法律新聞 2186호 법률신문사 會社財産讓渡契約과 會社債務引受約定이 對價關係에 있는 경우 商法제374조 1호의 適用여부 일자:1991.11.8 번호:91다11148 林泓根 成均館大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 一, 事實槪要 1985년 3월 26일 당시 원심공동피고이던 주식회사 중원패션(이하 중원패션이라 한다)의 대표이사이던 소외 박미주와 피고 강재영은 피고가 중원패션에 대하여 약 금11억5천만원 상당의 채권을 가지고 있음을 확인하고 그 변제에 갈음하여 위 중원패션이 피고에게 중원패션의 모든 영업재산인 기계류, 집기, 원자재, 상품재고, 미수금채권, 임차보증금반환채권, 영업권, 상표권등을 양도하여 주기로 한다는 내용의 계약을 체결하고 같은 계약의 일부로서 위 중원패션의 제3자에 대한 모든 채무를 중원패션과 공동으로 책임진다는 채무인수의 약정이 이루어졌다. 그런데 원고 신순자는 이러한 약정이 이루어지기 이전인 1984년 11월 18일, 같은달 28일, 같은해 12월 5일 세번에 걸쳐 위 중원패션에게 도합금1억5천만원을 대여하였다. 원고는 중원패션뿐만 아니라, 대외채무인수자인 피고 강재영을 상대로 대여금청구소송을 제기한 것이다. 이에 대하여 피고는 위 회사재산의 영업양도, 양수계약 및 그 일부로서 이루어진 회사의 채무부담에 관한 채무부담에 관한 약정은 주주총회의 특별결의사항인데, 주주총회의 특별결의가 없었기 때문에 효력이 발생하지 아니하였다고 항변하고 나왔다. 二, 法院의 判斷 제1심인 서울민사지방법원 제7부는 「…위 계약은 그 내용에 비추어 피고회사의 영업의 전부의 양도에 관한 계약이라 할 것이고 이는 상법에서 정하고 있는 주주총회의 특별결의사항에 포함된다 할 것인데 위 계약에 관하여 피고회사 주주총회의 특별결의가 있었다는 원고의 아무런 주장 입증이 없다…」고 하여 피고회사에 대한 청구만 인용하고 피고 강재영에 대한 청구는 기각하고 있다(87가합1756). 원고인 신순자가 이에 불복 항소하자 제2심인 서울고등법원 제10민사부는 「…1985년 3월 25일 위 중원패션의 대표이사인 위 박미주로 하여금 임시주주총회를 개최하도록 하여 주주인 위 박미주, 강재성과 함께 위 총회에 출석한 후 만장일치로 위 회사의 전영업재산을 피고에게 양도하기로 하는 결의를 하고, 같은 달 26일 …중원패션이 피고에게 그 모든 영업재산…을 양도하기로 하며 그 대신 피고가 위 중원패션의 제3자에 대한 모든 채무를 공동으로 책임지기로 하는 내용의 약정을 하고 같은 날 위 중원패션으로부터 위 전영업재산을 양도받은 사실을 인정할 수 있고… 위 인정사실에 의하면 피고가 위 중원패션의 제3자에 대한 모든 채무를 중첩적으로 인수하였다 할 것이므로… 피고는 원고에게 위 인수한 채무를 변제할 의무가 있다 할 것이다」(88나11737). 이번에는 피고 강재영이 상고하자 대법원 제2부는 「…갑12호증의14의 내용은 그것을 아무리 검토해 보아도 임시주주총회의사록(갑12호증의15)이 그명의인의 의사에 따라 작성된 것임을 인정할 만한 자료로 보기 어렵고 변론과정에서 원심 인정의 주주총회 개최사실 자체도 포함하여 함께 다툼이 되어 온 이사건에 있어서는 변론의 전취지만으로 그 진정성립을 인정해 버린 것은 논리칙과 경험칙상 수긍이 되지 아니한다」고 하여 원판결에는 심리미진 채증법칙위배 이유불비 등의 위법이 있음을 이유로 파기 서울고등법원에 환송하고 있다(88다카31095). 환송법원인 서울고등법원 제12민사부는 「…위 중원패션과 피고 사이의 위 계약은 전체적으로 볼 때 위 중원패션의 영업전부의 양도에 관한 계약이라 할 것이고 이는 상법의 규정에 따라 주주총회의 특별결의를 요한다고 할 것인데 위 영업양도계약에 관하여 중원패션의 주주총회에서 특별결의가 있었다는 점에 관하여는…이를 인정할 증거가 없으므로…위 채무인수의 약정은 효력을 발생할 수 없다 할 것이다」(90나30540).고 하여 항소를 기각하고 있다. 원고는 다시 상고를 하자 대법원 제3부는 상고를 기각하면서 「…위 회사가 피고에게 회사의 재산을 양도하는 계약과 피고가 회사의 채무를 인수하는 약정이 별개의 계약이라고 볼 것은 아니며, 위 재산의 양도에 관한 약정이 유효요건을 갖추지 못하여 그 효력을 발생하지 못하는 경우 계약 전체의 효력이 발생하지 아니하며 따라서 대가관계에 있는 채무인수에 관한 약정도 그 효력이 없다 할 것이고, 나아가 위 회사의 재산양도에 대하여 이는 회사영업을 전부 폐쇄하는 결과를 가져 오는 것으로써 상법 제374조 제1항 소정의 영업 전부의 양도에 해당한다 하여 주주총회의 특별결의가 있어야 한다고한 원심판단은 정당하다…」(1991년11월 8일 선고, 91다11148). 三, 評 釋 (1) 論 點 이사건에서 중원패션의 대표이사인 소외 박미주와 피고 강재성 사이에 피고에게 중원패션의 모든 영업재산인 기계류, 집기, 원자재, 상품재고, 미수금채권, 임차보증금반환채권, 영업권, 상표권 등을 양도하기로 한다는 내용의 계약이 商法 제374조 제1호 소정의 營業의 全部讓渡인지, 그리고 그 대가관계로 위 중원패션의 대외채무인수약정이 가능한지를 알아본다. (2) 商法 제374조 제1호 소정의 「營業의 全部 또는 重要한 一部의 讓渡」 가, 여기의 이른바 營業讓渡라 함은 일정한 營業目的에 의하여 조직화된 有機的 一體로서의 機能的 財産을 동일성을 유지하면서 그 이전을 목적으로 하는 債權契約을 말한다. 이러한 營業讓渡는 회사의 合倂과 마찬가지로 회사의 기초에 관계되는 중요한 사항이기 때문에 總會의 特別決議事項으로 한 것이다(商434조 참조). 그리고 특별결의사항을 요하는 것은 營業의 全部뿐만 아니라 그 중요한 一部를 讓渡의 목적으로 하는 경우도 포함된다. 나, 문제는 「營業의 全部 또는 중요한 一部」의 의미에 관한 것이다. 예컨대 공장내의 기계설비와 같이 중요한 營業用財産을 양도하는 때에 總會의 특별결의가 필요한가 여부를 두고 학설이 나누어진다. ① 決議不要說(形式說)은 상법 제374조에서 말하는 營業讓渡와 상법총칙 제41조 이하에서 규정하는 營業讓渡는 동일한 것임을 전제로 하여 讓渡會社는 그 讓渡의 대상이 된 機能的 財産의 전부 또는 일부를 讓受人에게 양도하고 讓渡會社는 법률상 당연히 商法 제41조에서 정하는 競業禁止義務를 지게 된다는 것이다. 다수설이자 判例의 입장이다. ② 이에 대하여 決議必要說(實質說)은 商法 제374조에서 말하는 營業讓渡를 商法 제41조 이하에서 규정하는 營業讓渡와는 다른 개념으로 해석하여 기능적 재산을 구성하는 영업용재산이 양도되고, 그 결과 양도회사의 운영에 중대한 영향을 미치는 경우도 商法 제374조에서 말하는 營業讓渡에 포함된다고 한다. ③ 折衷說은 營業用財産에 有機的 一體性만을 기준으로 삼되 營業活動의 승계·競業禁止義務가 수반되지 아니하여도 營業讓渡에 포함시키는 입장이다. ④ 생각컨대 이 문제는 法解釋의 통일성·안정성을 기할 수 있고 거래의 安全에 이바지할 수 있는가(決議不要說), 아니면 주주의 이익보호에 이바지할 수 있는가(決議必要說)에 있다. 첫째로 商法 제374조의 營業讓渡는 같은 법전의 總則編에서 본래의 營業讓渡를 정하고 있는 商法 제41조의 營業讓渡와 같은 뜻으로 해석하여야 하는 것은 법해석상 당연하고, 둘째로 營業活動의 승계가 있었는가 여부에 따라 株主總會議決의 要否를 구별하는 것이 讓渡의 상대방에게 있어서 讓渡의 無效를 주장하게 하는 불안을 감소시키며, 또 그 轉得者의 安全도 보호하여 去來의 安全을 보호하게 된다는 점에서 決議不要說을 취하는 바이다. 大法院判例는 依用商法時代이후 商法 제374조의 규정이 문제가 된 여러 판례중에서 가장 극명하게 정리된 것이었다. 즉 「주주총회의 특별결의가 있어야 하는 상법 제374조 제1호 소정의 「영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도」라 함은 일정한 영업목적을 위하여 조직화되고 유기적 일체로서 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 총체적으로 양도하는 것을 의미하는 것으로서 이에는 양수회사에 의한 양도회사의 영업활동의 전부 또는 중요한 일부의 승계가 수반되어야 하는 것이므로 단순한 영업용 재산의 양도는 이에 해당하지 아니한다고 할 것이다. 다만, 영업용 재산의 처분으로 말미암아 회사영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 주주총회의 특별결의가 필요하다고 함이 당원의 판례이다」(大判 1987년 6월 9일 86다카2478)라고 한 것이었다. 다, 그러면 有機的 一體로서의 機能的 財産이라 하면 어느 정도의 財産을 말하는 것인가, 大法院判例에서 營業讓渡의 기준을 「…會社存立의 基礎인 중요한 營業財産의 讓渡는 營業의 廢止 또는 中止를 招來할 行爲…」라고 한 바(大判 1955년 12월 15일, 4288민상136)가 있으나, 이것은 어떤 물건, 권리 및 재산적 가치있는 사실관계가 영업의 존립에 본질적(Wesentlich)이어서 그 양도가 그 영업을 파괴하는 것(Zerstorung)이거나 또는 적어도 그 영업을 근본적으로 변경하는 것(Veranderung)과 같은 경우를 말한다. 필자는 이 경우를 營業의 非獨立構成部分(die unselbstandige Bestandteile)이라한다고 하였고(拙著 商法總則 442면). 이것은 營業讓渡에 의하여 讓受人에게 양도되는 영업의 精髓에 해당되는 영업조직이다. 그리고 그 양도가 「營業의 중요한 一部」인지 여부는 그것이 會社의 營業전체에서 차지하는 지위를 고려하여 각 경우마다 결정할 도리밖에 없으나, 그 이전에 會社營業의 存立에 중요한 영향을 미치는 경우이어야 한다. 따라서 회사재산 전체에 대한 가치의 비율에서 중요한 공장시설 전부를 양도하는 경우에도 단순히 공장의 설비갱신만을 목적으로 할 때에는 주주총회의 특별결의를 요하지 아니한다. 라, 문제는 株主總會의 特別決議없이 대표이사가 「營業의 全部 또는 重要한 一部의 讓渡」를 한 경우에 그 효력에 관한 것이다. 株主總會의 議決는 營業讓渡의 유효요건이므로 이 결의없이 한 營業讓渡契約은 무효이다. 그러나 상대방이 주주총회의 결의를 요하는 지를 알지못하고, 또 알지 못하는 것에 상당한 이유가 있는 때에는 회사는 그 자에 대하여 무효를 주장할 수 없다고 해석하여야 할 것이다. 다만 이 경우는 객관적으로 중요한 會社營業의 讓渡에 관한 것이라는 점에서 讓受人쪽에서 그 意義임을 입증하여야 한다고 생각한다(大隅健一部·今井宏(中 I), 89면). 3, 對外債務引受의 約定 이 사건에서 피고 강재영이 중원패션의 대외채무를 회사와 중첩적으로 인수한다는 약정이 회사재산양도계약의 일부로서 체결된 것인가, 아니면 양도계약과는 별개의 채무인수계약인지가 다투어진다. 法院은 사실심이나 법률심이나 할것없이 회사재산양도계약의 일부내용으로서 판단하고 있다. 별도의 채무인수계약으로 보려면 이 사건에서 債權者의 승낙이 있었어야 하였을 것이다(民454참조). 그러한 절차과정이 없는 이 사건에서는 회사재산양도계약의 일부약정으로 보아 무리가 없을 듯하다. 그러나 그 약정은 양도계약 전체의 효력발생에 영향을 주는 그런 약정으로 大法院判決은 보고 있다. 4. 結 語 가, 이사건에서 중원패션의 모든 영업재산인 기계류, 집기, 원자재, 상품재고, 미수금채권, 임차보증금반환채권, 영업권, 상표권 등의 양도를 商法 제374조 제1호 소정의 營業의 全部의 讓渡로 판단하여 있는 바, 판결이유에서 회사재산 양도계약을 대법원판례가 견지하고 있는 그 회사의 전재산양도가 「…영업용재산의 처분으로 말미암아 회사영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 주주총회의 특별결의가 필요하다」(大判 1987년 6월 9일 86다카2478)는 營業讓渡임을 전제로 하고 있다. 결론에 있어서 타당하지만, 이론구성에서는 「營業」의 양도로 나가지 않고 미국法에서 보는 바와 같이 全資産의 賣却(Sale of all assets)이나 독일株式法과 같이 全財産의 讓渡(Verausserung des Vermogen im Ganzen)(독株361조)와 같은 이론을 구성하는 것이 아닌 이상 논리가 생략된 듯 싶다. 나, 이사건에서 원고가 피고를 상대로한 청구원인에서 이른바 대외채무인수약정도 별개의 계약으로서 말하자면 회사재산양도계약과 조건부의 계약으로 볼듯 싶었는데, 法院의 判斷은 양도계약의 일부내용으로 보는 것은 이해가 가는 점이고, 따라서 그런 의미에서 대법원의 판시사항은 빛이 나는 대목이다. 

