음과 같이해석하는 것이 타당하다. 즉 부부의 일방이혼인전부터 가진 固有財産은 원칙적으로 特有財産이 되지만, 혼인중 자기의 名義로 취득한 財産은 단순히 名義뿐만 아니라, 그것을 얻기위한 對價등이 자기의 것으로서, 실질적으로도 자기의 것 (앞에서 본 셋째의 것에해당하지 않는다는것)이라는 것이 증명되지않으면 特有財産이 되지 않는다. 따라서 對外的으로추정되는데 지나지 않으며, 다른 일방이 反證을 하면 그 추정은깨지는 것이다. 그러므로 이 사건 不動産의 買入資金의 원천이 夫의 수입에 있다고 하더라도 妻의 재산증식행위로 夫의 수입을 증식하여 이 사건 부동산을 매입한 것이라면, 이 부동산의 취득은부부쌍방의 資金과 증식노력으로 이루어진 것이기때문에 부부의 共有財産이라고 보아야하는것은 당연하다. 이러한 의미에서 이 判決은 타당하다고 보겠다.

法律新聞 1969호 법률신문사 아미노필린 注射事故의 過失判斷要素 일자:1986.10.28 번호:84다카1881 石熙泰 京畿大法大副敎授 法學博士 ============ 11면 ============ [事實및 鑑定結果槪要] 被告 崔某는 某市성모병원의 修鍊醫로서 1982년11월9일0시30분 현재 응급실 당직을 하던 중 訴外 亡李某(60세) 측으로부터 전화를 통해 호흡곤란의 치료를 요구받고 이를 專門醫가 없다는 이유로 거절하였다. 이후 同日 1시30분경 위 李某가 직접 來院하여 심한 호흡곤란을 호소하므로 被告는 혈압측정 (160/110)·問診·聽診을 거쳐 對症療法으로서 아미노필린주사를 처방하게 되었다. 被告는 診斷·處方후 자리를 떠났으며 施注는 간호원이 담당하였다. 간호원이 亡人에게 절반가량의 주사액을 注入하였을 무렵 亡人은 가슴이 답답하다며 고통스러워하고 극심한 호흡곤란을 보였으며, 이에 간호원은 施注를 중단하고 산소호흡기로 산소공급을 하였다. 그러던 중 同日 2시경 被告가 응급실로 돌아와 곧 진정제인 바륨 5mg의 施注·기관지 管·强心劑인 에피네프린 施注·人工呼吸·심장맛사지등 蘇生術을 실행하였으나 결국 同日 2시50분경 李某는 사망하고 말았다. 李某는 아미노필린의 부작용으로 心筋梗塞을 일으켜 사망하였음이 밝혀졌는데, 본래 아미노필린은 心筋刺戟作用이 있어 일반적으로 및 특히 心臟疾患者에게는 心筋梗塞으로 인한 突然死를 일으킬 위험성이 있는 사실이 알려져 있으며, 李某는 평소 心臟冠狀動脈硬化및 협착증의 持病이 있었음이 확인되었다. [原審및 大法院 判決要旨] 原審은 위와같은 認定事實에 입각하여, 被告는 먼저 호흡곤란의 원인이 무엇인지를 규명했어야 하고, 대증요법으로서 호흡촉진제아미노필린을 주사하려면 사전에 心電圖檢査 등을 통해 心臟疾患有無를 면밀히 확인했어야하며, 그러한 檢査없이 위 藥劑를 주사하게 되는 경우에는 위험발생에 대비하여 施注中患者의 반응을 주시하고 긴급사태시 적절한 事後措置를 취했어야 한다고 하면서, 그럼에도 불구하고 李某에게 앞에서와 같은 心臟疾患이 있음을 진단치 못한 채 위 藥劑를 施注케 하였으며 또한 그 주사과정을 살펴보지 않고 그 자리를 떠난 被告에게는 과실이 있었다고 판단하였다(서울高法1984년7월10일선고, 83나4128 판결). 한편 大法院은 다음과 같은 이유로 위 原審判決을 破棄·還送하였다. 즉, 大法案은 이事件 주사와 사망사이에 因果關係가 존재함을 인정하면서, 그러나 다음과 같이 과실의 존재에 관하여는 부정적판단을 내렸다. 첫째, 對症療法의 선택에 관하여는, 被告가 한밤중에 修鍊醫로서 홀로 당직근무를 하다가 극심한 호흡곤란만을 호소할 뿐 問診에 대하여 심장질환은 없다고 하는 환자를 진료함에 임하여, 被告가 자신의 醫學知識에 따라 心電圖檢査나 X線촬영 등을 할 겨를도 없이 우선 호흡곤란을 진정시키기 위해 그 대증요법을 원용한 것은 정당하며, 어떤 檢診을 하는 등 대증요법이 아닌 다른 조치를 취하는 것이 더 합리적이라고 할만한 資料는 없다고 하였다. 둘째, 藥劑 아미노필린의 선택에 관하여는 먼저 被告는 修鍊醫로서 그가 가지고 있는 의학지식에 의하여 그 대증요법에 일반적으로 쓰이는 주사약제를 선택하였다고 전제한 뒤에, 이 약제가 심각한 부작용을 야기할 가능성이 있다는 전문가진술과 약제설명서가 있는 반면, 또한 전문가진술에 따르면 心電圖檢査를 하더라도 전문의가 아니면 심장의 病的 症勢가 곧 문제의 心臟冠狀動脈硬化症이라고 정확히 알지 못하고 더우기 환자에게 외관상 감기증세가 있었다면 醫師로서 주의를 하지 않을수도 있다고 하면서 결론적으로,「위 증거들만으로는 아미노필린이 심장관상동맥경화 또는 협착증에 미치는 약리작용 및 그에 대한 의료계의 인식정도등에 관한 실례나 연구결과 그리고 의료계의 사용관행등에 대하여 합리적인 근거로 삼을수 없고 또 위와 같은 근거나 일반적으로 대증요법에 사용되는 약제가 무엇들인지를 밝히지 않고서는 피고가 이사건과 같은 상황하에서 대증요법으로 아미노필린을 선택하는 과정에 어떤 과실이 있다고 속단할 수는 없다」고 결론지었다. 세째, 事後處置에 관하여는, 특히 被告가 주사처방 후 자리를 떠난 것의 평가에서, 그것이 과실이라고 하려면 적어도 피고가 환자를 계속 관찰하고 있었다면 그 부작용을 간호원보다 더 빨리 알 수 있고 더 빨리 알았으면 사망치 않도록 적절한 조치를 취할 수 있었음을 예견할 수 있었다는 事實이 전제되어야 하는데, 그와같은 豫見可能性을 인정할만한 자료는 기록상 어디에도 없다고 하였다. 요컨대 大法院은 위 세가지 요소에 관하여 審理未盡이 있었다고 하였다. [評 釋] 1. 判例의 論理와 問題點 (1)아미노필린주사요법 선택의 문제 大法院 判例는 먼저「치료방법의 선택에 관하여」라는 題下에서, 환자의 상태(피고의 問診結果및 환자자신의 호소)와 被告醫師의 의학지식에 따라, 어떤方法의 檢診을 하고 그에따른 어떤 조치를 취함이 없이 바로 대증요법을 시행한 점에 문제가 없다고 하고있다. 그리고나서「약제의 선택에 관하여」라는 題下에서, 아미노필린 주사제의 위험성 및 사용상의 주의사항에 관한 전문가진술과 心臟冠狀動脈硬化症 진단의 어려움에 관한 전문가진술을 인용하면서 문득, 이러한 증거들만으로서는 아미노필린 약제선택에 과실이 있다고 속단할 수 없다고 하고있다. 그러나 이 사건에서 우선 중요한 사항은 대증요법의 선택 자체의 타당성 여부가 아니라 그 대증요법의 구체적 방법으로서의 주사요법, 그것도 아미노필린주사요법의 當否라고 할 것이다. 대증요법으로는 주사외에 이경우 산소호흡기에 의한 호흡촉진요법이 있을 수 있고, 나아가서 주사약제로는 아미노필린외에 그보다 효능이 약하나 위험성이 덜한것이 있을 수 있기 때문이다. 그럼에도 불구하고 대증요법=주사요법이라는 전제아래 判例는 후자의 當否判斷을 건너뛴채 약제선택의 당부판단에 바로 들어서고 있는 것이다. 다음으로, 被告가 전문의가 아니라 수련의인 점과 관행을 쫓은 점을 강조하므로써, 그것이 피고의 무과실판단에 일정한 영향을 미친 것으로 파악되는데, 그 영향에 관한 理論的 根據가 제시되지 않고 있다. 또한 藥理作用및 그 인식정도등에 관한 판단의 合理的 根據로 삼을 수 없다고 하면서, 적극적으로 아미노필린의 위험성 및 그 인식실태에 관한 자료를 擧示한 것은 다소간의 論理齟齬를 느끼게 한다. (2)事故發生 對應의 문제 大法院 判例는 이 문제에 대해서는「사후처치에 관하여」라는 題下에서, 단지 주사과정에 被告가 자리를 뜬것과 사고발생 사이의 인과관계 존부에 관해서만 판단하고 있는바, 그 존재를 부정하고있는데 이 결론은 被告의 의학지식이 강조되는 文言에 비추어 볼 때, 피고의「非專門醫性」에 강한 영향을 받은 듯이 보인다. 이에 관해서도 上述한 바와 같이 理論的 根據가 제시되어야 할 것이다. 2. 다루어져야할 爭點 이 事案에서 피고醫師의 과실유무를 탐구하기 위하여 다루어져야할 쟁점은 다음과 같다. 첫째, 아미노필린의 위험성과 그에 대한 醫師의 인식가능성에 관한 原審의 법적판단은 정당한가? 둘째, 醫師는 일반적으로 호흡곤란의 증세를 통해 심장질환의 존재를 豫見할 수 있는가? 세째, 일반적으로 대증요법의 구체적 방법을 선택할 때, 각 방법의 효능이나 위험성에 관한 판단은 불문에 붙인채 그것은 醫師의 裁量에 맡겨져 있는 것인가? 네째, 對症療=注射療法=아미노필린注射療法의 처방은 과연 관행이며, 그 관행의 추종은 적법한가? 다섯째, 이 事件의 情況은 비록 위험이 수반될 가능성이 있을지라도 劇的 果發生을 꾀해야 할만큼 긴급한 것이었는가? 여섯째, 아미노필린주사 결단시 그 예견되는 위험성에 관한 被告醫師의 설명과 환자의 동의는 어느정도까지여야 하는가? 일곱째, 주사실행시 약제혼합·외부적 감염방지·施注速度調節등에 관해 기울여야할 注意의 정도는 어떠한가? 여덟째, 일반적으로 專門醫가 아닌 수련의의 경우는 사실판단(危險性·病因·裁量範圍·慣行適法性·긴급성·설명범위등의 판단)에 관한 주의의무가 경감되는가? 3. 結 論 위에서 살핀바와 같이 大法院 判例는 그 논리전개에서 몇가지 중요한 論點을 간과하였으며, 또한 어떤 論點에서의 法理適用에서는 모호한 혹은 부당한 판단을 함으로써 결국 부당한 파기·환송 판결을 내린것으로 짐작된다. 생각컨대, 첫째 아미노필린의 일반적인 위험성과 그 인식가능성에 관한 原審의 판단은 오늘날 醫療界의 認識實態(보통「劇藥」으로 인식되어 있음)와 그 藥劑의 설명서내용(보통「劇」으로 표시되어 있고 위험성이 비교적 詳記되어 있음)에 비추어 볼 때 正當하였다고 하겠다. 둘째, 일반의사로서 호흡곤란의 원인이 心臟疾患일수도 있다는 점을 인식할 수 있고, 한편 만약 心電圖檢査를 실시한다면 구체적 病名의 診定은 어떨지 몰라도 적어도 어떤 心臟異狀이 있다는 정도는 판단할 수 있다고 봄이 타당하다. 세째, 구체적 療法의 선택에서 醫師의 裁量權은 制限的이다. 위험성이 높은 療法이나 藥劑의 선택은 裁量의 범위에 속하지 않으며, 다만 그 療法의 선택에 의한 극적 효과를 추구할 긴급사정이 있을때에만 그 선택이 허용될 뿐이다. 이사건 환자와 같은 경우에는 산소호흡기에 의한 호흡촉진등 다른 對症療法도 있었던 것이 사실이다. 네째, 의료관행의 무비판적 추종은 그 관행 자체가 醫學原則에 적합하지 않은한, 적법성을 획득할 수 없다. 다섯째, 이사건의 정황은 原審의 事實認定結果에 입각하여 판단해 볼 때 (처음 전화로 호흡곤란을 호소한때로부터 상당시간이 지난 후 환자 자신이 來院하여 또 진료를 요구한 사실등에 비추어)일응 이 藥劑를 처방해야 할만큼 긴급한 사정은 아니었다고 할 수 있으며, 다른 요법으로써 필요한 처치를 하면서 專門醫의 초빙·전문의에게로의 轉送 혹은 가능한 限의 원인규명등을 실시할 수 있었다고 하겠다. 여섯째, 긴급사정 아래에서 아미노필린과 같은 위험성이 상당한 藥劑를 處方하여 治療하는 경우에는 그 위험에 관하여 적절한 설명이 醫師로부터 있어야 하고, 그뒤 환자의 가족등으로부터 診療同意가 있어야 한다. 그 범위는 긴급성의 정도에 의존한다. 설명과 동의를 결여한 진료는 그 자체 醫學原則에 적합하다고 하여도, 醫師는 일정한 責任을 면할 수 없게된다 (다만 설명과 동의의 有無에 관하여는 原審에도 나타나 있지 않아서 여기서는 구체적인 평가를 내릴 수 없다). 일곱째, 주사실행시 醫師는 긴급성의 정도에 따른 적절한 技術上의 주의를 기울여야 한다(이에 관하여도 判決에는 나타나 있지 않아서 구체적 평가를 내릴 수 없다). 여덟째, 일반적으로 과실판단의 기준이 되는 醫師는 일반 보통의 專門醫이므로, 수련의라 할지라도 어떤 事實判斷에 관한 注意義務를 경감받지 못한다. 따라서 이 判例에서 수련의라는 이유로 義務가 경감되는 듯한 인상을 주는 부분은 타당치 못하다.

法律新聞 第1948號 法律新聞社 責任能力 있는 未成年者의 不法行爲에 대한 監督者責任 權五乘 〈慶熙大法大敎授法學博士〉 ============ 15면 ============ 大法院 1989年5月9日宣告, 88다카2745 Ⅰ, 判決要旨 1, 만16세 5개월남짓된 고등학교2학년에 재학중인 자에게 不法行爲에 대한 責任을 변식한 知能이 있다고인정함. 2, 責任能力이 있는 未成年者의 不法行爲로 인하여 損害가 발생한 경우에, 그 발생된 損害가 당해 미성년자의 監督義務者의 義務違反과 相當因果關係가 있을 경우에는, 監督義務者는 一般不法行爲者로서 損害賠償義務를 짐. Ⅱ, 評 釋 1, 문제의 제기 이 判決은 責任能力의 存否와 책임능력이 있는 未成年者의 불법행위에 대한 감독의무자의 책임에 관하여판시하고 있다. 그런데前者 즉 만16세 5개월 남짓된 未成年者에게 責任能力이 있다고 한점에 대하여는 별다른의문이 제기될 여지가없지만, 後者 즉 책임능력있는 未成年者의 불법행위에 대한 監督者의 책임을 인정한 부분에 대하여는 몇가지의 의문이 제기된다. 우선 監督義務者에게 손해배상책임이 인정된다면, 그 責任의 法的 根據는 무엇인가? 둘째로, 未成年者에대한 監督義務者가 부담하고 있는 감독의무의 내용은 무엇인가? 끝으로, 監督義務者의 손해배상책임의 成立要件은 어떠하며, 그것은 누가 立證하여야하는가? 2, 監督義務者의 損害賠償責任의 법적근거 責任能力있는 미성년자의 감독의무자가 未成年者의 不法行爲로인한 損害에 대하여 賠償責任을 부담한다면, 그 責任의 법적근거는 무엇인가? 이점에 관하여 學說과 判例의태도가 갈라지고 있다. (1)民法 제755조 適用說 <<大法院 1984년7월10일선고, 84다카474>><판례:대법원 1984.7.10 선고 84다카474 결정>판결은 책임능력이 있는 미성년자의 불법행위에 대하여 監督者에게 책임을 인정하고 있는데, 그責任의 근거는 <<民法 제755조><법령:민법|제755조>에서 찾고 있다. 즉 이 判決은 <<民法 제755조>><법령:민법|제755조>는 無能力者가 책임능력이 없다는 이유로, 그의 不法行爲에 관하여 賠償責任을지지 않는 경우에는, 父母등 法定의 監督義務가 있는 사람은 그 監督義務를 게을리하지 않았다는 것을 입증하지 않는 한, 스스로 損害賠償責任을 진다고 규정하고 있는 바, 이 賠償責任은 가족적 생활협동체의 團體主義的責任을 근대적 個人責任形態로 수정한 것으로 行爲者自身에책임능력이 있었는지의여부가 명백하지도 않고, 行爲者에게 책임능력이 있는 경우라고 하더라도, 자신의 財産을 가지고 있지 않은 때가 많아 訴訟上의 어려움과 그 實效를 기대하기 어렵다는 점에서, 피해자보호를 위하여不法行爲者에게 그 行爲 당시에 책임능력이 있었느냐의 여부에 불구하고, 監督責任者는 그 賠償責任을 지는것이며, 감독의무자의 책임은 被監督者의 책임을 보충하는 것이 아니라, 監督義務者의 책임과 피감독자의 책임은 병존하는 것이라고 풀이함이 상당하다 할 것이다. 따라서 이 監督義務者의 責任은 그 불법행위 자체에 관한過失이 아니라, 피감독자에 대한 일반적 監督및 교육을 게을리한過失로서, 실질적으로는危險責任과 같은 성질을 가지고 있어, 이 과실은 추정되므로, 監督義務者가 그 監督을 게을리하지 않았다는 것을 증명하지 않는 한, 賠償責任을 면할수 없다」고 판시하고 있다. 그런데 이 判決에 대하여는 法解釋論의 한계를 벗어난 무리한해석이라는 비판이 가해지고 있다. (2)身分保證人責任說 이 학설은 親權者는 <<民法 제913조>><법령:민법|제913조>에 의하여 그의 子女에 대한 신원보증인으로서의 義務를 부담하며, 친권자는 그의 子女의 不法行爲에 대하여 신원보증인으로서 連帶하여 책임을 진다고 한다. 「<<曺圭昌, 未成年者의불법행위에 대한 親權者의 責任, 判例硏究 (高麗大 法學硏究所) 제2집 (1983), 171-173면>><기사:미성년자의불법행위에 대한 친권자의 책임|조규창|판례연구|제2집|171> 참조」. 일반적으로 身元保證人의 책임은 被用者의 행위로 인하여 사용자가 받은 손해를 배상하기 위하여 체결되는 身元保證契約에 기한責任이기 때문에 미성년자의 監督者의 責任 을 신원보증인의 책임으로 구성하는 것은 지나치게 기교적인 理論構成이라는 비판을 받고 있다. (3)民法 제750조 適用說 이 學說은 親權者는 미성년자를 보호하고敎養할 義務가 있으므로 (<<民法 913조>><법령:민법|제913조>), 친권자는 이러한 保護·敎養義務의 일환으로서 미성년자가 他人에게 損害를 가하지 않도록 監督해야 할 의무를 부담하게 된다. 따라서 親權者가 이러한 의무를 위반하여 미성년자로하여금 제3자에게 손해를 가하게 한 경우에는, 그 監督義務의 위반을 이유로 <<民法 제750조>><법령:민법|제750조>의 一般不法行爲責任을 부담한다고한다. 이 견해는 우리나라의 多數說의 입장이며, <<大法院 1975년1월14일선고 74다1795>><판례:대법원 1975.1.14. 선고 74다1975 결정> 판결로 이러한 견해를 따르고 있다. 이 判決은 15세인 미성년자가 外祖父로부터 산탄공기총 1정을 빌려와서, 친구와 함께 산에 새를 잡으러 올라갔다가 誤發하여 사고로 일으킨 事案에서, 「<<총포화약단속법 제13조>><법령:총포화약단속법|제13조>에 의하면 미성년자는 이사건 총기의 취급사용이 금지되어 있으므로, 未成年者가 이 사건 총기를 취급함은 犯罪行爲인 不法行爲이므로, 그 부친인 피고는 그 犯罪行爲를 안 이상, 이것은 親權者내지 세대주로서 당연히 총기사용을 제지해야할 義務가 있다 할 것이요, 이렇게 함으로써 이러한 총기로 인하여 예견되는 사고를 미연에 방지할수 있다할 것이다. 원심이 인정한 것처럼 피고가 이러한 사실을 보고서도 제지·감독하지 아니하였다면 이 피고로서는 사고를 미연에 방지할 注意義務를 다하지 아니하였다고 보는 것이 상당하다. 따라서 피고로서는 자기고유의 입장에서 不法行爲로 인한損害賠償責任을 면할수없다」고 판시하고 있다. 本稿가 고찰하려고 하는 判決도 이러한 입장을 취하고 있다. 3, 監督義務의 內容 미성년자에 대한 친권자의 감독의무는 保護·敎育義務의 一種이라고 할수 있다. 일반적으로 보호·교양의무라 함은 친권자가 육체적·정신적으로 未成熟한 상태에 놓여있는 미성년자를 건전한 人格者로 육성하기 위하여 부담하는 義務이다 따라서 이것은 원래未成年者 자신을 보호하기 위하여 인정되는것인데, 최근에는 미성년자의 不法行爲로부터피해를 입은 제3자를구제하기 위한 목적으로 활용되고 이다. 즉 친권자는 미성년자가 건전한 人格體로 성장할 수 있도록 보호·교양해야 할 義務를 부담할 뿐만 아니라, 제3자에게 損害를 가하지 않도록 監督해야 할義務를 부담하고 있다. 그런데 親權者가 이러한 監督義務를 게을리하여 미성년자인 자로 하여금 제3자에게 損害를 가하게 한 경우에는, 그로 인한 손해의 배상책임을 부담하지 않으면 안된다. 親權者가 부담하는監督義務는 일종의 安全·配慮義務라고 할수있다. 그런데 이러한 감독의무의 내용은 일률적으로 규정할 수는없고, 被監督者의 性情에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이했 예컨대 미성년자의 평소 品行이 方正하여 他人에게 손해를 끼칠 가능성이 낮은 경우에는 친권자의 감독의무는통상적 내지 일반적인監督義務에 그친다고 하여야 할 것이지만, 반대로 미성년자의 평소 品行이 暴惡하거나 事故의 경험이 있는 경우에는 친권자의 감독의무는 그만큼 엄격하게 된다고 보아야 할 것이다. 4, 監督義務者의 損害賠償責任의 成立要件 未成年者를 감독할義務를 부담하고 있는자가 그 義務를 게을리하여, 미성년자로 하여금 제3자에게 손해를 가하게 한 경우에는, 親權者가 그로 인한損害를 賠償하여야 한다. 이것은 그 未成年者에게 책임능력이 있건없건 마찬가지이다. 그러나 미성년자의책임능력의 有無는 손해배상책임의 성립요건에 관하여는 중대한 의미를 가진다. 왜냐하면 責任能力이 없는 미성년자에 대한 감독자의책임은 <<民法 제755조>.<법령:민법|제755조>의 책임인데 반하여, 책임능력이 있는 미성년자에 대한 감독자의 책임은 <<民法 제750조>><법령:민법|제750조>의 책임이기 때문이다. 따라서 責任能力이 없는 未成年者의 監督者는 스스로 감독의무를 게을리하지 않았다는 것을 입증하지 못하는 한, 賠償責任을면할수 없지만, 책임능력이 있는 미성년자의감독자는 피해자가 不法行爲의 成立要件을 모두 주장·입증하는 경우에만 손해배상책임을 지게 된다. Ⅲ, 本判決의 檢討 이 判決은 책임능력이 있는 미성년자의불법행위로 인하여 損害가 발생한 경우에, 그 발생된 손해가 당해미성년자의 監督義務者의 義務違反과 相當因果關係가 있을 경우에는, 監督義務者가 一般不法行爲者로서 손해배상의무를 진다고 판시함으로써, 책임능력이 없는 미성년자의 감독자의책임은 <<民法 제755조>><법령:민법|제755조>의 責任인데 반하여, 책임능력이 있는 미성년자의 감독자의 책임은 <<民法 제750조>><법령:민법|제750조>의 責任이라는 점을 밝힌 점은 잘한 일이라고 생각된다. 다만 이 判決은 책임능력있는 미성년자의 감독자의 책임을 <<民法 제755조>><법령:민법|제755조>의 책임으로 보고 있던 종래의 判決 (<<大法院 1984년7월10일선고, 84다카474>><판례:대법원 1984.7.10 선고 84다카474 결정>) 을 변경한 것은 아니다. 왜냐하면 이 判決은 全員合議體의 判決이 아니기 때문이다. 따라서 우리나라의 大法院은 책임능력이 있는 미성년자의 감독자의 責任에 대하여, <<民法 제755조>><법령:민법|제755조> 適用說과 <<民法 제750조>><법령:민법|제750조> 適用說을 모두인용하고 있는 셈이된다. 이것은 바람직한 태도가 아니다. 왜냐하면 監督者의 責任을 <<民法제755조>><법령:민법|제755조>의 책임으로보느냐, <<民法 제750조>><법령:민법|제750조>의 責任으로 보느냐에 따라, 그 책임이 成立要件이 다르고, 立證責任의 부담자가 달라지기 때문이다. 따라서이 判決을 全員合議體의 판결로 하여, 종래의 判例를 변경하였더라면더욱 좋았을 것이라는 아쉬움이 남는다. 한편, 이 判決은 監督義務의 內容에 관하여 구체적으로 언급하지 않을 뿐만 아니라 책임의 성립요건 특히 감독의무위반에 대한立證責任을 누가 부담하는지에 대하여 명백한 태도를 표명하지 않고, 「구렁이 담넘어가듯」슬그머니 넘어가고 있는데,이러한 태도는大法院 判例가 가지는規範的인 중요성에 비추어 마땅히 是正되어야 할 것으로 생각된다. 요컨대 大法院이 責任能力이 없는 未成年者의 監督者의 책임은 <<民法 제755조>><법령:민법|제755조>의 책임이고, 責任能力이 있는 미성년자의 감독자의 책임은 <<民法 제750조>><법령:민법|제750조>의 책임이라는점을 맹백히 선언하고, 여기에 배치되는 종래의 判例는 변경하는것이 바람직할 것으로생각된다.