法律新聞 2184호 법률신문사 自動車綜合保險普通約款의 無免許運轉免責條項에 관하여 일자:1991.12.24 번호:90다카23899 曺榮祥 辯護士 ============ 15면 ============ 一, 事件의 槪要 원고는 피고와의 사이에 1988년 7월 7일 24시부터 1989년 1월 7일 24시까지를 보험기간으로 하고 원고 소유의 봉고트럭을 피보험차량으로 하는 對人賠償自動車綜合保險契約을 체결하였다. 원고가 1988년 9월 3일 21시경 자신의 공업사 앞길에 위 트럭에 열쇠를 꽂아둔채 정차시켜 놓은 사이에 전에 종업원으로 일한적이 있는 소외 박기성이 주취상태에서 無免許로 無斷運轉하다가 손수레를 끌고가던 소외 안달용을 들이받아 고도의 뇌좌상등으로 현장에서 사망하게 하였다. 이에 원고는 위 망인의 유족의 소송제기에 의한 법원판결에 따라서 위 유족에게 금2천1백9만9천2백84원의 損害賠償責任을 지게되었다. 이로 말미암아 원고는 피고에게 보험금을 청구하였으나, 피고는 소외 박기성이 無免許運轉을 하다가 사고를 일으킨 것이므로 自動車綜合保險約款 제10조 제1항 제6호에 따라 보상책임이 없다고 면책주장을 한 것이다. 二, 判決要旨 自動車綜合保險約款 제10조 제1항 제6호의 無免許運轉免責條項이 보험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리가능성이 없는 無免許運轉의 경우까지 적용된다고 보는 경우에는 그 條項은 信義誠實의 원칙에 반하여 공정을 잃은 條項으로서 約款의 規制에 관한 法律의 규정에 비추어 무효라고 볼 수밖에 없으므로 위 無免許運轉免責條項은 無免許運轉의 주체가 누구이든 묻지않으나, 다만 無免許運轉이 보험계약자나 피보험자등의 明示的 또는 默示的 承認下에 이루어진 경우에 한하여 免責을 정한 규정이라고 해석하여야 하며, 이와같이 해석하는 한도내에서 그 效力을 유지할수있다고 보아야 한다. 위 견해와 달리 위 無免許免責條項에 대하여 직접적 내용 통제로서의 수정해석을 배제한 당원 1990년 6월 26일 선고 89다카28287 판결의 견해는 이를 변경하기로 한다. 三, 評 釋 1. 序 자동차 소유자는 자동차를 所有, 使用管理하는 동안 발생한 事故로 인하여 생긴 손해에 대한 보상을 받기위하여 自動車綜合保險에 가입한다(개정상법 제726조의2 참조). 그런데 自動車綜合保險約款 제10조 제1항 제6호에 의하면 피보험자동차 운전자가 無免許運轉을 하였을 때 생긴 사고로 인한 손해는 보험자가 보상하지 아니한다라고 규정하고 있다. 위 無免許運轉免責條項을 문언 그대로 無免許運轉의 모든 경우를 아무런 제한없이 보험의 보상대상에서 제외한 것으로 해석하게 되면 절취운전이나 무단운전의 경우와 같이 自動車保有者는 피해자에게 손해배상책임을 부담하면서도 자기의 지배·관리가 미치지 못하는 무단운전자의 運轉免許所持 여부에 따라 보험의 보호를 전혀 받지 못하는 불합리한 결과가 발생하게 된다. 이러한 경우는 보험계약자의 정당한 이익과 합리적인 기대에 어긋나는 것으로서 고객에게 부당하게 불리하고 保險者가 부담하여야할 擔保責任을 상당한 이유없이 배제하는 것이어서 현저하게 형평을 잃은 것이다. 이에 대하여 대법원은 1991년 12월 24일 선고 90다카23899 전원합의체판결로서 위 無免許運轉免責條項을 수정해석하였다. 따라서 본고에서는 먼저 無免許運轉의 意義, 約款의 拘束力의 根據를 검토한 후에 위 대법원의 판결이유에서 밝히는 위 無免許運轉免責條項이 商法 제659조 제1항에 적용되는지 여부와 約款의 規制에 관한 法律에 의한 解釋을 중심으로 고찰해보고자 한다. 2. 無免許運轉의 意義 無免許運轉이라 함은 도로교통법 제68조 이하에서 규정하고 있는 運轉免許를 취득하지 않고 운전을 한 경우와 運轉免許의 취소나 정지중에 운전을 한 경우를 말한다. 運轉免許를 취득하지 않은 경우는 운전면허시험에 합격하지 못한 경우를 말하며 運轉免許의 취소나 정지는 運轉免許를 받을 자격이 없는 사람이 運轉免許를 받을 자격이 없는 사람이 運轉免許를 취득하였거나 적성검사를 받지 않았기 때문에 신체적인 운전적성이 미확인된 경우등 운전을 하기에 적절치 못한 경우에 대하여 지방경찰청장이 行政處分을 내린 경우를 말한다(도로교통법 제78조 참조). 그리고 無免許運轉을 한 사람은 도로교통법의 위반으로 사고의 발생여부와 관계없이 1년이하의 징역이나 50만원이하의 벌금의 刑에 처한다(동법 제109조). 따라서 無免許運轉은 運轉者가 운전기술을 가지고 있느냐 없느냐를 묻지않고 운전자의 자동차운전에 관한 제요건이 미비함을 의미하고 免許運轉에 비하여 자동차 사고의 발생가능성이 높기 때문에 도로교통의 안전과 인명의 존중을 위하여 자동차의 운전자체를 금지한 것이라고 하겠다. 3. 約款의 拘束力의 根據 保險約款이 보험계약의 당사자를 구속하는 근거를 어떻게 이해할 것인가에 대해여 意思說과 規範說이 대립되고 있다. 이러한 구속력의 근거에 대한 견해의 대입은 어떠한 원칙에 의하여 約款을 해석할 것인가 하는 문제와 직접 관련된 문제라고 하겠다. ① 意思說 이 학설은 당사자 사이에 保險約款의 기재와 동일한 合意가 있었기 때문에 계약자유의 원칙에 기하여 保險約款의 내용에 따라 권리의무가 발생한다고 한다. 意思說은 保險約款이 구속력을 갖는 근거를 확실히 제공해준다는 장점이 있는 반면, 保險約款의 내용을 전혀 모르는 보험계약자가 그 내용에 모두 同意했다고 보게되는 모순을 내포한다. 이러한 모순의 해결에 대하여 附合契約說과 商慣習說이 있다. ② 規範說 이 학설은 普通保險約款이 장기간 사용되면서 保險契約當事者사이에서 권리의무를 규율하게 됨으로써 保險利害關係人사이에서 당사자를 구속하는 효력을 갖는 規範으로 발전하였다고 한다. 規範說은 당사자의 의사와는 무관하게 保險契約이 당사자 사이의 權利義務를 規律하는 현상을 적절히 설명하는 장점이 있는 반면, 普通保險約款이 規範으로 발전한 근거가 불분명한 문제점이 있다. 이러한 문제점에 대하여 普通保險約款의 내용자체를 自治法으로 보는 견해와 商慣習法으로 보는 견해가 있다. ③ 위 두 학설중 어느 설을 취하느냐에 따라 保險約款의 해석을 함에 있어 보험계약자에 불리한 無效인 約款을 어느 범위에서 가려낼 것인가에 대해서는 상당한 시각차이가 있다. 일반적으로 보험계약자는 보험자보다 보험에 관한 지식, 경험, 경제력 및 사회적 영향력에 열악한 지위에 있으므로 보험계약자의 지위를 더 보호해줄 필요가 있다고 생각되어 대법원 판결이 취하는 意思說이 타당하다고 생각한다. 4. 無免許運轉免責條項이 商法 제659조 제1항의 적용대상여부 商法 제659조 제1항 「保險事故가 보험계약자 또는 피보험자가 보험수익자의 故意 또는 중대한 過失로 인하여 생긴때에는 보험자는 보험금액을 지급할 책임이 없다」라고 규정하고 있고 商法 제663조는 「위 규정은 당사자간의 特約으로 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 不利益으로 변경하지 못한다」라고 규정하고 있다. 따라서 위 無免許運轉免責條項이 商法 제659조 제1항에 적용된다면 無免許運轉時 輕過失로 인한 保險事故는 商法 제663조의 保險契約者등의 不利益變更禁止의 원칙에 의하여 無效라고 할 것이다. 이에 대해 적용대상긍정설과 적용대상부정설로 나누어 볼 수 있다. ① 적용대상긍정설 위 설은 위 無免許運轉免責條項을 손해발생 원인에 관한 면책사유라고 보고 위 免責條項이 商法 제659조 제1항의 적용대상이 된다고 한다. 따라서 위 免責條項은 無免許運轉時 발생한 사고가 보험계약자 또는 피보험자의 경과실로 인한 것으로 평가되는 경우에 있어서는 故意 또는 중대한 過失로 인하여 생긴 보험사고에 대하여 보험자의 보험금지급책임이 없다는 商法 제659조 제1항의 반대해석과 보험계약자등의 불이익변경금지를 규정한 商法 제663조에 위배되어 무효라고 한다. ② 적용대상부정설 위설은 위 無免許運轉免責條項을 사고발생의 원인과는 관계없이 사고발생시에 無免許運轉중이었다는 法規違反狀況에 의한 면책사유라고 보고 위 免責條項이 商法 제659조 제1항의 적용대상이 아니라고 한다. 위 설에 의하면 商法 제659조 제1항은 保險事故를 직접 유발한 자 즉 손해발생원인에 전적인 책임이 있는 자를 보험보호대상에서 제외하려는 것이므로 保險約款에서 이러한 손해발생원인에 대한 責任條件을 경감하는 내용으로 免責事由를 규정하는 것은 商法 제663조의 保險契約者등의 不利益變更禁止에 저촉되겠지만, 손해발생원인과는 관계없이 손해발생시의 상황이나 인과관계등 일정한 조건을 免責事由로 규정하는 것은 商法 제659조 제1항의 적용대상이라고 볼수 없다고 한다. ③ 結 無免許運轉免責條項을 상황에 의한 免責事由라고 하면 商法에서 규정하고 있는 免責事由에 비하여 보험계약자에게 불이익한 免責事由의 설정을 인정하는 결과가 된다. 즉 商法上保險者의 免責事由는 保險者가 보험계약자등의 고의 또는 중대한 과실로 보험사고가 발생하였다는 것을 입증하여야 하는데 반하여 自動車綜合保險普通約款上의 無免許運轉免許事由는 保險者가 無免許運轉의 事實만 입증하면 免責되므로 위 無免許運轉免責條項은 商法上 규정된 원인에 의한 免責事由 비하여 保險者에게 매우 유리하게 된다. 또한 無免許運轉의 法規違反狀況을 중시하여 免責事由로 본다면 도로교통법이나 자동차관리법에서 규정하고 있는 無免許運轉보다 무거운 罰則을 과하는 행위를 모두 免責事由로 규정하여도 유효한 것으로 인정할 수 밖에 없는 결과가 될 것이다. 따라서 無免許運轉免責條項이 그 문면상 손해발생시 상황에 관한 免責事由로 규정되어 있다 하더라도 당사자의 합리적인 意思에 따라서 이를 손해발생원인에 의한 免責事由로 보아야 하며 商法 제659조 제1항의 적용대상이 된다고 보는 것이 타당하다고 생각한다. 5. 約款의 規制에 관한 法律에 의한 無免許運轉免責條項의 解釋 約款의規制에관한法律 제6조 제1항은 信義誠實의 원칙에 반하여 공정을 잃은 約款條項은 無效라고 규정하고, 제2항은 고객에게 부당하게 불리한 條項, 고객이 契約의 去來形態등 제반사정에 비추어 예상하기 어려운 條項 및 契約의 目的을 달성할 수 없을 정도로 契約에 따르는 本質的 權利를 제한하는 條項은 공정을 잃은 것으로 推定한다고 규정하고 있으며 또 제7조 제2, 3호는 免責條項에 관하여 상당한 이유없이 事業者의 손해배상범위를 제한하거나 事業者가 부담하여야 할 위험을 고객에게 이전시키는 條項, 상당한 이유없이 事業者의 擔保責任을 배제 또는 제한하거나 그 擔保責任에 따르는 고객의 권리행사의 요건을 가중하는 條項은 無效로 한다고 규정하고 있다. 따라서 無免許運轉免責條項을 문언 그대로 無免許運轉의 모든 경우를 아무런 제한없이 보험의 보상대상에서 제외한 것으로 해석하게 되면 自動車保有者는 자기의 지배관리가 미치지 못하는 無斷運轉者의 운전면허소지 여부에 따라 보험의 보호를 전혀 받지 못하는 불합리한 결과가 생긴다. 이러한 경우는 고객에게 부당하게 불리하고 보험자가 부담하여야 할 擔保責任을 상당한 이유없이 배제하는 것이므로 위 法律 제6, 7조의 규정에 의하여 無效하고 할 것이다. 이에 大法院이 1991년 12월 24일 90다카23899 전원합의체판결로서 無免許運轉免責條項은 無免許運轉의 主體가 누구이든 묻지않으나 다만 無免許運轉이 보험계약자나 피보험자등의 明示的 또는 默示的 承認下에 이루어진 경우에 한하여 免責을 정한 규정이라고 判示한 것은 타당하다고 생각한다. 6. 結 語 위 大法院判決은 約款의規制에관한法律 제6, 7조를 근거로 無免許運轉免責條項을 수정 해석하였다. 이러한 大法院의 判決은 과거보다 현저하게 진보된것이며 이 사건에서 타당한 결론에 도달했다고 본다. 그러나 위 大法院의 判決이 無免許運轉免責條項을 상황에 의한 免責事由로 보고 商法 제659조 제1항의 적용대상이 아니라고 한 것은 앞에서 본 바와같이 타당하지 않다고 생각한다. 따라서 自動車綜合保險約款의 無免許運轉免責條項은 원인에 의한 免責事由를 정한 것으로 보고 商法 제659조 제1항, 제663조의 적용대상이 되며 또한 당연히 約款의規制에관한法律도 적용된다고 본다. 끝으로 요즈음 自動車使用이 보편화되고 있는 현실을 고려할때에 자동차손해배상책임을 사회보장의 측면에서 파악하고 피해자보호를 위하여 無免許運轉時 무제한으로 규정한 위 無免許運轉免責條項을 폐지하는 것이 타당할 것이다. 

法律新聞 2165호 법률신문사 讓渡人과 讓受人의 同一人格體與否 일자:1992.4.10 번호:91다44803 李基秀 高麗大法大敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事件槪要 소외 유성준이 1988년8월29일 피고 럭키화재해상보험주식회사와의 사이에 이 사건 트럭에 관하여 피보험자를 위 유성준, 보험기간을 6개월로 정하여 자동차종합보험계약을 체결한 사실, 위 트럭에 대한 자동차등록원부상의 소유자명의가 같은해 11월8일 소외 김경용에서 원고독산카독크정비주식회사로 변경된 사실, 원고회사 소속의 운전사인 소외 신기섭이 같은해 12월2일 위 트럭을 운행하다가 소외 최선주를 충격하여 사망에 이르게 하는 교통사고를 일으킨 사실등이 거시증거에 의하여, 위 유성준은 1988년8월20일 위 김경용으로부터 그가 경영하던 개인사업체인 독산카독크정비업소를 양수하면서 위 김경용 명의로 매수하여 위 정비업소의 업무용으로 사용하던 이사건 트럭도 일괄하여 함께 인수한후 계속 위 정비업소의 업무용으로 운행한 사실, 위 정비업소를 인수한 후 유성준은 1급자동차정비업소를 법인체로 하라는 당국의 방침에 따라 법인설립절차를 밟던 중 위 트럭의 보험기간이 같은해 8월28일 만료됨에 이르러 같은해 8월27일 위 유성준자신을 보험계약자 및 피보험자로 하여 이 사건 보험계약을 체결하게 되었으며, 위 정비업소는 같은해 9월8일 원고회사로 설립되었다. 二. 判決要旨 자동차종합보험 보통약관 제11조제3호에 배상책임에서의 피보험자는 보험증권에 기재된 피보험자(기명피보험자)뿐만 아니라 기명피보험자의 승낙을 얻어 피보험자동차를 사용 또는 관리중인 자를 피보험자로 규정하고 있는 경우의 기명피보험자라 함은 피보험자동차에 대한 운행지배나 운행이익을 향유하는 피보험자를 말한다고 보아야 할 것인바, 보험차량을 양수받아 양수인 명의로 차량이전등록을 마친후 양수인이 고용한 운전사가 그 차량을 운전하던중 사고를 냈다면 기명피보험자인 양도인은 그 차량에 대한 소유권을 양수인에게 양도함으로써 자동차의 운행이익이나 운행지배권을 이미 상실하였으므로, 양수인은 위 약관에 정한 기명피보험자의 승낙을 얻어 자동차를 사용 또는 관리중인자에 해당한다고 할 수 없다.… 설사 위 유성준이 원고회사의 설립과 함께 그 대표이사로 취임한 이래 이 사건 사고발생까지 직접 회사의 경영에 참여하고 있는 자라고 하여 이를 달리 볼 것은 아니다. 三. 評 繹 1. 總 釋 自動車保險契約이란 피보험자가 자동차를 所有, 使用 또는 管理하는 동안 발생한 사고로 인하여 생긴 손해를 保險者가 補償할 것을 목적으로 하는 保險契約이다(改正商法 제726의2조), 自動車保險은 「車輛保險, 自損事故保險」이외에 被保險自動車의사고로 인하여 피보험자가 제3자에게 책임을 짐으로써 발생하는 損害의 補償을 목적으로 하는 「責任保險」이 있다. 이 책임보험이 가장 중요한 자동차보험이며, 그 발생원인에 따라 제3자의 사상으로 인한 책임발생시의 보상을 목적으로 하는 「對人責任保險」과 타인의 재산의 멸실 또는 훼손으로 인한 책임발생시의 보상을 목적으로 하는 「對物責任保險」으로 나누어진다. 이중에서 對人責任保險은 자동차의 운행으로 인하여 타인을 사상케 하여 自動車損害賠償保障法에 의한 損害賠償責任을 지게 됨으로 인하여 발생하는 손해를 一定範圍內에서 즉 5백만원내에서 보상할 것을 목적으로 하는 保險을 「自動車損害賠償責任保險」이라 한다. 이 責任保險은 모든 자동차의 보유자가 가입하여야 하는 强制保險이다. 이 責任保險에 의하여 보상되지 아니하는 損害의 補償을 목적으로 하는 對人責任保險, 그밖의 對物責任保險·車輛保險·自損事故保險등의 전부 혹은 일부의 가입을 목적으로 하는 保險을 自動車綜合保險이라 한다.(1989년9월22일 선고 89나20370판결 참조). 2. 保險契約者 自動車保險契約의 당사자도 保險契約者와 保險者이다. 自動車損害賠償責任保險의 경우 保險契約者는 自動車登錄 또는 使用申告를 한 者이다(自賠法 제5조제1항), 自動車保險에서는 保險契約者가 실질상 완전보상을 받게 하기 위하여 保險證券에 被保險者로 기재된 記名被保險者밖에도 被保險自動車를 사용, 관리하는 그의 친족, 사용인, 그로부터 承諾을 받고 자동차를 운전하는 사람 등을 모두 被保險者로 하여 보상을 한다(1990년12월11일 선고 90다7706판결 참조). 3. 保險事故 責任保險에서의 保險事故는 被保險自動車의 사고로 인한 法律上損害賠償責任의 발생이다. 責任保險에서의 補償金額은 約款에 규정된 保險料支給基準에 의하여 산출된 금액이며, 訴訟이 제기되었을 때에는 그 判決金額이다(1989년6월27일선고 88다카12599판결 참조). 4. 保險의目的의讓渡 保險期間중에 被保險自動車가 양도된 때에도 보험계약으로 인하여 생긴 보험계약자 및 피보험자의 權利義務가 당연히 讓受人에게 승계되는 것은 아니다. 그리고 被保險自動車만 양도된 때에는 保險契約은 目的을 잃고 失效가 되며, 그 이후에는 保險事故가 발생하여도 保險者는 保險金을 지급할 의무가 없다. 그러나 被保險自動車를 양도할 때 保險契約上 권리의무도 함께 양도할 수 있다. 被保險自動車가 양도된 때에는 그 자동차로 인한 책임인 보험의 目的도 함께 양도한 것으로 볼수 있다. 따라서 양수인이 보험계약으로 인하여 생긴 權利義務도 동시에 양도한 것으로 推定된다(商法 제679조), 다만 자동차보험에서는 被保險者나 運轉者의 개성이 중시되므로 보통 보험계약에서 자유롭게 보험계약상 權利를 양도하는데 일정한 제한을 두고 있다. 개정상법은 양수인이 보험자의 承諾을 얻은 경우에 한하여 保險契約으로 인하여 생긴 권리와 의무를 승계한다(改正商法 제726조의4조제1항), 이를 위하여 자동차보험약관은 保險證券에 보험자의 背書를 요구하고 있음이 보통이다(1991년8월9일 선고 91다1158판결 참조), 개정상법은 양수인을 보호하기 위하여 保險者가 양수인으로부터 讓受事實을 통지받은 때에는 지체없이 諾否를 통지하여야하고, 이 통지를 받은 날로부터 10일내의 諾否通知가 없는 때에는 承諾한 것으로 본다(改正商法 제726의4조제2항). 5. 法人格否認의 法理 주식회사는 회사로서 법인이다(商法 제171조제1항). 법인은 법에 의하여 법인격이 인정된 권리, 의무의 歸屬主體로서 自然人에 대한 개념이다. 이는 회사의 법률관계를 명확, 단순화하고, 회사재산을 대외적 책임 재산으로 제한하기 위한 法技術이다. 회사는 법인으로서 ① 권리의무의 주체가 되며, 법률관계도 직접 귀속되며, 책임재산을 가질 수 있고, ② 訴訟當事者가 되고, ③ 회사에 대한 債務名義에 의해서만 강제집행을 할수 있는 등 법인이 전면에 나타나는 적극적 속성과 ① 법인의 債權者에 대하여는 오로지 법인재산만이 책임재산이 되고 사원의 개인재산과 구별되며 ② 법인재산은 법인의 債權者를 위한 排他的 責任財産이 될 뿐 사원 개인의 채권자에 의한 강제집행의 대상이 되지 않는 등 법인과 사원이 구별되는 소극적 속성을 갖고 있다. 회사에 법인격을 부여한 것은 회사가 정당한 목적을 위하여 이용될 것을 예정하여서이다. 그런데 회사라는 法形態가 개인의 의무나 債務를 면탈하기 위한 방편으로서 쓰여진다든지 하는 때에는 법인격은 부인되고 그 實體가 파악되어져야만 한다. 이 理論은 미국에서는 法人格否認理論으로, 독일에서는 實體把握理論으로 발전되어 왔다. 實體把握이라는 말은 법인의 법적 독립성을 배제하는, 따라서 법인의 법인격을 박탈하는 방법을 표현하고자 할 때 사용된다. 이는 法政策的으로 권리담당자의독립성에서 생겨나는 결과나 가정적인 결과를 배재하려는데 그 요점이 있다. 법인의 權利擔當者로서의 독자성은 쉽게 박탈할 수는 없으나 만일 「生活의 實際나 事實의 힘」이 이를 명할 때에는 獨自性의 박탈이 가능하고 또 필요하다. 학설에서는 實體把握의 경우에 깨뜨려지는 법인의 「分離의 原則」에 초점을 맞추어 회사와 構成員사이에 分離線이 존재하지 아니한 것처럼 다루어진다. 이러한 「分離의 原則」의 포기는 사원 즉 株式會社의 大株主나 실제의 一人社員을 위하여도 있게된다. 이를 특히 株主를 위한 法人格否認論 혹은 주주를 위한 實體把握이라 한다. 6. 判例에 대한 評釋 本件은 1988년8월27일 유성준과 피고와의 사이에 트럭에 대한 자동차종합보험계약이 체결되었고, 유성준 개인사업체인 독산카독크정비사업소를 「1급자동차정비업소는모두 法人體로 하라」는 정부방침에 따라 1988년9월8일 독산카독크정비주식회사를 설립하였고, 유성준이 대표이사로 취임하였으며, 이 때에 트럭도 유성준이 원고인 위 회사에 양도하였다. 또한 트럭에 대한 자동차등록원부상의 명의도 김경용에게서 원고에게로 88년11월18일 변경하였다. 그 후 1988년12월2일에 원고회사 소속운전사의 교통사고가 있었다. 위의 사안에서 보건데 원고회사는 위 유성준의 개인사업체를 株式會社로 법형태를 변경한것 밖에 없고 따라서 원고회사와 유성준은 주주를 위한 法人格否認論에 근거하여 分離의 原則을 파기할수 있는 경우에 해당한다고 본다. 또한 자동차등록원부상의 명의도 원고에게로 변경되고 있다. 이 점에서 이 사안에서 판결이 간과하고 있는 점은 유성준이라는 自然人과 원고회사라는 법인이 다른 人格體가 아니라 그 實體를 파악하여 보건데 同一人格體로 볼수 있는 가능성이 대단히 높다고 본다. 이 점에서 本判決은 그 요지에서 본 바와 같이 「유성준이 원고회사의 설립과 함께 그 대표이사로 취임한 이래 이 사건사고 발생까지 직접 회사의 경영에 참여하고 있는 자라고 하여 이를 달리 볼 것이 아니다」라고 한 점은 보험의 근본목적 및 株主를 위한 法人格否認論의 관점에서 심리미진의 위법이 있지 않은가 생각된다. 