法律新聞 第1864號 法律新聞社 保證人同意없는 크레디트카드 再發給 金文煥 〈國民大法大副敎授〉 ============ 11면 ============ 大法院1986年7月8日宣告. 85다269 民地法1987年10月6日宣告. 87가단4078 1, 序 言 카드발행인이 連帶保證人의 事前同意없이 一方的으로 카드를 재발급하여 不渡가 났을 경우 大法院은 保證人에게 不渡에 따른 保證責任을 물을수 있다고 解釋될수 있는 趣旨의 判決을 1986년에 하였으나 최근에는 이와반대로 保證責任을 물을수 없다는 下級審判決이 있었다. 2. 美都波 對 서익수 事件 (가) 事實關係 原告 미도파백화점은 1980년11월29일 訴外 진두진과의 사이에 原告가 발행한 [크레디트카드]에 의한 信用去來를 하기로 約定하여 위 訴外人이 原告의 [크레디트카드] 會員으로 가입하고 原告가 경영하는 백화점에서 物品을 구입하면 그 구입한 다음달 28일까지 그 代金을 支給하기로 하고 그 代金의 延帶利率은 月2%로 約定하였다. 그리고 진두진과 같은 한국화장품의 직장동료인 被告 서익수, 신선우는 위 訴外진두진의 原告 미도파에 대한 物品代金支給債務를 각 連帶保證하였다. 위 [크레디트카드]가 1981년12월1次로 更新되고 난 이후 1982년12월까지 代金決濟가 원활하게 이루어져 外上代金殘額이 없는 상태로 信用去來가 중단되었으며, 그로부터 1년여가 지난이후인 1984년1월27일에 이르러 原告는 위 訴外 진두진에게 번호를 바꾸어 새로운 [크레디트카드]를 재발급하여주면서 새로이 連帶保證人을 세우도록하거나 基本約定當時 連帶保證人인 被告들에게 이를 通知도 아니한채 위 訴外人으로 하여금 信用去來를 再開하도록 하였다. 그후 訴外진두진은 原告로부터 위 [크레디트카드]에 의한 信用去來로서 1984년3월4일부터 같은해 4월30일까지 사이에 [칼라티브이] 1대 金45만5천원상당을 비롯하여 合計金1백26만4천7백90원 상당의 물품을 구입하고 그 物品代金을 지급기일인 같은해 5월28일까지 原告에게 入金하지 아니하였다. 이에 原告가 保證責任을 구하는 本件 提訴를 하였다. (나) 判 決 (ⅰ) 第1審 (서울 民事地方法院 1984년9월19일, 84가소12397) 被告들은 連帶하여 原告에게 金1백26만4천7백90원 및 이에대한 1984년5월29일부터 完濟日까지 年2할4푼의 比率에 의한 金원을 支給하라 (同事件은 少額審判事件이라서 判決理由가 없다) (ⅱ) 第2審 (서울 民事地方法院 1985년5월15일, 84나2588) 原告는, 訴外 진두진의 連帶保證人들인 被告 서익수, 신선우들에게 連帶하여 위 物品代金인 金1백26만4천7백90원의 支給을 구한다고 주장함에 대하여, 被告들은 위 訴外人이 1980년11월29일 原告와 [크레디트카드] 에 의한 信用去來約定을 맺을당시 連帶保證人의 보증기한을 1년으로 하여 이미 그 기간이 도과하였고, 그렇지 않다하더라도 保證限度額은 月10만원이므로 그 한도내에서만 責任을 부담한다는 취지의 抗辯을 하므로, 살피건대 抗辯事實을 認定할만한 아무런 證據가 없으므로 被告들의 위 抗辯은 理由없다 (그런데 記錄에 의하면, 위 訴外人이 1980년11월29일 발급받은 [크레디트카드]를 1981년12월23일 更新하였고 이에따라 1982년12월까지 그 카드에 의한 去來를 하였던 事實을 認定할수 있어 原告가 발급하는 [크레디트카드] 의 유효기간은 1년으로 보이기는 하나, 이는 단지 原告의 事務處理上 위 [크레디트카드] 발급에 관한 기본적인 去來約定에 의하여 1년을 단위로 카드를 更新하여 주는데 不過한 것임을 알수있으므로, 이를 가지고서 保證人의 保證期限이 1년동안 뿐이라고 認定할 수는 없다) 또 被告들은, 訴外진두진과 原告사이에 당초 信用去來約定을 맺을 당시 위 訴外人에게 발급된 크레디트카드에 의한 去來는 일단 1982년말까지 終了되었는데, 原告가 1984년1월27일 위 訴外人에게 番號가 다른 새로운 카드를 발급하여 주었고 이에의하여 새로운 去來가 이루어짐으로써 物品代金債務가 발생하게 된것이므로 被告들은 위 새로이 발급된 카드에 의한 去來로 인하여 발생한 위 訴外人의 物品代金債務에 대하여 아무런 責任이 없다는 취지로 抗辯하므로 살피건대, 原告가 당초의 信用去來約定當時 訴外진두진에게 발급한 카드에 의한 去來는 일단 1982년말까지 終了된 이후 1984년1월27일 원래의 去來申請書에 의하여 새로운 카드를 발급하여 주었으며 이 事件 物品代金은 새카드에 의하여 발생한 것임은 인정할수 있으나 단지 원고가 위 訴外人에게 새로운 [크레디트카드]를 재발급하면서 그 一連番號를 일부 바꾸었다 하더라도 그 基本이 되는 信用去來約定이 實效되는 것은 아니라 할것이니 被告들은 여전히 위 基本約定에 의하여 계속되는 去來로 인하여 발생하는 위 訴外人의 物品外上代金債務에 대하여 連帶保證責任을 부담하는 것이라 할것이므로 被告들의 위 抗辯 또한 理由없다. 그리고 위 訴外人은 1984년3월4일부터 같은해 4월30일까지 사이에 (위 訴外人은 같은해 4월경 訴外會社를 퇴직하였다) 단기간에걸쳐 종전의 通常의 去來實績의 범위를 넘어서서 [칼라티브이]를 비롯한 高價의 물품을 여러차례 구입하면서 그 代金을 전혀 납입한 일이 없었던 사실을 인정할수 있는바, 이러한 사정들에 비추어 본다면, 被告들은 이른바 계속적거래관계에서 장기간동안 발생하는 장래의 불확실한 債務에 대한 保證責任을 부담하고 있는 것이므로 原告는 위 訴外人에게 카드를 재발급하여 주면서 信用去來를 再開함에 있어서 信義, 誠實의 原則上 基本的인 連帶保證約定을 해지하고 위 訴外人으로 하여금 새로운 連帶保證人을 세우도록 하거나 그렇지않다 하더라도 적어도 被告들에게 다시 새로이 信用去來를 시작하게됨을 通知하여 줌으로써 기왕의 連帶保證人인 被告들이 계속 訴外人의 信用去來에 대한 연대보증을 유지할 것인가에 관하여 意思打診하여 이를 再考, 檢討할 기회를 주었어야 함이 타당하다 할터인데, 原告는 이러한 通知를 게을리하여 연대보증인들의 [保證危險]을 무시한채 자신의 [去來利益] 만을 위하여 위 訴外人에게 새로운 카드를 발급하여 주어 단기간의 多額의 信用去來를 할수있게끔 기회를 제공하였다고 볼수 있으므로 이러한 점을 감안하면 연대보증인들인 被告들이 原告에게 부담하는 物品外上代金債務의 額數를 金80만원으로 減額함이 상당하다 할 것이다. 그렇다면 被告들은 연대하여 原告에게 위 金80만원 및 이에대하여 이 事件 物品代金의 辨濟期日인 1984년5월28일 다음날인 같은달 29일부터 完濟日까지 延滯利率인 연2할4푼의 비율에 의한 遲延損害金을 지급할 義務가 있다고 할것이고 原告의 나머지 請求는 理由없어 棄却한다. (ⅲ) 第3審 (大法院1986년7월8일, 85다269) 2審에서 一部敗訴한 미도파는 大法院에 上告하였으나 上告棄却判決을 받았다. (다) 解 說 本 事件은 1984년에서 86년까지 3년동안 벌어졌던 싸움인데 法院의 判決은 1審의 경우 判決理由가 없어 알수없고, 2審判決도 좀 얼금설금한 느낌이며 大法院의 理由도 거의 없는 것과 마찬가지로 짧다. 동일한 事件이 1989년인 오늘에 와서 法院에서 다루어진다면 아마도 정반대로 카드보증인은 免責이 되어지지 않았을까 생각되며 다음의 김정순 事件의 1審判決이 이의 유력한 증거가 된다고 보겠다. 유감스럽게도 本件에서는 카드보증인이 2審에서의 一部敗訴에 만족하고 (1백26만여원에서 80만원으로 감액) 上告를 하지않고 카드회사인 미도파측만 上告하였는데, 만약 카드 保證人들이 上告하였더라도 기각되어 2審判決이 그대로 維持되지 않았나 추측되어진다. 그렇다면 같은 事案이 오늘에 上告되면 大法院은 어떤 理由說示로 判例를 변경하였을까가 마치 수수께끼같이 생각된다. 아마도 1987년에 約款規制法이 制定, 發效되었으니 同法에 따른다는 趣旨로 判決했을 것으로 보인다. 즉 이 카드연대보증인의 責任은 카드의 更新, 再發給등의 事由로 카드교체시에도 계속된다는 약관조항은 일종의 기습조항내지 의외조항이라 할것이며, 따라서 약관규제법제6조2항제1호 [顧客에게 不當하게 不利한 條項] 으로서 無效라 할 것이다. 즉 계약체결시에 보증인은 제대로 읽지도 않고 무심코 넘긴 조항인데 카드회사가 이러한 約款의 테두리를 벗어난 異常한 內容의 조항을 삽입하여 고객의 뒷통수를 치는것과 같은 내용이라 할 것이다. 3. 國民銀行 對 김정순 事件 (가) 事實關係 原告 國民銀行側은 1983년1월 고객인 조계숙씨와 유효기간이 2년인 크레디트카드계약을 맺은 뒤 1985년1월 연대보증인인 被告 金씨의 意思도 묻지않고 카드를 更新해 주었다. 그런데 會員 조씨가 1986년11월~12월사이 크레디트카드를 사용하여 2백만원 상당의 物品을 구입하고 代金決濟를 하지않자 國民銀行은 保證人 金씨를 상대로 지급을 구하는 訴訟을 냈었다. 이에 被告 金씨는 保證契約의 기한은 2년으로서 위 代金債務는 위 保證期間이 滿了後에 발생한 것이므로 保證責任이 없다고 抗辯하였다. 그러나 原告國民銀行側은 연대보증인의 [保證의 效力은 카드의 更新, 再發給등의 事由로 카드가 교체된 경우에도 계속된다] 는 約款제13조를 내세워 被告金씨가 代金을 支給해야 한다고 主張했다. (나) 判 決 本件의 第1審인 서울 民事地方法院은 原告敗訴判決을 내렸는바 (1987년10월6일 宣告,87가단4078事件) 原告가 抗訴를 抛棄하여 그대로 1987년11월6일 判決이 확정되었다. 그리하여 아직껏 本爭點에 대하여는 第1審 判決뿐인데 同判決의 判旨는 다음과 같다. 크레디트카드 去來約定上 連帶保證人의 保證責任은 장래의 不確定債務에 대한 責任이지만 保證人이 保證契約을 解除할 수 있는 규정을 約款上에 표시하지 않은 것은 부당하다고 전제하면서, 原告側이 被告 金씨에게 事前通報도 없이 約款規定만을 理由로 보증기한을 일방적으로 연장하여 카드를 재발급해 준 뒤 事故가 났을때는 保證人 金씨에게 保證責任을 물을 수 없다. (다)解 說 同判決은 최근 카드 사용인구가 급증하는것과 관련하여 카드발행회사인 銀行이 유효기간이 지난 카드를 更新할 때 보증인의 意思를 재확인 하지않고 일방적으로 카드소지인에게 카드를 재발급해 줌으로써 사고발생때마다 보증인이 당해오던 不利益에 쐐기를 박은 것으로 주목된다. 同判決은 下級審인 1審判決에 지나지 않으나 原告側이 不利함을 느끼고 抗訴도 포기한 것으로 보아 동일사건이 大法院에서 다루어진다면 같은취지의 判決이 내려질것으로 전망된다.

法律新聞 第1836號 法律新聞社 所有權移轉登記抹消登記의 相對方-登記請求權의 性質- 金基洙 〈漢陽大法大敎授 法學博士〉 ============ 11면 ============ 大法院제2부1989年1월31일宣告 87다카2561 參照=法律新聞1989年3月13日字6面 Ⅰ.事件表示 △當事者 原告 皮上告人 박봉학외8인 (상속인 亡이상일등의 유족의 법정대리인 및 그유족 (이상일은 원소유권자 이용우의 상속인으로서 자 被告 上告人 이명희 외1인(곽기조) △判決主文 上告를기각한다. 상고비용은 상고인측이 부담한다. Ⅱ,事件槪要 訴外 亡 이용우는 前妻와의 사이에 長子인 訴外 亡 이범린을 둔외에, 後妻인 訴外 亡박남이와의 사이에 訴外亡 이상일등 3兄弟를 두었다. 문제가 된 不動産(農地)은 위 亡이용우가 1944年4月10日에 死亡함에 따라 그의 長子인 위亡「이범린」에게 相續되어 그 앞으로 登記移轉하였고, 그후 1974年6月30日 위 「이범린」이 死亡하여 그의 戶主相續 및 財産相續人인 被告「이명희」가 이를 相續하여 相續을原因으로 한 그 名義의 所有權移轉登記를 하였다. 그런데 그후 被告「곽기조」가 상기「이명희」에 대한 대여금 사건의 假執行宣告附支給命令(大邱地方法院84차6067)에 기하여 위 不動産에 대하여 强制競賣를 실시하고 1985年3月13日 이를 競落받아 所有權移轉登記를 마쳤던 것이다. 한편 위亡「이상일」은 1934年3月18日 訴外 亡이근영의 死後養子로 入養한후 1985年3月7日 遺族들인 原告들을 남겨둔채 死亡하였다. 그런데 위 亡 이용우는 그의 3男인 亡 이상일이 亡 이근영의 死後養子로入養하게되자 다른 아들과는 달리 敎育도 시키지 못하고 農事만 짓게한 것을 생각하여 이 事件 不動産을 이상일에게 주겠다고 말해오다가 死亡 당시 이상일이 日本에 있었기 때문에 별다른 조치를취하지 못했다. 그런데이용우의 妻이자 이상일의 生母인 亡 박남이는 위 不動産이 이제 그의 아들인 이상일의 財産이라고 생각하고 그를 위하여 경작하다가 위亡 「이상일」이 1946年3月경歸國하자 이런뜻을 알려주고 그에게 不動産의 경작권을 넘겨줬고, 이상일은 그때부터 이를 자기가 分與받은 自己所有財産이라고 생각하고 이를 경작하기 시작하여 1985年3月경 死亡할때까지 경작해왔고 死亡後는 위原告들 측이 경작하여오늘에 이르렀다. 여기서 原告들은 1946年3月경부터 판시 不動産을 所有의 意思로 평온, 公然하게 占有하여 20年이 지난 1966年3月경에는 時效에의하여 所有權을 취득하였디고 하여, 위 亡「이범린」은 이들 不動産에 대하여 取得時效完成을 原因으로한 所有權移轉登記節次를 履行할 義務가 있을것이나 그가 死亡했기때문에그의 相續人인 被告「이명희」에게 時效完成을 原因으로한 所有權移轉登記를 이행할 義務가 있고, 따라서 原告들은 時效取得을 원인으로한 所有權移轉登記請求權者로서 被告「이명희」에게는 所有權移轉登記를 피고「곽기조」에게는 그명의의 登記가 原因無效임을 이유로 抹消를 구하였다. Ⅲ,判 旨 民法제245조제1항에 規定된 不動産의 占有로 인한 時效取得은 登記함으로써 비로소그 所有權을 取得하며 그 前에는 取得時效完成당시의 所有者에 대하여 所有權移轉登記請求權을 가질뿐이므로 取得時效完成으로 인한 登記를 하기전에 먼저 所有權移轉登記를 경료하여그 不動産 所有權을 取得한 第3者에 대하여는 時效取得을 주장할수없다고 할것이지만 이는 어디까지나 그 第3者명의의 登記가 가 商法,有效함을 전제로 하는 것이므로 만일 위 「第3者 명의의 登記가 原因無效의 登記」라면 「取得時效完成으로 인한 所有權移轉登記請求權을 가진 者」는 取得時效完成 당시의 所有者에 대하여 가지는 所有權移轉登記請求權으로써위 所有者를 代位하여 第3者 앞으로 경료된原因無效인 登記의 抹消를 구하고 아울러 위 所有者에게 取得時效完成을 原因으로한 所有權移轉登記를 구할 수 있다. 즉 「取得時效完成으로 인한 登記를 하기 전에 미리 所有權移轉登記를 經了한 第3者名義登記가 原因無效登記라면 그 登記抹消를 구할수 있다」라고 하는 要旨이다. 本判旨는 제245조 제1항이 규정한 不動産時效取得으로 인한 所有權移轉登記請求權은時效完成 당시 所有名義者들에게 가질뿐이라고 한정한 것인데 이는 物權變動의 形式主義를철저히 劃一的으로 적용한 判旨이다. Ⅳ,評 釋 1,우리民法은 第186條에서 法律行爲로 인한 不動産物權의 取得時에는 登記를 要한다고하고, 同法제187조에서 法律의 規定에 의한 不動産物權의 取得時에는 登記를 要하지 않는다고 規定하고 있다. 그런데 民法 제245조1항에 의한 時效取得의 경우 法律의 規定에 의한 物權取得임에도 불구하고187條의 例外로서 所有權을 取得함에 있어서 登記를 要하고 있다. 따라서 取得時效의 完成만으로 物權變動이 생기는 不動産登記簿時效取得 (民法245條2項)과 動産에서의 時效取得(民法246條)과는 다르다. 2,한편 物權變動時에 登記를 要하는 法律行爲로 인한 物權變動의 경우와 占有로인한 不動産時效取得을 비교해보면 前者는 法律行爲와 登記를 要件으로 하고, 後者는「占有事實」과 「登記」라고하는 두가지 公示를 그 要件으로 하고 있다. 登記請求權의 發生原因에서 보면前者는 法律行爲이고 후자는 占有事實이다. 그리고 登記請求權의 法的 性質에서 보면 前者는 法律行爲이고 후자는 占有事實이다. 그리고 登記請求權의 法的 性質에서 보면 前者는 法律行爲(債權的性質인가 物權的性質인가 견해의 대립이 있다)後者는法律의 規定에 의해 發生하지만 양자 모두 債權的請求權이라는 見解(郭177-182面)와 양자 모두 物權的旣得權의 效力으로서 發生하는 物權的請求權이라는 見解(金容漢,137-145面:金會漢 76-78面)가 對立한다 그러나 兩說 모두 時效完成으로 時效取得者는 所有名義者에게 所有權移轉登記請求權을 取得하고, 時效完成後 제3자에게 所有權이 移轉되어 第3者 앞으로 등기된 경우는 時效取得者는 第3者에게 時效完成을 주장할수 없다는 것은 同一하다. 또 그 法的 根據를 보면 前者는 民法제186조이고, 후자는 民法제187조의 例外適用에 있다. 登記請求權의 發生原因이 法律行爲인 때에는 그 登記없이는 物件의 特定性, 獨立性을 表示하여 公示할 수가 없으나 登記請求權의 發生原因이 取得時效인 때에는 登記이외에도 占有事實에의하여 物件의 特定性,獨立性을 表示하여 公示할 수가 있다. 그러므로 兩者가 同一하게 登記를 要求하고 있지만 그 作用에 있어서는 커다란 差異가 있다. 그것은 時效取得의 경우 登記이외에「20年間의 占有繼續」을 요하는데 그것만에 의해서도 客觀的徵表가 存在하여 物件의 特定性, 獨立性이 維持되어 物件의 客體性에 適合하다고보기 때문이다. 그러므로 不動産物權의 時效取得의 경우에는 「登記」와 「占有繼續」이라고 하는 2重의 公示를 要求하는 現行民法의 法理를 그대로 적용함은 物權變動의 形式主義만은 무리하게관철하려는 것이었고 결과적으로는 事實上 245條의 機能을 크게 억제내지는 制限하는 結果가 된다(拙著, 民訴學演習214面이하參照) 결국 이러한 問題는 形式的으로 判斷해서는 안되고 實體的 利害關係를 조절하여 해결해야 할 것이다. 즉, 가장 客觀的인 입장에서 當事者의 實體的 權利義務 내지 利害關係를 적절하게 조절해야 한다. 時效取得이라함은 「一定한 期間동안의 占有」라는 事實과 이러한 「事實의 公示」를 要件으로 한다. 우리나라의 경우 占有는 登記와 같이 事實上 公示的 機能을 하고 있다. (특히 우리나라의 現實은 登記義務主義가 아니므로 登記가 實體關係에 부합하지 않는 경우 登記만에 의한 公示는 그 實效性이 크게 떨어진다.뿐만 아니라 제186조의 形式主義는 그 適用上限界가 뚜렷하므로 이러한 形式主義의 관철은 實體的 權利關係에 부적합한 경우가 많다).다만 公示的 效力에있어서 本質的인 것을 登記에 限定시킬 것인가(245條2項의 경우)또는 占有로도 타당하다고 할것인가가 문제된다. 245條의 取得時效의 要件으로서 「20年의 占有의 時效期間」과「登記」라는 두 개의 公示方法을 要請하고 있는 것이 특징인데 전자는 外部에서 누구의 占有에 속한다는 것을 알수있을 정도의객관적 징표를 의미하므로 舊民法162조의 占有取得時效에 해당하고 후자는 獨民法900조929조(등기부취득시효,소유자의 公示權등)에서 규정한 物權變動의 形式主義에 입각한 등기부취득시효만을 인정한 등기에 해당한다. 이처럼 245조의 시효취득은 物權變動에 대해 意思主義下의 구빈법상의 不動産取得時效와 形式主義下의 獨民法上의 不動産의 등기부취득시효를 合한것이라 할 수 있고 이를 「양자의 중간적 立法구성(장경학 物權法530-531),「意思主義와 形式主義의 折衷主義」(崔식 物權法145라고 한다.) 이와같은 占有時效取得과 登記時效取得의두가지 方法에 대하여설사「과도기적」이라 하더라도 占有에의한 公示의 妥當性을 인정한다면, 245條1項에의한 時效取得에서 時效取得者의 保護를 강화해야 할 것이다. 물론 通說, 判例처럼 時效完成後 第3者에게 登記移轉된 경우 時效取得者가 이 第3者에게 對抗할수 없지만 第3者가 惡意라던가, 第3者에의 所有權移轉에 無效原因이 있다던가, 또는 第3者에 중대한 과실이 있는 경우에는 第3者에 대해서도 所有權取得을 주장할수 있다 할것이고 이것이 當事者간의 형평에도 맞는다고 생각된다. 이렇게 볼 때 第3者에게 無效原因이 있는 경우 비록 第3者에게 登記가 移轉되었다. 할지라도 時效取得者의 所有權取得을 인정한 本 判例는 지극히 당연하다. 이判例는「取得時效에 의하여 所有權을 取得한 者가 그 앞으로 所有權移轉登記를 경료하기이전에 그것이 第3者에게 賣渡되었으면 時效取得者는 이 第3者에대해 所有權取得을 주장할수 없지만 이 第3者로부터 다시 그不動産이 轉賣되어 取得時效가 完成될 당시의 所有者에게 그 所有權이 돌아왔다면 時效取得者는 時效取得의 效果를 주장할수 있다는 判例(大判 65년4월13일,65다157,158)」와 더블어 245條1項의 實效性을 넓힌것으로본다. 아울러 惡意의 第3者에라도 대항할수있다는 判例도 바뀌어야할 것이다. 本件 判旨는「登記請求權」의 債權性에 徹底하여 이에따른 債權者代位權의 효력(444조)을 究明한데 불과하고 우리民法 特有의 245조1항의 「占有時效取得을 原因으로 한 登記請求權의 效力을 심리하지 못한 아쉬움이 있다」고 본다.

法律新聞 1785호 법률신문사 條件附 解雇處分에 대한 確認의 利益 일자:1988.4.25 번호:87다카1280 李銓午 辯護士 ============ 10면 ============ 一. 事案의 槪要 原告는 被告 韓國電力公社의 職員으로 근무하던중 就業規則에 어긋나는 非違(금품수수)를 저질렀다는 이유로 1978년 6월 16일 被告公社의 懲戒審査委員會에 회부된 결과, 原告가 1978년 7월 5일까지 辭職願을 제출하면 依願免職으로 처리하되 만약 이에 불응하면 같은 날짜로 懲戒解任시킨다는 내용의 條件附解雇處分을 달하였다. 原告는 위 條件附解雇處分에 따라 1978년 7월 5일 辭職願을 제출하여 依願免職處理되었으나 그 뒤 原告는 위 解雇處分은 원고에게 변명 및 진술의 기회도 부여되지 아니한 상태에서 행하여 졌으므로 無效라고 주장하면서 위 條件附解雇處分의 無效確認 및 原告가 여전히 被告公社의 社員임의 확인을 구하여 이 사건 提訴에 이르렀다. 二. 判決要旨 條件附懲戒解任處分은 사실상 辭職願의 제출을 강요하는 결과로 되어 이에 따른 依願免職과 불가분의 관계에 있기 때문에 依願免職處分 자체가 독자적인 獨立處分이라 할 수 없는 것이고 따라서 條件附懲戒解任處分에 瑕疵가 있으면 특단의 사정이 없는한 依願免職處分도 無效라고 보아야 할 것이며 이점은 원심의 판단과 같지만 條件附懲戒解任處分은 과거의 權利關係이고 비록 現在의 權利關係인 고용관계의 존부에 영향을 미친다고 하더라도 그것은 현재의 분쟁을 해결하는 전제에 지나지 아니하여 確認의 利益을 認定할 수 없다. 三. 評 釋 1. 문제점 이 事件 大法院判決은 條件附懲戒解任處分은 과거의 權利關係 내지는 현재의 분쟁을 해결하는 前提에 불과하다고 하여 그에 대한 確認의 利益이 없다고 하여 原審判決을 破棄하였는 바 이것은 결국 條件附解雇處分의 性格 및 依願免職處分과의 關係를 어떻게 파악하느냐에 달린 것이라 하겠으므로 이하에서는 條件附解雇處分의 法的性格 및 條件附解雇處分과 依願免職處分과의 관계에 대하여 살펴본 뒤 그에 대한 確認의 利益을 인정할 수 있는지 여부에 대하여 생각해 보기로 한다. 對象判決에는 懲戒節次上의 適法性 部分에 대하여도 관심을 끄는 문제가 포함되어 있으나 이것은 論外로 한다. 2. 條件附解雇處分의 意義 條件附解雇處分은 일반적으로 勞動者의 非違事實이 懲戒解雇를 할 수 있는 것이더라도 먼저 懲戒對象者에게 辭職을 권고하여 所定期日내에 辭表를 제출하면 依願免職으로 처리하되 이에 불응하면 解雇시키는 형태의 懲戒處分을 가리키는데 일본의 red purge의 경우에서 보듯이 종종 依願辭職을 강요하는 수단으로 악용되기도 하나 그 有效性을 무조건으로 부정할 수는 없다. 이에 반하여 예컨대 職務遂行能力不足등을 이유로 일단 補職을 해제하여 待機發令을 하고 所定期間내에 다시 補職을 받지 못하면 그 所定期間의 경과로서 당연퇴직한 것으로 간주하는 형태의 條件附職位解除處分등은 결국 使用者에게 恣意的인 解雇의 裁量權을 부여하는 결과로 되므로 勤勞基準法 제27조에 위배되어 무효라고 보아야 할 것이다.(서울民事地法 83년10월6일 선고82가합8488 판결참조) 3. 條件附解雇處分의 法的 性格 條件附解雇處分의 法的 性格에 대하여는, 使用者로부터 條件附解雇決定 通知를 받은 勞動者가 부득이 辭職願을 제출한 경우의 法律構成과 관련시켜 다음과 같은 4가지 見解를 생각해 볼 수 있다. 첫째 條件附解雇處分은 雇傭契約에 대한 合意解約의 請約에 해당하지만 이에 따라서 勤勞者가 辭職願을 제출하더라도 진실로 退職할 意思는 없이 辭職願을 제출한 것이므로 이는 非眞意意思表示에 해당하여 退職承諾의 意思表示 내지 合意解約은 成立하지 아니한다는 견해. 둘째 條件附解雇處分은 合意解約의 請約에 해당하고 辭職願의 제출에 의하여 合意解約이 成立하지만 使用者가 勞動者의 중박상태를 악용하여 辭職願의 제출을 강요한 것이므로 公序良俗에 위반하여 無效라는 견해. 셋째 勞動者는 使用者의 강요에 못이겨 진정한 意思에 반하여 辭職願을 제출한 것이고 使用者는 解雇의 한 수단으로서 依願辭職의 형태를 빌린 것 뿐이므로 條件附解雇處分은 使用者의 一方的 解雇處分에 불과하다는 견해. 넷째 條件附解雇處分은(條件附) 解雇의 意思表示임과 동시에 合意解約의 請約에 해당한다는 견해등이 그것이다. 생각건대 辭職願을 所定期日내에 제출하지 않으면 解雇당할 수 밖에 없게 되는 勞動者로서는 退職與否의 決定에 대한 진정한 자유는 없는 것이므로 條件附解雇處分을 순수한 合意解約의 請約으로 파악하는 것은 부당하며, 그렇다고 하여 辭職願이 제출되면 解除條件의 성취에 의하여 解雇의 意思表示는 失效되고 依願免職處分 형태의 合意解約이 성립하는 外樣을 도외시 할 수도 없으므로 마지막 견해가 비교적 타당하다고 생각한다. 그러나 條件附解雇處分을 解雇의 意思表示임과 동시에 合意解約의 請約의 性質을 아울러 가진 것으로 보는 경우에도 두 要素가 같은 비중을 가지고 병렬적으로 존재한다고 볼 것이 아니라 條件附解雇의 意思表示를 저변으로 하여 辭職의 勸告(合意解約의 請約)가 그 상층부에 重層的으로 존재하는 형태 따라서 어디까지나 解雇의 意思表示가 중심이 되는 構造를 지닌 것으로 파악하여야 할 것이다. 4. 條件附解雇處分과 依願免職處分과의 관계 條件附解雇處分에 따른 辭職願을 所定期日中에 제출하지 아니하여 懲戒解雇로 처리되면 그 자체가 불명예일 뿐만 아니라 退職金 減額등의 불이익 조치가 따르기 마련이므로 條件附解雇處分은 사실상 辭職願의 제출을 강요하는 결과로 되고 비록 辭職願 제출에 따른 依願免職處分이 이루어지더라도 이는 순수한 自意에 의한 依願免職과는 성격이 전혀 다르기 때문에 條件附解雇處分과 그에 따른 依願免職處分은 불가분의 관계를 가지며 따라서 양자를 별개의 獨立的 處分으로 볼 수는 없다. 그러므로 條件附解雇處分에 實體上 節次上의 無效事由가 있다면 그에 따라 勤勞者가 제출한 辭職願에 의한 依願免職處分도 無效라고 보아야 하고 辭職願의 제출 행위 또는 退職金의 受領行爲가 있었다하여 이를 가지고 無效인 條件附解雇處分에의 承服 내지 不服의 포기라고 볼 수는 없다. 依願免職處分의 效力에 대한 평가에 있어서도 그 先行되는 存立根據인 條件附解雇處分에 대한 有·無效判斷이 우선되어야 할 것이고 그 適法性이 인정되는 경우에 비로소 依願免職處分의 適法性에 대한 평가가 이루어져야 마땅하고, 辭職書가 제출된 이상 條件附解雇處分의 效力은 다툴 수 없고 오로지 辭職書 제출행위 자체에 强迫, 反社會秩序, 非眞意意思表示등의 瑕疵가 있는지 여부에 대하여서만 判斷해야 한다는 見解(서울高等法院 82년2월4일 선고 81나3368, 광주高等法院 83년10월14일 선고 82나731 판결등)에는 찬성할 수 없다. 5. 條件附解雇處分에 대한 確認의 利益 過去의 權利 또는 法律關係에 대한 存否確認請求는 허용되지 않는다는 전통적인 견해는 근래에 이르러서는 과거의 權利關係라도 그것이 現在의 法律狀態에 직접 영향을 미치고 있거나 또는 현재의 수많은 個個 紛爭關係에 대해 일일이 確認을 구하느니 보다 그 根源이 되는 과거의 法律關係에 대하여 確認을 구하는 것이 보다 拔本索源的인 方法으로 여겨질 때에는 確認의 利益이 있다고 보는 學說이나 賣買契約無效確認請求에 대하여 이는 現在 賣買契約에 基한 債權債務關係가 存在하지 아니한다는 確認을 구하는 것이라고 請求趣旨를 善解하는 判例의 경향에서 보듯이 점차 그 엄격성을 완화시켜 가고 있다. 原告는 이 사건 請求趣旨 제1항에서 條件附解雇處分의 無效確認을 제2항에서 社員身分의 確認을 구하고 있는데 이는 辭職書 提出의 壓力手段으로 작용하고 있는 根本的, 中心的 處分인 條件附解雇處分의 無效確認을 구하는 一方 그렇다면 條件附解雇處分과 不可分的 關係에 있는 依願免職處分도 당연히 無效로 되므로 原·被告사이에는 여전히 雇傭契約에 基한 權利義務關係가 存在하고 있음의 確認을 구하는 趣旨라고 새겨야 할 것이지 別個의 獨立된 對象에 대한 確認을 구하는 趣旨로 새김은 부당하다고 생각한다. 이건 大法院 判決理由와 같이, 免職處分의 無效確認을 구하는 것은 가능하나 條件附解雇處分에 대하여 無效確認을 구하는 것은 과거의 權利關係 내지는 현재의 분쟁을 해결하기 위한 前提에 대한 無效確認에 불과하므로 確認의 利益이 없다고 보는 것은 條件附解雇處分의 重層的 構造, 條件附解雇處分과 依願免職處分간의 不可分的 關聯性등에 비추어 볼 때 찬성할 수 없다. 이것은 原告가 依願免職處分의 無效事由로서, 辭表提出行爲 자체에 있어서의 瑕疵를 드는 것이 아니라 依願免職處分의 根據인 條件附解雇處分에 節次的 違法이 있다고 주장하는 점에서도 분명하다고 하겠다. 對象判決이 條件附解雇處分과 이에 따른 依願免職은 不可分의 관계에 있기 때문에 依願免職處分은 결코 獨自的인 獨立處分이 아니라고 判示하면서도 條件附解雇處分은 과거의 權利關係 내지 단순한 前提에 불과하기 때문에 그에 대한 確認請求는 허용되지 아니한다고 하여 마치 條件附解雇處分과 依願免職處分이 別個의 獨自的인 效力을 지닌 別個의 處分인 듯한 결고를 초래 하였음은 의문이다. 요컨대 條件附解雇處分은 결코 현재의 분쟁을 해결하기 위한 前提的 事實關係나 과거의 權利關係에 머무는 것이 아니라 依願免職處分의 存立根據로서 依願免職處分과 不可分的 關聯을 가지고 現在의 權利關係에 영향을 미치고 있는 것이다. 참고로, 本件과 類似한 事案들에 대하여 종전의 大法院判例는 確認의 利益을 認定하고 있다(대법원 84년12월11일 선고 84다카1522 판결, 85년5월14일 선고 83다카2069 판결 등 참조). 四 結 論 이상에서 보듯이 條件附解雇處分과 依願免職處分은 條件附解雇處分의 重層的 構造에 의하여 不可分的 關聯을 맺고 있고 따라서 條件附解雇處分에 대한 이 사건 無效確認請求는 存立根據로서의 根本的·中心的 處分에 대한 有·無效 判斷을 통하여 現存하는 法律上의 不利益의 除去를 訴求하는 것으로 새김이 마땅하다고 생각하며 이를 과거의 權利關係 또는 前提的 事實關係에 대한 確認請求라고 보는 것은 지나친 形式論이 아닌가 여겨진다. 이상의 이유로 이 事件 判旨는 반대한다. 