法律新聞 2157호 법률신문사 發起人이 취득한 權利義務를 成立後의 會社에 귀속시키는 方法 일자:1990.12.26 번호:90누2536 林泓根 成均館大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ I. 事實槪要 원고 정종현은 소외 서중광, 이정대, 조중해 등과 함께 돼지고기 가공업을 영위할 목적으로 소외 제일식품주식회사를 설립함에 있어 그 자금을 부담하기로 하여 1982년2월29일부터 1983년3월30일까지 사이에 합계 금6천2백51만원을 그 설립중의 회사에 출자하였다. 위 서중광 등은 위 회사의 공장부지로 사용하기 위하여 소외 이춘성으로부터 이사건 토지를 1982년12월24일 소외 조중해 명의로 매수하고 대금3천3백만원은 위 서중광과 원고가 출자한 자금으로 지급하였다. 위 서중광 등은 1983년2월11일 소외 회사의 설립등기를 마쳤으나 용인군으로부터 축산물 작업장 설치허가를 얻지 못하게 되어 회사의 존립 자체가 어렵게 되자 원고는 1983년5월17일 위 투자금의 회수를 확보하기 위하여 당사자의 동의를 얻어 중간등기를 생략하고 이사건 토지에 관하여 원고 명의로 소유권 이전등기를 하였다. 다음날 위 소외인들은 동업관계를 청산하기로 합의하고 회사의 처분을 대표이사 박규진에게 의뢰하였으나 인수인을 구하지 못한 위 박규진이 관계서류와 인장등을 원고에게 교부하여 원고가 소외 회사의 청산인으로 취임한후 1984년3월12일 이사건 토지를 주식회사 지드에 금6천7백50만원에 양도하고 그 대금과 잔존재산인 자동차를 원고가 취득하여 자신의 투자금의 변제에 충당하려고 하였으나 투자금상환에 관하여 위 서중광과 분쟁이 생기자 원고가 위 서중광에 대해 금1천1백여원의 투자금반환채무를 부담하게 되었다. 피고 방산세무서장은 이사건 토지가 소외회사의 설립단계에서 공장부지로 취득하였다가 그 청산시 양도된 것인데, 그 양도차익은 일단 회사에 귀속되었다가 원고에 대한 투자금반환의 형태로 지급된 것으로 보지않고 토지를 원고가 직접 취득, 양도하였고 그 양도소득이 원고에게 귀속되었다고 하여 원고에게 양도소득세(및 방위세)의 과세처분을 내렸다. 이에 원고가 피고에게 양도소득세 등 부과처분취소의 행정소송을 제기한 것이다. II. 法院의 判斷 (1) 제1심인 서울고등법원 제7특별부는「…이 사건 토지는 위 회사가 설립단계에서 취득하였다가 그 청산시양도한 것이고, 그 양도차익은 일단 회사에 귀속되었다가 원고에 대한 투자금반환의 형태로 지급된 것이라고 보아야 할 것이므로 위 토지를 원고가 직접 취득, 양도하였고 그 양도소득이 원고에게 귀속되었음을 전제로 한 이사건 부과처분은 위법하다고 할 것이다」하였다. (2) 이에 대하여 대법원 제1부는 설립중의 회사에 대한 종래의 판례(大判 1970년8월31일, 70다1357: 大判1985년7월23일, 84누678)에 입각하고,「…이러한 설립중의 회사로서의 실체가 갖추어지기 이전에 발기인이 취득한 권리, 의무는 구체적 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인조합에 귀속되는 것으로서 이들에게 귀속된 권리의무를 설립후의 회사에 귀속시키기 위하여는 양수나 채무인수등의 특별한 이전행위가 있어야 할 것이다.… 이 사건 토지대금이 전부 지급된 1983년1월17일 현재나 원고가 합계 금5천6백21만원을 출자한 1983년2월10일까지 소외회사가 설립중의 회사로서의 실체를 갖추었다고 인정하기에 족한 자료를 발견할 수 없으므로 설립중의 회사가 위 토지를 취득하였다거나 원고가 설립중의 회사에 자금을 출자한 것이라고 볼수 없고, 또 회사장부에 원고가 위 금원을 입금하였고, 이 사건 토지를 회사자금을 매입한 것으로 기재되었다거나 설립등기후에 위 토지의 정지작업을 하였다는 사실만으로는 소외회사가 원고로부터 위 토지의 매수인으로서의 지위를 인수하였다고 보기는 어렵다할것이다」라고 판시하고 있다. III. 判決評釋 (1) 開業準備行爲와 設立中의 會社 (가) 發起人은 회사의 설립과정에 있어서 회사의 設立에 법률상 필요한 행위(成立要件行爲)와 회사의 설립에 사실상 필요한 去來行爲를 행할 뿐만 아니라, 회사의 成立後 營業을 개시하기 위한 準備行爲를 미리 하는 일이 적지 아니하다. 이러한 開業準備行爲에는 財産의 取得行爲 이외에 자금의 消費賃借契約, 使用人의 雇傭契約, 製品의 供給契約등을 생각할 수 있다. 財産의 취득행위는 거래법상의 行爲로서 행하는 것 이외에 組織法上의 행위인 現物出資로서도 이루어질 수 있으나, 發起人이 행하는 開業準備行爲의 效果가 누구에게 어떻게 귀속하는가 하는 문제는 주로 거래법상의 행위로서 행하여지는 경우에 관하여 논의되어 왔다. (2) 發起人의 行爲의 效果가 성립후의 회사에 귀속하는 이론구성으로서는 同一性說(Identitatstheorie)이 통설이다. 즉 일반적으로 發起人이 설립중의 회사의 기관으로서 하는 權限內의 행위에 의하여 생기는 權利義務는 실질적으로는 설립중의 회사에 귀속하지만, 설립중의 회사는 權利能力을 가지지 아니하기 때문에 형식적으로는 發起人에게 귀속하고 회사의 성립에 의하여 형식적으로 會社에 귀속하게 된다고 해석한다. 따라서 發起人은 權限內의 행위에 대하여는 개인책임을 지지 아니한다고 해석하게 된다. 그렇다면 同一性說의 주된 효용은 회사의 設立段階에 있어서 法律關係가 그대로 성립후의 회사의 관계로 되는 것을 원활하게 설명할 수 있다는 데에 있다. 즉 회사의 성립과 동시에 株式引受人은 株主로 되고, 설립중에 선임된 理事·監事는 회사의 기관으로 되며, 그리고 발기인이 설립중의 회사의 執行機關으로서 한 설립을 위하여 필요한 행위의 효과는 成立前 실질적으로는 이미 설립중의 회사에 귀속하고 있었던 것이지만, 회사의 성립과 함께 형식적으로 당연히 회사에게 귀속하기에 이르른다. 여기에는 특별한 이전행위도, 권리의무의 承繼도 없으며, 동일한 主體에의 歸屬方法이 변화하는 것뿐이다. (2) 設立中의 회사의 창립시기와 開業準備行爲의 歸屬關係 (가) 設立中의 회사의 創立時期 이에 관하여는 定款作成時說(李泰魯·李哲松185면), 定款이 작성되고 회사의 설립시에 발행하는 株式總數의 引受가 있었던 때라고 하는 학설(鄭東潤153면)이 있으나, 발기인이 定款을 작성하고 各發起人이 1주이상을 인수한 때에 설립중의 회사의 창립을 인정하는 학설이 다수설이고, 또 타당하다. 왜냐하면 설립중의 회사를 하나의 社團으로 보는 이상 定款이 작성된 것만으로 아직 구성원의 일부를 확정하지 아니하는 동안에 그 존재를 인정할 수 없으나, 發起人이 정관을 작성하고 各發起人이 1주이상을 인수한다면 장래의 주식회사의 조직이 확정되고 그人的·物的 基礎의 일부가 정해지는것이며, 여기에장래의 株式會社로성장·발전할 수 있는 團體의형성을 인정할 수있기 때문이다. (나) 開業準備行爲의 歸屬關係 a) 설립중의 회사의 이름으로 한 開業準備行爲 開業準備行爲는 일반적으로 설립중의 회사의 기관인 발기인의 권한에 속하지 아니하지만, 특히 財産引受에 관하여 예외적으로 定款에 기재하고 法院 또는 창립총회의 승인을 거치는 것을 조건으로하여 그것을 발기인의 權限에 속하는 것을 인정하고 있다. 營業行爲가 발기인의 權限外의 行爲인 것은 말할 필요도 없다. 따라서 法定要件을 충족한 재산인수를 제외하고 개업준비행위(이하 영업행위를 포함한다)는 비록 발기인이 설립중의 회사의 이름으로 이를 하더라도 그 효과가 설립중의 會社, 따라서 成立後의 회사에 당연히 귀속하는 것이다. b) 發起人 개인 또는 發起人組合의 이름으로한 開業準備行爲 이 경우에는 설립중의 회사와의 관계에서 無權代理의 문제가 생길 여지는 없고 따라서 성립후의 회사의 追認은 처음부터 문제로 되지 아니한다. 다만 발기인이 發起人組合의 이름으로 開業準備行爲를 하는 때에는, 그행위가 發起人組合과의 관계에서 無權代理行爲로 되고, 따라서 發起人組合의 追認이 문제가 되는 일이 있을 수 있다. 주의할 것은 발기인이 開業準備行爲를 설립중의 회사의 이름으로 할 때에는 法定要件을 충족한 財産引受의 경우를 제외하고, 發起人全員의 동의를 얻는다고 하더라도 설립중의 회사와의 관계에서 無權代理行爲로 될 뿐이지만, 그것을 發起人組合의 이름으로 하는 때에는 發起人全員의 동의로써 하기만 한다면, 發起人組合과의 관계에서 無權代理行爲로는 되지 아니한다는 점이다. 發起人이 開業準備行爲를 發起人개인 또는 發起人組合의 이름으로 하는 경우에는 그 행위에서 생기는 權利義務는 발기인 개인 또는 발기인조합에 관하여서만 생기고, 發起人組合에 있어서 無權代理行爲인 때에도 追認할 수 있는 자는 성립후의 회사가 아니라 발기인조합이다. 이와 같이 발기인 개인 또는 발기인조합에 귀속한 權利義務는 讓渡·債務引受등의 특별한 이전행위가 있어야 비로소 성립후의 회사에 귀속하는 것이다(北澤正啓,「設立中の會社」(株式會社法講座 제1권), 1958, 256-257면). (3) 結 語 (가) 이 사건에서「위서중광 등은 위 회사의 공장부지로 사용하기 위하여 소외 이춘성으로부터 이사건 토지를…소외 조중해 명의로 매수하고…」의 행위를 일단 開業準備行爲로 본 것이고, 문제는「…위 서중광등은 소외회사의 설립등기를 마쳤으나 축산물작업장 설치허가를 못하게 되어 회사의 존립 자체가 어렵게 되자 원고가 위 투자금회수를 확보하기 위하여 당사자의 동의를 얻어 중간등기를 생략하고 이사건 토지에 관하여 원고명의로 소유권이전등기를 하였다」는 점이다. (나) 大法院判決에서 인정하는 바와 같이 소외회사가 설립중의 회사로서의 실체를 갖추었다고 인정하기에 족한 자료를 발견할 수 없고 설립중의 회사가 위 토지를 취득한 것으로 인정할 수 없는 사항이라면, 결국 원고 또는 원고를 위시한 소외서중광, 이정대, 조중해 등이 開業準備行爲를 한 것이라고 보아야 할 것이며, 그렇다면 원고에게 귀속한 이사건 토지를 둘러싼 권리의무는 양도·채무인수등의 특별한 이전행위가 있어야 비로소 성립후의 會社, 즉 소외회사에 귀속하는 터인데, 그러한 이전행위가 없었기 때문에 방산세무서장의 과세처분은 적법한 것이었다고 보아야 할 것이다. 大法院判示事項과 결론을 같이 하는 바이다. 