法律新聞 第1778號 法律新聞社 理事의 第3者에 對한 責任-任務懈怠와 善管義務違反- 姜渭斗 〈釜山大法大敎授〉 ============ 11면 ============ 大法院제2부 1985年11月12日宣告 84다카2490判決 原 審=서울高法 1984年11月15日宣告 84나694判決 Ⅰ, 事件槪要 原告 희성산업주식회사는 1982년1월19일에 訴外 경남태화주식회사에 그 所有의 林野·建物·附屬物 및 鑛業權을 2천만원에 賣渡하였다. 당시 위 林野에는 廢鑛狀態에 있는 鑛區가 있었으나, 訴外會社는 그 林野를 쓰레기 終末處理場으로 사용하기 위하여 買受하였던 것이다. 訴外社會는 위 不動産賣買契約의 締結時廢石·廢棄物로 인하여 생기는 事故나 鑛區에 관련하여 생기는 事故또는 建物·附屬物로 인하여 생기는 모든 損害를 부담하고 또 위 賣買의 目的物에 관한 事故로 생기는 民事上·刑事上의 모든 責任을 지기로 約定하였다. 그후 同年 1월30일에 原告會社는 訴外會社에 이件 不動産의 移轉登記와 鑛業權의 移轉登錄에 필요한 모든 書類를 交付하고 또는 賣買의 目的物을 引渡하였다. 그러나 이件의 被告 구자연이 同年 5월22일에 訴外會社의 代表理事로 就任하고 同年 6월2일에 이件 不動産所有權의 移轉登記를 필하면서 鑛業權의 移轉登錄을 아니하여 公簿上으로는 여전히 原告社會가 鑛業權者로 登載되어 있었다. 이件의 林野는 開發制限區域內에 위치하고 있어 쓰레기 終末處理場 設置許可를 받지못하고 있던중 同年 8월13일경에 심한 태풍으로 鑛區에서 鑛害가 발생하였고, 이로 인하여 被告住民들이 관할 官廳에 陳情을 하기에 이르렀다. 이에 관할 官廳에서는 公簿上 鑛業權者로 登載되어 있는 原告會社에게 그 被害補償과 鑛害復舊 및 鑛害防止施設을 하도록 촉구하였고 또 同年 10월26일, 11월27일, 12월2일 세차례에 걸쳐 訴外社會와 被告에게 위의 措置를 취하도록 通告하였다. 그러나 訴外社會는 아무 措置를 취하지 아니하고 그대로 放置하여 두었다. 그 이듬해인 1983년6월8일에 관할行政官廳이 鑛山保安法에 의하여 原告會社에게 同年 8월10일까지 鑛尾場뚝의 開築과 排水路開設등의 鑛害防止施設을 할 것을 命令하고 이에 不應할때에는 刑事處罰하겠다고 通告하였으며, 이에 原告會社는 同年 8월10일에 訴外會社와 被告에게 同年8월15일까지 위의 鑛害防止施設을 하지 아니할때에는 原告會社가 同工事를 施行하고 그 代金을 訴外會社와 被告에게 求償하겠다는 뜻을 通告하였다. 그러나 訴外會社는 이에대하여 아무 措置를 하지 아니하였다. 그리하여 原告會社는 同年 9월7일에 金6천8백20만원 상당의 工事費를 들여 鑛害復舊 및 鑛害防止施設을 하고, 訴外會社의 代表理事인 被告에 대하여 理事의 任務懈怠로 인한 損害賠償을 청구하였다. Ⅱ, 判決要旨 (1)原審判決 被告는 訴外會社의 代表理事로 就任한후 原告會社와 訴外會社間의 이 件 不動産賣買契約 의 特約內容을 잘 알고 있으면서 賣買의 目的物중 林野등의 不動産에 관하여서만 訴外會社 앞으로 所有權移轉登記를 하고 鑛業權에 관하여서는 鑛業權者가 될 경우 그 特約上의 責任을 意識하여 原告會社로부터 그 移轉登錄을 기피하였으며 또한 原告會社가 被告에게 賣買契約上의 特約을 履行할 것을 수차에 걸쳐 通告하였는데도 被告는 아무 措置를 하지 아니하였으으로, 被告는 惡意 또는 重大한 過失로 인하여 訴外會社의 代表理事로서 任務를 懈怠한 것이다. 그러므로 被告는 原告會社에 대하여 위工事代金 상당의 損害를 賠償할 責任이 있다. (2) 大法院 判決 商法 제401조는 理事가 惡意 또는 重大한 過失로 인하여 그 任務를 懈怠한때에는그 理事는 第3者에 대하여 連帶하여 損害를賠償할 責任이 있다고 규정하고 있다. 이것은 원래 理事는 會社에 대하여 受託者로서의 善良한 管理者의 主意義務를 질 뿐이고 第3者에 대하여서는 아무 義務가 없는 것이나, 理事의 惡意 또는 重大한 過失로 인한 任務懈怠로 第3者에게 損害가 생긴때에 理事의 惡意 또는 重大한 過失로 인한 任務懈怠와 第3者의 損害間에 相當因果關係가 있으면 특별히 第3者를 保護하기 위하여 理事가 第3者의 損害를 賠償할 責任을 지도록 한 것이다. 여기에서 理事의 惡意 또는 重大한 過失로 인한 任務懈怠는 理事의 職務上 忠實義務내지 善管義務의 違反으로서 違法한 事情이 있어야 한다. 따라서 會社가 履行할 能力이 있는데도 단순히 履行을 지연하고 있는사실만으로는 이를 任務懈怠라고 할수없는 것이다. 被告가 訴外會社의 代表理事로 就任한후 이件 賣買契約上의 特約의 內容을 잘알고 있었고 原告會社로부터 鑛業權移轉의 督促을 받고 이에 應하지 아니하였더라도, 이것은 이件 賣買契約에 따른訴外會社의 債權者受領遲滯나 特約上의 債務의 履行遲滯로 되는 것이지 被告의 惡意 또는 重大한 過失로 인한 任務懈怠로 되는 것은 아니다. 原審이 被告에게 原告會社에 대한 代表理事로서의 損害賠償責任을 인정한것은 商法제401조의 要件에 관한 法理를 誤解한 違法이 있으므로, 事件을 原審法院에 還送한다. Ⅲ, 評 釋 (1)序 說 이件에 관하여 原審判決에서는 被告가 特約의 內容을 잘 알고 있으면서 鑛業權移轉登錄을 기피하고 또 수차의 特約履行의 促求에도 불구하고 아무 措置를 취하지 아니한것은 惡意 또는 重大한 過失로 인하여 訴外會社의 代表理事로서 任務를 懈怠한 것이라고 하여 理事의 第3者에 대한 責任을 인정하였으나, 大法院判決에서는 會社가 履行할 能力이 있는데도 履行을 지연시킨 것은 訴外會社의 債權者受領遲滯나 特約上의 債務의 履行遲滯로 되어도 被告의 惡意 또는 重大한 過失로 인한 任務해태로되는 것이 아니라고 하여 理事의 第3者에 대한 責任을 부정하였다. 이 件은 위의 두判決에서 判示한 바와같이 理事의 第3者에 대한 責任(商401조)에 관한 問題이나, 여기에서는 특히 理事의 鑛業權移轉登錄의 不履行이 그 責任要件인「理事의 惡意 또는 重大한 過失로 인한 任務懈怠」로 되는 것인지 아닌지 또 理事의 惡意 또는 重大한 過失이 理事의 會社에 대한 任務懈怠에 관하여 있어야 하는 것인지 理事의 第3者에 대한 加害行爲에 관하여 있어야 하는 것인지가 문제된다. (2) 學說의 傾向 상술한 問題는 商法제401조1항의 理事의 第3者에 대한 責任의 法的性質과 관련되는 問題이다. 종래 本條의 法的性質에 관하여는 法定責任說·不法行爲責任特則說·特殊不法行爲責任說등의 學說이 대립해 있다. 法定責任說에서는 本條의 責任은 第3者인 會社債權者를 保護하기위하여 특별히 인정한 責任으로서, 理事의 任務懈怠는 理事의 會社에 대한 善管義務 내지 忠實義務의 違이라고 하고 理事의 惡意 또는 重大한 過失은 그 任務懈怠에 있으면 되며 또 理事의 行爲가 違法行爲일 것을 요하지 아니한다고 한다. 이것이 오늘날 多數說의 見解이다. 그러나 不法行爲責任特則說에서는 本條의 責任은 本質的으로는 一般不法行爲責任과 같은 것이나 다만 複雜多端한 業務를 處理하는理事의 地位를 고려하여 惡意 또는 重過失의 責任만 인정하고 經過失의 責任을 免除한 것으로서, 理事가 第3者에 대하여 違法行爲를 한 경우를 任務懈怠라보고 理事의 惡意 또는 重大한 過失은 第3者에 대한 違法行爲에 관하여 있어야 한다고 한다. 그리고 特殊不法行爲責任說에서는 本條의責任은 不法行爲責任이나 이는 民法上의 不法行爲責任으로 규율할수없는 경우에 第3者保護를 위하여 특별히 인정된 不法行爲責任으로서, 理事의 任務懈怠는 理事의 善管義務 내지 忠實義務의 違反이라고하고 理事의 任務懈怠로 第3者에게 損害가 생긴때에는 不法行爲의 成立에 필요한 違法性이 있다고 하며 또 理事의 惡意 또는 重大한 過失은 그 任務懈怠에 관하여 있으면 된다고 한다. (3)檢 討 전술한 法定責任說과 特殊不法行爲責任說에서는 理事의 惡意 또는 重大한 過失이 理事의 任務懈怠에 존재하여야 한다고 하고 그 任務懈怠는 理事의 會社에 대한 善管義務 내지忠實義務의 違反이라고 하는데, 도대체 理事의 會社에 대한 受任者로서의 善管義務가 어째서 理事의 第3者에 대한 損害賠償의 責任要件으로 되는지 알 수 없다. 그리고 法定責任說에서는 本條의 責任을 특별한 法定責任이라고하나, 이렇게 보면 그法的性質이 어떤 것인지 매우 애매하고 더우기 원래 특별한 法定責任은 違反行爲없이 생긴 損害의 補償責任 (예=民法제216조의 隣地使用請求權者의 損害補償責任)을 의미하는 것인데 이와의 區別을 무시하게 되어 부당하다. 생각컨대 商法 제399조의 理事의 會社에 대한 責任은 理事의 會社에 대한 債務不履行的 性質의 責任인데 대하여 商法 제401조의 理事의 第3者에 대한 責任은理事의 第3者에 대한不法行爲的 性質의 責任이라고 보는 것이 타당하다. 따라서 理事의 第3者에 대한 責任은 本質적으로는 不法行爲責任이지만, 理事의 業務가 複雜多端하고 大量으로 迅速하게 處理하여야 하며 經過失에관하여서까지 그 責任을 묻는것은 너무 가혹하므로 商法은 理事의 第3者에 대한 不法行爲責任의 要件을 惡意또는 重大한 過失이 있는 경우에 한정하여經過失의 경우에는 그責任을 免除하도록 한것이라고 보아, 이것은不法行爲責任의 特則이라고 보는것이 타당하겠다. (4)結 論 이 件에 관하여 原審判決에서는 被告가 鑛業權移轉登錄을 履行하지 아니한것은 理事의 惡意 또는 重大한 過失로 인한 債務懈怠라고 하여 被告의 責任을 인정하였으나, 大法院判決에서는 本條의 責任은 第3者의 保護를 위한 것이고 또 理事의 惡意 또는 重大한 過失로 인한 任務懈怠는 理事의 忠實義務내지 善管義務의 違反으로서 違法性이 있어야 한다고 하면서 이 件의 訴外會社가 鑛業權移轉登錄을 履行할수있는데도 그 履行을 하지 아니한 것은 債權者受領遲滯나 特約上의 債務의 履行遲滯는 되어도 理事의 惡意 또는 重大한 過失로 인한 任務懈怠로 되는 것은 아니라고 하여 被告의 責任을 부정하였다. 위의 大法院의 判決에서는 本條의 責任을 第3者保護를 위한 것으로 보고 理事의 任務懈怠는 理事의 善管義務 내지 忠實義務의 違反으로서 違法性이 있어야 하며 또 理事의 惡意 또는 重大한 過失은 任務懈怠에 관하여 있어야 한다고 한 것으로 보아, 이것은 特殊不法行爲說을 취한 것으로 보인다. 그러나 전술한 바와 같이 理事의 第3者에 대한 損害賠償責任에 있어서 理事의 會社에 대한 受任者로서의 善管義務의 違反을 그 責任要件으로 하는 것은 실로 言語道斷이라 아니 할 수 없다. 그러므로 本條의 責任을 不法行爲責任의 特則으로 보아, 이 件에 있어서 理事인 被告의 惡意 또는 重大한 過失이 第3者인 原告會社에 대한 違法行爲(債務不履行)에 관하여 있고 또 그 違法行爲와 原告會社의 損害間에 相當因果關係가 있다고 인정되므로 被告의 原告會社에 대한 損害賠償責任을 인정하는 것이 마땅할 것이다.