法律新聞 第2153號 法律新聞社 入養無效의 追認의 法理 大法院제3부 1991年12月27日宣告, 91므30判決 金疇洙 ============ 15면 ============ 【事 實】 請求人 X는 請求外 A와 1942년6월10일에 婚姻하여 그 사이에 딸 하나만을 낳았는데, A가 1943년3월1일 死亡하자 그 딸을 시집에 남겨둔채 다른 남자에게 事實上 再嫁하여 자식도 낳았으나, 1970년 시아버지 B가 死亡할 무렵에 시어머니와 친족들의 양해아래 婚姻外의 子를 데리고 약 26년만에 다시 시집에 들어와 시어머니를 모시고 종가집 며느리로서의 역할을 담당하여왔다. 亡戶主인 A에게 代를 이을 아들이 없었기 때문에 請求人이 나이를 먹게되자 宗中員들이 養子를 권유하게되어, 이에따라 請求人은 종손의 역할을 맡기고자 A의 사촌동생 C부부사이에 出生한 그의 차남인 15세미만의 被請求人 Y를 養子로 삼기로 合意하면서도 被請求人은 請求人과 같이 살지않고 C의 보호·감독및 양육을 받기로하며 단지 가끔 請求人을 찾아오는 것으로 만족하기로 合意하고 被請求人이 앞으로 자라서 맡게될 宗家일인 기일제사, 묘제등을 위한 비용조달을 위하여 請求人 名義의 건평 104.44평방미터의 주택과 그 부지외에 1105평방미터의 대지를 被請求人에게 증여하기로 하되, 아직 어리므로, 우선 C名義로 등기하기로 하였으며, 이 合意에 따라 請求人은 위 財産에 대한 假登記節次를 이행하고 入養申告에 관한 서류를 작성해서 1989년1월12일 C에게 맡겼으나, C는 주위 사람들로부터 被請求人을 亡 A의 死後養子로 하는 것이 더 바람직하다는 말을 듣고 그 申告를 늦추고 있었던 사이에 1989년2월 위 A의 딸과 C가 合意하여 위 주택을 타에 임대하고 그 보증금 3백만원을 C가 받아 가버리는 事件이 생겨서 請求人이 위 金員의 반환을 요구하였으나, 거절당하였고 이에 청구인은 위 C가 宗家일에는 관심이 없고 財物만을 탐내고 있다고 생각하고 1989년2월21일 위 入養의 意思를 撤回하는 意思表示를 하였으며, 이어 1989년2월23일 위 C를 상대로 假登記抹消 登記訴訟을 제기하였으나, 위 C는 위 入養撤回의 意思表示를 무시하고 1989년3월9일 보관중인 서류를 이용하여 入養의 申告를 하여 被請求人이 請求人의 養子인양 請求人의 戶籍簿에 등재되게 되었다. 그렇게되자, 1989년4월3일 위 C는 宗中員들과 같이 請求人을 찾아가 和解를 종용한 끝에 請求人은 위 訴訟을 取下하고 대신 C는 請求人에게 生活費로 금1백50만원을 支給하며, 위 養子關係는 그대로 존속하기로하는 合意를 하였다. 그러나 請求人은 그후 C가 一方的으로 제출한 入養申告에 대하여 入養無效訴訟을 제기하였다. 이에대하여 光州高法은 당초 請求人의 入養意思撤回에 의하여 無效化된 이사건 入養이 위 追認의 意思表示에 의하여 그 入養申告時에 소급하여 有效하게 되었다고 판단하고 身分行爲인 入養의 追認에는 追認의 의사표시외에 어느정도의 사실상 養親子關係가 형성되어야 하는데, 이 事件에서는 그러한 사실상의 身分關係가 形成되어있지 않았으므로 여전히 위 入養은 無效라는 請求人의 주장에 대하여, 身分法上의 行爲인 入養은 性質上 단순한 追認의 意思表示외에 入養事實, 즉 養親子關係로서의 身分的 生活關係(身分占有)가 형성되어있을 것을 또하나의 要件으로 한다고 볼수는 있으나, 애당초 被請求人을 養子로 하기로 合意할때부터 被請求人의 나이가 어려서 그가 17∼18세정도로 成長할때까지 그의 生父와 同居하면서 그 보호·감독 및 양육을 책임지기로 하였고, 이러한 상태는 入養의 의사표시 철회이전의 그것과 그 철회이후의 그것과의 사이에 별다른 변화가 있음을 인정할수 없으므로, 위 養親子關係의 身分的 生活關係에 어떠한 변화가 있음을 전제로하는 請求人의 위 주장은 이유없다하여 위 入養의 無效審判을 구하는 請求人의 주위적 청구를 배척하였다. 이에대하여 請求人은 大法院에 上告하였다. 【判決理由要旨】 破棄還送=民法 제139조 本文이 無效인 法律行爲는 追認하여도 그 效力이 생기지 않는다고 규정하고 있음에도 불구하고 婚姻·入養등의 身分行爲에 관하여는 이 규정을 적용하지 않고 追認에 의하여 遡及的 效力을 인정하는 것은 身分行爲는 身分關係를 형성하는 것을 目的으로하는 法律行爲로서 身分關係의 형성이 그 본질적인 내용이고 신고등 절차는 그 신분행위의 창설을 외형적으로 確定짓는 부차적인 要件일뿐인데, 無效인 신분행위가 있은후에 그 내용에 맞는 身分關係가 實質的으로 형성되어 雙方當事者가 아무런 異議없이 그 身分關係를 계속하여 왔다면 그 申告가 不適法하다는 이유로 이미 형성되어 身分關係의 效力을 否認하는 것은 當事者의 意思에 반하고 그 利益을 해할뿐아니라 그 실질적 신분관계의 외형과 戶籍의 기재를 믿은 제3자의 利益도 侵害할 우려가 있기 때문에 追認에 의하여 소급적으로 身分行爲의 效力을 인정함으로써 身分關係의 本質的 要素를 보호하는 것이 타당하다는데에 그 근거가 있다고 할것이므로, 當事者간에 無效인 申告行爲에 상응하는 身分關係가 實質的으로 형성되어 있지도 아니하고 또 앞으로도 그럴 가망이 없다고 하는 경우에는 무효인 身分行爲에 대한 追認의 意思表示만으로 그 無效行爲의 效力을 인정할 수는 없다고 할 것이다. 原審이 인정한 事實에 의하면, 이 事件에서는 入養의 合意時에 당초부터 養子가 養母와 同居하지도 않고 그 보호감독및 교양을 받지도 않으며 入養의 本來 目的인 宗孫의 役割도 당장 수행하는 것이 아니라 장차 장성하여 조상의 奉祭祀를 하기로 하였는데(더욱이 이 事件 入養의 合意당시에 적용되던 舊民法에 의하면 조상의 봉제사를 위하여는 請求人의 養子로 할 것이 아니라 이미 死亡한 請求人의 夫의 死後養子로 하였어야 하므로 入養의 目的과 그 合意가 서로 어긋나고 있었다) 위 합의후 불과 1개월여만에 請求人이 그 入養意思를 撤回하였다는것인바, 그렇다면 請求人과 被請求人의 代諾權者인 請求外 C와의 사이에는 實質的 身分關係를 형성하겠다는 合意만 있었을뿐 현실적으로는 정상적인 入養의 實體라는 것이 존재하지 않았다고 할것이고, 原審이 인정한 追認의 合意이후에도 入養의 實體가 전혀 이루어지지 않은 상태에서 請求人이 入養의 無效審判을 구하고 있는 이 事件에서 合意없이 이루어진 入養申告를 適法하게 함으로써 有效하게 할 實質的 身分關係가 형성되어있지않고 장래에도 그 형성을 기대할수없다할것이며, 이러한 상황에서는 당사자간에 追認의 合意가 있었다는 事情만으로는 無效인 入養申告가 소급하여 有效하게 된다고는 할 수 없는 것이다. 【評 釋】 (1)第3者나 當事者 一方이 任意로 제출한 入養申告에는 申告에 대응하는 入養의 效果意思가 있는가의 여부에 따라 다음 세가지 類型을 생각할수 있다. ①제1유형으로는 당사자 쌍방에 입양의사가 전연 없는데, 제3자가 함부로 兩人의 성명을 記入·捺印하여 입양신고를 낸 경우, ②제2유형으로는 相對方을 入養할 意思가 있는者가 相對方의 의사에 반하여 일방적으로 입양신고를 낸 경우 ③제3유형으로는 당사자 쌍방에 입양의사는 있으나(사실상의 養親子關係가 있는 경우가 典型的인 例) 신고하지 않고 있는데, 제3자 또는 당사자 일방이 입양신고서를 작성하여 낸 경우이다. 사건의 경우는 제2유형에 속한다. 위 세가지 유형의 경우 모두 입양신고가 受理된 경우에는, 그 入養申告가 有效하냐는 문제가 일단 생긴다. (2)일반적으로 入養申告가 有效하기위해서는 入養意思가 申告書面을 작성할 때와 申告가 受理될때에 모두 존재하는 것이 필요하다고 理解하고 있다. 따라서 入養申告의 意思는 있으나 入養할 의사가 없는 경우, 즉 假裝入養은 일반적으로 無效로 보아야한다(大判 1975년5월27일, 74므23은 假裝婚姻을 無效로 하고 있다). 또 入養申告書를 作成할때에는 入養意思가 있었으나 申告書를 제출할때에 入養意思를 철회하면 그 申告書가 受理되더라도 無效로 본다. 그러나 當事者 자신이 직접 關與하지 않은 入養申告라 하더라도 그 理由만으로는 그 入養을 無效라고 할 수는 없다. 身分行爲에서 重要한 것은 그 申告와 함께 그 實體的 共同體의 존재이다. 따라서 적어도 當事者 一方에 入養의 意思가 있고, 거기에다 入養의 實體를 이루는 同居같은 것이 수반되어 있으면, 이것은 有效한 入養으로 보는 것이 타당할 것이다. 이와같은 理論이 오늘날의 判例·學說이다. (3)이러한 入養, 즉 當事者 一方에는 入養意思가 있고, 거기에다 入養의 실체를 이루는 養親子의 同居生活이 따르는 경우에, 그것을 有 로 하기위한 理論構成에는 두가지 判例·學說이 있다. ①이른바 無效인 身分行爲의 追認理論이 그 하나이다. 이 理論에 의하면 申告意思가 缺如된 入養은 일단 無效이나, 當事者가 이 申告를 알고 明示的이든 默示的이든 이를 承認하여 그 內容에 맞는 身分行爲가 실질적으로 형성되어 쌍방당사자가 이의없이 그 신분관계를 계속하여 왔다면, 無效인 入養을 追認한 것으로 보는 것이다. 大法院判例는 이러한 理論에 입각하여 無效婚의 追認을 인정하고 있다. 즉 「民法 제139조는 財産法에 관한 總則規定이며 身分法에 관하여는 그대로 적용될수없는바, 婚姻申告가 한쪽 當事者가 모르는 사이에 이루어짐으로써 그것이 無效라 할지라도, 그후 양쪽 當事者가 그 婚姻에 만족하고 그대로 부부생활을 계속한 경우에도 그 婚姻은 無效로 할것이 아닌것이다」라고 判示하고 있다(大判 1965년12월28일, 65므61). ②다른 하나는 追認의 필요없이 身分行爲의 有效를 주장하는 理論이다. 즉 當事者간에 實質的인 身分關係가 형성되어있는 경우에는 申告의 形式으로 表示하려는 合意가 있다고 보므로, 이에 부합하는 申告가 있고 그것이 受理된 이상 비록 申告의 瑕疵가 있더라도 受理를 拒否할만한 瑕疵는 受理로써 치유되므로 當事者 사이에 申告를 하지않겠다는 명백한 合意가 있는 경우 이외에는 원칙적으로 申告意思의 존재를 의제하여 제3자 ============ 10면 ============ 또는 당사자일방이 함부로 낸 申告를 당연히 有效로 하자는 見解이다. 大法院判例는 이러한 理論에 입각하여 婚姻의 有效를 인정하고 있다. 즉 「婚姻申告는 반드시 本人이 직접 戶籍公務員에게 제출하여야 하는것도 아니고 慣例에 따라 結婚式을 올리고 夫婦로서 상당기간 同居하여 그 사이에서 子女까지 出産하여 婚姻의 실체는 갖추었으나 婚姻申告만이 되어있지않는 관계에서 當事者 一方의 不在中 婚姻申告가 이루어졌다고 하여도 그 當事者 사이에 기왕의 관계를 解消하기로 合意하였거나 당사자의 일방이 婚姻意思를 撤回하였다는등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 그 申告에 의하여 이루어진 婚姻을 당연히 無效라고 할 수는 없다 할것이다」라고 判示하고 있다(大判 1980년4월22일, 79므77:大判 1984년10월10일, 84므71. (4)本件의 경우에는 請求人과 被請求人 사이에는 實質的 身分關係가 形成되어있지않으므로 入養申告의 當然有效論은 적용될 여지가 없고, 追認理論이 문제될수있는데 위에서 보았듯이 請求人과 被請求人 사이에는 養親子關係로서 實質的인 共同體가 形成되어온 事實이 전혀 없기 때문에, 追認理論을 적용하기에도 문제가 있음을 알 수 있다. 本判決이 判示한바와같이 婚姻·入養등의 身分行爲에 관하여 民法 제139조 本文을 적용하지 않고 追認에 의하여 遡及的 效力을 인정하는 것은 無效인 身分行爲후 그 내용에 맞는 身分關係가 실질적으로 형성되어 쌍방당사자가 이의없이 그 身分關係를 계속하여 왔다는 事實에 그 根據를 두고있는 것이다. 따라서 本件의 경우는 追認의 效力을 인정할 餘地는 없고 그 入養申告는 無效라고 볼 수밖에 없다. 그러한 의미에서 本判決은 타당하다고 본다.

法律新聞 第2151號 法律新聞社 호흡주입식 음주측정기 檢査結果의 證據能力 金鍾國 ============ 10면 ============ Ⅰ, 判決의 要旨 가, 槪 要 대법원 제3부 1992년5월8일선고 92도720판결내용은 無罪를 宣告한 원심판결인 수원지방법원 1992년2월 20일선고 91노1452판결에 대한 檢事의 上告를 기각한것인바, 원심판결의 요지는 다음과 같다. 피고인에 대한 公訴事實의 要旨는 피고인은 회사원으로서 1990년8월31일 22시05경 혈중알콜농도 0.18퍼센트의 주취상태로 피고인소유의 경기4러8288호 승용차를 경기 이천읍에서 이천군 부발읍 아미리 소재 이천톨게이트앞까지 약 3킬로미터 상당을 운전한 것이다라고 함에 있고, 이에 대하여 피고인은 수사기관이래 법정에 이르기까지 피고인이 위 일시경 술을 마신 것은 사실이나 그 음주량은 맥주 3분의 1잔 정도에 불과하여 도저히 위 공소사실 기재와 같은 혈중알콜농도에 이를 수는 없는 것이라고 주장하며 공소범죄사실을 否認하고 있는바, 결국 공소사실에 부합하는 證據로는 위 공소사실 기재 일시경 음주감지 측정기에 의하여 피고인의 주취상태를 측정하여 본 결과 공소사실 기재와 같은 혈중알콜농도가 측정되었다는 내용의 사법경찰리 작성의 음주측정확인서 및 동의의 법정에서의 같은 내용의 진술만이 남게 되는데 위 증거들은 다음에 인정되는 사실관계에 비추어 믿기 어렵다는 것이다. 나. 事實關係 및 判決理由 피고인은 1990년8월31일 19시경 피고인이 근무하는 회사의 직원들과 함께 저녁식사를 하는 자리에서 맥주 3분의 1잔 정도를 마시고 저녁식사 후 귀가하는 도중 飮酒運轉을 단속중이던 경찰관에게 음주측정을 당한 결과 음주측정기의 측정치가 공소사실 기재와 같은 수치를 나타낸 사실, 일반적으로 호흡주입식 음주측정기(피고인에 대하여 사용한 음주측정기도 같은 방식의 측정기로 판단된다)의 사용에 있어서는 그 사용전에 측정기내의 알콜 감지장치(풀셀, Fuel Cell)에서 알콜성분을 완전히 제거하여야만 정확한 飮酒測定이 이루어질 수 있고, 위 알콜성분의 제거를 위하여는 보통은 소거버튼(Set Button)을 누르고 5분정도가 경과되어야 하고 알콜성분이 제거되엇는지의 확인은 측정버튼 (Read Button)을 눌러 주취상태를 표시하는 수치가 「0」이 나오는지를 확인하여야 하지만 위와 같은 확인을 한 경우라도 아직 풀셀에 알콜성분이 남아있을 수 있으므로 30분 이상의 시간이 경과된 후에 사용하는 것이 완전하며, 또 위와 같은 호홉주입식 음주측정기에 의하여 정확한 혈중 알콜농도를 측정하기 위하여는 측정대상자인 사람의 폐속 깊숙히 심폐호흡된 공기를 측정하여야 하는 데 일반적으로 측정직전에 술을 마신 사람을 측정할 때에는 폐속 깊숙히 호흡된 공기가 아닌 입안에 남아있는 알콜이나 위에서 토해진 공기를 측정하게 되므로 실제의 혈중알콜농도보다 과대표시된 측정치(소위 「Mouth Alchol)」를 얻게 되는 바 이러한 경우로 판단되면 약 15분정도 기다렸다가 재측정을 하여야 정확한 飮酒狀態를 측정할 수 있게 되는 등 사용방법상의 주의사항을 지켜야하고, 납득할 수 없는 측정치가 나온 경우에는 2∼3회 반복하여 측정함으로써 정확한 음주상태를 측정할 필요가 있는데도 당시 음주측정을 한 위 경찰관은 피고인이 측정치가 자신의 飮酒量에 비해 믿을 수 없을 정도로 높은 수치임을 지적하면서 再測定을 要求하였으나 음주측정은 1회만하고 재측정은 허용하지 아니한다고 하면서 피고인의 재측정요구를 묵살한 사실, 그러자 피고인은 血液을 채취하여 정확한 음주상태를 판정하고자 항의함에 따라 경찰관입회하에 위 이천읍소재 금강병원으로 가 혈액 20씨씨를 채취하여 국립과학수사연구소에 鑑定依賴하기로 하였으나 위 병원측의 보관잘못으로 채취한 위 혈액이 감정불능상태로 되어버린 사실등에 비추어 호흡식 음주 감지기에 의한 음주측정확인의 결과를 믿기 어렵다는 것이다. Ⅱ, 호흡식 음주감지기의 測定結果에 대한 法的 評價 가, 飮酒測定基準 道路交通法 제41조는 주취중 운전금지에 관한 규정으로서 동조 제1항에서 「운전면허를 받은 사람이라고 할지라도 술에 취한 상태에서는 자동차등을 운전하여서는 아니된다」라고 규정하고, 동조 제3항에서는 「제 1항의 규정에 의하여 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준은 대통령령으로 정한다」라고 규정하고 있으며, 나아가 同法施行令 제31조에서는 「법41조의 규정에 의한 술에 취한 상태의 기준은 혈중알콜농도가 0.005퍼센트이상으로 한다」라고 규정하고 있으나, 도로교통법 자체에서는 음주측정의 구체적인 方法과 節次에 관한 규정은 두고 있지 않다. 다만 술에 취한 상태의 기준은 혈중알콜농도가 0.05퍼센트이상으로 한다라는 규정에 비추어, 飮酒測定單位는 「혈중알콜농도」라는 것만은 명백하며, 따라서 「혈중알콜농도」란 용어자체로부터, 술에 취한 상태는 혈액중에 함유된 알콜농도를 측정함으로써 판단된다고 할 것이다. 나, 飮酒測定 方法 신체내 알콜보유량은 채혈(採血)에 의한 혈액검사가 원칙이라고 할 수 있으며, 다만 그 보조수단으로 음주감지기(소위 「Alcotest)」에 의한 호흡검사가 이용되고 있다. 우리나라의 도로교통법 자체에서는 음주측정의 구체적방법과 절차에 관한 규정을 두고 있지 않으나, 우리법이 계수한 독일법제를 살펴보면, 교통범죄(獨逸 道路交通法 제24조a에 의한 秩序違反 行爲)가 알콜의 영향하에서 범해졌다고 의심되는 경우에는 연방각 주에 통일된 「犯罪 및 秩序違反 事犯에 있어서 혈중알콜의 측정을 위한 訓令」에 따라 신체감정 및 형사소송법 제81조a에 따른 혈액채취를 명령토록 규정하고 있다. 즉 그러한 명령은 호흡으로 하는 알콜검사기 소외 알코테스트(Alcotest)를 규정에 따라 불었을 때 일정치 이상의 수치가 나올 때 가능하므로, 호흡검사는 혈액채취에 대한 결정(명령)을 위한 準備段階에 불과하다고 할 것이다. 나아가 독일에 있어서 채혈명령은 判事의 權限에 속하고, 다만 지연으로 인하여 조사의 실효를 거두지 못할 염려가 있을 때는 검사나 그 보조관리도 위 명령을 발할 수있으나, 피의자가 자발적으로 이 검사에 응할 때는 위 명령은 필요없다고 한다(孫基植, 交通刑法(서울:고시계, 1986년),p309∼311참조) 위와 같은 입법례에서도 알수 있듯이 혈중알콜농도는 채혈에 의한 혈액검사가 원칙이며 그 보조적, 준비수단으로 음주감지기에 의한 호흡검사가 사용된다고 할 것이다. 다. 호흡식 음주감지기의 使用方法 호흡식 음주감지기 제조회사인 원성전자 발행의 「음주감지기 사용설명서」에 의하면, 「이때에 호흡표본 채취가 잘 안되었다고 인정되면 2∼3회 反復測定하여야 한다」라고 기재되어 있고, 나아가 「또한 확인이 되어도 아직 풀셀(Fuel Cell)에 알콜성분이 남아있을 수 있으므로 적어도 30분 이상 경과후 다시 사용토록 한다」라고 명문화하고 있음에 비추어볼 때, 호흡식 음주감지기의 효능에 대하여 제조회사 스스로 오차 내지 오류가 있음을 인정하는 전제하에, 2∼3회 반복측정 및 적어도 30분 이상 경과후에 다시 사용토록 하고 있다. 라, 이사건 음주측정 方法의 節次違背 및 證據能力問題 이 사건 피고인에 대한 음주측정은 피고인의 再測定 要求를 거부하고 단1회 측정하였고, 피고인의 앞사람을 측정한 뒤 약10분정도의 경과한 뒤에 측정한 절차상의 위배가 있으며, 피고인이 자발적으로 응한 혈액검사결과는 혈액을 채취한 측의 잘못으로 不能으로 나온점등에 비추어 신빙성이 결여된 보조적, 준비수단인 음주감지기에 의한 호흡검사만으로 피고인에 대한 불이익을 과할 수는 없다고 할 것이다. 나아가 피고인과 같은 신장 1백76센티미터, 체중 74킬로그램정도의 남자가 맥주3분의 1컵 정도의 30씨씨를 마신후 약40분이 경과한 시점에서의 주취정도는 위드마크식의 계산법에 의할 때 혈중알콜농도는 0.001퍼센트에 불과하다는 국립과학수사연구소의 事實照會囑託結果는 음주감지기의 신빙성을 더욱 감소시킨다고 할 것이다. 한편 우리 대법원은 음주 감지기보다 첨단장비인 거짓말 탐지기의 검사결과와 그 보고서의 證據能力을 인정하기 위해서는 기계의 성능, 피검자의 정신상태, 질문방법, 검사자 및 판정자의 지식, 경험, 검사장소의 상황등 제반사정에 비추어 검사결과의 정확성이 보증되고 피검자의 동의가 있는 경우에 한하여 증거능력이 인정된다고 판시하면서, 이러한 조건이 갖추어진 상태에서 검사가 시행되었다고 볼 자료가 없는 검사결과의 증거능력은 부정되어야 한다고 한 바 있다. 즉 대법원은 거짓말 탐지기의 檢査結果에 대하여 證據能力을 인정할 수 있으려면 ①거짓말을 하면 반드시 일정한 심리상태의 변동이 일어나고 ② 그 심리상태의 변동은 반드시 일정한 생리적 반응을 일으키며 ③그 생리적 반응에 의하여 피검사자의 말이 거짓인지의 여부가 정확히 판정될 수 있다는 전제요건이 충족되어야 하며 ④특히 생리적 반응에 대한 거짓 여부의 판정은 거짓말 탐지기가 위 생리적 반응을 정확히 측정할 수 있는 장치이어야 하고 ⑤ 검사자가 탐지기의 측정내용을 객관성 있고 정확하게 판독할 능력을 갖춘 경우라야 그 정확성을 담보할 수 있어 증거능력을 부여할 것이다라고 判示하였고, 이러한 이유에서 검사결과의 證據能力을 부정하는 것이 대법원의 일관된 판례태도라고 할 수 있다. 「대법원 1984년3월13일선고 84도36판결, 동 1983년11월 22일선고, 82도2087판결등」 또한 거짓말탐지기의 검사결과가 위에서 들고 잇는 요건을 갖추어 증거능력이 인정되는 경우라 할 지라도 그 감정의 결과는 검사를 받는 사람의 신빙성을 가늠하는 정황증거로서의 기능을 다하는데 그친다고 한다. 「李在祥, 全訂版 刑事訴訟法(서울, 博英社, 1991)p,582∼583참조」 Ⅲ, 結 論 이상에서 살펴본바와 같이 이사건 음주측정당시 피고인의 음주정도, 음주측정시의 節次上瑕疵 및 혈액채취에 의한 음주상태의 측정이 피고인의 책임없는 사유로 검사불능된 경위, 나아가 국립과학수사연구소의 사실조회촉탁결과등에 비추어볼 때 이사건 음주측정당시 피고인의 위 공소사실기재와 같은 주취상태에 있었다는 점을 인정하기 어렵고, 또한 공소사실에 부합하는 호흡검사에 의한 음주감지기의 측정결과는 채혈에 의한 혈액검사의 보조적, 준비적 수단에 불과할 뿐 아니라 測定手段으로서 엄격한 요건이 갖추어지지 아니한 것으로서 증거능력을 인정할 수 없으므로 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없는 바, 이와 같은 이유로 無罪를 宣告한 대법원 및 원심판결의 타당성을 인정할 수 있을 것이다.