法律新聞 1769호 법률신문사 營業讓渡와 重要財産處分 일자:1988.4.12 번호:87다카1662 安東燮 檀國大法政大敎授 法學博士 ============ 11면 ============ 一. 事實의 槪要 청수장觀光開發株式會社 代表理事 權태영은 會社事業用인 土地(호텔 新築敷地)를 자신의 個人債務의 擔保를 위하여 韓필수앞으로 移轉登記를 하였다. 이에 대하여 會社측은 會社의 존속기초가 되는 중요한 財産인 호텔 新築敷地를 양도하면 營業의 폐지 또는 중단을 초래함으로 이 때에는 商法374조1호의 규정을 類維適用하여 株主總會의 特別決議를 거쳐야 하는데 本件양도는 이 절차를 거치지 아니한 것이므로 無效한 것이고 따라서 그 所有權移轉登記는 抹消되어야 한다고 주장한다. 그러나 韓필수측은 權태영이가 會社財産인 土地를 移轉登記할 때는 이미 會社營業이 폐지 된 상태에 있었으므로 그 處分으로 인하여 비로소 營業의 全部 또는 一部가 폐지 또는 중단되는 것과는 다른 것이라고 주장하고 여기서는 株主總會의 特別決議가 없이 處分行爲를 할 수 있는 것이라고 반박하였다. 二. 判決要旨 大法院은 會社가 會社存續의 기초가 되는 중요한 財産을 처분 할 당시에 이미 사실상 營業을 중단하고 있었던 상태라면 그 處分으로 인하여 비로소 營業의 全部 또는 一部가 폐지 또는 중단됨에 이른 것이라고 할 수 없으므로 이러한 경우에는 株主總會의 特別決議가 없었다하여 그 處分行爲가 無效로 되는 것은 아니라고 하여 會社측의 上告를 기각하였다. 그리고 商法제374조 제1호에 의하면 株式會社가 그 營業의 全部 또는 一部를 양도함에는 같은 法 제434조가 정하는 株主總會의 特別決議를 거치도록 규정하고 있고, 여기서 말하는 營業의 양도란 같은法 제1편 제7장의 營業양도를 가리키는 것이므로 營業用財産의 양도에 있어서는 그 財産이 株式會社의 唯一한 財産이거나 중요한 財産이라하여 그 財産의 양도를 곧 營業의 양도라 할 수는 없겠지만 株式會社存續의 기초가 되는 중요한 財産의 양도는 營業의 폐지 또는 中斷을 초래하는 行爲이므로 이는 營業의 全部 또는 一部讓渡의 경우와 다를 바 없다고 봄이 상당하고 이러한 경우에는 商法제374조 제1호의 규정을 類推 適用하여 株主總會의 特別決議를 거쳐야 하는것 (大判 1985년 6월 11일 84다카963, 大判 1969년 11월 25일 64다569, 大判1966년 1월 25일 65다2140, 2142, 大判1965년 12월 21일 65다2099·2100 참조)이라고 하였다. 참고로 日本最高裁判所 昭和40년(1965)9월 22일 判決(民集19卷6號 1600面)은 商法245조1항1호(韓國347조1호)에 의하여 特別決議를 거칠것을 필요로 하는 營業의 양도는 同法24조 (韓國41조)이하에 있는 營業의 양도와 同一意義이며… 일정한 營業目的을 위하여 조직화되어 有機的一體로서 機能하는 財産(得意先關係등의 경제적 가치있는 事實關係를 포함)의 全部 또는 중요한 一部를 양도하고, 이에 의하여 양도회사가 그 財産에 의하여 경영하고있던 營業活動의 全部 또는 중요한 一部를 讓受人에게 계승시켜 양도회사가 그 양도의 限度에 따라 法律上 당연히 同法25조(韓國 41조)에 정한 競業避止義務를 부담하는 결과를 가져오는 것이라고 한다. 이에 대한 反對意見은 ①商法 245조1항1호(韓國374조1호)의 營業讓渡는 조직화되어 有機的 一體로서의 價値를 가지는 財産의 양도를 의미하고 營業活動의 承繼가 없으면 讓渡會社의 代表理事는 自己裁量으로 會社의 全財産을 양도할 수 있다는 것은 企業유지에 위험하고 株主보호도 없는 것이다) ②營業의 重要한 一部의 양도에서 중요한 점은 예컨대 企業에서 중요하다고 보는 工場의 양도와 중요 工場의 중요한 機械를 양도하는 경우에 그 양도가 그 工場의 가치를 파괴하는 때에는 營業의 중요한 一部의 양도에 해당한다. ③會社의 營業자체는 원래 양도되는 것을 목적으로 하는 것이 아니고 그 양도는 오히려 例外的인 事例이므로 去來의 安全보다 양도회사 자체의 이익보호를 크게 생각하여야 한다는 것이다. 三. 評 釋 (1) 問題의 所在 營業양도는 會社解散의 경우에 淸算手段으로 이용되고, 會社확장의 경우에 合倂수단 또는 會社분할의 경우에는 新會社設立수단으로 이용되어 여러가지 효과를 거두고 있다. 그리고 營業양도는 商法上의 株主總會와 理事會의 權限分配에 관하여 큰 관계를 가지고 있다. 즉 商法은 會社가 營業을 양도하는 경우에 株主保護를 目的으로 그 최종결정권을 理事會가 아닌 株主總會에 주고 있는것이다. 또 營業讓渡는 去來라는 점에서 第三者보호에도 관련되고 있다. 예컨대 株總決議가 필요없는 것이라고 믿으면서 양수한 營業이 後에 株總決議不存在 또는 하자로 무효 또는 取消되면 讓受人은 損害를 보게 되는데 이는 去來安全을 위험스럽게 하는 것이다. 이와 같이 利害가 교차되는 營業讓渡에 관하여 商法은 그 규제에 완전하지 못하고 判例와 學說도 문제점을 해결하는데 미숙하다. 여기서 商法374조1호의 營業양도의 의미에 관한 判決과 株主總會의 特別決議가 필요없는 重要財産의 양도를 승인한 判決을 검토하는 것은 문제점의 해결에 보다 더 익숙해지려는 하나의 노력이 될 것이다. (2) 營業讓渡의 意味 營業양도라 함은 讓渡人이 누리고 있는 것과 같은 상태를 讓受人이 누리게 하는 것(註＝營業讓渡의 法的性質 또는 本質에 관하여는 學說이 多樣하다.「喜多川篤典, 營業讓渡の性質, ジュリスト No.300, 學說展望, 1964년 6월 15일, 유비각, 186面이하참조」)이므로 讓渡人은 ①客觀的意義의 營業用財産(Geschaftvermogen)을 讓渡하고, ②對外的利益(Chancen)을 가져 오는 goodwill, knowhow등의 事實關係를 引渡하며, ③機能的一體로서의 經營活動의 全體를 양도하여 讓受人이 讓渡人의 營業活動을 승계하도록 하고, 그 營業活動에 대한 讓受人의 期待를 배반하지 않을 義務를 부담하는 것이다. 이러한 결론은 商法總則의 營業讓渡와 會社의 營業讓渡를 同一槪念으로 파악하는 것이며 이로써 商法解釋의 統一性과 安定性을 유지하려는 것이다. 즉 商法總則에서 旣定槪念이고 그 內容도 명확 한 것을 會社營業의 讓渡에 적용하므로써 營業讓渡이 범위를 營業活動의 승계, 競業避止義務를 부담하는 것에 限定하여 그 法律關係의 明確性고 去來의 安全을 확보할 수 있다는 것이다. 그러나 會社의 營業讓渡는 株主보호를 目的으로 하고, 商法總則의 營業讓渡는 法律關係의 明確性과 去來安全의 확보를 目的으로 하는 것이므로 그 立法趣旨가 다른 것이다. 그리고 競業避止義務를 營業讓渡의 不可欠의 要件으로 보면 讓渡會社와 讓受會社間에서 特約으로 이 義務를 배제 할 수 있는 규정(商法41조의 約定)이 적용되는 경우는 營業讓渡가 아니라고 설명하여야 할 것이지만 이 경우에도 營業讓渡임에는 변함이 없으므로 이 要件을 會社의 營業讓渡에서 不可欠의 要件 (本質)으로 보는 것은 부당한것이 된다. 또 讓受會社가 讓渡會社의 營業活動을 승계하여야 한다는 要件은 法的으로 볼때 營業開始로 인하여 취득하는 商人資格에 관한 문제에 불과하므로 讓渡會社의 株主보호를 위하여 꼭 필요한 것은 아니다. 따라서 讓受會社가 이를 承繼하면 讓渡會社의 特別決議가 必要하고 승계하지 아니하면 필요하지 않게되는 실무상의 不均衡을 피하기 위하여서도 이 要件을 不可欠의 要件으로 삼지 말아야 할 것이다. 따라서 法律的으로 보면 營業의 主體는 商人이고 營業은 商人에 歸屬하는 客體(機能的財産)이므로 營業讓渡는 단순히 營業用財産의 양도뿐 아니라 對外的事實關係 및 內部的 經營비법을 포함하는 機能的一體(註＝營業이라는 用語에 대하여 獨逸이 1965년 株式法361조는「全資産」, 美國의 1979년 模範事業會社法78조는「實質的 全資産」이라는 用語를 사용하고 있다)로서의 營業財産을 양도하면 충분한 것이다. 결국 會社의 營業讓渡는 營業의 승계와 競業避止義務를 要件으로 하지않는 경우에도 인정할 필요가 있으므로 客觀的으로 보아서 영업목적으로 組織化되어 有機的 一體로서 機能하고 있는 會社財産을 全部 또는 중요한 一部를 讓渡하는 것으로 생각하면 좋은 것이다. (3)重要財産處分 ①特別決議를 요구하는 營業讓渡로서의 重要財産處分 存立중인 會社의 營業전부를 株主總會의 特別決議로 讓渡할 수 있는 것은 이로써 會社가 당연히 解散되는것이 아니고 會社는 그 目的을 변경하여 새로운 事業을 할 수 있기 때문에 가능한 것이다(商法374조1호 前段). 이것은 營業의 중요한 一部를 讓渡하는 경우에도 같다(商法374조1호 後段). 營業의 중요한 一部라 함은 有機的一體性이 있는 組織的財産의 중요한 一部를 의미하는 것이므로 구체적으로 ㉠會社前財産에 대한 存在·機能的 價値比重이 크고, ㉡그 讓渡로 인하여 減資·目的變更등 會社전체의 운명에 영향을 미치는 財産을 말한다(이와같은 基準에 해당되지 않는 財産은 理事會決議에 의하여 처리될 것이다). 이 때에 문제가 되는 것은 重要여부를 결정하는 基準이 讓渡會社의 內部사정에 의하여 좌우되면 去來安全은 保護되지 못한다. 여기서 구체적 기준(예컨대 帳簿價格의 몇분의1이상의 처분에는 特別決議 요구)을 明文으로 규정하자는 立法論도 전개되고 있다. ②特別決議를 요구하는 營業讓渡가 아닌 重要財産處分 會社의 機能財産을 讓受하는 者는 그 財産으로 同一營業을 계속 할 것인가 아니면 다른 目的에 轉用할 것인가는 자유롭게 결정 할 수 있으므로 營業讓渡에서는 營業의 承繼문제가 절대적으로 요구되는 根據가 없다. 또 營業讓渡가 成立하더라도 그 財産으로 同一營業을 계속하지 아니하면 讓渡人은 營業讓渡의 效果인 商法41조의 競業避止義務를 부담할 필요도 없는 것이다. 그런데 株主總會의 特別決議없이 代表理事에 의하여 그 會社의 機能財産중에서 중요한 財産을 양수한 때에도(會社營業의 중요한 一部를 讓受한 경우와 같이 讓渡會社의 減資 또는 目的變更 및 存續不可能상태등을 초래할 염려가 있으므로 株主의 利益이 代表理事에 의하여 침해 될수 있다. 예컨대 本件과 같이 觀光開發株式會社의 唯一한 財産이거나 중요한 財産이라고 할 호텔신축토지를 株主總會의 特別決議없이 代表理事個人債務의 擔保로 所有權移轉登記를 한 行爲에 대하여 會社측은 그 양도가 營業의 全部 또는 一部의 양도와 같다고 보고 商法374조1호의 규정을 類推適用하여 株主總會의 特別決議없는 無效의 行爲라고 주장할 수 있는 것이다. 그러나 株式會社의 營業讓渡에 관한 특별결의는 영업목적으로 조직되어 有機的一體로서 機能하는 財産을 양도하는 경우에 요구되는 것이다. 그렇다면 영업활동을 하지않을 뿐아니라 건축허가와 차관자금사용승인이 취소되어 事業目的인 관광호텔건축이 불가능하게 됨으로써 사실상 營業이 폐지된 상태에서는 營業讓渡에 관한 株主總會의 特別決議는 필요하지 않는 것이다. 즉 영업의 전부 또는 일부를 양도함으로 인하여 영업의 전부 또는 일부가 폐지 또는 중단되는 경우에 株主의 利益이 침해되는 것을 방지하기 위하여 商法上으로 요구되는 것이 株主總會의 특별결의이다. 그렇다고 하면 영업이 이미 폐지상태에 있는 이상 양도되는 재산은 객관적으로 機能的一體性을 가지고 있지 못하므로 株主總會의 특별결의를 요구할 필요가 없는 것이다. 문제는 營業의 중요한 一部를 양도하는 경우 그 營業이 이미 폐지상태에 있다는 것을 立證하여 法官으로 하여금 그 사실을 확정시키는 것인데 이것은 株主總會의 특별결의를 요구하는 營業讓渡가 아니라 代表理事의 權限行爲라고 주장하는 者가 立證하면 된다. (4)結 語 權태영(관광회사 대표이사)이가 會社 土地를 韓필수앞으로 所有權移轉登記를 한 것은 機能的財産으로서의 價値를 상실한 土地를 債權辨濟한 것이므로 이는 株主總會의 特別決議를 요구하는 營業讓渡가 아니다. 따라서 會社측이 株主總會의 特別決議없는 그 代表理事의 會社土地 讓渡行爲를 無效라고 주장하는 것을 배척하는 判旨의 結論은 정당하다. 그리고 營業讓渡에관하여 商法에서는 總則編이나 會社編에서 同一하게 해석하는 것도 정당하다. 그러나 機能的財産을 讓受한 者가 그 財産으로 同一한 營業을 하지않고 다른 業種을 위하여 사용하는 경우도 있고, 또 機能的財産價値가 상실된 것을 廉價로 취득하는 경우도 있다. 이와같은 경우에는 營業의 양도가 객관적으로 營業의 承繼와 관련되어 있지 않은 것이며 讓渡人에게 競業避止義務도 부담시킬 수 없는 것이다. 그렇다고 하면 營業讓渡에 관한 同一法典내에서의 同一解釋論은 營業의 承繼와 競業避止義務의 부담과는 관계가 없는 內容으로 정리한 후에 이를 전개하는 것이 타당할 것이다. 이점에서 判旨는 營業讓渡의 문제해결에서 미숙하다는 비판을 받는 것이다.