法律新聞 第2142號 法律新聞社 不當行爲計算의 否認과 讓渡所得金額의 計算-大法院제2부 1991年11月26日 宣告, 91누2731判決 姜仁崖 〈辯護士〉 ============ 14면 ============ 一, 判決의 要旨 主題判決인 大法院 제2부 1991년11월26일 宣告, 91누2731判決의 要旨는 다음과 같다. 讓渡所得이 있는 居住者이 資産讓渡行爲가 그 거주자와 所得稅法 제55조제1항 및 같은 法施行令 제111조 소정의 特殊關係있는 法人과의 去來로서 時價에 미달하게 資産을 양도함으로 인하여 讓渡所得에 대한 釣列의 負擔을 부당하게 減少시킨 것으로 인정되어 所得稅法 제55조제1항이 적용되는 경우에는, 讓渡價額을 같은 法施行令 제170조제8항에 따라서 時價에 의하여 계산하여야 되는 것이지, 소론과 같이 基準時價에 의하여 계산할 것은 아니다(당원 1989년7월25일 宣告, 88누1520判決 참조). 그리고 같은 法施行令의 제170조제8항 소정의 「時價」라 함은 원칙적으로 정상적인 去來에 의하여 형성된 客觀的인 交換價値를 말하는 것이지만, 그와 같은 時價를 확인하기 어려울 때에는 客觀的이고 合理的인 방법으로 평가한 價額도 時價로 볼수 있다(당원1991년4월23일 宣告, 90누 7302判決등 참조). 二, 評 釋 1, 序 言 財産家額의 評價에 관한 사항은 課稅要件에 관한 것으로서 釣列法律主義의 요청에 의하여 그 評價方法을 법률로서 정하여야 할 것임(法律事項)은 이론의 여지가 없다. 舊所得稅法(90년12월31일 개정전의 법률) 제23조제4항에는 「讓渡價額은 그 자산의 讓渡當時의 基準時價에 의한다. 다만 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 實地 去來價額에 의한다」고 규정하고 (현행법 제23조제4항에도 讓渡資産의 종류에 따라 구분하여 같은 취지의 규정을 하고 있다.) 같은法 제45조제1항제1호에는 「당해 자산의 取得當時의 基準時價에 의한 금액, 다만 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 取得에 소요된 實地去來價額」이라고 규정하고 있으며 (현행법 제45조1항제1호에도 讓渡資産의 종류에 따라 구분하여 같은 취지의 규정을 하고 있다), 같은法 제60조에는 「제23조제4항과 제45조제1항제1호에 규정하는 基準時價의 決定은 대통령령이 정하는바에 의한다고 규정하며, 이에 따라 같은法 施行令 제115조에서 그 基準時價의 決定에 관하여 구체적으로 규정하고 있는데, 土地에 대하여는 公示地價制度(個別公示地價)를 도입 적용하고 있다. 이처럼 所得稅法은 讓渡資産의 取得價額과 讓渡價額의 평가방법으로서 基準時價와 實地去來價額에 의한 평가방법을 규정하고 있음에 반하여, 같은法 施行令제170조제8항에는 「제111조 각호에 규정하는 特殊關係에 잇는 者와의 거래에 있어서 土地등을 시가를 초과하여 취득하거나 시가에 미달하게 양도함으로써 조세의 부담을 인정되는 때에는 그 取得價額 또는 讓渡價額을 時價에 의하여 계산한다」고 규정(法人稅法施行令 제124조의 2 제7항에도 같은 내용의 규정이 있다)함으로써 母法에서 규정하는 평가방법외에 「時價」에 의한 평가방법을 규정하고 있다. 여기서 위 所得稅法 施行令 제170조제8항의 근거규정이 무엇이며, 그 규정을 과연 유효한 것으로 볼 것인지가 문제로 된다. 그러나 主題判決은 讓渡行爲가 所得稅法 제55조제1항에 의하여 不當行爲計算으로서 否認되는 경우에는 그 讓渡資産의 取得價額과 讓渡價額을 같은 法施行令 제170조제8항의 규정에 따라서 時價에 의하여 계산하여야 한다고 판시함으로써, 같은 法施行令 제170조제8항의 규정이 有效함을 전제로 하고 있다. 그러므로 本稿에서는 資産價額의 評價方法에 관한 一般論과 讓渡資産의 評價方法을 살펴본 후 主題判決의 내용을 검토하기로 한다(다만, 현행所得稅法의 규정과 舊所得稅法의 규정에 관한 기본적인 해석은 동일하므로, 이하 현행 所得稅法의 규정에 따라 살펴보기로 한다). 2, 資産價額의 評價方法과 釣列法律主義 및 釣列公平主義 資産價額의 評價에 관한 사항은 課稅要件에 관한 것으로서 釣列法律主義(課稅要件法定主義)의 요청에 의하여 이를 法律로서 규정하여야 할 것(法律事項)임은 이론의 여지가 없다. 財産價額의 評價는 納稅義務者의 評價는 納稅義務者의 釣列負擔과 直結되는 작업인바, 釣列法에 규정하지 아니한 評價方法을 사용하여 課稅官廳이 임의로 財産價額을 評價하도록 허용한다면, 課稅官廳은 行政宜에 따라 課稅對象인 財産의 價額을 자의로 과대평가함으로써 국민의 조세부담을 가중시킬 위험성이 많다고 할 것이므로, 이는 國會의 決議에 의한 國民的 合意없이는 課稅할 수 없다는 釣列法律主義의 기본원리에 위반되는 것이기 때문이다. 또한 釣列法이 규정하지 아니한 評價方法을 사용하여 課稅官廳이 임의로 財産價額을 評價하도록 허용한다면, 課稅官廳은 行政便宜에 따라 자의로 財産의 價額을 過小評價함으로써 特定人의 釣列負擔을 輕減시킬 위험성도 예상되는데, 이는 釣列의 公平(equity)내지 中立性(neutrality)을 추구하는 釣列公平主義의 기본원리에도 위반된다 할 것이다. 따라서 釣列法에서 규정하지 아니한 財産價額의 評價方法을 그 母法의 구체적이며 개별적인 委任規定도 없이 行政立法으로 이를 규정한 경우에는, 그 行政立法은 釣列法의 기본원리인 釣列法律主義와 釣列公平主義에 위배되어 無效로 해석 할 것이다. 3, 讓渡資産의 讓渡價額과 取得價額의 評價方法 가, 所得稅法 제23조제4항과 제45조제1항제1호의 規定 所得稅法 제23조제4항에는 讓渡價額을 評價함에 있어서 「1, 제23조제1항제1호(土地, 建物), 제2호(不動産에 관한 權利) 및 제5호(其他 資産)의 규정에 의한 資産의 경우에는 당해 資産의 讓渡當時의 基準時價, 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 實地去來價額에 의한다. 2, 제23조제1항제3호(書畵등) 및 제4호(非上場株式등)의 규정에 의한 資産의 경우에는 당해자산의 양도당시의 실지거래가액, 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 기준시가에 의한다」고 규정하고 있다. 또한 同法 제45조제1항제1호에는 取得價額을 평가함에 있어서 「가, 제23조제1항제1호, 제2호 및 제5호의 규정에 의한 資産의 경우에는 당해자산의 취득당시의 기준시가, 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 취득에 소요된 실지거래가액에 의한다. 나, 제 23조제1항제3호 및 제4호의 규정에 의한 資産의 경우에는 당해자산의 취득에 소요된 實地去來價額, 다만 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 취득당시의 기준시가에 의한다」라고 규정하고 있다. 이처럼 所得稅法은 讓渡資産의 讓渡價額과 取得價額을 評價함에 있어서 基準時價에 의한 평가 방법과 실지거래가액(販賣代金등의 實地對價)에 의한 평가방법을 규정하고 있다. 나, 讓渡資産의 基準時價의 決定 所得稅法 제60조에는 「제23조제4항과 제45조제1항제1호에 규정하는 基準時價의 決定은 대통령령이 정하는바에 의한다」고 규정하며, 이에 따라 같은 法施行令 제115조에서 基準時價의 決定에 관하여 구체적으로 규정하고 있는데, 土地에 대해서는 公示地價制度(個別公示地價)를 도입 적용하고 있다. 4, 讓渡所得에 있어서 不當行爲計算의 否認 가, 不當行爲計算의 否認의 意義 (1)所得稅法 제55조제1항에는 「정부는 不動産 所得·事業所得·其他所得·讓渡所得 또는 山林所得이 있는 居住者의 대통령령이 정하는 行爲 또는 計算이 그 居住者와 特殊關係 있는 者와의 去來로 인하여 당해 所得에 대한 釣列의 부담을 不當하게 減少시킨 것으로 인정되는 때에는 그 居住者의 行爲 또는 計算에 관계없이 當該年度의 所得金額으로 계산할 수 있다」고 규정하고 있다. 不當行爲計算 否認의 규정은 釣列法上의 實質課稅의 原則에 대한 하나의 補充的인 規定으로서 釣列回避를 방지하기 위한 규정이라 할 것이다. (2)不當行爲計算 否認에 관한 所得稅法 제55조의 규정을 창설적, 제한적인 규정으로 볼 것인가, 그렇지 않으면 確認的, 宣言的인 規定으로 볼 것인가에 관해서는 確認的 規定說(釣列回避 行爲의 否認을 釣列法의 內在的 原理로 이해한다), 創設的 規定說(釣列回避 行爲를 否認하려면 個別的· 具體的으로 명문의 규정이 있어야 한다고 이해한다) 및 折衷說(釣列回避 行爲를 否認하려면 명문의 규정을 필요로 하지만, 그 내용은 개별적· 구체적일 필요는 없고, 包括的·一般的이면 족한 것으로 이해한다)등으로 견해가 나뉘고 있다. 通說은 創設的 規定說을 지지하며, 判例도 不當行爲計算 否認規定의 확대, 유추해석을 금지함으로써 통설의 입장을 취한 것으로 풀이된다. 나, 讓渡所得에 있어서 不當行爲計算 否認의 要件 (1) 所得稅法上 不當行爲計算으로서 否認이 대상이 되려면, ①그 거래의 상대방이 거주자와 특수관계있는 者일 것(特殊關係者) ② 당해 소득에 대한 釣列의 負擔을 부당하게 減少시킨 것으로 인정될 것(釣列負擔의 부당한 減少) ③당해 거래의 행위형식이 異常할 것(不當한 去來)등의 요건을 충족하여야 한다. 不當行爲計算 否認의 요건으로서 조세회피의 의도, 즉 조세부담의 감소의 의도 내지 인식이 필요한지가 문제로 되는데, 이에 관해서는 적극설과 소극설로 견해가 나뉜다. 그러나 不當行爲計算의 否認은 단지 司法上 인정되고 있는 行爲形式 選擇의 自由權이 조세법상 課稅目的의 견지에서 결과적으로 濫用된 것으로 인정된 경우에 이를 釣列法上 制限하는 것에 지나지 않으므로 소극설이 타당하다고 생각한다. (2)不當行爲計算 否認의 요건에 관한 一般論은 지면관계상 생략하기로 하고, 여기서는 主題判決의 내용과 관련된 것으로서 讓渡所得에 있어서 不當行爲計算 否認의 요건중 「釣列負擔을 부당하게 減少시킨 것으로 認定되는 경우」의 하나로서 규정한 所得稅法 施行令 제 111조제2항제1호의 규정에 관하여 살펴보기로 한다(法人稅法施行令 제46조제4호에도 같은 취지의 규정이 있다). 다, 釣列負擔의 不當한 減少와 讓渡資産의 價額評價 (1)所得稅法施行令제111조제2항제1호에는 釣列負擔을 부당하게 減少시키는 것으로 인정되는 경우의 하나로서 「특수관계 있는 者에게 時價를 초과하여 資産을 買入하거나 特殊關係있는 者에게 時價에 미달하게 資産을 讓渡한 때」를 규정하고 있는바, 讓渡所得이 있는 居住者에 대하여 不當行爲計算 否認에 관한 위 所得稅法施行令 제111조제2항제1호 위 규정을 적용함에 있어서 讓渡資産의 가액을 어떤 기준에 의하여 評價할 것인지가 문제로 된다. 다시말하면, 양도소득이 있는 거주자에 대하여 부당행위계산부인의 규정을 적용함에 있어서 讓渡資産의 가액을 위 규정의 文言대로 「時價」를기준으로 評價할 것인가, 그렇지 않으면 「基準時價」를 기준으로 評價할 것인가 하는 문제이다. 특히, 讓渡資産이 土地인 경우에는 基準時價는 個別公示地價를 기초로 하여 산정하고 있는데, 公示地價는 時價의 약80%에 해당한다는 것이므로, 讓渡資産의 가액을 기준시가에 의하여 평가하는 것과 時價에 의하여 평가하는 것과 時價에 의하여 평가하는 것과는 현저한 차이가 생기게 마련이다. 만약, 위 所得稅法施行令 제111조제2항제1호 규정의 文言에 충실하여 不當行爲計算 否認의 규정을 적용함에 있어서는 讓渡所得金額을 「時價」에 의하여 산정하여야 한다고 해석한다면, 讓渡所得金額을 산출함에 있어서 양도자산의 讓渡價額과 取得價額은 基準時價 또는 實地去來加額에 이하여 評價하여야 한다고 규정한 所得稅法 제23조제4항 및 제45조제1항제1호의 규정과의 관계가 또한 문제로 된다. (2)그러나 전술한 바와 같이, 所得稅法 제23조제4항과 제45조제1항제1호의 규정에 의하면 讓渡所得金額을 산출함에 있어서 양도자산의 讓渡價額과 取得價額은 基準時價가 아니면 실지거래가액에 의하여 평가하도록 규정하고 있을 뿐이며, 釣列法의 기본원리인 釣列法律主義(課稅要件 法定主義)나 釣列公平主義의 原則에 비추어 볼 때, 母法인 所得稅法 명문의 위임근거없이 그 양도자산의 양도가액과 취득가액을 기준시가 또는 실지거래가액이 아닌 「시가」에 의하여 평가하도록 行政立法으로 규정할 수 없다고 할 것이다. 그런데 同法 제55조에 규정된 부당행위계산부인의 규정을 보더라도 양도소득금액을 산정함에 있어서 부당행위계산 부인의 경우에는 예외적으로 양도자산의 가액을 「時價」에 의하여 평가하도록 委任한 근거를 찾아볼 수 없다. 그렇다면 讓渡所得이 있는 居住者에 대하여 위 所得稅法施行令 제111조제2항제1호의 규정을 적용함에 있어서 「時價」는 基準時價를 의미하는 것으로 해석함이 타당하다(원래 基準時價는 時價主義를 적용하여 財産의 가액을 평가함에 있어서 객관적 교환가치인 시가를 알 수 없는 경우에 적용되는 시가의 보충적 평가방법이다). 