法律新聞 1763호 법률신문사 業務上 過失犯의 成否 일자:1987.9.22 번호:87도516 鄭盛根 成均館大法大교수 法學博士 ============ 11면 ============ 抗訴審=大邱地法 86年12月11日 宣告 86노1184 判決 法律新聞 1987年1月26日字 第1668號 10面 揭載 I. 事實關係 ①事 件 택시운전사 被告人은 편도 3차선 道路의 1차선을 따라 성남에서 서울방면으로 制限速度 범위내인 時速 40키로미터로 운행하던 중 車道를 無斷橫斷하던 被害者가 도로 중앙에 서있는 것을 발견하고 同被害者의 動態를 주시하면서 같은 속력으로 운행을 계속하고 있었는데 마침 반대방향에서 1차선을 따라 진행해오던 上告外 韓이 운전하던 봉고차가 뒷걸음을 치던 被害者를들이 받음으로서 同被害者가 中央線을 넘어 被告人이 운전하던 차량의 前面 바로 앞에나가 떨어지자 被告人이 이를 피하지 못하고 다시 충격하여 同被害者를 死亡케한 사건이다. ②事 件 被告人은 8톤의 카고트럭을 운전하고 대구 방면에서 서울 방면으로 시속70키로미터의 속력으로 경부고속도로주행선을 운행하던중 고속도로 우측에 설치된 대신정류소(정류소 2백미터 후방에 정류장표지판이 있음)에서 위주행선으로 진입하던 被害者 운전의 카고트럭을 약20미터 전방에서 뒤늦게 발견하고 급제동을 하였으나 미치지 못하여 乙의 카고트럭의 좌측앞부분과 被告人운전의 트럭 우측부분이 충돌하여 그 충격으로 위 被害者트럭이 우측으로 쏠리면서 도로우측 위 정류소에 정거중인 또다른 카고트럭뒤 적재함부분에 충돌하고 좌측으로 顚倒하여 위 被害者가 두개골 파열로 사망한 사건이다. II. 判 決 ①사건에 대한 大法院판결은「피고인에게 차도를 무단횡단하기 위하여 중앙선상에 서 있던 피해자가 뒷걸음질을 치다가 반대방향에서 달려오는 차량에 충격되어 피고인의 운행차선으로 튕겨져 나오는 것까지 예상하면서 이에 대비하여야 할 주의의무가 있다고는 말 할수 없다 할것이므로 같은 견해아래 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심판결은 정당하고 거기에 채증법칙위배 내지 과실범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할수 없다」고 하고 검사의 상고를 기각하였다. ②사건에 대한 大邱 地法(抗訴審)판결은「고속도로를 제한속도내로 정상운행하는 자동차운전자에게는 차량의 동태를 살피고 속도를 줄인다든가 그 밖에 충돌사고를 방지할 조치를 취할 법률상의 주의의무는 없다고 보아야 할것이고… 고속도로의 주행선상을 정상속도로 운행한 피고인에게 고속도로로 진입하는 이 사건 피해 트럭의 동태를 잘 살펴 속도를 줄인다든가 조향 및 제동장치를 정확히 조작하여 사고를 미리 방지할 업무상 주의의무가 있음을 앞세워 위와같은 주의의무를 태만히 하였다하여 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 고속도로의 주행선상을 정상운행하는 운전자의 업무상 주의의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할것이고, 달리 이사건 사고에 대하여 피고인에게 자동차운전자로서의 업무상주의의무를 태만이 한 과실이 있다고 볼 증거가 없으므로 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다」하여 원심을 파기하고 무죄를 선고하였다. III. 評 釋 (1)問題提起 交通事故處理特例法違反事件에 관한 우리 判例의 내용을 보면 대체로 다음의 두가지 判示 내용으로 過失犯의 成否를 판단한다고 집약할 수 있다. 하나는 대부분의 判例에서 나타난 표현이지만 운전자가「사고를 예상하면서 이를 방지하기 위한 조치를 취할 법률상의 주의의무」가 있느냐 없느냐에 따라 業務上過失犯의 成否를 판단하는 경우(本 硏究대상인 判例이외에도 83년2월8일 82도2617, 84년4월10일 84도223, 85년3월12일 84도303, 86년10월14일 86도1676등의 大判등 많다)이고, 또 하나는「信賴의 原則」이 적용되느냐 않느냐에 따라 業務上過失의 유무를 판단하여 過失犯의 成否를 결정하는 경우 (예컨대 84년2월14일 83도3086, 84년4월10일 84도79, 86년5월27일 86도549등의 大判)이다. 이상의 두가지 類型의 判例에서 過失犯論 내지 過失犯의 構造와 관련하여 다음과 같은 점이 문제될 수 있다. 첫째로 判例는 業務上 過失의 有無를 논함에 있어서 事實關係에 대한 상세한 검증은 하고 있으나 단순히「사고를 예상하면서 이를 방지하기 위한 조치를 취할 법률상의 주의의무」라는 추상적 표현만으로 법률적 판단을 하고 있는데 여기서의「法律上의 主義義務」란 過失의 要素중 구체적으로 무엇을 의미하느냐 라는 문제이고 둘째로 判例는 信賴의 原則을 확립하고 있음에도 불구하고 ②의 事件에서는 이에 관해서 아무런 判示가 없는 이유가 명백하지 않다는 점이다. (2)過失의 槪念的 要素와 過失理論 오늘날 新舊過失理論의 논쟁이 있으나 過失은 豫見可能性과 注意義務違反이 중심요소로 되어 있다는 점에서는 다툼이 없다. 여기서의 豫見可能性의 對象은 構成要件的 結果의 전단계에 있었던 結果의 原因이 된 事實로서 注意義務有無를 판단하는 전제가 된다. 그리고 注意義務의 내용에 대해서는 전통적 過失理論은 結果豫見義務라 하고 이를 責任要素로 보는데 대해서 新過失理論에서는 뉴앙스는 있으나 結果回避義務를 注意義務의 내용으로 보고 이를 不法要素(동시에 構成要件要素)로 본다. 어느 見解에 따르더라도 처음부터 豫見可能性이 없으면 注意義務違反의 與否를 논할 필요도 없이 過失은 否定될 것이며, 豫見可能性이 있는 경우에도 혹은 結果豫見義務違反이 혹은 結果回避義務違反이 없다고 인정되면 역시 過失은 부정된다. 다만 傳統的 過失理論에서는 過失이 부정될 경우에는 責任이 阻却된다고 하는데 대해서 新過失理論에서는 構成要件該當性이 없거나 이에 해당하는 경우에도 結果回避義務違反이 없으면 過失行爲의 不法이 탈락하게 될 것이다. 이와 관련하여 信賴의 原則이 적용되는 경우에는 혹은 豫見可能性이 부정되어 注意義務違反의 與否를 논할 필요도 없이 過失이 否定된다는 견해, 혹은 豫見可能性은 있지만 結果豫見義務違反이 없는 경우로서 過失行爲의 責任이 阻却된다는 견해, 혹은 豫見可能性은 있는 것이지만 結果回避義務違反이 없는 경우로서 過失行爲의 不法이 탈락된다는 견해등이 있다. 여기서도 어느 입장에 따르건 信賴의 원칙이 적용되는 경우는 過失 그 자체가 부정되므로 過失犯은 성립하지 않게 된다. 筆者의 입장에서는 過失은 構成要件要素인 동시에 不法要素이고 注意義務의 내용은 豫見可能性을 전제로 한 結果回避義務라고 본다. 따라서 豫見可能性이 있는 경우에도 結果回避義務違反이 없으면 過失行爲의 不法이 탈락하며, 특히 信賴의 原則이 적용되는 경우는 結果回避義務違反이 否定되는 것으로 본다. (3)判例의 檢討 設例의 두 判決이 被告人에게 無罪를 인정한 것은 타당하다. 두 判例가 判決理由에서 說示하고 있는 事實判斷의 상세한 내용으로보아 被告人에게 過失이 없다는 증명은 충분하기 때문이다. 문제는 被告人에게 無罪를 선고하는 判決理由중 法律的 判斷이 명백하지 않다는 점에있다. 첫째로 大法院의 判決은 被害者가「반대방향에서 달려오는 차량에 충격되어 被告人의 운영차선으로 튕겨나오는 것까지「예상하면서 이에 대비하여야 할 주의의무」가 있다고 말할 수 없다」고 判示하였고, 大邱地法의 判決은「고속도로를 제한속도로 정상운행하는 자동차운전자에게는 고속도로에 진입하려는 차량의 동태를 살피고 속도를 줄인다거나 그밖에「충돌사고를 방지할 조치를 취할 법률상의 주의의무」는 없다」고 判示하고 있는데 여기서「예상하면서 이에 대비하여야 할 주의의무」또는「충돌사고를 방지할 조치를 취할 주의의무」는 過失의 槪念的要素중 어느것을 말하며 구체적으로 여하한 내용의 것인지 명백하지 않다. 생각하기에 따라서는 大法院의 判示는 結果豫見義務를 大邱地法의 判示는 結果回避義務를 의미한다고 볼수 있고, 또「대비하여야 할」의무와「방지할 조치」의무를 같은 의미로 본다면 양자 모두 結果回避義務를 의미한다고 할 수도있다. 결국 어느것을 의미하는지 추상적으로 애매모호하게 說示하고 있으므로 이에 의하여 過失을 부정하게 될 때에는 過失行爲의 不法이 탈락되는 것인지 責任이 阻却되는 것인지를 판단하기 조차 곤란한다. 종래까지 判例의 태도는 注意義務를 責任要素로 보고 그 내용을 結果豫見義務로 이해하여 왔기 때문에 위 두가지 判決도 이러한 취지를 당연한 것으로 전제로 하고 있다고 생각할 수 는 있다. 그러나 이러한 전제도 過失을 責任要素로만 이해하였던 때에는 쉽게 수긍할 수 있을지 모르나 過失理論이 현저하게 발전되어 다양한 주장이 전개되고 있는 오늘날에는 過失理論에 대한 法院의 명백한 태도를 밝히지 않고 종래까지의 判示내용을 그대로 답습하고 있다는 것은 의문이며, 특히 判例에 따라서는 注意義務의 내용을 結果回避義務로 이해하는 듯한 表現을 사용하기도 하므로 過失理論에 대한 判例의 태도를 더욱 혼란시키고 있다고 하겠다. 둘째로 判例가 注意義務의 내용을 어떻게 이해하였던간에 注意義務의 전제로서 豫見可能性이 있어야 한다는 점에서는 다툼이 있을 수 없다. 즉 처음부터 豫見可能性이 없으면 注意義務의 有無를 판단할 필요도 없이 過失은 부정된다. 그럼에도 불구하고 豫見可能性의 내용이나 대상에 대해서는 물론이고 豫見可能性 그 자체에 대해서도 言及하고 있는 判例는 거의 찾아 볼수없다. 設例의 大法院判決과 같이「ˇ을 예상하면서 ˇ할 주의의무는 없다」라고 判示한 것은 많으나 이 경우에도 그것은 結果豫見義務를 의미한다고 추측할 뿐이고 이로써 豫見可能性에 대한 판단을 하고 있다고는 볼 수 없다. 前述한 바와같이 豫見可能性에 있어서의 豫見對象을 結果의 原因이 된 事實이라고 한다면 도로의 중앙선에서 있던 피해자가 뒷걸음칠 경우에 반대방향에서 오는 차량에 충격될 수 있고 또 중안선을 따라 1차선을 달리고 있던 被告人의 운행차선으로 被害者가 튕겨나올 수 있다는 것은 희소한 일이긴 하나 운전전자로서 전혀 豫見不可能한 일은 아니다. 또 고속도로변에 정류장이 있는 경우에는 정류장에 있던 차량이고 속도로 주행선으로 갑자기 진입할 수 있다는 것도 豫見할 수 있음은 물론이고 특히 정류장 안내표지판이 정류장 2백미터 후방에 있는 경우에는 고속도로를 주행하고 있는 운전자로서는 충분히 이러한 豫見을 할 수 있었다고 보아야 한다. 그렇다면 위의 두 設例의 경우에는 豫見可能性은 있는 경우이고 다만 注意義務違反만이 부정된다고 해야한다. 本件 判例를 포함한 대부분의 判例가 注意義務의 有無만을 판단하고 있을뿐 그 이전에 豫見可能性 與否에 대한 判斷을 하고 있지 않은 것은 의문이다. 끝으로 大法院의 判示事件에 대하여 信賴의 原則을 적용할 수 있느냐의 문제가 제기 될수 있으나 이 事件에서는 적용할 수 없다고 해야 한다. 大法院의 判示事件은 성남에서 서울로 오는 편도 3차선의 도로이므로 어느 정도 교통환경도 정비된 곳이기는 하나 被告人은 이미 被害者가 交通法規를 違反하고 있음을 발견하고 그의 동태를 주시하면서 주행한 것이므로 信賴의 原則을 적용할 수 없는 경우에 해당하기 때문이다. 設例의 大法院의 判決도 이 原則의 적용에 대하여 아무런 언급을 하지않고 있음을 볼 때에 동일한 취지로 보인다. 따라서 이 事件에서는 豫見可能性이 있다는 전제하에 注意義務違反의 與否만을 판단하여 過失犯의 成否를 논의하면 충분하다. 이에 대하여 大邱地法의 判示事件의 경우는 상황이 다르다. 被告人은 교통법규를 준수하여 고속도로를 주행하였고 전방20미터에서 被害者의 트럭을 발견하기 이전까지는 被害者 기타의 交通關與者가 交通法規를 違反하는 등 적절한 行動을 신뢰하기 곤란한 특별사정도 없었으며 더욱이 정류장표지판도 정류장 후방2백미터지점에 있었다는 점, 그리고 事故의 원인은 被害者가 교통법규를 위반하여 고속도로 주행선에 진입한다는데 있기 때문에 信賴의 原則을 적용할 수 있는 事例에 해당한다. 그렇다면 이 事例의 경우에는 信賴의 原則을 적용하여 被告人의 過失을 부정하고 無罪를 선고하여야 한다. 大邱地法의 判示내용에도「고속도로에서의 원활한 고속교통을 확보하기 위하여 특칙을 규정한 도로교통법의 취지에도 어긋날 뿐아니라 고속도로의 기능을 해치게 될 것이다」라고 判示하고 있는 점을 보면 내용상으로는 信賴의 原則을 적용하여 過失을 부정한 것으로 추측할 수는 있으나 반드시 이점이 명백하지 않으며 적어도 적극적으로 이 원칙을 적용한 것은 아니다. 判例중에는 信賴의 原則을 명백하게 적용하여야 할 事例에 대해서 本件判示와 같이 이 원칙을 적용한 것인지 아닌지가 명백하지 않은것이 많은데 大邱地法의 判決도 이와같은 判例의 태도를 그대로 답습한 것으로 보인다. 信賴의 原則은 大法院에서 이미 확립된 원칙이고 또 적극적으로 이를 적용하고 있는 判例가 많음에도 불구하고 이 事件에서는 이를 명백히 하지 않은 것은 적용하고 있는 判例가 많음에도 불구하고 이 事件에서는 이를 명백히 하지 않은 것은 의문이 아닐수 없다. 그리고 이 原則을 적용하여 過失의 有無를 판단할 경우에는 過失의 槪念的要素중 어느것을 제한해야 할 것이냐에 대해서도 구체적으로 판시되어야 할 것이다. 筆者의 結論에 따르면 大邱地法의 判示 被告人은 被害者의 트럭이고 속도로 주행선으로 진입할 수 있다는 豫見可能性은 있지만 信賴의 原則이 적용되어 結果回避義務違反이 부정되고 이에따라 過失行爲의 行爲反價値가 탈락하여 犯罪의 증명이 없고 無罪라고 하게된다. 