따라서 讓渡所得이 있는 居住者가 特殊關係 있는 者로부터 基準時價를 초과하여 자산을 買入하거나 特殊關係 있는 자에 ============ 15면 ============ 게 기준시가에 미달하게 자산을 양도한 때에는 부당행위계산부인의 요건으로서 所得稅法施行令제111조제2항제1호에 규정된 「釣列의 부담을 부당하게 減少시킨 것으로 인정되는 때」에 해당한다고 할 것이다. 만약, 그 資産의 評價의 기준을 위 규정의 文言대로 「時價」에 의하여야 한다고 고집한다면, 예컨대 양도자산인 土地를 基準時價에 의하여 讓渡한 경우에 당해 基準時價가 시가의 약80%에 해당되어 경우에 따라서는 不當行爲計算 否認의 대상이 될 것인데, 이는 양도소득금액을 산출함에 있어서 양도자산의 양도가액을 원칙적으로 기준시가에 의하여 산정하는것(所法23④)과 대비하여 볼 때 釣列公平의 原則에도 반한다고 할 것이다. 5. 所得稅法施行令제170조제8항의 規定趣旨와 그 效力 가. 槪 說 所得稅法施行令제170조제8항에는 「제111조(不當行爲計算의 否認) 각호에 규정하는 特殊關係 있는者와의 去來에 있어서 土地등을 시가를 초과하여 取得하거나 시가에 미달하게 讓渡함으로써 釣列의 부담을 부당히 減少시킨 것으로 인정되는 때에는 그 取得價額 또는 讓渡價額을 시가에 의하여 계산한다」고 규정하고 잇다. 위 규정은 同令 제111조제2항제1호의 규정취지를 그대로 옮겨놓은 것임을 알 수 있다. 따라서 전술한 바와 같이, 위 施行令제170조제8항에서 讓渡資産의 取得價額 또는 讓渡價額을 기준시가 또는 실지거래가액이 아닌 「時價」에 의하여 평가하도록 규정한 것은 그 母法에서 그 委任根據規定을 찾아볼 수 없으므로, 이 규정은 釣列法律主義와 釣列公平主義의 原則에 위반되어 無效의 것으로 해석할 것이다. 나, 所得稅法施行令제170조제8항의 立法및 改正過程 위 施行令제170조제8항의 立法 및 改定過程을 살펴보면, 그 규정이 現行法上 母法에 委任의 근거가 없게된 經緯를 알 수 있다. (가) 당초의 施行令제170조제8항의 규정 ①위 施行令제170조제8항의 규정은 1974년12월24일 법률제2705호로 제정 공포된 所得稅法제203조(施行令)의 규정에 의하여 그 執行命令으로서 1974년12월 31일 대통령령 제7458호로 제정공포된 것이다. 당초의 同法 제23조제5항(현행법 제4항에 해당)에는 「讓渡價額은 실지거래가액에 의하되, 그 실지거래가액이 불분명한 경우에는 그 資産의 양도당시의 時價標準額에 의한다」고 규정하고, 동조제6항(현행법 제23조에는 해당규정이 없다)에는 「제5항의 실지거래가액의 범위 및 실지거래가액에 의한 讓渡差益의 계산에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다」고 규정하였고, 同法 제45조제1항제1호에는 「당해 資産의 取得에 소요된 실지거래가액(실질거래가액이 불분명한 경우에는 그 자산의 취득당시의 시가표준액에 의한 금액). 다만 資産再評價法에 의하여 재평가한 자산에 있어서는 그 再評價額으로 한다」고 규정하였다. 이처럼 讓渡所得金額을 계산함에 있어서 양도가액과 취득가액은 원칙으로 실지거래가액(매매대금등의 實地對價)에 의하여 평가하고, 그 실지거래가액이 불분명한 경우에 한하여 예외적으로 地方稅法上의 時價標準類(取得稅의 課稅標準으로서 課稅時價標準額, 舊地稅法111 ①, 舊同令80, 80의 2참조)에 의하여 평가하도록 규정하였다(實額課稅의 原則). 이에 따라 同法施行令제170조제6항에는 「實地去來價額에 의하여 계산한 讓渡差益이 時價標準額에 의하여계산한 讓渡差益과 현저한 差異가 있는 경우에도 실지거래가액에 의하여 讓渡差益을 계산하여야 한다」고 규정하고 (현행령 제170조에는 해당규정이 없다), 동조 제7항에는 「제6항에서 현저한 差異라 함은 시가표준액에 의하여 계산한 양도차익에서 실지거래가액에 의하여 계산한 양도차익을 공제한 차액이 시가표준액에 의하여 계산한 양도차익의 1백분의 30이상인 경우를 말한다」고 규정하고(현행령에 해당규정이없다), 동조 제8항에는 「제6항의 경우에 제111조(不當行爲計算의 否認)각호에 규정하는 특수관계 있는자와의 去來에 있어서 토지등을 시가를 초과하여 취득하거나 時價에 미달하게 양도함으로써 釣列의 부담을 부당히 減少시킨 것으로 인정되는 때에는 그 取得價額 도는 讓渡價額을 시가에 의하여 계산한다」고 규정하였다. ②여기서 당초의 舊所得稅法 제23조제5항 및 제45조제1항제1호의 해석상 讓渡資産의 評價方法으로서 실지거래가액과 지방세법상의 시가표준액에 의한 평가방법외에 「時價」에 의한 평가방법이 허용될 것인지가 문제로 된다. 그러나 그 당시에는 讓渡所得金額을 산출하기 위한 讓渡資産의 가액을 평가함에 있어서 실지거래가액에 의한 評價方法을 원칙으로 하는 實額課稅制度를 채택하고 있었고, 또한 讓渡資産의 評價方法으로서 時價主義를 적용함에 있어서 客觀的 交換價値인 시가가 불분명한 경우 그 補充的 評價方法으로서 基準時價制度가 도입되기 전이었으므로, 讓渡所得 있는 居住者에 대한 不當行爲計算 否認의 규정(同法55)을 적용함에 있어서 「時價」에 의한 평가방법도 허용된 것으로 해석된다. ③그러므로 위 舊施行令 제170조제8항의 규정은 동조제6항의 규정인 실지거래가액에 의한 讓渡差益의 計算에 관한 규정을 전제로 한 규정이었고, 또한 그 규정은 舊法 제23조제6항에 규정된 「實地去來價額에 의한 讓渡差益의 計算」에 관한 委任規定을 근거로 하고 있음을 쉽게 알수 있는데, 동제23조제6항의 규정은 현행법에는 해당규정이 없으므로, 현행법의 규정상 위 施行令 제170조제8항은 그 전제가 되는 母法의 委任規定을 잃게 되었다. (나)1976년12월31일 大統領令 제8351호로 改正된 現行施行令의 規定 現行施行令 제170조제8항의 규정은 1976년12월31일자로 개정된 것인데, 그 改定令에 의하여 그 규정의 전제가 되던 동조제6항과 제7항의 규정이 삭제되었고, 이에따라 동조 제8항은 「제111조(不當行爲計算의 否認) 각호에 규정하는 특수관계에 있는 者와의 去來에 있어서 土地등을 시가를 초과하여 취득하거나 시가에 미달하게 양도함으로써 釣列의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 때에는 그 취득가액 또는 양도가액을 시가에 의하여 계산한다」고 규정함으로써, 종전의 규정중에서 「제6항의 경우에」라는 문구를 삭제하였다. 그러나 그 당시는 基準時價制度가 도입되기 전이었으므로, 현행 施行令 제170조제8항의 委任根據規定이던 舊法 제23조 제6항의 규정(實地去來價額에 의한 讓渡差益의 計算)은 그대로 존속하고 있었다. (다)그후 母法規定의 改正 그후 母法의 규정은 다음과 같이 여러차례 개정되었다 ①1978년12월5일 法律제3098호 改正 1978년12월5일자 개정된 舊所得稅法 제23조제4항에는 「讓渡價額은 실지거래가액에 의하되, 그 실지거래가액이 불분명한 경우에는 그 자산의 양도당시의 基準時價에 의한다」고 규정하고, 同法 제45조제1항제1호에는 「당해 資産의 取得에 소요된 실지거래가액(실지거래가액이 불분명한 경우에는 취득당시의 기준시가에 의한다)」이라고 규정함으로써, 처음으로 「時價」의 보충적 評價方法으로서 基準時價制度를 도입하였다. 기준시가의 결정에 관해서는 同法 제60조에서 이를 대통령령으로 정하도록 委任하고, 이에따라 同令 제115조에서 기준시가의 결정에 관하여 구체적으로 규정하였는데, 土地·建物과 不動産을 취득할 수 있는 權利에 있어서는 국세청장이 정하는 「特定地域」에 대해서는 倍率方法(지방세법상의 課稅時價標準額에 일정한 倍率을 곱하여 평가하는 방법)에 의하여 결정하고, 一般地域에 대해서는 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여 결정하도록 규정하였다. 이처럼 讓渡所得金額을 산출함에 있어서 讓渡價額과 取得價額은 원칙으로 실지거래가액(매매대금등의 실지대가)에 의하여 평가하고, 그 실지거래가액이 불분명한 경우에 한하여 예외적으로 기준시가에 의하여 평가하도록 규정하였다. 그런데 1978년12월5일자 법률개정에 의하여 舊法제23조는 全文이 개정됨으로써, 現行施行令 제170조제8항의 委任根據規定이던 舊法 제23조제6항의 규정(「實地去來加額에 의한 讓渡差益의 計算」)은 사실상 삭제되었다. 그 결과 위 施行令 제170조제8항의 委任根據는 母法에서 찾을 수 없게 되었다. 여기서 문제로 되는 것은 所得稅法이 양도자산의 평가방법으로서 기준시가에 의한 평가방법을 규정한 경우에 行政立法에 의하여 그 기준시가가 아닌 「시가」에 의한 평가방법을 규정할 수 있는가 하는 것이다. 그러나 釣列法律主義나 釣列公平主義의 원칙에 비추어볼 때, 母法의 명백한 委任의 근거없이 母法이 허용하지 아니한 양도자산의 評價方法을 行政立法에 의하여 創設할 수는 없다고 해석된다. ②1980년12월13일 法律제3271호 改正 1980년12월13일자 개정된 舊所得稅法 제23조제4항에는 「讓渡價額은 實地去來價額에 의하되, 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 양도 당시의 基準時價에 의한다」고 규정하고, 同法 제45조제1항제1호에는 「당해 資産의 取得에 소요된 실지거래가액, 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 취득당시의 기준시가에 의한 금액으로 한다」고 규정하였고, 이에 따라 同令 제170조제3항에서 위 法 제23조제4항 및 제45조제1항제1호에서 「대통령령이 정하는 경우」(기준시가에 의하여 評價할 경우)를 구체적으로 규정하였다. ③1982년12월21일 法律제3576호 改正 1982년12월21일자 개정된 舊所得稅法 제23조제4항에는 「양도가액은 그 자산의 양도 당시의 기준시가에 의한다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 실지거래가액에 의한다」고 규정하고, 同法 제45조1항제1호에는 「당해 資産의 취득당시에 基準時價에 의한 金額, 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 취득에 소요된 實地去來價額」이라고 규정하였고, 이에 따라 동령제170조제4항에서 위 法제23조제4항 및 제45조제1항제1호에서 「대통령령이 정하는 경우」(실지거래가액에의하여 평가할 경우)를 구체적으로 규정하였다. 이처럼 1982년12월21일자 법률개정에 의하여 양도소득금액을 계산함에 있어서 양도자산의 평가방법을 근본적으로 바꾸어 원칙으로 그 양도가액과 취득가액을 기준시가에의하여 평가하고, 다만 「대통령령이 정하는 경우」에 한하여 예외적으로 실지거래가액(매매대금등의 實地對價)에 의하여 평가하도록 규정하였다(종전의 實額課稅原則에서 推計課稅 原則으로 轉換). ④1990년5월1일 大統領令 제12994호 改正 1990년5월1일자 개정된 현행 施行令 제115조에서 양도자산의 기준시가를 결정함에 있어서 비로소 土地의 경우에 個別公示地價制度를 도입 적용하였다. 다, 現行法上 위 施行令 제170조제8항의 效力 ①所得稅法施行令 제170조제8항의 규정은 연혁적으로 볼 때, 讓渡所得金額을 산출하기 위한 양도자산의 讓渡價額과 取得價額을 평가함에 있어서 원칙으로 실지거래가액에 의한 評價方法, 즉 實額課稅原則을 채택하고 또한 時價主義를 적용함에 있어서 基準時價制度를 도입하기 전의 舊法 제23조제6항에 근거를 둔 규정이므로, 그 평가방법을 전환하여 기준시가에 의한 推計課稅를 원칙으로 채택하고 있는 現行法에는 母法에 그 委任의 근거를 찾아볼 수 없다. ②또한 現行法 제23조제4항과 제45조제1항제1호의 규정을 보더라도 讓渡所得金額을 산출하기 위한 讓渡資産의 評價方法으로는 기준시가 또는 실지거래가액에 의한 評價만을 규정하고 있을 뿐이고, 달리 不當行爲計算 否認(同法55)의 경우에는 讓渡資産을 평가함에 있어서 그외에 「時價」에 의한 평가방법을 허용하는 근거규정이 없다. 그렇다면 위 施行令제170조제8항의 규정은 母法에 委任의 근거가 없는것으로서 釣列法律主義와 釣列公平主義의 원칙에 위배되어 無效의 것이라고 해석할 것이다. 6, 結 言(主題判決의 檢討) 위에서 밝힌 바와 같이, 所得稅法施行令제170조제8항에서 不當行爲計算 否認의 경우에는 양도자산의 양도가액 또는 취득가액을 「時價」에 의하여 계산한다고 규정한 것은 母法에 그 위임의 근거가 없는 것으로서 釣列法律主義와 釣列公平主義에 위배되어 無效인 규정으로 해석함이 타당하다. 따라서 主題判決이 그 판단의 전제로서 위 施行令 제170조제8항의 규정을 有效한 것으로 보고 있는 점에 대하여 筆者는 贊同할 수 없다.