法律新聞 1751호 법률신문사 株金의 假裝納入과 株主의 株金納入義務 일자:1985.1.29 번호:84다카1823, 1824 林泓根 成均館大法大敎授 ============ 11면 ============ 一. 事實의 槪要 소외 차질금에 의하여 1인 회사의 형태로 경영되던 소외 동금전자공업주식회사가 도산되기에 이른 1978년11월7일 당시 위 소외 회사는 전장환(원고)에 대하여 약5억5천만원의 채무를 부담하고 있었는데, 원고와 위 소외회사 사이에 위 소외회사가 위 채무의 지급에 갈음하여 위 소외회사 소유의 공장기계 중 제일은행에 저당설정된 부분을 제외한 전체 기계와 같은 소외회사가 가진 통신사업면허 2건에 대한 처분권한을 위임하는 형식으로 원고에게 이를 양도하기로 약정하여 그 무렵 원고가 이를 양수하였다. 원고가 위기계와 면허 2건의 처분처를 물색중 위 차질금의 권유로 위 소외회사에 대한 다른채권자인 소외 이정순과 원고 및 위 차질금 사이에 위 기계와 면허 2건으로써 새로운 주식회사를 설립하여 통신사업을 운영하기로 하고, 원고는 위 기계와 면허 2건을 새로 설립되는 회사에 양도하되 그 양도대금을 위기계금 1억5천만원, 위 면허 2건 금2억원 합계금 3억5천만원으로 정하고 그 지급방법에 관하여는 양도대금중 일부는 원고가 새로 설립되는 회사의 주식중 60%를 발행교부 받고, 주금은 위 양도대금중의 일부에 의하여 납입된 것으로 처리하고 나머지 대금은 새로 설립되는 회사의 운영결과 발생하는 이익을 그 대금에 이르기까지 원고가 차지하기로 하는 내용의 약정이 이루어져서 위약정에 따라 위3인이 1978년 12월 4일 주식회사 정우통신(그 상호는 제2심부터는 주식회사 인성통신으로 바뀌었다) (피고)을 설립하였다. 원고는 1979년5월14일부터 같은 해 7월 31일 까지 사이에 피고회사의 공동 대표이사로 재직하면서 피고회사에게 이자와 변제기를 정하지 아니하고 가수금 명목으로 합계 1천5만원을 대여하였고, 원고는 피고로부터 1981년9월5일 이후 세번에 걸쳐 합계금 80만원을 수령하였다. 1979년5월28일 피고회사의 증자시 피고회사는 원고에 대한 위 기계와 면허 2건의 양도대금중 우선4천3백만원의 지급방법으로 원고에게 가장납입의 방식에 의하여 피고회사의 액면금 1천원의 보통주식 4만3천주가 발행 교부되었다. 원고가 그 무렵 위기계중 일부를 소외 손정숙에게 담보로 제공하고 나머지 기계일체를 피고회사에 양도하고, 같은 소외인으로부터 금3천만원을 차용하였다가 1983년 11월경 위원리금 일체를 담보로 제공되었던 기계 전부를 회수하여 이를 피고회사에 양도하였으며, 원고와 위 소외회사 및 피고회사 사이에 위면 허2건의 명의는 원고를 거치지 아니하고, 위 소외회사에서 바로 피고회사 앞으로 이전하기로 합의하여 그 합의에 따라 1979년8월24일경 위 면허 2건의 명의를 피고회사 앞으로 변경하여 주었다. 원고는 피고회사를 상대로 금1천5만원 및 이에 대한 1980년1월5일부터 완제에 이르기까지 연2할5푼의 비율에 의한 금원을 구하는 소송을 제기하였다. 二. 法院의 判斷 (1) 水原地法民事2部는「…피고회사가 1주금액 1천원의 주식 4만3천주를 발행하여 준 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나 과연 피고회사가 원고에게 그 주장과 같은 주금납입채권을 가지고 있는지의 점에 관하여 보건대… 이를 인정할 증거 없으므로 이를 받아들이지 아니한다. 한편 원고는 1983년2월4일 까지 도합 금80만원을 위 채권의 일부로 변제받은 사실을 스스로 인정하고 있으므로 피고회사는 원고에게 위 나머지 차용금 9백25만원(1천5만원-80만원)과 이에 대하여 이건 소장부본이 피고회사에 송달된 다음 날임이 기록상 명백한 1983년 8월12일부터 완제에 이르기까지 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 연2할5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 피고회사 소송대리인은 이사건 반소 원인으로서, 피고회사는 1978년5월28일 원고에 대하여 1주 금액1천원의 주식 4만3천주를 발행하고 위 발행주식대금 4천3백만원 중 금1천5만원(원고가 피고에 대여하였다고 주장하는 금원임)을 주금의 일부로 지급받았을 뿐 그 나머지 주금3천2백95만원(4천3백만원-1천5만원)을 아직 지급받지 못하고 있고 또한 피고회사는 원고에게 1981년9월5일 금40만원, 1982년10월23일 금10만원, 1983년2월4일 금30만원등 도합 금80만원을 대여함으로써 피고회사는 원고회사에게 도합 금3천3백75만원(3천2백95만원 +80만원)의 채권을 가지고 있으므로 이의 지급을 구하기 위하여 이 사건 반소에 이른 것이라고(반소청구의)주장하나 피고주장의 대여금채권이 있다는 점에 관하여는 이를 인정할 증거가 없고 …피고회사가 원고에 대한 채무의 일부변제조로 금80만원을 지급한 사실이 인정될 뿐이고, 피고회사가 원고에 대하여 그 주장의 주금불입채권을 가지고 있다는 사실을 인정할 증거가 없음은 본소에 관한 판단에서 본 바와 같으므로 피고의 이 사건 반소청구는 그 이유가 없다」고 판시하였다〔水原地判1984년1월12일 83가합1085(본소) 83가합1500(반소)〕. (2) 서울高法民事11部는 원고의 청구를 기각하는 판결의 이유로서「…원고는 1979년5월28일 피고회사의 증자시 피고회사 보통주식 4만3천주를 인수, 청약하여 피고회사로부터 위 주식4만3천주를 발행·교부받은 사실이 있으므로 피고회사에 위 주식대금4천3백만원을 지급할 의무가 있다 할 것이고, 한편 원고의 위 대여금 1천5만원에서 일부변제받은 금80만원을 뺀 금9백25만원의 대여금채권은, 앞서 본바와 같이 변제기에 관하여 약정이 없으므로 원고가 그 반환을 구하는 이사건 소장이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1983년8월12일 그이행기가 도래하였다 하겠고, 피고의 상계의 의사표시는 1983년12월22일 원고에게 도달하였음이 기록상 명백하므로 결국 원고의 위 대여금 9백25만원의 채권은 위 주식대금 4천3백만원의 채무와 상계적상에 놓인 1983년8월12일 그 대등액에서 상계되어 소멸되었다 하겠다. …피고회사는 앞서본 증자시 주식(12만5천주)을 발행하면서 스스로 제3자로부터 금원을 빌려 위 차입금을 변제하는 소위 주금의 가장납입의 방법에 의하여 증자를 하고, 1979년6월14일 증자등기를 마친 사실이 인정되고… 위 가장납입이 피고회사의 증자절차에서 증자납입으로서의 효력이 부인되는 것은 아니지만, 그렇다고 하여 위 주식을 인수·청약한다음 주권을 발행·교부받았으나 피고회사에 주금을 현실적으로 납부하지 아니한 원고와 같은 주주가 피고회사에 대하여 주금납입의 의무를 면하는 것은 아니라 할 것이므로 원고는 여전히 피고에게 금4천3백만원의 주금을 납부할 의무가 있다할 것이다. 한편 원고의 위 금 4천3백만원의 주금채무는 앞서 본바와 같이 피고의 금 9백25만원의 차용금채무와 그 대등액에서 상계되었으므로 결국 원고는 피고에게 금 3천3백75만원(4천3백만원-9백25만원) 및 이에 대하여 피고가 청구하는 이 사건 항소장이 원고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1984년4월26일부터 완제에 이르기까지 민법소정의 연5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.」라고 판시하였다[서울高判 1984년7월20일 84나824, 825]. (3) 大法院 第1部는 원심판결을 서울고등법원에 파기환송하는 판결이유에서 「회사의 설립이나 증자의 경우에 일시적인 차입금을 가지고 주금납입의 형식을 취하여 회사설립이나 증자절차를 마친후 곧 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는 이른바 주금의 가장 납입의 경우에도 주금납입의 효력을 부인할 수 없으므로 주금납입의 절차는 일단 완료되고 주식인 수인이나 주주의 주금납입의무도 종결되었다고 보아야 함은 소론과 같다. 그러나 위와같은 가장납입에 있어서 회사는 일시차입금을 가지고 주주들의 주금을 체당납입한 것과 같이 볼 수 있으므로 주금납입의 절차가 완료된 후에 회사는 주주에 대하여 체당납입한 주금의 상환을 청구할 수 있는 이치라 할 것인바, 원심판결이 원고는 피고회사에 대하여 주금납입의 의무가 있다고 판시한 대목은 그 표현이 미흡하기는 하나 위와같은 주금상환의무를 말하는 취지라고 못볼바 아니므로, 가장납입이라고 할지라도 일단 주금납입이 끝난 이상 주주의 주금납입의무란 있을 수 없음에도 불구하고 주주인 원고의 주금납입의무를 인정한 원심판결은 판례위반, 주금납입의 법리오해와 이유모순의 위법을 저지른 것이라는 논지는 이유없다. …그러나 원고는 소외 동금전자공업주식회사에 대하여 5억5천만원의 채권이 있어서 위 회사의 면허 및 재산일체에 대한 처분권을 위임받은 것으로 되어 있고, 원고는 위 소외회사의 재산중 기계를 소외 손정숙에 대한 원고의 채무담보로 제공한 일이 있는 사실이 인정되므로 이러한 사실관계에 비추어 보면 위 소외회사의 통신사업면허와 기계류에 대한 처분권한은 원고에게 맡겨져 있었던 것으로서 원고는 이 처분권한에 의하여 이중기계를 소외 손정숙에게 담보로 제공한 것으로 보여진다. 그렇다면 원심으로서는 소외 손정숙에게 담보로 제공된 위 기계가 어떠한 경로로 원고의 현물출자 내지 주식대금조로 피고회사에게 이전되었다는 것인지 원고에게 석명을 구하여 그 주장을 좀더 정리케 한 후 위 원고의 현물출자 주장의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고 원심이 심리미진 내지 석명권불행사와 증거가치의 오해 또는 판단유탈의 위법을 저지른 것이라고 할 것이다」고 판시하였다[大判 1985년1월29일 84다카1823, 1824]. (2-1) 서울高法 民事8部는 「…위 인정사실에 의하면 원고는 1979년5월28일 피고회사에 대하여 위 주식대금을 위 기계와 면허2건의 양도대금 중의 일부로써 납입하여 그 상환을 마쳤다고 할 것이므로, 원고가 위 주금의 상환의무를 다하지 아니하였음을 전제로 하는 피고의 위 상계항변 및 나머지 주금의 상환청구는 결국 그 이유없다고 하겠다. 그렇다면 피고는 원고에게 위 대여금중 원고가 이미 수령하였음을 자인하는 금80만원을 뺀 나머지 9백25만원 및 이에 대하여 위 채무의 이행기가 도래한 이 사건 소장 송달 다음날임이 기록상 분명한 1983년9월12일부터 완제일까지 소송촉진등에 관한 특례법에 정한 연2할5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 본 소 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 원고의 나머지 청구와 피고의 반 소 청구는 모두 그 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 피고의 항소를 기각한다」고 판시하였다[서울高法 1985년12월11일 85 619, 620]. 三. 評 釋 株主가 間接有限責任을 부담할 따름인 주식회사에 있어서는 會社債權者에 대하여 辨濟의 擔保가 되는 것은 會社財産 뿐이기 때문에 資本充實의 原則이 강력하게 요청되며, 株式會社의 設立이나 新株發行에 있어서 商法은 資本의 充實이 유지되도록 여러 가지 배려를 하고 있으나, 특히 會社의 發起人, 業務執行社員, 理事, 監事 또는 理事등의 職務代行者, 支配人 기타 會社營業에 관한 어느 種類 또는 特定한 事項의 委任을 받은 使用人이 納入 또는 現物出資의 履行을 假裝하는 行爲를 한 때에는 5년이하의 懲役 또는 5백만원이하의 罰金에 처하도록 되어있다(商法 628조). 그리고 株式納入金保管證明書를 교부한 金融機關은 증명한 保管金額에 대하여는 納入의 不實 또는 그 金額의 반환에 관한 제한이 있음을 이유로 하여 會社에 대항하지 못한다고 하고 있다(商法 318조). 株金의 假裝納入이라 함은 發起人 또는 理事가 納入取扱銀行 이외의 第三者로부터 借入을 하여 이를 株式의 納入에 充當하고 會社의 成立後 또는 新株發行後 곧바로 이를 引出하여 借入先에게 辨濟하는 경우를 말한다. 이러한 株式納入의 效力에 관하여는 有效說과 無效說이 대립하고 있다. 有效說은 第三者로부터의 資金借入行爲, 株式의 納入, 會社成立後 또는 新株發行後 借入先에의 辨濟行爲를 개별적으로 분리·관찰하여 借入金에 의한 會社의 資金을 個人的 借入金의 辨濟에 충당한 行爲의 違法性에 착안하고, 納入 그 자체의 효력을 인정하는 입장이다. 이에 대하여 無效說은 株式納入行爲만을 다루어 그 효력을 논하여야 할 것이 아니라, 第三者로부터의 資金借入에 의한 納入과 會社成立 後의 또는 新株發行 後의 借入先에 대한 辨濟行爲는 서로 우발적인 것이 아니라 처음부터 계획된 納入假裝을 위한 속임수의 一環을 이루고 있어 실질적으로 納入이 없는 것과 같은 결과를 가져오기 때문에 會社의 資本充實의 견지에서 그 納入의 효력을 부정한다. 생각건대 株式의 假裝納入에 있어서 會社의 資産으로서 자유로이 사용할 수 있는 資金으로서 보관하고 이를 會社成立後 또는 新株發行後 會社에 引渡되는 것이 通常이기 때문에 이를 유효한 納入金으로 생각하여 會社資金에서 借入金辨濟行爲는 원칙으로 유효하다고 생각한다. 그러나 다만 商法 제626조에서 처벌하는 違法性을 띠는 경우에는 無效라고 생각한다. 그러한 의미에서 위 大法院 判例에 동의를 하는 바이나, 그러나 「…가장납입에 있어서 회사는 일시차입금을 가지고 주주들의 주금을 체당납입한 것과 같이 볼 수 있으므로 주금납입의 절차가 완료된 후에 회사는 주주에 대하여 체당납입한 주금의 상환을 청구할 수 있는 이치라 할 것」이라는 判示는 이해가 가지 않는다. 그것은 가장납입이라고 할지라도 일단 주금납입이 끝난 이상 주주의 주금납입의무란 있을 수 없기 때문이다.