법률신문 2134호 법률신문사 和解基礎에 關한 共通의 錯誤 宋德洙 梨大法政大助敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 【事實關係】 原告와 被告는 모두 피고의 母의 死因이 원고의 의료과오에 따른 약물중독이라고 믿고서 손해배상등에 관하여 合意를 하였다. 그런데 후에 숨진 자의 死因이 원고의 진료행위와는 무관하다는 것이 밝혀졌다. 【判決理由】 民法上 和解契約은 錯誤를 이유로 取消하지 못하는 것이지만 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에는 그러하지 아니하는바, 和解의 목적인 분쟁 이외의 사항이라 함은 분쟁의 대상이 아닌 것으로서 분쟁의 대상인 사항의 전제 또는 기초되는 사항으로 兩당사자가 예정한 것이어서 상호양보의 내용으로 되지 않고 다툼이 없는 사실로서 양해가 된 것을 말한다고 할 것인바, 위 亡송○○의 死因에 관한 착오는 이 사건 화해의 목적인 손해배상의 액수, 민형사사건의 처리문제등에 관한 것이 아니고 다툼의 대상도 아니고, 상호 양보의 내용으로 된 바도 없는 그 전제 내지 기초에 관한 錯誤이므로 이를 이유로 위 和解契約을 取消할 수 있다고 할 것이다. 【評 釋】 1. 問題의 提起 本判決은 原告와 被告가 숨진 자의 死因을 잘못 알고서 損害賠償등에 관하여 合意한 경우에 대하여 錯誤를 이유로 한 取消를 인정하였다. 그러나 여기에는 강한 의문이 있다. 本判決事案에서 원고와 피고가 착오에 빠져서 合意를 한것은 분명하다. 그러나 이 경우의 착오는 여러가지 특수성을 지니고 있어서 取消를 인정하려면 많은 난관에 봉착하게 된다. 그리고 그 난관 모두를 극복할 수 있다고 생각되지는 않는다. 우선 本判決事案에서의「合意」는 和解契約에 해당한다. 따라서 여기서 착오는 和解契約에 있어서의 착오이다. 그런데 民法은 화해계약에 관하여는 제733조에서 착오를 이유로 한 取消를 원칙적으로 금지하고 있다. 둘째로 여기의 착오는 和解契約의 전제(기초)가 되는 사정에 관한 것(和解基礎의 착오)으로서 일종의 동기의 착오이다. 契約의 法律效果에 관한 착오, 즉 法律行爲의 내용의 착오가 아닌 것이다. 셋째로 여기의 착오는 一方的인 착오가 아니고 당사자 쌍방의 공통하는 동기의 착오이다. 당사자 쌍방이 일치하여 和解의 기초가 되는 사정에 관하여 착오에 빠졌기 때문이다. 以下에서 이러한 특수한 착오의 경우에도 取消가 가능한지, 그리고 그것이 부적절하다면 어떻게 해결하여야 하는지를 살펴보기로 한다. 그럼에 있어서 먼저 和解契約에 있어서의 착오에 관한 判例와 學說을 정리한 뒤, 私見을 적고, 이어서 本判決을 검토하여 보기로 한다. 2. 判例 및 學說 (1) 判 例 判例는, 和解契約은 원칙적으로 착오를 이유로 취소하지 못하고 다만 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에만 예외적으로 취소가 허용된다고 한다(大判 1960년 8월 25일, 4292民上101, 大集 8, 民 127면: 1961년 12월 14일, 4293民再審4, 要旨集 民·商I-2, 1086면: 大判 1989년 9월 12일, 88다카10050, 公報 859호 1456면: 大判 1992년 3월 10일, 92다589, 公報 919호 1296면). 보다 구체적으로 말하자면, 大法院은 和解契約에서 약정한 금전의 지급의사가 있음을 誤信한 경우에는 要素의 착오가 아니어서 다툴수 없다고 하였고(위의 첫째 판결, 依用民法下의 것임), 同業財産持分의 환급범위를 확정하는 和解契約에 있어서 持分比率은 분쟁대상인 법률관계 자체이므로 그에 관한 착오를 이유로 취소할 수 없다고 하였으며(위의 셋째 판결), 損害賠償에 관한 合意에 있어서 당사자 쌍방의 과실비율도 화해의 목적인 분쟁사항 그 자체이어서 그에 관한 착오를 이유로 화해계약을 취소할 수 없다고 하였다(위의 마지막 판결). 그에 비하여 착오가 다툼의 대상인 사항의 전제 내지 기초로서 양당사자가 예정한 것이어서 상호 양보의 내용으로 되지 않고 다툼도 의심도 없는 사실로서 양해된 사항에 관한 것인 때에는 그것은 民法 제733조 단서 所定의 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 관한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 당사자는 착오를 이유로 그 화해계약을 취소할 수 있다고 한다(大判 1964년 9월 15일, 64다500, 총람4-1(A), 843면: 大判 1989년 8월 8일, 88다카15413, 公報 857호 1343면). 本判決도 같은 취지의 것이다. 한편 大法院은 本判決의 바로 그 사건에서 피고가 다른 소송으로 약속어음(원고의 친척이 1천2백만원의 합의금중 7백만원의 지급을 담보하기 위한 약속어음을 발행했었음)을 청구한데 대하여 동일한 취지의 判決을 하였다(大判 1991년 1월 25일, 90다12526, 公報892호 848호). 그밖에 身體侵害에 있어서 피해자가 치료기간·치료비·휴유증등을 예상하지 못하고 가해자와 損害賠償請求權을 포기하는 내용의 合意를 한 경우에 관하여 취소를 인정하기도 한다(자세한 것은 宋德洙,「不法行爲의 경우의 損害賠償에 관한 合意의 解釋」, 民事判例硏究 XII, 89면 이하 참조). (2) 學 說 學者들은, 和解契約에 있어서 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 경우에「民法 제109조의 要件下에」취소할 수 있다는 점에서 견해가 일치하고 있다. 다만 화해기초의 착오만이 분쟁 이외의 사항의 착오인가에 관하여는 견해가 나뉘고 있는 듯하다. 그리고 화해기초의 착오를 언급하는 문헌에서는 그 경우에 취소를 인정하고 있다. 3. 私 見 和解契約은 불확실성의 甘受를 전제로 한다. 그 때문에 民法은 제733조 本文에서 착오를 이유로 한 화해계약의 취소를 허용하지 않는다. 다만 분쟁이외의 사항(당사자의 자격은 분쟁이외의 사항의 例示로 보아야 한다. 異議없음)에 착오가 있는때만은 同條 但書에서 취소를 허용하고 있다. 여기서 우선 어떠한 착오가 분쟁 이외의 사항에 관한 착오인지가 문제된다. 本判決事案에서의 착오와 같이 화해기초의 착오가 거기에 해당한다는데 대하여는 異論이 있을 수 없다. 그러나 和解基礎의 착오외에도 그러한 착오가 존재하는지에 관하여는, 本判決(및 같은 사건에 대한 다른 판결)은 부정적인 표현을 사용하고 있으며, 學說은 나뉘어있다. 생각컨대 분쟁이외의 사항에 관한 착오에는 화해기초의 착오가 아닌 것도 있을 수 있다고 보아야한다. 和解當事者에 관한 착오도 그 예라고 할 수 있다. 나아가 분쟁이외의 사항에 착오가 있는 경우에는 언제나(당연히) 取消가 인정되는가? 判例(本判決 포함)는 적어도 화해기초에 관한 착오에 있어서만은 당연히 取消할 수 있다는 입장이나, 通說은 民法 제109조의 要件을 갖춘때에만 取消를 허용한다. 이는 民法 제733조 但書의 취지를 어떻게 이해하여야 하는가의 문제이다. 同條但書를 그 本文과 관련지어 文言만으로 본다면 취소가 당연히 인정된다는 의미로 새길 수도 있다. 그러나 분쟁해결이라는 화해제도의 제1차적인 기능을 생각해볼 때 화해계약의 경우에만 일반적인 경우보다 취소를 넓게 인정하여야 할 이유가 없다(梁彰洙,「民法 제733조에 관한 斷片」, 고시계 1988년 9월, 91-2면). 民法 제733조 但書는「분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 경우에는 錯誤法에 따라 取消할 수 있다」는 의미로 새겨야 한다. 이점에서 일단은 通說이 타당하다. 그러면 和解의 기초에 관하여 착오가 있는 경우에 通說·判例처럼 취소를 인정할 수 있는가? 화해기초에 관한 착오는 動機의 착오에 해당한다. 따라서 거기에는 동기의 착오에 관한 원칙이 적용되어야 한다. 그런데 私見에 의하면 동기의 착오는 民法 제109조에 의하여서는 전혀 고려되지 못한다(자세한 점은 宋德洙, 錯誤論, 1991, 55면 이하 참조). 제109조에 의한 취소가 인정되려면 法律行爲의「내용」에 착오가 있어야 하는데, 동기는 비록 그것이 표시되어 상대방이 알고 있더라도 法律行爲의 내용으로 되지는 못하기 때문이다. 제109조에 관한한 動機의 착오의 不考慮가 民法의 근본결단이라고 보아야 한다(그러나 信義則등에 의하여 고려될 수 있는 것은 별개의 문제이다). 이러한 입장에서는 화해기초에 관한 착오의 경우 取消를 허용할 수 없다. 착오자의 구제방법은 다른 방면에서 모색되어야 한다. 한편 本判決事案에서와 같이 당사자 쌍방이 일치하여 동기의 착오에 빠진 경우에도 一方的인 동기의 착오와 동일하게 취급하여야 하는지가 문제된다. 民法 제109조는 一方的인 錯誤에 관한 규정이다. 물론 同條는 당사자 쌍방이 착오에 빠진 경우에도 적용될 수는 있다. 그러나 당사자 쌍방이「일치하여」동기의 착오를 일으킨 경우는 一方的인 동기의 착오와는 본질적으로 구별된다. 왜냐하면 그 경우에는 당사자 쌍방이 동일한 기초위에서 契約을 체결하였고 동시에 契約條項을 이 기초에 종속시켰기 때문이다. 따라서 그 경우에는 일방적인 동기의 착오와 달리 때에 따라서 法的으로 고려하여야 한다. 그러고보면 동기의 착오를 고려하지 않는 民法 제109조는 쌍방의 動機의 착오의 특수성을 전혀 알지못한 규정이라고 할 수 있으며, 결국 民法에는 그러한 경우에 관한 규정이 없다고 할 수 있다. 法律의 틈이 존재하는 것이다. 이러한 틈은 다른 이론에 의하여 보충되어야 한다. 그러한 이론으로는 여러가지가 있을 수 있겠으나, 私見으로는 獨逸의 行爲基礎論, 그중에서도 주관적 행위기초론이 가장 적당할 것으로 생각된다(共通의 착오에 관하여 宋德洙, 錯誤論, 286면 이하참조). 그리고 그 근거는 信義則(民法 제2조 제1항)에서 찾을 수 있다. 주관적 행위기초론에 의하면, 주관적 행위기초를 형성하는 事情에 관한 당사자 쌍방의 공통의 착오만이 法的으로 고려된다. 여기서 주관적 행위기초라함은「當事者 雙方이 계약체결에 있어서 의식적으로 이끌려진 공통하는 관념 또는 확실한 기대」이다. 이러한 주관적 행위기초가 처음부터 존재하지 않거나 후에 消失한 경우에는「動機의 不考慮」에 대한 예외가 성립한다. 그러나 그 경우에 民法 제109조에 의하여 取消할수 있다고 하는것은 타당하지 않다. 그것은 法的 根據도 없을뿐더러 당사자들의 사정에 적합한 해결을 가져올 수도 없다. 法律效果는 信義則에 입각하여 결정하여야 한다. 구체적으로 말하면, 공통의 동기의 착오에 의하여 不利益하게 契約을 체결한 당사자에게는 다른 특별한 사정이 없는한 계약으로부터 벗어날 권리, 즉 脫退權이 부여되어야 한다. 이 脫退權은 원칙적으로 解除權이나, 繼續的 債權關係에 있어서는 解止權이다. 화해기초에 관한 공통의 착오도 행위기초가 결여된 경우에 해당한다. 따라서 거기에도 위의 行爲基礎論이 적용되어야 한다. 그렇게 하는 것만이 法理論上으로 뿐만 아니라 사정에도 맞는 해결을 가져올 수 있다. 4. 本判決의 檢討 旣述한 私見에 의하면, 本判決事案에서는 錯誤를 이유로 한 取消는 인정될 수 없다. 왜냐하면 여기의 착오는 고려되지 않는 동기의 착오이기 때문이다. 설사 判例처럼 동기의 착오도 일정한 경우에는 고려하는 입장에 서더라도「共通의 동기의 착오」를 一方的인 동기의 착오와 同一視하여서는 안된다. 따라서 本事件의 경우 大法院은 착오를 이유로 한 取消를 인정하지 않았어야 한다. 그보다는 오히려 主觀的 行爲基礎論에 의하여 解除를 인정하였어야 한다. 그리고 本判決은 부수적으로 다른 문제점도 있다. 우선 동기의 착오에 관한 主流의 判例(동기표시 요구)와 체계적으로 잘 조화되지 못한다. 또한 화해기초의 착오의 경우에도 民法 제109조의 요건하에서만 取消할 수 있는데, 당연히 취소할 수 있는 것처럼 표현하고 있다. 

法律新聞 2118호 법률신문사 發行地의 어음要件性 일자:1991.4.23 번호:90다카7958 崔基元 서울大法大敎授·法學博士 ============ 15면 ============ 【事實關係】 被告 乙은 1987년10월5일 A會社에게 어음金 6백만원, 支給期日 동년 11월28일, 支給地 서울特別市, 支給場所 ○○은행무교지점, 發行日 및 發行地는 백지로 된 約束어음 한 장을 발행하고, A會社는 동년 10월경 원고 甲에게 이 約束어음을 被背書人을 백지로 하여 背書讓渡하고, 甲은 동년 10월경 어음의 被背書人을 甲의 代表理事로 기재한 다음 이를 B에게 背書讓渡하였다. B가 만기(1987년11월28일)에 어음의 發行日만을 1989년8월29일로 보충기재하고 發行地는 보충하지 아니한 채 支給場所에서 어음을 支給提示하였으나 被詐取로 支給拒絶되자 그후 甲이 1988년12월경 B에게 이 어음金을 지급하고 어음을 환수하여 어음의 發行人 乙에게 어음金의 지급을 청구하는 訴를 제기하였다. 原審(서울民事地方法院 합의부 1990년1월17일 宣告, 89나21776判決)은 어음의 背書人은 적법하게 자신의 遡求義務를 이행하고 所持人으로부터 約束어음을 환수한때에만 어음所持人으로서 發行人에 대하여 어음상의 權利를 행사할수 있는 것이고 遡求義務를 부담하지 않는데도 所持人의 償還요구에 응하여 어음金을 지급하고 어음을 취득한 경우에는 어음所持人으로서 어음상의 權利를 행사할 수 없다할 것이므로 甲은 乙에 대하여 어음상의 權利를 행사할 수 없다고 하였다. 【大法院判決要旨】 B가 發行地가 보충되지 아니한 어음을 支給提示한 이상 이는 적법한 支給提示라고 할 수 없으므로(당원 1988년8월9일 宣告, 86다카1858判決 참조) 甲은 위 B에 대하여 遡求義務를 부담하지 아니하고 따라서 甲은 위 B에게 어음金을 지급하고 어음을 취득하였다 하여도 그 어음상의 遡求權을 행사할 수 없다고 할 것이다. 그러나 約束어음의 發行人은 어음金의 主債務者로서 그 어음상의 權利者에 대하여 절대적, 최종적으로 支給責任을 진다고 할 것이고 또 위와 같이 어음의 發行人에 대하여 어음金을 청구할 수 있다고 할 것인데 이 사건에서 原審認定과 같이 甲은 위 B에 대하여 어음金을 지급하고 어음을 환수한 것이 讓渡人, 讓受人간의 意思의 합치에 따라 이루어진 것이라면 甲은 어음상의 정당한 權利者라 할 것이며 따라서 約束어음의 發行人인 乙에 대하여 그 어음金의 지급을 구할 수 있다고 할 것이다. 【評 釋】 1. 어음의 要式證券性 어음의 要式證券性은 運送證券이나 株券에 비하여 엄격하다. 그 이유는 어음에 의하여 不特定多數人간에 權利유통의 안전을 도모하려면 어음에 대한 신뢰의 강화를 위하여 定型的 外觀이 필요하고, 또 어음의 抽象性에서 볼 때 그 權利關係는 證券자체에서 완전하게 확정되어야 하기 때문이다. 어음要件중에 그 기재가 흠결된 경우에 그 救濟規定(어 2조2항∼4항)이 있는 記載事項이라고 하여 그것을 임의적 記載事項이라고 할 수 없다. 왜냐하면 救濟規定이 있는 事項이라도 그것을 違法하게 기재한때에는 그 記載事項뿐만 아니라 어음자체도 무효가 되기 때문이다. 어음要件의 흠결이 있으면 어음은 어음法 제2조1항에 의하여 무효가 된다. 다만 어음法 제2조2항 내지 4항의 救濟規定에 해당하는 경우는 예외이다. 2. 發行地의 어음要件性 어음이 發行된 곳으로서 어음면에 기재된 지역을 發行地라 한다. 發行地는 사실상 어음이 發行된 곳과 일치하지 않아도 된다. 그러나 실제로 존재하는 지역이어야 한다. 發行地는 準據法의 결정(涉私 36조1항, 37조2항, 383조)에 있어서 기준이 되지만 실제로 그 기준이 되는 것은 사실상 發行된 지역이므로 어음상 기재된 發行地는 다만 推定力이 인정될 뿐이다. 또한 發行地는 準據歲曆과 支給通貨의 결정의 경우에 문제가 되지만 이 경우에도 支給地를 중심으로 결정되므로 發行地의 기재는 별다른 의미를 갖지 못한다(어 37조, 41조4항). 發行地의 기재가 없는 때에는 發行人의 명칭에 부기한 地를 發行地로 본다(어 76조4항). 왜냐하면 發行人의 명칭에 부기한 地는 發行人이 그곳에 살고 있으며 그곳에서 발행하였다는 것을 짐작케하기 때문이다. 그러나 支給地나 지급장소등 기타의 기재에 의하여 구제되지 않는다. 發行地의 기재는 위에서 본바와 같이 그 기재의 실질적 意義가 적기 때문에 엄격히 해석할 필요가 없으므로, 支給地의 기재가 있는 경우에 發行地는 최소독립행정구역보다 넓은 지역을 표시하여도 準據法의 단일성을 해하지 않는 한 무방하다고 본다(서울 또는 한국). 또한 發行地가 重疊的으로 표시된 경우도 準據法의 동일성이 인정되는 한 유효한 것이다. 3. 立法論의 問題點 최근에 어음·手票의 경우 특히 發行地는 어음·手票要件에서 배제하는 立法措置가 시급하게 요청된다는 주장이 강력하게 제기되고 있다(朴鍾衍, 「發行地·受取人등의 記載가 누락된 경우 約束어음·手票所持者의 救濟方案(上), (下)」(法律新聞, 1991년9월16일: 9월19일). 이전에도 이러한 주장이 없었던 것은 아니나 특히 朴판사는 어음·手票要件을 직접 담당하는 입장에서 問題點을 현장감 있게 분석하고 그 해결방안을 제시한 점에서 주목된다. 問題의 해결방법으로서 法律의 改正은 가장 편리하고 명백한 방법이기는 하나 法律의 改正은 해석론이나 裁判의 운용상의 묘에 의하여 또는 金融業務의 지도에 의해서도 그 해결이 어려운 경우에 최종적으로 고려되어야 한다고 생각한다. 어음·手票法의 규정 중에서 국내에서만 사용되는 約束어음과 手票에 한하여 發行地만을 그 要件에서 제외시키는 것이라면 굳이 改正을 못할 특별한 이유는 없다고 할 수도 있다. 그러나 朴판사는 이밖에도 受取人의 기재가 없는 경우에는 第一背書人 또는 所持人을 受取人으로 보는 규정을 둔다든가, 手票의 支給提示期間을 연장한다든가 하는 立法論을 주장하고 있다. 또한 確定日出給어음의 경우에 發行日은 어음要件에서 제외되어야 한다는 것이 자주 거론된다. 그리고 어음文句와 지급約束文句중에서 하나만 있으면 된다거나, 受取人의 기재도 어음要件에서 제외시켜야 한다는 주장 있을 수 있다. 이와 같이 어음거래에서 나타나는 모든 문제를 어음法의 改正에 의해서 해결한다는 것이 불가능한 것은 아니다. 그러나 우리 나라는 1930년(어음法)과 1931년(手票法)의 제네바統一條約을 직접 비준하지는 않았다 하더라도 우리의 어음·手票法이 제네바統一法國家로 분류되는 한 그 개정은 신중하여야 한다. 手票의 지급제시기간의 연장은 유보조항이 존재하므로(제2부속서 14조) 다소의 연장은 가능하지만 留保條項도 없는 事項을 우리만이 편의적인 去來慣行에 맞추어 다수 改正을 한다면 우리法에 대한 國際的 信賴를 손상시키는 결과가 될 것이다. 그렇다고 留保條項이 없는 규정에 대한 합목적적 해석까지 할 수 없는 것은 아니다. 왜냐하면 統一法이라고 하여 그 해석도 모두 통일되어야 하는 것은 아니기 때문이다. 어음法의 改正論은 문제의 해결방법이기는 하나 統一法이란 그 성질상 어떠한 법이라도 모든 國家의 특수사정, 거래실정까지를 완벽하게 해결할 수는 없는 것이므로 각국의 특수한 사정은 條約의 합목적적 해석과 金融業務의 개선을 통하여 그 해결방법을 모색하여야 한다. 제네바統一法系에 속하는 중요한 國家인 獨逸, 프랑스, 日本등에서도 統一法이 성립된 지 60년이 경과되었어도 留保條項이 없는 규정을 改正하였다는 것은 들은바 없다. 흔히 發行地를 어음要件에서 제외한 立法例로 日本의 舊手形法을 예로 들고 있으나 日本이 統一法을 수용하면서 發行地를 어음要件에 포함시킨 것은 條約에 충실하기 위한 것이라는 점에 주목하여야 한다. 또한 國際어음條約에서 發行地가 어음要件이 아니라는 것을 예로 들기도 하지만 國際어음의 경우는 條約이 적용되어 準據法의 문제가 없기 때문이므로 이를 發行地를 어음要件에서 제외시키는 근거로 삼을 수는 없는 것이다. 세계에서 가장 많은 어음거래가 이루어지는 日本에서도 동일한 문제가 있으나 아직 이를 手形法의 改正에 의하여 해결하지는 않고 있다. 그런데 日本에서는 確定日出給어음의 경우 發行日의 어음要件性에 관한 토의는 활발하지만 發行地에 대하여는 이에 준하는 문제로 거론이 되기는 하여도 실제에 있어서 심각한 문제로 인식되지 않고 있다. 發行地問題의 해결은 金融業貿의 지도에 의해서도 사실상 그 해결이 가능하다고 본다. 朴판사가 제시한 방안들로서 金融機關의 창구지도를 통해서, 또는 당좌계정약관의 문제점을 재검토한다든가, 어음용지에 發行地등의 기재가 없으면 遡求權을 상실한다는 경고문구를 인쇄하는 방법도 그 문제해결의 길이 될 수 있다고 본다. 그러나 이러한 방법에 앞서 국내에서 거래하는 어음·手票용지에 發行地를 미리 인쇄하거나 고무인으로 표시하여 이를 사용토록 한다면 發行地의 문제는 그 해결이 가능하다고 본다. 현재도 金融機關에 따라서는 手票용지의 發行地欄에 고무인으로 發行地를 서울特別市로 찍어서 교부하는 경우가 있다. 이러한 방법에 의하면 朴판사가 지적한 바와 같은 發行地의 기재가 없는 자기앞手票는 사라지게 될 것이다. 4. 判例의 입장 發行地의 어음要件性에 관하여 判例는 최근에 約束어음의 發行地 및 支給地欄에 예컨대 「삼진기계」라는 商號만이 기재된 어음에 대하여 이는 發行地와 支給地의 장소적 개념이 표현된 것이라고 할 수 없으므로 어음의 필요적 기재를 갖추었다고 볼 수 없으나 商號表示에 동업체가 소재한 地名을 보완 기재하여 유효한 어음으로 완성하는 정도의 보충권한은 所持人에게 부여되어있다고 보는 것이 타당하다고 하였다(大判 1991년7월23일 宣告, 91다8975判決). 大法院도 가급적 發行地의 어음要件性에 관해서 융통성 있는 해석을 통하여 善意의 어음取得者를 보호하려는 입장으로 보인다. 또한 이 評釋의 대상인 判例는 發行地가 보충되지 아니한 어음을 支給提示한 이상 이는 적법한 支給提示라고 할 수 없으므로(大判 1988년8월9일 宣告, 86다카1858判決참조) 甲은 B에 대하여 遡求義務를 부담하지 않고 甲이 B에게 어음金을 지급하고 어음을 취득하였다 해도 어음상의 遡求權을 행사할 수 없다고 하여 종래의 입장을(大判 1967년9월5일, 67다1471: 大判 1976년11월23일, 76다214: 大判 1979년8월14일, 79다1189: 大判 1985년8월13일, 85다카123) 유지하고 있다. 그러나 大法院은 發行地가 보충되지 아니한 어음을 支給提示한 이상 이는 적법한 支給提示라고 할 수 없다고 하면서도 約束어음의 發行人은 어음金의 主債務者로서 그 어음상의 權利者에 대하여 절대적 최종적으로 支給責任을 지는 者이므로 어음金의 支給責任을 진다고 한 것은 모순이 아닐 수 없다. 大法院이 중요하지 않은 어음要件인 發行地가 흠결된 어음所持人을 보호하려는 의도는 이해가 가지만 그 이유는 이론적으로도 설득력이 있어야 한다. 5. 私 見 發行地의 기재가 없는 어음의 取得者들을 보호하기 위하여는 信義則이나 權利外觀理論을 적용하여 문제를 해결하는 방법이 모색되어야 한다고 생각한다. 즉 約束어음의 發行人이 主債務者이기 때문이 아니라 중요하지 않은 어음要件을 기재하지 않고 어음을 작성 유통시킨 후에 어음요건의 흠결을 이유로 지급을 거절하는 것이나, 背書人이 發行地를 보충하지 않은 채로 어음을 양도한 후 어음要件의 흠결을 이유로 遡求義務를 부정하는 것은 모두 信義則에 위반한다는 이유로 發行人이나 背書人의 責任을 인정하는 것이 타당하다고 생각한다. 또는 信義則을 배경으로 한 權利外觀理論에 의하여 중요하지 않은 發行地의 기재가 없으나 어음상의 債務가 성립한 것과 같은 外觀을 야기하여 이를 유통시킨데 대하여 어음의 發行人과 背書人에게 責任을 인정하여 어음상의 權利가 성립한 것으로 信賴하고 어음을 취득한 善意의 제3자에 대하여는 그 책임을 면할 수 없다고 하는 것도 고려해볼 여지가 있다고 본다. 어음取得者의 보호는 형식적으로 어음상의 主債務者에게 責任을 지우는 것으로 이루어지는 것은 아니다. 왜냐하면 실질적으로 主債務者는 背書人인 경우와, 信用이 없는 發行人을 위하여 保證人이 形式的으로 背書를 하는 경우도 많기 때문이다. 그러므로 어음債務者를 主債務者와 遡求義務者로 구분하여 다르게 취급하는 것은 그 근거가 없을 뿐만 아니라 어음取得者의 보호도 기대할 수 없다고 본다. 判例의 입장대로라면 遡求義務者인 換어음의 發行人은 중요하지 않은 發行地를 기재하지 않은 채 어음을 發行·유통시켰더라도 그 어음要件의 흠결을 이유로 遡求義務를 면하게 된다고 할 것인데 이는 妥當性을 결여하고 信義則에도 위반된다고 할 것이다. 

法律新聞 2114호 법률신문사 無免許運轉免責約款의 適用範圍 梁承圭 서울大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 【판결요지】 자동차종합보험약관 제10조제1항제6호의 무면허운전면책조항이 보험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리가능성이 없는 무면허운전의 경우에까지 적용된다고 보는 경우에는 그 조항은 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 조항으로서 약관규제법의 규정에 비추어 무효라고 볼 수밖에 없으므로 그 무면허면책조항은 무면허운전의 주체가 누구이든 문제않으나, 다만 무면허운전이 보험계약자나 피보험자등의 명시적 또는 묵시적 승인하에 이루어진 경우에 한하여 면책을 정한 규정이라고 해석하여야 한다. 【事實槪要】 윈고 甲은 피고 乙保險(株)와의 사이에 1988년 7월 7일 24시 00부터 1989년 1월 7일 24시 00까지를 보험기간으로 하고 甲소유의 봉고트럭의 운행사고로 인한 대인배상책임을 담보하는 대인배상자동차보험계약을 맺었다. 甲이 1988년 9월 3일 21시 00경 자신의 공업사 앞길에 위 트럭을 열쇠를 꽂아둔 채 정차시켜놓은 사이에 전에 종업원으로 일한 적이 있는 P가 주취상태에서 무면허로 무단운전하다가 손수레를 끌고가던 A를 치어 고도의 뇌좌상등으로 현장에서 사망케함으로써, 甲은 A의 유족에게 법원의 판결에 의하여 2천1백9만9천2백84원의 손해배상책임을 지게되었다. 이로말미암아 甲이 乙에게 保險金을 청구하였으나 乙은 운전자인 P가 운전면허없이 술에 취하여 운전하다가 사고를 일으킨 것이므로 동보험약관 제10조1항6호의 무면허면책약관에 따라 보상책임이 없다고 주장하였다. 이에 甲이 訴를 제기하여 서울고법 1990년6월29일선고, 90나15947판결은 「피보험자인 원고가 열쇠를 그 트럭에 꽂아둔 잘못이 원인이 되어 무면허운전자인 P가 무단운전하다가 발생한 것으로서 원고의 고의 또는 중과실로 인하여 발생한 사고라고 볼 수 없으므로 그 판도에서 약관규정은 상법 제659조제1항, 제663조에 위배되어 무효라는 이유로 원고의 청구를 인용하여 피고인 保險者 乙이 上告하기에 이른 것이다. 【評 釋】 1. 문제의 提起 자동차대인배상책임보험은 保險者가, 被保險自動車의 사고로 남을 죽게하거나 다치게 하여 법률상 損害賠償責任을 짐으로써 입은 被保險者의 損害를 補償하는 責任保險이다. 자동차종합보험약관 제10조제1항6호는 『피보험자동차의 운전자가「무면허운전」을 하였을 때에 생긴 사고로 인한 손해』를 自動車對人賠償責任保險의 免責事由로 하고 있다. 이 조항에서는 無免許運轉者의 범위에 관하여 구체적으로 밝히지 아니하여 이를 제한적으로 해석할 수 있느냐는 의문이 제기되고 있다. 이에 대하여 대법원1990년 6월 26일 선고, 89다카28287판결은 「무면허운전중에 생긴 사고를 면책사유로 규정한 취지는 무면허운전이 위험발생의 개연성이 큰 행위로 그 운전자체를 금지한 법규의 중대한 위반행위에 해당하므로 이와같은 법규위반의 상황하에서 발생한 사고에 관하여는 그 운전의 주체가 누구이든 보험의 보상대상에서 제외하려는데에 있으며 이러한 면책조항을 무효라거나 또는 그 효력을 손해발생원인에 의한 면책사유의 범위내로 제한하여야 한다고 볼 이유가 없다」라고 判示하여 無免許運轉의 주체를 가리지 아니하고 있다. 여기에서 被保險者의 故意가 아니고 자동차의 管理上의 過失로서 無免許運轉者의 운전중의 事故로 제3자에 대한 損害賠償責任을 지는 경우 이를 어떻게 처리할 것이냐는 문제가 제기되고 있다. 2. 無免許運轉免責約款의 解釋 도로교통법상 소정의 運轉免許없이 자동차를 운전할 수 없고(40조), 이를 어긴자는 1년이하의 징역이나 50만원이하의 罰金刑에 처한다(109조1호). 그러므로 無免許運轉은 일종의 犯罪行爲이고, 그 운전자가 운전기술을 가지고 있느냐 아니냐는 묻지 아니한다. 이에따라 각 나라의 自動車保險約款에서는 운전자가 운전면허없이 운전중에 생긴 損害를 保險者의 免責事由로 하고 있는 것은 공통적인 현상이다. 保險者의 免責事由에는 保險事故의 발생원인에 따라 保險金支給責任을 면제하는 경우와 保險者가 담보하는 危險에서 제외하는 경우로 나누어 볼 수 있다. 自動車保險에서 無免許運轉중의 사고로 생긴 損害를 保險者의 免責事由로 한 이유는 無免許運轉이 交通事故를 일으킬 危險이 많을 뿐아니라 하나의 犯罪行爲이기 때문에 그러한 상황에서 생길 危險을 擔保保險에서 배제하려는 데에 뜻이 있다고 할 수 있다. 그러므로 保險契約者 또는 被保險者가 운전면허없이 운전중에 일으킨 事故가 그들의 故意 또는 중대한 過失로 인한 것이 아니라 하더라도 그것을 保險者의 免責事由로 정한 保險約款의 규정이 商法 제659조제1항에 따라 商法 제663조에 의한 保險契約者不利益變更禁止의 원칙을 어겨 無效라는 解釋을 내릴 수는 없다할 것이다. 自動車對人賠償責任保險에서 保險者가 被保險者의 제3자에 대한 損害賠償責任을 擔保하는 것은 단순히 자동차의 운전중에 생긴 事故로 남을 다치게 하였거나 죽게한 경우뿐아니라 그 자동차의 管理上의 過失로 생긴 人的損害에도 미치는 것이다.(改正商法 제726조의2참조). 그러므로 가령 자동차의 運轉者가 도로상에 키를 꽂아둔 채 잠시 일을 보는 사이에 제3자가 갑자기 차를 홈쳐 달아나다가 사고를 일으켜 남에게 人的損害를 입힌 경우에는 그 제3자가 運轉免許를 가지고 있든없든 상관없이 被保險者의 자동차관리상의 잘못을 이유로 保險者의 補償責任을 지는 것으로 풀이하여야 할 것이다. 이에 따라 자동차종합보험약관 제10조제1항제6호의 無免許免責條項이 「피보험자동차의 운전자」로 규정하여 그 無免許運轉의 주체에 대하여 제한을 가하고 있지 아니하다는 이유로 事故를 일으킨 無免許運轉者가 누구이든 상관없이 保險者는 責任을지지 않는다고 풀이할 수는 없을 것이다. 다시말하면 保險約款은 그 保險契約의 성질과 관련하여 信義誠實의 원칙에 따라 공정하고 합리적으로 풀이하지 않으면 안되는 것이므로 그 자동차의 無免許運轉의 주체와 그 원인이 무엇이냐를 가려 합리적으로 해석하여야 한다고 할 것이다. 자동차대인배상책임보험에서 保險事故發生의 원인에 의한 保險者의 免責事由는 보험계약자, 피보험자 또는 피보험자동차에 관계되는 피용자(운전자 포함)의 고의로 생긴 손해(약관 제10조1항1호)가 그 중심을 이루는 것이므로, 無免許運轉免責約款은 이들이 면허없이 운전을 하였거나 또는 이들의 명시적이든 묵시적이든 同意 내지는 묵인하에 無免許運轉者의 운전중에 생긴 사고로 인한 損害로 제한적으로 해석하는 것이 마땅할 것이다. 그러므로 無免許運轉중의 사고로 제3자에게 입힌 손해에 대하여는 원칙적으로 無免許運轉免責約款에 의하여 保險者의 補償責任이 면제되나, 다만 無免許運轉의 경우 자동차의 키를 꽂아둔채 잠시 자리를 뜬 사이에 그 차의 保有者 또는 운전자와 아무런 관계도 없는 자가 차를 훔쳐 달아나다가 생긴 事故로 被保險者의 자동차의 管理上의 責任이 인정되는 때에는 保險者의 補償責任을 인정하는 것이 自動車責任保險의 法理에 맞는다 할것이다. 3. 判決에 대한 批判 이 사건 大法院全員合議體判決은 多數意見과 그에 대한 補充意見 및 別個意見으로 갈려 자동차보험의 無免許運轉免責約款의 效力과 그 解釋基準을 밝히고 있다는 점에서 매우 뜻있는 判例라 할 것이다. 多數意見은 이른바 無免許運轉免責條項은 사고발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이 아니라 사고 발생시의 法理違反狀況을 중시하여 이를 保險者의 補償對象에서 제외한 것이므로 商法 제659조제1항보다 被保險者의 불이익으로 변경하였느냐의 여부를 가릴 것이 아님을 밝히고 그 條項은 無免許運轉이 구체적으로는 保險契約者나 被保險者등의 明示的 또는 默示的 承認下에 이루어진 것처럼 保險契約者나 被保險者의 지배 또는 관리 가능한 상황에서 이루어진 경우에 한하여 적용되는 條項으로 修正解釋하여야 한다고 判示한 것은 옳다고 생각한다. 왜냐하면 도로교통법상 無免許運轉을 하나의 犯罪行爲로서 그 事故자체에 運轉者의 故意가 있었느냐의 여부를 가릴 성질이 아니므로 商法의 규정보다 保險契約者등에게 불이익하게 변경한 것이라는 주장은 있을 수 없다할 것이고, 따라서 자동차책임보험에서 保險者가 被保險者의 자동차운전중의 사고만이 아니라 被保險者의 자동차의 管理上의 잘못으로 생긴 損害에 대하여도 補償責任을 져야 하기 때문이다. 그러나 이 事件에서 約款 소정의 無免許免責條項의 내용통제로서 無免許運轉의 모든 경우를 아무런 제한 없이 保險의 補償對象에서 제외하여 保險契約者나 被保險者의 支配 또는 管理可能性이 없는 無免許運轉의 경우에까지 적용된다고 보는 경우에는 그 條項은 信義誠實의 原則에 반하는 공정을 잃은 條項으로서 約款規制法 제6조제1,2항 제7조제2,3호의 각 규정에 비추어 無效라 할 수 있고, 이에 따라 그 約款條項을 修正解釋하여야 한다고 밝힌 多數意見이나 補充意見에 대하여는 찬성할 수 없다. 왜냐하면 자동차보험약관의 無免許運轉免責條項이 信義則에 어긋나거나 公正을 잃엇다고 볼 수 없을뿐아니라 그것이 상당항 이유없이 保險者의 損害補償範圍를 제한하거나 그 책임을 排除한 것으로 볼 수는 없기 때문이다. 그러므로 이 사건에서는 保險約款의 解釋原則에 따라 自動車責任保險의 성질과 관련하여 無免許運轉의 경우 被保險者의 支配 또는 管理可能性이 없는 자는 제외된다고 풀이하는 것이 합리적이라 할 것이다. 그리고 이 判決의 別個意見은 無免許運轉事故에 대하여 商法 제651조의 保險契約者의 告知義務違反과 제653조의 危險維持義務違反規定을 근거로 하여 無免許運轉免責條項이 無免許運轉이라는 사실만을 기준으로 保險者의 補償責任을 면하도록 하는 것은 商法 제663조에 위반되어 無效라고 보고 있으나, 이것은 논리적으로 성립될 수 없다고 생각한다. 왜냐하면 無免許運轉免責約款은 免許없는 운전자에 의한 운전가능성에 대하여는 처음부터 告知할 사항이 아니고, 保險契約者나 被保險者가 故意 또는 중대한 過失로 운전면허없이 운전하여 事故發生의 危險을 현저하게 변경 또는 증가시키는 것을 전제로하고 있는 것이 아니기 때문이다.